• Author / Uploaded
• Paula Padilla Bermúdez

Citation preview

DERECHO ROMANO LIBRO II Parte 1a. LAS RELACIONES PATRIMONIALES Y SU TUTELA PROCESAL II. El proceso de las Legis Actiones §4 Las acciones de la ley
 4.1.-El sistema procesal de las acciones de la ley. Legis actiones declarativas y ejecutivas
 El más antiguo tipo de proceso civil es el de las acciones de la ley que se encuentra en pleno desarrollo en la época de las XII Tablas y se mantiene hasta finales del período republicano, y ya tiende a prevalecer con el proceso formulario en la época clásica.
 En el período republicano el sistema procesal de las acciones de la ley está constituido por 5 modos de litigar, 3 de los cuales tenían carácter declarativo y 2 naturaleza ejecutiva. a)Modos de Litigar declarativos: -La ‘Legis actio per sacramentum’ (acción de la ley por apuesta sacramental)
 -La ‘Legis actio per iudicis arbitrive postulationem’(acción de la ley por petición de juez o arbitro)
 -La ‘Legis actio per condictionem’ ( acción de la ley por emplazamiento)
 En todas ellas el proceso se orienta al reconocimiento de una situación jurídica controvertida.


b)Modos de Litigar Ejecutivos:
 -La ‘Legis actio per manus iniectionem (acción de la ley por imposición de la mano): mediante el cual se hace efectiva la ejecución de una sentencia de condena pecunaria sobre la persona del deudor. Es la acción principal.
 -La ‘Legis actio per pignoris capionem’ (acción de la ley por toma de prenda): tiene menor importancia. Permite en ciertos casos el apoderamiento de bienes del deudor. 4.2.-Bipartición del proceso y desarrollo del procedimiento en las acciones de la ley declarativas.
 En el procedimiento de las acciones de la ley se configura ya la bipartición procesal. Ello implica la diferenciación de un primer grupo de actuaciones procesales que tienen lugar ante el magistrado y otros que se desarrollan ante al órgano judicial. a) El procedimiento comienza con la citación oral que el demandante hace al demandado para que le acompañe de inmediato al lugar en donde el magistrado ejerce la jurisdicción. Concluidas las alegaciones solemnes de los litigantes, se requieren a los presentes que testimonien sobre lo que han visto y oído:la presencia de testigos, que de ordinario son traídos por las partes, es necesaria para la eficacia del acto. b) Transcurridos 30 días las partes deben comparecer de nuevo ante el magistrado para la elección del juez.
 Corresponde al demandante emplazar al demandado para que se persone ante el juez en el plazo de 2 días a contar desde el de la notificación.

Las actuaciones comienzan con una exposición sucinta de la controversia, a la que sigue la defensa que cada parte realiza su posición, con presentación de las pruebas que estimen pertinentes, entre las que tiene especial relevancia la prueba testificial. La sentencia no requiere ninguna forma especial ni necesita ser motivada, y es firme desde el momento de su pronunciamiento. 4.3.-Tipos de controversia tramitables por acciones de la ley declarativas
 a) La ‘Legis actio per sacramentum’ in rem: servía para hacer valer la afirmación de un poder jurídicamente reconocido sobre una cosa o persona sometida a potestad. Ambos litigantes deben comprometerse mediante la declaración jurada (sacramentum) a pagar al Erario público una determinada cantidad de dinero, variable según la cuantía del litigio, en caso de no lograr probar el derecho afirmado, con lo que se viene a sancionar también la actuación procesal temeraria.
 Tras recibir y apreciar las pruebas, el juez debía declarar que sacramentum era iniustum y cual iustum, resolviéndose así indirectamente el fondo del asunto.
 b) La ‘Legis actio per sacramentum’ in personam: parece haber surgido en obligaciones delictuales que carecían de la evidencia requerida para que pudiera estimarse directamente procedente la acción ejecutiva.
 c) La ‘Legis actio per iudicis arbitrive postulationem’: aparece para tramitar reclamaciones por deudas nacidas de una promesa formal y para la división de la una herencia.
 d) La ‘Legis actio per condictionem’: es la más moderna. Sirve para la reclamación de deudas ciertas de dinero, y extendida poco después de la lex Calpurnia. 4.4.-El procedimiento en las acciones de la ley ejecutivas
 a) El sistema procesal de las acciones de la ley contempla la ejecución personal como forma de asegurar coactivamente el cumplimiento de la sentencia de condena en un juicio declarativo. La ‘Legis actio per manus iniectionem regula el procedimiento utilizable en esa modalidad ejecutiva.
 En la más antigua legalidad procesal no se contemplaba la posibilidad de que el demandado pudiera formular alegaciones para oponerse a la ejecución, pero la intervención de un tercer solvente podía transformar en contenciosa la reclamación del acreedor, aunque con el riesgo de ser condenado al doble por la resistencia injustificada a la ejecución, en caso de pérdida de litigio.
 b) Una finalidad ejecutiva de carácter patrimonial presenta la legis actio per pignoris capionem que consistía en el apoderamiento directo por parte del acreedor de cosas muebles del deudor, pronunciando al hacerlo una fórmula solemne, cuyos términos se desconocen.
 III. El proceso formulario


§ 5 El procedimiento formulario
 5.1.- Las fórmulas procesales y el origen del procedimiento formulario
 Desde la última época republicana, las antiguas acciones de la ley son sustituidas por el procedimiento formulario.
 a) El procedimiento formulario no se basa ya, como el de las acciones de la ley, en el pronunciamiento ritual de determinadas palabras solemnes ante el magistrado, sino en un texto escrito, denominado fórmula, compuesto por cláusulas en las que se recogen las alegaciones de las partes en relación con la controversia planteada.
 Este documental procesal, redactado ante el magistrado y en presencia de los litigantes, fija la relación jurídica y suministrada al juez la información precisa para resolver la controversia, delimitando

también las atribuciones del órgano judicial, en la medida en que la sentencia debe pronunciarse de acuerdo con el contenido de la fórmula resultando de ello la condena o absolución del demandado.
 b) El origen del procedimiento formulario es discutido. Probablemente su génesis se encuentra en el pretor peregrino. No puede descartarse, sin embargo, que hubiera incidido en el origen de ese procedimiento la práctica de los arbitrajes privados entre ciudadanos en las legis acciones. 5.2.-Legalización del nuevo procedimiento y derogación de las acciones de la ley Se sustituyó la legis actio per condictionem por una condictio formularia, otorgándole efectos civiles. Lo que produjo en la práctica procesal un efecto expansivo hacia el nuevo procedimiento en el conjunto de las controversias tramitables por acciones de la ley, amparada por el imperium del magistrado. Como consecuencia de esa realidad procesal una ley de Augusto derogó definitivamente las acciones de la ley y estableció el procedimiento formulario como ordinario para todas las controversias de derecho privado, subsistiendo tan solo en algunos casos residuales el antiguo procedimiento. § 6 Acciones formularias
 6.1.- Fórmula y acción. Tipicidad de las fórmulas
 El término actio se utiliza en el procedimiento formulario para hacer referencia a la actividad del actor encaminada a proponer al demandado el texto de la fórmula en la que se recogen los términos de la controversia que se somete a la decisión judicial. De este modo, actio adquiere un sentido procesal.
 Las acciones formularias se caracterizan por su tipicidad. Cada situación jurídica tiene la correspondiente fórmula procesal prevista en el Edicto para actuar en juicio al amparo de la misma, tras su adaptación a las circunstancias del caso concreto. Esa tipicidad tiene, sin embargo, un carácter abierto, pues el magistrado dispone de facultades para conceder mediante decreto amparo jurisdiccional con una acción improvisada para tutelar un supuesto no previsto en las fórmulas reconocidas. 6.2.- Acciones civiles y pretorias El sistema de acciones formularias se compone de las fundadas en el derecho civil. Las fórmulas de esas acciones derivan de las antiguas legis actiones. Son también civiles las acciones de buena fe. El conjunto del sistema está integrado, además, por las acciones introducidas por los magistrados jurisdiccionales, en especial los pretores. La creatividad procesal pretoria se sirve, a veces, de la técnica de la ficción para extender la tutela jurisdiccional a situaciones en las que un requisito jurídico impide la aplicación directa de una acción civil. Para ello, en la fórmula de las acciones ficticias se introduce una cláusula especial mediante la que se ordena al juez que considere como existente un hecho inexistente, o por inexistente uno que realmente concurre. Otras acciones pretorias surgen por aplicación de la técnica procesal de la transposición de personas, mediante la que se logra el efecto de que la sentencia pueda recaer sobre un sujeto distinto del titular de la relación jurídica que da lugar al juicio.
 Pero las acciones genuinamente pretorias son las numerosas actiones in factum mediante las que se sancionan distintas conductas consideradas inconvenientes y que, por lo general, se refieren a situaciones jurídicas no contempladas por el ius civile. Las fórmulas de estas acciones contienen una simple descripción de la situación jurídica, de cuya comprobación depende la condena del demandado. 6.3.- Acciones de buena fe Dentro de las acciones civiles ocupa una posición importante el grupo de acciones de buena fe, así denominadas porque en las situaciones jurídicas que amparan, el deber civil exigible al demandado no tiene un fundamentalmente legal, sino que se funda en el valor ético-social de la buena fe.
 En las acciones de buena fe se atribuyen al juez amplias facultades de decisión de modo que pueda tener en cuenta todo aquello que incida en la justicia de la relación.

§ 10 Litis contestatio y contenido de la fórmula


10.1.- Datio actionis y litis contestatio
 Tras el decreto del magistrado autorizando el iudicium deben proceder las partes a la litis contestatio, que es el momento central del proceso.
 La litis contestatio es un negocio procesal, mediante el cual el demandante propone y el demandado acepta la fórmula de la acción admitida por el magistrado, sometiéndoles ambas partes a la futura sentencia del juez.
 La fórmula de la acción aprobada por el magistrado contiene las alegaciones de ambas partes. En ella figura ya el nombre del juez y la orden de juzgar dada por el magistrado al juez privado. 10.2.- Efectos de la litis contestatio
 De la litis contestatio se derivan una seria de efectos, unos de alcance general y otros variables en función de la acción ejercitada.
 a) La litis contestatio produce los efectos fijatorios , establece los términos de la controversia de modo irrevocable. En consecuencia, concreta la persona del demandante y la del demandado y la de sus representantes, la controversia se convierte en cuestión litigiosa si el objeto del litigio es un buen patrimonial específico.
 b) Especial relevancia tiene el denominado efecto extintivo o de consumición de la acción, en virtud del cual se excluye procesalmente una reclamación del demandante contra el demandado, que tenga por objeto la misma situación jurídica ya planteada por la acción sobre la que tuvo lugar una anterior litis contestatio.
 c) De La litis contestatio nace un vínculo nuevo entre las partes. Si se trata de un iudicium legitimum y de una acción referida a una obligatio, el vínculo resultante de la litis contestatio es también civil y tiene por objeto el contenido de la eventual condena del demandado, en los demás juicios la obligación de pagar la condena es de naturaleza pretoria, en cualquier caso, se trata de una obligación condicionada, exigible tan solo si se produce la condena.
 d) La relación jurídica que nace de la litis contestatio es siempre transmisible a los herederos, por tanto, si fallece alguna de las partes debe procederse a su sustitución por el heredero, afectándose el correspondiente cambio de nombres de la fórmula, pero sin necesidad de celebrar una nueva litis contestatio, procediéndose a la designación de otra persona para esa función. Por lo demás, las acciones que tienen un plazo para ser ejercitadas por lo común de un año, vienen en la práctica a perder ese carácter de temporalidad una vez celebrada la litis contestatio con lo que desaparece para el demandante el riesgo de la caducidad de la acción. 10.3.- Contenido general de la fórmula En el encabezamiento figura el nombre del juez disponiéndose a continuación los términos de la cuestión litigiosa, tal como ha quedado planteada ante el magistrado y han aceptado las partes en las litis contestatio.
 El contenido de la fórmula se estructura en diferentes cláusulas, nacidas en la práctica procesal e incorporadas después al Edicto pretorio como esquemas abstractis 10..4.- Intentio. Demonstratio.
 a)Se denomina intentio la parte de la fórmula en donde se indica el derecho alegado por el demandante con referencia a una situación jurídica reconocida por el ius civile. Esa situación puede referirse a una cosa o a la reclamación de una deuda, en el primer caso aparece en la intentio el nombre del demandante y la mención de la cosa sobre la que afirma tener derecho, en el segundo figuran los nombres del demandante y del demandado.


b) Cuando la pretensión se refiere a una cosa específica o a una suma de dinero, se dice que la intentio es determinada y la condena aparece como correspondiente al contenido de la reclamación del demandante, en consecuencia , este debe concretar con exactitud su reclamación para evitar el efecto procesal de la incongruencia por exceso en la petición con el resultado de la pérdida del litigio.
 c) En las fórmulas pretorias in factum se indica la conducta inconveniente sancionada por la acción, y de cuya comprobación depende de la condena.
 Así pues, la pretensión del actor se sustancia, según los casos, en la intentio, en la demonstratio, o en el conjunto demonstratio-intentio cuando la intentio es indeterminada 10.5.- Exceptio. Praescriptio
 a) La exceptio se introduce en la fórmula a solicitud del demandado, y se sitúa en ella inmediatamente después de la pretensión del demandante, y antes de la condemnatio, su finalidad es la alegación de algún hecho cuya comprobación neutralice la pretensión del demandante y conduzca a la absolución del demandado.
 Para la exceptio pueda ser tenida en cuenta por el juez es preciso que aparezca expresamente en el texto de la fórmula, pero en los juicios de buena fe las excepciones pueden hacerse valer directamente ante el juez.
 b) Con carácter excepcional, las fórmulas pueden presentar una praescriptio se trata de una cláusula que, a modo de advertencia, se introduce a iniciativa del demandante al principio de la fórmula para especificar el preciso objeto de la acción. Su finalidad es la de evitar posibles consecuencias perjudiciales que podrían derivarse del efecto extintivo de la litis contestio. 10.6.- Condemnatio. Audicatio
 a) La condemnatio es la cláusula que figura al final de la fórmula, con ella se otorga al juez la facultad de condenar o absolver al demandado según lo que resulte de la prueba de los hechos alegados por ambas partes 
 b) El carácter pecuniario de la condena en el procedimiento formulario plantea la necesidad de una estimación del objeto del litigio cuando lo que el demandante reclama no es una cantidad de dinero. Según la acción de que se trate, la cláusula relativa a la condemnatio presenta diferentes variantes.
 c) La estimación pecuniaria del valor del objeto puede no resultar satisfactoria para el demandante cuando su verdadero interés se centra en la restitución de la cosa, como sucede en la acción reivindicatoria, en la del comodato, etc.
 Para lograr el resultado de la restitución, las fórmulas de esas acciones están provistas de una cláusula especial en virtud de la cual la condena se supedita a que el demandado no restituya o exhiba la cosa según el arbitrio del juez. En consecuencia, el juez debe anticipar a las partes su decisión y ofrecer el demandante la posibilidad de estitución o exhibición, fijando las condiciones de la misma en caso de negativa del demandado.
 d) Las fórmulas de las acciones que sirven para dividir el patrimonio familiar entre coherederos o cualquier otra cosa en copropiedad presentan una cláusula típica, la adiudicatio, que faculta al árbitro a atribuir a cada una de las partes cosas y derechos en proporción a su cuota en la herencia o en la cosa común.
 Como la división de una cosa o de un patrimonio no siempre resulta materialmente posible la división puede provocar desequilibrio, la adiudicatio de estas fórmulas va complementada por la condemnatio, que permite al arbitro imponer a las partes el pago de sumas de dinero si resulta necesario. b) Tramitación procesal de las acciones formularias

§ 9 Actuaciones ante el magistrado


9.1.- Citación y comparecencia.
 a) Corresponde al demandante realizar la citación que continúa siendo un acto de realización privada, sin embargo, el derecho pretorio le imprime ya un cierto carecer publicístico, al someter a regulación tanto el modo de hacerlo como las medidas procedentes contra el demandado en caso de incomparecencia ante el magistrado.
 b) Corresponde también al demandante emplazar al demandado para que comparezca en juicio.
 c) La exigencia de notificar al demandado la citación, y la necesaria presencia de este ante el magistrado para que pueda iniciarse el proceso, plantea una serie de problemas prácticos en cuya resolución aparece como relevante la razonable protección del interés del demandante.
 Cuando la citación del demandado no resulta posible, o este no comparece, el magistrado procede a declararlo ausente, y si nadie asume su defensa, en situación de indefensión. d) En las acciones reales la indefensión no se sanciona con el embargo del patrimonio del demandado. Si la pretensión del demandante se refiere a un bien inmueble el pretor decreta un embargo limitado. Si el demandado no plantea la acción declarativa, la atribución pretoria adquiere carácter definitivo a favor del demandante sin contradictor.
 Si la reclamación se refiere a un bien mueble y el demandado no comparece el actor debe entablar la acción exhibitoria de carácter personal, en la que la indefensión conduce ya al embargo del patrimonio del demandado.


9.2.- Las partes litigantes. Capacidad y legitimación procesal
 a) Se denomina actor o demandante al que asume la iniciativa de promover el proceso, demandado es la persona contra la que se litiga. La locución ‘partes procesales’ indica conjuntamente el titular activo y pasivo

de la relación jurídica procesal que en el procedimiento formulario se constituye mediante la litis contestatio la presencia de ambas partes es pues necesaria.
 b) Se habla de capacidad procesal para hacer referencia a la idoneidad general de una persona para asumir en el proceso la condición de parte, lo que requiere, capacidad jurídica para ser titular de relaciones de derecho privado.
 c) Se llama legitimación procesal a la idoneidad concreta de una persona para actuar en un determinado proceso como parte, en virtud de su relación con el asunto litigioso, como demandante (legitimación activa) o demandado (legitimación pasiva), de ello depende que la sentencia pueda ser eficaz. La legitimación es directa si es el propio titular de la relación jurídica quien interviene en el proceso, e indirecta cuando actúa un representante procesal.
 d) La concurrencia de varios titulares de derechos como demandantes o demandados permite la comparecencia como parte demandante o demandada a los varios titulares activos o pasivos de la relación jurídica, pero no impone la necesidad de que concurran todos ellos para que el proceso pueda desarrollarse válidamente.
 e) La legitimación activa presenta un régimen especial en las acciones personales populares que se refieren prevalentemente a la protección de intereses colectivos o públicos, y que pueden ser ejercitadas por cualquier ciudadano.


9.3.- La representación procesal. Cognitor y procurator.
 En el procedimiento formulario se encuentra plenamente reconocida la posibilidad de que el demandante puedan ser representados en el proceso, lo que tan solo se admitía de forma excepcional en las antiguas acciones de la ley.
 El régimen de la representación es de carácter indirecto. El representante asuma la condición de parte, por lo que los efectos de las actuaciones procesales recaen sobre él, debiendo luego ser transferidas al representado. La relación interna entre el representante y el representado es ordinariamente la de un contrato de mandato o de gestión de negocios ajenos, que proporcionan cobertura recíproca a las reclamaciones que puedan proceder en relación con las actuaciones procesales asumidas por el representante. El procedimiento formulario conoce 2 tipos de representantes voluntarios denominados: Cognitor y procurator.
 a) El Cognitor es nombrado sin que sea imprescindible la presencia del representante. En este tipo de representación la acción procesal se consuma y la sentencia recae a favor o contra el representante a quien corresponde ejercitar, la acción ejecutiva. Para evitar el riesgo de insolvencia del representante de un demandado se exige la promesa de cumplir la sentencia que pueda recaer sobre el representante. 
 b) El procurator se refiere al que ha recibido un encargo privado de presentación procesal que se admite con el fin de evitar las consecuencia de la indefensión procesal.
 Si se trata de un procurator que actuá como demandante la acción no se consume por lo que se le exige una caución, en virtud de la cual asume la obligación de indemnizar al demandado si el representado desautoriza su gestion y en caso de que la sentencia sea favorable corresponde al procurator la acción ejecutiva.
 Si el precurator interviene como demandado debe prestar caución de cumplir la eventual condena, la acción procesal se consume y procede contra la acción ejecutiva.


c) El régimen del procurator tiende a aproximarse al del cognitor cuando consta el pode de representación. De acuerdo con este nuevo régimen de la representación procesal, la intervención de un procurator como demandante no se admite si no cuenta con un poder de representación
 d) La representación procesal sirvió como expediente para hacer posible la cesión de créditos y la asunción de deudas, el representante actúa entonces como cesionario de la relación jurídica material.
 e) En algunos casos la representación procesal aparece como neecesaria.


