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2012-2013

Política Criminal

Sento Profesor: Javier Guardiola García 2012-2013

Lección 1.Política, Política Criminal y Derecho Penal 1.1. Concepto de Política Criminal LECCIÓN 1.POLÍTICA, POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL

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1.1. CONCEPTO DE POLÍTICA CRIMINAL 1.2. POLÍTICA GENERAL Y POLÍTICA CRIMINAL 1.3. LA POLÍTICA CRIMINAL Y OTRAS APROXIMACIONES AL FENÓMENO CRIMINAL

4 8 10

LECCIÓN 2. EVOLUCIÓN DEL ESTADO Y EVOLUCIÓN DE LA POLÍTICA CRIMINAL

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2.1. EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN PENAL Y POLÍTICA CRIMINAL 2.2. ILUSTRACIÓN Y CODIFICACIÓN: EL NACIMIENTO DEL ESTADO LIBERAL DE DERECHO 2.3. INTERVENCIONISMO Y DERECHO PENAL: EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 2.4. DERECHO PENAL Y GARANTÍAS INDIVIDUALES. EL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO 2.5. LA CONCEPCIÓN POLÍTICO-CRIMINAL DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

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LECCIÓN 3. POLÍTICA CRIMINAL, CRIMINOLOGÍA Y SISTEMA PENAL

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3.1. CRIMINOLOGÍA Y POLÍTICA CRIMINAL 3.2. VICTIMOLOGÍA Y POLÍTICA CRIMINAL 3.3. SISTEMA PUNITIVO Y POLÍTICA CRIMINAL 3.4. SISTEMA PENITENCIARIO Y POLÍTICA CRIMINAL 3.5. SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO PENAL Y POLÍTICA CRIMINAL 3.6. SISTEMA DE RESPONSABILIDAD DEL MENOR Y POLÍTICA CRIMINAL EXCURSO: SISTEMA DE JUSTICIA PENAL Y POLÍTICA

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LECCIÓN 4. MODERNAS TENDENCIAS Y PROYECCIONES DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN EL MUNDO GLOBALIZADO

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4.1. GLOBALIZACIÓN Y POLÍTICA CRIMINAL 4.2. POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL FUNCIONALISTA 4.3. POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL SIMBÓLICO 4.4. POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

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LECCIÓN 5. TUTELA PENAL DE LA VIDA

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5.1. PROTECCIÓN JURÍDICO-PENAL DE LA VIDA HUMANA 5.2. DISTINCIÓN ENTRE HOMICIDIO Y ASESINATO 5.3. EL SUICIDIO Y EL DEBATE SOCIAL SOBRE LA EUTANASIA 5.4. LEGALIDAD E ILEGALIDAD DEL ABORTO CONSENTIDO POR LA MUJER EMBARAZADA

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LECCIÓN 6. TUTELA PENAL DE LA LIBERTAD

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6.1. SISTEMA PENAL Y LIBERTAD 6.2. LA LIBERTAD COMO OBJETO DE PROTECCIÓN PENAL 6.3. LIBERTAD DE MOVIMIENTOS: DETENCIÓN Y SECUESTRO

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Política Criminal

Lección 1.Política, Política Criminal y Derecho Penal 1.1. Concepto de Política Criminal LECCIÓN 7. TUTELA PENAL DE LA AUTODETERMINACIÓN E INDEMNIDAD SEXUAL

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7.1. LIBERTAD SEXUAL EN EL ESTADO DE DERECHO 7.2. LIBERTAD SEXUAL, PROSTITUCIÓN Y DIGNIDAD HUMANA. 7.3. PROTECCIÓN PENAL DE LA INDEMNIDAD SEXUAL DE LOS MENORES DE EDAD

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LECCIÓN 8. LÍMITES PENALES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

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8.1. HONOR, INTIMIDAD Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN 8.2. INTERÉS PÚBLICO, MEDIOS DE INFORMACIÓN Y CONFLICTO DE DERECHOS CONSTITUCIONALES

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LECCIÓN 9. TUTELA PENAL DE LA FAMILIA

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9.0. EXCURSO PREVIO 98 9.1. CONFLICTOS INTRAFAMILIARES EN SENTIDO AMPLIO, RESPETO A LA VIDA PRIVADA E INTERVENCIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS 99 9.2. VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO: LA RESPUESTA DEL DERECHO PENAL 103 LECCIÓN 10. TUTELA PENAL DE LOS INTERESES COLECTIVOS

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10.1. PROTECCIÓN PENAL DE LOS BIENES JURÍDICOS SUPRAINDIVIDUALES 10.2. TRÁFICO DE DROGAS 10.3. ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, MEDIOAMBIENTE, INCENDIOS 10.4. SEGURIDAD VIAL 10.5. DELITOS SOCIO-ECONÓMICOS. DELINCUENCIA DE CUELLO BLANCO. CORRUPCIÓN ECONÓMICA Y POLÍTICA EXCURSO

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LECCIÓN 11. DERECHO PENAL POLÍTICO

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11.1. TUTELA PENAL DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL 116 11.2. TUTELA PENAL DE LA CONSTITUCIÓN Y DEL ORDEN PÚBLICO: TERRORISMO 119 11.3. POLÍTICA CRIMINAL Y DIVERSIDAD CULTURAL. LOS RETOS DEL DERECHO PENAL DE LAS SOCIEDADES HETEROGÉNEAS 121 LECCIÓN 12. POLÍTICA CRIMINAL Y MODERNAS TECNOLOGÍAS

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12.1. REVOLUCIÓN TECNOLÓGICA Y DE LAS COMUNICACIONES, EVOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD Y TRANSFORMACIÓN DEL ESTADO. 125 12.2. LAS NUEVAS FORMAS DE CRIMINALIDAD. LOS RETOS DEL DERECHO PENAL DE LA TERCERA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL. 126 BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA

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NOTAS SOBRE EL EXAMEN Y TRABAJOS FINALES

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Lección 1.Política, Política Criminal y Derecho Penal 1.1. Concepto de Política Criminal

Parte General Lección 1.Política, Política Criminal y Derecho Penal 1.1. Concepto de Política Criminal La Política Criminal es Política:  Forma de gobierno  LA política  Gestión de asuntos públicos  LAS políticas Planteamiento que desde el ámbito público se establece para tratar y hacer frente al fenómeno criminal. La criminalidad es un problema político. Es un conjunto de decisiones, criterios y argumentaciones. Ej. Decidimos no perseguir el consumo de drogas Decisiones, criterios y argumentaciones Definición extensa: Borja Jiménez. Conjunto de medidas y criterios de carácter jurídico, social, educativo, económico y de índole similar, establecidos por los poderes públicos para prevenir y reaccionar frente al fenómeno criminal, con el fin de mantener bajo límites tolerables los índices de criminalidad en una determinada sociedad. Definición sintética: M. Ancel. Conjunto de métodos con los que el cuerpo social organiza las respuestas al fenómeno criminal. El cuerpo social toma determinaciones y esas determinaciones tienen un precio. Eso es Política Criminal. (Si pregunta el tema 1 hay que decir una de las dos definiciones) Es Política Criminal la implantación de líneas transversal en valores para evitar la violencia contra las mujeres durante la educación de menores. Es una decisión político criminal la venta de parches de nicotina para evitar el consumo de tabaco, que no es una droga ilegal porque se ha decidido que no sea una droga ilegal (al igual que la venta de metadona o no, el castigo con penas de prisión elevadas a determinadas conductas, determinación de protocolos policiales para la persecución de determinados delitos,....) La Política Criminal son decisiones de diferentes ámbitos para atajar un problema (más o menos ha dicho esto, pero lleva un ritmo....), un fenómeno criminal, pero antes tendremos que saber que es un fenómeno criminal, y es más complejo de lo que parece, para empezar, porque ha de definir QUÉ debe ser delito, cómo perseguirlo, cómo castigarlo, con qué alternativas y régimen de ejecución,… ponderando siempre costes y beneficios sociales.

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Lección 1.Política, Política Criminal y Derecho Penal 1.1. Concepto de Política Criminal

La sociedad cambia, cambian las conductas. Igual de aquí un tiempo es ilegal el internamiento de extranjeros en un CIE. La Política Criminal elige que es delito, sistemas para combatirlo (Educativo, punitivo,...) para gestionar el problema criminal. La criminología descubre que el delito es un fenómeno normal y puede llegar a ser funcional, hay en todas las sociedades y quizás no sería imposible eliminarlo, pero tendría un precio, un estado policial, sería un precio económico y social. Ejemplo. Hay robos en clase, así que ponemos policías, cámaras de seguridad, registros y cacheos al personal,... aunque todo esto quizás sea un poco exagerado para unos robos de bolígrafos, pero quizás si sea aceptable para evitar violaciones. El delito genera sufrimiento, pero hay que valorar el coste de la represión de ese delito. Ej. ¿Que nos cuesta mejorar la seguridad vial? se ha reducido tanto como se ha disparado los juicios contra la seguridad vial. Se han evitado muchos muertos a coste de llevar a muchos a juicio. El delito si nos cogemos el CP, pone que se persigue y castiga, pero entonces ¿qué pasa con Anglés?, cometió delito y no ha sido castigado, al igual que funcionarios aceptando regalos,... El homicidio se persigue, pero hay otras conductas definidas como delito que no se persiguen de igual manera. El CP dice que es delito realizar una edificación en terreno no autorizado, ¿pero cuantos hay castigados por eso? Hasta el 2010 el aborto estaba prohibido salvo excepciones. Sin embargo la mujer que quería abortar lo hacía sin problemas, cosa que según la ley era imposible. Si esto no es un problema político criminal, a ver qué demonios lo es.

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Lección 1.Política, Política Criminal y Derecho Penal 1.1. Concepto de Política Criminal

"Puede a llegar a ser delito". Cosas que hoy no son delito. Antes fumar era casi obligatorio, ahora son perseguidos. El consumo de marihuana no es delito pero el tráfico sí. Conducir sin permiso de conducir, antes no era delito, luego sí. Instrumentos       

Sistema penal Derecho sancionador administrativo Sistema educativo  Educación en seguridad vial, valores,…) Servicios sociales  Interviniendo en lugar de castigar) Sistemas sanitario, de previsión… Medidas económicas  Hay hurtos porque la gente no puede trabajar y necesita comer?, pues podemos dar de comer en lugar de castigar …

Ámbitos      

Política criminal Política penal Política penitenciaria Política procesal penal Política penal juvenil …

Objeto de estudio y Disciplina Política Criminal, con mayúsculas: Estudio de la orientación y los valores que sigue o protege la legislación penal. 1. Estudia las orientaciones éticas, sociológicas, políticas, etc. que están tras el Derecho penal. 2. Aporta criterios de justicia, eficacia o utilidad para proponer reformas penales racionales (como se puede hacer mejor). La Política Criminal intenta comprender que inteligencia del mundo, que valores, están detrás de una propuesta legislativa. Esto viene de un momento inmediato, si lo que usted quiere es esto, esto se puede hacer mejor de esta manera. El análisis político criminal implica dos momentos, una comprensión que da lugar a una determinada propuesta y un análisis de si existen formas mejores (más razonables, eficaces, menos gravosas para obtener el resultado,....) para hacer lo que la institución propone. Ej. Que es la violencia de género y porqué se protege de la forma que se hace en España, de ahí que nos tengamos que preguntar: ¿Qué hay detrás de una institución político criminal?

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Lección 1.Política, Política Criminal y Derecho Penal 1.2. Política General y Política Criminal

La Política Criminal intenta ver, descubrir, el sistema de valores (ideas, creencias, preconceptos, valores socialmente asumidos,...) que hay detrás de una institución político criminal. ¿Qué hay detrás de la pena de prisión revisable propuesta por el partido popular? ¿Es eficaz para el fin perseguido? La Política Criminal es, pues, aquel sector del conocimiento que tiene como objeto el estudio del conjunto de medidas, criterios y argumentos que emplean los poderes públicos para prevenir y reaccionar frente al fenómeno criminal. Nos interesa… Legislación penal y extrapenal, en la medida en que atienda a o prevenga el crimen… (Esto será el objeto de análisis)  Sanciones administrativas  Mecanismos de control administrativos  Legislación civil y mercantil  Programas educativos, asistenciales, etc. La decisión de no sancionar penalmente viene de la mano de realizar el control de otra manera. ¿Cómo hacemos que la gente no copie en los exámenes?, convenciéndolos de que no es bueno copiar, amenazando de expulsión, dejamos que copie,... la decisión que se tome traerá consecuencias. ¿Y el control social informal?  No es política sino en cuanto se anime o incentive.  Pero no por ello vamos a olvidarlo… ¿El control social informal es un problema en la Política Criminal? Cuando hablamos de control informal hablamos del rechazo por el grupo de amigos por la persona que realiza conductas desviadas, el control de los compañeros de trabajo sobre el que no trabaja,... Es una decisión político criminal este control. No olvidemos… que es POLÍTICA ¿Ciencia? La Política Criminal no deja de ser política, entonces, ¿sigue siendo ciencia? Lo que está claro es que sí que podremos trabajar rigurosamente, podremos explicar, justificar,... lo que hay detrás de las decisiones político criminales y hacia donde debería de ir un marco de mejora de la materia. Lo coyuntural, lo ideológico, lo contingente e histórico… Es un saber riguroso Política Criminal

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Lección 1.Política, Política Criminal y Derecho Penal 1.2. Política General y Política Criminal

1.2. Política General y Política Criminal El fenómeno delictivo es una constante en todos los modelos sociales  Sociedades simples (primitivas) y complejas. En toda sociedad conocida hay delitos, incluso los indios de la Amazonía (alguno recuerda que cuando su padre era jefe de la tribu uno hizo algo mal y hubo que castigarlo). Hay ejemplos de delincuencia en todos los tipos de sociedad (industrial, primitiva,...)  

