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ASPECTOS GENERALES DEL DELITO DE ESTAFA Abog. Alan Sillerico Segurondo1

1. Introducción Actualmente en la jurisdicción penal día a día se vienen siguiendo causas por el delito de Estafa el cual surge de meras relaciones contractuales de orden civil o comercial, lo cual es incorrecto, ya que al momento de firmar un contrato, ya sea de naturaleza civil, administrativa o comercial, ambas partes prestan el consentimiento de someterse a la jurisdicción correspondiente (ej. Civil), sin embargo, mayormente la parte cumplidora en caso de incumplimiento de la otra parte, para poder solucionar sus controversias, el asunto lo somete a la jurisdicción penal, es así que los mismos Fiscales y autoridades jurisdiccionales –Jueces de instrucción penal, Jueces de sentencia y Tribunales de sentencia- prosiguen con la causa hasta dictar sentencia condenatoria, en su caso. En este sentido es que vi necesario ver algunos aspectos generales del delito de Estafa, para poder conocer un poco más sobre este tipo penal y realizar una adecuación correcta del hecho al tipo penal. En este trabajo –por tratarse de un artículo sobre los aspectos generales del delito de estafa- solamente nos limitamos a estudiar y analizar los aspectos más relevantes del delito de estafa y sus elementos constitutivos para poder realizar una imputación objetiva de este delito.

2. Estafa 2.1. Concepto El Código Penal boliviano en su art. 335 define al delito de Estafa de la siguiente manera: 1

Abogado con Titulo en Provisión Nacional de la Universidad de Aquino Bolivia, Diplomado Superior en Educación Superior de la Universidad de Aquino Bolivia, Especialización Superior en Análisis Jurídico de Contratos Civiles y Comerciales de la Universidad Andina Simón Bolivar, Maestría en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Mayor de San Andrés. Es Autor de varios Libros y Artículos. [email protected]

“(Estafa).- El que con la intención de obtener para sí o un tercero un beneficio económico indebido, mediante engaños o artificios provoque o fortalezca error en otro que motive la realización de un acto de disposición patrimonial en perjuicio del sujeto en error o de un tercero, será sancionado con reclusión de uno a cinco años y con multa de sesenta a doscientos días.” El concepto de Estafa se estructura, pues, con un ataque a la propiedad, consistente en una disposición de carácter patrimonial perjudicial, viciada en su motivación por el error que provoca el ardid o el engaño del sujeto activo, que persigue el logro de un beneficio indebido para sí o para un tercero2. Ahora bien, cabe hacer notar que nuestro Código Penal clasifica a la Estafa en el Capítulo titulado Estafa y otras defraudaciones, sin embargo, debemos hacer notar que todas estas figuras insertas en este capítulo son defraudaciones, incluido el delito de estafa. Según Carlos Morales Guillen3, la estafa es el típico delito fraudulento contra el patrimonio. Es el fraude por excelencia. Su frecuencia va conexa al desarrollo del comercio y también al refinamiento de las manifestaciones del instinto depredatorio.

2.2. Sujetos Toda vez que este delito es un delito impropio, según Carlos Creus4, cualquier persona puede ser autor del delito, pero no ocurre lo mismo con el sujeto pasivo, que tiene que ser alguien con capacidad psíquica para tener una noción correcta respecto de aquello sobre lo cual lo induce en error el agente, puesto que, de otra manera, no podrá ser engañado en el sentido de la ley. Quien despliega medios ardidosos para hacerse dar algo por un infante de pocos años o por un enfermo mental que no sabe lo que hace, comete hurto, no estafa.

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FONTAN BALESTRA, Carlos, Ob. Cit., Tomo VI, p. 121. MORALES GUILLEN, Carlos, “Código Penal”, Ed. Gisbert y Cia. S.A., ed. 1993, La Paz, p. 781. 4 CREUS, Carlos, Ob. Cit., Tomo I, p. 503. 3

Sin embargo, la persona engañada no siempre se identifica con la persona que sufrió el perjuicio patrimonial. No importa que sea desconocida la persona defraudada5.

