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EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

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EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

MARIO CASTILLO FREYRE

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MARIO CASTILLO FREYRE - RITA SABROSO MINAYA

EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

MARIO CASTILLO FREYRE Profesor principal en la Pontificia Universidad Católica del Perú Director de la Biblioteca de Arbitraje

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RITA SABROSO MINAYA Adjunta de Docencia en la Pontificia Universidad Católica del Perú

EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

BIBLIOTECA DE ARBITRAJE DEL ESTUDIO MARIO CASTILLO FREYRE (VOLUMEN 7)

PALESTRA

ESTUDIO MARIO CASTILLO FREYRE

MARIO CASTILLO FREYRE - RITA SABROSO MINAYA

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EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Primera edición, septiembre 2009 Tiraje: 1000 ejemplares

© MARIO CASTILLO FREYRE, editor, 2009 Av. Arequipa 2327, Lince Telfs. (511) 422-6152 / 441-4166 [email protected] - www.castillofreyre.com © PALESTRA EDITORES S.A.C., 2009 Calle Carlos A. Salaverry 187 - Lima 18 - Perú Telefax: (511) 7197-626 / 7197-627 [email protected] - www.palestraeditores.com

Diseño de Cubierta: Iván Larco Diagramación de interiores: F.M. Servicios Gráficos S.A.

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los autores.

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú n.º 2009-11912 ISBN: 978-612-4047-07-7 Impreso en el Perú - Printed in Peru

EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

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ÍNDICE Páginas Índice

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Introducción

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CAPÍTULO I: ARBITRAJE OBLIGATORIO Y DE DERECHO

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1. ¿ARBITRAJE OBLIGATORIO?

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2. ARBITRAJE DE DERECHO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

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CAPÍTULO II: MATERIA ARBITRABLE

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1. LIBRE DISPOSICIÓN Y PATRIMONIALIDAD

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2. CRITERIO POSITIVO Y CRITERIO NEGATIVO

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3. MATERIA ARBITRABLE EN LA NUEVA LEY DE ARBITRAJE

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4. MATERIA ARBITRABLE EN LA LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO 4.1. LOS ADICIONALES DE OBRA Y LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 4.2. ENRIQUECIMIENTOS SIN CAUSA 4.2.1. CONCEPTOS GENERALES SOBRE EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

4.2.2. ¿EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA ES MATERIA ARBITRABLE?

48 49 62 62 72

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CAPÍTULO III: PROCESO ARBITRAL: PLAZOS DE CADUCIDAD, ACUMULACIÓN Y EXCEPCIONES

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1. Plazos para solicitar el inicio de un arbitraje 1.1. Prescripción y caducidad 1.2. Plazo de caducidad en la Ley y el Reglamento 1.3. La caducidad para el caso de los vicios ocultos 1.3.1. Aspectos generales de los vicios ocultos 1.3.2. Vicios ocultos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 1.4. La conciliación como requisito previo para el arbitraje

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2. Acumulación

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3. Excepciones 3.1. Oportunidad para deducir una excepción y para resolverla 3.2. Excepción de incompetencia 3.3. Excepción de cosa juzgada 3.4. Excepción de caducidad

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CAPÍTULO IV: ÁRBITROS

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1. ¿Quién puede ser árbitro?

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2. Designación

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3. Aceptación de la designación como árbitro. Deber de declaración 3.1. Plazo para aceptar la designación 3.2. Deber de declaración 3.2.1. Conceptos generales sobre independencia e imparcialidad 3.2.2. Independencia e imparcialidad en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

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124 130 132 133

151 151 153 155

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3.2.3. Deber de declaración en el Código de Ética del OSCE 4. Recusación 4.1. Causales 4.2. Procedimiento

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CAPÍTULO V: LAUDO

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1. Mayorías y minorías 1.1. Laudo emitido por mayoría: el voto disidente y la opinión separada 1.2. Laudo emitido por mayoría: problemas que se pueden presentar

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2. Publicidad de los laudos

221

3. Recursos en contra del laudo dentro del proceso arbitral

225

212 215

4. Anulación 4.1. Concepto y causales 4.2. La anulación en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

235 235

5. Ejecución del laudo

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Bibliografía consultada

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INTRODUCCIÓN No cabe duda de que los inversionistas extranjeros que llegaron a América Latina estimularon el uso de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, ya que exigían la inclusión de algún tipo de cláusula de conciliación y/o arbitraje en los contratos que suscribían con, por ejemplo, los Estados. Sin embargo, por tradición, América Latina, apegada profundamente al concepto de soberanía del Estado, ha visto grandes inconvenientes en que éste o las entidades que forman parte de él, se sometan a arbitraje. 1