Sociedades en bonanza económica y en recesión. En épocas de bonanza o de recesión hay delitos, lo que pasa es que serán de distinto tipo. …

Cambian las tipologías delictivas y sus manifestaciones… El fenómeno criminal se aprecia de forma distinta en los diferentes modelos de Estado 

Estado totalitario (totalitarista del color que sea)  ERRADICACIÓN o acto subversivo



Estado democrático (pluralismo, alternancia, derechos humanos)  REDUCCIÓN A NIVELES TOLERABLES o Normalidad del delito (Ferri) o Funcionalidad del delito (Durkheim)

La racionalidad de una opción político-criminal depende del contexto valorativo que la analiza. Habrá que distinguir constantemente entre el estado totalitario y el democrático, ya que son tan distintos que apreciaremos mejor la diferencia de las políticas criminales. Tomemos estados totalitarios (islamistas, comunistas,..) la reacción ante el delito será de una forma muy distinta a la de estados democráticos en los que hay un régimen de alternancia, diferentes maneras de pensar, hay respeto por los derechos humanos,... los sujetos tienen un valor en sí mismo con independencia del grupo al que están adscritos. En un régimen totalitarista el delincuente es sobre todo y en primer instancia, alguien que se opone al poder. Si mando yo, si alguien me desobedece me es indiferente el delito, ya que lo que importa es que cuestiona la vigencia del poder, por lo que la respuesta tendrá que ser muy dura, para que no se cuestione mi poder. Serán respuestas ejemplares, y se tratará de erradicar la delincuencia (afirmando el poder). En los regímenes democráticos (de manera más o menos conscientes), se nota la influencia de dos ideas: - La conciencia de que el delito es una conducta normal, que en todos los cuerpos sociales se produce, de la que no hay que escandalizarse Página 8 de 130

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Lección 1.Política, Política Criminal y Derecho Penal 1.2. Política General y Política Criminal

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Los delitos cumplen funciones sociales, como válvula de escape ante forma de presión,... hay que buscar una reacción natural para reducir la delincuencia a un nivel tolerable, hay que asumir, optimizar (en términos de minimización), el sufrimiento que supone cierto delito y el coste social que supone el combatirlo. Ej. ¿por cuatro robos de móvil al año en clase estaría justificado el prohibir los móviles en clase?, ¿justificaría un vigilante por fila?, ¿o saldría más a cuenta dejar que se roben los cuatro móviles? El nivel intolerable sería el que el reducir un poco la tasa de criminalidad supondría un coste social superior al que hemos conseguido.

En un Estado democrático, cada fuerza política tiene un particular programa políticocriminal, se supone que debe haber diferencias entre Conservadores y Progresistas ¿pero esto sucede? Realmente hay una homogeneización, debida a: populismo punitivo, doble ceguera y rentabilidad cuatrienal… Se supone que cada uno postula ideas criminales distintas en un estado democrático, ¿pero es cierto?, si miramos la parte de Política Criminal del PP y PSOE de los últimos años, veremos que es prácticamente igual. Esto es debido al populismo punitivo, se castiga más porque en teoría es lo que pide el pueblo. Pero está el tema de la doble ceguera, la gente realmente no tiene ni idea de cómo se castiga el delito, cuando se quejan realmente lo que quieren es que disminuya el delito, no que aumenten la pena. Hay un estudio andaluz que demostró que cuando pedían más pena para los delitos, cuando decían los años de prisión, realmente eran menos de los que ya se castigaba ese delito, pero la gente no lo sabía. Luego está el tema de la rentabilidad cuatrienal, que cuando va a entrar en vigor la pena ya han acabado los cuatro años y entra un nuevo gobierno al poder, que será el que compruebe si la reforma de ley funciona o no. Actores políticos y grupos de presión. A parte del sistema, tenemos los intereses de los grupos de presión (Colectivo gais y lesbianas, SGAE, Asociación víctimas del terrorismo, Jueces para la democracia,...). Solo entenderemos determinadas medidas legislativas averiguando quién está detrás presionando para que salga esa reforma, hay que contextualizarlas para entenderlas (eso no quiere decir que tengan efectos contrarios a los pretendidos)     

Delitos contra la HP y transición política española Identidad racial y legislación antidiscriminatoria (Gais y lesbianas, asociaciones de inmigrantes,…) Feminismo, libertad sexual y violencia de género (la redacción actual de los delitos de carácter sexual debe mucho al movimiento feminista) Financiación de partidos políticos y corrupción …

Unidad entre política general y Política Criminal.

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Lección 1.Política, Política Criminal y Derecho Penal 1.3. La Política criminal y otras aproximaciones al fenómeno criminal

Definiremos Política Criminal como aquella parte de la política general del Estado que se ocupa del fenómeno criminal (Parte de la política general que se ocupa del fenómeno criminal) 1.3. La Política criminal y otras aproximaciones al fenómeno criminal La Disciplina La Política Criminal como disciplina: Análisis de la orientación y los valores que sigue y protege, o debería seguir y proteger, un sistema penal o La orientación del sistema o Los valores que asume o Su concordancia con el marco socio-político La Política Criminal tiene un momento de análisis y otro de propuestas  De análisis  CRIMINOLOGÍA  De propuesta  DERECHO PENAL La criminología es la que analiza el fenómeno criminal y la que responde ante éste es el derecho penal. Pero, ¿qué tiene que ver una con la otra? El Derecho penal Parte del ordenamiento jurídico, reguladora del poder punitivo del Estado, que, para proteger valores e intereses con relevancia constitucional, define como delitos determinadas conductas a cuya verificación asocia como consecuencias jurídicas penas y/o medidas de seguridad. Carbonell Mateu La dogmática penal  La ley penal como dogma  El método del jurista Interpretar la norma  Aplicarla al caso  Elaborar un sistema

Método dogmático Deducción sistemática

Bajo el derecho penal la ley se aplica, no se cambia. Los juristas elaboran un sistema ¿es lo mismo que la Política Criminal?

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Lección 1.Política, Política Criminal y Derecho Penal 1.3. La Política criminal y otras aproximaciones al fenómeno criminal

Derecho penal y Política Criminal ¿Límite infranqueable? Franz v. Liszt (1851-1919) Este hombre desarrollo el sistema penal en el contexto del estado liberal, teniendo en cuenta que el sistema penal limitaba al poder, lo que daba libertad al individuo. El sistema penal establecía la norma de garantía, no se podía castigar al criminal más de lo que marcaba la ley, el poderoso podía decidir perseguir el delito de diferentes maneras, pero no podía castigar más de lo marcado, por eso Franz V. decía que el derecho penal es la barrera infranqueable de cualquier Política Criminal, la carta magna del delincuente. Entendía el Derecho Penal como principios que garantizan la libertad frente al Estado sancionador. Política Criminal como estrategia estatal frente a la criminalidad ‘El Derecho penal es la Magna Carta del delincuente’ ‘El D.P. constituye la barrera infranqueable de toda Política Criminal’ ¿Criterio informador? Claus Roxin (1931) Éste planteó que en un sistema que no sea al final esquizofrénico, las instituciones penales deberán interpretarse en función de criterios político criminales. Las torturas se prohibieron porque producían un abuso del poder por parte de quién lo tiene para someter a los ciudadanos. Por eso no es lo mismo un registro ilegal por un particular o por un policía. ¿Es un límite o un criterio interpretativo? Había que buscar un punto de equilibro “Política criminal y sistema de Derecho penal” (1972): mira a las consecuencias de cada institución y propone una reinterpretación desde los fines de la pena. Entonces en qué quedamos, ¿es un límite infranqueable o un criterio informador? Cierta autonomía con complementariedad La Política Criminal no debe ser ciega a un sistema penal que cristaliza un sistema de derechos y garantías depurado… Nuestro sistema penal cristaliza una historia que incorpora valores esenciales para la sociedad. Los valores que tenemos son elementos esenciales en el sistema democrático. Una Política Criminal que ignore el sistema penal no respetaría esos valores. La Dogmática penal no puede embelesarse en su propio discurso y ser ciega a las consecuencias sociales de sus instituciones. No se debe sacralizar el código penal, nos puede llevar a interpretaciones que no sean las mejores desde la perspectiva de la utilidad social, si hay interpretaciones diversas se elegirán las mejores para el funcionamiento de la sociedad. Ni el discurso del derecho penal es infranqueable, ni hay que pensar que no hay manera de bloquear a la Política Criminal, hay que buscar el punto intermedio. Política Criminal

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Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal 2.1. Evolución de la legislación penal y Política Criminal

Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal 2.1. Evolución de la legislación penal y Política Criminal ¿Ha sido siempre igual el sistema penal? ¿Ha sido siempre la misma la Política Criminal? Cada forma de gobierno del Estado, cada revolución, cada modificación de las reglas básicas de la convivencia social, se ha reflejado nítidamente en una específica concepción políticocriminal que ha quedado representada en un diferente texto punitivo, o al menos eso dice la teoría. Para ver si es cierto estudiaremos modelos históricos. Cómo surge el modelo del Estado liberal de derecho frente a las monarquías absolutas y se postula un sistema en el que los súbditos son ciudadanos cuyas libertades no pueden ser avasalladas pro el poder. Cuando fracasa este modelo entra el estado social de derecho, un sistema intervencionista que dará lugar a un nuevo modelo de estado. El fracaso del último sistema da lugar al resurgimiento del estado democrático de derecho, no es liberal, pero tampoco es social en sentido estricto. Estos movimientos se pueden ver a partir de momentos históricos muy claros:  Absolutismo  Estado liberal  Revolución francesa  Estado liberal  Estado social  1ª guerra mundial  Estado social  Estado democrático  2ª guerra mundial Cada sistema de estado requiere una distinta Política Criminal, o como decía Foucault, diferentes formas de responder a la misma cuestión. En España podemos observar: CE 1812 y trienio liberal CE 1845 Rev. 1868 y CE 1869 Dictadura de Primo de Rivera II República Alzamiento Nacional CE 1978

CP 1822 Código penal de 1848 CP 1870 CP 1928 CP 1932 CP 1944 (Revisado en el 63, refundido en 73, refs. 83, 89)

Código penal 1995

Cada cambio de régimen de cierto calado ha tenido como respuesta, casi de inmediato, un nuevo código penal. La transición incluso tuvo una nueva constitución.

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Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal 2.1. Evolución de la legislación penal y Política Criminal

Derecho penal en las Monarquías Absolutas Delito El delito es considerado pecado. La justificación de la monarquía es la elección divina, lo que causa una confusión entre delito y pecado (majestad divino y humana) porque el poder viene de la divinidad (elección divina del monarca), el monarca dice lo que es delito, por lo que si cometes un delito es algo contrario al monarca por lo que es contrario a Dios, por lo que es un pecado. Delincuente   

Responsabilidad por actos propios: excepciones Desigualdad personal ante la ley Graduación de la responsabilidad

El juez, designado por el rey, tiene mucho margen para dictar las penas, penas que a veces son muy duras y crueles, pero que el rey puede perdonar a voluntad. Pena El que castiga es el que perdona, ese juego castigo y perdón es el que da el poder. Frente a este sistema reacciona el liberalismo proponiendo una forma distinta de ver las cosas. Código penal de 1822 1820 pronunciamiento de Riego  CE 1812  CP 1822 Llega un momento en Europa que aparece el ideal codificador (agrupar todas las normas en un solo cuerpo normativo). En 1820 Rafael de Riego fuerza al monarca a aceptar la constitución de 1812, lo que permite la aparición del CP de 1822, código penal cuyas principales características eran:  Respetaba el ideal codificador (todo en un solo documento)  Implanta el principio de legalidad (nadie puede ser castigado por delito no previsto previamente en el código) y el principio de culpabilidad (garantías del ciudadano frente al poder punitivo del Estado)  Se responde personalmente de las penas (nadie responde de las de otros). Famosa la frase de Fernando VII «vayamos todos juntos, y yo el primero, por la senda constitucional». A la llamada de auxilio de aquél, acudieron los denominados cien mil hijos de San Luis, quienes restauraron de nuevo el Antiguo Régimen con el mismo monarca, el Código penal de 1822 apenas tuvo vigencia. Hasta que se aprobó el Código penal de 1848, vuelve a entrar en vigor la parte penal de la Novísima Recopilación y gran parte de Las Partidas, dos vestigios jurídicos feudales que estaban en consonancia con el régimen, ahora absolutista, de Fernando VII.