2.3. Bien jurídico protegido En el ámbito general de la Estafa, la doctrina discute si lo protegido por estos delitos es el patrimonio en su conjunto, concebido como universitas iuris, o si, por el contrario, los que se ven afectados son los elementos integrantes del patrimonio. La doctrina mayoritaria se ha pronunciado a favor de la segunda postura6. En derecho penal, afirma Muñoz Conde, carece de relevancia la distinción entre el patrimonio entendido como universitas iuris, es decir, como totalidad, y el patrimonio entendido solo en sus elementos integrantes. En derecho penal no existen delitos dirigidos contra el patrimonio en su totalidad; lo que hay son delitos, como, por ejemplo, la estafa, que se dirigen contra elementos integrantes del patrimonio, aunque sin concretarse en alguno determinado. Además, debemos entender también que el bien jurídico protegido del delito de Estafa es el patrimonio o propiedad, toda vez que este delito se encuentra previsto y sancionado dentro de los delitos contra la propiedad.

2.4. Consumación y tentativa Según Villamor Lucia7, la consumación se produce en el momento en que el sujeto activo obtiene el beneficio o ventaja económica. Sin embargo, para Carlos Creus8, el delito de estafa se consuma cuando el sujeto pasivo realiza la disposición patrimonial perjudicial, sin que interese, que ella se transforme en beneficio para el autor o para un tercero. En lo personal también nos acogemos a esta segunda postura, toda vez que nuestro Código Penal indica “el que con la intención de obtener para sí o un tercero un beneficio 5

VILLAMOR LUCIA, Fernando, Ob. Cit., p. 310. BOUMPADRE, Jorge Eduardo, “Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 2”, Ed. Astrea, ed. 2009, Buenos Aires, p. 120. 7 VILLAMOR LUCIA, Fernando, Ob. Cit., p. 312. 8 CREUS, Carlos, Ob. Cit., p. 502. 6

económico indebido”, claramente este artículo no nos dice que necesariamente tenga que haber un beneficio económico, toda vez, que basta la intención. En cuanto a la tentativa, comienza con el despliegue del procedimiento ardidoso o engañador para lograr del sujeto pasivo la disposición patrimonial perjudicial. Cuando, en el caso concreto, el medio es totalmente inidoneo para inducir en error al sujeto pasivo, podríamos encontrarnos con una tentativa de delito imposible, lo cual es distinto de querer estafar a un sujeto que no puede realizar la disposición patrimonial perjudicial que el agente persigue, pues entonces se dará un caso de delito putativo9.

2.5. Elementos constitutivos del tipo penal de Estafa Según Jorge Boumpadre10, los elementos que deben concurrir para la configuración del tipo de Estafa son: a) una conducta engañosa, que constituye el elemento central en al estafa; b) el error de otra persona, causado por el comportamiento engañoso; c) una disposición patrimonial que tiene su causa en el error; y d) un perjuicio económico para el sujeto pasivo o para un tercero, que es consecuencia del acto de disposición. Sin embargo nosotros también agregamos que como elemento constitutivo del tipo de Estafa también es el beneficio perseguido. Ya que nuestra normativa penal así lo exige indicando: (…) con la intención de obtener para sí o un tercero un beneficio económico indebido, (…).

2.5.1. Conducta engañosa El art. 335 del CP, claramente indica: “El que con la intención de obtener para si o un tercero un beneficio económico indebido, mediante engaños o artificios…”, lo cual nos da a conocer el primer elemento constitutivo del delito, el cual es la conducta engañosa. Carlos Creus11 al respecto nos dice que el medio para lograr la disposición patrimonial perjudicial es el fraude, que está integrado por las acciones tendientes a simular