Al respecto, Bernal Gutiérrez señala que esta circunstancia se ha hecho evidente en dos frentes: el interno, donde la reticencia y resistencia —movida por intereses de diversa índole— ha sido férrea y sostenida; y el externo, donde, a pesar de estar casi sin excepción vinculados y adheridos a los tratados más importantes, se desconocen estos mecanismos en nombre de la soberanía y la preponderancia de la Constitución, como consecuencia del fanatismo y la ignorancia. En este ambiente no era raro encontrar, como hace un par de décadas, que la normativa latinoamericana vigente en materia de solución de controversias, donde fuere parte integrante el Estado o sus entidades y, en particular, la referida a la solución de controversias contractuales, no registrara en términos generales ninguna disposición que tratara explícitamente el tema. 1

BERNAL GUTIÉRREZ, Rafael. «El arbitraje del Estado: la regulación en Latinoamérica». En Revista Internacional de Arbitraje. Bogotá: Legis, junio-diciembre 2004, pp. 123-124.

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Ello no quiere decir que no se llevaran a cabo arbitrajes, ni que la mecánica no se utilizara o que no fuere considerada como una buena opción. Simplemente, la tendencia imperante era la de favorecer al Estado y generar para él —tan sólo por ostentar tal condición— escenarios de privilegio, sin importar que el Estado se encontraba en el mismo nivel que los particulares y que ello no comprometía —en modo alguno— la soberanía ni los poderes del Estado. Se trataba del Estado o sus entidades y, por ende, tenía derecho a tal privilegio, sin importar nada más y sin consideración alguna. Como bien señala Bernal, no obstante, quizás por la influencia de los compromisos adquiridos a escala internacional y por la necesidad de encontrar una mayor y mejor dinámica interna, los inconvenientes a los que se ha hecho referencia han cedido de manera relativa. Hoy en día, como consecuencia de la reforma que venimos comentando, podemos observar una referencia constante a la materia, permisiva en líneas generales, de la aplicación del arbitraje y de los métodos alternativos de resolución de controversias, cuando del Estado y sus entidades se trata. Esto, sin desmedro de sus poderes, pero quizá con un tono menor y un más claro entendimiento del concepto de «soberanía» y con mayor conciencia del papel que desempeñan cuando, como particulares, contratan o causan daños. De esa manera, se pueden distinguir dos bloques; a saber: aquellos países que no han contemplado —en relación al sometimiento del Estado a arbitraje— ninguna regulación; y aquéllos que sí lo han hecho. En el primer bloque, los ordenamientos internos no contemplan una norma concreta sobre el sometimiento del Estado al arbitraje. Sin embargo, ello no ha impedido, por un lado, que dichos países se hayan integrado a diversos tratados donde tanto los particulares como el Estado se encuentran sometidos a resolver sus controversias por la vía arbitral, sino que, de otro lado y en el campo interno, el arbitraje se practica y es utilizado sin reticencias y sin que para la doctrina haya sido objeto de cuestionamientos o dudas que hagan del arbitraje una herramienta desechada para el caso.

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Ahora bien, entre los países que sí contienen normas particulares sobre la participación del Estado en el arbitraje o en algún medio alternativo de solución de conflictos, encontramos al Perú, el cual —en opinión mayoritaria— cuenta con una completa legislación sobre la materia. En efecto, el tercer párrafo del artículo 63 de la Constitución Política del Perú establece que «el Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual (sic) […] a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley». Esta referencia constitucional a una ley, nos lleva a la nueva Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo n.º 1071 (en adelante, Ley de Arbitraje), cuyo artículo 4, inciso 2, establece que «las controversias derivadas de los contratos y convenios celebrados entre estas entidades estatales pueden someterse también a arbitraje nacional», mientras que el inciso 3 señala claramente que «el Estado puede someter a arbitraje nacional las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados en el país». Como se puede apreciar, en la Ley de Arbitraje, el Estado y sus entidades están considerados en un plano de igualdad con las partes en virtud de un convenio arbitral. Cabe recordar que uno de los aspectos que revolucionó la administración de justicia en el país fue la disposición contenida en el artículo 41 de la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del 2 Estado, Ley n.° 26850 del año 1998, que estableció —por primera 2

