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Departamento de Derecho privado

APUNTES DE LA TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO Profesor: Alexis Mondaca. Año 2010

I Los hechos jurídicos

Los hechos admiten la siguiente clasificación, según producen o no consecuencias de derecho; Hechos jurídicos; Son aquellos que producen consecuencias jurídicas. Hechos materiales o simples; Son aquellos que no producen consecuencias de derecho. A su vez, los hechos jurídicos se clasifican en; Hechos jurídicos de la naturaleza o propiamente tales: Son aquellos que se originan en la naturaleza y que producen consecuencias jurídicas, v.gr., el nacimiento, el transcurso del tiempo, la muerte. Hechos jurídicos del hombre; Son aquellos que producen consecuencias de derecho, y que se originan en la actividad del hombre. Pueden ser voluntarios e involuntarios. El hecho jurídico humano, puede ser lícito o ilícito. Hecho lícito es aquel aprobado por el derecho, y se concreta en el acto jurídico. Hecho ilícito es aquel no consentido por el derecho1, y se divide en ilícito contractual y en ilícito extracontractual, el que a su vez se subdivide en delitos y cuasidelitos.

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ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado de Derecho civil, Partes preliminar y general, Editorial Jurídica de Chile, séptima edición, Santiago, 2005, Tomo II, pág. 138. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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II Concepto y efectos del acto jurídico

Por acto jurídico, podemos entender aquel acto humano consciente y voluntario, destinado a producir un efecto jurídico predeterminado y querido por el autor2, consistente en la creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones. Esta definición, al igual que otras creadas por la doctrina nacional, sigue los patrones establecidos por la doctrina francesa, y es similar a la de Capitant, quien define el acto jurídico como la manifestación de voluntad formada con la intención de producir efectos jurídicos y que causa los efectos jurídicos queridos por su autor y previstos por el ordenamiento jurídico.

III Clasificaciones de los actos jurídicos

Existen numerosas clasificaciones de los actos jurídicos, entre ellas; a) Según el número de voluntades necesarias para su generación; unilaterales y bilaterales. b) Según la forma de perfeccionamiento; consensuales, reales y solemnes. c) Según si la producción de sus efectos se sujeta o no a la muerte; entre vivos y por causa de muerte. d) Según si sus efectos operan o no de forma inmediata; instantáneos y de tracto sucesivo. e) Según si pueden o no subsistir por sí mismos; principales y accesorios. f) Según si producen o no efectos normales; puros y simples y sujetos a modalidades. g) Según la utilidad que reportan a las partes; gratuitos y onerosos. h) Según si exigen o no formalidades para su existencia; solemnes y no solemnes. i) Según la extensión de las facultades del que los realiza; de disposición y de administración. j) Según si están o no reglados en la ley; nominados e innominados. 2

DUCCI, Carlos, Derecho Civil, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, cuarta edición, Santiago, 2002, pág. 235. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Acto jurídico unilateral y acto jurídico bilateral

Acto jurídico unilateral es aquel que, para nacer a la vida jurídica requiere la manifestación de voluntad de una parte. Son ejemplos de actos jurídicos unilaterales; el testamento, la oferta, la aceptación, la renuncia de un derecho, el reconocimiento de un hijo, etc. Nótese que en la definición se habla de parte y no de persona, ello en razón de lo establecido en el art. 1438 del C.C., norma que luego de definir contrato agrega; Cada parte puede ser una o muchas personas. Por tanto, no debe identificarse acto jurídico unilateral con acto unipersonal, ya que es posible que un acto jurídico unilateral sea ejecutado por la reunión de varias personas, pero siempre existiendo una sola declaración de voluntad, v.gr., un acuerdo de una corporación, sociedad anónima o de comuneros. En definitiva, si la parte del acto jurídico unilateral está compuesta por una persona, se está en presencia de un acto simple o unipersonal, en cambio, si varias personas constituyen la parte, el acto unilateral pasa a denominarse complejo o colectivo o pluripersonal3. Acto jurídico bilateral es aquel que requiere para nacer jurídicamente la concurrencia de las declaraciones de las voluntades de dos partes. En otras palabras, nace mediante el consentimiento. Son ejemplos de actos jurídicos bilaterales; los contratos, la tradición, el pago, la novación. La expresión acto jurídico bilateral equivale a convención, y ésta se define como el acuerdo de las voluntades de dos o más partes con el objeto de crear obligaciones, modificar o extinguir otras preexistentes4. No debe identificarse contrato con convención. La definición legal de contrato, art. 1438 del C.C., establece que: Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer 3

BARCIA, Rodrigo, Lecciones de Derecho civil chileno, Del acto jurídico, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Tomo I, pág. 22. 4 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 176. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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alguna cosa. Pero ello no debe llevarnos a error, en términos sencillos, podemos decir que existe una relación de género a especie, en la que convención es el género y contrato, la especie, es decir, el contrato es una convención que crea derechos. Por ello todo contrato es una convención, pero no toda convención es un contrato, piénsese, por ejemplo, en la tradición (modo de adquirir el dominio) y en el pago (modo de extinguir las obligaciones), que son convenciones, pero no contratos. Tampoco debe confundirse acto jurídico bilateral con contrato bilateral, ya que, como se ha señalado, el primero apunta al número de voluntades necesarias para su nacimiento a la vida jurídica, mientras que el segundo, es aquel que genera obligaciones recíprocas para las partes del contrato. En definitiva, todo contrato es una convención o acto jurídico bilateral, incluso aunque se trate de un contrato unilateral5. Los actos jurídicos bilaterales que sean contratos, además reciben la denominación de contratos sinalagmáticos. Los denominados actos jurídicos plurilaterales son aquellos que derivan de la voluntad de tres o más partes.

Actos jurídicos consensuales, reales y solemnes

Acto jurídico consensual es aquel que se perfecciona por la voluntad de las partes. La compraventa de bienes muebles, el arrendamiento, el mandato, son ejemplos de actos jurídicos consensuales. Acto jurídico real es aquel que se perfecciona con la entrega o tradición de la cosa. Son ejemplos de actos jurídicos reales: la prenda, el comodato, el depósito y el mutuo.

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La definición de contrato unilateral está establecida en el artículo 1439, primera parte; El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Acto jurídico solemne es aquel que requiere para su perfeccionamiento la observancia de ciertas formalidades, sin las cuales no produce efecto. Ejemplos de actos jurídicos solemnes; la compraventa de bienes inmuebles, la promesa, la hipoteca, el matrimonio, las capitulaciones matrimoniales, el testamento, etc. Todo acto jurídico, sea consensual, real o solemne, se estructura sobre la voluntad, sucede que en el caso de los actos reales se agrega además la entrega o tradición, y respecto de los actos solemnes, se exige el cumplimiento de determinadas formalidades. Esta clasificación tripartita está consagrada en el art. 1443 del C.C.; El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento. La regla general, actualmente, es que los contratos sean consensuales, a diferencia de lo que sucedía en el Derecho romano, en el que los contratos solemnes constituían la regla general.

Actos jurídicos entre vivos y actos jurídicos por causa de muerte

Acto jurídico entre vivos es aquel que para producir sus efectos no requiere la muerte del autor o de una de las partes. Constituyen la regla general. Acto jurídico por causa de muerte o mortis causa, es aquel que requiere para la producción de sus efectos la muerte del autor. Estos actos son excepcionales; el testamento y el mandato destinado a ejecutarse con posterioridad a la muerte del mandante.

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Actos jurídicos instantáneos y actos jurídicos de tracto sucesivo

Acto jurídico instantáneo es aquel cuyos efectos se producen de manera inmediata. Acto jurídico de tracto sucesivo, es aquel cuyos efectos se producen en el tiempo, en palabras de Barcia instante a instante6, v.gr., el arrendamiento, la sociedad, el leasing con opción de compra.

Actos jurídicos principales y actos jurídicos accesorios.

Acto jurídico principal es aquel que puede subsistir por sí, sin necesidad de otro acto jurídico. Acto jurídico accesorio es aquel que para su subsistencia requiera de otro acto jurídico, ejemplos; hipoteca, prenda, fianza. Prescribe el art. 1442 del C.C.; El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. La importancia de esta clasificación radica en el principio lo accesorio sigue la suerte de lo principal, en cuya virtud todo lo que afecte a lo principal, afectará a su vez a lo accesorio.

Actos jurídicos puros y simples y actos jurídicos sujetos a modalidades.

Acto jurídico puro y simple es aquel cuyos efectos se producen en forma normal y sin alteraciones. Acto jurídico sujeto a modalidad es aquel cuyos efectos normales son modificados en virtud de una modalidad. 6

BARCIA, Rodrigo, ob. cit., pág. 26 Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Las modalidades son cláusulas introducidas por las partes, en cuya virtud se modifican los efectos normales del acto jurídico. En ciertos casos, las modalidades están establecidas por ley, como sucede con la condición resolutoria tácita del art. 1489 del C.C., la que va envuelta en los contratos bilaterales. Son modalidades clásicas del acto jurídico la condición, el plazo y el modo. Condición es el hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o la extinción de un derecho. Plazo es el hecho futuro y cierto del que depende la exigibilidad o la extinción de un derecho. Modo es la carga que se impone a quién se efectúa una liberalidad.

Actos jurídicos gratuitos y actos jurídicos onerosos

Acto jurídico gratuito es aquel celebrado en beneficio exclusivo de una parte, el típico ejemplo es la donación. Acto jurídico oneroso es aquel que reporta utilidad para ambas partes, ejemplo; la compraventa, el arriendo, etc. Establece el art. 1440; El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto, la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.

Actos jurídicos solemnes y actos jurídicos no solemnes.

Acto jurídico solemne es aquel que para su perfeccionamiento requiere la observancia de determinadas formalidades. Acto jurídico no solemne es aquel que no requiere cumplir con ciertas formalidades para su perfeccionamiento. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Actos jurídicos de disposición y actos jurídicos de administración

Acto jurídico de disposición es aquel que implica la enajenación de un bien, como la compraventa. Acto jurídico de administración; es aquel que tiene por objeto la conservación del patrimonio, v.gr, para el arrendador el contrato de arrendamiento es un acto de administración, el objeto arrendado no sale de su patrimonio. Importa esta clasificación ya que la ley es más estricta respecto de los actos de disposición, así en la administración ordinaria de la sociedad conyugal el marido no puede enajenar bienes raíces sociales sin el consentimiento de la mujer, pero puede arrendarlos por sí por períodos que no superen los cinco u ocho años, según se trate de predios urbanos o rústicos respectivamente.

Actos jurídicos nominados y actos jurídicos innominados.

Actos nominados son aquellos regulados por la ley. También se les denomina típicos. Actos jurídicos innominados o atípicos son aquellos que carecen de regulación legal.

IV Elementos de los actos jurídicos.

En conformidad a lo prescrito en el art. 1444 del C.C., debe distinguirse entre los elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales. Elementos esenciales son aquellos sin los cuales el acto jurídico o no produce efecto alguno, o degenera en uno diferente. A su vez pueden ser generales o particulares.

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Los elementos de la esencia generales son aquellos sin los cuales el acto jurídico no produce efectos, v.gr, la voluntad, el objeto, la causa, y en los actos solemnes, las solemnidades. Los elementos de la esencia particulares o especiales son aquellos sin los cuales el acto jurídico degenera en otro diverso. Si en la compraventa no existe precio el contrato degenera en una donación, si en el arrendamiento no se pacta renta el contrato degenera en un comodato. Los elementos de la esencia no pueden ser modificados o dejados sin efecto por las partes. Elementos de la naturaleza son aquellos que no siendo de la esencia, se entienden pertenecer al acto jurídico sin necesidad de una cláusula especial. Son elementos de la naturaleza la condición resolutoria tácita que va envuelta en todo contrato bilateral en conformidad al art. 1489 del C.C. y la obligación de saneamiento de la evicción. Los elementos de la naturaleza, a diferencia de los elementos de la esencia, sí pueden ser modificados o dejados sin efecto por las partes. Elementos accidentales son aquellos que no son ni de la esencia ni de la naturaleza, pero se agregan por medio de cláusulas especiales. Las modalidades constituyen un ejemplo de elementos accidentales.

V Requisitos del acto jurídico

Debemos distinguir entre los requisitos de existencia y los requisitos de validez.

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Requisitos de existencia

Los requisitos de existencia son aquellos cuya concurrencia permite que el acto jurídico nazca a la vida jurídica, la ausencia de alguna condición de existencia no permite vivir al acto, por la misma razón que es imposible a un ser humano vivir sin cabeza o sin corazón7 . Son requisitos de existencia del acto jurídico; La voluntad El objeto La causa Las solemnidades en los casos en que son requeridas por la ley

Requisitos de validez

Los requisitos de validez son aquellos cuya concurrencia permite que el acto jurídico tenga una vida sana y que produzca efectos en forma estable. Los requisitos de validez del acto jurídico son los siguientes; La voluntad exenta de vicios El objeto lícito La causa lícita La capacidad

VI La Voluntad

Por voluntad se entiende el movimiento interior, psicológico, que determina a la acción. Es el libre querer interno de lograr un fin determinado por medio de la acción8.

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ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 193. ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob., cit., pág. 194. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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La voluntad se origina en virtud de un proceso interno en virtud del cual se crea un querer9, el que para producir efectos jurídicos deberá manifestarse. En los actos jurídicos unilaterales se habla propiamente de voluntad. En los actos jurídicos bilaterales se denomina a la voluntad consentimiento, y éste se define como el acuerdo de voluntades que recae sobre un objeto determinado.

Requisitos de la voluntad

Para que la voluntad sea jurídicamente relevante, es necesario que sea seria y que se manifieste.

Seriedad de la voluntad

Una voluntad seria requiere que sea hecha por persona capaz y con el propósito de crear un vínculo jurídico. Se opone a este requisito aquella que es expresión de una broma.

Manifestación de la voluntad

El querer interno si permanece en el interior del ser humano no producirá ningún efecto jurídico, por ello es necesario que ese deseo sea conocido, que se exteriorice. La voluntad puede manifestarse en forma expresa o tácita. Voluntad expresa es aquella que se manifiesta en forma directa y explícita, por ejemplo, la que consta en un escrito o se formula mediante una declaración verbal.

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PESCIO, Victorio, Manual de Derecho civil, Teoría general de los actos jurídicos y teoría general de la prueba, Editorial Jurídica de Chile, 1978, Santiago, pág. 43. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Voluntad tácita es aquella que se desprende de la ejecución de ciertos comportamientos o de la conducta de un sujeto, lo que nos indican, inequívocamente, la existencia de determinada voluntad, v.gr, levantar la mano para que se detenga un vehículo de la locomoción colectiva. Nuestro C.C. se refiere a la voluntad expresa y tácita en el art. 1241; La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar; y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. Lo mismo en el art. 2124, inc, 1º y 2º, El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.

Voluntad real y voluntad declarada

Puede acontecer que la voluntad real coincida con la voluntad declarada. El problema surge cuando existe discordancia entre la voluntad real y la declarada, es decir, el deseo interno no coincide con la voluntad que en definitiva fue manifestada. Lo anterior puede obedecer, ya sea a una disconformidad consciente, o a una disconformidad inconsciente. En el primer caso, estamos en presencia de la simulación. En el segundo caso, sencillamente, se ha producido un error. Para resolver qué voluntad debe primar se han creado diversas teorías; la teoría de la voluntad real, la teoría de la declaración de voluntad, y las teorías eclécticas. Teoría de la voluntad real; Esta teoría es defendida, entre otros, por Savigny. Lo principal es la voluntad interna, por tanto, éste debe prevalecer por sobre la voluntad que se ha exteriorizado. Puede criticarse a esta teoría que atenta en contra de los terceros, quiénes no tienen posibilidad de conocer realmente cuál ha sido la auténtica voluntad. Un tercero sólo puede conocer la voluntad que se ha declarado. En definitiva, se sostiene que esta teoría es contraria la seguridad de las relaciones jurídicas. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Teoría de la declaración de voluntad; Esta teoría surge como consecuencia de las críticas efectuadas a la teoría de la voluntad real. Es sostenida, entre otros, por Rover. Debe prevalecer la voluntad declarada por sobre la voluntad real, ya que aquel a quien se dirige una declaración cree que ésta es coincidente con la voluntad real del emisor, de otro modo, se afecta la seguridad de las relaciones. Se critica esta teoría ya que se basa sólo en una mera apariencia, sin importar el auténtico querer del que emite la voluntad. Teorías eclécticas; En consideración a las críticas efectuadas a las teorías de la voluntad real y de la declaración de voluntad, han surgido teorías que intentan conciliar dichas teorías; la teoría de la confianza, y la teoría de la responsabilidad. Teoría de la confianza; Debe primar la voluntad declarada por sobre la voluntad real, si aquel que recibe la declaración tiene fundamento suficiente para considerar que ella es coincidente con la voluntad auténtica. Teoría de la responsabilidad, Aquel que, en forma consciente, manifiesta una voluntad contraria a su auténtico querer, asume una responsabilidad, ya que la persona a quien se dirige tal declaración puede considerar la declaración manifestada como auténtica. Por tanto, hay nulidad si la parte a quien se dirige la declaración conocía o podía conocer la disconformidad. Teoría aceptada por el C.C., Nuestro código acepta la teoría de la voluntad real, ninguna duda deja el art. 1560; Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras, norma que debe relacionarse con el art. 1445 nº 2; Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. Finalmente, prescribe el art. 1069; Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.

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El valor jurídico del silencio

Como se señaló con anterioridad, es necesario que la voluntad se exteriorice para que se produzcan consecuencias de derecho, por tal razón, por regla general, el silencio no produce efectos jurídicos, no implica ni aceptación ni rechazo. Sólo excepcionalmente el silencio implica manifestación, de voluntad, ello sucede en los siguientes casos; 1) La ley atribuye expresamente valor al silencio, art. 2125, inc. 1º; Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación. Art. 2195; Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución. Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. 2) Acuerdo de las partes; no existe ningún impedimento para que las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, puedan convenir que en determinados casos el silencio tenga valor jurídico, ello es comúnmente apreciado en el ámbito contractual en las cláusulas de renovación automática, es decir, se pacta un plazo que fija la duración de un contrato, pero se acuerda que, si no se manifiesta voluntad contraria en orden a la prosecución del contrato, éste se renueve por otro período equivalente de tiempo. 3) El silencio circunstanciado; El silencio debe ir acompañado de ciertas circunstancias, de forma tal que, pueda atribuírsele valor jurídico10, Alessandri, siguiendo a la jurisprudencia francesa, alude a la situación de aquel que solicita a su proveedor habitual el envío de mercaderías, el silencio de éste último, puede ser considerado por el juez como aceptación11.

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Vid. LEÓN HURTADO, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, pág. 62, para este autor el silencio circunstanciado es aquel que necesariamente debe ir acompañado de antecedentes o circunstancias externas que permitan atribuir al silencio, inequívocamente, el valor de una manifestación de voluntad. 11 ALESSANDRI, Arturo, Valor jurídico del silencio, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVIII, 1941, primera parte, pág. 137 Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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VII La Simulación Concepto Por simulación podemos entender, aquella declaración de un contenido de voluntad no real emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio jurídico, que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo12. La simulación exige que la divergencia entre la voluntad real y la voluntad declarada sea hecha en forma consciente por las partes, ello la diferencia del error, en el que dicha diferencia se origina en una equivocación. Es evidente que en toda simulación existe un engaño, pero no debe confundirse dolo con simulación, son instituciones diversas. En su debido momento, indicaremos que el dolo, en los actos jurídicos bilaterales, debe provenir de una de las partes, en cambio, en la simulación, ambas partes deben estar de acuerdo en emitir un contenido de voluntad que no concuerda con la realidad.

Regulación Nuestro C.C., no conoce la voz simulación, a diferencia de lo que sucede en el Código Penal y en el Derecho comparado. El primero sanciona el delito de contrato simulado en el art. 471 Nº 2 en relación con el art. 466 inc. 2º. Expresamente se refieren a la simulación el C.C. de Argentina, Perú, Bolivia, Italia, Alemania, entre otros. En nuestro sistema, la doctrina y la jurisprudencia han analizado la simulación a partir del art. 1707, Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros. Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. 12

FERRARA, Francesco, La simulación en los negocios jurídicos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1950, pág. 56. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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La norma anterior debe relacionarse con el art. 1545, 1546 y 1560.

Clases La simulación se clasifica en absoluta y relativa, y en lícita e ilícita. Simulación absoluta y simulación relativa Simulación absoluta es aquella en que la intención de las partes es la no celebración de ningún acto jurídico, se trata de un acto completamente ficticio. Dado lo anterior, podemos preguntarnos, ¿Qué buscan las partes?, la respuesta la proporciona Ducci, las partes no quieren el acto sino la ilusión externa del mismo13. El acto simulado es aquel que las partes han manifestado celebrar, es el acto público, el que en realidad es totalmente ficticio, por tanto, a su respecto procede la inexistencia o nulidad absoluta, según la posición que se tome respecto a la regulación o no por nuestro sistema de la inexistencia como sanción de ineficacia. En la simulación relativa, si bien es cierto, se ha celebrado un acto, éste es diverso al querido verdaderamente por las partes. El típico ejemplo de simulación relativa, se produce cuando en apariencia se celebra una compraventa, pero la verdadera intención de las partes es realizar una donación. Puede distinguirse entre el acto simulado y el acto disimulado, el acto público o simulado es ficticio íntegramente. El acto oculto, disimulado o encubierto, es aquel que realmente las partes han tenido la intención de celebrar. Simulación lícita es aquella no efectuada con el propósito de defraudar a terceros. En ella existe un engaño, pero debido a motivos que dicen relación con la necesidad de evitar disgustos o solicitaciones de eventuales legatarios14. 13 14

DUCCI, Carlos, ob. cit., pág. 359. VIAL del RÍO, ob. cit., pág. 140 y 141. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Por el contrario, en la simulación ilícita, el fin buscado por las partes es doloso. Por regla general, las simulaciones son efectuadas con el objeto de dañar a terceros.

Efectos de la simulación Para estudiar sus efectos, debemos distinguir efectos entre las partes y respecto de terceros. Entre las partes, dada la ausencia de consentimiento, procede la nulidad absoluta, por tanto el acto aparente no produce ningún efecto. Si un contratante quisiese aprovecharse del acto ficticio, y exigir su cumplimiento, la contraparte podrá oponer la excepción de simulación. Respecto de terceros, sólo si éstos están de buena fe, el acto encubierto les es inoponible, ello en razón del texto del art. 1707. Para éstos, el único acto existente es el en apariencia celebrado: el acto simulado. Lo anterior es sin perjuicio de que sean los propios terceros, quienes afectados por los efectos del acto ficticio, puedan alegar la simulación para poner fin a tal situación.

Acción y excepción de simulación La simulación puede hacerse valer tanto como acción excepción.

y como

La simulación como acción tiene por objeto determinar la voluntad real de las partes, presentando las características de ser una acción personal y declarativa15. Además puede oponerse como excepción, en el evento de que se intentase hacer valer el acto inexistente. 15

ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 364. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Prueba de la simulación La simulación debe probarse por todos los medios de prueba legales, incluso por presunciones. El que alega la existencia de la simulación deberá soportar el peso o carga de la prueba, ya que se presume la buena fe.

Prescripción de la simulación Se ha discutido si la acción de simulación es prescriptible. Algunos entienden que se trata de una acción imprescriptible, consideran que la declaración de que un acto es ficticio siempre podrá pedirse, en cualquier tiempo. Pero la mayoría de la doctrina opina que es una acción prescriptible, debiendo recibir aplicación las reglas generales de la sede contractual, es decir, cinco años, contados entre las partes, desde que una de éstas pretende hacer valer el acto ficticio, y respecto de terceros, desde que han tenido conocimiento de la existencia del acto simulado16. Otros entienden que, por tratarse la simulación de un delito civil, debe aplicarse el plazo general de prescripción de la responsabilidad extracontractual, es decir, cuatro años contados desde la perpetración del hecho ilícito, en este caso, la celebración del contrato simulado17.

La interposición de personas En la interposición de personas, un extraño, con el propósito de encubrir al auténtico interesado, interviene en un acto jurídico. La interposición de personas se clasifica en interposición real y simulada. En la interposición real, aquel que oculta al verdadero interesado, es una persona real. No necesariamente la interposición real es nula, pero en ocasiones puede utilizarse a fin de burlar la ley, por ejemplo, la incapacidad 16 17

ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 364 y 365. VIAL del RÍO, Víctor, ob. cit., pág. 154. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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de los cónyuges no separados judicialmente respecto del contrato de compraventa entre sí, v.gr, el marido vende un bien a un tercero, quien a su turno, lo vende a la mujer. Éste es un caso de fraude a la ley. Para esta interposición es fundamental el acuerdo entre el interesado y la persona interpuesta. En la interposición simulada, se trata de un caso de simulación, en el cual aparece interviniendo en un acto jurídico una persona que en realidad no ha concurrido. La persona que facilita su nombre y persona se denomina fantoche, testaferro, hombre de paja y la más conocida en Chile, palo blanco. A diferencia de la interposición real, al consentimiento del que propone la interposición, y al del fantoche, debe sumarse la voluntad del tercer contratante. En definitiva, el contrato se celebra ente quien propone la interposición y el tercer contratante, no adquiriendo el fantoche derecho alguno, sin perjuicio de que sus actos sean válidos en relación a terceros de buena fe18.