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Ibidem. BOUMPADRE, Jorge Eduardo, Ob. Cit., P. 128. 11 CREUS Carlos, Ob. Cit., p. 495. 10

hechos falsos, disimular los verdaderos, o falsear de cualquier modo la verdad, dirigidas al sujeto a quien se pretende engañar con ellas. Sobre el engaño, se han dado diferentes criterios. Los franceses sostienen la teoría de la mise en scene, es decir, aquel engaño conseguido mediante afirmaciones que lleguen a convencer a la víctima. Se cita, a este respecto, el ejemplo del que compra un objeto del cual el vendedor afirma falsamente que es oro. Este caso, la doctrina lo considera únicamente impune. Pero si el vendedor agrega a dicho objeto una marca correspondiente a metales preciosos, entonces se configura la estafa, por que el engañado está obligado en cierto modo, a considerar como verdadero lo que se le expone12. A decir de Jorge Boumpadre13, el engaño constituye, en realidad, la característica de la estafa; le da fisionomía propia al delito y los distingue de las demás formas de agresión al derecho patrimonial. Es un elemento intelectual o inmaterial, cuya génesis se produce en la psiquis del individuo. Es un componente esencial de la estafa y preside todo el tipo, hasta el punto de que su ausencia lo elimina. En general hay acuerdo en calificar el ardid como un artificio empleado hábil y mañosamente para el logro de alguna cosa. El engaño, en cambio, es la falta de verdad en lo que se dice, piensa o hace. Recordando la clásica definición de Anton Oneca, el engaño es la simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas14. Gramaticalmente ardid significa tanto como artificio, medio empleado hábil y mañosamente para el logro de algún intento. La ley equipara el ardid, el engaño, y por engaño se entiende falta de verdad en lo que se piensa, se dice o se hace creer. En cuanto al ardid, si bien, nuestro código no usa ese término, es un sinónimo de engaño.

2.5.1.1. La simple mentira y el silencio A decir de Carlos Fontan15, la simple mentira n o configura engaño, esta es la opinión dominante entre muchos autores y en la jurisprudencia, puesto que la idea de

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VILLAMOR LUCIA, Fernando, Ob. Cit., p. 311. BOUMPADRE, Jorge Eduardo, Ob. Cit., p. 128. 14 Idem. 15 FONTAN BALESTRA, Carlos, Ob. Cit., Tomo VI, pp. 40-43. 13

engaño no supone artificios ni actividad mañosa, lo cierto es que entre mentira y engaño media diferencia. Lo primero supone afirmar una falsedad cuya creencia queda librada a la buena fe del tercero; lo segundo implica algo mas: cierta entidad objetiva que permita reconocer la existencia del nexo causal entre el engaño y el error de modo que este no pueda ser atribuido únicamente a la credulidad, que el individuo solo puede reprocharse a si mismo, al menos jurídicamente. El mismo autor en cuanto al silencio nos dice que el silencio como posible actitud determinante del error, debe ser resuelto manejando los mismos elementos de juicio, a los que ha de sumarse la aplicación de los principios generales en materia de tipicidad de las conductas omisivas. Cuando la ley quiere dar carácter de ardid al silencio, lo dice expresamente, sin apartarse de las normas comunes de la omisión típica. Sin embargo en este aspecto hay varia posiciones, la primera seria que no hay estafa por omisión, porque estaríamos frente al mismo caso de la mentira ya que no hubo un engaño, sin embargo, para otros autores si existe la estafa por omisión. Por lo que nosotros consideramos que no existe estafa por omisión, toda vez que no hay una conducta engañosa.