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Código penal de 1848 En 1844 surge un nuevo gobierno de la Nación, es un liberalismo de talante conservador, representado por el Partido Moderado, y que gobernó a España entre 1844 y 1854 (década moderada), se caracterizó por una gran preocupación por el mantenimiento del orden público (dura represión), un fuerte liberalismo económico (casos de corrupción), cierta capacidad de consenso con sectores progresistas y una vuelta a la normalización de las relaciones entre Iglesia y Estado. Esta nueva concepción ideológica quedaría reflejada de forma nítida en el Código penal de 1848. En su redacción intervinieron los juristas más prestigiosos de la época, con responsabilidades en el gobierno de la Nación en distintas épocas. Fue la base del resto de textos punitivos hasta el CP de 1995, manteniéndose a raíz de los principios e instituciones regulados en ese código penal, ese compromiso entre la tradición jurídica y política por un lado, y las ideas liberales más avanzadas de la época por otro. Éste es un código de compromiso realizado en un momento de moderación, que con pocos retoques fue utilizado durante muchos años. El CP 1848 se basó sobre el orden público y el liberalismo económico, había un equilibrio de fuerzas en este CP. La parte conservadora la encontramos en el orden público, recogiendo penas muy severas para los delitos políticos, pena de muerte, castigo de las formas preparatorias, especial protección del principio de autoridad del Estado mediante la creación de los delitos de atentado y desacatos (especial protección de las autoridades), la normalización de las relaciones entre Iglesia y Estado se advierte en la creación y dura represión de los delitos contra la religión,… El liberalismo se expresa en la clara formulación del principio de legalidad y en la limitación razonable del arbitrio judicial. En 1850 ya se reforma por el Gral. Narvaez, acentuando el carácter autoritario del Código (durísimas penas para los delitos de desórdenes públicos, supresión del principio de legalidad,..) Este endurecimiento se explica en el miedo a los vientos revolucionarios que soplaban desde Francia, tras la caída en 1848 de la monarquía de Luis Felipe y la instauración en aquél país de la República. Código penal de 1870 En 1868 surge un movimiento revolucionario, de carácter progresista y radical, que va a venir acompañado de una nueva concepción político-criminal plasmada en el Código penal de 1870. Progresistas y demócratas en una época de fuerte represión, de inestabilidad política y económica, de insurrecciones y descontento social generalizado. Los objetivos inmediatos son acabar con la dinastía (progresistas) y con la monarquía (demócratas). Su plasmación ideológica, que a niveles prácticos se vio fuertemente frenada tras el Página 14 de 130

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triunfo de la revolución, se reflejó en un reconocimiento formal y material de las libertades y derechos fundamentales del individuo frente al Estado, en la implantación del sufragio universal para las personas mayores de 25 años y en una visión más laica de las relaciones Iglesia-Estado. Se declaran derechos fundamentales, sufragio universal,... por lo que se reforma el CP en 1870, para insistir en el principio de legalidad, para proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos, para rebajar la tutela de la iglesia católica, para limitar la punición de las penas preparatorias y limitar las penas perpetua y de muerte. Código penal de 1928 En 1923 alcanza el gobierno de la nación el General Miguel Primo de Rivera, una vez más, por la vía del golpe de Estado. El militar toma el poder por la crisis social, económica y política que vive entonces el país (terrorismo, agitación social, propaganda comunista, peligro de separatismo nacionalista, los desastres bélicos en Marruecos). Su gobierno se caracterizaría por un fuerte autoritarismo, con grandes dosis de paternalismo en el ejercicio del poder. Es la ideología que postula por el mantenimiento a ultranza del orden público (suspensión de garantías individuales y fuerte represión), por el mantenimiento de un sistema de justicia fuerte (abolición de los tribunales del jurado, por estimarlos «débiles» y fácilmente «corrompibles») y por la indisoluble unidad del Estado. Este nuevo régimen realiza una nueva reforma del CP en 1928, una reforma dura, autoritaria, que en algunas instituciones deja ver ese paternalismo (del padre que rige a sus hijos), con condenas condicionales, atenuante de arrepentimiento inmediato, rebajas de penas a menores,... Pese a ser un código duro, ya que las penas eran muy duras, incluso incorporaba el castigo de la tentativa inidónea (tentativa que nunca puede dar lugar al resultado), era un código que incluía la Defensa Social, ya que se incluye la peligrosidad como criterio determinante de la pena, y las medidas de seguridad, figuras que no son tanto para castigar al culpable (punitivo) como para prevenir el delito. El paternalismo lo apreciamos en detalles como la elevación de la mayoría de la edad penal a los 16 años, la creación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, la inclusión de un nuevo título dedicado a los delitos contra los menores, y en la ampliación de la condena condicional a las penas privativas de libertad de hasta dos años de duración. Política Criminal

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Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal 2.1. Evolución de la legislación penal y Política Criminal

Código penal de 1932 El 14 de abril de 1931 se proclama la Segunda República, al día siguiente se restablece la vigencia del Código Penal de 1870. Además, el Gobierno provisional republicano publicó inmediatamente un Estatuto jurídico en el que se reflejaban de forma programática los principios que inspirarían el sistema jurídico-político del nuevo Estado. Se redacta la Constitución de 1931, que no fue fruto de un consenso entre los republicanos y los sectores tradicionalistas y monárquicos, sino una imposición del arco de las fuerzas políticas más radicales frente a las de signo más conservador. Los principales puntos de controversia eran: - Religión – Se declaró la aconfesionalidad del Estado, libertad de cultos, enseñanza laica - Centralismo frente separatismo - Problema desigualdad de las grandes desigualdades económicas y de otra índole. En 1932 se dicta el CP Republicano (una reforma del de 1870). Empiezan a tener influencia en España las ideas del positivismo italiano, así que se dicta un CP que piensa en términos de responsabilidad, culpabilidad,... y por otra parte aparece una legislación para situaciones de peligrosidad social, una ley en la que se regulan los denominados estados peligrosos y las correspondientes medidas de seguridad predelictivas, la famosa Ley de Vagos y Maleantes (LVM1933), leyes que abrirán sus puertas a flagrantes abusos, como encierros indefinidos de personas que tienen mal vivir, una fuerza del poder muy grande sobre determinados colectivos sociales (prostitutas, gitanos,...) en nombre de la defensa de la sociedad. Esta Ley de Vagos y Maleantes suponía un adelantamiento de la línea de defensa del Estado, en la medida en que atacan los supuestos de peligrosidad social sin que se hayan concretado en la perpetración de un hecho criminal. Esta Ley de Vagos y Maleantes perpetuará sus efectos convertida en el régimen franquista en Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social (LPRS-1970), que estuvo vigente hasta 1995. El CP humaniza las penas, es un CP que abre la puerta al arbitrio judicial (para que el Juez dulcifique las penas), un CP donde los preceptos penales respecto de la mujer se empiezan a modificar (antes recibía la mujer y el hombre tratamientos radicalmente opuestos). En paralelo a este CP progresista y humanitario, tenemos una legislación progresista para la época pero muy peligrosa, que define los presupuestos de las medidas de seguridad pero no exige que constituyan delito alguno. Código penal de 1944 El 18 de julio de 1936 estalla la Guerra Civil y durante tres años España es disputada por dos Estados, el republicano y el nacional. Finalmente, se impondría este último. Surge así en 1939 un nuevo Estado nacional, totalitario en su primera fase, autoritario después, gobernado personalmente por la figura del General Franco. Página 16 de 130

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Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal 2.1. Evolución de la legislación penal y Política Criminal

El alzamiento nacional acaba con la II república y se instala un nacionalcatolicismo totalitario-autoritario de carácter paternalista. Como consecuencia se modifica el código penal en vigor, el de la República, saliendo el de 1944, en el que se mantenían principios del derecho penal clásico, como los principios de legalidad o culpabilidad. El nuevo código penal se caracterizaba por:  Represivo  Autoritario  Paternalista Es un código duro (se basa en el de 1948), es muy represivo, recurre generosamente a la pena de muerte, castiga las formas preparatorias, la tentativa inidónea, prevé delitos cualificados por el resultado (situaciones típicas en las que el resultado es lo que marca la pena, ej. Robo con homicidio, si en el transcurso del robo moría alguien la pena se disparaba, si robábamos 12 y a uno se le iba la pinza y mataba a un rehén, los 12 pagaban por la muerte del rehén, se pagaba por el resultado). El adelantamiento de la línea de defensa del Estado se mantiene, reformando la Ley de Vagos y Maleantes, que pasaría a llamarse Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social (1970). El CP redobla la protección de la autoridad, quiere encarnar valores católicos, que se traduce en la protección del modelo familiar y la regulación de la libertad sexual (que no la protege, protege la honestidad de la mujer, que tiene consecuencias, la que no tiene honestidad no tiene nada que proteger, por lo que a las prostitutas no se les puede violar, problemas como si la mujer casada puede ser violada por su marido,....), también se nota en los delitos contra la vida, como el uxoricidio (si el marido encuentra a su mujer con otro, el matarla a ella y a su amante tiene una pena muy baja, si es la mujer la que pilla al hombre es distinto), la mujer que para ocultar su deshonra mata al hijo recién nacido tenía pena atenuada porque era comprensible. El hombre no tenía delito de adulterio, solo de amancebamiento, y para ello tiene que tener manceba, una canita al aire no cuenta. El paternalismo lo encontramos en la posibilidad de sustituir la pena privativa de libertad por una medida de internamiento correccional a los reos mayores de 16 años y menores de 18, , redención de penas por trabajo (si trabajas en prisión se reduce la pena), se insiste en la pena condicional (permitía suspender el fallo en penas privativas de libertad inferiores a un año),… Evolución El Código Penal franquista evoluciona con el tiempo ya que el régimen era el mismo. En 1963 se deroga el uxoricidio, ahora se castiga por homicidio, se destipifican algunas huelgas (para poder aproximarse a Europa, que había bloqueado al régimen).

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Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal 2.1. Evolución de la legislación penal y Política Criminal

En 1971 se retoca la tutela de la religión católica y se tutela la libertad religiosa, se castiga el genocidio (para poder firmar el tratado internacional contra el genocidio, ya que no estaba tipificado y no se podía firmar y quedaba muy feo internacionalmente),... En 1973 se realiza una reforma a fondo del código, aunque de carácter técnico, no deja de ser el mismo. Con la muerte de Franco y la subida al trono de Juan Carlos I, se desarrolla un proceso político de transformación del régimen autoritario en mi Estado democrático que culmina con la aprobación de la Constitución Española de 1978. Este proceso, denominado Transición Democrática. Se optó por el mecanismo de la reforma legal, y el Código penal de 1973 fue enmendado sucesivamente, adecuándolo a la situación política del joven Estado social y democrático de Derecho. Tras las elecciones de 1977, obtiene la mayoría parlamentaria la U C D, y Adolfo Suárez es nombrado Presidente del Gobierno, hubo varias reformas muy significativas que fueron «democratizando» el Texto de 1973 (en 1978, 1983 y 1989), y paralelamente, hubo tentativas de crear un nuevo Código penal (Proyecto de 1980, Anteproyecto de 1983, Anteproyecto y Proyecto de 1992). Finalmente, en 1995 se aprobó el vigente Código penal, que lleva reformas para aburrir (2003, 2010,...). PERIODO HISTÓRICO 1820. PRONUNCIAMIENTO DE RIEGO movimiento liberal pero cargado de ciertos elementos de la tradición española. REACCIÓN ABSOLUTISTA - 1823 llegada de los Cien Mil Hijos de San Luis

TEXTO PUNITIVO

culpabilidad. Se restablece el derecho penal del AR 

1844. Nuevo gobierno que refleja un compromiso político entre el liberalismo y 

1845

1868. Movimiento revolucionario, de carácter progresista y rad Constitución de 1869

1923. DICTADURA DEL GENERAL caracterizado por un fuerte autoritarismo, con grandes dosis de paternalismo

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CP 1848: compromiso entre la tradición y las ideas liberales más avanzadas de la época. Puede afirmarse que sus principios e instituciones han sido la base de los CP posteriores:  *fuerte control del orden público  *punición generalizada de la provocación y proposición para delinquir

de la codificación española que prescinde del principio de legalidad de las penas. CP 1870: inspiración liberal  protección de los derechos individuales  título específico de delitos contra la Const.  inspiración laicista: sustitución de los delitos contra la Religión Católica por los que afectan al libre ejercicio de los cultos  humanización de las penas (se limitan los supuestos de aplicación de la pena de muerte)  Reflejo del autoritarismo: casi todas las medidas penales eran establecidas por vía de Decreto.  CP 1928  introducción de la dualidad penas-medidas de seguridad  carácter autoritario: dureza de las sanciones y punición de la tentativa imposible

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Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal 2.2. Ilustración y Codificación: El nacimiento del Estado liberal de Derecho

1931. II REPÚBLICA - La Constitución no fue fruto del consenso sino una imposición de los sectores más radicales 1936-1939. GUERRA CIVIL 1939. ESTADO NACIONALISTA (FRANQUISMO): sistema autoritario, paternalista y confesional católico 1975. Muerte de Franco - Transición a la democracia - Constitución de 1978 (constitución de consenso)

 carácter paternalista: elevación de la mayoría de edad penal y atenuante de arrepentimiento espontáneo  Deroga el CP 1928 con lo que se vuelve al de 1870  CP 1932 (en realidad es una reforma del de 1870): humanización de las penas: suprime la de muerte, amplia el arbitrio judicial y disminuye el número de agravantes.  Ley de magos y maleantes de 1933: regula los estados peligrosos y las medidas de seguridad CP 1944. Sistema represivo (fuerte protección de la seguridad exterior e interior) Conforme el régimen avanza se adoptan posiciones más moderadas: T revisado de 1963 y TR de 1973 Tendría que haber sido acompañado de un nuevo texto punitivo; pero no fue así, se optó por el mecanismo de la reforma legal y el CP 1973 fue enmendado sucesivamente, adecuándolo a la situación política del joven estado social y democrático de derecho. Tras varios proyectos fallidos, en 1995 se aprobó el vigente CP.