Regulación de la interposición de personas en el Código Civil No regula en forma orgánica nuestro código la interposición de personas, tampoco la define, pero en normas aisladas se refiere a ella; 1 Art. 966, relativo a las disposiciones testamentarias, Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de personas. 2 Art. 2144, No podrá el mandatario por sí, ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar si no fuere con aprobación expresa del mandante19.

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ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág, 365-367 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 367. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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La interposición de personas debe probarse por el que la alega, se trata de otra aplicación de la norma principal en materia de onus probandi, el artículo 1698.

Fraude a la ley, actos indirectos y actos fiduciarios Se trata de actos que presentan características semejantes con la simulación, a continuación, brevemente, nos referiremos a ellos.

Fraudes a la ley En el fraude a la ley, existen actos reales y queridos por su autor, los que, individualmente considerados, son válidos, pero son relacionados de forma tal que el resultado provocado es burlar el espíritu y fin de la ley. Por ejemplo, es nula la compraventa entre padre e hijo sometido a patria potestad, pero podría suceder que el hijo, representado por el padre, venda un bien a un tercero, quien con posterioridad, a su vez, se lo venda a la madre. Se diferencia de la simulación en que no existe ningún acto encubierto, los actos que conforman el fraude a la ley son todos reales. Además el fraude a la ley siempre es ilícito, a diferencia de lo que sucede con la simulación que en ocasiones puede ser lícita, finalmente, la violación a la ley en el caso del fraude se produce en forma indirecta, mientras que la simulación, en los supuestos en que es ilícita, directamente viola la ley.

Actos jurídico indirecto Son aquellos en los que, se realizan ciertos actos con el objeto de lograr determinado fin diverso al propio de dichos actos. Lo anterior sucede si el deudor en vez de pagarle a su acreedor, cede un crédito que tiene, por la misma suma, en contra de un tercero, o si en vez de donar un bien, se confiere a la persona a quien se desea beneficiar, un mandato para administrar y enajenar dicho bien. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Los actos indirectos no son nulos, son expresión de la autonomía de la voluntad, las partes pueden aplicar los actos jurídicos a los fines que estimen pertinentes, en la medida que sean lícitos. Se diferencian de la simulación en que en el acto indirecto no existe un negocio ficticio, al contrario, se trata de actos reales, las partes efectivamente desean el o los negocios celebrados. A continuación estudiaremos los actos fiduciarios, que constituyen el principal acto indirecto.

Actos fiduciarios Según Alessandri, Hay un acto fiduciario cuando una persona (el fiduciante) traspasa el derecho de propiedad de un bien a otra (el fiduciario), no para incrementar el patrimonio de la última, sino para que ejercite ella el derecho con determinadas limitaciones dirigidas a lograr ciertos fines prácticos, respecto de los cuales el acto tiene una eficacia mayor que la necesaria para alcanzarlos20. En opinión de Alessandri, los actos fiduciarios persiguen, entre otros, los siguientes fines: 1 Fin de garantía, el acreedor celebra una compraventa con su deudor, y en vez de exigirle una prenda o hipoteca, convienen las partes en que el acreedor retendrá la cosa mientras el deudor no pague lo debido. Se obliga el acreedor a no disponer de la cosa mientras su deudor no cumpla con su obligación. 2 Fin de administración o gestión, se transfiere la propiedad, pero el fiduciario deberá restituir la cosa, mientras tanto, puede administrarla. 3 Fin de mandato, se cede un crédito para que con su producto el fiduciario compre una cosa a nombre del fiduciante.

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ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 371. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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4 Fines de cobro, un familiar en mi favor ha girado una letra de cambio, cedo el título a otro amigo para que éste lo cobre y luego me entere la suma correspondiente21.

Estructura del acto fiduciario En el acto fiduciario se aprecian dos actos deseados y realizados, a diferencia de lo que sucede con la simulación. El primer acto tiene por objeto el traspaso del dominio o de un derecho personal a un tercero. Este acto produce en forma normal sus efectos, tanto entre las partes, como respecto de terceros. El segundo acto, es vinculante sólo para las partes, y limita la eficacia del primer acto, esto es, ya que se atribuye al fiduciario el bien, pero en relación a alguno de los fines enunciados con anterioridad. El acto se denomina fiduciario, porque está sujeto a la fe del fiduciario, ya que éste perfectamente puede burlar el fin perseguido, y el fiduciante carece de acción en contra de terceros. Lo anterior, sin perjuicio del derecho del fiduciante en orden a solicitar la correspondiente indemnización de perjuicios por el incumplimiento de la obligación por parte del fiduciario.

Validez del acto fiduciario Algunos han sostenido la nulidad de los actos fiduciarios, ya que en virtud de esta clase de actos se estaría desvirtuando la causa del acto de que se trate, la autonomía de la voluntad no permitiría a las partes alterar la causa que corresponde a una determinada figura contractual. La mayoría de la doctrina, sostiene, en cambio, que el acto fiduciario es válido, salvo que el objetivo que se persiga es ilícito. Agregan que el acto fiduciario no es un contrato que tenga una causa específica, sino que su naturaleza jurídica es la de un acto indirecto, que deriva de un acto translaticio, con caracteres y causa propia, por ello debe considerarse el 21

ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 370 y 371. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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motivo que lleva a celebrar el contrato translaticio, es decir, al denominado primer acto22.

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ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 372 y 373. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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VII La Formación del consentimiento

Como ya se señaló, el consentimiento es el acuerdo de voluntades sobre un objeto determinado. En los actos jurídicos bilaterales se habla de consentimiento, y en los actos unilaterales, voluntad. La formación del consentimiento no está regulada en el C.C., sino que en el Código de Comercio, cuerpo normativo que viene a llenar un sensible vacío de nuestra legislación civil, así se indica en el mensaje del Código de Comercio. Esta materia se encuentra regulada en el Código de Comercio, desde el art. 97 al 108. Si bien es cierto, es el Derecho civil el derecho supletorio, no existen inconvenientes para que estas normas relativas a la formación del consentimiento contenidas en el Código de Comercio se apliquen en sede civil, ello en virtud de los siguientes argumentos; 1) Se trata de normas generales, no excepcionales. Debe considerarse que el alcance de las disposiciones se determina no en razón del cuerpo normativo en el que están insertas, sino por su propia naturaleza23, por tanto no puede limitarse su aplicación exclusivamente a la contratación mercantil, sino que, también debe incluirse a la contratación civil. 2) Como ya se ha señalado, en el mensaje del Código de Comercio se indica que en materia de formación del consentimiento se llena “un sensible vacío de nuestra legislación comercial y civil”. El Código de Comercio entró en vigencia con posterioridad al Código Civil. 3) La Corte de Apelaciones de Temuco agregó un nuevo argumento; la analogía y la equidad. Sin perjuicio de lo anterior, en un fallo de 1971 la Corte Suprema estableció que el Código de Comercio no es ley vigente para la formación del consentimiento en los contratos civiles, y si bien sus disposiciones sobre la formación del consentimiento contienen24 los principios aplicables 23 24

ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Arturo, ob. cit., pág. 204. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXI, sección primera, pág. 217. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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a todos los contratos, la eventual transgresión de los mismos no hace admisible la casación en el fondo, porque ésta ha de fundarse no en la violación de principios sino en la de leyes. Este fallo fue duramente criticado por la doctrina, no se entiende por qué la compraventa civil no se perfeccionaría de la misma forma que la compraventa comercial.

Etapas de la formación del consentimiento

En la formación del consentimiento se distinguen dos etapas; la oferta y la aceptación. La oferta es un acto jurídico unilateral por el cual una persona propone a otra la celebración de un contrato en condiciones determinadas. También se le denomina policitación. La persona que realiza la oferta es el oferente, solicitante o proponente. La oferta debe ser completa, es decir, debe contener todos los elementos necesarios, de forma tal que, si se produce la aceptación, el contrato quede de inmediato configurado, v.gr, la oferta de comprar un bien en la que no se indique el precio, no es completa.

Clasificación de la oferta. La oferta puede ser verbal o escrita, expresa o tácita, a personas determinadas o indeterminadas. Oferta verbal; Es aquella que se formula por medio de la palabra. Oferta escrita; Es la que se realiza mediante la escritura. Los artículos 97 y 98 del Código de Comercio se refieren a la oferta verbal y escrita, según analizaremos con posterioridad al tratar la aceptación.

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Oferta expresa; Es aquella formulada en términos explícitos revelando de forma directa el deseo de contratar. Oferta tácita; Es aquella en que la intención de celebrar un contrato se deduce, en forma inequívoca, de ciertas circunstancias. Oferta a persona determinada; Es aquella que se dirige a un sujeto específico, sea conocido o no del proponente. Oferta a persona indeterminada; Es la que se dirige al público en general y no a un sujeto específico. Establece el art. 105, inc. 1º del Código de Comercio; Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace. Se trata de ofertas incompletas, más que una oferta es una información dirigida al público en general. En otras palabras, si la oferta se dirige al público en general no genera obligación alguna para quien las formula, lo contrario sucede si la proposición contenida en un catálogo se dirige a persona cierta, según el inc. 2º del art. 105 del Código de Comercio; Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condición implícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio, y de que existan en el domicilio del oferente.

La aceptación.

Aceptación es el acto jurídico unilateral por el cual aquel a quien se dirige una oferta manifiesta su conformidad con ella. Aceptante es aquel que ha aceptado la oferta.

Clases de aceptación Aceptación expresa; Es aquella en que la conformidad con la oferta es manifestada en términos explícitos. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Aceptación tácita; Es aquella en que la conformidad con la policitación se desprende, en forma inequívoca, a partir de determinados comportamientos. Aceptación pura y simple; Se manifiesta la conformidad con la oferta en los mismos términos en que ésta se formuló. Aceptación sujeta a condición; Aquella en que se realizan modificaciones a la oferta. Está regulada en el art. 102 del Código de Comercio; La aceptación condicional será considerada como una nueva propuesta.

Requisitos de la aceptación para que se forme el consentimiento.

No toda aceptación tiene la cualidad necesaria para formar el consentimiento, sólo aquella que reúna los siguientes requisitos; 1) Debe ser pura y simple 2) Debe ser oportuna 3) Debe producirse mientras la oferta está vigente 1) La aceptación debe ser pura y simple Sobre este particular, nos remitimos a lo señalado en los párrafos anteriores, sólo nos limitaremos a mencionar que el art. 101 del Código de Comercio establece que; dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato quedará en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente. 2) La aceptación debe ser oportuna Que la aceptación sea oportuna significa que ella debe darse dentro de los plazos legales o voluntarios establecidos por el proponente. En relación a los plazos legales, debemos distinguir entre oferta verbal o escrita. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Art. 97 del Código de Comercio; Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere, y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso. Art. 98 del Código de Comercio; La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada. Si la aceptación se produce una vez vencido el plazo establecido por el proponente, o a falta de éste, el plazo legal, no forma el consentimiento, se trata de una aceptación extemporánea, en cuyo caso el citado art. 98 exige al proponente dar pronto aviso de su retractación, en caso contrario, deberá indemnizar los perjuicios producidos. En caso de divergencia respecto a la existencia de la aceptación, soportará el onus probandi la persona interesada en su existencia, ello porque la aceptación no se presume. 3) La aceptación debe producirse mientras la oferta está vigente Existen determinados hechos cuya concurrencia acarrea como consecuencia la pérdida de vigencia de la oferta; La retractación del proponente. La caducidad de la oferta, lo que se produce a raíz de la muerte del proponente o en virtud de su incapacidad legal sobreviniente. La retractación del proponente La retractación es un acto jurídico unilateral por parte del oferente en cuya virtud manifiesta su arrepentimiento en relación a la oferta que ha efectuado. La retractación está regulada en el Código de Comercio en el art. 99; El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento no se presume. Es decir, el oferente se puede arrepentir desde que envía la propuesta hasta antes que se produzca la aceptación, salvo que se hubiere comprometido a; a) Esperar la contestación b) No disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o después del transcurso de un cierto plazo. Este es un caso en que la declaración unilateral de voluntad actúa como fuente de las obligaciones, lo que es excepcional ya las fuentes de las obligaciones son el contrato, el cuasicontrato, los delitos, los cuasidelitos y la ley. Existe la retractación tempestiva y la intempestiva. Retractación tempestiva es aquella que tiene lugar antes de producirse la aceptación. Retractación intempestiva posterioridad a la aceptación.

es aquella que

se produce con

Efectos de la retractación. En el caso de la retractación tempestiva, la aceptación no produce consecuencias jurídicas, no dando lugar a la formación del consentimiento. Sin perjuicio de lo anterior, en conformidad al art. 100 del Código de Comercio, el oferente que se retracta en forma tempestiva debe indemnizar los gastos, daños y perjuicios causados al destinatario de la oferta, pero podrá exonerarse si se allana a cumplir el contrato propuesto. Se ha discutido cuál es la naturaleza de la obligación de indemnizar en el supuesto de retractación tempestiva, existiendo variadas soluciones;

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Alessandri opina que la obligación de indemnizar perjuicios se fundamenta en el abuso del derecho. Si el ejercicio del derecho a la retractación produce un daño, éste deberá ser reparado. Otros entienden que se trata de un supuesto de obligación legal, es decir, es la propia ley que impone la obligación de reparar el daño causado. La ley actúa en este caso como fuente de las obligaciones. Finalmente, se sostiene que la obligación de reparar los daños causados se funda en la responsabilidad precontractual, es decir, es un caso de culpa in contrahendo, así opina Hugo Rosende.

Caducidad de la oferta La oferta caduca en caso de muerte o incapacidad legal sobreviniente del proponente, en conformidad a lo prescrito en el art. 101 del Código de Comercio.

La autocontratación En la autocontratación una misma persona actúa como oferente y como aceptante. En nuestro Código Civil no existe una regla general sobre la materia que la permita o prohíba, pero sí existen normas aisladas que la regulen; Art. 2144; No podrá el mandatario, por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante. Art. 2145, Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante.

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Momento de la formación del consentimiento

Para estos efectos debemos distinguir entre formación del consentimiento entre presentes y formación del consentimiento entre ausentes, contratos entre presentes son aquellos en que la aceptación puede ser conocida por la otra parte al tiempo o inmediatamente de ser emitida; y contratos entre ausentes aquellos en que la aceptación puede ser conocida por el oferente sólo después de cierto tiempo, más o menos largo, de ser formulada25. Existe otro criterio por el cual la diferencia radica no la posibilidad de conocer la oferta en forma inmediata, sino en razón de que las personas estén reunidas en el mismo lugar o se encuentren en lugares diversos. No compartimos este criterio.

Formación del consentimiento entre presentes

En el caso de la formación del consentimiento entre presentes, el art. 97 del Código de Comercio regula la aceptación en la oferta verbal, en tal caso, dado que la aceptación debe darse en forma inmediata, el consentimiento también se formará inmediatamente. Para que reciba aplicación esta norma no es necesario que oferente y aceptante se encuentren necesariamente en el mismo lugar, aunque probablemente ello sea lo de mayor habitualidad, pero piénsese, por ejemplo, en aquella situación en que, tanto la oferta, como la aceptación, se realicen durante el transcurso de una conversación telefónica.

Formación del consentimiento entre ausentes

Respecto de la formación del consentimiento entre ausentes, es necesario acudir a las siguientes teorías; 1 Teoría de la declaración de la voluntad 2 Teoría de la expedición 25

ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 216. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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3 Teoría de la recepción 4 Teoría del conocimiento 1 Teoría de la declaración de voluntad Según esta teoría el consentimiento se forma en el momento en que el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ella. Es indiferente que el oferente tenga conocimiento o ignore la aceptación, en términos de Claro Solar el vínculo contractual se perfecciona en el momento mismo en que la aceptación de la oferta se declara de cualquier manera26. Se critica a esta teoría que la formación del consentimiento queda sujeta al arbitrio del aceptante. 2 Teoría de la expedición En relación a la teoría de la declaración de voluntad, esta teoría agrega un requisito extra, ya que, es necesario que la persona a quien se dirige una oferta manifieste su conformidad con ella, pero además es necesario que envíe su aceptación, v.gr, depositando una carta en el buzón de correo. Se formula a esta teoría la misma crítica que a la anterior, es decir, la formación del consentimiento se sujeta a la voluntad del aceptante, quien podría retirar una carta ya depositada en un buzón de correo, desde luego, antes de ser despachada27. La teoría de la expedición goza de aceptación en el Common Law, es conocida como mail-box-rule28. 3 Teoría de la recepción El consentimiento se forma en el momento en que la declaración de conformidad con la oferta es recibida por el oferente. 26

CLARO SOLAR, Luis, ob. cit., pág. 77. Esta dificultad no se presenta a propósito de los fax, ya que éstos dejan constancia del envío de la aceptación. 28 Vid. Barcia, Rodrigo, ob. cit., pág. 47. En Suiza también se acepta esta teoría, establece el art. 10.1º del Código Suizo; El contrato entre ausentes produce sus efectos desde el momento en que la aceptación ha sido expedida. 27

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Se exige que el documento en el que consta la manifestación llegue al domicilio del oferente, pero nótese que no se exige que éste tome conocimiento de la aceptación, por tanto, en conformidad a esta teoría, es perfectamente posible que el consentimiento se haya formado y esto sea ignorado por el oferente. Precisamente lo anterior es criticable en esta teoría, ya que se puede objetar el hecho que no exige el conocimiento de la aceptación por parte del oferente, de este modo llegamos a la teoría del conocimiento. 4 Teoría del conocimiento En virtud de esta teoría, no basta con que se manifiesta por parte de la persona a quien se dirige la oferta su conformidad con ella, tampoco es suficiente el envío seguido de la recepción del documento en que la aceptación se contiene, sino que debe exigirse la toma de conocimiento de la aceptación por parte del oferente, explica Claro Solar no sólo que se haya declarado la voluntad de aceptar la oferta, sino también que la declaración de la aceptación haya llegado a noticia del proponente. Tan sólo en ese momento, según los sostenedores de la información, queda privado cada uno de los contratantes de la facultad de arrepentirse de contratar; y sólo en este lugar, es decir, donde la aceptación llega a noticia del proponente, el contrato se perfecciona a noticia del proponente, el contrato se perfecciona para todos sus efectos legales29.

Pero esta teoría también es criticable; se señala que también debería exigirse que el aceptante tome conocimiento que el oferente ha aprobado su aceptación, además piénsese en los problemas que plantea una eventual aceptación tácita. Finalmente, la crítica planteada a las anteriores teorías también puede predicarse respecto de esta teoría; la formación del consentimiento queda sujeta al arbitrio del oferente.

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CLARO SOLAR, Luis, ob. cit., pág. 78 y 79. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Situación en nuestro sistema

Inicialmente los redactores de nuestro Código de Comercio se inclinaban por la teoría de la expedición, pero finalmente en los art. 99 y 101, se aceptó la teoría de la declaración; Art. 99; El proponente puede arrepentirse entre el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar constestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento no se presume. Art. 101; Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente. Por excepción el C.C., en el art. 1412 acepta la teoría del conocimiento a propósito de las donaciones irrevocables; Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio.

Importancia del momento en que se forma el consentimiento

El momento de formación del consentimiento es relevante para los siguientes efectos; 1) Efectos de la ley en el tiempo; en conformidad al art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, en los contratos se entiende incorporada la legislación vigente al momento de su celebración, para lo que debe estarse al momento de formación del consentimiento. 2) Retractación de la oferta; el momento de formación del consentimiento pone fin al derecho de retractarse de la oferta.

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3) Prescripción; el momento de formación del consentimiento marca el inicio del cómputo del plazo de prescripción de determinadas acciones, por ejemplo, el conformidad al art. 1880 del C.C. el pacto comisorio prescribe en el plazo establecido por las partes, el que no puede exceder de cuatro años, contados desde la fecha de celebración del contrato, la acción rescisoria por lesión enorme prescribe en cuatro años contados desde la fecha de celebración del contrato, art. 1896 del C.C. 4) Los requisitos de validez del acto jurídico, como la capacidad, se aprecian al momento de formación del consentimiento.

Lugar de la formación del consentimiento

En conformidad al art. 104 del Código de Comercio Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada.

Importancia del lugar en que se forma el consentimiento

1) Efectos de la ley en el territorio; debe aplicarse la ley del lugar en que se ha formado el consentimiento. 2) Interpretación: Los actos o contratos se interpretan según los usos o costumbres del lugar en que se han celebrado, como sucede con el arrendamiento30.

3) Derecho procesal; permite determinar la competencia de los tribunales.

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VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría general del acto jurídico, Editorial Jurídica de Chile, quinta edición actualizada, 2003, Santiago, pág. 75. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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IX Vicios del consentimiento

Concepto y enunciación

Los vicios de la voluntad o del consentimiento están regulados en el art. 1451 y siguientes del C.C., sin perjuicios de ciertas normas existentes sobre la materia respecto a la tradición, la posesión, el matrimonio, el testamento, la transacción y la apuesta. Por voluntad (consentimiento) viciada, debe entenderse aquella que: se ha formado viciosamente, cuando en tal formación intervino un elemento (vicio), cuya intervención considera el Derecho inadmisible; cosa que ocurre si se llega a querer algo porque se intimida al sujeto para que lo quiera, o porque se le engaña dolosamente con aquel fin, o porque quien quiere algo, lo quiere por padecer un error31. Son vicios de la voluntad el error, la fuerza y el dolo, en efecto, establece el art. 1451; Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo. Sin perjuicio de lo anterior, según algunos la lesión enorme también debe considerarse un vicio del consentimiento.

La lesión enorme en el Código Civil

La lesión enorme es el perjuicio producido por la desproporción existente entre las prestaciones de las partes de un contrato oneroso conmutativo. La lesión hace procedente la rescisión.

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Manuel Albaladejo, Derecho Civil, Introducción y Parte General, Tomo I, Volumen II, La relación, las cosas y los hechos jurídicos, José María Bosch Editor S.A., decimocuarta edición, Barcelona, 1996, pág. 179. Otra definición, la encontramos en la obra de Rubén H. Compagnucci De Caso. El Negocio Jurídico, Editorial Astrea, Alfredo y Ricardo Desalma, Buenos Aires, 1992, pág. 223, quien señala La voluntad, que es un elemento indispensable de los negocios jurídicos, debe formarse sin ningún vicio que la invalide. Si el sujeto efectúa una declaración y padece un error, o bien es engañado para que incurra en error, o bien intimidado a fin de que declare esa manifestación, el acto debe anularse y no producirá efectos. Ello es lo que generalmente se denomina como “ voluntad viciada” o más comúnmente “vicio de la voluntad. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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No es una figura de aplicación general, sino que procede en determinados casos establecidos en la ley; 1 Compraventa: En este contrato la lesión procede sólo respecto de los bienes inmuebles, es decir, se excluyen las ventas de bienes muebles. Además se excluyen las ventas de bienes inmuebles realizadas por el ministerio de la justicia. Sufre el vendedor lesión enorme, en conformidad al art. 1889 cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende. El comprador sufre lesión enorme si el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. 2 Permuta: Este contrato está regulado desde el art. 1897 hasta el art. 1900 del C.C., esta última norma establece que las normas de la compraventa se aplicarán a la permuta en todo lo que no se oponga a su naturaleza.

3 Mutuo: En el mutuo o préstamo de consumo el legislador establece el interés máximo convencional, que viene a limitar los intereses que se pueden pactar, sólo hasta un 50% por sobre el interés corriente, éste último es fijado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y se obtiene por el promedio de interés que cobran los Bancos e instituciones financieras. En caso de que el interés pactado exceda al interés máximo convencional se produce la lesión enorme, si ello sucede deberá rebajarse al interés corriente, art. 2206 del C.C. en relación con el art. 8 de la Ley Nº 18.010 sobre Operaciones de Crédito de Dinero. 4 Anticresis, por este contrato una cosa inmueble es entregada al acreedor con el fin de que se pague con sus frutos, prescribe el art. 2443 que las partes podrán estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de valores. Los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la misma reducción que en el caso de mutuo. 5 Aceptación de una asignación hereditaria, regulada en el art. 1234, norma que en su inc. 1º señala lo siguiente; La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla. Se agrega Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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en el inc. 3º; Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad. 6 Cláusula penal; el art. 1544 regula tres supuestos de lesión enorme en la cláusula penal; contratos conmutativos, mutuo y obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el caso de los contratos conmutativos, la cláusula penal es enorme si, tanto la obligación del que se obligó a pagar como la pena consisten en una cantidad determinada, en tal evento podrá pedirse que se rebaje de la pena todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él. En el caso del mutuo se rebaja la pena en lo que exceda del interés máximo convencional. En relación a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado, se deja a la prudencia del juez su moderación, si atendidas las circunstancias pareciere enorme. 7 Partición; Según el art. 1348 las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos. La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.

Razones que demuestran que la lesión enorme no es un vicio del consentimiento.

Entendemos que es un error afirmar que la lesión enorme es un vicio del consentimiento, ello razón de las siguientes consideraciones; 1 En primer término, un argumento de texto, ninguna duda sobre el particular deja el ya citado art. 1451 del C.C. que enuncia los vicios del consentimiento, en dicha norma no se indica a la lesión. 2 También se opone a quienes afirman la lesión como vicio del consentimiento un argumento histórico, Andrés Bello en un inicio incorporó a la lesión dentro del texto del art. 1451 en el proyecto de C.C. del año 1853, pero con posterioridad la eliminó de la norma, lo que viene a Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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demostrar su clara voluntad en orden a excluir la lesión como vicio del consentimiento. 3 Finalmente, la lesión y los vicios de la voluntad no guardan mayor relación. Por una parte, los vicios de la voluntad están referidos a un aspecto subjetivo, como es el consentimiento y, por otra parte, la lesión es un vicio objetivo, tan así que para establecer su existencia no es necesario analizar la voluntad ni aspecto subjetivo alguno, todo lo contrario, basta con realizar una operación aritmética para descubrir la existencia de la lesión.