2.5.2. El error Según Fontan Balestra16, el error es la falta de conocimiento o el conocimiento falso de algo. El nexo causal de la estafa debe establecerse entre le ardid o engaño y el error que decide a tomar la disposición de carácter patrimonial. En este delito se requiere, pues, una doble relación: el medio fraudulento debe haber provocado el error y este, a su vez, debe haber sido determinante de la prestación. Sin error no hay estafa. Por eso, hay hurto y no defraudación en la acción de quien, valiéndose de cualquier ardid, distrae al cajero para apoderarse el mismo o un tercero del dinero, porque en tal caso la voluntad del cajero no interviene para nada en el cambio de manos del bien. Por otra parte, el fraude tiene que estar enderezado a crear un error patrimonialmente relévate: cuando no recae sobre el alcance patrimonial de la disposición a

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FONTAN BALESTRA, Carlos, Ob. Cit., Tomo VI, p. 47.

la que se pretende inducir al sujeto pasivo, sino sobre circunstancias accesorias, no estaremos en el terreno de la estafa (vender un automotor con un motor común, desfigurándolo para que parezca de competición puede ser una estafa, pero, en principio, no lo será vender un auto de competición asegurando que con él se podrá ganar determinada carrera)17.

2.5.3. Disposición patrimonial La dinámica de la estafa, según venimos diciendo, requiere para su perfección que ha consecuencia del engaño y el consiguiente error del sujeto pasivo, derive causalmente un acto de disposición patrimonial lesivo para la víctima o para un tercero. El acto de disposición patrimonial ha sido definido por la doctrina como aquella acción positiva, omisiva o de tolerancia que produce en forma directa e inmediata, una disminución del patrimonio18. Los objetos de la estafa, son pues, múltiples, pero todos ellos están referidos a valores que conforman la completividad del patrimonio atacado en el momento de la conducta estafatoria. Este patrimonio se ve disminuido, después de ese momento, por la disposición patrimonial realizada por el sujeto pasivo del engaño, es decir, por su acción u omisión, que puede ser un acto jurídico (firmar un contrato), o un simple hecho (dar algo), que puede crear derechos de terceros sobre el patrimonio o extinguir deudas de terceros a favor del patrimonio. La disposición de la cosa debe ser realizada por la misma persona engañada, es decir que debe haber una coincidencia física entre la persona que ha receptado el engaño y la que ha realizado el acto de disposición, pero no necesariamente debe existir tal coincidencia entre el engañado y la persona que ha sufrido el perjuicio, ya que pueden ser personas distintas.

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CREUS, Carlos, Ob. Cit., Tomo 1, p. 496. BOUMPADRE, Jorge Eduardo, Ob. Cit., Tomo 2, pp. 161-162.

En otras palabras, el acto de disposición debe ser realizado por el engañado, quien es la persona que ha sufrido el error, mientras que el perjuicio puede ser propio o ajeno (del sujeto pasivo o de un tercero).

2.5.4. Perjuicio económico Como bien lo dijimos en un principio, el delito de estafa se consuma con el perjuicio económico que sufre la víctima, es por ello que en la estafa el propio sujeto pasivo realiza la consumación, cuando por error, artificios o engaños de una parte de su patrimonio a un tercero, para lo cual se requiere que exista una relación de causalidad entre los artificios, engaños y el sonsacamiento de dinero, beneficios o ventaja económica19. El Profesor Cuello Calon afirma que la falta de perjuicio no puede deducirse del hecho de que el perjudicado haya dado la cosa gratuitamente, el caso, por ejemplo, del donador que fue realmente inducido a error por el estafador. Asimismo, sostiene que el perjuicio no desaparece por el reintegro de la cantidad defraudada ya que este solo puede tener influjo en la responsabilidad civil del delito pues el perjuicio debe referirse al momento de su comisión20. Asimismo, dijimos que existe una disposición patrimonial, empero, esta disposición debe ser perjudicial para el patrimonio de que se trate, o sea, tiene que concretarse en una disminución del patrimonio. No se da esa circunstancia cuando la disposición de la propiedad importa un valor compensatorio para el patrimonio, lo que pasa cuando, a cambio de la prestación realizada, el agente, o un tercero por el, le da a quien la realizo, una contraprestación que el acepta sin error sobre su carácter, o cuando el esta jurídicamente obligado a realizar la disposición, o cuando esta es legal o materialmente imposible, o cuando en virtud de la acción misma del agente incorpora al patrimonio un valor superior o equivalente al de la disposición. En todos estos casos, la circunstancia de que haya mediado fraude para lograr la disposición, carece de importancia típica21.