2.2. Ilustración y Codificación: El nacimiento del Estado liberal de Derecho La situación de la legislación criminal durante el siglo XVIII era tan caótica que la etapa histórica de la monarquía ilustrada y el ulterior nacimiento del estado liberal se caracteriza fundamentalmente por la búsqueda de la racionalidad y del humanismo en todas las instituciones jurídicas. El transito que el movimiento ilustrado representa que los individuos pasan de considerarse súbditos a ser ciudadanos, es un proceso de reconocimiento de ciertas libertades y garantías al ciudadano, de ciertos derechos de defensa frente al poder de injerencia del Estado. Con la ilustración la dignidad humana será el límite que se opondrá al poder cuando este reclame la tutela estatal del orden público y la seguridad ciudadana, ya no se podrá hacer lo que se quiera en función de estas dos cosas, hay que tratar con respeto al ciudadano, ya no es un súbito y hay que tratarlo con respeto, aunque haya hecho algo mal Es un momento de humanización (no se castiga la desobediencia, se castiga de forma humana conductas intolerables) y supone un momento de racionalización, impone criterios de repensar racionalmente el sistema punitivo (eso no quiere decir que lo previo era de salvajes, inútil,... porque no lo era, respondía a una concepción de como tenían que ser las cosas.

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La legislación medieval se caracterizaba por: Ser leyes muy antiguas y bárbaras No haber seguridad jurídica, se carecía de certeza sobre las normas que estaban vigentes Arbitrariedad ilimitada de los jueces que beneficiaba a los más poderosos y perjudicaba a los más débiles Empleo de la tortura para obtener la confesión El proceso penal era secreto, escrito, inquisitivo, sin posibilidad de defensa Las penas eran inhumanas y desproporcionadas

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Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal 2.2. Ilustración y Codificación: El nacimiento del Estado liberal de Derecho

Aunque suene muy bárbaro, el legislador medieval pensaba en lo que hacía, explicaba porque se castigaban las cosas, el esquema de partida era que las penas tenían que ser muy brutas para que asustaran, era lo que se conoce como modelo de castigo. La ilustración decidió que el modelo de castigo no funcionaba, las penas demasiado graves hace que al juez le tiemble la mano y no la imponga, que la gente no denunciara porque sabía lo que le iba a pasar y era muy burro,.... esa pena tan grande no acababa con el delito, hacía que se castigara muchísimo al que pillaban, además, el castigo público tampoco servía, los que iban eran los morbosos, el resultado de la ejecución pública no era el miedo por la ejecución, sino el morbo y la sed de sangre. A parte una vez se comete un delito cuya pena sea la de muerte, que impide que se cometan delitos sin parar ya que en cuanto lo pillen le ejecutarán. Esto era la esencia de lo que llamamos "derecho penal liberal" (un modelo penal que hoy está en franca crisis), un derecho en el que la actividad del Estado encaminada a la defensa del orden público y de la seguridad ciudadana, que tiene sus límites en ciertos derechos que se originan en la dignidad humana de la persona (recuérdese, Derecho Penal como Carta Magna del delincuente, Derecho Penal como barrera infranqueable de toda Política Criminal). La situación de la legislación criminal durante el Siglo XVIII (en España, hasta 1848), era tan caótica que la etapa histórica de la Monarquía ilustrada, y el ulterior nacimiento del Estado liberal, se caracteriza fundamentalmente por la búsqueda de la racionalidad y del humanismo en todas las instituciones jurídicas, constante en el desarrollo del pensamiento de la denominada «época de las luces». El iluminismo tenía la diosa Razón, la locomotora de la historia. Se tenía fe en el progreso, se descubren muchas cosas en muy poco tiempo y se cree que entramos en un modelo de crecimiento indefinido (que ha fallado ahora). Se creía que todos los problemas de la humanidad podrían resolverse descubriendo el funcionamiento de las leyes universales que regían la naturaleza. El hombre se vuelve a colocar en el centro del universo, pues como ser racional ya no necesita que otra entidad superior (Dios) dirija su destino. Se aplica el positivismo para la resolución de los problemas, incluso los sociales. El llamado siglo de las luces sienta el marco en el que se va a producir el movimiento codificador s.XVIII en Europa y posteriormente en España. Aunque tampoco hay que exagerar con este movimiento, no es el del abuelo de Heidi, hay que recordar que estamos hablando del despotismo ilustrado. En el plano jurídico y político, aparecen autores como el Barón de Montesquieu, quien criticó abiertamente el sistema institucional de la época y expresó su conocida tesis sobre la división de poderes, reflejada en su famosa obra El espíritu de las leyes (1748). Página 20 de 130

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Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal 2.2. Ilustración y Codificación: El nacimiento del Estado liberal de Derecho

Es la época de Voltaire, y su ferviente defensa de algunos derechos del ciudadano, como la libertad de expresión. Es el tiempo de Rousseau, quien entre sus trabajos cuenta con El contrato social (1762), auténtica piedra angular del desarrollo de la teoría política y que influyó con posterioridad en ciertos axiomas fundamentales del derecho liberal, como el principio de legalidad. Marqués de Beccaria En su libro “De los delitos y de las penas” (1764), plantea que lo realmente disuasorio no es la gravedad de la pena sino la garantía de su cumplimiento. Como ejemplo tenemos en España que todo el mundo dejó de correr con el coche cuando llenamos las carreteras de radares, antes no se respetaba el límite de velocidad porque difícilmente se detectaba la infracción. Frente al principio de la autoridad hay que apostar por la racionalidad:  Consideración del delincuente: hay que apelar a la inteligencia del delincuente no al poder. El delincuente es un ser racional que supone obtendrá más beneficio que perjuicio del delito, hay que convencerlo de que el delito no compensa.  Función del Juez: El juez no debe de demostrar lo duro que es el estado, solo debe de castigar la conducta.  Fines de la pena: El sistema penal no está para castigar, está para evitar que se delinca (fines de la pena). Rousseau Rousseau frente al poder absoluto apuesta por la legalidad. Rousseau nos lleva de cabeza a postular la necesidad de la legalidad, de la previsividad legal de las consecuencias de lo que hacemos. La única forma es que las normas sean públicas, conocidas, emanen de una fuente legitima, asequibles a todo el mundo. No habría delito sancionado con pena, por tanto, sino cuando una ley anterior a su perpetración definiese uno y otra. La función de la pena En la ilustración la pena, más que retribución o expiación, es fundamentalmente un elemento preventivo, su función es que no se cometan delitos, no el castigar al culpable. Tenemos que convencer al potencial delincuente de que no cometa el delito. Se afirma que la pena es un mal (los ilustrados dicen que solo con dolor se acepta en sociedad la muerte de una persona por la muerte de otra), pero un mal necesario del que su abuso Política Criminal

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Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal 2.2. Ilustración y Codificación: El nacimiento del Estado liberal de Derecho

es ilegítimo. Por lo tanto cuanto menos penas se impongan mejor, y cuanto más suaves para conseguir su objetivo mejor aún, así no añadiremos males innecesarios a la sociedad. Surge el principio de proporcionalidad, no tiene sentido castigar con más pena de la imprescindible para evitar el delito, y esa pena tiene que venir determinada legalmente. Surgen las ideas de prontitud de la reacción penal y de la humanidad del castigo, hay que responder con rapidez y contundencia a lo que está pasando, si se aplaza en el tiempo se desconecta del delito y ya no tiene sentido el castigo, para que el castigo sea eficaz tiene que ser inmediato. Se abogó por la igualdad de los ciudadanos, es decir, se acabaron los estatutos penales personales (como había con anterioridad), cuando un borgoñés paseaba por Andalucía, era borgoñes, aunque estuviera en Andalucía, los fueros eran de los ciudadanos y cuando salían fuera se regían por ellos, al igual que los clérigos que tenían su propio código. Todo esto acabó. La publicidad del procedimiento finalizó con el procedimiento penal secreto. La investigación del Juez y el procedimiento tienen que ser públicos, la seguridad jurídica exige la investigación pública. Surge el principio de la presunción de la inocencia. Es una regla probatoria que trasciende a todo el sistema penal. La presunción de partida es que el sujeto no ha hecho nada que merezca castigo, y tenemos que demostrar que ha hecho algo que merece castigo. Esto da lugar a la revisión de las prácticas tradicionales de investigación como la tortura, instrumento de naturaleza dual, es un medio de investigación y de castigo, pero de castigo de la sospecha, no se ha probado que seas culpable, pero se te castiga por parecerlo. No se castiga al culpable sino al más débil, aunque si insistimos castigamos a todos. Todo esto tiene consecuencias en el ámbito penitenciario. Los estados no se paran en la condena, también hay que ver como se cumple esta pena. Anteriormente las penas eran corporales, penas extremas (muerte, amputaciones,...), penas correccionales (azotes, escarnio público,...) y ahora se impone la privación de libertad, que no es tan cruel, es mesurable, puede ajustarse a lo largo de su cumplimiento,... que se convertirá en la pena estrella de los sistemas, a la que aún no hemos encontrado alternativa.

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Los ilustrados nos legaron: Legalidad y seguridad jurídica Proporcionalidad Igualdad Presunción de inocencia Humanidad

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Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal 2.2. Ilustración y Codificación: El nacimiento del Estado liberal de Derecho

El Estado Liberal En 1776 en EE.UU. se firma la Declaración de Independencia, en 1789 se produce la toma de la bastilla, cae la monarquía francesa. El tercer estado (la burguesía emergente), conquista el sistema y las cosas cambian, desde un modelo centrado en la libertad individual (frente al modelo del monarca).

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El estado Liberal: Apuesta por la libertad individual. Dentro del marco de la Ley, que es libertad individual, no libertinaje. Restricción del poder del Estado. La ley como defensa ante el Estado. Esa ley que limita mi libertad, al mismo tiempo la garantiza. Von Liszt  la ley que me va a castigar impide que el estado me castigue más de lo que viene en la ley, por lo tanto me da libertad

Destaca una fuerte protección del patrimonio, sancionando duramente los hechos punibles que lo atacan. Obviamente es una consecuencia coherente del planteamiento burgués de la época, de otorgar gran relevancia a la propiedad privada ya la economía de mercado. Utilitarismo. Este movimiento tenía la ley como mal necesario, apostaba por un derecho penal mínimo. Hay leyes que limitan mi libertad, y si renuncio a mi libertad es porque espero algo mejor, no cedo mi libertad por nada. La ley limita la libertad para garantizar la libertad. Solo es legítima la interposición de medidas penales allí donde es necesario, donde garantiza algo que compensa. La pena es necesaria, necesaria para prevenir el delito. Que no significa que no hayan elementos retributivos, pero el pensamiento preventivo cobra fuerza y entra en el esquema. Codificación Después de ver todo lo visto, ante todo lo que había por ahí danzando que no se sabía cuántas leyes habían o cuales estaban o no derogadas, frente a ese caos normativo en el s.XIX, se copian todas juntas en un libro, se hacen recopilaciones. Ese a las recopilaciones, aún se podían podía encontrar contradicciones entre ellas, así que había que hacer algo nuevo, la idea de codificación implicaba que: - Un solo código, para no tener que ir buscando, y una única ley de referencia. - Una ley clara y comprensible, no para el jurista, sino para el ciudadano, a quien se dirige y se exige cumplimiento. - Estructura racional y sistemática. Se hacen reglas generales y luego se dicen cuáles son los delitos y las penas que tocan. De esta idea de igualdad y seguridad jurídica, ligada a la previsibilidad y seguridad jurídica, arranca la codificación, siendo el primero el código penal francés de 1810 (Napoleón) y el código

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Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal 2.3. Intervencionismo y derecho penal: El Estado social de Derecho

bávaro de 1813, a partir de ahí arranca una nueva forma de entender el código penal articulada sobre una idea de libertad (con ciertas limitaciones). La libertad se convierte en la clave de bóveda de todo este movimiento. La primacía del individuo frente al Estado, y el gran énfasis que se le otorgó a su libertad, constituyeron los fundamentos que originaron el proceso de implantación del denominado principio de culpabilidad, otro de los axiomas sobre los que se vertebra el armazón teórico del moderno Derecho Penal. Así, la causación de los resultados delictivos que el sujeto no quiso realizar ni pudo evitar, no engendraría responsabilidad penal. La responsabilidad objetiva. Racionalidad y dignidad vs. Responsabilidad objetiva  Desaparece la responsabilidad objetiva, ¿era o no, el sujeto consciente de lo que estaba realizando?

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Herencia ilustrada: Legalidad y seguridad jurídica Proporcionalidad Igualdad Presunción de inocencia Humanidad Codificación Culpabilidad

2.3. Intervencionismo y derecho penal: El Estado social de Derecho El Estado social de Derecho surge tras la Primera Guerra Mundial (1914-1918), guerra la que nos lleva la crisis de las democracias liberales, el modelo anterior. Tras la guerra se observa que las democracias liberales no son perfectas: 1. Son un modelo político muy inestable. Se producen muchos cambios de gobierno en Europa. 2. La primera crisis económica de crecimiento se produjo en 1929, el mundo se derrumbó, fue una crisis peor que esta. 3. En el apartado social aparece la lucha de clases, conflictos callejeros constantes. 4. En lo que a orden público se refiere, el movimiento anarquista hinchó Europa a bombas y el terrorismo de derechas igual. La gente empezó a tener miedo en las calles… 5. Surgieron problemas identitarios, se construía sobre el modelo nacional, soy francés, español,... se produce una internacionalización y el ciudadano queda un poco descolocado. Era una internacionalización que se oponía al nacionalismo existente. 6. Crisis de confianza en el sistema por culpa de la corrupción. En ese contexto Europa necesita un salvador y lo encuentra, el estado liberal nos lleva a la Primera Guerra Mundial, así que cuando surgen las tendencias intervencionistas (autoritarias o totalitarias), ante la inestabilidad, las propuestas totalitarias, que proponen una salida clara, Página 24 de 130

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Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal 2.3. Intervencionismo y derecho penal: El Estado social de Derecho

triunfan y Europa se ve plagada de regímenes autoritarios, regímenes que no están limitados, por lo que hay que cambiar cosas.