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X Vicios del consentimiento; El Error.

Por error entendemos, siguiendo a Stolfi:“la falsa representación de la realidad determinada por la ignorancia, es decir, por no haber tenido la parte conocimiento de todas las circunstancias que influyen en el acto concertado, o por la equivocación, es decir, por no haber valorado exactamente la influencia de dichas circunstancias32. De las variadas definiciones de error que se pueden consultar, en las obras de los más renombrados autores tanto nacionales como extranjeros, hemos estimado adecuado señalar la de Stolfi, ya que en ella, se puede apreciar la diferencia entre ignorancia y equivocación, conceptos que jurídicamente son comprensivos de hipótesis de error, en circunstancias que según el lenguaje corriente tienen significados diversos, así es como ignorancia se refiere a la inexistencia de noción alguna sobre una cosa, mientras que equivocación, necesariamente supone una noción, pero ésta es impropia. Por su parte, dentro de nuestra doctrina, Alessandri Besa, define error como el concepto equivocado que se tiene de una persona o cosa o de un precepto legal33. Siguiendo la antigua división romana entre error iuris y error facti, el error se clasifica en error de derecho y en error de hecho.

El error de derecho

Se entiende por error de derecho la ignorancia o equivocado concepto acerca de un precepto legal, o más completamente, siguiendo a Stolfi, existe error de derecho si: se ignora la existencia de una norma jurídica o el contenido de una norma de la que se conoce su existencia, o el

32

STOLFI, Giuseppe, Teoría del Acto Jurídico, traducción y notas del Derecho español por Jaime Santos Briz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pág. 171. 33 ALESSANDRI BESA, Arturo, La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Tomo II. Editorial Jurídica Ediar Conosur Ltda., Segunda edición, Santiago, pág. 691. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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significado de una norma de la cual, en cambio, se conoce su existencia y su contenido34. El error de derecho, en nuestro sistema, no vicia el consentimiento, ninguna duda sobre el particular deja la norma del artículo 1452 del Código Civil, disposición que prescribe lo siguiente El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, lo anterior, sin perjuicio de la excepción relativa al pago de lo no debido, regulada en los artículos 2297 y 2299. El ya aludido artículo 1452, debe concordarse con la ficción de conocimiento de la ley, consagrada en el artículo 8 del Código Civil, la cual es expresión del antiguo aforismo romano Nemo ius ignorare censetur y con la norma del inciso final del artículo 706, relativa a la posesión, en virtud de la cual, el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario35.

El error de hecho

Por error de hecho, se entiende: la falsa representación que se tiene de una cosa, de un hecho o de una persona, como consecuencia de ignorancia o equivocación36. En nuestro sistema, y siguiendo a Pothier, el error de hecho se subclasifica en; a) Error esencial b) Error sustancial c) Error accidental d) Error en la persona

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STOLFI, Giuseppe, op. cit., pág. 175. MONDACA, Alexis, Regulación del error esencial, obstáculo u obstativo, y su sanción en nuestro Código Civil, Revista de Ciencias Jurídicas, Universidad Católica del Norte, N º5, 2006, pág. 61. 36 VIAL DEL RÍO, ob. cit., pág. 82 35

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Error esencial

Concepto y clases

Este error también se denomina obstáculo u obstativo. Díez Picazo y Gullón, lo definen como el error que recae en la declaración de voluntad. No ha tenido ésta ningún obstáculo para formarse libremente, pero al expresarse al exterior se da el error, la divergencia no deseada entre lo declarado y lo querido37. Se encuentra regulado en el art. 1453 del C.C.; El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra. Es decir, la norma en comento, establece dos hipótesis de error esencial. En la primera de ellas, el error se refiere a la naturaleza misma del acto o contrato, de modo tal que las partes yerran, debido a que el acto que en definitiva celebran, resulta ser diverso de aquel que pensaban celebrar, a raíz de una falsa representación del acto o contrato v.gr., una parte entiende que la cosa se entrega a título de donación, mientras que la otra entiende que se trata de un mutuo, o bien una parte cree que la cosa se entregó en usufructo, pero la otra entiende que se dio en arrendamiento38. La segunda de ellas se refiere a un error sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, o error in corpore, ya sea en especies de un mismo género o de géneros distintos. La ley no distingue39. En otras palabras, el error versa sobre el objeto mismo del acto o contrato, ya que para una parte este objeto se encuentra determinado por una cosa, mientras 37

DÍEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Volumen II, novena edición, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 2001, pág. 55. 38 VIAL DEl RÍO, Víctor, op. cit., pág. 89. Domínguez Águila, op. cit., pág. 65. 39 FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, Curso de Derecho civil, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, Santiago, 1989, pág. 110. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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que para la otra, el acto o contrato en realidad recae sobre una cosa distinta, es decir, la representación de la cosa objeto del acto o contrato es falsa.

Sanción del error esencial

Se trata de un punto no pacífico, algunos indican que la sanción es la nulidad absoluta o la inexistencia, ya que en virtud de este error no se formaría el consentimiento, faltaría un requisito de existencia del acto jurídico; la voluntad, pero entendemos que la sanción del error esencial es la nulidad relativa, para demostrar lo anterior, debemos analizar las normas del C.C.; 1 Artículo 1451, Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo. 2 Artículo 1453, El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra............., o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata............. . 3 Artículo 1454, El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree......... . 4 Artículo 1682, La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato. 5 Artículo 1691 El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años. Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el caso de error o dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato.

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Es decir, entendemos que, de la sola lectura de estos artículos, se puede arribar a la conclusión de que la sanción del error esencial, en nuestro sistema, es la nulidad relativa. El sentido de la ley es claro, razón por la cual, no se debe desatender su tenor literal, según lo exige el elemento gramatical de interpretación de la ley. En efecto, las causales de nulidad absoluta se establecen en el artículo 1682, y en tal norma no existe mención alguna al obstáculo, por su parte, los vicios del consentimiento se encuentran enumerados en el artículo 1451, y dentro de ellos se contempla el error, sin efectuar ninguna distinción o exclusión respecto a una categoría especial de error, y es bien sabido que la sanción que procede en relación a un vicio de la voluntad es la nulidad relativa. El artículo 1453 y 1454, no hacen más que corroborar lo anterior, el primero indica que el error esencial es un vicio del consentimiento, situación reafirmada por la norma del artículo 1454, que utiliza el adverbio asimismo40, en relación al error sustancial, con el objeto de expresar que sobre esta especie de error también procede como sanción la rescisión, qué sentido tendría la utilización por parte del legislador de la palabra asimismo, sino la de reforzar que el error esencial y el error sustancial tiene idéntica sanción, en caso contrario, la mención a tal adverbio carecería de sentido. No se trata de interpretar la ley en base a giros, palabras aisladas y en contra de la idea misma de error obstáculo, como expresa Domínguez Águila,41sino que, por exigencias del elemento gramatical de interpretación de la ley, debe concluirse que la sanción al obstáculo no puede ser, en nuestro sistema, ni la inexistencia ni la nulidad absoluta42. Además, y como profundizaremos en su momento, la nulidad absoluta se basa en consideraciones relativas al interés general de la sociedad, de la moral y de la ley, lo contrario sucede en la nulidad relativa centrada en consideraciones referentes a intereses particulares.

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LEÓN HURTADO, Avelino, La Voluntad y la Capacidad en los Actos Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, tercera edición actualizada, Santiago, 1979 , pág. 168. 41 DOMÍNGUEZ, ÁGUILA, Ramón, Teoría general del negocio jurídico, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1977, pág. 60 y 61. 42 MONDACA, Alexis, ob. cit., pág. 68 y 69. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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La nulidad absoluta no puede ratificarse, pero la nulidad relativa sí puede sanearse por la parte afectada por el vicio, piénsese en la siguiente situación, si una parte entendiese que, en virtud de un contrato de compraventa, debiese entregar un bien determinado, y la otra parte, a su vez, creyese que el objeto del referido contrato es un bien diverso, no se entiende porqué negar la posibilidad de confirmar tal contrato, es decir, qué razón justificaría que esta última pudiese cambiar de parecer, y aceptar en definitiva, un bien diverso del que se pensaba originalmente. En definitiva, no apreciamos donde están las consideraciones de orden público que, eventualmente, puedan justificar el negar la posibilidad de confirmación en el caso en comento43.

Error sustancial

El error sustancial aquel que recae sobre la sustancia o sobre una cualidad esencial de la cosa, las que son determinantes para la formación de la voluntad. Se encuentra regulado en el art. del C.C. 1454, en los siguientes términos; El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o la calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante. El ejemplo del C.C. se basa en el que propuso Pothier; aquel que compra candelabros de cobre plateado creyendo que son de plata. Sustancia es la materia de que se compone el objeto sobre que recae la obligación. Nótese que esta especie de error no recae sólo sobre la sustancia, sino además sobre una cualidad esencial de la cosa, que determinó la manifestación de voluntad.

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MONDACA, Alexis, ob. cit., pág. 71. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Cualidades esenciales son las que dan al objeto una fisonomía propia que lo distingue de los demás44. A la época de dictación de nuestro C.C. primaba en Francia la asociación entre este error y la sustancia de la cosa, pero Bello, siguiendo en ello a Pothier, lo amplió al error sobre las cualidades esenciales de la cosa, v.gr, la antigüedad, el origen, etc. En la actualidad la doctrina francesa ha puesto el centro de esta clase de error en las cualidades esenciales de la cosa. En virtud de las anteriores consideraciones, parte de la doctrina nacional considera que, en una futura reforma al C.C. debiera eliminarse del texto del art. 1454 la mención a la sustancia45. El error sustancial, al igual que el error esencial, vicia el consentimiento, produce la nulidad relativa.

Error accidental

Este error se encuentra regulado en el art. 1454 inc. 2 º; El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y ese motivo ha sido conocido de la otra parte. Podemos definir por cualidades accidentales aquellas que, por regla general, no son relevantes para determinar la voluntad o el consentimiento. Esta especie de error vicia el consentimiento en la medida que la consideración de lo accidental pasa a ser fundamental en la formación de la voluntad. Además se exige que ello sea conocido por la contraparte. Por tanto, el error accidental, por regla general no vicia el consentimiento.

44 45

ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 224. Vid. VIAL DEL RÍO, Víctor, ob. cit., pág. 93. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Error en la persona

El error en la persona es aquel que recae sobre la identidad física o sobre las cualidades esenciales de otro y que constituyen el motivo principal para la celebración del contrato. Prescribe el inc. 1 º del art. 1455; El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato. Por regla general, el error que versa sobre la identidad física del otro contratante o sobre alguna cualidad personal no vicia el consentimiento. Se trata de aspectos irrelevantes llegado el momento de celebrar un contrato. En efecto, piénsese en el caso del vendedor que está pronto a recibir el precio de la cosa, ¿qué importancia puede tener para él la identidad física o una cualidad personal de su comprador, dado que lo que lo ha motivado para la celebración de la compraventa es la consideración del precio que recibirá?. Pero lo anterior es sólo la regla general. Existen determinados actos en los que la consideración de la persona del otro contratante es fundamental para la voluntad, ya que se celebran en consideración a la persona: estos son los actos intuito personae, y en estos casos un error en la persona sí vicia el consentimiento. Por tanto, es necesario distinguir entre los actos onerosos y los actos intuito personae. En los actos patrimoniales, por regla general, el error en la persona no vicia el consentimiento. En los actos intuito personae, el error en la persona sí vicia el consentimiento, ello se aprecia fácilmente en el Derecho de familia, como el matrimonio, el reconocimiento y la adopción. Pero incluso en los actos patrimoniales podemos encontrar actos intuito personae. Para un mejor análisis debemos subdistinguir entre los actos gratuitos y los onerosos.

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Son actos patrimoniales gratuitos por ejemplo, la donación, el depósito y el comodato, en éstos el error en la persona vicia el consentimiento. La consideración de la persona también es relevante en ciertos actos patrimoniales onerosos, como el mandato (el que también puede ser gratuito, como sucede en el caso de que el mandatario no reciba remuneración), la transacción, la sociedad civil y el arrendamiento de obra o servicios celebrado en atención a las cualidades personales de la contraparte. En estos casos puede apreciarse la existencia de un elemento de confianza en el otro. En definitiva, el error en la persona por regla general no vicia el consentimiento, salvo que la consideración del otro contratante sea el motivo principal para celebrar el contrato. La persona con quien se ha contratado equivocadamente, si está de buena fe, no queda librada a su suerte por el Derecho; puede solicitar la correspondiente indemnización de perjuicios, en conformidad al inc. 2º del art. 1455.

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XI Vicios del consentimiento; La Fuerza.

Concepto

Acto de obligar a uno a que dé ascenso a una cosa, o a que la haga. Esta definición corresponde a una de las acepciones que sobre el particular acepta la Real Academia Española de la Lengua46. Se han creado numerosas definiciones de fuerza, o violencia, también conocida como el defecto de la libertad47, tanto en la doctrina nacional como en la extranjera. Clásico es el concepto que dan los juristas franceses Planiol y Ripert, quienes enseñan que la violencia consiste en inspirar a una persona el temor de un mal considerable para ella o para uno de sus parientes48. En nuestro sistema, se ha definido fuerza como la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar un acto jurídico49. En definitiva, entendemos por fuerza a la constricción ejercida sobre una persona o sobre sus bienes, ya sea física o moral, que causa un temor que determina su voluntad a obrar en un sentido diverso al deseado, si no hubiese existido tal presión50.

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Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, Espasa Calpe, vigésima edición, Madrid, 1984, Tomo I, pág. 664. 47 POTHIER, ROBERT Tratado de las Obligaciones, Editorial Heliasta S.R.L, versión directa del Traité des Obligations, según la edición francesa de 1824, publicada bajo la dirección de M. Dupin, corregida y revisada por M.C. de las Cuevas, Buenos Aires, 1993, pág. 24. 48 PLANIOL, MARCEL y RIPERT, GEORGES, Tratado Elemental de Derecho Civil, Cardenas Editor y Distribuidor, segunda edición, México, 1991, Tomo V pág. 59 y 60. 49 ALESSANDRI R., ARTURO, SOMARRIVA U., MANUEL, VODANOVIC H., ANTONIO, ob. cit., Tomo II, pág. 228. 50 MONDACA, ALEXIS, Visión panorámica de la fuerza como vicio del consentimiento, Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Antofagasta, Anuario, 2004, pág. 78. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Clases de fuerza.

Tradicionalmente, según el criterio de la naturaleza de la constricción o presión, se enseña que la fuerza puede ser física o absoluta, y moral o psíquica, también denominada esta última vis compulsiva. Según Ducci la presión física consistirá en actos materiales51. Fuerza física, es aquella que se ejerce utilizando medios materiales, vías de hecho, ya sea sobre la misma persona con quien se tiene la intención de contratar, sus bienes, o sobre la persona y los bienes de un tercero. Es decir, a diferencia de la fuerza moral, es necesariamente actual, por lo tanto, si se le dice a otro que se le golpeará si no consiente en la celebración de un acto jurídico determinado, se está en presencia de una fuerza moral, es decir, se amenaza con un futuro mal injusto y grave, el que sólo se evita, cediendo a la presión antijurídica. Podemos señalar numerosos ejemplos de fuerza física: desde golpes, quien le mueve la cabeza a otro para asentir, pasando por torturas,52 hasta un secuestro53. En relación a la fuerza moral, también conocida como intimidación o violencia psíquica, según explica Vial Del Río, existe una manifestación de voluntad en aquel acto en el que ha incidido fuerza moral, pero ésta no ha sido libre, debido a que fue impuesta por una amenaza actual de un mal futuro54. En efecto, la vis compulsiva, consiste en una amenaza injusta de un mal futuro que causa un temor, en virtud del cual, la víctima sabe que de no realizar un acto o contrato determinado, sufrirá un mal irreparable y grave, ya sea en su persona o bienes, o en la persona y bienes de sus seres queridos.

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DUCCI CLARO, CARLOS, Derecho Civil, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, cuarta edición actualizada, Santiago, 2002, pág. 271 52 COMPAGNUCCI DE CASO, op. cit., pág. 293. 53 VODANOVIC H. ANTONIO. Manual de Derecho Civil, Parte Preliminar y General, LexisNexis, cuarta edición, Santiago, 2003, Tomo II , pág. 95. 54 VIAL DEL RÍO, VÍCTOR, ob. cit., pág. 105 Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Como enseña Compagnucci, siguiendo a Betti, se está en presencia de un juicio de conveniencia, es decir, estamos en presencia de una situación psicológica, en virtud de la cual la voluntad de una persona debe optar entre realizar un acto determinado o sufrir un mal grave, en razón de ello, la víctima considera mejor someterse a la realización del acto como un mal menor con tal de evitar la materialización de la amenaza55 . Constituye vicio del consentimiento sólo la vis moral, ella afecta a la libertad del agente. Existe manifestación de voluntad, pero ella no es enteramente libre, ha sido coartada por la intimidación, por tanto, ello justifica que el acto sea anulable relativamente. En los casos de fuerza física, no hay voluntad, el sujeto pasa a ser prácticamente un instrumento de la voluntad del que aplica la fuerza, por lo tanto, al no estar presente un requisito de existencia del acto jurídico, la sanción aplicable es la nulidad absoluta.

Requisitos como vicio del consentimiento.

Para que la fuerza vicie el consentimiento deben cumplirse los siguientes requisitos: 1. Debe ser grave. 2. Injusta o ilegítima. 3. Determinante. A continuación, analizaremos cada uno de estos requisitos. 1. La fuerza debe ser grave. Este requisito se encuentra establecido en el artículo 1.456, norma que en su inciso primero, parte primera, dispone: la fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición.

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COMPAGNUCCI DE CASO, op. cit., pág. 295. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Este es el elemento cuantitativo de la fuerza56. En su virtud se exige que, para que la fuerza vicie el consentimiento, ésta debe tener una determinada entidad, debe tratarse de una fuerza moral importante57, es decir, intensa58 , de modo tal que pueda producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, esto es, en una persona que presenta un estado psíquico normal. En virtud de este requisito, deben excluirse como hipótesis de fuerza, un temor ridículo, baladí 59o necio. Enneccerus entiende que la amenaza debe representarse como dependiente de algún modo del poder del que amenaza60, si la amenaza no depende en parte del amenazante, será un consejo o una advertencia, según el caso61. La amenaza debe tener verosimilitud, esto es, deben existir reales posibilidades de concretar el mal anunciado. Se ha discutido si la fuerza debe apreciarse según un criterio abstracto o concreto. Sobre este particular Vial del Río, siguiendo en ello a Cariota Ferrara, entiende que para determinar la influencia en el ánimo de la víctima, es preciso considerar un criterio objetivo; una persona sensata, tomando en cuenta su edad, sexo y cultura, entre otras condiciones62. Concordamos en que la aplicación de este criterio objetivo puede entenderse en el Derecho romano, en el cual se recurría al concepto de hombre de firme carácter (hominem constatissimum)63, pero no en nuestro sistema.

Por nuestra parte entendemos que debe recibir aplicación un criterio concreto, relativo. En efecto, la gravedad de la amenaza depende de una serie de circunstancias que pueden variar, dependiendo de la clase de 56

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, Tratado … ,op. cit., Tomo II, pág. 230. VIAL DEL RÍO, VÍCTOR, op. cit., pág. 107. 58 ALESSANDRI RODRÍGUEZ., ARTURO, Tratado … , op, cit, Tomo II pág. 230. 59 DUCCI CLARO, CARLOS, op. cit, pág. 272. 60 ENNECCERUS, LUDWIG, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Bosch, decimoquinta revisión por Hans Carl Nipperdey, traducción de la trigésimo novena edición alemana con estudios de comparación y adaptación a la legislación y jurisprudencia españolas por Blas Pérez González y José Alguer, tercera edición al cuidado de A. Hernández Moreno y M. del Carmen Gete-Alonso, Barcelona, 1981, Tomo I. Volumen II. pág. 382. 61 Op. cit., pág. 387. 62 VIAL DEL RÍO, VÍCTOR, op. cit., pág. 107. 63 ALESSANDRI RODRÍGUEZ., ARTURO, op. cit, Tomo II, pág. 230. 57

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amenaza y de la víctima de esta, así v.gr, es perfectamente posible que la gravedad de la fuerza moral sea diversa si una misma coacción se aplica a un hombre y a una mujer, a un adulto y a un menor de edad64. No debe el derecho dejar de considerar las condiciones especiales de la víctima de la fuerza, por lo que precisa tener en cuenta la edad, el sexo, la posición social, el grado de civilización y de cultura65,en relación al sistema subjetivo, Compagnucci afirma pareciera ser el más correcto para poder llegar a una más ajustada apreciación del caso. Poco interesa lo que hubiera podido hacer otra persona, o cómo hubiera reaccionado el hombre común, o un “tipo ideal” de sujeto; debe apreciarse el hecho de conformidad a las circunstancias personales de la víctima66. A nuestro entender, corrobora lo anterior, el hecho de que no es necesario que la amenaza haya sido hecha en serio, basta que el amenazado la tomase por real67, esto es, una idéntica amenaza para unos puede que no sea verosímil, pero para otros sí lo será, todo depende de las particulares características del que sufre la amenaza, es decir, ella se determina en conformidad a un criterio subjetivo. El inciso primero, segunda parte del artículo 1456 prescribe: se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes a un mal irreparable y grave. La enumeración del artículo 1456 no es taxativa, es sólo ejemplar, ello se demuestra por el tenor literal de la norma en comento, específicamente de la frase se mira como una fuerza de este género. Además, como se señala prácticamente en todas las obras nacionales de la parte general del Derecho Civil, no se aprecia fundamento alguno, en virtud del cual, no deba considerarse constitutivo de fuerza la amenaza efectuada a una persona diversa de aquellas comprendidas en la disposición anteriormente citada, v.gr, colaterales. No debe restringirse la aplicación de esta norma a quienes se encuentren ligados por vínculo de parentesco o de matrimonio, no vemos cómo fundamentar racionalmente una restricción

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MONDACA, Alexis, Visión panorámica … ob. cit, pág. 81. COVIELLO, NICOLLÁS, Doctrina General del Derecho Civil, Unión Tipográfica Editorial HispanoAmericana, Cuarta edición italiana revisada por Leonardo Coviello, Traducción por Felipe de J. Tena, Concordancias con el Derecho Mexicano de Raúl Berrón Mucel, México, 1938, pág 427 y 428. 66 COMPAGNUCCI DE CASSO, op. cit., pág. 299. 67 ENNECCERUS, LUDWIG, op. cit., pág. 383. 65

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en tal sentido, por lo tanto, también debe considerarse como fuerza grave la presión ejercida sobre una concubina, un amigo, etc. Considérese además que el fundamento de este vicio de la voluntad es la afección a la libertad, y ella opera tanto si se amenaza con causar un grave mal a un consaguíneo en primer grado como, según el caso, a un colateral, amigo o concubina, es decir, en todas estas situaciones debe aplicarse el aforismo en virtud del cual donde existe la misma razón, debe aplicarse la misma disposición. Sin perjuicio de lo anterior, toda amenaza de un mal irreparable y grave ejercida sobre alguna de las personas enumeradas en artículo 1456, tiene una gran importancia para efectos de prueba, en efecto, constituye una presunción de gravedad de la fuerza, presunción que es simplemente legal, por lo tanto, produce el efecto normal de éstas, es decir, altera el onus probandi, en consecuencia, aquel que alegue que no constituye fuerza el temor de que las personas enumeradas en la citada disposición legal estén expuestas a un mal grave, deberá acreditarlo. En relación al temor reverencial o metus reverentialis, esto es, aquel estado de sujeción en el que nos encontramos por razones de obediencia, gratitud, respeto, admiración, o devoción, frente a otros (padres, maestros, benefactor, etc.),68claramente en nuestro sistema no vicia el consentimiento, es irrelevante para el derecho debido a que no tiene naturaleza intimidatoria69. Además, nótese que en este caso no existe amenaza alguna, ninguna duda deja el artículo 1456, norma que en su inciso segundo prescribe: el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento. Lo anterior, desde luego, no quiere decir que sea imposible que se aplique fuerza moral por parte de un ascendiente, marido, superior jerárquico, etc, en cuyo caso, deberán recibir aplicación las reglas generales de la intimidación como vicio de la voluntad.

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CARIOTA FERRARA, LUIGi, El Negocio Jurídico, Aguilar, traducción del italiano, prólogo y notas de Manuel Albaladejo, Madrid, 1956, pág. 457. 69 LASARTE ÁLVAREZ, CARLOS, Principios de Derecho Civil, Parte General y Derecho de la Persona, Editorial Trivium S.A., séptima edición, Madrid, Tomo I pág. 507. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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2. Injusta o ilegítima.