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HARB, Benjamín Miguel, Ob. Cit., p. 286. VILLAMOR LUCIA, Fernando, Ob. Cit., p. 312. 21 CREUS, Carlos, Ob. Cit., Tomo 1, p. 494-495. 20

Asimismo, a decir de Fontan Balestra22, es necesario que el perjuicio sea real, efectivo; no basta el daño potencial; cuando la ley quiere asignarle tipicidad a ese resultado, lo señala claramente en las figuras de peligro.

2.5.5. Beneficio económico Ahora bien, como dijimos que para la consumación del delito de estafa solo basta el perjuicio económico, y que no es requisito indispensable para la consumación, el beneficio económico ya sea para si mismo o para un tercero, sin embargo, nuestro Código Penal indica que debe haber una intención de obtener un beneficio económico, es decir, que solo basta la intención, no siempre que haya ese resultado. Empero lo tomaremos como un elemento independiente, ya que debe, por lo menos, existir la intención de obtener un beneficio económico. Muchas leyes requieren taxativamente la obtención de un beneficio para el agente o para un tercero como elemento típico indispensable para la consumación de la estafa, lo cual no pasa con la nuestra: habiéndose producido la disposición patrimonial perjudicial, es indiferente que haya llegado o no a convertirse en beneficio para el autor o para un tercero. Pero está de acuerdo la doctrina en que el proponerse un beneficio ilegitimo como resultado de la acción estafadora es un requisito subjetivo de ella, ya que se trata de una exigencia propia de la noción de defraudación. Tiene que ser un beneficio ilegitimo: cuando la prestación de la víctima es debida por ella el agente o al tercero, no habrá estafa; quien utiliza un ardid para lograr que alguien le pague lo que le debe realmente o le devuelva lo que tiene que devolverle, no lo habrá estafado, ya que el patrimonio del sujeto pasivo del engaño no se verá perjudicado por quitarse de él lo que debía quitarse; no se tratara, por tanto, de una prestación no compensatoria que, como dijimos, es elemento imprescindible de la figura23.

2.6. Elemento subjetivo El elemento subjetivo admite el dolo según la regla general. El agente debe querer no solo su acción, sino también el engaño de la víctima como consecuencia de la acción 22 23

FONTAN BALESTRA, Carlos, Ob. Cit., Tomo VI, p. 37. CREUS, Carlos, Ob. Cit., Tomo 1, p. 499.

misma que logre la realización del propósito económico, que constituye la última fase de la ejecución del delito24. A decir de Jorge Boumpadre25, la estafa es un delito doloso por definición. Los propios términos utilizados por el precepto legal, impiden que el tipo penal se concrete por imprudencia. Decía Bricola que los términos

fraude y culpa deben entenderse como

inconciliables entre sí, pues la propia naturaleza del medio ejecutivo exige un actuar de modo consciente, meditado y no improvisado y negligente. La causación imprudente de un perjuicio en el patrimonio tiene adecuada respuesta en el ámbito del derecho civil; tal es el caso de los incumplimientos contractuales de orden civil. El dolo en la estafa exige el conocimiento y la voluntad de realización de todos los elementos del tipo objetivo, vale decir, que el autor debe querer llevar a cabo la conducta engañosa, para producir error en otra persona y para que esta realice una disposición patrimonial lesiva para sus propios intereses o para un tercero. EL tipo subjetivo no requiere nada más. Hay acuerdo en que el dolo debe concurrir en el momento de la realización del tipo, careciendo de relevancia el que se manifiesta con anterioridad a la conducta o posteriormente a ella. En todo caso, el dolo subsiguiente tendrá relevancia para aquellos supuestos de abuso de confianza, pero nunca podrá formar parte de la órbita penal del tipo de estafa. La ignorancia, el desconocimiento o el error sobre alguno de los elementos del tipo objetivo, que afecta fundamentalmente al momento cognoscitivo del dolo, importan la concreción de un error de tipo, cuya vencibilidad o invencibilidad igualmente conducen a la atipicidad de la conducta, y consiguientemente a la impunidad. La naturaleza eminentemente intencional de este delito hace que solo resulte admisible el dolo directo. La imprudencia y el dolo eventual conducen a la atipicidad de la conducta.