9.4.- Alegaciones de las partes y examen de los presupuestos de admisibilidad de la acción procesal
 a) Tras el acto de comparecencia, el demandante debe indicar al magistrado a acción procesal que ampara su pretensión, y a través de la cual se propone tramitar el litigio, poniendo de manifiesto los medios de prueba que piensa utilizar en el proceso.
 A este acto sigue la postulación de la acción procesal en virtud de la cual el demandante solicita al magistrado la correspondiente tutela jurisdiccional. El demandado, por su parte, puede manifestar su posición y alegar los hechos contradictorios que estime convenientes respecto a la pretensión del actor, solicitando seguidamente la concesión de tutela jurisdiccional.
 b) Corresponde al demandante concretar el contenido de su pretensión.
 c) Es función del magistrado examinar su propia competencia y la capacidad y legitimación de las partes.
 Constituye también una atribución propia del magistrado en este momento inicial del proceso la exigencia de la prestación de las cauciones pertinentes a los representantes procesales y al demandado.
 El magistrado debe examinar igualmente la adecuación de la acción solicitada por el demandante con el contenido de su pretensión.
 d) Los litigantes deben actuar en el proceso sin dolo. El demandado se compromete a actuar sin dolo en su defensa, pero el derecho pretorio introduce un específico régimen jurídico para prevenir y, en su caso, sancionar el doloso comportamiento procesal de cualquiera de los litigantes.
 En toda clase de acciones, salvo las que contienen una expresa mediada contra la temeridad del actor, el demandado puede reconvenir al demandante con un iudicium calumniae por haber actuado dolosamente al promover el litigio.


9.5.- Resolución de la controversia sin intervención sin intervención judicial
 a) Cuando el demandado reconoce el fundamento de la pretensión del demandante y se allana ante el magistrado. Si se trata de una acción real, el magistrado atribuye al demandante el derecho correspondiente sobre la cosa, en virtud de la cesión del demandado, ese mismo resultado se mantiene todavía como posible en el curso del procedimiento ante el juez en virtud de la cláusula arbitraria, que permite en tal caso la absolución del demandado si se aviene a la restitución.
 Si el allanamiento se refiere a una cantidad determinada de dinero, la confesión del demandado atribuye desde antiguo al demandante un titulo ejecutivo equivalente a una sentencia,, pero si la deuda tiene por objeto una prestación no dineraria, o si requiere una estimación de la cantidad debida, resulta preciso un trámite previo declarativo a efectos de que se produzca la estimación pecunaria. b) El princioio dispositivo confiere al demandante la facultad de desistir de la acción procesal, lo que puede ser aconsejable cuando carece de pruebas suficientes, con el previsible riesgo de perdida del proceso. EN este y otros casos presentan especial utilidad en la practica procesal la transacción.

La transacción puede tener lugar antes de iniciarse el proceso, a fin de evitarlo, o una vez iniciado, en cuyo caso produce el efecto de paralizar la tramitación de la acción.
 La controversia puede resolverse también mediante acuerdo de las partes de atenerse a la declaración jurada prestada ante el magistrado por la parte invitada a formularla por su contraria, que puede, a su vez, deferir el juramento a ésta, con el mismo compromiso. Este modo de resolución de la controversia puede resultar el único medio coactivo posible para el demandante cuando carece de pruebas en las que fundar ante el juez la existencia de la deuda c) Si no concurre alguna causa de paralización del proceso, la solicitud de tutela jurisdiccional formulada por el demandante concluye con el otorgamiento de la misma, con la consiguiente autorización para la prosecución de la tramitación del litigio ante el juez. § 11 Actuaciones ante el juez


11.1.-La función judicial y la posición de las partes
 Las actuaciones ante el juez se caracteriza por la oralidad y la inmediación, lo que permite al órgano judicial una relación directa tanto con las partes como con los medios de prueba aportados.
 Si el demandante no comparece en esta fase el juez dictará sentencia absolutoria a favor del demandado, si el demandado es quien está ausente procederá una sentencia de condena.
 Corresponde al juez un poder general de dirección en la ordenación y conducción del proceso. El correcto desempeño de la función judicial implica la necesidad de la presencia del juez en los debates, asegurando el derecho de audiencia de ambas partes y una actuación imparcial del mismo, pero el juez recibe, sobre todo, un mandato de juzgar cuyo cumplimiento le obliga a dictar sentencia dentro de los plazos legales establecidos al efecto, y al hacerlo acomodando su sentencia a los términos de la controversia, tal como se desprende del planteamiento de la misma en la fórmula procesal que le fue remitida. 11.2.-La Prueba La práctica de la prueba se orienta al establecimiento de la veracidad procesal de los hechos que deben servir de apoyo a la sentencia. A esta concepción de la prueba es consecuencia de la tecnificación de la función judicial en el ámbito de la administración de justicia, que se inicia desde el Principado. a) Durante el período republicano el medio de prueba reconocido como preferible son las declaraciones de los testigos en el propio juicio. El testimonio tiene carácter voluntario, salvo que se trate de acreditar un acto solemne. La declaración del testigo va precedida de un juramento de veracidad de la misma. b) Constituyen también medios de prueba las declaraciones de los litigantes en el juicio oral.
 c) La prueba documental se introduce progresivamente a medida que se difunde el empleo del documento en la práctica negocial. d) La Jurisprudencia comienza a establecer los fundamentos de la doctrina de la carga de la prueba. Con carácter general, se formula el criterio que proviene desde antiguo, de que incumbe a cada una de las partes probar los hechos que integran la situación jurídica que invocan como base de su respectiva posición en el proceso. En relación con la carga de la prueba deben considerarse también las presunciones legales, es decir, las dispensas de prueba de un hecho por la concurrencia de otro antecedente del que depende la posibilidad de certeza de aquel.
 e) Finalmente, aunque son los litigantes quienes tienen que proponer al órgano judicial los elementos de convicción nada impide que tanto a iniciativa de las partes como de oficio, pueda el juez estimar la conveniencia de obtener directamente información sobre determinadas cuestiones relacionadas con el objeto del litigio.

11.3.-La sentencia a) Se llama sentencia a la declaración del juez por la que resuelve la controversia que fue sometida a su decisión por las partes y por el magistrado. El juez unipersonal debe llegar a esa decisión después de valorar el conjunto de la prueba practicada,y su fallo ha de ser congruente con los términos contenidos en la fórmula. b) De la sentencia firme se deriva un efecto extintivo que impide la reiteración de un proceso sobre el mismo asunto ya resuelto y entre las mismas partes litigantes.
 c) De acuerdo con la estructura de la fórmula procesal, el contenido de la sentencia solo puede ser de absolución o de condena del demandado, y en este ultimo caso ha de referirse a una determinada cantidad de dinero
 d) De la pérdida del proceso pueden derivarse a veces efectos secundarios de tipo patrimonial, tanto para el demandante como para el demandado, como sanción de la temeridad procesal.
 Una consecuencia accesoria de carácter no patrimonial se produce en algunas acciones cuya condena lleva aparejada la nota de infamia, producen efecto de las acciones penales del ius civile que suponen un dolo en el demandado y las pretorias que requieren una conducta de la misma naturaleza, esa misma consecuencia tiene la condena por dolo en las acciones que implican una violación de la fides, como la acción de ficucia, la de sociedad, la de mandato...


§ 12 Ejecución de la sentencia
 12.1.-La acción ejecutiva
 El derecho pretorio introduce el régimen de ejecución patrimonial de la sentencia. La acción ejecutiva se proyecta sobre los bienes del deudor y no sobre su persona.
 La acción puede ejercitarse transcurrido el plazo de 30 días después de la sentencia . Las posibilidad de defensa del demandado se reducen a la alegabilidad del hecho del cumplimiento y a la posible concurrencia de alguna causa que invalide la sentencia.
 El planteamiento de la controversia, en virtud de la oposición del demandado, retrasa la ejecución hasta que recaiga una nueva sentencia en la acción ejecutiva, con el riesgo para el vencido en ella de ser condenado al doble del importe de la condena recaída en la acción principal, si el demandado no comparece, el magistrado decreta directamente la apertura del procedimiento ejecutivo. Es muy probable que el perdedor pudiera proceder directamente contra la sentencia a través de una revocatio in duplum , en la que si no se veía acompañado por el éxito seria condenado al doble, como en la actio iudicati, pero la revocatio in duplum ofrece una gran oscuridad en las fuentes.
 La Lex Iulia iudiciorum privatorum excluye la ejecución personal cuando el deudor manifiesta su insolvencia y pone sus bienes a disposición de los acreedores para su liquidación, siempre y cuando no hubiese provocado dolosamente su propia insolvencia. Por otro lado, el propio sistema procesal opera con mecanismos de garantía en interés del demandante, tanto en las acciones reales como en las personales, exigiendo del demandado en una serie de casos la prestación de promesas avaladas por fiadores para asegurar el cumplimiento de la condena, el demandado victorioso sin necesidad de acudir a la acción ejecutiva, quedando obligado el iudicatus frente a aquellos, que se convierten, en los verdaderos titulares de las medidas previstas por el sistema procesal para la ejecución, tanto patrimonial como personal sobre los deudores.
 En el derecho pretorio la ejecución patrimonial se presenta en forma concursal, es decir, abierta a la concurrencia de todos los posibles acreedores del deudor y universal, esto es, referida a la totalidad de los bienes y a las futuras adquisiciones del deudor. 12.2.-Ejecución patrimonial
 a) La Lex Iula iudiciorum privatorum sanciona una práctica anterior del derecho pretorio, que permitía al deudor prestar ante el magistrado una declaración jurada reconociendo su situación de insolvencia, no

causada dolosamente, tras esa declaración, el deudor solicita del magistrado que le permita poner sus bienes a disposición de los acreedores para satisfacer con la venta de los mismos los créditos pendientes de pago. El magistrado impone entonces esta solución a los acreedores y se procede a la convocatoria concursal de los mismos con la colaboración del propio deudor, siguiendo luego el procedimiento el régimen ordinario en cuanto al modo de satisfacción de los créditos a los acreedores.
 b) Si el deudor oculta su insolvencia, o esta ha sido por el dolosamente causada, el procedimiento ejecutivo se inicia a solicitud del acreedor interesado, decretando el pretor el embargo universal y con publicidad infamante de los bienes del deudor. La información publica se hace por un plazo de 30 días con el fin de permitir a los posibles acreedores del deudor tener conocimiento de la situación de insolvencia del mismo y hacer posible su concurrencia, personándose en el procedimiento ejecutivo.
 De la masa concursal han de separarse los bienes cuya titularidad no corresponda al deudor.
 Concluido el plazo de información publica, los acreedores deben designar, con la aprobación del magistrado, un síndico encargado de elaborar las condiciones económicas de la venta del patrimonio del deudor en pública subasta. El anuncio de la venta debe especificar la relación de bienes y la de acreedores, con indicación de la cuantía individualizada de las deudas y anotación de los créditos privilegiados, el pliego de condiciones debe contener también la postura mínima de salida para la subasta y recibir la aprobación del magistrado, el precio de venta se fija con referencia al mayor porcentaje de créditos que le adjudicatario se comprometa a pagar.
 c) El adjudicatario de los bienes concursados es un adquirente a titulo universal por derecho pretorio, dispone de un interdicto para reclamar la posesión efectiva de los bienes, y de la acción publiciana como propietario pretorio si pierde la posesión. 12.3.-Ejecución singular
 El derecho pretorio introduce también un régimen en el que no se acude a la venta en conjunto del patrimonio del deudor para satisfacer a los acreedores, sino a la liquidación individualizada de bienes singulares para el pago de las deudas.
 En estos casos, el magistrado designa un administrador de los bienes con el encargo de proceder a la venta de los necesarios para atender el pago de las deudas del concursado.

IV. La cognitio extra ordinem § 14 La cognitio extra ordinem y el desarrollo del sistema procesal postclásico 14.1.- La transformación del orden constitucional y sus repercusiones en la estructura del ordenamiento jurídico.
 Con el Principado se introduce una nueva forma de organización de la sociedad. Ello se manifiesta, ante todo, en el desplazamiento del sistema de fuentes del derecho hacia formas normativas legitimadas por la potestad imperial. La jurisprudencia profesionalmente influyente se integra en la alta administración. Con la consolidación de la practica de los rescriptos y la codificación del Edicto, la jurisdicción pretoria deja de tener relevancia como cauce de innovación jurídico-procesal.
 El sistema procesal que se desarrolla a partir de la cognitio extra ordinem constituye un reflejo de la transformaciones que experimenta la organización políticoconstitucional y la estructura interna del ordenamiento jurídico. 14.2.- Caracteres de la cognitio extra ordinem y su evolución hacia un nuevo modelo de sistema procesal
 Junto al procedimiento formulario del Principado se convierte en la forma ordinaria de tramitación de los litigios de derecho privado, comienza a desarrollarse una cognitio extra ordinem. Se trata de una jurisdicción dependiente del emperador.

La nueva jurisdicción presenta caracteres muy distintos a los que eran propios de la legalidad procesal republicana.
 a) El proceso se desarrolla entero ante un magistrado o funcionario, que actúa en virtud de una potestad jurisdiccional conferida por delegación imperial.
 El derecho material aplicable puede ser de las constituciones imperiales o el derivado del ordenamiento jurídico general. En todo caso, estos magistrados y funcionarios carecen de la autonomía innovadora que caracterizaba a la jurisdicción pretoria.
 b) Los juicios son a través de la cognitio extra ordinem ,sin embargo, a mediada que el procedimiento cognitorio se afianza, comienza a organizarse en la Cancillería imperial una sección especial encargada de la revisión de las sentencias.
 En el siglo II d.C se produce una admisión generalizada de la apelación.
 c) La cognitio extra ordinem acentúa la dimensión publicística del proceso civil. EL civil se concibe como un instrumento para la imposición coactiva del ordenamiento jurídico y para hacer efectiva la tutela jurisdiccional de los derechos, asumida como una de las funciones específicas de la organización políticoadministrativa, que interviene a través de un funcionario integrado en la misma.
 d) El magistrado-juez de la cognitio extra ordinem puede delegar total o parcialmente la jurisdicción en un juez pedáneo. Con ello, el desarrollo del procedimiento pierde inmediatividad, lo que se acentúa por el progresivo abandono de la oralidad, sustituida por las actuaciones escritas, que el juez recibe y analiza antes de dictar sentencia. I.Introducción
 § 1 Contenido de las relaciones jurídico-patrimoniales
 1.1.- Tipos de relaciones
 Un primer grupo de relaciones procede del reconocimiento a los particulares de la titularidad privada sobre los bienes económicos, lo que origina situaciones jurídicas derivadas de las formas de aprovechamiento de los mismos.
 Un segundo grupo está constituido por las que toman como elemento de referencia a un sujeto que aparece en la relación jurídica como personalmente obligado a un determinado comportamiento de contenido patrimonial, frente a otro a quien el derecho reconoce la potestad de exigir al primero el cumplimiento de la prestación debida, la potestad del titular de la relación se proyecta en este caso sobre el deudor, cuyo patrimonio queda afectado a la satisfacción del interés del acreedor en forma coactiva.
 Se entiende por patrimonio el conjunto de relaciones jurídicas reales y de crédito, de las que una persona es titular. 1.2.- Derechos reales y personales. Actio in rem y actio in personam
 a) Son acciones reales aquellas en las que el demandante afirma la titularidad de un derecho sobre una cosa y acciones personales las que ejercita un acreedor contra un deudor.
 b) La acción procesal es el medio a través del cual el titular de una relación jurídica puede hacer valer un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico, a través de un procedimiento público, establecido para la tramitación de los litigios de derecho privado. § 2 Los sujetos en la relación jurídico patrimonial
 2.1.-La persona física y las condiciones para el reconocimiento de la capacidad jurídica
 Se entiende por capacidad jurídica la idoneidad para ser titular de derecho y obligaciones, con el termino persona se alude a quien tiene esa capacidad, que corresponde a las personas físicas y es atribuida también por el derecho a entes abstractos denominados personas jurídicas. Tales construcciones conceptuales son,

sin embargo, ajenas al pensamiento jurídico romano.
 Sin embargo, el término persona aparece muy tardíamente con el significado de sujeto de derecho.
 a) El nacimiento y la muerte constituyen el comienzo y el final del término de la persona física como sujeto de derechos y deberes.
 b) El orden jurídico-social puede establecer, ademas, para el reconocimiento de la capacidad de derecho privado, ciertos requisitos. Así ocurre con la exigencia de la condición jurídico-política de ciudadano romano por parte del antiguo ius civile, el reconocimiento de la capacidad de derecho privado a los extranjeros, pero sobre todo, con la formación del ius gentium, en el plano político, la progresiva ampliación de la ciudadanía romana en el año 212 d.c conlleva la extensión también del conjunto del ordenamiento jurídico.
 c) Dentro del antiguo grupo familiar, tan solo el pater familias tiene un posición jurídica independiente (sui iuris), en tanto que los hijos se encuentran sujetos a la patria potestad (patria potestas), la esposa a la potestad marital (manus) y los esclavos a potestad dominical , los esclavos carecían de capacidad jurídico-patrimonial 
 2.2.-La persona jurídica como posible sujeto de relaciones jurídico-patrimoniales
 En los modernos sistemas jurídicos se reconoce a las personas jurídicas. Dentro de estas hay que distinguir 2 tipos: 1)Las corporaciones y asociaciones que son agrupaciones de individuos con un objetivo común y a las que se les considera una unidad, distinta e independiente de los individuos que la integran. 2) Las fundaciones, cuyo elemento básico es un patrimonio destinado a un fin permanente y estable.
 En el derecho romano se contempla la existencia de agrupaciones de personas capaces de expresar una voluntad colectiva y dotadas de un patrimonio propio.
 a) En el periodo republicano, el populus Romanus presenta una personalidad autónoma respecto a los ciudadanos que componen la comunidad política, aparece como un sujeto colectivo que actuá a través de las diferentes magistraturas y que tiene un patrimonio propio denominado Erario.
 b) Un régimen distinto al del populus Romanus se configura en relación con las entidades de derecho publico a las que por ley se otorga el estatuto de municipios y colonias dotadas de una organización políticoadministrativa autónoma. c) En relación con las asociaciones privadas constituidas para fines de diverso tipo, regía en el antiguo periodo republicano el principio de libertad asociativa, sin más límites que la no contravención de las leyes o de los mores en los fines y actividades de la asociación. La aprobación de la asociación implica un reconocimiento de la licitud de sus fines, y también el otorgamiento de capacidad jurídica como sujeto colectivo. En consecuencia, las asociaciones reconocidas pueden ser titulares de un patrimonio e intervenir en el tráfico negocial en régimen de derecho privado. d) El planteamiento asociativo experimenta una profunda transformación desde la organización de las iglesias y otras entidades cristianas. Corresponde también a ese momento, la primera configuración de patrimonios separados , por su afectación a una finalidad de culto o asistencial.

Parte 2a. DERECHO DE FAMILIA I.

La familia y el matrimonio

§ 18 Estructura del grupo familiar


18.1.- La familia en sentido estricto y el pater familias
 El término familia en su significado más técnico se entiende como el conjunto de personas libres que se encuentran bajo la potestad del mismo pater familias, que es el jefe o cabeza de familia, y titular exclusivo de derechos patrimoniales en la misma.
 La expresión pater familias alude al ciudadano romano varón jurídicamente independientes (sui iuis).
 Se encuentran bajo la potestad civil (patia potestas) del pater familias los hijos nacidos en matrimonio legítimo, y los demás descendientes legítimos de estos por vía de varón, e igualmente las personas incorporadas a la familia por un acto jurídico de adopción. Bajo potestad marital (manus) puede encontrarse la esposa si se ha incorporado a la familia del marido al contraer matrimonio.
 A la muerte del pater familias el grupo familiar se descompone, convirtiéndose en jurídicamente independientes (sui iuris) quienes hasta entonces se encontraban inmediatamente bajo potestad.


18.2.- Familia en sentido amplio
 La relación que les une se llama agnación y tiene importancia jurídica, sobre todo desde el punto de vista sucesorio. Distinta de la agnación es el parentesco cognaticio que se basa en los vínculos de sangre y no en la patria potestad.
 El término familia en un sentido más amplio para aludir al conjunto de personas que descienden de la estirpe de un progenitor común y tienen el mismo apellido. En esta acepción, la familia viene a aproximarse a la gens, que debía ser un conjunto de diversas familias con intereses comunes.


18.3.- Líneas y grados de parentesco
 Para determinar la proximidad de parentesco se distinguen lineas y grados. Se llama línea recta a la que una a una persona con sus ascendentes (padre, abuelo) o descendente (hijo y nieto) y línea colateral la que pone en relación a los demás parientes por su procedencia de un ascendiente común (hermanos, tíos, sobrinos)
 Dentro de cada linea de parentesco de denomina grado a cada una de las generaciones: uno entre padre e hijos, 2 entre hermanos, 3 entre tío y sobrinos, etc. Se denomina afinidad al parentesco que se establece entre cada cónyuge y los parientes consanguíneos del otro.
 La proximidad de parentesco tiene relevancia desde el punto de vista de algunas prohibiciones para contraer matrimonio legítimo, pero, sobre todo para establecer la condición de heredero legitimario.