El segundo requisito de la fuerza no se encuentra consagrado expresamente en nuestro Código Civil, pero basta una consideración racional para concluir que debe exigirse70. Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, “amenazar” es dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer un mal a otro. Este es el elemento cualitativo de la fuerza71. Que la fuerza sea injusta, antijurídica o ilegítima se refiere que el procedimiento de presión, no debe estar amparado por el ordenamiento jurídico72, debe ser contrario a derecho73, extravagante a éste74. Se comprenden como fuerzas injustas, todos los hechos ilícitos75. Debe descartarse como hipótesis constitutivas de fuerza, las amenazas de recurrir a los Tribunales de Justicia. Si bien es cierto, no hay ninguna norma en nuestro Código Civil que lo establezca en términos explícitos, ello se explica debido a que en tales casos, se está frente al ejercicio de un derecho76, razón por la cual, mal podría hablarse de un vicio del consentimiento, según un antiguo aforismo: quien su derecho ejerce a nadie ofende. Pero debe matizarse la afirmación contenida en el párrafo precedente, es decir, en algunos casos, la amenaza de recurrir a la justicia, sí viciará el consentimiento cuando se persiga obtener ventajas injustas77.

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ALBALADEJO, op. cit., pág. 185. ALESSANDRI, RODRÍGUEZ, ARTURO, ob. cit., pág. 229. 72 ALESSANDRI, RODRÍGUEZ, ARTURO, ob.. cit., pág. 229. 73 BETTI, EMILIO, Teoría General del Negocio Jurídico, Editorial Revista de Derecho Privado, segunda edición, traducción y concordancias con el Derecho Español por A. Martín Pérez, Madrid, 1959, pág. 344. 74 LASARTE, CARLOS op. cit., Tomo l, Volumen I, pág. 507. 75 BORDA. A. GUILLERMO, Manual de Derecho Civil, Parte General, LexisNexis, vigésima primera edición, actualizada por Guillermo Julio Borda, reimpresión, Buenos Aires, 2004, pág. 489. 76 DUCCI CLARO , CARLOS, ob. cit., pág. 272. 77 Vid. MONDACA, Alexis … Visión panorámica ob. cit., pág. 84 y 85. 71

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Debe excluirse como supuesto de defecto del consentimiento aquellos casos en que es el propio atemorizado quien tiene el propósito de evitar un mal, para lo cual celebra un contrato, pero sin ser coaccionado por nadie, esta situación se denomina temor ab intrinseco incussus. Ante la falta de amenaza, necesariamente debe afirmarse que el contrato no puede ser anulado por vicio de fuerza, v.gr, el que celebra el contrato de matrimonio por el temor de que la novia despechada, pueda recurrir al suicidio78. Con mayor razón, en aquellos casos en que la amenaza sea fruto de la excesiva imaginación de un sujeto, debe descartarse la intimidación.

3. Determinante.

Este requisito se encuentra consagrado en el artículo 1457 del Código Civil, norma que prescribe: para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener el consentimiento. La acción del agente que amenaza busca un objetivo definido: obtener, en términos gráficos, arrancar mediante la amenaza el consentimiento del otro. Lo que se busca es que la amenaza cause un temor, el que debe ser directo y eficaz, de modo tal que el destinatario de la coacción deba hacer o no hacer algo, en sentido contrario a lo que libremente, es decir, en ausencia de la fuerza, hubiese deseado79. Establecido que este es el objetivo de la amenaza, si lo que con ella se busca es algo diverso a la manifestación de voluntad, no puede hablarse de vicio del consentimiento, probablemente sí de un ilícito criminal, desde luego, en tal caso, podrán aplicarse las sanciones correspondientes80.

78

ALBALADEJO, ob. cit., pág. 186. DUCCI CLARO, CARLOS ob. cit., pág. 271 y 272.. 80 DOMÍNGUEZ ÁGUILA, RAMÓN, ob. cit., pág. 102. 79

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Del tenor del artículo 1457 se desprende que la fuerza puede ser ejercida por cualquier persona, no siendo indispensable que el propio beneficiado con ella la haya empleado. No es difícil pensar en la utilización de terceros para presionar a otro, sobre este punto no se presentan mayores dificultades. Pero sobre lo que mucho se ha discutido, tanto en la doctrina nacional como extranjera, es en lo relativo a la procedencia del estado de necesidad como circunstancia constitutiva de fuerza. Lo que siempre caracteriza al estado de necesidad es el riesgo o peligro al que se ve expuesto un bien jurídico. En relación a la procedencia del estado de necesidad, éste puede originarse en virtud de un evento de la naturaleza, v.gr. el capitán de un barco que se encuentra en medio de un temporal, con grave riesgo de naufragar, ante lo cual acepta pagar una elevada suma de dinero al capitán de otro navío para el rescate. Además sería posible incluir como hipótesis del estado de necesidad aquellas situaciones de peligro originadas de un acto humano, por ejemplo, aquel sujeto cuyo hijo ha sido secuestrado por unos bandoleros y acepta el ofrecimiento de otro que, a cambio de una elevada suma de dinero se ofrece a rescatarlo. Betti enseña un hecho natural o un hecho del hombre, aunque no tengan por fin arrancar el consentimiento, puede constituir una situación psicológica similar a la violencia, si crea un estado de necesidad81. El estado de necesidad no vicia el consentimiento. Los principales argumentos en apoyo de esta posición, son los siguientes: 1 El artículo 1457 del Código Civil exige para que la fuerza vicie el consentimiento, que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener el consentimiento. A partir de una interpretación literal, aplicando el elemento gramatical de interpretación de la ley, basada en la utilización de las palabras persona y obtener, se ha llegado a la conclusión de que estado de necesidad, por más poderoso que pueda ser, no puede tener por objetivo obtener el consentimiento de otro82. Además, desde luego, que persona, claramente se referiría a un individuo de la 81

BETTI, EMILIO op. cit., pág. 345. ALESSANDRI BESA, ARTURO, La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Editorial Jurídica Ediar Conosur Ltda., Segunda edición, Santiago, Tomo II pág. 724.

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especie humana, una violencia que se realice por eventos naturales no es concebible. Es preciso que provenga del hombre y que éste la ejecute para determinar la voluntad ajena83. En el mismo sentido opina Alessandri Rodríguez84. No viciaría la voluntad un estado de necesidad que tuviese su origen en un acto del hombre, debido a que en tal caso, tampoco la acción de que se trate tendría por objeto obtener el consentimiento. De sostenerse que el estado de necesidad vicia el consentimiento, bastaría acreditar su concurrencia, para solicitar, sin más, la declaración de nulidad, exista o no aprovechamiento de circunstancias, en su opinión, se pueden llegar de este modo a conclusiones absurdas, cualquier contrato, hasta el más justo, pactado en estado de peligro o de necesidad pecuniaria, debería, a demanda del que sufrió el trance, declararse nulo85. Otros, entre ellos Compagnucci de Caso, sostienen que la sanción aplicable es la nulidad absoluta, debido a que existe causa ilícita, es decir, la inmoralidad del aprovechamiento de las circunstancias que afectan a otro, fundaría la acción de anulación86. Finalmente, Avelino León Hurtado sugiere la aplicación del principio del enriquecimiento sin causa, pero concluye que ello en nuestro ordenamiento jurídico no podría sostenerse, en atención al escaso desarrollo doctrinal y al incipiente reconocimiento jurisprudencial a este principio general del derecho87 . El estado de necesidad es constitutivo de fuerza, por lo tanto, puede viciar el consentimiento. En apoyo de esta posición, que es la que compartimos, podemos señalar varias razones: En primer término, no estamos de acuerdo con la opinión que afirma que el temor debe haber sido provocado, exclusivamente, a raíz de un acto del hombre. En efecto, tanta entidad puede tener una amenaza que se 83

CARIOTA FERRARA, op. cit., pág. 456. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, Tratado … op. cit., Tomo II, pág. 234. 85 Op. Cit, pág. 234 y 235. 86 COMPAGNUCCI DE CASSO, op. cit., pág. 31o 87 Op. cit., pág. 199. 84

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origina en un acto del hombre como en un estado de necesidad, cualquiera que sea la causa que lo origine. Consideramos que una situación de la relevancia como la que se analiza, no puede quedar librada sólo a las conclusiones aparentes que se pueden obtener en virtud de una interpretación meramente literal de los preceptos legales. Sin perjuicio de ello, el artículo 1457 del Código Civil, en ninguna parte, excluye la posibilidad de que la fuerza se genere a partir de un estado de necesidad. Cuando se intenta resolver un problema de interpretación, no debe dejarse fuera del análisis el fundamento de la institución jurídica de que se trate. Entendemos que quienes afirman que el estado de necesidad no puede ser constitutivo de fuerza, no aprecian adecuadamente el fundamento que tiene la fuerza como vicio del consentimiento. Lo que se persigue al anular los actos viciados por la intimidación, es la falta de libertad del agente, lo que se aprecia en el tratamiento que Pothier adopta respecto de la fuerza, al calificarla defecto de la libertad88. El Derecho desea negar validez a aquellos actos o contratos ejecutados o celebrados por aquel que ha obrado y aceptado convenir, sólo ante la amenaza de un mal irreparable y grave, con prescindencia del origen específico de ese temor. Tan atemorizado se encuentra el que contrata a raíz de una amenaza fruto de una acción humana, como de un estado de necesidad, tenga éste su origen en un evento de la naturaleza o en un acto del hombre89. En relación al argumento de Alessandri, en orden a que de aceptarse esta posición, siempre que se exista un estado de necesidad, deberá declararse nulo el acto convenido, sin importar si hubo o no una explotación de las circunstancias, llegando de este modo al absurdo, podemos señalar que no compartimos su opinión. En efecto, concordamos en que no siempre que concurra un estado de necesidad, necesariamente habrá que declarar nulo el acto. Lo que produce la afectación a la libertad del agente, no se restringe exclusivamente a la existencia del estado de necesidad, de ello no puede derivarse, de un modo prácticamente automático la declaración de nulidad, como sostiene Alessandri, si fuese así, evidentemente que deberíamos concordar con él y apoyar su afirmación 88 89

Op. cit., pág. 24 MONDACA, Alexis, Visión panorámica … ob. cit., pág. 88 y 89. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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de lo absurdo que es tal conclusión. Ello no tiene mayor lógica y repulsa a la justicia, toda interpretación ilógica, que conduce al ridículo, debe rechazarse. Al estado de necesidad debe agregarse una explotación o aprovechamiento de las circunstancias, sólo en tal caso procederá la anulación.

Por otra parte, en virtud de una interpretación sistemática, también debe aceptarse que un estado de necesidad puede viciar el consentimiento. En materia penal, también la fuerza tiene el mismo fundamento señalado precedentemente. En efecto, el artículo 10 nº 9 del Código Penal, establece como causal eximente de responsabilidad criminal a la fuerza irresistible, en nuestro país, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria entienden que dicha fórmula se refiere a la fuerza moral90. La sanción de un acto celebrado en virtud de un estado de necesidad no puede ser la rescisión por lesión, por lesión se entiende el perjuicio pecuniario que sufre una de las partes por un contrato del cual reportó un beneficio inferior al que él, a su vez proporcionó a la otra91. Acabamos de afirmar, en los párrafos anteriores que el fundamento de la sanción a la fuerza como vicio del consentimiento es la afección a la libertad de quien manifiesta su voluntad. La fuerza, y todos los vicios del consentimiento, como se puede desprender, sin mayores problemas, de la misma denominación de estos defectos de la voluntad, son de naturaleza subjetiva. Mal podría hablarse de que en la especie debe aplicarse la lesión, la cual es de índole objetiva, de hecho, para determinar su procedencia basta realizar una simple operación aritmética, pero esta institución no puede tener su fundamento en un defecto de libertad. Además no existe ninguna disposición del Código Civil que permita fundamentar la aplicación en la especie de la lesión, y bien sabido es que ella procede en los casos expresamente determinados por el legislador, entre los que no se encuentra el estado de necesidad92. Tampoco consideramos que sea procedente la aplicación de la causa ilícita, y por consiguiente, que la sanción sea la nulidad absoluta. La causa 90

MONDACA, Alexis, Visión panorámica … ob. cit., pág. 89 y 90. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, De la Compraventa y de la Promesa de Venta, Editorial Jurídica de Chile, Reedición de la primera edición, Santiago 2003, Tomo II, Volumen 2, pág. 741 92 VIAL DEL RÍO, VÍCTOR, ob. cit., pág. 114 y 115. 91

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ilícita, como toda causal de nulidad tiene su propio campo de aplicación, pero no puede intentarse ampliarlo, por los motivos precedentemente enunciados, para resolver una situación que entra en el terreno de otra causal de nulidad, pero relativa, como lo es la fuerza, provenga o no de un estado de necesidad. Ello no significa que rechacemos la noción de que aquel que, aprovechándose de la situación de necesidad en que se encuentra otro, la explota para obtener un beneficio para sí, ha efectuado una conducta digna de calificarse como inmoral, pero ello no debe llevarnos a concluir que necesariamente deba reconducirse dicha conducta inmoral a la causa ilícita, la que, reiteramos, no fue prevista por el legislador para resolver problemas originados en un vicio de la voluntad. En un acto anulable por causa ilícita, la voluntad de las partes se ha manifestado sin ninguna alteración en la libertad de los sujetos, pero es el motivo que los lleva a ejecutar o celebrar un acto o contrato lo censurado por el derecho, el cual es inmoral, ilícito, esto es lo que, en definitiva, da fundamento a la procedencia de la aplicación de la nulidad absoluta. Desde luego, aquella sugerencia de Avelino León, en el sentido de que podría existir un enriquecimiento sin causa, debe ser descartada de plano. Baste para ello, el recordar que, uno de los requisitos de procedencia de la actio de in rem verso, es que no existan en el ordenamiento jurídico otras acciones que deducir para obtener un remedio judicial, esto es, dicha acción presenta la característica de ser subsidiaria, razón por la cual, en la práctica, no podrá deducirse dicha acción, basada en un estado de necesidad, con arreglo a derecho.

Sanción de la fuerza

Finalmente, la sanción de la fuerza como vicio del consentimiento es la nulidad relativa, sobre ello ninguna duda dejan los artículos 1456 y 1457 en relación con el 1682, inciso final. Tal como se indicó, al inicio del presente trabajo, el vicio del consentimiento está conformado por la fuerza moral, no por la fuerza física.

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En relación a la fuerza física, ocurre que elimina la voluntad de la persona, en consecuencia, mal podría hablarse de vicio del consentimiento si éste nunca llegó a formarse, en los supuestos de fuerza física, podrá apreciarse una apariencia de consentimiento, como sucede en el clásico ejemplo de aquel a quien otro, sosteniéndole la mano, lo obliga a firmar93. Pude apreciarse que dicha fuerza excluye la voluntad94. En virtud de lo anterior, la sanción procedente respecto a casos de fuerza física es la inexistencia o la nulidad absoluta, según la posición que se asuma en la ya clásica discusión en orden a si nuestro ordenamiento jurídico acepta o no la inexistencia como causal de ineficacia del acto jurídico95. La fuerza moral, este defecto de la voluntad, no elimina a ésta, pero la afecta, lo que hace procedente la anulación del acto por nulidad relativa.

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ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, Tratado … , pág. 229. VIAL DEL RÍO, VÍCTOR op. cit., pág. 105. 95 Para un mayor análisis, ver Pablo Rodríguez Grez, Inexistencia y Nulidad en el Código Civil Chileno. Teoría Bimembre de la Nulidad. Editorial Jurídica de Chile, reimpresión de la primera edición, Santiago, 2004. 94

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XII Vicios del consentimiento; El dolo

Concepto

El dolo se encuentra definido en el inc. final del art. 44 ; El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Pero esta definición no es la más adecuada para conceptualizar al dolo vicio del consentimiento, por ello la doctrina lo ha definido como la maquinación fraudulenta que tiene por objeto obtener el consentimiento de otro, lo propio del dolo vicio de la voluntad es el engaño. En la doctrina italiana Betti lo define como toda forma de artificio capaz de inducir a engaño a otros, que excede de aquel género de habilidades que se pueden considerar permitidas a las partes en la lucha de astucia que suele desarrollarse en el curso de las negociaciones de un contrato oneroso96.

Ámbitos de aplicación del dolo en el Derecho civil

El dolo recibe aplicación a propósito de las siguientes materias; 1) En la celebración de los actos jurídicos, como se desarrollará a continuación; el dolo vicio del consentimiento, art. 1458 y 1459. 2) En la responsabilidad contractual; el dolo opera como un agravante de la responsabilidad del deudor, art. 1558. 3) En la responsabilidad extracontractual; el dolo es un elemento de los delitos civiles, art. 2284.

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Betti Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Clasificaciones

El admite las siguientes clasificaciones; a) Dolo bueno y dolo malo b) Dolo positivo y dolo negativo c) Dolo principal y dolo incidental

Dolo bueno y dolo malo Esta diferencia ya existía en el Derecho romano y era conocida en el Derecho español. El dolo bueno consiste en la simple exageración de las bondades de una cosa, es propio de la actividad comercial. Es el comportamiento lícito, realizado con astucia, malicia, halagos, jactancias, propagandas, incitaciones e insistencias que se consideran permitidas en la vida de los negocios o, en general, en las relaciones sociales o jurídicas; para el mismo, cualquier sujeto del mundo del derecho está preparado y habituado97. El dolo bueno no vicia el consentimiento. El dolo malo consiste propiamente en el engaño efectuado a fin de obtener que otro manifieste una voluntad que sin el dolo no hubiese existido o que hubiese sido manifestada de un modo diverso, en condiciones menos onerosas. El dolo malo sí vicia el consentimiento. Dolo positivo y dolo negativo Se entiende por dolo positivo aquel realizado mediante actos que conducen al engaño de otro. El dolo negativo es aquel que consiste en una abstención, un no hacer con objeto de producir el engaño. También se le denomina dolo por omisión o reticencia. 97

CARIOTA FERRARA, ob. cit., pág. 459. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Implica la ocultación de ciertos antecedentes o circunstancias, v.gr, ocultar información sobre el estado de salud y enfermedades previas al momento de celebrar un contrato de seguro de vida. Tanto el dolo positivo como el negativo vician el consentimiento, en la medida que cumplan con los requisitos del dolo vicio. Dolo principal y dolo incidental Consiste el dolo principal en determinar la voluntad de otro en orden a celebrar un acto jurídico que, de no existir el dolo, no se hubiese celebrado. El dolo principal vicia el consentimiento. El dolo incidental no es determinante en la manifestación de voluntad, pero de no mediar el dolo, la voluntad se hubiese formulado en condiciones menos onerosas. Este dolo no vicia el consentimiento.

Requisitos del dolo para que vicie el consentimiento

Para que el dolo vicio el consentimiento es necesario que reúna los siguientes requisitos; 1 Debe ser inductivo, principal o determinante 2 Debe ser obra de una de las partes. 1El dolo debe ser inductivo, principal o determinante. Establece el art. 1458, inc. 1 º, segunda parte … y cuando además aparece claramente que sin él no hubieran contratado. Por tanto, el dolo incidental no vicia el consentimiento.

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El engaño debe ser determinante, esto es, debe ser de tal entidad que, ante su ausencia o no hubiese celebrado el contrato o se hubiese celebrado, pero en diversas condiciones. 2 El dolo debe ser obra de una de las partes. Este requisito aparece consagrado en el art. 1458 inc. 1 º, primera parte; El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes. Por tanto, si el dolo proviene de terceros no vicia el consentimiento, pero produce otro efecto en conformidad al inc. 2 º del art. 1458: la obligación de indemnizar perjuicios, para ello debe distinguirse entre quienes han fraguado el dolo y quienes se han aprovechado de él. Los que han fraguado el dolo deben indemnizar el total valor de los perjuicios producidos. Aquellos que se han aprovechado del dolo, deben indemnizar hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo. Si el dolo proviene de ambas partes no vicia el consentimiento, ya que el ordenamiento jurídico no debe otorgar defensa a quienes han utilizado el engaño en una contratación. En esta parte puede apreciarse una diferencia con la fuerza, ya que para que ésta vicie el consentimiento es indiferente si es ejercida por el beneficiado o por sus agentes, mientras que en los actos jurídicos bilaterales, para que el dolo vicie el consentimiento debe provenir de una de las partes.

El dolo en los actos jurídicos unilaterales.

El art. 1458 exige que, para que el dolo vicie el consentimiento, sea obra de una de las partes. En esta norma el legislador está pensando en los actos jurídicos bilaterales puesto que en éstos existen dos partes. Pero ello no debe provocarnos confusión y hacernos pensar que en los actos jurídicos unilaterales no procede el dolo o que éste no vicia la voluntad. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Si bien es cierto que el C.C. no establece una norma general aplicable al dolo vicio de la voluntad de los actos jurídicos unilaterales, en estos actos, en los que como sabemos sólo existe una parte, el dolo debe provenir de un tercero, y en tal evento vicia la voluntad de la parte del acto jurídico, por ejemplo, un tercero que mediante fuerza obtiene una disposición testamentaria. En otras palabras, en los actos jurídicos unilaterales el dolo debe ser principal, inductivo o determinante y debe provenir de un tercero. Nuestro C.C. se refiere al dolo en los actos jurídicos unilaterales en las siguientes disposiciones; 1 Indignidad para suceder: Según el art. 968 Nº 4 es indigno para suceder el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar. 2 Aceptación y repudio de una asignación testamentaria: En conformidad al art. 1234 inc. 1º, una vez que se produce la aceptación de una asignación testamentaria (herencia o legado), ésta por regla general no puede revocarse, salvo en el caso de haber sido obtenida con dolo, fuerza o lesión. El art. 1237 se refiere al repudio de la asignación en los siguientes términos; Ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que la misma persona o su legítimo representante hayan sido inducidas por fuerza o dolo a repudiar. 3 Renuncia a los gananciales: En virtud de lo dispuesto en el art. 1782 una vez que la mujer ha renunciado a los gananciales, la renuncia no podrá revocarse, salvo que se pruebe, por ella o sus herederos, que han sido inducidos a renunciar por dolo o por un justificable error del verdadero estado de los negocios sociales.

Prueba del dolo

La norma aplicable es el art. 1459, disposición que establece; El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Lo anterior es una consecuencia de que la ley presume la buena fe98, luego por regla general, la mala fe y el dolo deberán acreditarse por aquel que los alega. Casos en que se presume el dolo; 1 En materia de muerte presunta, art. 94 regla sexta; El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe. 2 Art. 706 inc. final relativo a la posesión; Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario. 3 Indignidades para suceder; El art. 968 N º 5 para el caso de ocultación o detención del testamento, presume el dolo por el sólo hecho de ocultar o detener el testamento. 4 En relación a la prescripción extraordinaria, en conformidad al art. 2510 regla tercera; Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción … . 5 En el Derecho procesal, el Código de Procedimiento Civil en su art. 280 prescribe lo siguiente; Si se concede la medida prejudicial precautoria y no se entabla la demanda dentro de los diez primeros días siguientes a su constitución, se presume la mala fe.

Condonación del dolo

Según el art. 1465; El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale. Es decir, debemos distinguir entre la condonación del dolo pasado y del dolo futuro. 98

Art. 707; La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse. Si bien es cierto se trata de una norma relativa a la posesión, se ha entendido que es de general aplicación. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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En relación al dolo pasado no existen inconvenientes en su renuncia, una vez cometido, la parte afecta por él puede perdonarlo. Se trata de una aplicación de la renuncia a los derechos, en conformidad al art. 12 del C.C. Lo que no se acepta es la condonación del dolo futuro, ya que de permitirse, en prácticamente todo contrato, la parte que esté en una posición de superioridad, exigiría a la contraparte la condonación anticipada del dolo. La condonación o renuncia del dolo futuro es un acto prohibido por las leyes, es una causal de objeto ilícito, por tanto está sancionada con la nulidad absoluta.

El dolo del representante

Trataremos esta materia al analizar la nulidad.

El dolo en el Derecho de familia y en el Derecho sucesorio

En el Derecho de familia, específicamente en el contrato de matrimonio, el dolo no vicia la voluntad, a diferencia de lo que sucede con el error y la fuerza, según el art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil. Sin perjuicio de lo anterior el dolo opera en otras materias propias del Derecho de familia, así sucede con la sociedad conyugal respecto de aquel que con dolo ha ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, en tal caso, pierde la porción sobre la misma cosa, y se deberá restituir doblada, en conformidad al art. 1768. En el Derecho sucesorio, el dolo constituye una causal de indignidad para suceder, art. 968 regla 5º, y permite desheredar a un legitimario, art. 1280 regla tercera. Además en virtud del art. 1231, se sanciona al heredero o legatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesión.

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Sanción del dolo

El dolo es un vicio del consentimiento, por ello está sancionado con la nulidad relativa. Lo anterior es aplicable respecto del dolo malo, positivo y negativo, en la medida que se cumplan los requisitos del dolo. El dolo bueno no vicia el consentimiento, y el dolo de terceros sólo da lugar a la obligación de indemnizar los perjuicios causados.

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XIII La Capacidad

Concepto y clases En conformidad al art. 1445 del C.C., Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz. El inc. final de esta norma agrega La capacidad legal de una persona consiste en poder obligarse por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra. Basándonos y complementando la definición legal, podemos decir que la capacidad es la idoneidad para adquirir derechos y ejercitarlos sin el ministerio o autorización de otro. De esta definición se desprende la existencia de la capacidad de goce y de la capacidad de ejercicio.