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MORALES GUILLEN, Carlos, Ob. Cit., P. 782. BOUMPADRE, Jorge Eduardo, Ob. Cit., Tomo 2, p. 209

Algún sector doctrinal, sin embargo, exige no solo la comisión del tipo de estafa por dolo directo, sino que destaca que el verbo defraudar supone la existencia de una motivación especial en el autor, lo cual requiere, además del dolo, el propósito de obtener una ventaja patrimonial. No creemos sin embargo, que esta idea responda estrictamente a las exigencias subjetivas del tipo penal. El propósito de obtener una ventaja patrimonial (un valor estimable en dinero) importa la introducción en la dinámica del delito de un elemento subjetivo no previsto ni requerido por el tipo penal, contrariamente a lo exigido en ordenamientos como el español, en el cual, dentro del esquema del delito de estafa, el ánimo de lucro se encuentra consignado expresamente en el precepto legal, de manera que se trata de un especifico elemento subjetivo del injusto cuya concurrencia es imprescindible para afirmar la tipicidad del comportamiento. Los elementos subjetivos del injusto aparecen en aquellos casos en que no es suficiente para llegar a la afirmación de la antijuricidad la sola consideración de la dimensión externa de la conducta, sino que se hace necesario tomar también en cuenta una concreta tendencia subjetiva o actitud psíquica por parte del sujeto activo, Se trata pues, de especiales momentos anímicos que confieren trascendencia jurídico-penal a la actuación del agente, la cual podría carecer de ella sino fuesen exigidos y comprobados. Rompen en fin, la equivocidad objetiva del hecho, adelantando además la línea de intervención penal. En la mayoría de los casos, si no integra ningún otro tipo delictivo, la ausencia del elemento subjetivo, es decir dolo, implicara la atipicidad de la conducta. Ahora bien, debe entenderse también que la estafa solamente puede cometerse con el elemento subjetivo del dolo, así se tiene por mandato del art. 13 quater del CP, que indica: “Cuando la ley no conmina expresamente con pena el delito culposo, solo es punible el delito doloso”. Este articulo claramente indica en síntesis, que todos los delitos son dolosos, y solamente admiten esa calidad, es decir, que no pueden calificarse como culposos, sin embargo, pueden admitir que sean calificados como culposas aquellas actuaciones cuando la ley expresamente así lo indica. (Ej. Homicidio culposo, Lesiones culposas, etc.).

Por lo que llegamos a la conclusión de que el delito de estafa solamente admite la forma dolosa para su comisión, y no así la culposa.

3. Conclusiones De todo lo estudiado se puede llegar a las siguientes conclusiones: -

El delito de Estafa es un delito doloso de contenido patrimonial, es decir, como solamente admite como forma de comisión la dolosa, y que el bien jurídico protegido es el patrimonio o la propiedad.

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El delito de Estafa, para poder considerarse como tal y poder realizar una adecuada imputación objetiva, debe reunir todos los elementos constitutivos del tipo, es decir, en la conducta debe haber los siguientes elementos: conducta engañosa, el error, disposición patrimonial, perjuicio económico y un beneficio económico.

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Este delito se consuma a momento de que el sujeto pasivo (sujeto en error), realiza la disposición patrimonial a favor del sujeto activo o un tercero, causándose de esta manera un perjuicio económico.

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En algunas legislaciones, el delito se consuma cuando se obtiene el beneficio económico, sin embargo en la legislación boliviana, a criterio propio, esto no es necesario.

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Es un delito doloso y no admite la forma culposa.