Lenin (1870-1924)

Primo de Rivera (1870-1930)

Mussolini (1883-1945)

Hitler (1889-1945)

Salazar (1889-1970)

Estado intervencionista Si el Estado liberal se caracteriza por la pretensión de respeto a las libertades fundamentales del ciudadano reconocidas formalmente por la ley, al Estado intervencionista le interesa más la conquista de las condiciones mínimas de subsistencia material, moral y cultural de los individuos para que su libertad pueda ser real y efectiva. El Estado intervencionista se concibe así como Estado social. El estado intervencionista potencia el papel del estado para que intervenga, garantizando que se den las condiciones para que la igualdad de los ciudadanos sea una igualdad real. El estado social surge de los modelos autoritarios, modelos que se supone van a salvar al pueblo (transporte público, cobertura estatal de determinadas cosas,...) pero para eso necesita más agentes de la autoridad, aparato estatal amplio,... y todo eso hay que pagarlo, hay que recaudar y hay que obligar al ciudadano a que contribuya. El Estado liberal decía “si matas te castigaré”, el Estado intervencionista dice “no tienes que matar”. El derecho penal es cada vez más preventivo, del sistema de culpabilidad pasamos al

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Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal 2.4. Derecho penal y garantías individuales. El Estado democrático de Derecho

sistema de riesgo  Se adelantan las barreras de protección, es un derecho penal preventivo que se basa en:  Peligrosidad y medidas de seguridad  Insistencia muy fuerte en los efectos preventivos de la pena. Todo esto en el marco de un estado que se postula agente activo del cambio social, que exige a los ciudadanos que se comporten. El CP empieza a castigar no solo cuando se hace algo mal, sino cuando no se hacen determinadas cosas que la ley determina que hagamos, delitos de omisión  Comisión por omisión y omisión pura El estado social reformará el sistema penal insistiendo en postular efectos preventivos en la pena, castigar situaciones de peligrosidad, delitos omisivos y en adelantar las barreras del castigo (se castigarán actos preparatorios con mayor profusión que en el estado liberal) Todo esto nos llevará a la 2ª Guerra Mundial 2.4. Derecho penal y garantías individuales. El Estado democrático de Derecho La 2ª Guerra Mundial arrasó Europa, era algo apocalíptico. Europa estaba conmocionada al descubrir lo que unos y otros habían hecho en el periodo entre guerras. El nacionalsocialismo pretendió acabar con las etnias humanas que había considerado como «inferiores». El comunismo soviético, y sus famosas «purgas», había eliminado, y continuó durante algunos años, a sectores enteros de la población por su sospecha de constituirse en «enemigos de la ideología revolucionaria». Europa estaba sumida en la miseria material y moral. Todo por garantizar el crecimiento. Había que salir del modelo social, se reestructura el sistema, nacen las nuevas democracias occidentales (Alemania, Italia, Austria, Francia,…) como un sistema político abiertamente enfrentado a las formas autoritarias de gobierno y sin caer en los errores del liberalismo anterior. Se construye el Estado democrático de Derecho sobre dos pilares básicos: - Profundización en la vigencia real de los derechos humanos - Respeto al pluralismo político Esto implica que la dignidad humana vuelva a ocupar el eje central de la regulación de las normas fundamentales del Estado, y que, frente a los gobiernos del s.XIX, la alternancia en el gobierno se conciba como un síntoma positivo de una democracia sana. Esto da lugar a una nueva lectura de la separación de poderes, a una nueva libertad de prensa, a un estado liberal, se busca, para evitar que se produzca una 3ª Guerra mundial, una garantía consistente en el anclaje en los derechos humanos. El Estado democrático debe guardar un cuidadoso equilibrio entre protección de las libertades fundamentales del ciudadano, por supuesto, también a través de la legislación penal, y la propia limitación de su poder punitivo, hasta el límite de lo estrictamente necesario para Página 26 de 130

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Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal 2.4. Derecho penal y garantías individuales. El Estado democrático de Derecho

preservarla pacífica convivencia. Significa que el Estado no puede catalogar como delito todo aquello que le moleste o que le incomode. Por eso el delito debe suponer siempre una agresión a las condiciones básicas de la coexistencia humana (bienes jurídicos). Sólo entonces estará justificada esta limitación extraordinaria de la libertad del ciudadano. El Estado democrático de Derecho profundiza en el asentamiento de los principios político criminales que se instauraron con el pensamiento ilustrado y liberal, el principio de legalidad exige que la descripción de la figura delictiva y la definición de la correspondiente sanción se determinen previamente por una ley anterior a su comisión.

Principio de ofensión (de ofensividad) o de exclusiva protección de los bienes jurídicos. El principio de ofensión tiene su razón de ser como limitador del poder punitivo del Estado, no se aplicará pena cuando de la conducta realizada no se desprenda lesión del bien jurídico. De ahí que no se puedan castigar los actos preparatorios remotos, porque lo que castiga es la intención. El componente garantístico del Derecho Penal democrático se concreta también en el principio de intervención mínima, según el cual sólo se recurrirá a la vía penal cuando el conflicto no pueda ser resuelto eficazmente por el resto del ordenamiento jurídico. Inherente al principio de intervención mínima, es el principio de proporcionalidad, que garantiza una reacción estatal al delito perpetrado de una entidad similar al grado de gravedad del hecho y a la culpabilidad del sujeto. El Estado democrático de Derecho pone el énfasis en la dignidad humana como soporte del conjunto de derechos y garantías del individuo, ello se manifiesta en el principio de culpabilidad, según el cual, al autor del hecho antijurídico sólo se le impondrá una pena si en el momento de perpetrar la acción se le podía reprochar personal y jurídicamente dicho comportamiento antijurídico en la medida en que pudo actuar de modo distinto al que lo hizo, en la medida en que estaba en condiciones de ser motivado normalmente por la norma para obrar conforme a Derecho. Fines de la pena La concepción político-criminal del Estado democrático de Derecho se proyecta, en la función que se le atribuye a la pena. Desde el punto de vista conceptual, la sanción es retribución, pues así se asegura el principio de proporcionalidad entre ésta y la gravedad del delito perpetrado, la principal consecuencia jurídica tiene encomendada la misión de evitar futuros delitos mediante la prevención general y la prevención especial. La resocialización aparece como uno de los fines de la pena, pues la participación en la vida social de todas las personas, incluidos los que perpetraron hechos delictivos, se considera una de las formas más humanas y legítimas de evitar nuevos hechos penales en el futuro por parte de Política Criminal

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Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal 2.5. La concepción político-criminal de la Constitución Española

aquellos que ya delinquieron. Fin de la pena privativa de libertad es, por tanto, la reeducación y resocialización del reo. Las consecuencias de la aplicación del principio de igualdad desde los sistemas democráticos llevará a revisar la situación del particular. Los estados democráticos asumen la advertencia de los estados sociales, tratar como iguales a personas en situaciones distintas es injusto, el principio de igualdad no es igualdad en trato, es tratar igual lo que es igual y tratar diferente lo que sea diferente. La aplicación del principio de igualdad va a reformar radicalmente el estatuto jurídico penal de las personas que ejercen poderes públicos, tradicionalmente han gozado de prerrogativas para ejercerlo, en los estados autoritarios mantienen todas sus prerrogativas (es más ilegal la detención ilegal por particular que por funcionario público). Cuando llegan los sistemas democráticos, el que ejerce poder público, como el poder se lo otorga la ciudadanía, tiene una especial responsabilidad, por lo que se le exige más, es una reversión del poder público concebido para proteger a los ciudadanos no para oprimirlos. Eso no significa que no se proteja la función pública, que es fundamental para el Estado, lo que no se protege es al funcionario (sigue habiendo atentado, resistencia,... y al mismo tiempo hay detención ilegal por funcionario público,....) 2.5. La concepción político-criminal de la Constitución Española La CE de 1978 a nivel formal ha cambiado muy poco. La sociedad ha cambiado mucho en los últimos 40 años, y los modelos político criminales no son los mismos. En 1975 fallece el General Franco, hay miedo de que se produzca una nueva Guerra Civil o de que se prolongue el régimen autocrático en otra persona. El general había previsto la transición a través de una ley. En 1978 asume la monarquía Juan Carlos y se decide que hay que poner esto en marcha como monarquía parlamentaria. Las leyes fundamentales franquistas no se quieren mantener hace falta algo nuevo. Se busca un consenso de mínimos que siente unas bases, se hace un esfuerzo para dar entrada a todos los que sea posible en la creación de la Constitución. Se juntó gente de diferentes tendencias, resultando un texto que busca puntos de consenso entre el liberalismo económico de la derecha y las opciones intervencionistas de la izquierda, un punto intermedio entre el nacionalismo y la unidad territorial. La especial referencia a la Iglesia Católica no desaparece, pero se garantiza la aconfesionalidad del estado y la libertad de religión. Liberalismo económico  Intervencionismo Nacionalismo  Descentralización Especial relación con la Iglesia Católica  Aconfesionalidad Página 28 de 130

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Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal 2.5. La concepción político-criminal de la Constitución Española

Había que entrar indiscutiblemente en la Política Criminal, ya que varios de los ponentes habían estado en la cárcel como presos políticos, de hecho la primera ley que salió era la penal. En la Constitución no se puso un programa político criminal completo, y eso se hizo adrede, porque si el programa fuera completo en la constitución, ya no sería una norma marco de convivencia, sería un código penal, que no era la idea. La constitución tenía que limitar el programa político criminal, pero no determinarlo, esa es la diferencia entre la Constitución y una Ley. La constitución marcará las líneas en las que debe basarse la Política Criminal, de ahí que cuando se saca una ley que choca contra la constitución, el Tribunal Constitucional la tumba. La CE no contiene en su seno una Política Criminal concreta ni, por tanto, establece unos criterios fijos; si así lo hiciera dejaría de ser el instrumento básico regulador de la convivencia democrática y pluralista para convertirse en un programa político partidista; pero sí marca unas líneas programáticas generales y contiene un sistema de valores, que no puede ser contradicho. Carbonell Mateu Principios La Constitución recoge principios, que figuran unas veces de forma expresa y otras lo deja interpretar. - Legalidad - Culpabilidad - Intervención mínima y proporcionalidad - Resocialización - Lo pone de manera limitada, solo pide que se tengan unos efectos - … Hay una cláusula que es la del artículo 10, es una cláusula interpretativa. Esta cláusula es la que permite que la interpretación constitucional absorba todo el contenido de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Europea,... ¿La constitución nos obliga a castigar penalmente algo? porque prohíbe castigar en varios casos y sólo obliga a castigar en dos casos. Artículo 1.1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. Esta fórmula costó en la negociación. Los valores fundamentales serán la justicia, libertad.... Esto es un criterio interpretativo fundamental que nos ha ayudado a interpretar la constitución y el ordenamiento jurídico.

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Artículo 10.1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. Cuando haya que interpretar la Constitución o cualquier norma jurídica en España hay que tener en cuenta que se fundamenta en la dignidad de la persona, los derechos... Artículo 10.2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. Este artículo obliga a respetar la Convención Europea (además de otras) y que si no se respeta se convierta en inconstitucional. Anclaje en la dignidad humana y sus derechos inviolables que le son inherentes Artículo 9.3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Este artículo es el que no permite la irretroactividad de las normas perjudiciales para el reo. El principio de legalidad abarcaría cosas como la normativa municipal, ya que por ejemplo las multas de aparcamiento sería disposición sancionadora. Artículo 25.1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. Esto viene del 9.3 y ya habla de legislación (que no siempre es Ley). La infracción administrativa no viene por leyes formales. Hay una reserva formal de ley penal en el artículo 81.11, el TC ha dicho que cuando se ponga privación de libertad, toda ley penal ha de ser orgánica. Si se saca una ley ordinara que regulara una privación de derechos la jurisprudencia entiende que no sería constitucional. Principio de legalidad en materia penal 25.1, 81.1, 9.3 1

Artículo 81.1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución.

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Artículo 25.2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad. La CE exige que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad se orienten a la reeducación y reinserción social. La privación de libertad implica que no puedes hacer lo que quieras, pero nada más, el sentido de la prisión no impide estudiar, tener relaciones sexuales,... Derecho al trabajo  Principio rector de la política socioeconómica. El derecho al trabajo del preso está en los derechos fundamentales, porque al reo no le es posible buscar trabajo, la idea de una prisión resocializadora está relacionada con enseñar a los presos a que el trabajo le ayuda a subsistir y a ayudar a los demás. Artículo 25.3. La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad. La administración pone multas muy superiores a las penales, pero no puede meternos en la cárcel, ni por impago de la principal, ni por reiteración,... La privación de libertad solo la puede poner la vía penal. Artículo 14. Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Principio de Igualdad. Artículo 15. Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra. Derecho a la vida y a la integridad física y moral. Prohíbe tortura, tratos degradantes,... Torturar a alguien para que confiese es romper el sistema. La tortura hace que confiesen no los culpables sino los más débiles. Actualmente las leyes penales militares ya no recogen la pena de muerte.

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Artículo 17 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley. 2. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial. 3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca. 4. La ley regulará un procedimiento de "habeas corpus" para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional. Se limita la detención policial en función de términos materiales (mínimo imprescindible) y en términos temporales (máximo de 72 horas). El derecho a no declarar del detenido implica que puede mentir. Artículo 24 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. El 24.1 no es solo para el ámbito penal. No se puede producir indefensión, ni de los acusados ni de las víctimas. Juez predeterminado  No me pueden juez a dedo, tiene que estar establecido antes Las circunstancias profesionales o personales, pueden hacer que se decline la obligación de declarar. Esto es importantísimo, porque por ejemplo tenemos el caso de las mujeres maltratadas, que puede llegar el juicio y puede acogerse a no declarar contra su marido, por lo que puede quedar el marido en libertad.