Capacidad de goce: Es la aptitud de un sujeto para adquirir derechos y contraer obligaciones. Este es el atributo de la personalidad, ya que toda persona sin excepciones tiene capacidad de goce. Capacidad de ejercicio o de obrar: Es la idoneidad de un sujeto para ejercer por sí solo derechos y obligaciones sin el ministerio o autorización de otro. La regla general en esta materia es la capacidad, esto es, toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces así lo establece el artículo 1.446 del C.C. Considerando que toda persona tiene capacidad de goce, ya que ésta es un atributo de la personalidad, el estudio de la capacidad se restringe al análisis de las incapacidades de ejercicio, las que se dividen en dos tipos: incapacidades absolutas o relativas. Además existen las incapacidades particulares, a las que se refiere el art. 1447 inc. final. Incapacidad Absoluta

Es aquella que impide al sujeto el ejercitar un derecho bajo cualquier circunstancia. Son incapaces absolutos las siguientes personas: Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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1 Los dementes 2 Los impúberes 3 Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente 1Los dementes: aquellas personas privadas del uso de la razón, la demencia en términos jurídicos no coincide con el concepto técnico propio de los psiquiatras. No es necesaria la declaración de interdicción, es decir, que se encuentre privado de la administración de sus bienes por resolución judicial, el demente es un incapaz absoluto esté o no esté declarado en interdicción. El decreto de interdicción del demente tiene importancia para efectos probatorios. Si existe declaración de interdicción, los actos ejecutados con posterioridad a él será nulos, incluso si se alegase haberse ejecutados en un intervalo lúcido. Si no hay decreto de interdicción deberá probarse la existencia de la demencia en el momento de la celebración del acto o contrato que se intenta anular, es decir, son válidos salvo prueba en contrario, Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo de lúcido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente, así lo dispone el artículo 465 del C.C. La nulidad absoluta sanciona los actos y contratos ejecutados o celebrados por los dementes. La norma en comento se refiere a los intervalos lúcidos, éstos son períodos en que el demente recobraría la cordura. La moderna psiquiatría desconoce la existencia de los intervalos lúcidos y entiende que éstos no existen, y que se trataría sólo de períodos de tiempo en los cuales la demencia no presentaría síntomas, pero no desaparece. Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina aún afirma la existencia de los intervalos lúcidos. La incapacidad del demente obedece a una causa física, el demente puede ser rehabilitado para la administración de sus bienes si pareciere que ha recobrado permanentemente la razón, y podrá también ser inhabilitado de nuevo con justa causa, según el artículo 468 de C.C. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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2 El impúber: Esta incapacidad obedece, al igual que en el caso anterior, a causas físicas, el varón que no ha cumplido 14 años y la mujer menor de 12 años. Establece el art. 26 del C.C.; Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber, mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos. 3 El sordo o sordomudo que no pueden darse a entender claramente: es un incapaz absoluto, ya que aquel que puede manifestar su voluntad mediante un lenguaje de señas determinado, no está afecto a incapacidad. En este materia el C.C. se modificó por la Ley Nº 19.904 de 3 de octubre de 2003, ya que con anterioridad la incapacidad estaba dada por el sordomudo que no puede darse a entender por escrito. Incapacidad relativa

Es aquella en que, en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, se pueden por sí ejecutar y celebrar actos y contratos. Este concepto se desprende del inc. 2º del art. 1447. Son incapaces relativos: 1 Los menores adultos 2 Los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo 1Los menores adultos: Es menor adulto el varón mayor de 14 años y menor de 18, y la mujer de 12 años pero menor de 18. 2 Los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo: A diferencia del demente, necesariamente debe encontrarse en prohibición de administrar sus bienes. El disipador también es conocido como pródigo. La disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación que manifiesten una total falta de prudencia. El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos; autorizan la Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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interdicción, en conformidad al art. 445 del C.C., y en virtud del art. 454 El disipador será rehabilitado para administrar lo suyo, si se juzgare que puede ejercer la administración sin inconvenientes, y rehabilitado podrá renovarse la interdicción si ocurriere motivo. Situación de la mujer casada en el régimen de sociedad conyugal Con anterioridad a la ley 18.802, la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal era una incapaz relativa. Si bien es cierto, la reforma es loable, ella ha demostrado ser insuficiente, y en esta materia nuestro C.C reclama una urgente reforma, ya que la mujer casada en sociedad conyugal pasó a ser plenamente capaz, pero se le mantuvieron los efectos propios de su situación de incapaz relativa. En efecto, podemos preguntarnos qué fundamenta que actualmente la mujer casada en sociedad conyugal no administre sus bienes propios y que dicha administración corresponda al marido, por qué se suspende la prescripción a favor de la mujer colocándola de este modo en el mismo plano de aquellos no aptos para defender sus propios derechos, como el demente. Formas de actuar jurídicamente por parte de los incapaces En la vida del derecho, para establecer las formas en que válidamente pueden actuar los incapaces, debemos distinguir entre el incapaz absoluto y el incapaz relativo. El incapaz absoluto sólo puede actuar representado por su representante legal. En caso contrario la sanción procedente es la nulidad absoluta. El incapaz relativo, puede actuar autorizado o representado por su representante legal. En caso de contravención, procede la nulidad relativa. Son representantes legales de una persona; el padre o la madre, el adoptante y el tutor o curador, art. 43 del C.C. Incapacidades particulares

Además de las incapacidades absolutas o relativas, hay otras particulares o incapacidades especiales, a ellas se refiere el inciso final del artículo 1.447: Además de estas incapacidades hay otras particulares que Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. Estas incapacidades consisten en prohibiciones que la ley impone a ciertas personas para ejecutar ciertos actos, por ejemplo; en la compraventa es nulo el contrato celebrado entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad o la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, art. 1796. El art. 1797 regula la incapacidad de los administradores de establecimientos públicos, art. 1798 relativo al empleado público, art. 1799 relativo a los guardadores y finalmente el art. 1800 aplicable a los mandatarios, síndicos de los concursos y albaceas, esta última norma debe relacionarse con el art. 2144, norma referente al mandato.

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XIV El Objeto

Concepto

El objeto es un requisito de existencia del acto jurídico. La definición del objeto no ha sido un asunto pacífico, se ha hablado de objeto del acto y contrato y objeto de la obligación. El objeto del acto o contrato está referido a los derechos y obligaciones que el acto jurídico crea, modifica o extingue. El objeto de la obligación está constituido por la prestación, esto es, por los hechos y por las cosas sobre las que recae dicha prestación. El C.C. al referirse al objeto se refiere al objeto de la obligación, es decir, identifica objeto con prestación, así se aprecie en lo siguientes artículos; Art. 1445; Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 3º que recaiga sobre un objeto lícito. Art. 1460: Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración. Para estudiar los requisitos del objeto, debe diferenciarse entre los hechos y las cosas.

Requisitos del objeto cuando recae sobre una cosa

Son requisitos del objeto, cuando recae sobre una cosa; 1 Que la cosa sea real, esto es, que tenga existencia 2 Debe ser comerciable 3 Debe ser determinado o determinable Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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1 Que la cosa sea real, esto es, que tenga existencia La cosa debe tener existencia al momento de la declaración de voluntad, ya sea actual, o futura. Establece el art. 1461 inc. 1º, primera parte No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan. Por tanto, un acto o contrato puede recaer no sólo sobre una cosa que tenga existencia actual sino futura. Un contrato sobre una cosa que no existe, pero que se espera que exista puede celebrarse bajo dos modalidades: contrato condicional y contrato aleatorio. El contrato sobre cosa futura puede revestir la forma de un contrato sujeto a condición, en el cual el evento futuro e incierto consiste, precisamente, en que la cosa llegue a existir, v.gr, la compraventa de una cosecha. Además el contrato sobre cosa futura puede ser aleatorio, es decir, se contrata la contingencia incierta de ganancia o pérdida, se trata de un contrato puro y simple. Prescribe el art. 1813; La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte. De esta norma se desprende que en la compraventa de cosas futuras la regla general es que el contrato sea condicional, salvo que se pacte lo contrario, que se recurra a la figura del contrato aleatorio. 2 Debe ser comerciable Que la cosa sea comerciable significa que pueda ser susceptible de dominio o posesión privada. La regla general es que las cosas sean comerciables, siendo la incomerciabilidad la excepción.

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Causas de incomerciabilidad. La incomerciabilidad puede obedecer a dos motivos; la naturaleza de las cosas y su destino. Cosas incomerciables por su naturaleza Son cosas incomerciables según su naturaleza, las cosas comunes a todos los hombres como el aire y la alta mar, a ellas se refiere el art. 585, norma que en su inc. 1º establece; Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas. Cosas incomerciables en razón de su destino Se trata de cosas respecto de las cuales nada según su naturaleza se opone a la posibilidad de ser apropiada por privados, pero por su particular destino quedan excluidas del comercio, tal es el caso de los bienes nacionales de uso público, como las calles, plazas, etc., según el art. 589, Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales. 3 Debe ser determinado o determinable Exige el art. 1461 que la cosa sea determinada, a lo menos en cuanto al género. La determinación de una cosa puede realizarse como género o como especie o cuerpo cierto. Una cosa es determinada según el género si se ha descrito según las características propias de los individuos de su género, por ejemplo, un caballo. La determinación en especie o cuerpo cierto es más precisa, ya que el individuo puede diferenciarse de los otros de su mismo género, v.gr., el caballo Rocinante. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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La cosa puede ser determinable, esto es, que sea susceptible de una posterior determinación. En conformidad al inc. 2º del art. 1461, la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla, es decir, no es necesario que se indique exactamente una cantidad, sino que en el contrato pueden indicarse reglas o contenerse datos que permitan su determinación, por ejemplo, mediante operaciones aritméticas, como sucede cuando la cantidad se expresa en U.F. , U.T.M, U.T.A., etc.

Requisitos del objeto cuando recae sobre un hecho. El objeto al recaer sobre un hecho debe presentar los siguientes requisitos; 1 Debe ser determinado 2 Debe ser física y moralmente posible 1 Debe ser determinado El objeto del acto o contrato debe estar determinado, es decir, debe saberse en qué consiste. Puede tratarse de un hecho positivo, como construir un muro, o puede ser un hecho negativo o abstención: no instalar un negocio en cierto lugar. 2 Debe ser física y moralmente posible Este requisito está establecido en el inc. final del art. 1461; Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Debemos distinguir entre la imposibilidad física y la imposibilidad moral. Es físicamente imposible el contrario a la naturaleza, v.gr., obligarse a violar la ley de gravedad. Debe tratarse de una imposibilidad absoluta esto es, imposible de realizar por toda persona. La imposibilidad moral está referida a lo prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público, por ejemplo, si lo pactado es que A transite desnudo por el centro de la ciudad. En opinión de Vodanovic Un ejemplo de objeto ilícito es todo intento de clonación Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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humana establecido en un acto jurídico, pues tal clonación atenta contra las normas bioéticas y, por ende de la moral99. La falta de objeto tiene como sanción la nulidad absoluta.

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ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOCIS, Antonio, ob. cit., pág. 258. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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XV El Objeto Ilícito

Concepto

Nuestro C.C. no contiene una definición de objeto ilícito, se limita a regular los casos de objeto ilícito, por ello debemos recurrir a la doctrina, la que ha definido tanto el objeto lícito como el objeto ilícito. Avelino León Hurtado define objeto ilícito como aquel que versa sobre cosas incomerciables o sobre hechos o contratos prohibidos por las leyes o sobre hechos contrarios a las buenas costumbres o al orden público, Eugenio Velasco entiende que objeto lícito es aquel que está conforme con la ley, o sea, que cumple con todas las cualidades por ella determinadas: realidad, comerciabilidad, determinación, y si se trata de un hecho, éste debe ser física y moralmente posible. El objeto ilícito está sancionado con la nulidad absoluta Casos de objeto ilícito en el Código Civil

En nuestro C.C. existen los siguientes casos de objeto ilícito: 1 Actos contrarios al derecho público chileno, art. 1462 2 Pactos sobre sucesiones futuras, art. 1463 3 Enajenación de las cosas enumeradas en el art. 1464 4 Actos contrarios a la ley, a la moral y a las buenas costumbres 1 Actos contrarios al derecho público chileno, art. 1462 Prescribe el art. 1462: Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por vicio del objeto. El derecho público es el conjunto de normas jurídicas que regula la organización del Estado y las relaciones entre los particulares y el Estado, cuando éste actúa en un plano de superioridad, como soberano. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Son ramas del derecho público; El Derecho constitucional, el Derecho administrativo, el Derecho penal, el Derecho tributario, etc. Por tanto, en virtud del citado artículo, si las partes pactasen algo en contravención al derecho público, ello sería nulo de nulidad absoluta. 2 Pactos sobre sucesiones futuras, art. 1463 En conformidad al art. 1463, El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las asignaciones forzosas. El fundamento de esta norma radica en la protección del causante respecto de aquellos herederos inescrupulosos, quienes ante la eventualidad de obtener ganancias mediante pactos relativos a una sucesión futura pudiesen verse tentados en orden a atentar en contra de un posible causante. Nótese que la norma establece la ilicitud del objeto sólo respecto de las sucesiones futuras, por tanto, si la sucesión ya está abierta, lo que se produce al instante mismo del fallecimiento del causante, no existe ninguna ilicitud en celebrar pactos sobre dicha sucesión, v.gr. un heredero podría ceder su cuota. La norma se refiere a donación o contrato, pero la donación es un contrato, lo anterior se explica señalando que el derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una convención sea gratuita u onerosa. Establece el art. 1204 Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe una legítima, serán nulas y de ningún valor. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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La importancia de este artículo es que regula el único pacto sobre sucesiones futuras permitido; el pacto de no disponer de la cuarta de mejoras. El pacto del art. 1204 presenta las características que a continuación se indican: - Se trata de un pacto solemne, la solemnidad está constituida por la escritura pública. - Partes, el pacto es celebrado por el futuro causante y por ciertos herederos denominados legitimarios (cónyuge, ascendientes y descendientes). - Objeto del pacto, el futuro causante se obliga a una abstención: no disponer de la cuarta de mejoras. - Efecto de la contravención a lo prometido, si el futuro causante contraviene y asigna la cuarta de mejoras a favor de un legitimario, éste deberán enterar lo que habría valido el cumplimiento de la promesa al favorecido con ésta. 3 Enajenación de las cosas enumeradas en el art. 1464 Establece la norma del art. 1464; Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1º De las cosas que no están en el comercio; 2º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio. La causal de objeto ilícito está constituida por la enajenación de las cosas y derechos enumerados en el art. 1464. Previo al análisis de los diversos casos que configuran esta causal, necesario es aclarar en qué sentido ha utilizado el legislador la palabra enajenación. Existen un sentido amplio y otro restringido de enajenación. En un sentido restringido, enajenación significa la transferencia del dominio, es decir, la cosa o el derecho salen del patrimonio de una persona e ingresan en el patrimonio de otro. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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La enajenación en sentido amplio, además de la transferencia de dominio, implica la constitución de un derecho sobre la cosa que limita el existente derecho propio. En opinión de Claro Solar, el término enajenación en el art. 1464 está tomado en sentido restringido. En contra opinan Alessandri y Somarriva, para quienes enajenación en el art. 1464 debe entenderse en sentido amplio. La jurisprudencia ha establecido que la voz enajenación en el art. 1464 se ha utilizado en sentido amplio. Art. 1464 Nº 1 enajenación de las cosas que no están en el comercio Este numeral se refiere a la enajenación de las cosas incomerciables. Como ya analizamos, la incomerciabilidad puede obedecer a dos motivos: la propia naturaleza de las cosas, como la alta mar, y el destino de un bien, como los bienes nacionales de uso público. Este primer numeral ha sido objeto de críticas por parte de la doctrina. En opinión de Claro Solar si el acto o contrato recae sobre una cosa incomerciable, no es que el objeto sea ilícito, sino que, derechamente, no hay objeto. Además se discute cuál es la sanción ante la ausencia de objeto, la doctrina se divide, para algunos la sanción es la inexistencia, para otros, la nulidad absoluta. Art. 1464 Nº 2º, enajenación de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona La enajenación versa sobre los derechos personalísimos, como el derecho de alimentos, según el art. 334, El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte ni venderse o cederse de modo alguno ni renunciarse; los derechos de uso y habitación, inc. 1º del art. 819, Los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse; el derecho que emana del pacto de retroventa, en conformidad al art. 1884 El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse. En opinión de Eugenio Velasco, considerando que los derechos personalísimos son intransferibles, este Nº está de más, ya que se encuentra comprendido dentro del Nº 1. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Art. 1464 Nº 3, enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; Probablemente este sea el caso más complicado de objeto ilícito de los tratados en el art. 1464. Debemos precisar los siguientes puntos: Concepto de embargo en el art. 1464 Validez de la compraventa de cosa embargada por decreto judicial Inclusión dentro del nº 3 del art. 1464 de las enajenaciones voluntarias y forzosas Inclusión dentro del N º 3 del art. 1464 de las prohibiciones convencionales de enajenar Concepto de embargo en el art. 1464 El embargo es una institución regulada en el CPC a propósito del juicio ejecutivo, y en estricto sentido consiste en la aprehensión compulsiva de los bienes de los bienes del deudor a causa de la petición de un acreedor, por el embargo el deudor pierde la facultad de administrar sus bienes. Éste es el sentido típico del embargo. Pero algunos también consideran que debe entenderse incluido dentro del concepto embargo otras medidas tendientes a asegurar las resultas del juicio: ello sucede con las medidas precautorias, como la prohibición de enajenar y gravar ciertos bienes, esto es, definen embargo en un sentido amplio, comprensivo tanto del embargo propio del juicio ejecutivo como de las medidas precautorias y la prohibición judicial de celebrar actos y contratos sobre determinados bienes. La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia sostienen que el art. 1464 Nº 3 ha utilizado la expresión embargo en términos amplios.

Validez de la compraventa de cosa embargada por decreto judicial

Para entender adecuadamente este punto, debemos explicar cómo opera en nuestro sistema la adquisición del dominio.

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Existen dos grandes sistemas que explican la adquisición del dominio; el sistema romano y el francés. Según el sistema romano para que opere la adquisición del dominio es necesaria la concurrencia de dos requisitos copulativos; el título y el modo de adquirir. Se entiende por título el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición del dominio. El título es la causa remota o lejana de adquisición del dominio. Modo es el hecho o acto jurídico que produce efectivamente la adquisición del dominio. El modo es la causa próxima de la adquisición del dominio En virtud del sistema francés, sólo es necesario para adquirir el dominio, la presencia del título. En este sistema, basta el mero contrato, por ello una persona con la pura celebración de la compraventa adquiere el dominio, a esto se le denomina efectos reales de los contratos. Es decir, en Chile, para que se produzca la enajenación se requiere del título y del modo, considerando que la compraventa es sólo el título, la mera compraventa de cosa embargada por decreto judicial no se encuentra comprendida dentro de la causal de objeto ilícito en comento, ya que no implica enajenación. Pero en opinión de Alessandri lo anterior no es correcto, ya que en virtud del art. 1810 Pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por la ley, basándose en esta norma, concluye el autor que la compraventa de cosa embargada por decreto judicial es nula de nulidad absoluta por objeto ilícito. El art. 1464 Nº 3 sería una norma prohibitiva. En contra opina Eugenio Velasco, para quien el art. 1464 nº 3 no es una norma prohibitiva, ya que regula los casos en que es válida la enajenación de cosas embargadas por decreto judicial, se trata de una norma más bien de índole permisiva. La sólo compraventa de cosa embargada no es enajenación, luego es válida, en el mismo sentido opina Avelino León Hurtado.

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Inclusión dentro del nº 3 del art. 1464 de las enajenaciones voluntarias y forzosas.

Se ha discutido si la norma incluye sólo a las enajenaciones voluntarias o si, además está referida a las enajenaciones forzosas. Enajenaciones voluntarias son aquellas que nacen de la voluntad de las partes, enajenaciones forzosas son aquellas realizadas por el ministerio de la justicia en pública subasta a pedido de un acreedor. El problema que se plantea es el siguiente; Supóngase que un deudor tiene varios acreedores, un primer acreedor se adelanta a los otros y solicita el embargo de un bien, luego otro acreedor presenta una nueva demanda y obtiene un embargo que recae sobre el mismo bien que ya fue embargado con anterioridad, ahora bien, en el caso de que el segundo juicio avance con mayor rapidez y la cosa embargada sea rematada en pública subasta, el tercero que adquiera el bien rematado se ve o no afectado por el Nº 3 del art. 1464. En opinión de Claro Solar, la norma se refiere exclusivamente a las enajenaciones voluntarias, ya que la intención del legislador es evitar el fraude a los acreedores, y si la enajenación ha sido autorizada por un juez, dicha posibilidad desaparece. En contra opinan Velasco y Somarriva, para quienes el Nº 3 del art. 1464 incluye tanto las enajenaciones voluntarias como las forzosas, porque la norma no distingue, y sabemos que donde el legislador no distingue, no es lícito al intérprete distinguir. La jurisprudencia se encuentra dividida, pero la más reciente señala que la norma no se aplica a las enajenaciones forzosas ya que, si el juicio de un acreedor avanza con mayor rapidez, y la cosa es enajenada, no sufren daño los otros acreedores que han obtenido el embargo sobre la cosa, porque podrán defender sus derechos conforme a los art. 529 y siguientes del CPC, podrán deducir las correspondientes tercerías. Inclusión dentro del N º 3 del art. 1464 de las prohibiciones convencionales de enajenar Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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El problema se presenta respecto a la violación de las cláusulas de no enajenar de origen convencional, en el entendido de que sean válidas puesto que ello es muy discutido. En este caso no hay objeto ilícito ya que la prohibición de no enajenar no tiene un origen judicial como exige la norma, sino convencional, luego no se ha cumplido con una obligación emanada de un contrato, por tanto se trata de un supuesto de responsabilidad contractual que hace procedente la correspondiente indemnización de perjuicios. Una situación diversa causan las prohibiciones de enajenar de origen legal, como sucede con las viviendas que entrega el Serviu, o la Ley General de Bancos que autoriza las cláusulas de no enajenar, de violarse estas prohibiciones la enajenación es nula por objeto ilícito, pero no por la causal del art. 1464 Nº 3, sino por el art. 1466: por tratarse de un acto prohibido por las leyes.

Relación del Nº3 del art. 1464 con el art. 453 del CPC

En conformidad al art.453 Código de Procedimiento Civil: Si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, no producirá efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estén situados los inmuebles. El ministro de fe que practique el embargo requerirá inmediatamente su inscripción y firmará con el conservador respectivo y retirará la diligencia en el plazo de 24 horas. Lo anterior significa que para que un embargo sobre un bien raíz afecte a terceros debe inscribirse en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces, en caso contrario, no afecta a terceros el art. 1464 Nº 3. Mediante esta inscripción se persigue un fin de publicidad: otorgar a los terceros la posibilidad de conocer que una cosa se encuentra embargada, para ello bastará con solicitar un certificado de gravámenes y prohibición, si el embargo del bien raíz no está inscrito, los terceros estarán de buena fe, por tanto el embargo les será inoponible, es decir, en esta materia el CC ha sido complementado por el CPC. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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En el caso de los bienes muebles que no tienen un sistema de registro, para que el embargo afecte a terceros deberá probarse que éstos tenían conocimiento del embargo, es decir hay que acreditar la mala fe, si el tercero está de buena fe, si no tenía conocimiento del embargo, no se verá afectado por ese embargo, lo que se prueba por todos los medios de prueba porque se trata de acreditar un hecho.

Formas de enajenar validamente las cosas embargadas por decreto judicial

El art. 1464 Nº 3 señala dos maneras de enajenar en forma válida las cosas embargadas por decreto judicial; 1 Autorización judicial, debe tratarse del mismo juez que decretó el embargo. Si varios jueces han embargado la misma cosa, se necesitará la autorización de todos. 2 Consentimiento del acreedor, se trata de otra de las tantas aplicaciones del art. 12 del C.C., la voluntad del acreedor puede manifestarse según las reglas generales, es decir, en forma expresa y tácita, Habría esta última clase de consentimiento, por ejemplo, si el comprador es el propio acreedor embargante, o si el acreedor que tiene embargo pendiente toma conocimiento del remate a efectuarse en otro juicio ejecutivo y no aduce oposición100.

Art. 1464 Nº 4º Enajenación de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio. Norma relativa a la enajenación de aquellas cosas objeto de un litigio, cosas litigiosas, que son aquellas sobre cuyo dominio discuten las partes de un juicio. Se ha discutido desde qué momento una cosa debe entenderse como litigiosa. Sobre el particular existen dos posibilidades, desde la notificación de la demanda o desde la contestación.

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ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit, pág. 273. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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En apoyo de la primera posición se cita el texto del art. 1911, norma que en su inc. 2º prescribe que; Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda. Pero se ha observado que la cosa debe entenderse litigiosa desde que se ha contestado la demanda, en razón de que la litis se traba sólo en tal momento, ya que se conocen tanto las acciones del demandante como las excepciones y defensas del demandado. El fundamento de este caso de objeto ilícito es similar al del Nº anterior; evitar la burla de los derechos del acreedor, o en este caso del sujeto activo, del demandante. Las cosas litigiosas pueden enajenarse validamente con permiso del juez que conoce el litigio. Este Nº 4 del art. 1464 debe ser complementado con el art. 296 inc. 2º y con el art. 297 del CPC, la primera de estas normas establece que Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el Nº 4 del artículo 1464 del Código Civil será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos. La segunda norma prescribe, Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efectos respecto de terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas. En síntesis, para que una cosa litigiosa se entienda comprendida dentro del caso de objeto ilícito del Nº 4 del art. 1464 del C.C., es necesario que el juez decrete prohibición de enajenar y que se cumpla con la medida de publicidad exigida por el CPC, de forma tal que se ha concluido que con ello el Nº 4 está de más, ya que las cosas litigiosas estarían comprendidas dentro del Nº 3 del mismo artículo, esto es, en la noción amplia de embargo.