18.4.- El patronato
 Vinculados al grupo familiar se encuentran los libertos, aquellas personas a las que el pater familias concedió la libertad mediante un acto de manumisión.
 La relación de patronato implica deberes recíprocos entre patrono y liberto. El derecho de patronato otorga al patrono la facultad de exigir al liberto la presentación gratuita de determinados servicios si este los había prometido y , además, le confiere algunas expectativas hereditarias sobre sus bienes si muere sin descendencia legítima.
 § 19 El matrimonio
 19.1.- Carácter del matrimonio romano El matrimonio romano de la época antigua y clásica no es una relación jurídica, sino un hecho social que produce consecuencias jurídicas.
 Se entiende que existe matrimonio cuando un hombre y una mujer que han alcanzado la pubertad y tienen reconocido por el derecho la capacidad para casarse entre ellos (concibium, ius conubii) establecen una comunidad de vida con la voluntad recíproca (affectio maritalis) de que la unión estable que integran aparezca socialmente como un matrimonio.

En el momento en que desaparezca cualquiera de los dos elementos esenciales del matrimonio (conubium y affectio maritalis) este se considera finalizado. 19.2.- Esponsales El compromiso de futuro matrimonio se designa con el termino esponsales.
 En el antiguo ius civile los esponsales generaban un vinculo jurídico-religioso, en virtud de las dos promesas reciprocas que prestaban los novios o sus padres, en consecuencia, el incumplimiento generaba responsabilidad patrimonial. En la época clásica, en cambio, el compromiso de matrimonio queda reducido a un simple convenio no formal, que no crea ningún vinculo jurídico, por lo que puede romperse libremente.


19.3.- Requisitos del matrimonio y prohibiciones
 Según el ius civile, para que exista un matrimonio legítimo es preciso que ambos contrayentes hayan alcanzado la pubertad, que exista entre ellos conubium y que presten su consentimiento.
 Respecto al primer requisito prevaleció el criterio de fijación de la pubertad a los 14 años para los varones y 12 para las mujeres. El conubium es decir, el derecho a contraer matrimonio legítimo, es privativo de los ciudadanos romanos, pudiendo ser concedido a los extranjeros como privilegios. Existen prohibiciones obedecen a motivos de muy diversa índole.
 El consentimiento es la base del matrimonio. Cuando los contrayentes son alieni iuris se requiere también la aprobación de quien tiene la potestad sobre ellos. 
 19.4.- Matrimonio y manus
 El matrimonio crea la sociedad conyugal, pero la situación de la mujer en la misma es distinta según se encuentre o no sometida a la potestad marital (manus) como consecuencia de su incorporación a la familia del marido.
 Durante el período republicano prevalece el modelo de sociedad conyugal en la que la esposa se encuentra bajo la potestad marital, pero en la época clásica, marido y mujer están en plano de igualdad en la sociedad conyugal.


19.5.- Efectos personales del matrimonio
 Además de la unión matrimonial se siguen una serie de efectos de carácter personal.
 a) Los cónyuges se deben entre sí recíproca ayuda y respeto lo que tiene relevancia social, pero también jurídica entre el marido y la mujer no puede realizarse la citación a juicio sin autorización previa del magistrado, ni pueden ser llamados a testificar el uno contra el otro, mientras el matrimonio existe no cabe el ejercicio entre los cónyuges de acciones penales.
 b) Si la mujer se ha incorporado a la familia del marido en virtud de la conventio in manum se encuentra equiparada a efectos sucesorios a los hijos bajo potestad.


19.6.- Término del matrimonio: el divorcio
 El matrimonio romano termina por muerte, pérdida de la libertad o de la ciudadanía y divorcio.
 a) Cuando uno de los cónyuges pierde la libertad o la ciudadanía se extingue automáticamente el matrimonio al carecer de conubium respecto al otro por esa causa sobrevenida.
 b) En época clásica, el matrimonio puede quedar roto por falta de affectio maritalis en uno o en ambos cónyuges. Se distingue entre el hecho mismo de la separación (divortium) y el acto de comunicar a la otra parte la decisión de ruptura del matrimonio (repudium)


 19.7.- La legislación matrimonial de Augusto
 Dentro de la política legislativa de Augusto para regenerar la población romana hay que situar las leyes dictadas en materia matrimonial, destinadas a conseguir el aumento de nacimientos de hijos legítimos.
 La legislación matrimonial de Augusto prolongó su vigencia, con algunas extensiones y disposiciones complementarias de emperadores posteriores, durante toda la época clásica, pero estaba destinada a desaparecer al resultar incompatible su contenido con las nuevas ideas cristianas favorables al celibato. La legislación fue parcialmente derogada por Constantino y suprimida por Justiniano. 19.8.- El concubinato La convivencia estable entre hombre y mujer no admitida como matrimonio recibe la denominación de concubinato. Se trata de una simple relación de hecho, que no aparece abiertamente contraria a la moral romana. Es en el Principado cuando alcanza una mayor difusión. A veces es consecuencia del régimen de prohibiciones matrimoniales, pero el concubinato puede responder también a la voluntad de no otorgar rango social de matrimonio a una relación estable, o de compatibilizar con un matrimonio legítimo. Por influencia de la moral cristiana, la política legislativa es contraria al concubinato, y trata de favorecerse. La legislación justinianea aproxima el concubinato al matrimonio, considerándolo como una especie inferior de este, pero sometido a los mismos requisitos. § 20 Relaciones patrimoniales entre cónyuges 20.1.- Principios Generales Al tratar del régimen matrimonial de bienes es preciso distinguir el supuesto en que el matrimonio va acompañado de la entrada de la mujer en la manus marital de aquel otro en que eso no sucede, pues en ello resulta una diferente posición de la mujer desde el punto de vista patrimonial. a) Cuando la mujer se halla in manu carece de patrimonio propio, de modo que todo lo que pueda adquirir durante el matrimonio pasa a integrar el patrimonio del marido (o el del pater familia) en tal situación, la mujer es heredera legítima del marido, al igual que lo son los hijos en potestad. Si hasta la conventio in manum la mujer había sido sui iuris y tenia dudas pendientes, según el derecho civil estas quedaban extinguidas en el instante de entrar en la potestad marital. El derecho pretorio corrige esa deficiencia del ius civile y otorga a éstos una restitutio in integrum que les permite demandar a la mujer con acciones útiles como si la conventio in manum no se hubiera producido
 b) Si el matrimonio no va acompañado de la conventio in manum lo que es habitual en época clásica, la mujer conserva la posición jurídica que tenia antes de contraerlo, en consecuencia, si era sui iuris mantenía la titularidad de su patrimonio y adquiría para sí los bienes que posteriormente pudiera obtener. En esta situación, ambos cónyuges son titulares de su propio patrimonio, y responden personalmente por las obligaciones que asumen, se trata, pues de un régimen de separación de bienes. Según el ius civile, entre cónyuges casados en un matrimonio sine manu no existe derecho de sucesión intestada, y el derecho pretorio solo los llama a heredar en último lugar.
 A pesar del régimen de separación de bienes los cónyuges se comportaban respecto a sus respectivos patrimonios como si fuesen bienes comunes de la administración de los bienes de la mujer que se ocupara el marido. En el derecho postclásico y justineaneo se llama parafernales a todos los bienes de la mujer confiados en administración al marido y que no forman parte de la dote.
 c) Por lo demás, el mantenimiento de la casa, incluyendo a la mujer y a los hijos, corresponde en la practica al marido, para contribuir a esos gastos era habitual que, al iniciarse el matrimonio, el padre o tutor de la mujer, o esta misma si era sui iuris, entregara al marido una masa de bienes en concepto de dote.
 20.2.- La Dote: concepto y constitución.

La dote durante el Matrimonio
 a) La dote es una donación especial que se hace al marido de parte de la mujer con la finalidad esencial de contribuir a las cargas del matrimonio. En el derecho antiguo y clásico la constitución de dote no fuera jurídicamente obligatoria, desde el punto de vista ético se consideraba como un deber sobre todo para el padre de la mujer, hasta el punto de que un matrimonio sin dote no era socialmente concebible. La constitución de la dote ordinariamente estaba documentada por escrita, y solía ser la manifestación mas clara del carácter matrimonial de una unión estable.
 b) Ordinariamente, la dote es constituida por el padre de la mujer en cuyo caso recibe el nombre de dote profecticia cuando la constituye la propia mujer sui iuris u otra persona cualquiera, se denomina dote adventicia.
 La constitución de dote puede realizarse por entrega inmediata de los bienes que la integran o bien en virtud de promesas obligatorias formales. En el primer caso se hace de ordinario mediante la transmite la propiedad de los objetos dotales y el matrimonio no llega a celebrarse el constituyente dispone de la condictio para recuperarlos, mientras que si la entrega se realizó por traditio pero condicionada a la celebración del matrimonio, procede ejercitar la reivindicatoria pues en ningún momento se ha perdido la propiedad. c) Durante el matrimonio el marido tiene sobre los bienes dotales el derecho que se le confirió al constituir la dote, aunque esta se considera cosa de la mujer, que deberá serle restituida cuando el matrimonio termine para ayudarla a subsistir, y en su caso contraer nuevo matrimonio. Los bienes que integran la dote implica que este puede usarlos percibir sus frutos administrarlos y disponer de ellos a título oneroso o gratuito así como ejercitar, las acciones procesales propias de todo dueño, sin embargo la idea subyacente de que la dote pertenece a la mujer se manifiesta en alguna limitaciones que pesan sobre el marido. 20.3.- Restitución de la Dote La regulación jurídica de la dote tuvo su causa histórica en los divorcios, lo que suponía para la mujer el riesgo de encontrarse sin medios de subsistencia al ser repudiada por su marido pues el deber de restitución de la dore por parte de este tenia en origen una dimensión meramente ética. a) La jurisprudencia republicana encuentre una primera vía para asegurar la recuperación de los bienes dotales en la promesa estipulatoria de restitución (cautio rei uxoriae) de los mismos en caso de divorcio, prestada por el marido a requerimiento del constituyente de la dote, cuando media esta promesa de restitución se habla de dote recepticia. Al término del matrimonio cupiera optar entre restituir los mismos bienes dotales o su estimación, salvo que se acordase otra cosa, la opción correspondía la marido. b) En el s. II .c la actio rei uxoriae se puede ya reclamar la restitución de la dote en todo caso, con independencia de que hubiera mediado o no la promesa restitutoria del marido. Se trata de una acción civil y de buena fe, aunque su fórmula no contenga de la intentio la cláusula de buena fe. En realidad, la actio rei uxoriae no hace sino compendiar todo el régimen antiguo de la restitución dotal, agregando, algunos matices parcialmente nuevos. Así , la acción recoge, de un lado, la reclamación de la dote por parte de la mujer que es el aspecto esencial de la misma y, de otro permite al marido solicitar por diferentes conceptos toda una serie de deducciones.
 El marido condenado en la actio rei uxoriae además de disponer del beneficio de competencia, cuenta con 3 plazos anuales para devolver las cosas fungibles salvo que hubiera incurrido en adulterio. Por lo demas, si el marido fallece y en su testamento deja uno o mas legados a favor de la mujer, esta, en virtud del edicto de alterutro, debe elegir entre los legados o la reclamación de la dote.


20.4.- La Dote en el derecho justineaneo
 En el derecho justineaneo el sistema dotal resulta profundamente modificado a través de distintas constituciones imperiales. El antiguo deber ético y social de constituir dote que pesa sobre el padre de la novia se convierte en deber jurídico. La posición de la mujer respecto a la dote aparece muy favorecida con relación al derecho clásico, y aun cuando formalmente se continúa considerando al marido como propietario

de los bienes dotales en la practica su situación se equipara a la de un usufructuario llegando incluso a concederse a la mujer las acciones dominiciales. También es agravada la responsabilidad del marido por la perdida de los bienes dotales, debe guardar un cuidado como en sus propias cosas. Además, se concede a la mujer una hipoteca legal y privilegiada sobre el patrimonio del marido en garantía de la restitución de la dote.
 Las 2 acciones clásicas: la actio ex stipulatu y la actio rex uxoriae se funden en una sola, que toma el nombre de la primera, mientras que la 2 adopta el carácter de acción de buena fe y el beneficio de competencia.
 Dentro de la tendencia a mejorar la situación de la mujer se encuentra la abolición de las retenciones favorables al marido. El marido condenado en la actio ex stipulatu debe restituir los bienes inmuebles inmediatamente y los bienes muebles en el plazo de un año. También en beneficio de la mujer deroga justiniano con lo cual ella puede reclamar tanto la dote como los legados favorables, sin verse obligada a elegir entre una y otros.
 20.5.- Prohibición de donaciones entre cónyuges
 De los principios particulares relativos al derecho patrimonial en el matrimonio, el mas importante y profundamente tratado por la jurisprudencia es el que establece la nulidad de las donaciones entre cónyuges.
 La jurisprudencia interpreta la prohibición de forma amplia, considerando nulos incluso aquellos negocios en que una de las partes por un rasgo de liberalidad, se contenta con una prestación del otro cónyuge muy inferior a la suya. La prohibición de donaciones entre cónyuges pervive hasta Justiniano, y de ahí se transmite al derecho común.
 20.6.- Las donaciones entre prometidos
 Tanto en la época antigua como en la clásica era practica habitual que el futuro marido, efectuara alguna donación a su prometida, por lo común se trataba de regalos que no revestían importancia desde el punto de vista patrimonial pero a veces si la tenían.
 En época postclásica, la importancia de las donaciones que el novio hace a la novia se acrecienta y pasan a presentar un carácter muy distinto del que tenían en el periodo clásico. Diversas constituciones imperiales se ocupan de ellas con una regulación muy vacilante. En todo caso, la finalidad de la donación nupcial se entiende que es contribuir a las cargas económicas del matrimonio y servir de ayuda para el sostenimiento de la mujer cuando concluya el matrimonio, considerándose que los destinatarios últimos de la donación nupcial son los hijos.
 Los bienes que integran la donación nupcial son controlados y administrados por el marido, quien no puede enajenarlos ni siquiera con el consentimiento de la mujer, salvo en situaciones excepcionales y tras un periodo de reflexión, y al igual que ocurre con la dote, la mujer tiene una hipoteca sobre los bienes del marido que garantizan la eventual restitución. II. La patria potestad y las relaciones paterno-filiales § 21 La patria potestad
 21.1.- Contenido de la patria potestad
 La patria potestad constituye el poder sobre el conjunto de personas y bienes de que se compone el grupo familiar, y alude a la potestad civil sobre los hijos.
 Desde el punto de vista del parentesco, la patria potestad determina la pertenencia al grupo familiar, y por tanto, también los derechos sucesorios. Tan solo el pater familias tiene capacidad jurídica y también tiene la potestad sancionadora.
 La dimensión de poder de la patria potestad configurada en el antiguo ius civile aparece, sin embargo, mediatizada éticamente por los deberes propios del officium paterno en relación con los hijos, a quienes corresponden igualmente una seria de deberes para con los padres.


21.2.- Adquisición y pérdida de la patria potestad
 a) La patria potestad puede adquirirse por nacimiento en un matrimonio legitimo o mediante un acto jurídico de adopción. En el primer caso, la adquisición alcanza a cualquier persona nacida en iustum matrimonium

en el seno de la familia, cuando el pater familias muere, sus hijos e hijas se convierten en jurídicamente independientes (sui iuris) y los varones adquieren de modo automáticos la patria potestad sobre sus hijos y nietos. La legitimidad del nacido se presume si el nacimiento se produce después de transcurridos 6 meses a partir del comienzo de la vida matrimonial.
 La adopción tiene su origen en el antiguo periodo republicano como solución jurídica para resolver los casos en que la falta de hijos impedía segurar la pervivencia de la familia. A esa finalidad practica responde la arrogación en la que se requiere que el arrogante no tenga hijos y que el arrogado sea un varón sui iuris. El arrogado queda en situación de hijo del arrogante a todos los efectos, de modo que se convierte en alieni iuris y su patrimonio se integra en el de aquél.
 b) Además de la muerte del titular, constituyen causas de extinción de la patria potestad la perdida de la libertad o de la ciudadanía, así como ademas de por muerte, se produce una ruptura del vinculo de la patria potestad si estos pierden la liberta o la ciudadanía, y si son dados en adopción, también, en el caso de las hijas, por su entrada en la manus marital.
 Otra forma posible de extinción de la patria potestad es la renuncia del pater familias a la misma por un acto de emancipación.


§ 22 Situación patrimonial de los hijos bajo potestad
 22.1.- El Peculio y la capacidad patrimonial de los hijos bajo potestad
 Los hijos de familia carecen de capacidad patrimonial , pues solo los siu iuris pueden ser titulares de un patrimonio, de esa incapacidad deriva consecuencia de que todo lo que los hijos puedan adquirir por su actuación en el tráfico jurídico negocial revierte en el patrimonio paterno.
 Es usual que el pater familias confíe a sus hijos una porción de bienes, que recibe el nombre de peculio, cuya administración corresponde al hijo, aun cuando el propietario continúe siendo el pater familias. Aunque puede ser retirado por el pater familias en cualquier momento.
 Un régimen distinto presenta el de las deudas contraídas por los hijos, que no obligan al pater familias, la acción contra aquellos es procesalmente posible, pero la condena no es ejecutable hasta que sean sui iuris y adquieran por tanto, la capacidad patrimonial


22.2.- Acciones adyecticias
 Pese a la regla general de que los hijos no pueden obligar a su pater familias, existen algunos supuestos en los que los padres responden total o parcialmente por las deudas de sus hijas.
 Pero, el pater familias responde en una serie de situaciones concretas, en las que el derecho pretorio concede al acreedor acciones contra él por las obligaciones contraidas por su hijo, esas acciones se denominan adyecticias porque se añaden a la acción existente contra el hijo que contrajo la obligación pues mientras en la intentio aparece como demandada la persona bajo potestad, en la condemnatio figura el padre a quien se traslada la responsabilidad patrimonial.
 Tales situaciones son 5: en 3 de ellas el pater familias responde por entero y en las otras 2 tan solo hasta un cierto límite.
 La responsabilidad plena cuando el padre ha colocado al hijo al frente de un establecimiento negocial o empresa, si el padre es armador y sitúa al hijo al frente de la nave, o lo coloca como director de una actividad económica terrestre, proceden entonces contra aquel, la actio exercitoria y la actio institoria, responde también plenamente el padre cuando dio autorización notificada (iussum) para la celebración de un negocio. SI no hubo praepositio ni iussum, se da si el padre entregó al hijo un peculio, hasta el límite del valor del mismo, y cuando sin existir peculio el padre ha conseguido un beneficio patrimonial como consecuencia del negocio realizado por el hijo, responde en la medida del enriquecimiento obtenido.

III. Tutela y curatela


§ 23 Tutela
 23.1 La tutela de los impúberes y sus tipos
 Las personas sui iuris que no han llegado aún a la pubertad precisan de un tutor que se encargue de él y sobre todo de la administración de su patrimonio. En la práctica, del menor suele ocuparse la madre o algún pariente. Antiguamente la tutela era el poder de un tutor sobre su pupilo en interés propio (pues éste era el heredero del patrimonio pupilar si el impúber fallecía).
 Los impúberes sometidos a tutela se llaman pupilos (pupilli), dentro de los mismos se distinguen a los infantes que son niños que todavía no tienen uso de razón (hasta los 7 años en derecho justinianeo), no tienen responsabilidad penal ni tampoco capacidad para actuar en el tráfico jurídico; también están los infantia maiores que tienen cierta capacidad para obrar, pero con autorización de su tutor (auctoritas tutoris) presente en el acto, pese a ello, se admiten válidos los negocios realizados por el pupilo, siempre y cuando de los mismos resulten efectos favorables para él. Más tarde, se admite la responsabilidad del impúber por las deudas adquiridas como consecuencia del negocio. A algunos pupilos próximos a la pubertad (pubertati proximi) se les reconoce cierta responsabilidad penal si han alcanzado suficiente madurez mental.
 Los nombramientos de tutor eran normalmente por la testamentaría y la legítima, es tutor el nombrado en el testamento por el pater familias del pupilo, a falta de tutor testamentario el cargo recae en el pariente más próximo en grado, que sea varón y púber, y si existen varios, ejercen la tutela de forma conjunta (cotutela).
 Si no existía ni testamento, ni parientes próximos el pretor urbano nombraba a un ciudadano idóneo, este tutor de oficio es llamado atiliano (lex Atilia).