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Lección 2. Evolución del Estado y evolución de la Política Criminal 2.5. La concepción político-criminal de la Constitución Española

Artículo 45 1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo. 2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva. 3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado. La CE no dice que hay que proteger la vida. El TC dice que no es legítimo un sistema que desprotege la protección de la vida, aunque dice que el legislador puede decidir cuándo protegerla, en que momentos, como hacerlo, de que ataques, en que supuestos,... una manera de protegerla sería no dando carnet a los ciegos, poniendo multas a los que cometen infracciones de tráfico,.... La CE nos ordena proteger en dos casos: el medioambiente y el patrimonio histórico, porque sabía que eso a lo mejor el legislador no lo protegía, pero el constituyente quería protegerlo, por eso hizo que figurara en la CE, por eso ésta aplica una especie de ley inversa, donde es de esperar que se proteja no dice nada (por ejemplo la vida), pero lo que nadie se iba a acordar de proteger sí que lo protege específicamente. Artículo 46. Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio. Aquí hay que proteger por ley penal, no es como el caso anterior que se podía elegir la protección vía penal o administrativa.

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Lección 3. Política Criminal, Criminología y sistema penal 3.1. Criminología y Política Criminal

Lección 3. Política Criminal, Criminología y sistema penal 3.1. Criminología y Política Criminal En la Política Criminal tenemos momentos de análisis y momentos de propuesta, pero hay otras disciplinas que analizan análisis criminal y posibilidades de actuación, como son la Criminología, que también realiza análisis, y el Derecho Penal, que realiza propuestas. La Criminología. Ciencia empírica e interdisciplinaria, que se ocupa del estudio del crimen, de la persona del infractor, la víctima y el control social del comportamiento delictivo, y trata de suministrar una información válida, contrastada, sobre la génesis, dinámica y variables principales del crimen (contemplado como problema individual y social), los programas de prevención eficaz del mismo, las técnicas de intervención positiva en el hombre delincuente y los diversos modelos o sistemas de respuesta al delito. Si la criminología hace todo esto ¿qué tiene que ver con Política Criminal? La preocupación por el delito es tan antigua como el hombre (Relato de Caín, Código de Hammurabi2) Toda la historia se le ha dado vueltas al delito. Son las conclusiones de los criminólogos clásicos los que permiten configurar el estado actual y el garantismo penal. El pensamiento criminológico arranca en la época de la Escuela Clásica, con autores como Beccaria y Bentham. Se construye en términos de racionalidad y de responsabilidad. Pero el pensamiento criminológico deja un vacío, una parte importante que se explica en términos distintos. Hay un momento de la historia en la que se intenta una aportación científica, la Escuela Positiva plantea la Criminología como ciencia, hace una propuesta distinta de aproximación, se reciben aportaciones de diferentes campos: psicólogos, sociólogos, Enfoques dinámicos, Criminología Crítica,… El principio interdisciplinar nos permite alcanzar conclusiones y proponer métodos y técnicas en diferentes ámbitos, pero ¿qué tiene que ver con la Política criminal?, pues si la Criminología intenta explicar que está pasando y la Política Criminal intenta presentar propuestas para el fenómeno criminal, algo tendrán que ver: Criminología y Política Criminal  Análisis empírico y decisión política. Si, por ejemplo, los poderes públicos en tiempos de crisis económica resuelven no perseguir exhaustivamente los ataques graves al medio ambiente para no clausurar un grupo de industrias contaminantes, esa decisión estará más o menos justificada, pero bajo ningún concepto 2

El Código de Hammurabi fue tallado en un bloque de basalto de unos 2,50 m de altura por 1,90 m de base y colocado en el templo de Sippar; asimismo se colocaron otros ejemplares similares a lo largo y ancho del reino. El objeto de este código era homogeneizar jurídicamente el reino de Hammurabi. Dando a todas las partes del reino una legislación común, se podría controlar al conjunto con mayor facilidad.

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Lección 3. Política Criminal, Criminología y sistema penal 3.1. Criminología y Política Criminal

puede ser catalogada como científica, la Política Criminal recurrirá al saber criminológico para determinar la forma más razonable de enfrentarse contra el fenómeno delictivo. Pero, en última instancia, la elección del modelo, de la estrategia o del mecanismo a tomar en consideración depende de factores valorativos. La ciencia total del Derecho Penal obligaba a saber Criminología, Política Criminal y Derecho Penal (gesamte Strafrechtswissenschaft v.Liszt) Una vez sepamos lo que pasa (análisis empírico), hay que tomar decisiones (que corresponde a la Política Criminal), esta política toma decisiones, que implican normas penales, que las aplican los juristas. Cuando modifico la ley, el Código Penal cambia la realidad criminal y cambia el mapa criminal, esta aplicación tendrá que volver a ser analizada desde la perspectiva empírica, cerrando el círculo. La Criminología, la Política Criminal y el Derecho Penal son subsistemas separados que tienen que trabajar juntos. El problema viene cuando se legisla sin saber lo que pasa, cuando se aplican normas sin saber para que se han dictado, o cuando no hacemos caso a los cambios normativos que tienen cambios sociales y seguimos haciendo el mismo estudio social que antes del cambio. La Política Criminal se construye como puente entre Criminología y Derecho Penal. Entre la Criminología y el Derecho Penal hay un momento de decisión Político Criminal, que decide que se sanciona y que no, y los métodos que se usarán para sancionarlo. Un análisis Político Criminal ciego a la Criminología es un análisis ideológico pero irreal. Hay muchas normas que no funcionan con base real, ¿Cuántos casos conocemos de clonaciones de seres humanos? No conocemos ninguno y sin embargo está penado. Hay muchas leyes que no funcionan y es porque no han partido de un análisis empírico, se ha priorizado la ideología política a la hora de legislar. Cuando en la definición de la Criminología decimos: “los programas de prevención eficaz del mismo, las técnicas de intervención positiva en el hombre delincuente y los diversos modelos o sistemas de respuesta al delito”. Nos referimos a que la Criminología quiere dar información fiable para programas de intervención. Evaluar posibles soluciones desde la perspectiva empírica es un criterio técnico. La Criminología es analítica, la Política Criminal propone la toma de decisiones políticas.  Criminología  Racionalidad técnica  Política Criminal  Criterios valorativos (es muy difícil hacer una valoración de alternativas legislativas sin tener en cuenta las ventajas e inconvenientes técnicos de unas y otras),

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Lección 3. Política Criminal, Criminología y sistema penal 3.2. Victimología y Política Criminal

Pero no podemos negar lo obvio, la independencia entre Criminología y Política Criminal no es absoluta, al final las dos se relacionan, hay zonas grises, eso de que “la criminología acaba donde empieza la Política Criminal que termina donde empieza el derecho” no es totalmente cierto. Diremos que es Criminología mientras el criterio sea técnico.

Ilustremos con un sencillo ejemplo esta vinculación entre Criminología y Política Criminal. 1. La estadística criminal (disciplina criminológica) ha demostrado que gran parte de las muertes y lesiones imprudentes provocadas en el ámbito del tráfico rodado encuentran su causa en el hecho de que es frecuente que muchos de estos autores temerarios conduzcan bajo los efectos de bebidas alcohólicas u otras drogas tóxicas. 2. De igual modo, estudios de Psicología Criminal (otra disciplina criminológica) han puesto de manifiesto que se puede lograr una inhibición del consumo de alcohol de los conductores a través de campañas de información en los medios de comunicación (fundamentalmente, prensa escrita, radio y televisión), por medio de sanciones administrativas para los infractores e incluso mediante la tipificación como conducta criminal, sancionada con pena, de la conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas. 3. Luego los poderes públicos deciden si toman en consideración una o varias de estas medidas, y bajo qué condiciones deben establecerse. 4. También se ha estimado oportuno crear dentro de la correspondiente legislación en materia de tráfico rodado, infracciones y sanciones administrativas para aquéllos que violen esta prohibición de conducir superando unas determinadas tasas de alcoholemia. 5. , el legislador ha tomado en consideración estos criterios y ha creado, para los supuestos más graves, figuras delictivas relacionadas con la conducción bajo estas circunstancias toxifrénicas, o incluso, para evitar la impunidad de quienes no se someten a las correspondientes pruebas para determinar el grado de intoxicación etílica, ha decidido castigar bajo pena la negativa a someterse a éstas.

3.2. Victimología y Política Criminal La llamada edad de oro de la víctima es en realidad un marco teórico ideal ya que en la realidad esta venganza privada estaba reservada para la víctima poderosa, por eso y por la creación de los Estados en la cual los hombres renuncian al derecho de guerra entre ellos de forma que solo los estados pueden entrar en guerra a cambio de la protección de los Estados hacia sus súbditos. A medida que va aumentando el poder de los Estados, se va reduciendo progresivamente más el potencial de la víctima. Con la llegada del Derecho Penal liberal, se protegen las garantías del procesado ante el Estado, por eso se dice que este Derecho penal es la Carta Magna del delincuente ya que limita al Estado en sus atribuciones frente al delincuente, con lo cual poco a poco llega un momento que la Página 36 de 130

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Lección 3. Política Criminal, Criminología y sistema penal 3.2. Victimología y Política Criminal

víctima se convierte en un mero instrumento procesal del Estado, se produce la neutralización de la víctima. Este proceso tiene efectos negativos que justifican el llamado resurgimiento de la víctima con el cambio de concepción de esta por el sistema penal. En los años cuarenta del S. XX, la cosa empieza a cambiar, por dos motivos: - Por una parte porque se descubre que contar con las víctimas tiene sus ventajas. - Por otra parte porque se redescubre que la víctima tiene también sus derechos. Se recupera el interés en la víctima, en redescubrirla, lo que implica un interés político criminal. El redescubrimiento de la víctima nos lleva a: - Tipologías de víctimas (No todas las víctimas son iguales)  Victimología - Riesgos de victimación (Ni todas lo son de los mismos delitos)  Victimodogmática - Vulnerabilidad victimal (Ni todas sufren los mismos perjuicios) La probabilidad de ser víctima y el daño que produce la victimación son muy distintos en cada sujeto. Pero ¿qué es una víctima? cada disciplina lo entiende de una manera:  Para el derecho penal (Sujeto pasivo del delito – SP acción – Perjudicado)  Para la Criminología  Para la Victimología  Para la Política Criminal Hay que señalar, a este respecto, que el concepto de víctima de la Victimología, Criminología o Sociología no tiene que coincidir necesariamente con el propio del Derecho Penal. Así, para estas disciplinas sociales, la víctima se trata siempre o casi siempre de personas físicas. En cambio, en la medida en que en el Derecho Penal el sujeto pasivo puede ser una persona jurídica. Víctima para la Criminología: - Persona que, individual o colectivamente, ha sufrido daños, pérdidas o menoscabo como consecuencia de infracciones penales - Familiares o personas a cargo de las primeras, así como quienes sufren daños al intervenir para asistir a la víctima o prevenir la victimación. Sistema político y víctimas El sistema político y las víctimas están relacionados dependiendo de dónde sentemos las bases. La diferencia es abismal entre los estados autoritarios y los democráticos. En los estados autoritarios la víctima suele ser un estorbo (capta atención pública, interviene,... cuando lo importante no es ella sino que han incumplido una de mis reglas).

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Lección 3. Política Criminal, Criminología y sistema penal 3.2. Victimología y Política Criminal

En los estados democráticos lo importante es proteger el derecho de la víctima. Puede pasar que lo que piden las víctimas formalmente no sea la mejor solución (que le corten el pene al violador), pero esto dependerá de si el objetivo es vengar a la víctima o reintegrar a la víctima su integridad y derechos. Gran parte de los avances, o de las cosas que se persiguen, es gracias a las asociaciones de víctimas, han tenido una aportación fundamental, ya no es una víctima la que lo pide, sino una asociación que dice que todas las víctimas piden eso, pero claro, eso es un problema, las víctimas son muy manipulables y es fácil utilizarlas para objetivos propios.

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La victimación según su origen la clasificaremos como: Proceso de victimización primaria. Determinado por el ataque al bien jurídico del sujeto pasivo, puede paliarse con una buena política de seguridad ciudadana, pero en muchos casos resulta aleatorio e inevitable. Proceso de victimización secundaria. Se produce por el trato vejatorio que el agraviado de un delito puede sufrir por parte de las instancias oficiales (policía y administración de justicia) o de la propia sociedad, por el hecho de haber sido sujeto pasivo del hecho penal, puede ser paliado o incluso evitado en gran medida (delitos contra la libertad sexual o el propio en el que se desarrolla la violencia doméstica).