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4 Actos contrarios a la moral Bajo esta denominación se estudian dos casos de objeto ilícito, la condonación del dolo futuro y la venta de libros prohibidos y de objetos inmorales. Según el art. 1465 El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale. Un perdón anticipado del dolo implica proteger una inmoralidad, de ahí que esté sancionado con la nulidad absoluta. Como ya señalamos al estudiar el dolo vicio del consentimiento, la prohibición se refiere sólo al dolo futuro, mas no al pasado, nos remitimos a lo expresado en dicha oportunidad. En conformidad al art. 1466 Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes. Difícil resulta el análisis de lo que es moral e inmoral, no pretendemos tratar la discusión en orden a si los preceptos morales son permanentemente pétreos y no admiten variación alguna o si, por el contrario, recurriendo a un peligroso relativismo, pueden existir tantos sistemas morales como sociedades que vivan en un momento determinado. Sólo diremos que, a lo menos en un aspecto periférico, es claro que lo que en centurias pasadas era considerado inmoral, quizás para nuestros contemporáneos ojos ya no lo sea. Lo anterior recibió aplicación en nuestro país en 1969, cuando se discutió si una obra del célebre Marqués de Sade, Justine y la Filosofía en el Tocador, fue catalogada por un agente de aduana como mera pornografía, el juez del caso estimó que la obra no era inmoral, y que sólo retrataba la corrupción existente en su época. Desde luego, podrá comprenderse que el tema generó posiciones encontradas, pero en la actualidad nadie discutiría que es posible vender lícitamente todo el trabajo de Sade y de otros autores que traten temas semejantes. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Analizaremos el caso de objeto ilícito constituido por las deudas contraídas en juegos de azar del citado art. 1466. No todo juego está prohibido, aquellos juegos en los que lo que prima es la destreza física o la inteligencia no están comprendidos dentro de la causal. Ésta apunta a los juegos en los que lo decisivo pasa a ser la casualidad, como los diversos juegos de naipes, tómbolas, lotas, etc. El fundamento de la prohibición obedece a la consideración de que los juegos de azar fomentan el vicio y las pasiones, y constituyen un desincentivo al trabajo, el hombre débil sucumbe ante la ilusión del dinero fácil, y puede comprometer y arruinar su hacienda. Desde luego que, existen algunos juegos de azar lícitos autorizados por la ley, como los organizados por la Polla Chilena de Beneficencia, y las diversas leyes de casino. En estos casos, algunos han sostenido que las deudas contraídas en estos juegos de azar constituyen objeto ilícito, porque los preceptos legales que han autorizado su funcionamiento sólo se preocuparon por derogar las normas penales que los sancionaban, pero no las civiles, pero no puede compartirse lo anterior ya que una actividad autorizada en términos expresos por la propia ley no puede considerarse contraria a ésta. Finalmente, la parte última del art. 1466 alude a los contratos prohibidos por la ley. Ejemplo de esta causal son las incapacidades particulares que estudiamos en su momento, relativas a la compraventa. La doctrina ha criticado esta causal, ya que se precisa que en ciertos casos el objeto de un contrato prohibido por la ley nada tiene de ilícito101.

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ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 278. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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XVI La Causa

Concepto y clases

La causa es un requisito de existencia del acto jurídico, en conformidad al art. 1445 del C.C., Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario, 4º que tenga una causa lícita. Se le define en el art. 1467 inc. 2º como el motivo que induce al acto o contrato. Uno de los principales problemas de la causa radica en la dificultad de determinar su naturaleza, para lo cual se han creado diversas teorías: 1 Teoría de la causa eficiente 2 Teoría de la causa ocasional 3 Teoría de la causa final Teoría de la causa eficiente El origen de esta teoría se encuentra en el Derecho Romano, para los romanos la causa del acto a contrato era el elemento generador del efecto, la fuente de donde emana el acto o contrato, es decir, la causa coincide con las fuentes de las obligaciones. Por tanto, para esta teoría la causa de la obligación del comprador de pagar el precio en la compraventa es el propio contrato de venta. Las fuentes de las obligaciones de los romanos coinciden con la clasificación de las fuentes de las obligaciones establecida en el art. 1437 del C.C.: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la Ley. Pero debemos precisar que esta teoría no logra explicar acertadamente qué es la causa, ya que una misma institución jurídica no puede ser causa y efecto a la vez.

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Teoría de la causa ocasional, subjetiva o sicológica Según esta segunda teoría, la causa del acto o contrato es aquel fin lejano y variable de carácter personal y psicológico que lleva a una persona a contratar, el cual es variable según cada individuo. De acuerdo a esta teoría los contratos pueden tener múltiples causas como sean los motivos que inducen a las partes a contratar, por esto se le denomina del motivo psicológico o simplemente motivo. Por ejemplo, en la compraventa y respecto a la obligación del comprador de pagar el precio, según esta teoría la causa variará de individuo en individuo en conformidad a los personales motivos que los hayan determinado a contratar, en algún caso podrá ser para adquirir el dominio de la especie comprada, y en otros, para donarla a un tercero; realizar un regalo de cumpleaños. Manuel Somarriva fue uno de los primeros en sostener que esta teoría era la aceptada por nuestro código, ello en base al tenor literal del art. 1467 inc. 2º, norma en la que se define causa como el motivo que induce al acto o contrato. Además esta teoría ha sido sostenida en nuestro país por Carlos Ducci, para quien en el código se establece claramente que causa es el “motivo”. Ya antes el artículo 1445 había empleado los conceptos de intención o motivo y causa al decir que el error de la persona con quien se tiene la “intención” de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la “causa” principal del contrato. El inciso 1º del artículo 2456 dice que “la transacción se presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien se transige”102. Si la causa puede ir variando según el motivo personal de cada contratante, la causa puede desempeñar un papel moralizador en las relaciones contractuales. Ello se puede apreciar en la jurisprudencia judicial española y francesa, la que ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la causa en el contrato de donación. Se ha establecido que un contrato de donación en virtud del cual un hombre casado dona una gran cantidad de dinero a una mujer con el objeto de continuar una relación adúltera sería nulo, en razón de que la causa, el motivo que lleva a celebrar el contrato, en este caso, es inmoral. 102

DUCCI, Carlos, ob. cit., pág. 309. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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En el supuesto que la donación se lleve a cabo con la intención de terminar una relación de concubinato, es decir, como una suerte de indemnización de perjuicios para la mujer adúltera, considerando que el motivo del contrato es moral, el contrato sería perfectamente válido, por tanto no habría nulidad. Una situación similar a la planteada en el párrafo precedente puede plantearse en relación con el contrato de arrendamiento, en el supuesto de que se arriende un bien inmueble para destinarlo a casa de tolerancia, si entendemos que dicho fin es inmoral, el contrato adolecería de un vicio de nulidad absoluta por ilicitud de la causa. Teoría de la causa final o teoría clásica La causa de todo acto o contrato es el fin próximo que determina la voluntad a obrar y que siempre se encuentra en la estructura del contrato y que, por lo tanto, es siempre idéntica en todos los actos o contratos que pertenecen a una determinada categoría o especie, es decir los contratos pertenecientes a una misma categoría tendrían todos la misma causa, puede apreciarse que esta teoría sostiene lo contrario a la teoría de la causa ocasional o psicológica. En el ejemplo que hemos estado analizando, la causa de la obligación del comprador de pagar el precio en la compraventa, según esta teoría, todos los compradores contratarían por la misma causa; adquirir el dominio de la cosa objeto del contrato. Esta teoría clásica de la causa fue desarrollada por el jurista francés Domat, y perfeccionada por Pothier, en conformidad a ella para determinar la causa de un contrato debemos distinguir entre categorías contractuales; contratos bilaterales, reales y gratuitos La causa en los contratos bilaterales Contrato bilateral es aquel en que ambas partes se obligan recíprocamente, como la compraventa y el arrendamiento. En estos contratos se entiende que la causa es la obligación correlativa de la contraparte, ambas obligaciones se sirven mutuamente y recíprocamente de causa, dejándose de lado, por tanto, las motivaciones personales que pudiesen haber tenido los contratantes, v.gr., en el contrato de Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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compraventa, la causa de la obligación del vendedor de dar la cosa, es la obligación del comprador, esto es, contrata porque le interesa el pago del precio, y en relación al comprador, la causa de la obligación de pagar el precio, es le entrega la cosa, la que a su vez es la obligación del vendedor. La causa en los contratos reales Contrato real es aquel que se perfecciona por la entrega o tradición de la cosa, como el comodato, el depósito, la prenda y el mutuo, por regla general estos contratos son unilaterales, es decir, sólo resulta obligada una de las partes, y su obligación consiste en restituir la cosa. En estos contratos se entiende que causa es la entrega que ha hecho el acreedor al deudor. A falta de entrega, se entiende que la obligación de restituir carece de causa. Así por ejemplo, en el comodato o préstamo de uso la causa de la obligación del comodatario de restituir la cosa prestada, es la entrega previa efectuada por el comodante. La causa en los contratos gratuitos Prescribe el art. 1440 el contrato es gratuito o de beneficio cuando tiene por objeto la utilidad de una de las partes sufriendo la otra el gravamen. Ello sucede, por ejemplo, en el contrato de donación, por el cual una parte se obliga a dar una cosa sin recibir nada a cambio, la causa en los actos gratuitos es la mera liberalidad, que consiste en el sólo interés de conceder un beneficio al otro contratante, esto último es un aporte de Pothier. En definitiva, en nuestra doctrina, la mayoría de los autores se inclina por la teoría de la causa final, así opinan, entre otros, Alessandri y Velasco, la posición minoritaria está representada por Somarriva, Ducci y Hevia. La tesis mayoritaria se funda en los siguientes argumentos: 1 Una primera razón tiene que ver con un argumento histórico, ya que a la época de dictación del C.C., imperaba la teoría clásica de la causa, teoría recogida por el Code, modelo de nuestro código, además el Código Civil francés siguió en esta materia a Domat y Pothier. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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2 El Art. 1467 inciso 1º parte final, señala que la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Para la teoría de la causa final, la causa en los actos gratuitos, como las donaciones, es la mera liberalidad. 3 Los ejemplos del art. 1467 inciso 3º son propios de la teoría de la causa final; la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe o la recompensa o pago por un hecho inmoral tiene una causa ilícita. Los requisitos de la Causa. Los requisitos de la causa son dos; 1 Debe ser real 2 Debe ser lícita 1º La causa debe ser real, Así lo establece el art. 1467 No puede haber obligación sin una causa real, pero no es necesario expresarla, es decir, la causa se podrá deducir de la naturaleza del contrato, no siendo necesario mencionarla. Se ha concluido que en virtud de la norma citada, se presume la existencia de la causa en los contratos, por tanto aquel que alegue que no existe la causa en un contrato determinado, deberá soportar el onus probandi. Que la causa sea real significa que la causa exista, la compraventa de cosa propia es un contrato que carece de causa, lo mismo sucede en la transacción sobre un pleito ya fenecido o si el mutuante no entrega la cantidad de dinero al mutuario103. La causa real se opone a la causa simulada y a la causa falsa. Causa simulada; en la simulación, es decir, si las partes acuerdan encubrir su auténtica voluntad, bajo un contrato aparente no existe causa real. El acuerdo que tiene por objeto esconder la verdadera voluntad de las partes tiene por causa el engaño de terceros, pero en relación al contrato simulado debemos distinguir entre simulación absoluta y relativa. En el caso de la simulación absoluta, esto es, verdaderamente las partes no han celebrado contrato alguno, no existe causa. 103

DUCCI, Carlos, ob. cit., pág. 312. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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En relación a la simulación relativa, esto es, las partes han celebrado un contrato, pero diverso al que han aparentado celebrar, por ejemplo, celebran una compraventa, pero en realidad la intención es realizar una donación, no existe causa respecto del contrato simulado, pero sí lo habrá respecto al contrato disimulado o encubierto104. Causa falsa; el error en los motivos que llevan a celebrar un acto o contrato es considerado por el C.C., así se desprende del texto del art. 1467, inc. final. Ello sucederá si una persona se obliga para con otro merced a la errónea creencia de la existencia de encontrarse jurídicamente vinculado a ello105, por ejemplo, en el pago de lo no debido, el que tiene su fundamento en la teoría del enriquecimiento sin causa, una persona por un error puede pagar a otra, en circunstancias de no encontrarse obligada con ella, esto lo reconoce el art. 1467 Inciso 3º, Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa.. La sanción a la falta de causa es la nulidad absoluta. 2º Requisito de la causa, la causa debe ser lícita. El Art. 1467 exige este requisito, No puede haber obligación sin una causa real y lícita, pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia son causa suficiente. En el inciso 2º se define causa ilícita, Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público, y el mismo artículo da un ejemplo de causa ilícita; La promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral tiene una causa ilícita. La sanción de la causa ilícita es la nulidad absoluta, art. 1682.

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VIAL del RÍO, Víctor, ob. cit., pág. 208. VIAL del RÍO, Víctor, ob. cit., pág. 209n y 210. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Los actos abstractos Los actos jurídicos abstractos también reciben la denominación de formales: actos que carecen de causa, actos inmotivados. Se ha indicado como casos de actos formales la fianza y los títulos de crédito, como la letra de cambio, el pagaré y el cheque. Pero en realidad, sí existe causa en tales actos. En el caso de la fianza, si ésta es gratuita, causa será la mera liberalidad, si es onerosa, esto es, si se paga al fiador, la causa será la consideración del precio a pagarse. En los títulos de créditos, ellos son el resultado de una negociación previa, en la que podemos encontrar la causa. Lo anterior no implica que se desconozca la realidad, en el sentido de reconocer que en las transacciones de los títulos de crédito se requiere facilitar su tráfico y evitar la posibilidad de que puedan ser impugnados en razón de su causa una vez que estén en poder de terceros, pero ello es algo muy distinto a sostener que carecen de causa. En síntesis, no existen los actos inmotivados en sí, pero para facilitar su circulación se consideran abstractos respecto de terceros a quienes no interesan los vicios de la causa que puedan verificarse en dichos actos106. El anticausalismo Para los anticausalistas la noción de causa es inútil falsa y artificial, así opinan entre otros Planiol, quien analiza las diversas categorías contractuales señaladas por Domat en la teoría clásica de la causa. A mayor abundamiento, según Planiol en los contratos bilateral lo que se dice que es la causa en realidad es el objeto de la obligación de la contraparte, es decir, la causa se confunde con el objeto. Agrega que en los contratos reales, la causa no puede ser la entrega de la cosa, porque la entrega es un requisito para que el contrato real se perfeccione. Finalmente respecto a los contratos gratuitos, según Planiol la causa no puede ser la mera liberalidad, ya que si no existe tal liberalidad, en realidad no hay consentimiento. 106

DUCCI, Carlos, ob. cit., pág. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Otros autores anticausalistas son Giorgi, Laurent y Dabin, para este último la causa queda absorbida por el consentimiento. Pero son muchos los partidarios de la existencia y utilidad de la causa, entre los que podemos mencionar, entre los franceses, además de Domat y Pothier, Ripert, Josserand y Capitant, en Italia Santoro y Betti, y en nuestra doctrina Ducci y Alessandri. Para Ducci la existencia de la causa, el principio de causalidad, es un principio de lógica y algo común a todas las disciplinas, una realidad universal. Sería absurdo pretender que esto no se aplica al derecho, que en él las cosas no tienen causa107, mismo sendero recorre Alessandri.

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DUCCI, Carlos, ob. cit., pág. 307. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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XVII Las Formalidades

Concepto y clases

Las formalidades son los requisitos externos que deben observarse en la ejecución o celebración de determinados actos y contratos. En esta materia existen dos reglas generales: 1 Por regla general los actos jurídicos son puros y simples, para que exista una modalidad ésta debe ser creada por las partes o establecida por el legislador. 2 Todo acto jurídico admite modalidad, salvo casos excepcionales como el matrimonio. Podemos distinguir las siguientes clases de formalidades; 1 Solemnidades 2 Formalidades habilitantes 3 Formalidades de prueba 4 Formalidades de publicidad 5 Formalidades convencionales Solemnidades

Las solemnidades son requisitos externos exigidos por la ley para la existencia de ciertos actos o contratos. Su omisión es sancionada con la inexistencia o con la nulidad absoluta, según la posición que se adopte en relación a la procedencia en nuestro sistema de la inexistencia como sanción de ineficacia. Algunos ejemplos de solemnidades; 1 En la compraventa de bienes inmuebles: la escritura pública.

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2 En la hipoteca: la escritura pública y la inscripción en el Registro Conservatorio, aunque según algunos, la inscripción no sería solemnidad de la hipoteca. 3 En la constitución del usufructo y del fideicomiso sobre bienes raíces, es necesario instrumento público inscrito. 4 En el matrimonio civil se exige la presencia del oficial del Registro Civil y dos testigos. 5 El testamento es un acto más o menos solemne, así parte la definición legal de testamento del art. 999, los testamentos abiertos y los cerrados están sujetos a mayores solemnidades que los testamentos privilegiados. Como estudiamos en su momento, distinguiendo si el acto jurídico exige o no determinadas solemnidades, se clasifican en actos solemnes y actos no solemnes. Formalidades habilitantes Se trata de requisitos establecidos por la ley para la eficacia de los actos jurídicos que afectan a incapaces y que integran la voluntad de éstos. Tradicionalmente se distinguen tres especies de formalidades habitantes; la autorización, la asistencia y la homologación. La autorización implica el permiso otorgado por el representante legal o por el juez para que el incapaz ejecute o celebre un acto o contrato. La asistencia es la concurrencia del representante legal al acto o contrato ejecutado o celebrado por el incapaz, a ella se refiere el art. 413 del C.C. La homologación es la aprobación por la autoridad judicial de un acto ya celebrado, previo control de su legitimidad108, un ejemplo de ella se encuentra en la partición, en virtud del cual, la partición en que tienen interés personas ausentes que no han designado apoderados o personas sujetas a tutela o curatela, debe someterse a aprobación judicial. 108

ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 313. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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La infracción de las formalidades habilitantes está sancionada con la nulidad. Formalidades de prueba Son aquellas constituidas por determinadas formas que deben observarse, en caso contrario, se sanciona con la privación de un medio probatorio. Ejemplo de lo anterior es la limitación a la prueba testimonial, regulada en el art. 1709, por la cual debe constar por escrito toda obligación que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos UTM, si no se cumple con ello, es inadmisible la prueba de testigos. Formalidades de publicidad Podemos distinguir entre las formalidades de simple noticia y formalidades substanciales. Formalidades de simple noticia son aquellas que tienen por objeto dar a conocer a terceros la celebración de determinadas relaciones jurídicas, como sucede con las tres publicaciones que deben realizarse en relación a la interdicción del disipador, art. 447. La omisión de esta formalidad acarrea como sanción la indemnización de perjuicios respecto de aquel que ha sufrido un daño, su fundamento se encuentra en el art. 2314 del C.C. Formalidades substanciales son aquellas que tienen por objeto, además de informar de ciertas relaciones jurídicas, precaver a los terceros interesados, que son aquellos que están o que estarán en relaciones jurídicas con las partes del acto jurídico. La omisión de las formalidades substanciales se sanciona con la ineficacia del acto jurídico respecto de terceros, es decir, con la inoponibilidad, v.gr, si no se notifica al deudor cedido la cesión de créditos, art. 1902.

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Formalidades convencionales Son aquellas libremente pactadas por las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. Las partes, pueden transformar un acto no solemne en uno revestido de determinadas formas externas. La sanción en caso de omisión de las solemnidades pactadas por las partes, y considerando que se trata de un incumplimiento contractual, es la indemnización de perjuicios.

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XVIII Las Modalidades del acto jurídico

I Concepto, efectos y clases

Las modalidades son alteraciones a los efectos normales de los actos jurídicos producidas en virtud de estipulaciones de las partes o por mandato legal. Por regla general las modalidades encuentran su origen en la autonomía de la voluntad, pero en ciertos casos, éstas son establecidas por el legislador, un ejemplo de ello es la condición resolutoria tácita, la que va envuelta en todo contrato bilateral, sin necesidad de que sea pactada por las partes, es un elemento de la naturaleza de estos contratos, se encuentra establecida en el art. 1489, norma que prescribe que, En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios. Como ya se adelantó en su definición, lo propio de las modalidades es producir una alteración en los efectos del acto jurídico. En esta materia, podemos hablar de la existencia de dos grandes principios o reglas: 1 Por regla general, los actos jurídicos son puros y simples, es decir, producen sus efectos en forma inmediata y sin mayores alteraciones, salvo, precisamente, si existe alguna modalidad, introducida por las partes o establecida por la ley. 2 Todo acto jurídico es susceptible de modalidad, pero existen algunas excepciones, como el matrimonio y el reconocimiento de un hijo. Podemos hablar de modalidades clásicas y modalidades modernas. Son modalidades clásicas la condición, el plazo y el modo, son modalidades modernas, la representación, la solidaridad, la indivisibilidad, y la cláusula penal. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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II Modalidades clásicas

A continuación efectuaremos un muy sucinto estudio de las modalidades clásicas, un estudio más profundo se realizará en los apuntes del curso de obligaciones. La condición La condición es el evento futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho u obligación. Existe una definición legal de condición, prescribe el art. 1473, Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no. La principal clasificación de condiciones distingue entre las suspensiva y la resolutoria. Condición suspensiva es aquella que mientras no se cumple, suspende el nacimiento de un derecho, v.gr., te donaré un automóvil si egresas de derecho, mientras el suceso futuro e incierto no se produzca, no se adquiere el automóvil. Condición resolutoria es aquella cuyo cumplimiento acarrea la extinción de un derecho, así por ejemplo, si viajas al extranjero perderá el dominio de un bien inmueble, en este supuesto, el derecho ya existe, pero está expuesto a extinguirse de cumplirse la condición. El plazo

El plazo es el evento futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la extinción de un derecho u obligación. Se encuentra definido legalmente en el art. 1494 inc. 1º, El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación. Se critica esta definición ya que sólo se refiere a una especie de plazo: el plazo suspensivo. Dentro de las varias clasificaciones del plazo, sólo mencionaremos la que distingue entre plazo suspensivo y extintivo. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Plazo suspensivo es aquel que mientras no venza, afecta la exigibilidad del derecho, el derecho ya existe, pero no puede ejercerse, v.gr, sólo al vencimiento del plazo el acreedor podrá solicitar el cumplimiento de la obligación de pagar el precio de una compraventa. El plazo extintivo es aquel cuyo cumplimiento implica la extinción de un derecho, al igual que en el caso anterior, el derecho ya existe, pero está sujeto al evento de extinguirse cuando se venza el plazo, ejemplo, te arriendo un automóvil hasta el 31 de diciembre del presente año. El modo El modo es el gravamen impuesto a quien se efectúa una liberalidad, a él se refiere el art. 1089, Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada. El modo está regulado en nuestro código en relación a las asignaciones testamentarias modales, por ejemplo, dejo a Pedro cien millones de pesos, pero deberá donar diez millones a la Biblioteca de determinada universidad. A diferencia de la condición suspensiva, el modo no suspende la adquisición del derecho. III Modalidades modernas

Son modalidades modernas la representación, las obligaciones alternativas, la solidaridad, y la cláusula penal. La representación El Art.1448 se refiera a ella, Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado él mismo. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Por ahora dejaremos pendiente el estudio de la representación, ya que dedicaremos un capítulo especial a su estudio. La solidaridad Por regla general, en las obligaciones con pluralidad de sujetos, es decir, en las que existen varios acreedores y deudores, cada acreedor sólo podrá demandar su parte y cada codeudor sólo estará obligado al pago de su cuota en la deuda. La excepción está dada por la solidaridad, en virtud de la cual cada coacreedor podrá demandar a cualquier codeudor el total de la obligación, y el pago de un codeudor extingue la obligación respecto de todos. El objeto debido debe ser único y divisible. La solidaridad está regulada en el art. 1511 y siguientes. La indivisibilidad Obligación indivisible es aquella que su objeto no admite división ni física ni intelectual o de cuota. La cláusula penal La doctrina define la cláusula penal como un avaluación convencional y anticipada de los perjuicios. La definición legal está en el art. 1535, La cláusula penal es aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal. Haciendo excepción de la representación, el estudio de las modalidades será abordado en nuestros apuntes correspondientes al curso de obligaciones.

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XIX Ineficacia del acto jurídico; La Inexistencia.

I Concepto y clases

Por ineficacia podemos entender aquella en cuya virtud el acto jurídico no llega a producir sus efectos propios, o deja de producirlos. Los factores que pueden provocar la ineficacia pueden ser tanto intrínsecos como extrínsecos. En razón de lo anterior, se distingue entre ineficacia en sentido amplio e ineficacia en sentido restringido. II Ineficacia en sentido amplio La ineficacia en sentido amplio acontece cuando el acto jurídico no genera sus efectos propios o deja de producirlos por determinadas causas, sean éstas intrínsecas o inherentes a la estructura del acto mismo, o sean extrínsecas o ajenas al acto jurídico. La ineficacia en sentido amplio comprende la inexistencia, la nulidad y las diversas causas de ineficacia en sentido restringido. Ineficacia en sentido restringido La ineficacia en sentido restringido opera cuando el acto jurídico no genera sus efectos propios o deja de producirlos por determinadas causas, extrínsecas o ajenas y posteriores al acto jurídico. Son causales de ineficacia en sentido restringido, la suspensión, la resolución, la revocación, la caducidad y la inoponibilidad.