23.2 Régimen de la tutela de los impúberes
 A quién es obligatoria la tutela: 1) Tutor testamentario, pero puede renunciar a la tutela (abdicatio tutelae) 2) Tutor legítimo, no se le permite renunciar, aunque sí puede transmitirla a otra persona por in iure cesio. 3) Tutor nombrado por el magistrado, no puede renunciar al oficio. 4) Tutor designado, sólo puede alegar alguna causa justificada que le impida desempeñar la tutela (excusatio), como pueden ser: excesiva edad, elevado número de hijos, enfermedad, ausencia, otras tutelas, como también disposiciones imperiales que dispensen del desempeño de algunas funciones o ejercer determinadas profesiones. Pero el pretor procede restrictivamente. Más tarde se permite que el futuro tutor pueda indicar a otra persona más idónea para esa función (potioris nominatio). Función del tutor
 En la administración del patrimonio pupilar, el tutor actúa como gestor y como representante indirecto, los actos jurídicos realizados repercuten sobre el tutor, y que deberá transmitirlos luego al pupilo interesado Cuando el pupilo tiene uso de razón, puede ya concluir él mismo los negocios con la auctoritas de su tutor. El tutor no puede vender o enajenar ninguna cosa de cierto valor del patrimonio pupilar sin la autorización oficial pertinente, el tutor debe salvaguardar y acrecentar ese patrimonio, y hacerlo como un bonus vir.
 Antiguamente, el tutor no estaba obligado administrar los bienes del pupilo ni era responsable de las posibles pérdidas sufridas por el patrimonio pupilar. El ordenamiento jurídico se limitaba a reprimir las actuaciones dolosas y fraudulentas de los tutores. Así, contra el tutor testamentario si existía sospecha de actuación fraudulenta se daba una acción, la accusatio suspecti tutoris, ejercitable por cualquier ciudadano, para conseguir la destitución del tutor, posibilidad que se extiende después a cualquier tipo de tutela. La actio rationibus distrahendis, puede ejercitarse por el pupilo al terminar la tutela legítima para exigir rendición de cuentas al tutor a causa de sustracciones por él realizadas en el patrimonio pupilar.
 Con el desarrollo y perfeccionamiento del régimen de la tutela, El tutor ahora tiene el deber de gestionar con diligencia los bienes del pupilo. La jurisprudencia republicana comenzó por aconsejar la

exigencia de la responsabilidad al tutor designado por el magistrado, y luego al legítimo, antes de que entraran administrar, una caución confiadores (cautio rem pupilli salvam fore) mediante la que aquel se comprometía a indemnizar los posibles perjuicios que se ocasionaron en el patrimonio del pupilo.
 En el siglo II a.C. Se introduce una acción de buena fe, la actio tutelae, mediante la que puede exigir el pupilo al término de la tutela una indemnización por los daños dolosa y culposamente causados por el tutor en su patrimonio. En situación contraria el tutor también puede usar esta acción para reclamar los gastos realizados y otras pérdidas patrimoniales derivadas del desempeño de su función.
 Si el tutor era condenado por actuaciones dolosas, la condena también tenía la nota de infamia. 23.3 la tutela de las mujeres Las mujeres sui iuris siguen sujetas a tutela aún después de alcanzar la pubertad. El porqué de necesitar tutela no se debía a su capacidad intelectual, sino a razones de naturaleza histórico-cultural, en el que asigna a la mujer Como propia de una posición doméstica, entendida como incompatible con el desempeño de actividades públicas, y el ámbito negocial. La mujer precisa de protección, a causa de su inexperiencia en actos con relevancia patrimonial. Función del tutor: su función se limita a prestar su auctóritas en los negocios del Ius civile, siendo innecesaria en los demás tipos, pero es meramente simbólica pues si éste se niega injustificadamente a prestarla, la mujer puede acudir Al magistrado para obligarle a ello. Tipos de tutela: la mujer casi siempre tiene un tutor de su confianza. - Tutela testamentaria: el padre de la mujer o su marido, si estaba sometida a la 
 manus, le otorguen la facultad de escoger tutor (optio tutoris). 
 - Tutela legítima: es un sistema que permitía a la mujer liberarse del tutor no deseado acudiendo a una coemptio fiduciaria, por lo que un tercero de confianza adquiere la manus sobre la mujer sui iuris, emancipándola y convirtiéndose en su tutor. 
 - Tutela magistratual: es la tutela nombrada por el magistrado, que en la práctica se solía designar a la persona indicada por la mujer. Si el tutor actúa con dolo o causa algún daño en el patrimonio de la mujer, ésta puede entablar contra él las acciones ordinarias, demandándolo como cualquier tercero, no como tutor.
 23.4 Los actos de intercesión y el Senado consulto Veleyano El Senado consulto Veleyano, que contempla la intervención de esta en actos de intercesión. El término intercesión se refiere a la asunción de responsabilidad por deudas ajenas. A mediados del siglo I d.C. La mencionada posición senatorial prohibió de forma expresa que las mujeres realizasen actos de intercesión a favor de cualquier persona, incluidos sus familiares y el propio marido. La prohibición supuso una importante limitación para la mujer a la hora de introducirse en el mundo de los negocios. La prohibición alcanza eficacia en el ámbito del derecho pretorio, que otorga a la mujer una excepción procesal (exceptio sc. i Velleiani). Contra la acción del acreedor, que puede quedar sin efecto si éste prueba que aquélla actuó dolosamente para defraudarle o cuando el acto de intercesión supuso para la mujer la liberación de otra obligación. Esta exceptio no puede oponerse por la mujer si el acreedor ignoraba que el préstamo se destinaba a un tercero, pero el pretor concede, en todo caso, una acción ficticia (actio restitutoria) contra éste como si la mujer no hubiese intervenido.

§ 24 Curatela
 24.1 Demencia y prodigalidad.


 Se nombraban curadores tanto para los enfermos mentales (Furiosi), para los que dilapidan su patrimonio (prodigi), Y para los menores de 25 años (cura minorum), régimen de cada una de ellas es distinta.
 1. Curadores de enfermos dentales: se le atribuyen a los agnados, y en su defecto, a los gentiles, la asistencia y cuidado, tanto personal como patrimonial de los dementes. A falta de parientes el curador puede ser nombrado por el magistrado, no hay curadores testamentarios, carece de eficacia, pero el magistrado suele tenerlo en cuenta.
 El demente se le considera carente de capacidad de obrar, de ahí que tenga que actuar siempre en su nombre el curador, que tiene ante el derecho la posición de un gestor de patrimonio de aquél.
 2. Curatela de los pródigos: esta curatela es mucho más limitada, la persona que dilapidaba el patrimonio heredado de su Pater familias quedaba sometido a la interdictio bonorum, no pudiendo disponer de sus bienes, teniendo un curador agnado o de la Gens. El nombramiento de curador suele recaer en un pariente, miembro de la familia, por agnación, a quien confiere la administración del patrimonio Del declarado pródigo, que sólo está capacitado para los actos adquisitivos y nunca de obligaciones para él sin la autorización del curador.
 El curador se le puede exigir responsabilidades patrimoniales por su gestión mediante la actio negotiorum gestorum, pero el dispone de esta misma acción para reclamar los gastos ocasionados por la actividad gestora.


24.2 Curatela del menor de 25 años
 La curatela de los menores, de los que han alcanzado la pubertad pero que no han llegado los veinticinco años, debido al reconocimiento por el derecho antiguo de plena capacidad de obrar al varón sui iuris desde que se convierte en púber, se ejerce un control sobre los posibles abusos de terceros a costa de la inexperiencia negocial de los menores, que podían resultar patrimonialmente perjudiciales para ellos.
 La Lex Laetoria, concede una acción penal contra quien realice actos jurídicos en perjuicio de un menor de 25 años (actio legis Laetoriae), con abuso de su inexperiencia, de todas maneras, el acto es considerado civilmente valido, limitándose la ley a sancionar el comportamiento ilícito. Posteriormente se añade la exceptio legis Laetriae, que permite contrarrestar la acción promovida contra el menor a causa del acto jurídico en que éste haya resultado perjudicado, además el magistrado puede conceder también una restitutio in integrum.
 La curatela la obtienen las personas de su confianza a efectos de asesoramiento en negocios de cierta importancia patrimonial, esta curatela obtiene reconocimiento legal en la segunda mitad del siglo II, desde entonces comienza a ser cada vez más frecuente que el adolescente confíe a un curador la administración de su patrimonio, como consecuencia de ello se exige al curador caución de salvaguardar el patrimonio del menor.

24.3 otros tipos de curatela. En otros casos según las siguientes circunstancias:
 1. Para salvaguardar los bienes de una persona concebida pero no nacida. (Curator ventris). 2. Para administrar los bienes del deudor concursado (curator bonorum). 3. Para intervenir en los actos jurídicos en que son parte personas disminuidas (sordos, mudos, etc.) (curatores debilium personarum).

3a. PARTE DERECHOS REALES I.


I. Los bienes como objeto de relaciones jurídicas
 § 25 Bienes patrimoniales


25.1 tipos de pertenencia y tráfico negocio al de las cosas
 Se denominan bienes (bona) a los elementos con valor económico que integran un patrimonio, formado por cosas tangibles en propiedad y derechos, tanto reales y de crédito.
 En el derecho privado la calificación de las cosas como bienes, son las susceptibles de titularidad privada y de objeto de tráfico negocial, quedando fuera las cosas res extra commercium.
 Res communes omnium: cosas de uso común (el mar, el aire, los ríos públicos, y el litoral).
 Res sacrae: cosas con finalidad de culto.
 Res religiosae: cosas con finalidad de enterramiento
 Res publicae: bienes de uso público como las vías y plazas públicas.
 De todas maneras sobre los bienes de uso y titularidad pública (res in publico usu) pueden darse excepciones, en ciertos casos hay concesiones administrativas para un uso privado.
 Las entidades de derecho público pueden ser también titulares de bienes de naturaleza patrimonial (res in patrimonio populi), que permite transferir a los particulares tanto la titularidad como el aprovechamiento económico de los mismos. La patrimonialidad de los bienes tiene una significación privatistica.
 Se llaman res nullius a las cosas que carecen de un titular actual, las cosas transitoriamente sin titular son las res sine domino (como la herencia yacente o un legado en espera de aceptación). 25.2 la propiedad como derecho patrimonial y las facultades del propietario La propiedad es la más plena pertenencia de los bienes, garantiza a un particular la completa disponibilidad sobre las cosas y únicamente con las limitaciones externas que el ordenamiento jurídico pueda legalmente establecer o las derivadas de derechos reales constituidos por el actual o un anterior propietario. La propiedad confiere unas facultades sobre las cosas: actos de uso, disfrute y de disposición.
 Acción: la propiedad civil está tutelada por la acción reivindicatoria, esta acción es improcedente en los bienes fungibles porque las cosas fungibles son las que son objeto de tráfico negocial por su valor o pertenencia a un género, son sustituibles por otras del mismo género y de igual especie y calidad, y que se cuantifican por su número, peso o medida (trigo, vino, etc.), pero también con el dinero. La prevalencia del valor sobre el elemento de la corporeidad excluye estas cosas de la acción reivindicatoria y de los derechos reales, correspondiendo su régimen a los de obligación, del que son propias las acciones personales en las que se reclama una cantidad o un valor (Pecunia). Sin embargo, la voluntad negocial de las partes pueden convertirla en reivindicatoria Las cosas genéricas y fungibles son consumibles (en un sentido físico: de desaparición de cosas por la utilización de la misma conforme a su destino natural. En el sentido jurídico: de pérdida de la disponibilidad patrimonial como resultado del tráfico negocial) ejemplo: el dinero. Las cosas consumibles son las que se deterioran por el uso, pudiendo llegar a perder enteramente su utilidad. Cosas específicas: son las que se identifican por su individualidad y no son intercambiables.
 Frutos naturales: son los rendimientos que se derivan de la explotación de los bienes. Frutos civiles: son los rendimientos económicos obtenidos por la cesión temporal del uso de las cosas. Los frutos pertenecen al propietario, salvo que un tercero tenga algún derecho sobre la cosa, que le atribuye a la facultad de hacer suyos los rendimientos económicos de la misma.
 La enajenación puede afectar a la cosa entera o alguna parte de la misma, si es materialmente divisible sin desaparición de su utilidad, siempre

y cuando el disponente sea titular único del derecho de propiedad, en caso de concurrencia de titulares del derecho se divide en cuotas y sólo cabe la facultad de disposición sobre las cuotas, siendo necesario el concurso de todos para la disposición sobre la cosa misma. 25.3 otros derechos sobre las cosas Además de la propiedad los bienes pueden ser objeto de otros derechos de diferente contenido económico (pero igualmente tutelados por acciones reales, que dotan a los titulares de esos derechos de la facultad de oponerlos erga omnes, incluso contra el propietario de la cosa sobre la que recaen). La posibilidad de existencia de estos derechos reales depende de que la cosa permita el ejercicio separado de facultades (que corresponden al propietario y que se atribuyen al Titular del derecho real, conservando aquel la propiedad).
 El contenido del derecho puede consistir en la facultad de: - Uso ilimitado sobre otro fundo (servidumbre). 
 - Uso y disfrute de bienes (usufructo). 
 - Edificar en suelo ajeno (superficie) 
 Se trata de derechos sobre cosas específicas pero la relevancia del resultado económico determinó la extensión del usufructo a las cosas consumibles (cuasi usufructo)
 Éstos derechos distintos a la propiedad proporcionan una utilidad económica a su titular, pero tienen limitado el tráfico negocial, por ejemplo, la servidumbre es inseparable del fundo y en consecuencia no puede transmitirse aisladamente. 
 § 26 Régimen jurídico de los bienes patrimoniales 


26.1 transmisión de los bienes y constitución de derechos sobre los mismos.
 Como se transmiten los bienes: los bienes patrimoniales tienen un tratamiento diferenciado de disposición y los adquisitivos de la propiedad sobre Las cosas consideradas de mayor valor, porque son patrimonio estable (res mancipi) Esta idea está presente en la distinción entre res mancipi y res nec mancipi, el término mancipium es el poder sobre las cosas y personas del jefe del grupo familiar (sobre la mujer (manus), sobre los hijos (patria potestad), los esclavos (dominica potestas), de las que puede entenderse sobre las cosas propias (propiedad) o ajenas (derechos reales) Los bienes integrantes del patrimonio estable de una persona son: Los inmuebles, los elementos a ellos ajenos necesarios para su explotación y servidumbres
 Éstos bienes patrimoniales requieren formas solemnes y públicas para transmitirse (en tanto que las demás cosas pueden transmitirse por actos no formales)
 Dentro de la propiedad mobiliaria hay una diferenciación entre los fondos y las demás cosas (A efectos de su adquisición por usucapión), de esa distinción parte la distinción entre bienes inmuebles y muebles, que adquiere mayor importancia en el periodo postclásico, alcanzando especial interés en el derecho europeo intermedio constituyendo el criterio de ordenación del régimen de los bienes patrimoniales en los sistemas jurídicos modernos.
 Desde el derecho postclásico, se usa el documento público o privado para la transmisión de la propiedad o constitución de derechos reales sobre bienes inmuebles, que al menos fue recogida por la legislación Justinianea y desarrollada por el derecho europeo posterior. 
 26.2 conjuntos patrimoniales y cosas compuestas. 
 La enajenación y adquisición de la propiedad puede tener por objeto: 


1) cosas individuales.
 2)conjunto de cosas: es el conjunto homogéneo de cosas individuales, como un rebaño, pero también de cosas compuestas de diversos elementos heterogéneos inseparables, (una nave, una casa, el mobiliario de una vivienda, etc.)
 3)conjuntos patrimoniales: por excelencia la herencia (universitas iuris), en heredero la quiere por un solo acto, un acto inter vivos. Del mismo modo, puede adquirirse el conjunto de bienes de los que una persona es titular en virtud de la arrogación o conventio in manum de la mujer sui iuris.
 4)Cosas accesorias separables: son las pertenencias de cosas afectadas a una cosa principal, que depende de la voluntad negocial de las partes para la transmisión (enajenaciones inter vivos o mortis causa)

II.

La propiedad

El concepto de propiedad se encuentra en relación de dependencia con los presupuestos del derecho público y las ideas vigentes en cada momento histórico. La variación de estos presupuestos hace preciso un tratamiento diferenciado de la propiedad privada en el derecho civil, derecho pretorio Y en los territorios provinciales durante la República y Principado § 30 Formación del régimen jurídico de la propiedad privada en el sistema civil


30.1 concepto y ámbito referencial del dominio.
 La jurisprudencia republicana utiliza el término dominium para designar en sentido técnico la propiedad privada reconocida por el derecho civil sobre las cosas materiales. Corresponde también a ese momento histórico la colocación de la propiedad privada en una posición central en el sistema civil; con referencia a la misma se sitúan las servidumbres y el usufructo.
 La jurisprudencia configura como Iura los derechos sobre una cosa cuya titularidad dominical pertenece a otra persona, en cambio dominium alude a la condición jurídica de ese titular en relación con la cosa y describe una situación esencialmente distinta de la possessio.
 Frente a la possessio, que nace la utilización privativa del ager publicus concedida a un particular, el dominium hace referencia a una posición de dueño y refleja la exclusión de la titularidad pública o colectiva sobre los bienes a que se refiere.
 El concepto de propiedad privada se forma a partir del conjunto de sus elementos patrimoniales por su mayor importancia económica (res mancipi), y la tutela procesal de la acción reivindicatoria se aplica tanto a éstos como a las rec nec mancipi, se aplica el termino dominium, y es el ius civile el que establece el régimen jurídico para los actos de enajenación entre unos y otros.
 Al identificarse el esquema de propiedad privada construido en el ámbito del Ius civile con una situación jurídica que implica la plena pertenencia de la cosa, se reconoce el titular Del dominio la facultad de libre disposición, la idea de pertenencia plena se manifiesta igualmente en el carácter perpetuo de la propiedad, lo que excluye la adquisición ad Tempus, y la incompatibilidad con gravámenes del tipo fiscal. Desde el punto de vista del derecho civil, la propiedad privada requiere en su titular la condición jurídicopolítica de ciudadano, que tiene relevancia en la atribución de la titularidad de la propiedad inmobiliaria.