La victimación primaria puede ser gravísima o no tanto (no es lo mismo una violación que un hurto). El problema es la carga que va a tener que soportar en su interacción con el sistema jurídico penal, asistencia a juicio, declaraciones,... la victimación secundaria puede ser mayor que la primaria en algunos casos, por lo que la víctima deja de colaborar con la justicia. La victimación secundaria depende de la vulnerabilidad victimal. Es muy difícil acabar con ella, pero hay que intentar contenerla, puede tener consecuencias indeseables. Para luchar contra la victimización se han dictado varias normas:  Ley 35/1995, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual  Legislación sobre víctimas del terrorismo  Ley Orgánica 1/2004. Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género  Legislación sobre testigos  … A parte de las medidas legislativas, también hay una red de recursos asistenciales (de información/asistencia genérica, específicos para determinados colectivos, específicos para determinadas funciones,…) Una red que se había ido creando estos últimos y que con la crisis está desapareciendo poco a poco. En Valencia hemos pasado de treinta y tantas oficinas de asistencia a 18, con menos gente en las oficinas,... Página 38 de 130

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Lección 3. Política Criminal, Criminología y sistema penal 3.3. Sistema punitivo y Política Criminal

Dentro de esta red asistencial, destacaremos las OAVD (Oficinas de Atención a las Víctimas del Delito). Unos espacios físicos, próximos a dependencias judiciales, en los que se ofrecen servicios gratuitos y especializados para solucionar la situación de desamparo en la que se puede encontrar la víctima de un delito. En ellas:  Explican a la víctima su situación legal, sus derechos y obligaciones así como los trámites y procedimientos que deben seguir en cada caso.  Ayudan en la redacción de denuncias y otros documentos que la víctima puede presentar por sí misma.  Ponen a disposición de la víctima todos los recursos sociales existentes que puedan serles de utilidad.  Acompañan a la víctima y a los testigos en actuaciones judiciales, tales como presentación de denuncias, ruedas de reconocimiento, toma de declaraciones o vistas de juicios, entre otros.  Mediación entre la víctima y agresor.  Gestión de ayudas Ley 35/1995. Dentro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se han creado grupos policiales específicos para determinados colectivos victimales como:  Cuerpo Nacional de Policía  SAF (Servicio de atención a la Familia) o SAM o GRUME o UPAP o Tercera edad, discapacitados,…  Guardia Civil  EMUMES  Policía Local de Valencia  GAMA 3.3. Sistema punitivo y Política Criminal El sistema punitivo, desde una perspectiva Político Criminal es una posible respuesta al problema criminal, pero no es la única, hay más sistemas aunque el legislador no parezca compartir esta opinión. El sistema punitivo admite diversos instrumentos como:  Pena de muerte  Naturaleza y duración de las penas Y si solo nos planteamos castigar, lo que tenemos que ver es como lo hacemos, ya que dependerá del objetivo que queramos alcanzar: - Si el objetivo es reeducar  Impondremos penas reeducativas - Si el objetivo es intimidar  Impondremos penas sangrantes ¿Cuál es nuestro objetivo? ¿cuál es el fin de las penas?

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Lección 3. Política Criminal, Criminología y sistema penal 3.3. Sistema punitivo y Política Criminal

La pena de muerte La pena de muerte es un debate ya finalizado en Europa pero aún en vigor en el resto del mundo. EEUU, China, Libia, estados africanos,... siguen aplicándolo. En España, en virtud del artículo 15 de la Constitución, está abolida excepto lo que puedan disponer las leyes penales militares. Artículo 15.CE. Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.

El código penal militar en su vigente formulación ya no recoge penas de muerte. Ley Orgánica 11/1995, de 27 de noviembre, de abolición de la pena de muerte en tiempo de guerra. Los estados europeos rechazan la pena de muerte (porque la rechaza el Convenio Europeo de Derechos Humanos), al igual que pasa con la pena perpetua.

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En EEUU si se aplican penas de muerte, argumentándolo en: Ante la violencia social son necesarios mecanismos violentos para reprimir la violencia. Combatimos fuego con fuego, ante homicidio la pena es la muerte del homicida. La alarma social causada por los homicidios no se podrá neutralizar si no se neutraliza al asesino. Solo la pena de muerte tendrá la eficacia suficiente con determinados autores. Si no hubiera pena de muerte se cometerían muchos más delitos La pena de muerte es la única que tiene reincidencia nula La sociedad no tiene porqué mantener parásitos sociales en la cárcel El que ha matado merece morir (justicia talional) Los contraargumentos son: La sociedad es violenta pero eso no se arregla siendo violentos El estado no debe ponerse al nivel de los asesinos, debe garantizar los derechos de los ciudadanos y hay principios del estado de derecho a los que no se puede renunciar ni para proteger a sus ciudadanos. Se dice que la pena de muerte tiene un gran efecto preventivo pero no se demuestra. En los Estados en los que se ha retirado la pena de muerte no se han visto alterados los índices de criminalidad. Lo mismo pasa con la pena de prisión, se supone que es efectiva para disminuir la delincuencia, pero no se demuestra, se presupone. Existe un problema con las penas de muerte, es cierto que tienden a eliminar al sujeto, pero por contra tienen que lo visibilizan mucho, lo que puede generar efectos en imitadores. Hay un argumento que dice, si se comete un error judicial "a ver si nos va a tocar nosotros", ya no hay marcha atrás, por lo que se extreman las cautelas, dilatándose muchísimo la ejecución, teniendo ese tiempo encerrada a una persona que saben que la va a matar, vamos que se la trae al pairo lo que le pase, implicando unas medidas de seguridad más altas de lo normal, por Página 40 de 130

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lo que la idea de que la pena de muerte es más barata no es correcta, ya que el coste es bastante elevado. La prisión No siempre ha sido la pena reina, solo desde la Ilustración. Actualmente está de moda porque es una pena homogénea para todo el mundo (da igual el dinero que tengas, el día es igual para todos), además es una pena mesurable (puedo establecer los días, los meses,...) a partir de la ilustración se convierte en LA PENA, el CP está diseñado sobre la prisión, que aparece por todas partes como pena. Se ha dicho de la prisión que es inhumana, degradante y desocializadora, y probablemente sea verdad, pero ¿qué alternativa tenemos? Necesitaríamos algo que tuviera:  Igual rendimiento retributivo  Igual rendimiento preventivo – general negativo (igual de inhibidor que la amenaza de la prisión)  Igual rendimiento inocuizador (que tenga encerrados a individuos peligrosos que no puedo dejar en libertad)  Igual rendimiento preventivo-general positivo (que se aprecie socialmente como suficiente y adecuado) Esto no es fácil, los intentos de alternativas que se han realizado no han funcionado. Multas y prohibiciones de derechos. El problema de la multa era los desequilibrios económicos entre unos y otros, por lo que se diseña el mes multa y el día multa, para que sea equivalente la multa para unos y otros. El problema es saber que gana la gente en un mes o en un día, porque judicialmente los jueces hacen una averiguación patrimonial penosa, y además cuesta dinero, por lo que se consultan los registros públicos, ¿que hay a su nombre?, no hay nada  no tiene bienes, pero claro, no tiene bienes registrados. El resultado es que no funciona. ¿Y si no la pagan? según el CP pueden pagar de modo sustitutorio con cárcel, por lo que si no tienen pasta acaban en la cárcel. Arrestos de fin de semana. Entró en el CP del 95, se derogó en el 2003. Era para evitar el efecto desocializador de la prisión, solo se privaba los fines de semana para evitar esto, pero no funcionó, seguramente porque los jueces no utilizaron esto para rebajar las penas de prisión, sino para aumentar las penas que no la tenían. Trabajos en beneficio de la comunidad. El problema es que la CE prohíbe los trabajos forzados, por lo que deben de ser consentidos, así que hay que prever una alternativa por si no quiere hacerlos, por lo que la alternativa que se propone suele ser más fuerte para que acepten estos trabajos. Esta sanción no tenía tradición en España, se saturó el sistema sin haber plazas. Lo mejor era que la gente aceptaba la pena, pero se negaban a ejecutarla en el destino asignado, se Política Criminal

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asignaba otro y también se negaban, dilataban el proceso y como la pena iba transcurriendo al final se quedaban sin cumplirla, así que cambiaron el sistema para que no pudieran hacerlo. Se está usando mucho actualmente pero solo en una franja de delitos, en los que se quedaban "un poco cortos de pena", actualmente sobre todo en casos de delitos contra la seguridad del tráfico. Justicia restaurativa En la mediación tenemos que:  Asumimos que una solución asumida y consensuada por las partes es mejor que una impuesta.  Asumimos que víctima y agresor pueden llegar a un acuerdo y que se puede solucionar el problema y no parchearlo.  Las partes son las que proponen una solución al conflicto.  Se coloca un tercero que hace de facilitador y que hace que el acuerdo se haga de manera correcta, que no haya una parte que arrolle a la otra. En España ahora veremos qué pasa, por ejemplo no está desarrollada pero ya está prohibida para violencia de género. Hay muchos proyectos pilotos pero no hay regulación. El proyecto del nuevo CP recoge la posibilidad de suspender la pena si se acepta el acuerdo reparador, pero la ley no prevé como se llega hasta él. El anteproyecto del código procesal penal regula la mediación penal, el "problemilla" es que prohíbe que la mediación penal afecte en la pena. España es de la de que menos delitos por cada 1000 habitantes tiene en Europa, pero es de la que más presos tiene de toda Europa. Duración de la pena El Código Penal de 1995 recoge penas de 6 meses a (20) 30 años. Si la pena es larga el sujeto se convierte en inhábil para vivir fuera de la prisión. La prisión se ha convertido en un lugar de aprendizaje delincuencial, si no sabían cómo hacer un puente en un coche, seguro que allí lo aprenden. Se intenta modificar esto en la reforma del 2003, y sale más dura aún: de 3 meses a 40 años (mediante excepciones). En terroristas o crimen organizado podemos hacer que esos 40 años se cumplan.

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Lección 3. Política Criminal, Criminología y sistema penal 3.4. Sistema Penitenciario y Política Criminal

3.4. Sistema Penitenciario y Política Criminal Hay que ver como se cumplen las penas, sobre todo al hacer comparativas con otros países, no es lo mismo una prisión en Bolivia que una en España. El sistema penitenciario se encarga de ver como se cumple la pena, y lo que hay que ver es lo que queremos conseguir, cual es nuestra prioridad:  Aseguramiento  Que no hagan daño (inocuizar)  Que cumplan la pena (punitivo)  Bajo coste. Que salga barata la cárcel al Estado., bajando la calidad de la estancia en la cárcel y distanciándose del fin resocializador. Artículo 25.2.CE. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad. En España se opta por un sistema progresivo de individualización científica. Asumimos que el sujeto no está igual cuando entra en prisión que cuando sale. Asumimos que cuando entra necesita una restricción de libertad muy intensa. Si se le da un tratamiento adecuado lo irá resocializando, lo que le dará más cuotas de libertad interprisional, hasta que llegue a un nivel que le permita cuotas de libertad fuera de la cárcel. Esta evaluación será por expertos. La prisión tendrá grados (niveles). El nivel normal es el 2º grado, uno entra y si no tiene nada raro está en este nivel (vives, trabajas, duermes en la cárcel y tienes relaciones con otros presos). Si hay elementos de riesgo no lo puedes dejar con los demás presos, así que lo encerramos, celda él solo, paseo en patio cerrado (1er grado). Si haces trabajos, te educas, buen comportamiento,... habrá que dejarte salir, se da algún permiso de fin de semana a ver qué pasa, y finalmente se concede el 3er grado, situación de semi-libertad. Durante el día está fuera de la cárcel para trabajar, estudiar,... pero por la noche vuelve a dormir a la cárcel. Si esto sigue bien, al final se concede el 4º grado, la libertad condicional, que ya se queda fuera totalmente de la cárcel (tiene que reunir unos requisitos de pena cumplida para que se lo concedan).  

Grados  Flexibilidad y rigidez (si se portan mal les aumentan el grado). Tratamiento  Intento de reeducar al sujeto, pero no podemos obligarle, por lo que es una propuesta de actividades a la que puede reusar el sujeto, aunque si lo hace ya no puede llegar al tercer grado, cosa que si puede conseguir si lo hace.

En EEUU se ve que el coste de la prisión es muy elevado, el coste social, sobre todo para el que la padece, para sus familiares, las personas que dependen de ellos, sus entornos sociales y un coste económico nada despreciable,. Y ¿qué pasa cuando no lo podamos pagar?, pues lo privatizamos y a ver qué es lo que ocurre. Total ya lo hemos hechos con los centros de menores. Política Criminal

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Las formas de intervención de la empresa privada en la ejecución de la pena privativa de libertad, pueden ser de muy diversa índole. Así, la privatización total comprendería la cesión por parte de la administración pública al ámbito particular, a cambio de una determinada cantidad de dinero o canon, de las actividades encaminadas a la manutención de los reclusos, de las funciones de vigilancia y régimen disciplinario, incluyendo también la transferencia de la organización interna del centro, del trabajo de los internos y de la explotación económica de los servicios y productos derivados de ese trabajo. Frente a esta «privatización total», se puede concebir una intervención de personas privadas en alguno de los aspectos resaltados, excluyendo con carácter general todo lo relativo al tratamiento y régimen disciplinario penitenciario.