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La Inexistencia

Concepto

Se entiende por inexistencia aquella sanción de ineficacia que opera en caso de ejecutarse un acto o de celebrarse un contrato con omisión de los requisitos exigidos por la ley para la existencia del acto o contrato. La inexistencia fue creada por el jurista alemán Zachariae en relación al matrimonio entre personas de un mismo sexo, ante ello se entendió que no se trataba de un matrimonio nulo, sino de un caso de inexistencia. Las causales de inexistencia serían; falta de voluntad o consentimiento, ausencia de objeto, falta de causa y falta de solemnidades exigidas en consideración a la naturaleza del acto o contrato. Una de las discusiones más apasionantes de la teoría del acto jurídico es la que tiene por objeto determinar si en nuestro sistema la inexistencia es una sanción de ineficacia. Sobre este particular la doctrina se encuentra dividida. II La inexistencia como sanción de ineficacia en nuestro sistema Sobre el particular, existen dos posiciones. Primera posición; La inexistencia no es una sanción de ineficacia reconocida en nuestro ordenamiento La máxima sanción de ineficacia establecida en nuestro sistema es la nulidad absoluta, exponente de esta posición es Alessandri, sus argumentos son los siguientes: 1 El C.C. no distingue entre nulidad e inexistencia, los casos de inexistencia son sancionados con la nulidad absoluta, lo anterior estaría demostrado por el tenor del inc. 1º del art. 1682, La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. 2 Si la intención del legislador hubiese sido que la inexistencia sea una causal de ineficacia, entonces debió de haberla regulado. Una materia de la importancia de la inexistencia debió ser establecida en el C.C., pero no lo está, por tanto se concluye que no es una sanción de ineficacia en nuestro sistema. 3 El C.C. sanciona con nulidad absoluta la causal más propia de la inexistencia; la falta de voluntad. En efecto, el art. 1682 inc. 2º sanciona los actos de los absolutamente incapaces, como los dementes, con la nulidad absoluta y no realiza mención alguna sobre la inexistencia. También sostienen esta posición Alfredo Barros Errázuriz y José Clemente Fabres. Segunda posición; La inexistencia es una sanción de ineficacia reconocida en nuestro ordenamiento Su exponente más representativo es Luis Claro Solar, los argumentos en los que se basa esta posición son los que a continuación se indican: 1 El C.C. se refiere a la inexistencia en el art. 1444 y 1701, según la primera norma, al referirse a los elementos de la esencia del acto jurídico señala que sin ellos el acto no produce efecto alguno, y resulta que un acto que tiene un vicio de nulidad produce todos sus efectos en forma normal hasta que se declara la nulidad. Por su parte, el art. 1701 inc. 1º prescribe que, La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal; esta cláusula no tendrá efecto alguno. Lo mismo en el art. 1809, por el cual si en la compraventa no hay precio, no habrá venta. Otros artículos indicados como normas en las que se regularía la inexistencia son el 1814, 2025 y 2055. 2 Se reconoce que el C.C. no se refiere en forma expresa a la inexistencia, pero ello es lógico porque ésta es la nada, y la nada no puede regularse. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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3 Reconoce que el C.C. en su art. 1682 sanciona con la nulidad absoluta los actos de los absolutamente incapaces no ejecutados en la forma prescrita por la ley para que produzcan efectos. Pero ello se explica ya que un incapaz aparentemente puede consentir y por tanto, dar origen a actos válidos en apariencia, respecto de los cuales luego deba declararse su nulidad para privarlos de efecto. Esta posición además es compartida, entre otros, por Enrique Rossel y Vial del Río. Por nuestra parte, adherimos completamente a la posición que entiende que la máxima sanción de ineficacia en nuestro ordenamiento es la nulidad absoluta, por tanto, nuestro sistema no conoce la sanción de inexistencia. III Diferencias entre la inexistencia y la nulidad Finalizaremos nuestro estudio de la inexistencia precisando sus diferencias con la nulidad; 1 El acto jurídico inexistente no puede producir efecto alguno, pero el acto anulable sí produce todos sus efectos en forma completamente normal, dejará de producirlos con la correspondiente declaración judicial de la nulidad. 2 Para la procedencia de la inexistencia no se necesita declaración judicial alguna, y respecto de la nulidad, como ya se indicó, ésta produce sus efectos desde que es declarada por sentencia judicial. 3 El acto inexistente no puede sanearse, en el caso de la nulidad, y dependiendo si se trata de nulidad absoluta o relativa, las formas de saneamiento varían. La nulidad absoluta y la nulidad relativa se sanean por el transcurso del tiempo. Sólo la nulidad relativa se sanea por la ratificación de la parte afectada por el vicio de la nulidad, no sucede lo mismo con la nulidad absoluta, como tendremos oportunidad de apreciar cuando se analice el fundamento de las especies de nulidades.

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4 Desde un punto de vista procesal, el art. 464 del CPC establece a la nulidad como una excepción del juicio ejecutivo, y no menciona a la inexistencia. Finalmente, en relación a la inexistencia, y dentro de la doctrina moderna, debemos mencionar la opinión de Pablo Rodríguez Grez, este autor escribió un libro titulado Inexistencia y nulidad en el Código Civil chileno, teoría bimembre de la nulidad, en el que analiza la problemática en análisis. En su opinión en nuestro ordenamiento sí existe la sanción de inexistencia.

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XX La Nulidad; la nulidad absoluta

La nulidad, concepto y clases

Concepto Nos corresponde estudiar la máxima sanción de ineficacia en materia civil: la nulidad. Por nulidad podemos entender aquella sanción legal de ineficacia prescrita para aquellos actos ejecutados o contratos celebrados con omisión de algunos de los requisitos y formalidades exigidos en razón de la especie del acto o contrato o del estado o calidad de las partes. Prescribe el inc. 1º del art. 1681, Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. Debemos relacionar esta norma con el art. 10, Los actos que prohíbe la Ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención. Clases de nulidad De la definición de los párrafos precedentes, se desprende la clasificación de la nulidad que distingue entre nulidad absoluta y nulidad relativa, así lo establece el inc. final del art. 1681, La nulidad puede ser absoluta o relativa. Además existen otras clasificaciones de la nulidad; Expresa y tácita Total y parcial Nulidad expresa y tácita Nulidad expresa es aquella que es establecida directamente por el legislador, en términos explícitos. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Nulidad tácita es aquella que deriva de la aplicación de los principios que se establecen en los art. 10 y 1681 del C.C. Nulidad total y parcial La nulidad total está referida al acto o contrato en su integridad. Nulidad parcial es aquella que afecta sólo a determinadas partes del acto o contrato, así por ejemplo, en un contrato que tiene veintiocho cláusulas, sólo la cláusula novena puede verse afectada por un vicio de nulidad, y ello no acarreará la nulidad de toda la convención. En materia de nulidad, la regla general está constituida por la nulidad relativa, ello en conformidad al tenor del inc. final del art. 1682, Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato. La Nulidad absoluta I Concepto y fundamento Concepto Por nulidad absoluta podemos entender aquella sanción legal de ineficacia prescrita para aquellos actos ejecutados o contratos celebrados con omisión de algunos de los requisitos y formalidades exigidos en razón de la especie del acto o contrato. Fundamento La nulidad absoluta se encuentra establecida por consideraciones que miran al interés general de la sociedad, de la moral y de la ley, es decir, se encuentra directamente relacionada con el orden público, partiendo de tal base, se pueden entender los caracteres propios de la nulidad absoluta, v.gr., quiénes la pueden alegar, en especial el ministerio público en el sólo interés de la moral o de la ley, la imposibilidad de ratificación, el saneamiento por el transcurso de diez años, el deber del sentenciador de aplicarla de oficio cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato. Éstas son, según Alessandri Besa “manifestaciones del carácter de sanción a las infracciones del orden público que tiene esta nulidad, porque las Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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normas que la rigen y que han sido establecidas para asegurar el mantenimiento de la buena fe y de la justicia y equidad en las transacciones que aseguren el orden social y económico entre los individuos, exige una protección más eficaz.”109 II Causales de nulidad absoluta Sus causales son las siguientes; 1 2 3 4 5 6 7

1 Falta de voluntad o de consentimiento 2 Falta objeto 3 Falta de causa 4 Objeto ilícito 5 Causa ilícita 6 Omisión de requisitos y formalidades exigidos en consideración a la naturaleza del acto o contrato 7 La incapacidad absoluta Podrá apreciar el lector, que, siendo coherentes con lo señalado precedentemente en orden a que entendemos que la inexistencia no es una sanción de ineficacia reconocida en nuestro Derecho civil, sus causales deben entenderse comprendidas dentro de la nulidad absoluta. Para los partidarios de la inexistencia, deberá distinguirse entre causales de nulidad absoluta y de inexistencia. Quién puede alegar la nulidad absoluta Puede alegar la nulidad absoluta todo el que tenga interés en su declaración, el ministerio público, incluso en determinado supuesto, puede ser declarada de oficio por el juez. Puede alegar la nulidad absoluta todo el que tenga interés en su declaración Esta regla hunde sus raíces en el Derecho romano: sin interés no hay acción. Así lo establece el art. 1683 inc. 1º … puede alegarse por todo el que tenga interés en ello … Este interés debe presentar dos características, debe ser pecuniario y actual. 109

ALESSANDRI BESA, Arturo. La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno. Tomo II. Editorial Jurídica Ediar Conosur Ltda.. Segunda edición, Santiago, pág. 548 y 549. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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El interés debe ser pecuniario, esto es, susceptible de avaluación en dinero. Esta característica del interés no se encuentra consagrada expresamente en nuestro Código, pero así lo ha resuelto la jurisprudencia, concordando en ello la doctrina. En consecuencia, se exige que alegue la nulidad absoluta una persona a quien los efectos del acto nulo causen perjuicios, los que se pretenden evitar mediante la declaración de nulidad Como ya se indicó, puede solicitar la declaración de nulidad absoluta todo el que tenga un interés en ello, esto significa que aquel que alega la nulidad debe tener algún interés avaluable en dinero sujeto a la declaratoria de nulidad, por ejemplo, un acreedor que solicite la nulidad de las enajenaciones efectuadas por su deudor. El interés debe ser actual, esto es, debe tener existencia al momento de solicitarse la declaración de nulidad. Por consiguiente no debe tratarse de una mera expectativa o de esperanzas, no basta con un interés puramente moral. Pero esta regla de que puede alegar la nulidad absoluta todo el que tenga interés en ello, reconoce una importante limitación; no puede alegar la nulidad el que ejecutó o celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que o invalidaba, éste es el nemo auditor,nadie debe ser oído cuando alega su propia torpeza o dolo, se priva de solicitar la nulidad aquel que, no obstante conocer o deber conocer el vicio, de todas maneras contrató, luego no podría él alegar la nulidad de lo que contribuyó a generar, así lo establece el inc 1º del art. 1683, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. ¿Qué debe entenderse por sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba? Sabiendo el vicio se refiere a un conocimiento personal, efectivo y directo del vicio. Debiendo saber el vicio, no se refiere al conocimiento presunto de la ley que establece el art. 8 del C.C., en efecto puede entenderse que si así fuese, nunca nadie podría alegar la nulidad absoluta porque la ley se entiende conocida por todos, sino que está referido a que dadas las Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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peculiares circunstancias del caso, podamos colegir que no es verosímil haber podido desconocer el vicio cometido, por ejemplo, si se contrata con un impúber. En relación problemáticas;

con

el

nemo

auditor

debemos

analizar

dos

1 Puede alegar la nulidad absoluta el sucesor del que ejecutó o celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. El supuesto es el siguiente, supóngase que un padre celebra un contrato a sabiendas de que el objeto es ilícito, luego fallece, pueden sus herederos solicitar la nulidad absoluta. El punto no es pacífico. Una primera jurisprudencia sostuvo que no, en el Derecho sucesorio existe el principio de la continuidad del causante en sus herederos, esto es, los asignatarios suceden en todos los derechos y obligaciones transmisibles del causante, ocupan el mismo lugar que éste, y si el derecho de alegar la nulidad absoluta no se encontraba en el patrimonio del causante, mal podría, entonces, pasar a sus herederos. Pero la jurisprudencia evolucionó, y sostiene que los herederos del causante sí pueden alegar la nulidad absoluta, ya que la norma del art. 1683, en la parte referida al nemo auditor, es una norma excepcional, restrictiva, no cabe la analogía, por tanto no puede pretenderse su ampliación, por ello se concluye que afecta sólo al que celebró sabiendo o debiendo saber el vicio, pero no a sus herederos. Ello sin perjuicio de que, si la causal de nulidad absoluta aparece de manifiesto en el acto o contrato, el juez pueda declararla de oficio. 2 Si el representante conoció o debió conocer el vicio, puede pedir la nulidad el representado. Sobre este punto también se aprecia una evolución jurisprudencial. Al igual que en el caso anterior, la jurisprudencia se inclinaba por la negativa, hacía aplicación del art. 1448, norma por la cual los efectos de los actos realizados por el representante se radican en el patrimonio del representado. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Luego evolucionó la jurisprudencia y permitió a los representados alegar la nulidad de los actos de sus representantes, se considera que el mandato o la representación se confieren para fines lícitos, y si el representante se excede de los marcos establecidos en la representación, en ello no representa al representado. Además influyó la consideración de que el dolo es personalísimo y no se puede traspasar a otro, en este caso, al representado. Puede alegar la nulidad absoluta el Ministerio Público Antes que todo, el alumno no debe confundirse y pensar que hacemos referencia a los fiscales que operan en el procedimiento criminal. Aquellos que pueden solicitar la declaración de nulidad absoluta son los fiscales de las Cortes de Apelaciones y el fiscal de la Corte Suprema. Es importante destacar que en este caso, y a diferencia del anterior, no se exige un interés pecuniario, basta al Ministerio Público el sólo interés de la moral o de la Ley, así lo dispone el art. 1683. El juez debe declarar de oficio la nulidad absoluta cuando ésta aparece de manifiesto en el acto o contrato En materia procesal civil rige el principio formativo del procedimiento denominado dispositivo, en su virtud, el impulso procesal recae en las partes de la litis, por tanto la responsabilidad en el avance y prosecución del juicio depende de éstas y no del juez, quien asume un rol pasivo. De este modo progresa el juicio a medida que las partes presentan solicitudes, la que deben ser resueltas por el juez mediante resoluciones, en síntesis, por regla general, el juez no actúa en forma oficiosa, sin petición de parte, salvo casos excepcionales, como el que estamos analizando. Establece el art. 1683, La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato. Se entiende que la nulidad aparece de manifiesto en el acto o contrato cuando el vicio se desprende en forma evidente de la sola lectura del acto o contrato, pero a tal conclusión debe poder arribarse en forma inequívoca, es decir, no debe ser necesario acudir a ningún tipo de pruebas, porque si ello es necesario, la nulidad no aparece de manifiesto en el acto Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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contrato, v.gr, compraventa de bien inmueble que no consta en escritura pública. III Saneamiento de la nulidad absoluta Debemos distinguir entre el saneamiento por el transcurso del tiempo y el saneamiento por ratificación de la parte afectada por el vicio de nulidad, según el art. 1683, parte final, la nulidad absoluta no puede sanearse por ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no exceda de diez años. Saneamiento por el transcurso del tiempo La nulidad absoluta sí puede sanearse por el transcurso del tiempo, el plazo exigido es de diez años, contados desde la celebración del acto o contrato. A los diez años se consolidan las situaciones jurídicas. En otras palabras, el derecho para alegar la nulidad absoluta prescribe en diez años, contados desde la celebración del acto o contrato. Transcurridos los diez años, el acto pasa a ser inatacable por el vicio de nulidad, se entiende que el vicio desaparece, el acto continuará produciendo sus efectos en forma normal. Saneamiento por ratificación de la parte afectada por el vicio de nulidad No se sanea la nulidad absoluta en virtud de la ratificación del afectado con el vicio, ello en razón del fundamento de esta especie de nulidad, al cual ya nos hemos referido.

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XXI La Nulidad Relativa

I Concepto y fundamento

Concepto La nulidad relativa es aquella sanción legal de ineficacia prescrita para aquellos actos ejecutados o contratos celebrados con omisión de algunos de los requisitos y formalidades exigidos en razón del estado o calidad de las partes. Esta es la regla general en materia de nulidades. También se le denomina rescisión a la nulidad relativa, así se desprende de los art. 1348, 1888 y 2456. Fundamento La nulidad relativa se encuentra establecida en interés particular de determinadas personas, esto es, es un beneficio jurídico establecido en favor de ciertas personas, a fin de que no sean perjudicadas por los efectos de un acto o contrato celebrado con un vicio que dice relación con el sólo interés de esas personas110, por lo tanto, sólo determinadas personas la pueden alegar, no puede solicitarse su declaración por el ministerio público en el sólo interés de la ley o de la moral, se regula su ratificación, se sanea por el transcurso de cuatro años, y en caso alguno el juez la puede declara de oficio, inclusive en el evento de que aparezca de manifiesto en el acto o contrato II Causales de nulidad relativa Son causales de nulidad relativa; 1 Los vicios del consentimiento 2 Omisión de requisitos o formalidades exigidas por la ley en razón del estado o calidad de las partes. 3 Los actos de los relativamente incapaces 4 La lesión, en los casos que así lo establece la Ley 110

Alessandri Besa, tomo II, op. cit., pág. 675. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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III Quién puede alegar la nulidad relativa El Ministerio Público no puede pedir la declaración de nulidad relativa, tampoco cualquier persona que tenga interés en ello, la rescisión no puede ser declarada de oficio por el juez, aunque aparezca de manifiesto en el acto o contrato, art. 1684. Pueden alegar la nulidad relativa todos aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o cesionarios. Así lo prescribe el art. 1684. Es decir, la víctima del error, fuerza o dolo, los relativamente incapaces, por sí en el evento de haber alcanzado la plena capacidad o mediante sus representantes legales, en caso contrario, la persona por cuya consideración se estableció un requisito o formalidad, el que sufrió la lesión, y finalmente los herederos de estas personas y sus cesionarios. Cesionario es aquel que en virtud de una transferencia ha adquirido los derechos que emana del acto anulable. Establece el art. 1685, Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar la nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no haber existido la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad. En virtud de esta norma, se priva al incapaz de su derecho para alegar la nulidad relativa en caso de obrar con dolo para inducir el acto o contrato. Pero debe tratarse de maquinaciones fraudulentas destinadas a obtener la voluntad de la contraparte, por ello la mera aserción de mayor edad o de no existir interdicción o causal de incapacidad no se sanciona en el 1685, v.gr, el incapaz sólo miente respecto a su edad o incapacidad, pero si traspasa este límite y exhibe una cédula de identidad falsa, no podrá alegar la nulidad relativa111. III Saneamiento de la nulidad relativa La nulidad relativa se sanea tanto por el transcurso del tiempo como por ratificación de parte afectada. Saneamiento por el transcurso del tiempo 111

VIAL del Río, ob. cit., pág. 259 y 260. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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La rescisión se sanea por el transcurso de cuatro años, así lo dispone el art.1691, para determinar desde cuándo se cuenta este plazo, debemos distinguir; En el caso de la fuerza, desde el día en que ésta ha cesado. En el caso del error y del dolo, el plazo se cuenta desde la celebración del acto o contrato. En relación a los actos de los relativamente incapaces, el cuadrienio se cuenta desde el día en que cesa su incapacidad, es decir, en el caso del menor adulto, desde que cumple los dieciocho años, y en relación al disipador interdicto, desde el día en que es rehabilitado. En el caso de la lesión, el plazo se cuenta desde la celebración del contrato. Según el art. 1692, inc. 1º, Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr, y gozarán del residuo en caso contrario. Si fallece siendo menor adulto el afectado por el vicio de nulidad, sus herederos mayores de edad, como sus padres o hermanos, dispondrán de los cuatro años, recuérdese que en su caso el plazo se cuenta desde que alcanza la mayoría de edad, pero si fallece una vez alcanzada la mayoría de edad, el plazo para alegar la nulidad ya empezó a correr, por tanto, sus herederos disponen sólo del residuo. Agrega el inc. 2º de la norma, A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubiesen llegado a mayor edad. Es decir, la prescripción del derecho para alegar la nulidad relativa se suspende, lo que doctrinariamente es muy interesante, ya que se trata de una prescripción especial de corto tiempo, las que, por regla general, no se suspenden. Finalmente, dispone el inc. 3º, Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato, otra motivo para afirmar que en nuestro sistema las situaciones jurídicas deben consolidarse a los diez años.

Saneamiento por ratificación de la parte afectada por el vicio de nulidad. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Si bien es cierto que el art. 1684, parte final, establece que la nulidad relativa se sanea por ratificación de las partes, ello es erróneo, ya que sólo podrá ratificar aquella parte afectada con el vicio de nulidad. Debemos hacer una breve precisión terminológica, la ratificación implica la aprobación del mandante de lo obrado por su mandatario, sin poder suficiente o excediéndose de los límites del mandato. Por ello, más preciso sería hablare de confirmación, pero esta expresión no es utilizada en el C.C. Por ratificación o confirmación entendemos aquel acto jurídico unilateral por el cual la parte afectada con el vicio de nulidad renuncia a su derecho de solicitar la rescisión. Es una de las tantas aplicaciones del principio de la renuncia a los derechos establecido en el art. 12 del C.C. El efecto de la ratificación es que el acto anulable pasa a considerarse válido, como si nunca hubiese existido el vicio, es decir, la confirmación tiene efecto retroactivo. Prueba de ello es que la ratificación es irrevocable. La confirmación puede ser expresa o tácita. Confirmación expresa es aquella en que el deseo de no solicitar la nulidad se manifiesta en forma directa y explícita. El art. 1695 define la ratificación tácita como la ejecución voluntaria de la obligación contratada, lo que significa que dicha ejecución debe realizarse en forma libre, sin la existencia de vicios y con conocimiento del motivo de anulabilidad. Requisitos de la ratificación Para que opere la ratificación, deben darse los siguientes requisitos; 1 Debe tratarse de un supuesto de nulidad relativa, como ya sabemos, la nulidad absoluta sólo se sanea por el transcurso del tiempo. 2 En virtud del art. 1696, sólo podrá ratificar la parte afectada por el vicio, Ni la ratificación expresa ni la tácita serán validas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad. 3 Se exige capacidad de contratar, ello según el tenor del art. 1697, No vale la ratificación expresa o tácita del que no es capaz de contratar .Es decir, Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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los incapaces no pueden ratificar, sino es conformidad a los mecanismos legales previstos para su válida actuación. 4 Se exige un requisito adicional para la ratificación expresa: el cumplimiento de las solemnidades que la Ley exige en relación al acto o contrato que se ratifica, asó lo expresa el art. 1694. Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa 1 Procede la nulidad absoluta ante la omisión de requisitos exigidos según la especie de acto o contrato, en la rescisión los requisitos se prescriben en razón del estado o calidad de las partes. 2 Puede alegar la nulidad absoluta todo el que tenga interés en ello, en cambio la nulidad relativa sólo puede alegarse por aquellas personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o cesionarios. 3 El Ministerio Público puede pedir la declaración de nulidad absoluta, pero no la de la rescisión. 4 Sólo la nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por el juez, si aparece de manifiesto en el acto o contrato. 5 La nulidad absoluta se sanea por el transcurso de diez años, y la relativa, por cuatro. 6 La Rescisión se sanea por ratificación de la parte, no ocurre ello en la nulidad absoluta. En definitiva, estas diferencias se explican en razón del diverso fundamento de la nulidad absoluta y relativa, la primera se basa en consideraciones que interesan a toda la sociedad, la segunda sólo protege intereses de índole particular.