30.2 la acción reivindicatoria
 A través de la acción reivindicatoria se tramitan las controversias sobre la propiedad y que, si se demuestra la propiedad sobre la cosa, esta conduce a una sentencia declarativa, pero que el demandado, a través de una

cláusula arbitraria, puede evitar la condena pecuniaria si restituye la cosa con sus frutos. El demandante es el que afirma ser propietario civil y el demandado el que posea la cosa. El demandante debe probar la propiedad y si no consigue demostrar que es el verdadero propietario, el demandado debe ser absuelto. La sentencia implica que el demandado sea propietario.
 Si el demandado poseedor no quiere aceptar litigio o no puede:
 en caso de tratarse de un bien inmueble el demandante dispone del interdicto quem fundum; si se refiere a una cosa mueble y tampoco comparece se le decreta el embargo para forzarle a aceptar el proceso o restituir voluntariamente la cosa o su valor.
 Si el demandado acepta litigio: Producida la comparecencia del demandado se debe prestar caución de cumplir condena, defenderse debidamente y abstenerse de toda malicia durante el proceso. (cautio iudicatum solvi)
 a) La pérdida de la posesión antes de la sentencia no impide la condena del demandado, pero el juez puede absorberle si la pérdida fue debida a un acto ajeno a su voluntad, o limitar la cuantía del valor. b) Si el demandado se presentó como tal sin serlo, en complicidad con el verdadero poseedor, que perseguía consolidar su situación de propietario por usucapion; el falso poseedor no puede ser condenado en la acción reivindicatoria o, pero la responsabilidad patrimonial derivada del proceso resulta exigible en virtud de la cláusula de dolo de la cautio iudicatium solvi. Obligación del demandante; el bien debe ser identificado, la necesidad de la presencia de la cosa en el juicio (si se trataba de un bien mueble), o de un símbolo (si era inmueble), desempeña en las legis actiones esta función de identificación. En el formulario el cumplimiento de ese requisito se convierte en un problema procesal y probatorio; corresponde al demandante aportar la referencia identificadora del bien que reclama, y que debe corresponder con el que posee el demandado. Se excluye de la acción reivindicatoria el dinero, en general, las cosas fungibles, a menos que operen funcionalmente como cosas específicas. Finalidad: el interés del demandante es la restitución de la cosa, la cuantía (de la condena), se establece mediante declaración jurada del demandante, la determinación de la cuantía de la restitución plantea algunos problemas:
 Obligación del demandado-condenado: por lo que se refiere a los frutos el poseedor de buena fe está obligado a pagar el valor de los percibidos después de la litis contestatio, mientras que el de mala fe debe abonar todos los producidos por la cosa ajena desde que empezó a poseerla. Los gastos hechos por el poseedor de mala fe no tienen derecho a indemnización alguna, en cambio el de buena fe puede recuperar el valor de lo que realizó antes de la litis contestatío, estas impensas recuperables son las necesarias para la conservación de la cosa o las que aumentaron su valor (impensas útiles), pero no Las de mero lujo (voluptuarias). También están las impensas causadas por la producción de frutos durante el litigio, El poseedor de buena fe tiene un ius retentionis de la cosa y dispone de una decepción de sólo frente al demandante que le exige la restitución sin abono previo de la indemnización a que tenga derecho. 30.3 otras acciones dominicales El propietario civil dispone de la acción negatoria, por el que el propietario niega el derecho de propiedad sobre la cosa a un tercero y dice que él tiene ese derecho. Al demandante le corresponde la prueba de la propiedad (que se presume libre de cargas y gravámenes) y el demandado debe probar el derecho real que alega tener sobre la cosa. La negativa a aceptar la acción se sanciona con un interdicto quem fundum o la actio ad exhibendum contra el que pretende ser usufructuario de cosa mueble. La finalidad es averiguar la existencia o no de un derecho sobre la cosa, el propietario niega. La acción negatoria está provista de una cláusula arbitraria que puede evitar, al demandado vencido, la condena restableciendo voluntariamente la integridad del derecho de propiedad, si es usufructo, el demandado debe poner la cosa a disposición del propietario y reembolsarle el valor de los frutos indebidamente percibidos; si se trata de una servidumbre, el demandado vencido tiene que prestar una cautio de non amplius turbando, comprometiéndose a no interferir en el futuro del derecho del propietario. Si el demandado no restituye tiene lugar la condena pecuniaria, cuyo contenido es fijado mediante declaración jurada del demandante.
 El propietario puede exigir una caución para crear preventivamente

un vínculo obligatorio a través del cual exigir responsabilidades a terceros por daños causados sus bienes, así sucede con la cautio damni infecti, que el propietario de un inmueble puede solicitar para prevenirse contra el posible daño causado por el derrumbamiento de un edificio vecino que amenace ruina. De modo que el perjudicado está en condiciones de exigir la indemnización por medio de la Actio ex estipulatu, la prestación de la cautio se asegura por la amenaza del embargo sobre el edificio ruinoso, primero con carácter provisional y transcurrido un año con efectos definitivos Para denuncia de obra nueva operis novi nuntiatio (que el propietario de un inmueble debe hacer para paralizar una obra que otro ilegítimamente realiza en el mismo), realizadas en el propio fundo sirviente en perjuicio del dominante.
 Otros recursos procesales sirven para ordenar las relaciones de vecindad. La acción de deslinde para la determinación de la extensión de las fincas cuando existe confusión en cuanto a sus límites (controversia de loco); la adiudicatio de la fórmula no tiene efectos constitutivos, si no meramente declarativos, aunque permita al árbitro la fijación de la línea divisoria entre las propiedades. Así también, la protección de la integridad del espacio de una finca frente a la invasión del mismo por el arbolado del fundo vecino, con derecho a practicar la tala correspondiente. Igualmente, la preservación del fundo contra el deterioro que puede resultar de la fluencia excesiva de agua de lluvia como consecuencia de alteraciones provocadas por obras realizadas por el propietario del fundo superior en perjuicio del dueño del inferior. Las acciones penales que sancionan los daños causados por un tercero en el patrimonio ajeno constituyen también recursos procesales que presuponen la tutela de la propiedad en su integridad económica, ejemplo lex Aquilia
 30.4 limitaciones del dominio Alguno de los recursos procesales referente a las relaciones de vecindad constituyen manifestaciones de un tratamiento de la propiedad dentro de un marco en el que el ejercicio de este derecho encuentra limitaciones cuando la realización de actos en el propio fundo implica una intromisión (inmissio) en otro ajeno, incluso por omisión, como ocurre en la situación que sirve de fundamento a la cautio Damni infecti. Éste planteamiento revela que el propio derecho privado impone restricciones A los actos del propietario, en la medida en que interfieran en el ámbito patrimonial de otro titular; pero corresponde al derecho público la integración de la propiedad en un plano normativo general, de que pueden derivarse limitaciones por razones de interés comunitario. La presencia de un interés comunitario aparece en la tutela interdictal Pretoria para imponer el paso obligatorio a través de las fincas colindantes con un camino público cuando éste se ha hecho intransitable; igualmente se establece la obligación de permitir la entrada en fundos de titularidad privada con el fin de realizar las reparaciones necesarias en los acueductos y transportar los materiales necesarios para ello. El interés urbanístico como fundamento de limitaciones en la ordenación de la propiedad está presente en un precepto de las XII Tablas que establecía una distancia mínima (ambitus) entre las edificaciones urbanas; desde el principado se inicia una política legislativa orientada también a la restauración de edificios. La libertad de disposición por actos inter vivos encuentra una limitación razonable en supuestos en los que se trata de preservar los legítimos intereses de terceros. La relevancia del interés comunitario y su incidencia limitativa en el ámbito de la propiedad privada tiene una especial manifestación en la práctica administrativa de la expropiación forzosa; que corresponde al magistrado la iniciativa del procedimiento expropiatorio, pero compete al Senado apreciar la utilidad pública de las obras. § 31 Adquisición de la propiedad


31.1 modos de adquirir.
 La adquisición de la propiedad puede producirse:
 Por un acto de subrogación universal en las relaciones jurídicas en las que era titular otra persona (sucesión hereditaria).
 Por cualquier acto concreto reconocido

como idóneo para el derecho para producir ese resultado. El derecho tiende a establecer un régimen diferente en los actos adquisitivos según se trate de bienes de mayor valor desde el punto de vista económico-social o de aquellos que pertenecen al tráfico negocial ordinario.
 Normalmente la propiedad se adquiere por un acto de apropiación del adquirente, conforme a los requisitos que el derecho establece, que pueden tener: - Carácter formal (mancipatio e in iure cessio). 
 - Sin forma, pero fundados en una iusta causa (traditio y usucapio) 
 La relevancia del acto de apoderamiento de la adquirente se manifiesta en que el que transmite la cosa no tiene por qué ser el propietario de ella para que el otro la quiera Modos de adquirir:
 a) Derivativos: la propiedad del adquirente depende de la que pierde el enajenante. 
 b) originarios: el efecto adquisitivo se produce sin relación a ninguna persona, basado en la concurrencia de determinados supuestos de licitud. 


31.2 Atribución de la propiedad por un acto formal. Mancipatio e in iure cessio La mancipación es el modo ordinario del Ius civile para la transferencia y adquisición de la propiedad de la res mancipi, es un acto a través del cual se efectúa la venta de una cosa por un precio.
 En su forma primitiva, la mancipación consiste en el acto de apoderamiento de una cosa realizado por un adquirente (mancipio accipens), en presencia del enajenante propietario (mancipio dans) y de cinco testigos, que se cambiaba por el bronce que debía ser pesado en una balanza (libra) para controlar la exactitud de la cantidad del bronce. En el siglo IV a. C., el requisito de la necesaria presencia de la cosa se salva considerando suficiente un símbolo de la misma. Por otra parte, el negocio comienza a utilizarse para finalidades distintas de la venta como la mancipación, la adopción, la coemptio Para la adquisición de la potestad marital papás sobre la mujer, o en el testamento. El acto de pesar el dinero empieza a tener un carácter simbólico y el precio deja de ser un elemento real de la mancipación.
 Como prueba de este negocio formal, podía haber un documento en el que se recoja el acto y que tiene un valor meramente probatorio; la falta de causa no impide el efecto adquisitivo de la propiedad, sino que el adquirente retiene indebidamente una cosa y, está obligado a restituir sirviendo la condictio en función recuperatoria. Aunque el negocio se apoya en la declaración del adquirente (que afirma ser el propietario de la cosa y que la adquiere por un precio) el enajenante puede también hacer una declaración solemne (nuncupatio) a la que el derecho de las xii tablas había reconocido efectos jurídicos, el mancipante puede hacer constar determinadas particularidades de la cosa enajenada, como de esclavos y animales, expresando determinadas cualidades de sus bienes o la ausencia de defectos. Esto permite la concreción de la responsabilidad del mancipante frente al adquirente. En relación al tiempo, plazo no había un plazo o una condición posible sobre los efectos del negocio (eran incompatibles con la estructura de la mancipación), en la que se afirma por parte del adquirente que él es el propietario de la cosa.
 La adquisición del accipiente depende de que el enajenante sea realmente propietario civil, por la mancipación, el adquirente tiene la acción reivindicatoria y una posición firme frente al mancipante pero tan sólo respecto a un tercero que pueda alegar ser el propietario; el adquirente demandado debe notificar al mancipante la controversia sobre la propiedad promovida contra él para demostrar que era propietario de la cosa que había transmitido por mancipación; con esa citación el adquirente demuestra, al menos, su condición de poseedor de buena fe, pero si pierde el proceso puede exigir del mancipante, por la actio auctoritatis, el doble del precio del negocio, aunque el mancipante también hubiera actuado de buena fe (pero no cuando el precio declarado es simbólico, por lo que en la práctica y la exigencia de responsabilidad por evicción debe asegurarse mediante una promesa estipulatoria). La adquisición de la propiedad por un acto formal puede resultar de la decisión del magistrado (addictio) sobre la que la jurisprudencia construye el modo de transmisión de la propiedad denominado in iure cessio.

Se trata de un allanamiento convencional ante el magistrado del verdadero propietario en un ficticio proceso declarativo sobre la propiedad de una cosa entablado por el futuro adquirente contra el actual propietario enajenante, debido al reconocimiento del demandado de que el demandante es propietario de la cosa. La transmisión de la propiedad carece de efectividad si el demandado que se allana no es propietario. La in iure cessio puede usarse tanto para la transmision de res mancipi como de res nec mancipi, también para la transferencia interna de cuotas en la comunidad de bienes y para la constitución y extinción de derechos reales sobre cosa ajena. La adquisición de la propiedad por atribución formal del magistrado resulta igualmente del acto de remate del procedimiento de pública subasta de bienes en favor del que licitó más alto en la misma. Otra eficacia igualmente constitutiva se deriva de la adiudicatio del árbitro en una acción divisoria de copropiedad o de herencia. 31.3 actos de apropiación posesoria. Ocupación y accesión. La ocupación constituye el prototipo de los actos de apropiación posesoria. El ius civile admite este modo de adquirir para las cosas que carecen de dueño (res nullius), siempre cuando se trate de bienes sobre los que quepa un acto de apoderamiento con intención de hacerlos propios (caza y pesca). Siempre que éste se encuentra en estado de libertad natural, con la efectiva apropiación posesoria, El resultado adquisitivo se produce aunque tenga lugar en un fundo de titularidad privada, pudiendo el propietario impedir el acceso al fundo. Siguen el régimen de ocupación la res mancipi abandonadas (res derelictae) por sus propietarios, la adquisición de la propiedad depende de que hubiese habido una intención de abandono efectivo, lo no que ocurre con las cosas perdidas ni con las arrojadas al mar para aligerar una nave en riesgo de naufragio. La idea de apropiación legítima se encuentra igualmente en la adquisición de los frutos naturales que el ius civile atribuye al dueño de la cosa fructífera, al vectigalista y al poseedor de buena fe, desde el momento de la separación; y titular de un derecho de usufructo los adquiere, en cambio por una acto de apropiación de los mismos (percepción) en virtud de su derecho, en tanto que el arrendatario, el precarista y el acreedor Pignoraticio con pacto de anticresis lo hacen suyos con permiso del propietario, y con el del magistrado el beneficio de un embargo de bienes ajenos. Esa misma idea se encuentra en la accesión, en virtud de la cual resulta propietario de una cosa accesoria el de la cosa principal a la que se ha unido material y permanentemente aquella. El criterio atributivo depende de la naturaleza del bien principal o accesorio de los elementos materiales que intervienen en el fenómeno (El incremento de la superficie de un fundo por aluvión o avulsión fluvial) Entre los supuestos de accesión mobiliaria, en todo caso, los elementos que intervienen deben ser de especies diferentes, si son bienes fungibles de la misma especie, sólidos (commixio) o líquidos (confusio), el resultado de la mezcla es el de la situación de copropiedad. Un supuesto diferente de la accesión es el de la especificación; recibe este nombre la producción de una cosa nueva (nova species) obtenido mediante la elaboración de una determinada materia (uva en vino).
 El problema de la determinación en estos casos de la titularidad del producto resultante debía decidirse dando preferencia al dueño de la materia, según los juristas sabinianos, en tanto que los proculianos lo atribuían al autor del producto, en la última jurisprudencia clásica prevalece una opinión intermedia, conforme a la cual el producto se atribuye al autor de la especificación si la materia se ha transformado de manera irreversible, mientras 10 reversible se considera que el producto debe ser atribuido al dueño de la materia. La adquisición de la propiedad en los supuestos de accesión y especificación plantea el problema de la indemnización de quien pierde algo suyo, si la cosa es separable el dueño de la misma dispone de la actio ad exhibendum contra el que retiene lo que le pertenece, y una vez producida la separación también de la acción reivindicatoria. No procede indemnizar en caso de accesiones fluviales, tampoco en los supuestos en que la operación se hizo de buena fe por el adquirente o tuvo carácter casual, en caso de error del propietario de la cosa accesoria, éste puede retener la posesión de la cosa principal hasta ser indemnizado, pero nada puede reclamar si pierde la posesión. 31.4 Traditio causal

Es el modo ordinario de transmisión y adquisición de la propiedad de la res nec mancipi en el ius civile, es un acto no formal. Es un acto de apropiación posesoria por el adquirente, de la cosa dispuesta por parte del enajenante, si éste es propietario y si la entrega es consecuencia de un convenio anterior (llamada iusta causa). Hay determinados convenios idóneos para este modo de transmisión de la propiedad; las justas causas de la traditio son: - Compraventa. - Donación.
 - Dote.
 - Crédito. - Pago. (Que se hace para cumplir una obligación que requiere una atribución dominical). La existencia de una iusta causa es necesaria y suficiente para la producción del efecto adquisitivo.
 La traditio, puede tratarse también de la adquisición de la propiedad por el pago de la litis aestimatio, cuando el demandado no se aviene a restituir la cosa en una acción real o personal, en virtud del carácter pecuniario de la condena en el procedimiento formulario. 31.5 Usucapión En virtud del ejercicio de hecho (usus), el poder del propietario sobre un bien inmueble se establece en el tiempo de dos años y un año para las demás cosas, con ello se produce la adquisición de la propiedad civil, con independencia de su derivación de otro propietario anterior, por lo que cesa también su responsabilidad por auctoritas. La usucapión sirve para la seguridad jurídica, de tener una posición firme e inatacable, transcurrido cierto tiempo, frente a pretensiones jurídicas de terceros, que podían colocar al adquirente en una situación de indefensión procesal. La usucapión permite al adquirente defender la propiedad sin necesidad de acudir a la auctoritas del mancipante o de otros medios de prueba, su finalidad es la de servir de complemento a la mancipación. La jurisprudencia extiende posteriormente a la res nec mancipi este modo de adquisición de la propiedad civil. La usucapión requiere ante todo que la cosa sea susceptible de ser adquirida como propiedad civil. En las XII tablas estaba excluida la usucapio por el ladrón de las cosas hurtadas; el mismo régimen se aplica a las cosas arrebatadas por la violencia, en virtud de una ley de vi, confirmada por la lex Julia de vi, se excluye también la usucapio de la res Mancipi enajenadas por la mujer sin la auctoritas de su tutor; igualmente la usucapion de cosas pertenecientes a extranjeros quienes tampoco podían adquirir bienes pertenecientes a un ciudadano romano. La usucapión se asienta en la possessio civilis, la interrupción de la posesión por parte del propietario interrumpe también la usucapión, debiendo iniciar una nueva; la muerte de quien este usucapiendo no es no es causa de interrupción, Sino que la misma es continuada por el heredero. Luego se admite la accessio pssessionis, la posibilidad de añadir al tiempo de la posesión del adquirente por acto inter vivos. Tampoco interrumpe la usucapión una reclamación procesal, sólo si ésta es favorable al demandante y se prueba que era propietario antes de la litis contestatio. La usucapión sirve para justificar la adquisición de la propiedad que no se produce de modo inmediato, por lo que únicamente legitima para el comienzo de una situación posesoria. Así ocurre cuando la traditio no puede producir el resultado adquisitivo de la propiedad por ser inadecuada para ello, o por no ser propietario civil. Las causas derivativas de la traditio operan como justas causas para la usucapión, otras causas justificativas son: - El apoderamiento por ocupación de cosas abandonadas por quien no es propietario. 
 - La toma de posesión por parte de un legatario 
 - El acto de apropiación posesoria apoyada en una concesión pretoria. 
 - También se puede añadir los casos de error de un título inexistente (el llamado "título putativo". 


La iusta causa usucapionis completa del régimen de adquirir con la exigencia de la buena fe del usucapiente en el acto de toma de posesión. Como elemento subjetivo la buena fe no necesita ser probada, se presume si alega una justa causa, pero puede excluir el efecto adquisitivo si resulta la mala fe inicial del usucapiente. La ausencia de este requisito se mantiene en algunos casos durante el periodo clásico. 31.6 adquisición de la propiedad por extranjeros. La condición de propietario requiere el status jurídico- político de ciudadanos, Sin embargo, la necesidad de establecer algún tipo de regulación de las relaciones entre ciudadanos y extranjeros se presenta en el ámbito jurídico-cultural, por lo que se establece por un lado el ius commercii que atribuye al extranjero la capacidad de concluir válidamente negocios jurídicos inter vivos con ciudadanos romanos y, en concreto, la mancipación; con ello el extranjero adquiere capacidad negocial para acceder a los modos que conducen al reconocimiento de la condición de propietarios civil y a la tutela jurisdiccional; con la construcción del ius gentium como un sistema jurídico común con independencia del status referente a la ciudadanía. La tutela jurisdiccional del extranjero sin Ius commercii tenía lugar, mediante acciones ficticias concedidas por el pretor peregrino; la extensión de la acción publiciana con carácter ficticio pudo haber sido también el medio técnico-procesal a través del cual el extranjero pudo haber protegido procesalmente la adquisición de la propiedad inmobiliaria en suelo itálico. § 35 Copropiedad 35.1 Formas de configuración de la comunidad de bienes
 La copropiedad supone la concurrencia de varios titulares del derecho de propiedad sobre una misma cosa o sobre una masa de bienes, así sucede por la adquisición conjunta por un acto inter vivos o mortis causa; o como consecuencia de un convenio social (sociedad); o por un hecho totalmente fortuito (sólidos o líquidos que no pueden separarse), por lo que es preciso establecer el régimen jurídico aplicable a la comunidad de bienes:
 La forma más antigua de comunidad de bienes es el Consorcio familiar constituido por los herederos (por muerte del pater familias) para conservar la originaria unidad patrimonial del grupo familiar y la cohesión de la familia; la copropiedad resultante está en función de los intereses comunes del grupo, y la pertenencia al mismo determina la condición del copropietario. Cada miembro tiene la plena disponibilidad sobre los bienes comunes, limitada tan sólo por el derecho de los demás, este régimen jurídico está en relación con la solidaridad moral y su posible quiebra exige pedir la división de la cosa o patrimonio común.
 También tenemos la figura del Consorcio patrimonial voluntariamente establecido entre personas con fines negociales que son los que determinan la agrupación.
 Formas similares de comunidad de bienes pueden encontrarse en otros pueblos por ejemplo la comunidad germánica presenta una comunidad patrimonial de la que es titular una pluralidad de personas ligadas entre si por vínculos familiares.
 En los diferentes tipos mencionados, puede apreciarse en todos ellos la ausencia de la idea de cuota, que es la base sobre la que se construye el condominio en el derecho romano clásico y en los derechos modernos. 35.2 Génesis del concepto de copropiedad romana. La idea de cuota. La copropiedad en sentido individualista, otorgando preeminencia al individuo sobre su vinculación al grupo, en función del valor económico de los actos de disposición sobre la propiedad, parece haberse producido para el futuro reparto de la cosa, y como medida de derecho de cada miembro hay fetos de participación en la administración y rendimientos de los bienes. La construcción de la copropiedad con arreglo a la idea de cuota es típicamente romana, se entiende que cada condómino es titular de una parte ideal (quota pars) de la totalidad de la cosa común indivisa. Existe