Vigente desde el día siguiente de la publicación de su Reglamento, Decreto Supremo n.º 039-98-PCM, es decir, desde el 29 de septiembre de 1998, de conformidad con lo establecido por la Primera Disposición Final de la Ley. Antes de dicha Ley, teníamos al Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas —RULCOP— y el Reglamento Único de Adquisiciones — RUA—, los cuales disponían procedimientos administrativos y de impugnación

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vez— como una de las cláusulas obligatorias en los Contratos de Adquisiciones y Contrataciones, la de solución de controversias, estableciendo que «cuando en la ejecución o interpretación del contrato surja entre las partes una discrepancia, ésta será definida mediante el procedimiento de conciliación extrajudicial o arbitraje, según lo acuerden las partes».3 Las posteriores leyes y reglamentos (Decreto Supremo n.º 0122001-PCM, Decreto Supremo n.º 013-2001-PCM, Decreto Supremo n.º 083-2004-PCM, Decreto Supremo n.º 084-2004-PCM, Decreto Legislativo n.° 1017 y Decreto Supremo n.° 184-2008-EF) han mantenido la regla de incluir la cláusula obligatoria de solución de controversias. En efecto, como hemos venido sosteniendo a lo largo de los últimos años, estas disposiciones transformaron radicalmente la administración de justicia en el Perú, en la medida en que introdujeron a la conciliación y al arbitraje obligatorios como mecanismos de solución de controversias en todos los conflictos suscitados en los contratos que el Estado celebra con particulares, ya sea con respecto a la adquisición de bienes y servicios o con respecto a la ejecución de obras y a su supervisión.

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judicial (proceso contencioso administrativo). Dichas normas no contemplaban de forma alguna al arbitraje como mecanismo de solución de controversias. Incluso, se hablaba de una dicotomía entre los contratos privados y los contratos administrativos en relación al arbitraje, ya que sólo los primeros podían ser sometidos a arbitraje. (Al respecto, ver CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. «Participación del Estado peruano en arbitrajes comerciales». En Advocatus. Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Lima, 2002, n.º 7, pp. 180-181). Cabe recordar que el artículo 63 de la Constitución Política del Estado contemplaba la posibilidad de que el Estado y las demás personas de Derecho Público sometieran a arbitraje las controversias derivadas de una relación contractual. Sin embargo, no se establecía la obligatoriedad, como sí lo han hecho y lo hacen las leyes y reglamentos sobre contratación pública.

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Se trata de una situación especial en el contexto de América Latina, porque no sólo se implantó el arbitraje obligatorio, sino que, además, ello significó que el Estado peruano era consciente de que no necesariamente el propio Estado resultaba ser el más indicado para administrar justicia en sus propios conflictos. Esto implica, evidentemente, que se asumió que la vía arbitral era más adecuada que la propia justicia ordinaria para solucionar estas diferencias, dada la duración excesiva de los procesos judiciales relati4 vos a este tema. 5

Como bien señala Bullard, las características de nuestro Poder Judicial condujeron a la creación de una serie de «sustitutos» confiables. Dado que la reforma del Poder Judicial parece tan difícil y toma tanto tiempo, las privatizaciones parecen no poder esperar. Había que crear mecanismos alternativos para generar confianza. Así, se renuncia o se difieren las reformas judiciales, y se pone énfasis en la creación de diversos mecanismos destinados a limitar las prestaciones del sistema político sobre los agentes económicos. El esquema que se implantó con la Ley n.° 26850 ha tenido éxito, en la medida en que ha sido mantenido con las mismas características en los últimos gobiernos que han regido en el Perú. No olvidemos que esta norma es del penúltimo gobierno de Fujimori y se mantuvo en su último gobierno, durante el gobierno del Presidente Paniagua, en el gobierno del Presidente Toledo y en el actual gobierno. 4

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En efecto, entre las ventajas operativas que la doctrina suele destacar en el arbitraje figuran la rapidez y la especialización. En cuanto a la rapidez, pocas dudas puede plantear si se compara hoy en día la duración de un arbitraje con la duración promedio de un proceso judicial. En lo que a la especialización se refiere, hay que tener en cuenta que ello dependerá de que se haya elegido muy bien a los árbitros, tema sobre el cual tratará el cuarto capítulo del presente trabajo. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. «Enemigos íntimos. El arbitraje y los contratos administrativos». En Revista Peruana de Arbitraje. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2006, n.º 2, p. 166.