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XXII Efectos de la nulidad

La nulidad absoluta y la nulidad relativa producen los mismos efectos, bajo este respecto, no existen diferencias. Los efectos de la nulidad requieren que ésta haya sido declarada judicialmente por sentencia firme y ejecutoriada, es decir, no operan de pleno derecho o ipso iure. Si nunca se produce la declaratoria de nulidad, el acto anulable continuará produciendo sus efectos propios, de forma tal que, si transcurren diez o cuatro años, según se trate de la nulidad absoluta o relativa, el vicio se saneará y se entenderá que nunca existió, pasando el acto de anulable a completamente válido. Lo anterior lo reconoce el art. 1687, La nulidad pronunciada en sentencia que la tiene fuerza de cosa juzgada … , la misma idea está en el art. 1689, norma que habla de la nulidad judicialmente declarada, esta idea también aparece en el art. 1567 Nº 8. La sentencia que declara la nulidad afecta sólo a las partes del juicio, así se desprende del art. 1687 y del 1690, según este último; Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras. En otras palabras si A y B, en calidad de vendedores contratan con C, y si sólo A deduce demanda y obtiene la declaración de nulidad, el acto respecto de éste será nulo, pero seguirá siendo válido en relación a B que no fue parte de la litis. Este artículo hace aplicación del principio del efecto relativo de las sentencias establecido en el inc. 2º del art. 3 de nuestro Código. Para estudiar los efectos de la nulidad debemos distinguir efectos entre las partes y efectos respecto de terceros

Efectos de la nulidad debemos entre las partes A su vez, debemos subdistinguir si se han cumplido o no las obligaciones. Si se han cumplido las obligaciones, se produce el efecto propio de la nulidad. Las partes tienen derecho a volver al estado anterior a contratar, se Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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trata de un efecto retroactivo, por ejemplo, una vez decretada la nulidad de un contrato de compraventa, el vendedor deberá restituir el precio recibido, por su parte, el comprador deberá devolver la cosa, así lo dispone el art. 1687, inc. 1º, La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. Si las partes deben volver al estado anterior a contratar, deben realizarse restituciones, a ellas se refiere el inc. 2º del mismo art., En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo. Es decir siempre se debe restituir la cosa, además de los frutos naturales y civiles, resultando importante si se está de buena o mala fe, ello dependerá si se estaba o no en conocimiento del vicio que anulaba el acto o contrato. Las reglas generales a las que se refiere la norma, son las reglas de las prestaciones mutuas, contenidas desde el art. 904 al 915 del C.C. Pero existen excepciones a este efecto retroactivo; 1 Objeto o causa ilícita a sabiendas, según el art. 1468, No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas, es una sanción para aquel que ejecuta un acto o contrato a sabiendas del objeto o causa ilícita, entiéndase que de ello resulta que el sancionado se vea obligado a restituir lo que recibió, pero él no recibirá nada. 2 Situación del art. 1688, Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige; el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz. Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, les hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Vial del Río indica algunos ejemplos en que se entiende haberse hecho más rico el incapaz; si pagó una deuda, si adquirió una casa o si depósito en un banco el dinero112. 3 El poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda, art. 907 inc. 3º. Si no se han cumplido las obligaciones, éstas ya no se podrán cumplir, debido a que la nulidad actúa como un modo de extinguir las obligaciones, y como tal se encuentra enumerada en el art. 1567 Nº 8. Efectos de la nulidad respecto de terceros En relación a los terceros, la nulidad judicialmente declarada, otorga acción reivindicatoria en contra de terceros, estén de buena o mala fe. Lo anterior es muy importante dado que por regla general siempre el Derecho civil distingue la situación del que se encuentra de buena fe y del que está de mala fe, dando un trato más benigno al primero, pero, v.gr, si el comprador que actuó con causa ilícita a su vez enajenó la cosa objeto del contrato de compraventa, una vez declarada la nulidad, la parte afectada con el vicio, el vendedor, podrá dirigirse en contra del tercero adquirente de la cosa, deduciendo su acción reivindicatoria, que es la acción que protege al derecho de dominio. En determinadas situaciones, existen excepciones a este efecto: 1 El que ha adquirido el dominio de la cosa por prescripción, ésta es el límite del ejercicio de la acción reivindicatoria y determina su extinción. 2 En la rescisión por lesión enorme, subsisten las hipotecas y derechos reales constituidos sobre la cosa, art. 1895 del C.C., el comprador deberá purificar la cosa de tales gravámenes. 3 En la revocación de la muerte presunta, se recobran los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las hipotecas y demás derechos reales constituidos sobre ellos, art. 94, regla cuarta. 4 En las donaciones entre vivos, la rescisión sólo otorga acción contra terceros en los casos que contempla el art. 1432 del C.C. 112

Ob. cit., pág. 283. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Acciones que emanan de la nulidad

De la nulidad emanan dos acciones, una personal y una real. La acción personal debe dirigirse en contra de la persona que ejecutó o celebró el acto o contrato nulo, dentro de cuatro o diez años, según se trate de nulidad relativa o absoluta. La acción real que emana de la nulidad es la acción reivindicatoria o de dominio, que se dirige en contra del tercero que está en posesión de la cosa, para que éste sea condenado a restituirla. Ambas acciones pueden deducirse en forma conjunta en un mismo juicio, se trata de una aplicación del art. 18 del CPC, el requisito de la norma es que se traten de acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho. Eventualmente, de la nulidad emanará una acción de indemnización de perjuicios: 1 A favor de aquel con quien se ha contratado equivocadamente, art. 1455, inc. 2º, relativo al error en la persona. 2 Art. 1814, a favor del comprador de buena fe si la venta se declara nula por falta de objeto. Conversión del acto nulo Está regulada en el art. 1444 en relación con el art. 1701, inc. 2º, sobre el particular véanse nuestros apuntes sobre teoría de la prueba.

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XXIII Otras causales de ineficacia; su sentido restringido

Como indicamos en su momento, la ineficacia en sentido restringido acontece cuando el acto jurídico no genera sus efectos propios o deja de producirlos por determinadas causas, extrínsecas o ajenas y posteriores al acto jurídico. Son causales de ineficacia en sentido restringido, la suspensión, la resolución, la revocación, la caducidad y la inoponibilidad. La suspensión La suspensión es una causal de ineficacia por la cual los efectos del acto jurídico no se producirán mientras esté pendiente el cumplimiento de una condición. Las condiciones que generan este efecto se denominan suspensivas. Por ejemplo, se celebra un contrato sujeto a condición suspensiva, en tal evento, los derechos que derivan de tal contrato podrán hacerse valer sólo si se cumple la condición. La resolución La resolución es una causal de ineficacia por la cual, en el evento de cumplirse una condición, ello producirá la extinción de un derecho. El art. 1489 regula la condición resolutoria tácita, en cuya virtud si una de las partes de un contrato bilateral no cumple con su obligación nacida del contrato, en tal caso la contraparte podrá solicitar la resolución del contrato, por tanto el contrato quedará sin efecto. La revocación La revocación es un acto jurídico unilateral por el cual la o una de las partes deja sin efecto un acto jurídico. Respecto de los actos unilaterales, la regla general es que estos puedan ser dejados sin efecto mediante la revocación, así sucede con el testamento, el que siempre puede revocarse. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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En relación a los contratos, por regla general, estos no pueden ser objeto de revocación, por el contrario, todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes y no puede ser dejado sin efecto sino por el mutuo acuerdo o por causal legal. Por excepción el mandato puede ser objeto de revocación por parte del mandante. La caducidad Consiste en la ineficacia de un acto jurídico que acontece por el solo ministerio de la ley a causa de hechos sobrevinientes que le restan eficacia al acto jurídico. Así sucede, por ejemplo, con los testamentos privilegiados, los que no son tan solemnes como otras clases de testamento, v.gr., el testamento verbal que tiene lugar en casos de inminente peligro de la vida del testador, situaciones en las que no puede cumplirse con las solemnidades propias de los testamentos, si el testador no fallece dentro de los treinta días siguientes al otorgamiento, caducará el testamento. El plazo caduca legalmente en los casos del art. 1496, El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es: 1º Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia; 2º Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor”. Si caduca el plazo, las obligaciones se hacen exigibles de inmediato. Lo mismo en las donaciones revocables, que se hacen por vía del testamento, la caducidad opera cuando el donatario muere antes que el testador, así lo establece el art.1143, las donaciones revocables caducan por el solo mero de morir el donatario antes que el donante. La inoponibilidad La inoponibilidad es la ineficacia de un acto jurídico o su nulidad respecto de terceros, los que no podrán verse afectados por ese acto jurídico, ello en razón de que las partes no cumplieron un requisito externo de eficacia establecido para proteger a terceros. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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En la inoponibilidad, y a diferencia de lo que ocurre con la nulidad, el acto es válido, pero no produce sus efectos respecto de terceros, es decir, es ineficaz a su respecto. Nuestro Código no trata en forma sistemática la inoponibilidad, sin embargo, existen disposiciones aisladas que se refieren a ella, así el Aart. 1749, relativo a la administración ordinaria de la sociedad conyugal, establece que el marido podrá arrendar bienes raíces sociales urbanos por cinco años, y rústicos por ocho, si desea arrendar por más de estos plazos, necesita autorización de la mujer, en caso de que el marido celebra contrato de arrendamiento que excede los plazos permitidos sin autorización de ésta, la sanción es la inoponibilidad. La inoponibilidad tiene causales de forma, de fondo o puede derivar de la nulidad del acto. Inoponiblidad de forma Causales de inoponibilidad de forma; 1 Inoponibilidad por falta de publicidad, en determinados actos la ley exige el cumplimiento de determinadas formalidades con el objeto de dar conocimiento a terceros, como notificaciones, publicaciones, etc. Ello se aprecia en los art. 447, 455 y 468 del C.C., que exigen la inscripción de las interdicciones, lo mismo en el art. 1902 relativo a la cesión de crédito, el acreedor debe notificar al deudor la cesión o ésta debe ser aceptada por el deudor cedido, lo anterior con el objeto de que ya no se pague al primitivo acreedor, sino al tercero que adquiere el crédito. Se produce la inoponibilidad si no se notifica al deudor de la cesión, art. 1707, inc. 2º, relativo a las contraescrituras, Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. 2 Inoponibilidad por falta de fecha cierta, por ejemplo, el art. 1703 establece que el instrumento privado adquiere fecha cierta desde que se producen las circunstancias que en él se indican. Este art. es complementado por el art. 419 del COT que agrega un caso más, la protocolización.

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Existen varias causales de inoponibilidad de fondo; 1 Inoponibilidad por falta de concurrencia o de consentimiento: un caso muy importante es el regulado en el art. 1815, la venta de cosa ajena es válida, pero inoponible al verdadero dueño, mientras sus derechos no se extingan por la prescripción, lo mismo en la prenda de cosa ajena, art. 2390 y en el arriendo de cosa ajena, art. 1916. 2 Inoponibilidad por clandestinidad, art.1707 inc. 1º del C.C., relativo a las contraescrituras, Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros. 3 Inoponibilidad por fraude, art. 2468 relativo a la acción pauliana, si el deudor ha realizado enajenaciones en fraude a los derechos de los acreedores, éstos podrán solicitar la rescisión de dichas enajenaciones. Lo mismo en el art. 1578 Nº 3 relativo al pago hecho en fraude a los acreedores. En la Ley de Quiebras, art. 74 y 76 se establecen casos de este tipo de inoponibilidad. 4 La buena fe en los casos de la condición resolutoria, ésta afecta a los terceros que se encuentren de mala fe, pero no a los de buena fe, en conformidad a los art. 1490 y 1491. 5 Inoponibilidad por lesión de derechos adquiridos, ella opera en el caso del art. 94 regla cuarta del C.C., norma por la cual se recobran los bienes del que fue declarado muerto presuntivamente, en el estado en que se encuentren . 6 Lesión de las asignaciones forzosas, se concede la acción de reforma del testamento en favor de aquellos legitimarios ha quienes el testador ha pretendido burlar sus cuotas hereditarias, art. 1216. Inoponibilidad derivada de la nulidad En su virtud, una vez declarada la nulidad, la propia nulidad no producirá efectos respecto de terceros de buena fe, quienes no podrán verse afectados por ella. Lo anterior no es la situación normal ya que sabemos que la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores de buena o mala fe, pero en determinadas situaciones el fin de la ley es la protección de terceros. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Ello se puede apreciar en la sociedad comercial, que es un contrato que debe cumplir una serie de formalidades, debe otorgarse por escritura pública, inscribirse y publicarse. En caso de no publicarse, la sociedad sería nula, pero esta nulidad no puede oponerse a terceros, ya que nadie puede aprovechar su propia negligencia. Prescribe el art. 2058 CC, La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

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XXV Efectos del acto jurídico I Concepto Como ya sabemos, los efectos del acto jurídico consisten en crear, modificar o extinguir un derecho, por tanto, podemos entender por efectos del acto jurídico a la relación jurídica que engendra, y desde este punto de vista cada categoría de actos jurídicos tiene un efecto determinado113. El principio que inspira esta materia se denomina del efecto relativo de los actos jurídicos: éstos producen sus efectos sólo para las partes y no respecto de terceros, se aplica el aforismo res inter allias acta. Lo anterior se aprecia en el texto del art. 1545, todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, señala la norma, es decir, los derechos y obligaciones que de él nacen están referidas a las partes y no a los terceros. Por tanto, debemos precisar los conceptos de parte y de terceros. II Noción de parte

Parte es aquella persona que, ya sea por sí o representada, concurre con su voluntad a la formación del acto jurídico. Son partes, por tanto, no sólo el que comparece o contrata por sí, sino el mandante que celebra un contrato representado por su mandatario, el pupilo representado por el guardador, el hijo sujeto a patria potestad representado por su padre o madre, etc. La doctrina precisa que es más correcto hablar de parte en los contratos bilaterales, y reserva la expresión autor para los actos jurídicos unilaterales114.

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DUCCI, Carlos, ob. cit., pág. 326. DUCCI, Carlos, ob. cit., pág. 326. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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III Los terceros

El concepto de terceros es opuesto al de partes, son aquellas personas que ni personal, ni representados, concurren con su voluntad a la formación del acto jurídico. Los terceros se dividen en terceros absolutos y terceros relativos. Terceros absolutos Son aquellos que no están ni estarán afectados por el acto jurídico. Terceros relativos. Son quienes podrán verse afectados por el acto jurídico.

Casos de terceros relativos Podemos mencionar los siguientes casos de terceros relativos: 1 Sucesores o causahabientes a título universal 2 Sucesores o causahabientes a título singular 3 Los acreedores de las partes 4 Contrato colectivo de trabajo 1 Sucesores o causahabientes a título universal El concepto de causahabiente se refiere a aquel que recibe un bien. Se trata de los herederos, quienes son los asignatarios a título universal, ya que suceden en todos los bienes del causante o en una cuota. Los herederos representan la persona del causante y le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Se sucede tanto en el activo como en el pasivo del patrimonio del causante, por tanto el heredero recibirá bienes, pero también quedará obligado a pagar las deudas contraídas por su causante, se aplica el aforismo quien contrata para sí, lo hace también para sus herederos.

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2 Sucesores o causahabientes a título singular El legatario es un sucesor a título singular, sucede en bienes específicos, por ello los actos ejecutados por su causante lo afectarán sólo en la medida que estén referidos al bien específico en que le sucede. Lo mismo en el caso del comprador, donatario, arrendatario, en relación, desde luego, a la cosa comprada, donada o arrendada. 3 Los acreedores de las partes Los actos ejecutados por un deudor no son siempre indiferentes para su acreedor, ya que de dichos actos se pueden derivar perjuicios para sus pretensiones de obtener el pago de las deudas. Piénsese, por ejemplo, en el caso del deudor que empieza a enajenar sus bienes, ello trae como consecuencia la disminución de los bienes en contra de los cuales podrá dirigirse el acreedor, es decir, se disminuye su derecho de prenda general. 4 El caso del contrato colectivo de trabajo, esta situación ha sido estudiada, entre otros, por el profesor Jorge López Santa María, quien enseña que si un trabajador ingresa a una empresa, se le puede aplicar el contrato colectivo de trabajo, y puede suceder que dicho contrato se haya celebrado con anterioridad al ingreso del trabajador a la empresa, por ello, se entiende que no ha concurrido con su voluntad a su formación, pero no obstante ello, se verá afectado por dicho contrato.

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XXVI La Representación

Concepto

La representación se define como la institución jurídica en virtud de la cual los efectos de un acto que celebra una persona que actúa a nombre o en lugar de otra, se radican en forma inmediata y directa en esta última, como si ella personalmente lo hubiera celebrado115. Nuestro C.C. la regula en el art. 1448, Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo. Importancia Lo normal será que una persona concurra con su voluntad personalmente en la ejecución de un acto o en la celebración de un contrato, pero bien puede suceder que su voluntad se manifieste mediante un representante. Ello será útil en aquellos casos en que la distancia o una imposibilidad física, piénsese en una enfermedad, dificulten o hagan imposible la concurrencia personal. Además es relevante la representación en materia de incapacidad, ya que permite que los incapaces actúen validamente en la vida jurídica. Personas que intervienen en la representación Dos personas intervienen en la representación, representante y representado. Representante es aquel que a nombre de otro, ejecuta o celebra un acto o contrato. Representado es la persona en quien se radican los efectos del acto jurídico ejecutado por el representante. 115

VIAL del RÍO, Víctor, ob. cit., pág. 298. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Naturaleza jurídica de la representación Se trata de un tema que ha dado lugar a un amplio debate en la doctrina, existiendo varias teorías, entre éstas, podemos destacar las siguientes: 1 Teoría de la ficción 2 Teoría del emisario o nuncio 3 Teoría de la cooperación de voluntades 4 Teoría del doble contrato de Thol 5 Teoría de la modalidad del acto jurídico 6 Teoría que considera relevante la actuación del representante 1 Teoría de la ficción Esta teoría fue elaborada por Pothier, quien enseñaba que mediante una ficción legal, se entendía que el representado manifestaba la voluntad necesaria para dar vida al acto de que se trate, y no el representante, como si aquel hubiese concurrido personalmente al acto o contrato. Esta teoría ha sido criticada, ya que no explica qué sucede con los absolutamente incapaces, como el demente, que no tienen voluntad. 2 Teoría del emisario o nuncio Según esta teoría, formulada por Savigny, el representante es un mensajero que manifiesta la voluntad del representado, un nuntius, lo que permite explicar por qué los efectos del acto se radican en el representado y no en el representante. La doctrina critica esta teoría por el mismo motivo que la anterior, además que no explica los casos de mandatos generales en los que no se encarga al mandatario la realización de un determinado acto116.

3 Teoría de la cooperación de voluntades

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DUCCI, Carlos, ob. cit., pág. 382. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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En la formación del acto jurídico, según Mitteis, concurren tanto la voluntad del representante como la del representado, de ahí el nombre de la teoría. Se critica asta teoría ya que si el encargo hecho por el representado es de una gran especificidad, la participación de la voluntad del representante es exigua, prácticamente se convierte en un nuncio117. 4 Teoría del doble contrato de Thol Thol critica a Savigny, ya que el representante no es un mero nuncio, sino que concreta la voluntad del representado. La teoría se denomina del doble contrato porque, en efecto, cabe distinguir en la representación dos contratos. El primero, que se entiende celebrado entre el representante y el tercero, por el cual, se hace referencia a la voluntad del representado y al poder de representación. El segundo contrato se celebra entre representado y tercero, es una consecuencia del primero y en el que se contienen todas las cláusulas del contrato. Pero esta teoría no se encuentra exenta de críticas, en primer término, se observa que si el representado ha indicado hasta el mínimo de talle el negocio que encarga al representante, no queda margen de acción para la voluntad de éste, se agrega, en segundo lugar, que se parte de la base de que el poder va dirigido hacia la conclusión de un acto jurídico concreto, pero no se considera que el poder es un acto jurídico perfecto, con contenido volitivo distinto del negocio principal118. 5 Teoría de la modalidad del acto jurídico En conformidad a esta teoría la representación es una modalidad del acto jurídico, fue formulada por Pilon y por Levy Ullmann. Lo normal es que los efectos del acto jurídico se radican en quien ha manifestado la voluntad necesaria para que acto tenga vida jurídica, pero en virtud de la representación, este efecto normal se ve alterado, ya que el representante es quien manifiesta su voluntad, pero los efectos se radican

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VIAL del RÍO, Víctor, ob. cit., pág. 308. VIAL del RÍO, Víctor, ob. cit., pág. 307 y 308. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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en el representado, por ello se dice que la representación es una modalidad, porque modifica los efectos normales del acto jurídico. Según Ducci, esta teoría encuentra basamento en nuestro código en los art. 672, 673, 721 inc. 1º y 2151119. 6 Teoría que considera relevante la actuación del representante Para Hupka, la voluntad necesaria para que el acto jurídico tenga vida jurídica, es la del representante. En este sentido, el autor se opone a Mitteis, ya que sólo el representante formula la voluntad que lleva en forma inmediata a la realización del acto jurídico. La voluntad del representado se centra en que el representante cree un negocio jurídico, mediante su propia declaración120. Clases de representación Del texto del art. 1448 se desprende que existen dos clases de representación: la legal y la convencional. Representación legal La representación legal o necesaria es aquella que surge por mandato legal, respecto de aquellos que no pueden ejercer por sí los intereses propios de la vida jurídica. Debe entender la denominación necesaria, considerando que el representante legal no es elegido por el representado, sino que viene impuesto por la ley. El representante legal debe ser plenamente capaz. El art. 43 enuncia quiénes son representantes legales, Son representantes legales de una persona el padre, la madre, el adoptante y su tutor o curador. A lo que debe agregarse la representación legal y especial del juez respecto del deudor en las ventas forzadas hechas por el ministerio de la justicia, según el art. 671 inc. 3º del C.C., y en conformidad a la Ley de Quiebras, el síndico representa al fallido. Representación voluntaria 119 120

DUCCI, Carlos, ob. cit., pág. 382 y 383. VIAL del RÍO, Víctor, ob. cit., pág. 308 y 309. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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Es aquella que surge de la voluntad del interesado. Lo anterior se aprecia en el mandato y en la representación, se trata de dos instituciones diversas. El mandato es un contrato, por tanto, un acto jurídico bilateral, definido en el art. 2116 inc. 1º, El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Mientras que la representación es un acto jurídico unilateral que no requiere la aceptación del apoderado, para su nacimiento basta con la sola manifestación de voluntad del poderdante. Si bien es cierto, mandato y representación, son instituciones distintas, entre ellas existe una relación. La representación es un elemento del mandato, pero no de la esencia, sino de la naturaleza, por lo tanto, puede la representación estar ausente del mandato. Esta situación la reconoce el art. 2151, norma que establece, El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante. Requisitos de la representación La representación debe cumplir con los requisitos que a continuación se indican: 1 Debe realizarse un acto jurídico 2 El representante debe obrar a nombre del representado 3 El representante debe tener poder de representación 1 Debe realizarse un acto jurídico La representación sólo puede operar respecto de actos jurídicos. No cabe la representación en los hechos jurídicos. La regla general es que todo acto jurídico sea susceptible de representación, la excepción está constituida por el testamento, según el art. 1004, La facultad de testar es indelegable. Lo mismo sucede con el albaceazgo, en conformidad al inc. 1º del art. 1280, El albaceazgo es Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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indelegable, a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo. Como última excepción, podemos indicar las capitulaciones matrimoniales reguladas en el art. 1721 y siguientes, norma que altera las reglas generales de capacidad, ya que permite al menor hábil para contraer matrimonio prestar personalmente su consentimiento para celebrar una capitulación matrimonial, sin intervención de sus representantes legales, sin perjuicio de la autorización de las personas que lo deben autorizar para contraer matrimonio. 2 El representante debe obrar a nombre del representado El representante debe manifestar que está actuando a nombre y en lugar de otro, a esto se denomina contemplatio domini. Si ella está ausente el acto jurídico celebrado por el representante no obliga al representado, y producirá efectos en relación al representante. La contemplatio domini puede manifestarse en forma expresa y tácita. En forma expresa si se señala o se escribe, usualmente se utilizan las expresiones por medio o por mandato de. En forma tácita cuando se obra de manera tal que se da a entender que uno no quiere obligarse por sí, sino por otro: por ejemplo, cuando una persona toma la carta o documento dirigido a otro y al firmarlo hace constar que es encargado, mandatario o procurador121. 3 El representante debe tener poder de representación Se define poder de representación como aquel en virtud del cual una persona puede actuar a nombre y en lugar de otra, y que se origina por acuerdo de voluntades o por disposición legal, según se trate de una representación convencional o legal. Si el representante actúa extralimitándose de su poder de representación, los actos ejecutados o contratos celebrados son inoponibles para el representado, a ello se refiere el inc. 1º del art. 2160 del C.C., El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato, pero existen ciertas excepciones: 121

STOLFI, Giuseppe, ob. cit., pág. 234 y VIAL del RÍO, Víctor, ob. cit., pág. 319. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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1 La agencia oficiosa 2 Ratificación del representado Al final del capítulo analizaremos estas excepciones, pues merecen un estudio especial. Efectos de la representación El art. 1448 establece el efecto de la representación, los actos y contratos que ejecutó y celebró el representante dentro de los límites de la representación, obligan al representado, como si éste hubiese actuado personalmente. Si la voluntad del representante está viciada por error, fuerza o dolo, el representado podrá solicitar la declaración de nulidad relativa. Respecto a la posibilidad de solicitar la nulidad absoluta por parte del representado, por los actos y contratos que en su nombre celebró el representante, nos remitimos a lo señalado en su momento. La agencia oficiosa Se trata de un cuasicontrato, lo define el art. 2286, La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos. El representado se verá obligado, si la gestión le ha sido útil, según el inc. 1º del art. 2290, Si el negocio ha sido bien administrado, cumplirá el interesado las obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión y le reembolsará las expensas útiles o necesarias. Situación similar sucede con el que, no siendo guardador, ejerce el cargo de tutor o curador, según el art. 426, … y sus actos no obligarán al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja.

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La ratificación Podemos definir la ratificación como aquel acto jurídico unilateral por el cual, una persona acepta y proporciona eficacia a un acto concluido por otro sin tener poder de representación a su respecto. El C.C. la regula en los art. 672 y 673 relativos a la tradición, 1449 que regula la estipulación a favor de otro, 1450 relativo a la promesa de hecho ajeno, 1695 relativo a la ratificación tácita de la nulidad relativa, 1818 sobre la compraventa y 2160 en relación al mandato. Características de la ratificación La ratificación presenta las siguientes características: 1 Puede ser expresa y tácita. Es expresa si se manifiesta en términos explícitos y directos. Es tácita si se deduce, en forma inequívoca, de determinadas conductas, v.gr, la ejecución de las obligaciones contraídas por la persona a cuyo nombre se ha contratado. 2 Opera con efecto retroactivo, es decir, el que ratifica, se entiende obligado, no desde la fecha de ratificación, sino desde la celebración del acto o contrato. 3 Si está referida a un acto jurídico solemne, la representación debe observar la solemnidad del acto que se ratifica, así lo ha establecido nuestra jurisprudencia. 4 Es irrevocable una vez que la persona a quien va dirigida toma conocimiento de ella122.

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Un interesante estudio sobre la representación realiza VIAL del RÍO, en la obra citada pág. 297-326. Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881 E-Mail: [email protected]

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