un único derecho de propiedad fraccionado en cuotas individuales de los condóminos, cada uno de los cuales es titular de la cuota o fracción de este derecho de propiedad. 35.3 Facultades del copropietario en relación con su cuota y con la cosa común Cada condómino tiene libre disposición de su propia cuota; puede convertirse en negociable y ser transmitida a terceros por actos inter vivos y mortis causa; la hipoteca de cuota y la cesión de la misma en usufructo permiten su utilización como entidad patrimonial relevante (conservando el copropietario la titularidad de su cuota). Facultades del copropietario de la cosa común: - Percibir los frutos de la cosa común. 
 - Participación en cargas y gastos comunes. 
 - La copropiedad en cuotas permite el ejercicio de acciones por parte de un copropietario contra los demás. 
 - Si se renuncia a la cuota sin destino se produce un aumento en el módulo en que los demás comuneros participan de la comunidad. 
 - Ningún copropietario puede modificar o alterar el derecho de los otros condóminos o que afecte a la cosa como sin la validez conjunta de todos los cotitulares. 
 35.4 actos de uso y de administración. Los actos de uso se rigen:
 La solidaridad; cada copropietario puede servirse de las cosas comunes siempre y cuando no perjudique ni impida a los demás su utilización. Existe la facultad de oposición por cualquiera de los condóminos a posibles actos de abuso, pero se regula por acuerdo entre los condóminos.
 Actos de administración:
 Si se trata de actos necesarios para la conservación de la cosa en buen estado Y en condiciones idóneas para su destino, cualquiera de los copropietarios puede realizar por sí mismo y repercutir a los demás el gasto en proporción a sus cuotas.
 En caso de obras de mejora la repercusión económica requiere el consentimiento preventivo de todos. Existe la posibilidad de solicitar la intervención judicial incluso contra la negativa de los demás copropietarios.
 También como un acto de administración puede intervenir un Condómino en una controversia sobre derechos de servidumbre afectando a los demás el resultado del proceso. 35.5 Régimen procesal: la acción divisoria. La situación de copropiedad puede ser divisible a iniciativa de cualquiera de los condóminos. La división requiere transmisiones entre los copropietarios formalizadas mediante los negocios traslativos; la complicación de este procedimiento conduce a la utilización de la actio communi dividundo. La finalidad de las acciones divisorias es producir una efectiva partición de la cosa común, transformando la cuota en un derecho de propiedad individual sobre una porción de aquella; esta atribución es realizada por el árbitro que interviene en el proceso divisorio. Los antiguos copropietarios tienen la obligación de realizar pagos recíprocos por cuentas pendientes entre los mismos, o por el resultado divisorio. En caso de ser indivisible de la cosa por razón de que; - La cosa desaparezca por la partición material; 
 - La suma de valores de las partes resultantes sea inferior al valor de la cosa entera antes de ser dividida; según los casos, el árbitro puede atribuir a cada copropietario partes materiales en proporción a sus cuotas, adjudicar toda la propiedad a uno solo o algunos, o proceder a la pública subasta repartiendo entre todos el precio (cuando las cuotas no pueden concretarse). También puede derivarse la necesidad de constituir un derecho real nuevo. 
 - Cosas que por una función solidaria no se pueden dividir (como la pared medianera, espacios de acceso comunes a dos o más casas) 
 Los litigantes ocupan al mismo tiempo la posición de demandantes y demandados por qué no existe una controversia respecto a la existencia de un derecho, sino

un conflicto de intereses, la acción divisoria ejercitada por iniciativa de uno de ellos debe darse contra todos los demás; pero no produce efectos en perjuicio de terceros. 
 Cuando la copropiedad se ha producido por la comixtión de géneros sólidos o la confusión de líquidos pertenecientes a distintos propietarios, puede encauzarse la reclamación a través de la condictio, contra quien retiene la totalidad del género mezclado, o la actio furti, si hubo dolo y apoderamiento por parte de quien produjo la confusión. 


IV. La posesión 


§ 27 Origen y fundamento de las primeras situaciones posesorias


27.1 La posesión del "ager públicus" y la originaria protección interdictal de bienes inmuebles
 En su primera significación, possessio aparece como término jurídico relevante para designar el asentamiento de un particular en una determinada extensión de tierra cultivable de titularidad pública cedida para un aprovechamiento privativo, por un cierto tiempo o a perpetuidad, con obligación de pagar un canon anual denominado vectigal. Este tipo de concesiones describe una situación jurídica de goce sobre un bien inmueble de distinta naturaleza a la que corresponde a un propietario.
 La confesión podía ser también con carácter gratuito libremente revocable. Durante la República, la práctica de este tipo de cesión entre concesionarios del ager publicus en favor de sus clientes, tiene su origen en la situación jurídica denominada precario, 
 (precarium) que describe la proposición subordinada y dependiente de quien pide mediante ruego (preces) la cesión de aprovechamiento económico de unos bienes al titular del derecho.
 Para la defensa de la situación posesorio del vectigalista y del precarista introduce el derecho pretorio un interdicto prohibitorio que toma su denominación (uti possidetis), por el que se defiende la posición actual del poseedor frente a cualquiera que perturbe con sus actos la pacífica situación posesoria del mismo. La tutela interdictal concedida al actual poseedor se subordina a que la situación posesoria no se haya obtenido por violencia, ocupación clandestina o concesión en precario respecto al que promueve el interdicto (vi, clam, precario), prevalece como poseedor interdictal quien puede invocar un título posesorio (causa possessionis). La posesión fundada en cualquiera de las tres causas mencionadas que es calificada como vicioso y carece de tutela interdictal. El concepto de posesión actual es de naturaleza procesal y depende de la concurrencia de las condiciones previstas en la fórmula del interdicto para el otorgamiento de la protección posesorio en conformidad con los supuestos de la cláusula de posesión viciosa y su efecto relativo. La cuestión posesoria se resolvía originalmente por el propio magistrado, pero después es a través de un juicio contencioso tramitado por el procedimiento interdictal.
 Sobre la base de la alegación de la pérdida de hecho de la posesión por una de las circunstancias previstas en la cláusula de posesión viciosa de ese interdicto, el derecho pretorio fórmula tres nuevos interdicto restitutorio es de recuperar la posesión; estos toman el nombre del vicio que invocado por el demandante, son: el interdicto de vi, el interdicto de precario y el interdicto de clandestina possessione, Éste último cayó en desuso al interpretar la jurisprudencia que tal invasión no priva de la posesión mientras el expulsado no tiene conocimiento de la misma y se opone, por lo que puede utilizarse contraen el interdicto debe si el invasor persiste en su actitud una vez notificado. 27.2 origen de la tutela interdictal Del poseedor de bienes muebles.

El origen de la protección interdictal de cosas muebles se encuentra en la necesidad práctica de racionalizar la atribución interina de la posesión de un bien en litigio a una de las partes, salvo que se confiera en depósito a un tercero (secuestratario) hasta el término del proceso. En virtud de un interdicto prohibitorio, se toma su nombre (utrubi) del término inicial de su fórmula edictal, se resuelve la cuestión posesorio sobre bienes muebles atribuyendo a aquel de los litigantes que resulte haber poseído la cosa durante más tiempo en el último año, queda excluida la tutela del que tuvo la posesión por un acto de violencia, clandestinamente o a título de precario. 27.3 Extensión de la protección interdictal posesoria al presunto propietario y a otras situaciones
 En las controversias sobre la propiedad de bienes muebles la condición de poseedor venía a otorgar al demandado en la acción petitoria una presunción de legitimidad en cuanto a la situación que ocupa respecto a la cosa, correspondiendo al demandante la prueba de la inexistencia del fundamento posesorio o de su mayor derecho respecto al invocado por el demandado. La práctica de atribución provisional de la posesión interina alguna de las partes, previa exigencia de garantías de devolución del bien inmueble y de los rendimientos económicos obtenidos, en caso de sentencia desfavorable para el poseedor se sustituyen por la medida de reconocer como tal al que así resultado del procedimiento interdictal. La atribución posesoria puede resultar también de una decisión Pretoria (ex decreto) de embargo definitivo de bienes ajenos, si la atribución posesoria es provisional, la posición del beneficiario del embargo es la de un detentador. La ampliación de los interdictos posesorios al ámbito de los derechos reales sobre cosa ajena tropezó en el periodo clásico con la concepción corporal de la posesión. Carecen de tutela interdictal el arrendatario ordinario, el comodatario, el depositario ordinario y el beneficiario de un embargo provisional de bienes ajenos; la relación entre concedente y el que percibe la cosa para una finalidad determinada se construye como dependiente respecto al primero, por tanto, corresponde a la posición de poseedor interdigital, y no al que tiene materialmente la cosa, se denomina a esto como detentación o posesión natural. 27.4 modificación post clásica del régimen de los interdictos posesorios El mecanismo de la cláusula de posesión viciosa de que estaban dotados los interdictos posesorios, a partir del siglo IV d. C. Esto se ve alterado por motivo de una política legislativa dirigida a prohibir cualquier ejercicio de las vías de hecho para el restablecimiento de las situaciones posesorias, sancionando con penas de carácter público la utilización de las mismas. En el derecho Justinianeo se mantiene, para el ejercicio del interdicto de desposesión violenta, el plazo de un año a contar desde que se produjo el acto de expulsión; en la regulación procesal posterior del régimen de la protección posesoria, el plazo de un año se establece como término perentorio para solicitar la tutela interdictal en cualquier caso. Se elimina la cláusula de posesión viciosa en el interdicto utrubi, con lo que se introduce el criterio de prevalencia en todo caso de poseedor natural; con esto se extiende el uti possidetis también para la defensa posesoria de cosas muebles, el derecho Justinianeo mantiene el interdicto de vi, pero ese recurso no procede cuando se trata de cosas muebles, que es subsanado por la acción de despojo (actio espolii). 27.5 interdicto es de adquirir posesión Son los que sirven para adquirir la posesión, el que puede ejercitar el arrendador contra el arrendatario en caso de impago de la renta (interdicto Salviano), El que puedo utilizar el heredero por derecho pretorio contra el actual poseedor que le impide tomar posesión de los bienes hereditarios (interdicto quórum bonorum); Los que corresponden al bonotun emptor contra quien se opone a la ocupación posesoria de los bienes del deudor embargado, etc. § 28 Desarrollo jurisprudencial de la doctrina de la posesión


28.1 la posesión civil. La "iusta causa possessionis" y la posesión de buena y mala fe
 En el grupo de situaciones posesorias tuteladas por el derecho pretorio puede distinguirse una posesión a título de dueño (Propietario) y otra a título distinto (vectigalista, precarista, acreedor pignoraticio o secuestratario). A partir de la posesión interdictal del propietario, la jurisprudencia elabora un concepto específico de posesión (possesio civilis) para referirse a la possessio ad udsucapionem, para quien, no siendo actualmente propietario civil de una cosa, pueda llegar a obtener el resultado adquisitivo. Esto requiere un título reconocido por el ius civile (iusta causa possessionis), ya además la buena fe inicial. El poseedor goza de la presunción de buena fe si puede alegar al título, y corresponde la prueba de la mala fe al que la alega, a efectos de invalidar la eficacia de la situación posesorio para la adquisición de la propiedad por usucapión. La posesión debe mantenerse ininterrumpidamente durante el plazo de dos años para bienes inmuebles Y de uno en las demás adquisiciones, además la cosa debe ser usucapible. Este tipo de posesión recibe el nombre de posesión natural la vez que posee en virtud de un título distinto del de dueño tutelado por los interdictos posesorios. 28.2 Estructura de las situaciones posesorias. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión.
 Según la jurisprudencia la estructura de la posesión, tanto civil como Pretoria consta de un elemento material (corpus), consistente en efectiva tenencia de la cosa, y otro intencional (ánimus), que cualifica el tipo de posición de qué se trata. En los casos de poseedores a título distinto del de dueño plantea el problema de la relevancia del elemento intencional cuando se produce un cambio en la situación jurídica como consecuencia de un acto de enajenación del poseedor a título de dueño. La modificación de la causa possessionis no depende del cambio en el animuss possidendi de que posee en nombre ajeno, si no en el acto de enajenación del poseedor o en virtud de la autorización de éste, puesto que la cosa se encontraba ya bajo su control material (Corpus), considerándose suficiente aquel acto a efectos de entenderse verificada la entrega posesoria (traditio brevi manu). En el caso inverso de enajenación de una cosa que el enajenante conserva materialmente como detentador, tampoco es preciso un acto de aprehensión material, se entiende adquirida por el convenio y consiguiente modificación de la situación posesoria (constitutum posessorium).
 La consideración del elemento del animus possidendi sirve para explicar la posesión en relación con aquellos inmuebles que pertenecen al margen de un control material posesorio durante un largo periodo de tiempo, en el derecho postclásico se formula el principio de que no se pierde la posesión en tanto se mantenga el animus dominical. § 32 La propiedad en el Derecho pretorio y en los territorios provinciales
 32.1 acción publiciana
 El adquirente de una res mancipi por traditio es possessor ad usucapionem y no consolida su situación como propietario hasta el transcurso del tiempo de la usucapión. El derecho pretorio concede una exceptio rei venditae et traditae contra la acción reivindicatoria entablada por el propietario que ha transmitido por traditio una res mancipi, para garantizar una posición firme a la adquirente de buena fe y con justa causa frente al vendedor que es propietario civil por no haber sido transmitida la propiedad por mancipación.
 La protección se completa con la acción publiciana, que permite al adquirente la reivindicación de la causa contra cualquier poseedor si hubiere perdido la posesión; la acción publiciana contiene una ficción, de que el adquirente por traditio causal ha completado ya el tiempo de la usucapión para poder disponer de la acción reivindicatoria. Se le reconoce al comprador de buena fe por tradición un mejor derecho frente al enajenante

que conserva la propiedad civil; sin embargo esa protección no es otorgada contra el verdadero propietario civil porque prevalece contra el possessor ad usucapionem. 32.2 extensión del régimen de la acción publiciana y del concepto de propiedad Pretoria
 Se otorgó tutela procesal a la adquirente de buena fe en cualquier supuesto de entrega y usucapión incompleta, y se derivó una "propiedad Pretoria" protegida por una acción similar a la acción civil reivindicatoria. La exceptio doli desempeña una función en todos estos casos, de exceptio rei venditae et traditae. El possessor ad usucapionem dispone, de una posición firme frente al enajenante, Y relativa al frente a un verdadero propietario civil, (consuelo en el primer caso puede hablarse de propiedad por derecho pretorio). La propiedad Pretoria tiene un alcance mayor que el de la publiciana. 32.3 Propiedad inmobiliaria en los territorios provinciales. El régimen de la propiedad inmobiliaria provincial presenta diferentes características, la titularidad de la mayor parte del suelo provincial pertenecía de hecho al aerarium populi romani o al fiscus Caesaris, la explotación se hacía a veces mediante arrendamientos de carácter temporal, normalmente de cinco años o a perpetuidad, pero más frecuentemente la disponibilidad económica se atribuye a los particulares, con obligación de satisfacer la correspondiente carga fiscal. La tutela procesal del concesionario de suelo rústico o urbano fue asegurada mediante la extensión de la vindicatio utilis para situaciones similares de concesiones inmobiliarias a particulares en fundos pertenecientes a las ciudades y situados en territorio itálico; las demás acciones que corresponden a un propietario son igualmente extendidas como útiles. 32.4 La "praescriptio longi temporis" Las razones de seguridad jurídica que justifican la usucapión en el sistema del ius civile plantearon en el régimen de la propiedad inmobiliaria en los territorios provinciales el problema de la repercusión en el plano jurídico del ejercicio prolongado de una determinada situación de possessio vel usufructus sobre un fundo provincial. Se establece que el actual poseedor queda protegido frente a la reclamación de un tercero que pretende discutir su derecho con una especie de excepción procesal que recibe el nombre de prescripción de largo tiempo. La duración exigida para esta posesión, que debe ser ininterrumpida en 10 años, si el demandante vive en la misma ciudad que el demandado, y en 20 si fuera distinto en lugar de residencia; la posesión no se considera interrumpida por la reclamación procesal, pero para el cómputo del tiempo se tienen cuenta, no sólo el del anterior titular del que la actual deriva su derecho por sucesión hereditaria, sino también por adquisición inter vivos. La oponibilidad de esta excepción requiere los requisitos de la buena fe y la justa causa de la usucapión. 32.5 Desplazamiento del régimen de adquisición de la propiedad hacia la " traditio" causal
 Se produjo el desplazamiento de los modos de adquirir la propiedad hacia la traditio causal a lo largo del Principado, se generaron unos cambios en la transmisión de la propiedad, que vincula el traspaso posesorio de los bienes muebles e inmuebles; el proceso de espiritualización del Corpus se debe adaptar a los usos del tráfico jurídico, donde la compraventa es el convenio que más frecuentemente sirve como causa jurídica de la traditio, se admiten diversas formas de entrega simbólica (el señalamiento del fundo), o la entrega de una cosa accesoria que simboliza la principal, pero también se admite que la traditio pueda derivar del convenio de las partes en algunos casos. En el derecho romano siempre queda la diferenciación entre el convenio causal y la entrega; el derecho helenístico desconocía esta diferenciación, carecía de relevancia la entrega de la cosa con el convenio negocial precedente como modo adquisitivo de la propiedad, esta idea habría de ser posteriormente

desarrollada por la escuela del derecho natural racionalista, que considera suficiente el convenio para producir la transmisión de la propiedad.

V. Derechos reales sobre cosa ajena


§ 36 Servidumbres
 36.1 concepto y caracteres generales
 Se llama servidumbre a ciertos servicios permanentes establecidos voluntariamente como derechos reales por los propietarios de fundos vecinos, rústicos o urbanos; cuya finalidad es un incremento en su utilidad económica o una mayor funcionalidad (la obligación impuesta al fundo sirviente por el fundo dominante), la duración que se establece entre fundos se mantiene con independencia de la sucesivas trasmisiones patrimoniales en el fundo dominante con el sirviente (la servidumbre son transmitirles con el propio fundo) La servidumbre es un derecho real, que se constituye a favor del predio dominante y no en el interés de su titular. No hay posibilidad de aprovechar la servidumbre para un rendimiento extraño al fundo, de todas maneras existen manifestaciones denominadas "servidumbres industriales". Los fundos se encuentran situados de forma colindante o vecinos, y son pertenecientes a distintos propietarios. Puede haber varios fundos dominantes sobre uno sirviente (o varios sirvientes sobre uno dominante). Su duración es permanente (causa perpetua), excluye un uso temporal o a condición o termino resolutorio. El uso puede ser continuado (servidumbres continuas), pero es igualmente posible un uso intermitente (servidumbres discontinuas) en periodos predeterminados. El titular del fundo dominante debe realizar las prestaciones necesarias para que la servidumbre sea útil.


36.2 Tipos de servidumbre.
 A) servidumbres rústicas: son los más antiguas y son servicios que corresponden a un momento caracterizado por la prevalencia de la agricultura como forma de actividad económica: Servidumbre de paso, por una finca ajena. Este tipo de servidumbre se puede distinguir varios tipos de servidumbres en función de la amplitud del contenido del derecho de paso, habiendo un tipo de paso ordinario (iter), de tránsito para carros y ganado (actus) o de camino para todo uso (via) 
 Formas de aprovechamiento de las aguas con fines de riego: 
 1. Por superficie (aquae ductus).
 2. Porextraccióndeunpozo(aquaehautus),alaentidadsituadoenunfundo ajeno, que implica también el derecho de acceso a tal lugar.
 El modus servitutis es el elemento convencional y variable de cada servidumbre; cuya característica es la de ser aparentes, es decir que resulta visualizable a través de signos externos que revelan el uso y el aprovechamiento.
 B) servidumbres urbanas; Son servidumbres a los servicios entre fondos urbanos dos: Servidumbre de luces: derecho de abrir ventanas. (Ius iluminum) 
 Derecho de vistas.(ius nec prospectui vel luminibus officiatur) 
 3. Servidumbre de desagüe. (Cloaca) o la instalación de salientes para la caída del agua de lluvia en fundo ajeno 4. Servidumbres de apoyo de viga (ius tigni immitendi) y la de carga en un edificio ajeno (ius oneris ferendi)

Estas servidumbres tienen contenido negativo: el titular del fundo dominante tiene derecho a prohibir al del sirviente el ejercicio de una facultad que le correspondería como propietario; algunas de estas servidumbres no son aparentes (no perceptibles por signos externos) pero se muestra su utilidad. 36.3 Constitución y extinción del derecho real de servidumbre. Para las más antiguas servidumbres se utilizó el negocio formal mancipatorio y el ius civile reconoció también la usucapión como modo adquisitivo de esas servidumbres. Con la difusión del testamento pudo constituirse una servidumbre mediante un legado de efectos reales, y por reserva de derecho en beneficio de un fundo. Por último, la in iure cessio, fue empleada con finalidad constitutiva de un derecho de servidumbre debido a la decisión del magistrado ante el allanamiento convencional del titular del fundo sirviente en una vindicativo servitutis entablada por el titular del fundo dominante.

§ 37 Usufructo (no entra el punto 37.5) Parte 4a. DERECHO DE OBLIGACIONES I. La relación obligatoria
 § 40 Estructura de la relación obligatoria

41. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. 41.1. Obligatio y actio y personam.