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Ello ha dado muy buenos resultados en la medida en que la solución de estas controversias ha demostrado a la sociedad que el medio arbitral es —por lo general— más eficiente que la justicia ordinaria, disminuyendo tiempo y costos en la administración de justicia. Así, tanto las entidades públicas como las empresas contratistas se encuentran satisfechas con la implantación de este mecanismo de solución de controversias. 6

Cantuarias señala que si el Estado peruano no arbitrara las controversias generadas en el campo comercial, lo más probable es que tendría pocos ofertantes de los bienes y servicios que consume (sólo participarían aquellos que tienen menos adversión al riesgo de someterse al Poder Judicial peruano) y a mayores precios (ya que el riesgo de someterse a una instancia poco neutral como es el Poder Judicial del Estado interviniente en la operación, necesariamente afectará las condiciones del intercambio). Tal consideración podría tener algo de verdad; sin embargo, dudamos mucho de que la mayor o menor participación de empresas interesadas en contratar con el Estado obedezca al arbitraje como medio de solución de controversias. No hay mucho que escoger cuando el mayor adquirente de bienes y servicios (el propio Estado) quiere contratar con uno. Además, hay que señalar que a través de esta vía se ha producido una verdadera transformación en la administración de justicia, en la medida en que, como todos sabemos, es muy grande la cantidad de procesos arbitrales que se derivan de los conflictos relacionados con contratos que celebran los particulares con el Estado y sus entidades. Asimismo, los montos en controversia son bastante altos. Los arbitrajes en donde —por lo menos— una de las partes es el Estado, representan alrededor del 70% del total de procesos arbitrales que están en curso en nuestro país. 6

CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Op. cit., p. 192.

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Y, por otro lado, estas cláusulas obligatorias han contribuido a que las controversias sobre cuantías muy altas, hoy estén sustraídas del Poder Judicial. Ello, aunado al hecho de que en la mayoría de contratos entre particulares (en donde se comprometen montos patrimoniales importantes), se incluye una cláusula arbitral y, por lo tanto, también se sustraen las partes de los tribunales ordinarios. Si bien el Estado tiene que generar confianza en aquellos que vayan a contratar con él, asegurándoles que de surgir algún conflicto, éste se solucionará de manera imparcial, pronta y adecuada, hay quienes afir7 man que ello no implicaba inexorablemente que el conflicto no sea resuelto por el Poder Judicial, sino que el Estado debía proveer de un Poder Judicial autónomo e independiente, de jueces capacitados, a quienes se les respete la especialización en determinadas materias, y se les otorgue una carga procesal razonable que les permita resolver de manera pronta. En síntesis, es imprescindible realizar una verdadera y comprometida reforma, lo que indudablemente tiene un costo importante en tiempo, esfuerzo y dinero. Sin embargo, el Estado ha optado por lo urgente y lo inmediato, admitiendo que el arbitraje constituye, decididamente, un mecanismo más confiable que el jurisdiccional. En efecto, dadas las especiales características del arbitraje y sobre todo su celeridad, no cabe duda de que se ha convertido en el mecanismo que —actualmente— brinda mayores ventajas a los particulares e, incluso, al propio Estado. Dentro de tal orden de ideas, el presente trabajo abordará los aspectos más importantes del principal mecanismo de solución de controversias en la Contratación Pública; a saber: el arbitraje.

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ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María y Carlos PANIAGUA GUEVARA. «Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la materia arbitrable respecto de adicionales de obra». En Advocatus. Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Lima, 2007, n.º 16, p. 182.

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En él recogemos experiencias adquiridas en el ejercicio tanto de la función arbitral como la de abogados defensores, cuando tal labor nos ha sido encomendada por los clientes de nuestro Estudio. Lima, julio del 2009

MARIO CASTILLO FREYRE* RITA SABROSO MINAYA**

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Mario Castillo Freyre, Magíster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre; profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. Catedrático de las mismas materias en la Universidad de Lima. Director de la Biblioteca de Arbitraje. www.castillofreyre.com ** Rita Sabroso Minaya, Adjunta de Cátedra de Derecho de las Obligaciones en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Alumna del último ciclo de la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia en dicha Casa de Estudios. Miembro del Área de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre y Secretaria Arbitral en procesos Ad-Hoc.