La experiencia histórica de la «privatización total» implicaba para el Estado la eliminación de toda carga financiera en el mantenimiento de los presidios. Pero los resultados prácticos que se alcanzaron en EE.UU. en el Siglo XIX fueron que los contratistas intentaban maximizar el beneficio y rentabilizar la inversión, y ello sólo podía conseguirse a través de la intensa explotación del trabajo de los reclusos y de la limitación de los «costes» que éstos originaban. En consecuencia, se establecían jornadas laborales desmedidas que convertían a los internos en auténticos esclavos. Y, evidentemente, la manutención y el alojamiento, en la medida en que suponían elevados gastos, se limitaban al mínimo de supervivencia. Tal podría ser el caso de la ejecución de las medidas de internamiento en el marco del Derecho Penal juvenil, del internamiento de inmigrantes ilegales, del cumplimiento de los arrestos de fin de semana, o de otras formas de ejecución penal mitigada (por ejemplo, cumplimiento en régimen abierto). El sistema español, salvo las particularidades que ofrece el Derecho Penal juvenil, no admite la privatización de su modelo penitenciario. Sin embargo, han aparecido diversas formas de intervención privada en diferentes aspectos organizativos y funcionales de los correspondientes establecimientos. Las funciones propiamente penitenciarias (tratamiento científico, régimen interno y disciplinario, gestión de los centros) quedan en todo caso en manos de la administración penitenciaria. Sin embargo, existen otras actividades de gran importancia en las que los particulares pueden colaborar, auxiliar o incluso sustituir al poder público con gran eficacia. - Construcción de establecimientos. - Organización y planificación del trabajo penitenciario. - Las estipuladas reglamentariamente, que afectan a los servicios de cafetería, economato y cocina de los establecimientos. - Los servicios de asistencia social que prestan los particulares. - La colaboración de instituciones privadas en el cumplimiento del régimen abierto. - Presencia privada en algunos servicios derivados del reconocimiento de derechos al interno, cual es el caso de la libertad religiosa. Página 44 de 130

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3.5. Sistema de enjuiciamiento penal y Política Criminal Proceso penal Concepto: Aparato institucional de acuerdo con el cual se decide socialmente sobre la responsabilidad penal del sujeto y la sanción imponible. Respecto al proceso penal nos podemos hacer una serie de preguntas: - ¿El proceso consiste en averiguar la verdad o que lleguen a un acuerdo el acusador y el defensor? - ¿La finalidad es poner la pena o poner la mejor pena?, ¿se podría no poner pena? - ¿Es bueno que haya tribunal del jurado? En un sistema autoritario, el poder público persigue la erradicación de todo aquello que se oponga a la voluntad de gobierno de los que dirigen políticamente a la comunidad. Y la criminalidad es precisamente una de las formas más graves de rebeldía a las reglas incontestables impuestas por el propio poder absoluto. Ante este obstáculo que frena el destino colectivo, se impone como necesidad una política «fuerte» de lucha contra el delincuente. Por eso se suele establecer como principio rector el que postula por fortalecer la seguridad del Estado. De este modo, se prefiere la violación de los derechos más elementales de los ciudadanos, a correr con el riesgo de mantener en libertad a muchos sospechosos. El proceso penal, en este contexto, se reduce a un mero formalismo en el que se quiere reflejar que se imparte justicia. Pero las instituciones que lo componen no pretenden abrir un debate para averiguar la verdad de lo acontecido y determinar la condena o absolución del acusado según su implicación real en los hechos. Por el contrario, el enjuiciamiento criminal persigue directamente legitimar la condena del acusado, que ya lleva colgada en su cuello desde el momento en que ha sido señalado con el dedo como «sospechoso». En los sistemas democráticos se busca verificar con todas las garantías si un sujeto ha infringido una norma. Se dificulta la investigación, tiene que estar sujeta a reglas o lo averiguado no vale, el Estado no puede romper las reglas. Al final ya no queda claro si lo importante es averiguar la verdad o que si se acusa a alguien y alguien hace de acusador hace falta alguien imparcial que esté por medio. La averiguación tiene contenidos inquisitivos, por eso en muchos ordenamientos la lleva el fiscal, pero en el momento de acusar ya está el juez imparcial, que no está afectado por la investigación, juzga sobre lo que se demuestra en el juicio. Se puede llamar inquisitivo a todo sistema procesal donde el juez procede de oficio a la búsqueda, recolección y valoración de las pruebas, llegándose al juicio después de una instrucción escrita y secreta de la que están excluidas, o en cualquier caso, limitados, la contradicción y los derechos de la defensa.

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Por el contrario, el sistema procesal acusatorio se caracteriza porque concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público y resuelta por el juez según su libre convicción, es posible encontrar un Estado autoritario con un modelo acusatorio y un Estado democrático con un modelo inquisitivo. Legalidad y oportunidad El principio de legalidad, Nullum crime sine poena, dice que solo puede imponerse una pena prevista en por la ley como garantía y como exigencia, es decir, que si se reúnen determinados presupuestos legales que determinan la apertura del correspondiente procedimiento penal, los órganos públicos correspondientes no pueden, ni siquiera amparados por razones de eficacia social, política o económica, dejar de actuar, ¿no hay alguien que decida si la pena vale la pena aplicarla o es contraproducente? Esto es debido a que el ejercicio de la acción penal está vinculado a una concepción retributiva de la pena y con su función de prevención general. Pero junto con el principio de legalidad, podemos encontrar el principio de oportunidad, que variará según el país del que estemos hablando. El Estado no puede perseguir todos los delitos que se cometen en su territorio, ningún sistema penal puede responder a todos los hechos criminales que se cometen en su comunidad, ya que siempre faltan medios policiales, judiciales y penitenciarios para ello, los criterios de actuación procesal quedan abandonados al azar en el mejor de los casos. Más frecuentemente, dichos criterios son guiados por la alarma social, presiones políticas, intereses económicos, presión de los mass media,… De ahí que en algunos ordenamientos se esté instaurando la institución regida por el principio de oportunidad. En el sistema jurídico anglosajón, el Ministerio Fiscal tiene un gran margen de discrecionalidad para ejercer la acción penal o suspenderla. Esto tiene sus ventajas, como la posibilidad de negociar la pena con detenidos por crimen organizado en el caso de que ayuden a desmontar completamente la red a la que pertenecen, pero también tiene problemas, podemos encontrarnos que la influencia de los factores arriba indicados, a la hora de decidir la actuación del Ministerio Fiscal, lleven a la consecuencia, como ya ha pasado en EEUU, de que haya una aplicación desigual de la ley penal atendiendo a la condición de los individuos que perpetran las correspondientes infracciones objeto de enjuiciamiento. Puertas a la oportunidad - Arrepentidos (esto viene del sistema italiano, los arrepentiti) - Conformidades - Suspensiones y sustituciones. Sobre todo en drogas - Mediación/reparación. Experiencias piloto pero sin reglamento, solo penal, no civil Página 46 de 130

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La institución del jurado Desde la época de la Ilustración, la figura del juez que representaba el Antiguo Régimen fue duramente criticada. Se había constituido como el señor todopoderoso que regía de forma absoluta el proceso penal y el destino de todos los que intervenían en el mismo. El juez, amparado en su conocimiento de las leyes, se encontraba por encima de ellas (pues no se sabía a ciencia cierta cuántas había y cuáles estaban vigentes) y resolvía los asuntos penales con total arbitrariedad, pues era frecuente que en sus resoluciones favoreciese a los más poderosos y perjudicase a las personas más indefensas. Según los autores ilustrados, el Juez debe representar tan sólo la boca de la Ley, de poder interpretar las leyes se convertiría en fuente de derecho, una función que correspondía al poder legislativo. En aquella época, la condición de juez se adquiría por el nacimiento y la condición social, de tal forma que dicho cargo tenía carácter hereditario. Esto suponía considerar al juzgador como «superior» en relación con el acusado, lo cual implicaba una ruptura con el principio de igualdad entendido bajo los presupuestos del contrato social. Sin embargo la institución del jurado ha sido concebida como una fórmula válida para introducir a la ciudadanía dentro de la administración de justicia, especialmente en el ámbito penal. Prueba de ello es la existencia del art. 125 de la CE, el cual establece que los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine, así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales. Se pretende de esta forma que sea el pueblo quien juzgue al pueblo, evitándose así un enjuiciamiento por parte de un órgano burocratizado, con excesivo poder, con una fuerte conciencia corporativa, clasista y alejado de la realidad. Pero la inclusión de ciudadanos como jueces legos dentro de los tribunales, acarrea no pocos problemas. Es necesario valorar las pruebas y redactar unos hechos. Es necesario aplicar la correspondiente legislación penal. Los problemas por los que se critica al Tribunal del Jurado son: - Que al carecer de conocimiento jurídico, son fácil presa de las artimañas de abogados y fiscales, profesionales que conocen todos los entresijos. - Propiciar la lentitud y alto coste de los procesos penales. - La forma de establecerse el veredicto por los jueces populares es incompatible con la necesidad de motivar resoluciones judiciales (los jurados votan, pero no motivan su posición) Como soluciones o como contrapartida a esta crítica se mantiene que: - Los miembros del tribunal no necesitan conocimientos jurídicos puesto que solo deciden sobre la existencia o inexistencia de unos determinados hechos y la responsabilidad concurrente en el acusado, para afirmar así o negar su culpabilidad. - La ignorancia técnica no es un inconveniente, sino una ventaja, su requisito más relevante es poseer un ben sentido común. De hecho la mayoría de las legislaciones Política Criminal

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Lección 3. Política Criminal, Criminología y sistema penal 3.6. Sistema de responsabilidad del menor y Política Criminal

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prohíben a los ciudadanos con conocimientos jurídicos participar en los tribunales populares, a fin de evitar manipulación del resto de jurados. En España se reduce mucho el número de asuntos en los que es competente el jurado, para evitar la coacción y extorsión que pudieran sufrir por parte de grandes organizaciones criminales.

3.6. Sistema de responsabilidad del menor y Política Criminal Es habitual la transgresión de normas por parte de menores en la transición a la edad adulta, cosas que de ser adulto serían delictivas. La frecuencia y gravedad de las infracciones cometidas no son un buen indicador de la conducta en la edad adulta, hay gente con muchos problemas en la adolescencia, que luego de adulto no tiene ningún problema y viceversa. Es un problema general en esta transición ya que se le dan modelos de adulto (tiene que ser responsable), pero no se le dan las prerrogativas de adulto, no se le permite tomar decisiones, y esto genera problemas en el adolescente. Es un problema importante porque el castigo de infracciones penales en etapas tempranas del sujeto genera un proceso de marcado social y derivación, genera estigmatización y derivación hacia carreras delincuenciales (el decirle que es un delincuente puede hacer que acabe como delincuente). Al final puede juntarse con otros delincuentes lo que es aún peor. Hay estudios que apuntan que en la adolescencia hay de todo (es normal que experimente, pero hay ciertos sujetos que desarrollarán durante toda su vida conductas anti-normativas y que ya las desarrollan durante la adolescencia, en esos casos es normal la precocidad, que el comportamiento antisocial comience ya en la guardería. En la adolescencia es mejor dejarlos, evitando estigmatización, pero si el problema es estructural (problemas psicológicos), la no atención temprana es peor para el menor, hay que intervenir lo antes posible. Para solucionar estos problemas encontramos: Código Penal de 1973  La mayoría edad penal se fijaba a los 16 años, pese a que los derechos civiles y políticos se adquirían con los 18 años. Lo que se hacía era atenuar la pena de 16 a 18 años. Por debajo de los 16 no había responsabilidad criminal, había que protegerlos de circunstancias adversas y de si mismos. Por eso aparecen los Juzgados Tutelares de Menores, como querían proteger, no hacía falta catalogo cerrado de conductas o penas, se le concedían amplias facultades al Tribunal, pero claro, no había principio de legalidad ni de proporcionalidad, se podrían aplicar penas que serían más graves que las que hubiera recibido de ser juzgado como adulto. Página 48 de 130

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El Código Penal de 1995, fina la mayoría de edad a los 18 años. Se deja el precepto de la atenuación de 16 a 18 hasta que se promulgara la ley del menor. El espíritu de la protección se pierde, se asume que los menores son responsables, por eso la ley es “Ley Orgánica 5/2000 Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores”. La idea es un modelo de responsabilidad, el menor es responsable, es responsable porque esa responsabilidad tiene fines educativos. El fin de la ley es castigar para educar, corregir, socializar,... esto tiene consecuencias importantes Encontramos una ley regida por un principio básico, el del superior interés del menor, lo que importa es educar, proteger,… a los menores, haciéndolos responsables de sus actos. El niño pequeño no es responsable de sus acatos porque no sabe lo que hace, el mayor sí, pero hay un periodo entre la infancia y el periodo adulto, en el que el infractor es más sensible a programas de reeducación, son más modulables, incidiremos con la finalidad de reeducarlo, no de castigarlo, el castigo es un medio educativo que le dice que lo que ha hecho está mal y que le ayuda a corregirlo. También hay una conducta de inocualización, cuando un menor realiza un acto muy grave (ej. una violación), se le aparta y se le intenta corregir. Tenemos una ley penal muy diferente de la de los adultos, ya no tenemos la publicidad que tienen los adultos, no se puede entrar al juicio del menor, no hay principio de publicidad, es restringida. Otra particularidad es el fundamento de la imposición de la pena, que es el principio superior interés del menor, no como en adultos. El fiscal puede decidir que el menor ya tiene bastante o que es contraproducente y finalizar el juicio. El juez puede decidir que no es bueno poner medida, o poner una inferior a la que toca, y no pasa nada porque el fin es el superior interés del menor. Sobre esto se estructura todo el sistema, evitando lo que pasaba con los tribunales tutelares de menores, por eso si que rige el principio de tipicidad en las sanciones. El legislador no se ha inventado una categoría de delitos para menores, ha cogido la de los adultos, los mismos delitos pero con diferentes consecuencias. La ley prevé 11 medidas distintas que se pueden aplicar, desde el internamiento en régimen cerrado hasta la amonestación pública, se puede aplicar mediación y resolver el proceso en mediación. El juez cuenta con un apoyo técnico con el que no cuenta en adultos, profesionales de psicología, sociología,... y que les auxilian al fiscal y juez en la exploración de los menores, en el desarrollo de la mediación,... La ley es muy flexible, tiene una lista de delitos y otra lista de penas, se elige la pena más apropiada para el delito, se puede llegar incluso a no poner medida, no hacer nada porque es lo más recomendable para el menor (principio de oportunidad).

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Lección 3. Política Criminal, Criminología y sistema penal Excurso: Sistema de Justicia penal y Política

Las reformas del CP y de la LORPM, en el caso de menores los dividen en tres tramos: 