El uso del término obligatio para designar a relación entre un acreedor y un deudor, de contenido y régimen patrimonial, se limita en la Jurisprudencia tardo-republicana a las que tiene por objeto una deuda basada en una causa reconocida por el ius ciuile como fundamento del deber jurídico de cumplir una prestación, exigible por una acción civil in personam; pertenecen a esta categoría las acciones personales derivadas de las antiguas acciones de la ley y las de buena fe. El derecho pretorio otorga tutela jurisdiccional a una serie de relaciones jurídicas sancionadas mediante acciones personales in factum, cuyo régimen es en todo similar al de las acciones civiles. La última Jurisprudencia clásica extiende el término obligatio a las relaciones creadas al amparo del derecho honorario. 41.2. Causas del vínculo de obligación. Constituyen causas del vínculo obligatorio los diferentes hechos y actos reconocidos por el derecho como alegables en la correspondiente acción personal. Éstos pueden ser de carácter lícito e ilícito. Dentro de los lícitos la se puede diferenciar los que originan una obligación unilateral de aquellos que dan lugar a las obligaciones recíprocas. La Jurisprudencia tardo-republicana distingue entre las nacidas de la entrega de una cosa, de una promesa estipulatoria, de una anotación documental dada autorizada por el deudor y de un convenio consensual.
 41.3. Obligaciones de carácter unilateral derivadas de los actos lícitos. a) La obligación puede tener por causa un negocio formal cundo la alegación de éste es suficiente para plantear la reclamación del deudor en un juicio declarativo. El ius ciuile reconoce esa eficacia a la promesa estipulatoria. La demanda de debitum se plantea mediante una actio certi o incerti.

b) Una serie de relaciones jurídicas de obligación tienen por causa la retención injustificada de una cosa ajena. Su prototipo es el mutuo no formalizado mediante promesa estipulatoria. La retención injustificada de cosa ajena se da también en situaciones en las que no se ha producido un resultado patrimonial adquisitivo y no procede la Condictio recuperatoria. El derecho pretorio sanciona como ilícitos tales comportamientos mediante acciones in factum, de las que resultan algunos negocios típicos: comodato, depósito, prenda posesoria y constitutum. c) La causa de la obligación puede tener su fundamento en la relación imperativa con un tercero: la obligación nace de un pronunciamiento judicial exigible por la actio iudicati.
 d) En algunas relaciones negociales se encuentra presente la idea de la asunción de una determinada responsabilidad como fundamento de una obligación vinculada a un acto propio o ajeno.

41.4 Acciones de buena fe y obligaciones recíprocas. El concepto de contrato. Frente al carácter unilateral, las acciones de buena fe toman en consideración las relaciones negociales como generadoras de obligaciones recíprocas.
 a) Tienen ese carácter la actio fiduciae y la actio uxoriae. En ambos se hace valer el derecho a la restitución de una cosa retenida sin causa.
 b) La bona fides opera como criterio de comportamiento en las actividades negociales que tienen por objeto la gestión de intereses patrimoniales ajenos. Al gestor le es exigible un desempeño diligente de la gestión asumida, pero tiene derecho al reembolso de los gastos realizados. La actio tutelae permite platear recíprocamente reclamaciones de esa clase tanto al pupilo como al tutor.
 c) El valor ético social de la fides proporciono base para el reconocimiento del simple convenio como causa del vínculo obligatorio, otorgándose acciones de buena fe a las partes.
 Tomando como referencia la estructura de estos negocios, Labeón construye un concepto de contractus configurando el elemento objetivo de la reciprocidad de la relación obligatoria nacida en un convenio bilateral como característica del mismo.
 41.5. Obligaciones derivadas de actos ilícitos. El delito genera un derecho de represalia sobre la persona física del autor del mismo. La imposición legal de una pena pecuniaria se generaliza ya en el antiguo procedimiento de las acciones de la ley. Posteriormente la Jurisprudencia construye la categoría de la obligatio ex delito, mediante la patrimonialización de la responsabilidad civil derivada de un acto ilícito, convirtiendo en debitum el contenido económico de la pena, exigible pon una actio in personam declarativa. 41.6. La clasificación de las fuentes de las obligaciones en la tradición gayano- justinianea.
 En la tradición jurídica occidental romanista, la sistematización que tiene su origen en las Instituciones de Gayo y que tras los retoques introducidos alcanza su configuración definitiva en las Instituciones de Justiniano. a) La principal división comprende dos especies, pues las obligaciones o nacen de contrato o de delito. Una vez establecida, Gayo distingue dentro de los contratos cuatro tipos en atención al elemento que los perfecciona: los contratos reales, por la cosa; los contratos verbales, por las palabras; los contratos literales, por la forma documental; y los consensuales, por el consentimiento de cualquier forma manifestado. b) En una obra posterior, las res cottidianae, la bipartición se convierte en tripartición: toda obligación o nade de un contrato de un delito o de cierto derecho por distintos tipos de causas; en esta tripartición, el contrato se concibe ya como el convenio lícito destinado a producir obligaciones. El delito se define como el hecho ilícito doloso o culpable que lesiona el interés particular y puede ser sancionado con una pena privada.

El tercer grupo aparece subdividido en dos: uno primero (i), en donde se agrupan cuatro supuestos de actuaciones lícitas aproximadas a los contratos, pero en las que no se entiende que haya propiamente contrato al faltar el acuerdo de voluntades entre las partes (la tutela); (ii) y otro posterior que comprende cuatro tipo de actuaciones ilícitas, que no se entienden como propiamente delictuales, aunque si sean consideradas como próximas a los delitos (el ilícito del juez que hace suyo el litigio). c) En las instituciones de Justiniano se modifica y se distingue entre obligaciones civiles y pretorias. Esta bipartición tiene escasos eco en la tradición romanista. La antigua clasificación de la res cottidianae es retomada a continuación de la anterior, pero dividiendo el tercer grupo en dos, con lo que resulta: (i) las obligaciones que nacen de contrato, (ii) de cuasicontrato, (iii) de delito, y de (iv) cuasidelito. El concepto de contrato entendido como acuerdo entre una o más personas respecto a una prestación lícita, y que exige los requisitos de consentimiento, objeto y causa, que ya está presente en el derecho justinianeo, fue convertido en el punto de referencia del derecho de obligaciones por influencia de la escuela del iusnaturalismo racional. A) ESTIPULACIONES. 42. LA FORMA PROMISORIA.
 42.1. Caracteres del negocio estipulatorio. La estipulación es un negocio utilizado como forma ordinal de construir una obligación entre un acreedor y un deudor. Tiene un carácter abstracto que dota al derecho de crédito de independencia respecto a la relación jurídica básica, por lo que el acreedor adquiere una posición ventajosa, al no tener que probar la causa de la obligación. La estipulación es un modo de obligarse, que sigue siempre a un previo convenio negocial que la estipulación formaliza, y del que se desprende, de modo que la responsabilidad del deudor deriva del hecho del incumplimiento de la promesa relativa a un resultado que el acreedor no obtuvo en la antigua sponsio del ius ciuile.
 a) El primero de esos caracteres es la oralidad; el valor constitutivo se atribuye a las palabras que se pronuncian por ambas partes; se trata de una obligatio verbis contracta. A efectos probatorios debe asegurarse por medio de testigos o de un documento que recoja los términos del negocio celebrado. La práctica de formalizar este modo de negocio se emplea para designar el propio negocio a medida que va alcanzando cada vez más relevancia el documento que recoge el negocio oral. b) de la oralidad se deriva también la necesidad de la presencia simultánea de las partes; pero una consecuencia todavía más importante es la de la exclusiva vinculación de las personas que intervienen en el negocio.
 c) Constituye una exigencia del carácter formal de a estipulación la necesidad de congruencia entre la pregunta y la respuesta, en la forma de adhesión del prominente a los términos de la pregunta del estipulante. Ocurre lo mismo con la extinción, que se ha de realizar por medio de un acto simétrico a la estipulación, que recibe el nombre de aceptilación, en virtud del cual el estipulante declara haber recibido lo que el deudor le había prometido. 42.2. Impugnación de la estipulación por falta de causa. a) El carácter abstracto de la estipulación proporciona al acreedor una forma expeditiva de asegurarse el cumplimiento de una obligación y para plantear la correspondiente reclamación judicial invocando tan solo el acto estipulatorio, normalmente mediante la presentación del correspondiente documento. La relevancia de la relación básica subyacente puede resultar del hecho de que el negocio estipulatorio se celebre en forma causal. La Jurisprudencia orientó el régimen de la estipulación hacia un progresivo reconocimiento de la relevancia de la relación jurídica básica formalizada por el negocio estipulatorio. Ello fue posible después de la creación de la acción de dolo y la extensión al ámbito de las relaciones procesales de la sanción de comportamientos dolosos en el ejercicio de la acción.

b) El recurso de la exceptio doli o, la exceptio pacti, proporciona al prominente una defensa procesal contra la reclamación del estipulante-acreedor, pero corresponde a aquél la prueba de la falta de causa de la obligación estipulatoria.
 En la última época clásica se introduce para este supuesto un específico recurso procesal, denominado exceptio non numeratae pecuniae, cuya alegación por el aparente deudor implica la inversión de la carga de la prueba, haciendo recaer sobre el acreedor demandante la necesidad de probar la causa. En la misma época se crea un recurso extra ordinem, la querella non numeratae pacuniae. c) La introducción de los expresados recursos procesales altera el carácter de forma obligacional abstracta propio de la estipulación; tal tiene un alcance general con la exceptio doli, pues permite plantear la ineficacia de la obligatio verbis contracta en cualquier caso de falta real de debitum. 42.3. Contenido de la obligación estipulatoria. El contenido de la obligación estipulatoria puede referirse a cualquier tipo de prestación. Esta amplitud convierte al negocio estipulatorio en un instrumento de gran utilidad en el tráfico jurídico.
 El objeto tiene que ser jurídicamente lícito, el carácter formal de la estipulación no impide su ineficacia si concurre algún defecto constitutivo del negocio jurídico. La prestación deber ser inicialmente posible para que la obligación sea válida, pero puede resultar después ineficaz si el cumplimiento se ha hecho imposible, siempre que ello no sea imputable al deudor. Además es necesario que el contenido de la obligación estipulatoria sea determinado u objetivamente determinable. 42.4. Concurrencia de sujetos. Adstipulatio y adpromissio. a) En el negocio estipulatorio puede darse la concurrencia de sujetos en ambas partes del negocio, por el hecho de la formulación conjunta de la pregunta o de la respuesta. Como consecuencia del régimen de solidaridad, cualquier acreedor puede exigir la prestación por entero a un deudor, o a cualquiera de los deudores solidarios, y viceversa. b) Una forma distinta de concurrencia se da en la adstipulatio y en la adpormissio. En el primer caso, un nuevo acreedor interviene como estipulante celebrando un nuevo negocio estipulatorio con el mismo deudor, que promete a su acreedor presente en el acto lo que ya había prometido a éste; la finalidad de ésta es prácticamente la de asegurar el cumplimiento de la estipulación post mortem. El adstipulante se convierte en un acreedor adjunto al principal, pero el pago o consumación procesal de la acción de uno de ellos libera al otro.
 La incorporación de un nuevo deudor en un específico negocio estipulatorio, pero referido a la promesa del deudor principal, se presenta como adpromissio; y se utiliza para crear una obligación de garantía. 42.5. Tutela procesal. Del negocio estipulatorio nace sólo una obligación, sancionada en el ámbito procesal mediante una acción de derecho estricto: actio ex stipulatu certi o incerti. En el primer caso, la acción es la misma Condictio creada para la reclamación de obligaciones nacidas de una dación crediticia, y de la que se trata en esa sede; procede de dinero o en la dación de una determinada cosa. En el segundo caso se da cuando se refiere a un objeto indeterminado. 42.6. Promesa unilateral y pollicitatio. a) El ordenamiento es reacio a reconocer eficacia a la simple promesa unilateral, pero a veces por motivos de interés público, se otorga eficacia vinculante a la promesa unilateral. EL caso más importante es de la pollicitatio.
 b) En el lenguaje vulgar el término pollicitatio tiene el significado de promesa en general, pero en el sentido técnico sirve para designar la promesa unilateral hecha por un particular a una ciudad de realizar a su costa una obra pública o de entregar una suma de dinero con ocasión de haber obtenido un cargo público; aunque también alcanza a la promesa que no responde a la consecución por el oferente de un cargo en la ciudad.

Por razones de interés público, distintas constituciones imperiales dieron a éstas eficacia vinculante, dando lugar a la reclamación extra ordinem por parte de la ciudad en caso de incumplimiento. B) DOCUMENTO CONSTITUTIVO 44 LA OBLIGATIO LITERIS CONTRACTA. 44.1. Utilidad de esta forma negocial. Una obligación cuya eficacia deriva de la forma puede resultar también del documento constitutivo, pero en el que no consta la naturaleza de la relación jurídica básica, de modo que la obligación vincula al propio documento.
 Esta forma cumple una función de aseguramiento de los créditos y, en general, del cumplimiento de las obligaciones, siendo un mecanismo más ágil y de mayor certeza a efectos de incorporación de créditos. La eficacia depende de que sea o no posible hacer valer judicialmente la obligación por la propia constancia de la relación jurídica formal entre el acreedor y el deudor. Carecen de ese valor creativo de obligaciones los documentos contables en los que pueden recogerse operaciones crediticias.
 44.2. El contrato literal. El único contrato literal conocido en época republicana, es el nomen transcripticium. Éste tiene siempre por objeto una obligación pecuniaria preexistente, y presenta dos formas: la transcripción de cosa a persona y la de persona a persona.
 a) La primera consiste en que aquel pater familias l que se debe una cantidad pecuniaria por otra causa, apunta en el apartado acceptum la cantidad como si la hubiese recibido; inmediatamente anota en el epígrafe expensum la misma cantidad como si la hubiese prestado al mismo deudor. b) En la segunda el pater familias apunta en el acceptum como recibida la cantidad que aquel le debe, y registra en el expensum la misma cantidad como si la hubiese presentado al tercero.
 44.3. Documentos constitutivos en el derecho helenístico. En las provincias del área territorial helenística, aparecen documentos meramente probatorios (chirographa) como los de tipo constitutivo (syngraphe).
 a) Los primeros, redactados casi siempre de la mano por el obligado, reconocen en ellos su deuda, teniendo mero efecto probatorio. b) Los segundos, son documentos redactados por ambos, resultando de las propias declaraciones de las mismas contenidas en el documento la relación obligatoria, que tiene eficacia en virtud del propio documento.
 45. EVOLUCIÓN DE LA ESTIPULACIÓN EN RELACION CON LA FORMA DOCUMENTAL. 45.1. Transformación de la estipulación en una promesa documental. La práctica de documentar el negocio estipulatorio, contribuyó progresivamente a destacar el valor de documento sobre la forma negocial oral.
 Los usos del tráfico negocial tienden a convertir el negocio en la lectura del documento en que se contienen los términos formales de la estipulación, y en los medios judiciales se introduce el criterio probatorio de tener por celebrado el negocio oral cuando la estipulación conste por escrito, salvo prueba en contrario.
 Un momento significativo de esta transformación es la

derogación, a finales del siglo v d.C., de la necesidad de la observancia de concretas formas verbales en el negocio estipulatorio.
 45.2. La nueva litterarum obligatio justinianea. El valor otorgado al elemento convencional repercute en la pérdida del carácter abstracto y consiguiente eficacia obligatoria formal, tanto de la estipulación como del documento constitutivo helenístico.
 El punto de partida de este nuevo tipo de obligatio litteris contracta es el régimen clásico de la querella y la exceptio no numerae pecuniae, que establece un plazo para la impugnación de la estipulación por falta de causa, transcurrido el cual la obligación es exigible en todo caso. A) OBLIGATIONES RE CONTRACTAE.
 Los contratos reales son aquellos que se perfeccionan con la datio de la res. Son contratos no formales, no necesitan una forma precisa para su perfeccionamiento, y unilaterales, en cuanto a que crean deberes en una sola dirección. Existen tres tipos: mutuo, comodato y depósito.
 46. EL MUTUO El mutuo es un contrato real, unilateral, no formal, en virtud del cual una persona (mutuante) entrega a la otra (mutuario) una res fungible y consumible, asumiendo la obligación de restituir la misma cantidad de cosas en el mismo género y calidad. -Características. a) Es un contrato Real, ya que se perfecciona con la datio de la cosa. Ésta produce la transmisión de la propiedad, característica imprescindible debido a que su naturaleza es la de un préstamo para el consumo.
 b) Es un contrato unilateral en cuanto a que la única obligación que se produce es para el mutuario consistente en devolver la misma cantidad de cosas en el mismo género y calidad. c) Es un contrato de Derecho estricto, ya que está protegida por la Condictio, que es una acción de stricti iuris.
 -Elementos.
 a) Los elementos personales son el mutuante y el mutuario. Para que pase la propiedad de las cosas es necesario que el tradente tenga tanto la capacidad como poder de disposición. Ahora bien, si el mutuario consume la cosa de buena fe se considera que ha adquirido la propiedad y procede por tanto, la Condictio. Además, el mutuante tiene que ser propietario de las cosas dadas en mutuo. No es necesario, en cambio, que sea el propio mutuante el que realice la traditio, pudiendo ser ésta hecha por un tercero. *Un senadoconsulto (SC) Macedoniano, de la época de Vespasiano, prohíbe dar dinero en mutuo a los filii familias. Las fuentes nos presentan como motivo de la norma la protección del pater. b) Los elementos reales del mutuo están constituidos por las cosas fungibles dadas cuya propiedad pasa al mutuario con la datio.
 c) No se puede hablar de elementos formales en el mutuo, ya que la datio no tiene tal consideración. -Obligaciones y Acciones. El mutuo se perfecciona con la datio de la cosa y hace nacer una obligación por parte del mutuario de devolver la cosa en la misma cantidad, género y calidad. Para hacer efectiva esta obligación, el mutuante dispone de una acción, la Condictio para reclamar la cosa dada. e) En Roma lo más habitual era que cuando se producía un mutuo se cobraran intereses por éste. Por tanto, por un lado se fijaba la transmisión de la propiedad que generaba la obligación, más luego se realizaba la stipulatio que tenía por objeto la devolución con intereses. La tasa legal del interés es en Derecho Clásico la del 12%, tasa que se rebajó con Justiniano a la de 6%. f) Foenus nauticum. Éste es un préstamo marítimo con intereses. En éste se presta dinero para la compra de mercancías que luego se van a transportar a otro lugar. El riesgo es a cargo del prestamista, de modo que el prestatario sólo estará obligado a devolver el préstamo en caso de que el barco llegue al punto de destino. A cambio se suele estipular un interés muy alto (muy superior al 12%).


47. COMODATO
 El comodato es un contrato real, unilateral, de buena fe y gratuito, en virtud del cual una persona llamada comodante entrega a otra llamada comodatario una cosa (de naturaleza no consumible) para que éste la use y la restituya al cabo de cierto tiempo. Es un contrato de buena fe pues está protegido por una acción de buena fe (o al menos parece que los juristas lo trataron como tal.
 Al final del imperio romano, éste se piensa que se volvió bilateral, solo en los casos en los que el comodato se vuelve contra el comodatario. En estos casos, el comodatario puede reclamarle al comodante. -Elementos
 a) Como elementos personales constan el comodante, persona que entrega la cosa, y el comodatario, persona que percibe la cosa.
 b) Elementos reales. Se pueden dar en comodato tanto cosas muebles como inmuebles. El caso más común es el de las cosas no fungibles dado que las funciones de este contrato son las de préstamo de uso.
 c) No requiere de forma ninguna ya que la entrega de la cosa no se puede considerar como tal.
 Obligaciones y acciones.
 El comodatario responde por custodia de la cosa que incluye toda pérdida o deterioro de la cosa que no sea por fuerza mayor, causa sobrevenida o robo.
 En el comodato se tiene la obligación de usar la cosa debidamente, tal como se convino. Si la utiliza para otra cosa que no era para la que estaba pensada, es conocido como Furtum usus: si a esa cosa le pasa algo, el periculum ha desaparecido, y la responsabilidad es total.
 Además el comodatario tiene la obligación de restituir la misma cosa cuando expire el plazo para el que fue prestada o, en caso de que no se haya pactado plazo alguno, cuando se la pida el comodante.
 El comodatario tiene el dcho al reembolso de los gastos necesarios que tuviera que haber realizado para el mantenimiento de la cosa.
 Como acción para proteger la cosa y los dchos del comodante se le concedió la actio comodati.
 Por último, el comodatario es un mero poseedor natural de la cosa, por tanto, no dispone de protección alguna de su posesión.

48. DEPÓSITO El depósito es un contrato real, unilateral, de buena fe y de carácter gratuito, en virtud del cual una persona llamada deponente entrega a otra, llamada depositario, una cosa para que la custodie durante cierto tiempo.
 Es un contrato de buena fe pues está protegido por una acción de buena fe (o al menos parece que los juristas lo trataron como tal. Es un pacto gratuito, pero si se pacta una retribución deja de ser depósito y pasa a ser un arrendamiento. -Elementos.
 a) Como elementos personales están el depositante, persona que confía la cosa a otra para que la guarde, y el depositario, que es el que recibe la cosa con la obligación de custodiarla.
 b) Elementos reales: en depósito solo se pueden dar cosas muebles, normalmente no fungibles. Atendiendo al tipo de cosas que se depositen y alas situaciones en las que se den, se pueden distinguir las siguientes figuras:
 b1) Depósito irregular: es el depósito de cosas fungibles. Aquí el depositario adquiere la propiedad de las mismas, obligándose a restituir otro tanto de la misma especie y calidad. Se discute hasta qué punto

esta figura contractual fue conocida por el dcho clásico. Para el mundo mercantil tuvo una gran importancia.
 b2) Se conoce con el nombre de secuestro el caso en el que se deposita una cosa litigiosa en manos de un tercero para que la restituya al vencedor del correspondiente litigio. El secuestratario, a diferencia del depositario común está protegido por interdictos. Su explicación es histórica: sus raíces hay que ir a buscarlas en el régimen de la actio sacramento in rem. b3) Depósito necesario es el que versa sobre las cosas depositadas en un estado de necesidad provocado por una catástrofe. Este depósito presenta la particularidad de que su acción va dirigida a obtener el doble del valor de la cosa depositada.
 -Obligaciones y acciones. El depositario tiene la obligación de custodiar la cosa, sin usarla, y restituirla cuando la pida el depositario. A diferencia del comodato, el depositario solo responde por dolo o culpa. La razón de esto es la diversidad del ppio de utilidad: en el depósito se establece beneficio exclusivo del deponente, en tanto el contrato de comodato proporciona una utilidad exclusivamente al comodatario y aquí que resulte agravada su responsabilidad; además de la motivación del contrato: en el depósito es a instancia del depositante, y en el comodatario del comodatario. Solo existe una posible obligación para el depositante y es la de resarcir los gastos necesario para la conservación de la cosa que hubiere realizado el depositario. Para reclamar el cumplimiento de las obligaciones del depositario el deponente tiene una acción llamada actio depositi. El depositario para reclamar los gastos necesarios para la conservación de la cosa que hubiera hecho, tiene la iudicium contrarium. * (Para todos los contratos) Hay ciertas ocasiones en las que el deudor no puede eximirse de responsabilidad. Cuando el deudor no devuelve la cosa a tiempo (incurrir en mora). Durante ese tiempo de retraso no existen ya límites para la responsabilidad, desaparece el periculum.*

B) OBLIGATIONES CONSENSU CONTRACTAE 49. COMPRAVENTA.


49.1. Configuración de la compraventa como contrato consensual.
 a) La compraventa es un contrato consensual bilateral, en virtud del cual el vendedor se obliga a transmitir al comprador el pacífico goce de una cosa a cambio de una cantidad de dinero en concepto de precio.
 La compraventa consensual surge como negocio autónomo cuando en la práctica mercantil se presenta la necesidad de realizar operaciones comerciales con el aplazamiento del pago del precio o de la entrega de la mercancía; para dotar de eficacia obligatoria al convenio resulta entonces preciso formalizarlo mediante una promesa estipulatoria, prestada por ambas partes.
 b) El convenio contractual produce obligaciones desde el momento en que las partes se ponen de acuerdo respecto al objeto de la venta y al precio del mismo. De la eficacia putamente obligatoria de la compraventa deriva la diferenciación entre el convenio generador de obligaciones y acto traslativo de la propiedad o posesión y la entrega del precio.
 Tampoco es necesario requisito alguno de forma; en el derecho clásico, el documento solo tenía carácter probatorio, no pudiendo este obligar, sino que es el contenido del acuerdo.
 49.2. Merx y precio.

a) Como contrato fundamentalmente mercantil, el objeto es la mercancía, pero a fuerza de su expansión, se condujo a la interpretación funcional del término; cualesquiera cosas vendibles pueden ser objeto de este contrato (cosas corporales, fungibles y no, además de las incorporales). La expansión del negocio tiene una especial significación en el reconocimiento de la validez de las cosas futuras, la cual presenta dos variedades, llamadas: emptio rei speratae y la emptio spei. La primera se hace depender la eficacia de la compraventa en función de que la cosa llegue a existir (una cosecha); en el segundo caso, la venta no es propiamente de cosa futura, sino las probabilidades de producción de la merx y del quantum de la misma (caza o pesca). b) Por lo que se refiere al precio, prevaleció el criterio de su concreción en dinero contante. Además se admite la entrega de una cosa como complemento integrante de la prestación, con tal que la mayor pare de la misma sea en dinero.
 Por lo que se refiere a la determinación de la cuantía, en el periodo clásico queda a la libre decisión de las partes; en cambio en la época de Diocleciano se establece para la venta de inmuebles la facultad de rescindir el contrato por injusticia del precio, cuando éste es inferior a la mitad del valor real del inmueble.

49.3. Obligaciones de las partes y acciones contractuales. a) El comprador queda obligado a abonar el precio convenido, juntamente con los intereses que eventualmente puedan aparecer.
 b) El vendedor asume la obligación de entregar la pacífica posesión de la cosa al comprador o persona habilitada por él para recibirla. Al tratarse de un negocio de iuris Gentium, la traditio forma constituye el normal de ejecución del contrato. La ampliación de la compraventa al grupo de bienes considerados res mancipi dio lugar al desarrollo de la propiedad pretoria a finales del periodo republicano. Al ser la adquisición de la propiedad el fin natural de la compra, la buena fe exige que el vendedor haga todo lo necesario para que el comprador la adquiera. c) La reciprocidad de la relación obligatoria encuentra su expresión típica en las acciones de buena fe que respectivamente competen al comprador (actio empti) y al vendedor (actio venditi). De esa interdependencia se deriva también que ninguno de los contratantes puede exigir el cumplimiento sin ofrecer el de su propia prestación. Para la determinación del importe de la condena en estas acciones, el juez debe llevar a cabo una valoración del perjuicio patrimonial por el incumplimiento. En la Jurisprudencia clásica avanzada prevalece el criterio de distribuir los riesgos entre las partes contratantes: el vendedor responde por la custodia, y el comprador del periculum, subsistiendo en tal caso la obligación de pago del precio. La responsabilidad por custodia cesa cuando el comprador incurre en mora para recibir la prestación que le ofrece el vendedor, y este no se libera por periculum si está en mora respecto a la consignación de la merx ni tampoco si está o estaba aún en situación de poder ser consignada por el vendedor o retirada por el comprador. Cuando se trata de la venta de géneros, el vendedor responde plenamente hasta que se separa la cantidad objeto de la venta. 49.4. Garantías por evicción y vicios ocultos. La Jurisprudencia clásica admite que la responsabilidad por evicción es un elemento natural del contrato, exigible a través de la actio empti, en la medida en que puede presentarse como una consecuencia lógica de la obligación de transmitir la posesión pacífica. La evicción se refiere no sólo al supuesto de que el comprador sea vencido por el verdadero propietario, sino también cuando prevalece procesalmente contra él el titular de un derecho real limitado del dominio, que el vendedor no hubiera declarado, teniendo que fijar el juez en estos casos la indemnización en proporción a la disminución del valor de la propiedad. Aunque la responsabilidad por evicción sea un elemento natural se puede fijar su exclusión por las partes, o agravarse con promesas estipulatoria, a cuyos efectos, se mantiene la práctica de las mismas incluso después de la admisión de la actio empti con fines de garantía.

b) El régimen de la buena fe contractual permite exigir al vendedor responsabilidad por no declarar los gravámenes no aparentes de la cosa vendida. Aquel mismo régimen se aplica también a los posibles vicios materiales de la cosa vendida que el vendedor tiene obligación de declarar. La garantía por eventuales defectos llega a concebirse como un elemento natural del contrato de compraventa tras una evolución en la que confluyeron diversos sistemas normativos. La práctica fue introduciendo la costumbre de combinar con la estipulación por evicción otra en la que el vendedor prometía la ausencia de determinados defectos o la existencia de ciertas cualidades en la cosa, de lo que podía resultad la exigencia de una indemnización por el interés defraudado del comprador, pero sin la posibilidad de pretender la resolución del contrato. Un importante impulso de ese proceso parte del régimen especial de mayor responsabilidad del vendedor, que los ediles curules, en el ámbito de su jurisdicción establecieron. En ellas se obliga al vendedor a declarar en el momento de la compra los vicios ocultos. Si no se ha celebrado el negocio estipulatorio en el momento del contrato y posteriormente el vendedor se niega a dar la caución estipulatoria, el comprador dispone de la actio redhibitoria para resolver el contrato, mediante restitución recíproca de cosa y precio con un plazo máximo de 6 meses. El comprador cuenta también durante un año con otra acción (a. quanti minoris) para reducir el precio en proporción al defecto aparecido o a la falta de cualidad declarada. 49.5. Pactos añadidos a la compraventa. Al contrato pueden añadirse determinadas cláusulas: (i) el comprador puede reservarse la facultar de rescindir el contrato dentro de un determinado tiempo si la cosa no resulta de su agrado, o (ii) puede rescindirse el contrato si, dentro de un determinado plazo, el vendedor encuentra una mejor oferta. 50. ARRENDAMIENTOS.
 50.1. Diferentes tipos contractuales arrendaticios. Se suele hacer la distinción entre tres tipos de arrendamientos: de cosa, de obra y de servicios; pero esta tripartición es muy criticada tanto por la doctrina moderna como la romanista.
 a) La configuración del arrendamiento como una figura autónoma parte del análisis de una serie de relaciones caracterizadas por el acto de poner a disposición de otra persona una cosa durante un cierto tiempo. El cesionario puede llevar la cosa a cambio de una contraprestación económica. En este primer esquema (locatio-conductio rei) se toma como punto esencial de referencia el acto de locare, mientas ocupa un lugar secundario la retribución por la cesión. b) Tomando como punto de referencia la idea de locare, la Jurisprudencia tiene a reconducir el esquema, en consideración a la actividad laboral de una persona que, constituyendo el verdadero interés económicopatrimonial de la relación arrendaticia. La locación se refiere a la actividad laboral y no a la persona misma que la presta. La configuración de este tipo de arrendamiento como locatio-conductio operarum se produce sin ruptura con la noción general del locare. c) La verdadera relevancia de la actividad laboral conduce también a la Jurisprudencia a aislar aquellos otros supuestos en los que en la práctica se percibe que el interés del que contrata determinados servicios es la obtención de un resultado, esta es la conocida como locatio-conductio operis. Más que el acto de locación, el elemento verdaderamente relevante en todas es el convenio negocial del que se derivan obligaciones recíprocas. 
 50.2. Arrendamiento de cosas. a) En el contrato de arrendamiento de cosas el locator se obliga a ceder temporalmente al conducto el uso y disfrute de un inmueble o de una cosa mueble no consumible a cambio de una contraprestación económica, que el conductor queda obligado a pagar. El locator deber ser propietario o titular de un derecho que le faculte para ceder el uso o el uso y disfrute de la cosa.

La propia naturaleza de la cesión arrendaticia determina el carácter temporal de la misma, a tenor de lo que resulte del acuerdo de las partes. Se admite, sin embargo, la prórroga del contrato.
 b) El locator viene obligado a poner la cosa a disposición del conductor, pero también a mantenerle en el goce pacífico de la misma durante el tiempo convenido. Si el locator es el que impide el uso al conductor, el derecho de éste se reduce a poder exigir una indemnización. c) La principal obligación del conductor es el pago de la renta en los plazos establecidos; en caso de incumplimiento, el locator puede reclamar al conducto por la actio locati, pero el impago es también causa de resolución del contrato. Sin embargo, el conductor tiene derecho a suspender el pago de la renta, o a rebajar su cuantía, cuando la finca no haya podido ser cultivada debido a un siniestro. Aunque la contraprestación consiste ordinariamente en una cantidad de dinero, en el arrendamiento rústico puede convenirse como tal una proporción de los frutos, en cuyo caso la relación recibe el nombre de aparcería. d) La pérdida o destrucción de la cosa, así como la definitiva imposibilidad de goce de la misma, supone la extinción del arrendamiento, pero si este se refiere a cosas muebles el conductor responde por custodia y, en consecuencia, tiene obligación de indemnizar al locator. En cuanto a los gastos de conservación, corresponde al conductor pagarlos, en cambio, es obligación del locator asumir los derivados de las reparaciones necesarias de conservación de la cosa.
 50.3. Relaciones jurídicas de trabajo Las relaciones jurídicas de trabajo se reconducen en el contrato de arrendamiento a las figuras de la locación de servicios y la locación de obra.
 a) En el arrendamiento de servicios el objeto del contrato es la actividad laboral por sí misma, en forma de trabajo subordinado. Razones de índole social circunscribieron los servicios susceptibles de este contrato a trabajos de tipo material serviles, que se encuadran en la relación de mandato y se prestan gratuitamente.
 b) En la concepción romana de locación de obra se entiende como necesario que el locator ponga algo a disposición del conductor. De esta exigencia deriva el que se configure como c-v el convenio en virtud del cual una persona encarga a otra la realización de obra o la elaboración de un producto, comprometiéndose el artífice a suministrar también los materiales. En este esquema de la locatio operis, que tienen la característica común de que el conductor se obliga a realizar una actividad para conseguir un cierto resultado de trabajo en beneficio del locator, que paga por ello una contraprestación dineraria. Al obligarse el conductor a entregar una obra terminada, el trabajo puede ser realizado por él mismo o por otro, salvo que expresamente se convenga la ejecución personal por el propio conductor. c) Un primer problema es la responsabilidad por pérdida de las cosas materiales entregados al contratista. Cuando la entrega es de cosas fungibles, asume todo el riesgo por la pérdida; si se trta de cosas muebles, el conductor responde por custodia.
 Para sancionar el retraso en la ejecución suele incluirse en el convenio contractual una cláusula penal. Además constituye incumplimiento de contrato la ejecución defectuosa de la obra o en forma diferente a lo convenido. En principio, corresponde al locator la aprobación de la obra. La verificación de la correcta ejecución de la obra libera al contratista de cualquier responsabilidad posterior por posibles vicios en la construcción. Cuando se trata de servicios médicos, la noción de pericia técnica o profesional se emplea como elementos de referencia para apreciar la posible responsabilidad. Este esquema es utilizable también para el análisis de la contratación del transporte de mercancías. El incumplimiento supone en este caso la consignación de las mercancías en el puto de destino convenido. En relación con el riesgo a naufragio, que puede hacerse necesaria una echazón parcial de las mercancías al mar para aligerar la nave, una costumbre del mar helenística (la lex Rhodia de iactu) establecía en ese caso el criterio del reparto proporcional de las pérdidas entre los propietarios de las mercancías transportadas. 51. SOCIEDAD.
 51.1. Concepto y estructura de la relación societaria.

La sociedad es un contrato consensual, bilateral o plurilateral, que no produce efectos frente a terceros, en virtud del cual dos o más personas se obligan a poner en común benes y actividades y al reparto de las ganancias y pérdidas, según la proporción establecida. La sociedad crea una relación puramente interna, por consiguiente, las relaciones que uno o más socios puedan entablar con terceros afectan exclusivamente a estos. En todo caso los efectos patrimoniales derivados de la actuación de un socio deben repercutirse al conjunto de los componentes de la sociedad. El carácter consensual excluye la necesidad de cualquier exigencia formal o documental, siendo el consentimiento considerado como una intención común permanente, cuyo cese supone la extinción de la relación societaria.
 Las sociedades suelen ser homogéneas y se dirigen a un fin común; debido al carácter simétrico de la relación, nace del convenio una sola acción (a. pro socio) ejercitable por cualquiera de los socios. 51.2. Aportaciones de los socios y reparto de las ganancias y pérdidas. Las aportaciones de los socios pueden ser homogéneas o heterogéneas, y consistir en dinero, en bienes o en la realización de algún trabajo en provecho común. La cuantía de la aportación e cada socio constituye el criterio ordinario de la proporcionalidad en el reparto de pérdidas y ganancias, pero cabo que los socios establezcan criterios diferentes. El criterio puede también ser confiado a un tercero, en virtud del convenio social, e incluso ser realizado por uno de los socios. Desde el punto de vista de la amplitud de las aportaciones sociales se establece la diferencia entre sociedad universal, y la particular. La primera se da cuando los socios se obligan a poner en común todos sus bienes, e incluso futuras aportaciones. La sociedad particular puede tener por objeto un determinado negocio estable, e incluso una operación única y temporal. 51.3. La extinción de la sociedad. El contrato de sociedad se basa en la confianza estable entre los socios, sin embargo, el principio de buena fe que rige la relación permite plantear una demanda de indemnización a causa de la revocación dolosa o intempestiva por parte de un socio.
 El carácter personal del vínculo societario determina también su extinción por muerte de uno de los socios. A la muerte se equipara la pérdida de capacidad de un socio como sujeto de derechos patrimoniales. Además la desaparición de bienes singulares puede determinar la extinción de la sociedad cuando ésta tenía limitado su objeto a la explotación de aquellos. En el Derecho clásico, el ejercicio de la actio pro socio implica también la extinción de la sociedad. 51.4. Actio pro socio y actio communi dividendo. La actio pro socio sirve como medio de liquidación de las fuentes pendientes, pero también puede ser utilizada por un socio para exigir a otro la indemnización pertinente por el perjuicio causado. En cuanto acción de buena fe alcanza, no solo a los actos dolosos, sino también a la falta de diligencia debida. En algún caso se hace también responsable al socio por custodia cuando recibe cosas de otro socio. Al estar la sociedad esencialmente basada en la fides, la condena por la actio pro socio tiene carácter infame si el socio demandado es condenado por dolo y no por los demás casos.
 Además la actio pro socio puede acumularse a la actio furti, en caso de sustracción en provecho propio por parte de un socio de bienes de la sociedad; la actio legis Aquiliae procede en concurrencia alternativa con la actio pro socio por coexistir en ella la función penal y la reipersecutoria. 52. MANDATO Y GESTIÓN DE NEGOCIOS. 52.1. El mandato. Se denomina mandato al contrato consensual, bilateral imperfecto, por el cual una de las partes encarga a otra, que acepta, la realización gratuita de una determinada actividad en interés del que se realiza el encargo o de un tercero.
 El mandato puede referirse a una actividad jurídica o material, ejecutada sin que medie contraprestación, pues la gratuidad es esencial en este contrato.

52.2. El análisis de la relación jurídica de mandato. a) El mandato presenta una estructura imperfectamente bilateral, que debe realizar la actividad aceptada, en tanto que las del mandante tienen carácter eventual y dependen de que, con ocasión del mandato o su ejecución, resulten gastos y perjuicios para el mandatario, que deberá resarcir el mandante. El mandante dispone de la actio mandati, civil y de buena fe, para reclamar al mandatario; a su vez éste puede ejercitar la misma acción. El encargo asumido deber ser en interés del mandante o de un tercero, pero no en interés exclusivo del mandatario, ya que en este caso no hay propiamente un mandato sino un simple consejo.
 b) El mandatario está obligado a cumplir el encargo asumido en los términos establecidos por el mandante, y a transferir a éste el resultado de la gestión. El mandato es personalísimo, lo que no impide que el mandatario pueda servirse de un sustituto. En algunos casos no resulta posible cuando el encargo fue conferido en atención a ciertas capacidades técnicas que concurrían en el mandatario. La realización del encargo de gestión no da derecho al mandatario a exigir compensación económica alguna.
 Asunto muy discutido es el de la responsabilidad del mandatario. Se entiende que éste solo responde por dolo debido a la gratuidad, sin embargo, algunos textos aluden también a la culpa. Por tanto, al mandatario no se le exige el éxito en su actividad, pero sí un comportamiento leal y diligente en el desarrollo de la misma. c) El mandato se extingue por acuerdo de las partes, pero también por una rescisión unilateral. La revocación no tiene eficacia hasta que llega al conocimiento del otro. El mandato se extingue también por muerte de una de las partes, pero si es ejecutado por el mandatario sin conocimiento de esto, puede ejercitar contra los herederos la a. mandati contaria para reclamar los posibles gastos y perjuicios sufridos. 52.3. Negotiorum gestio. a) A finales del siglo II a.C, el pretor introdujo en el Edicto una acción con fórmula in factum para el caso de que alguien se ocupara espontáneamente de la representación procesal de una persona ausente. Con tal acción, el titular de la relación podría exigir al gestor todo lo obtenido de la gestión efectuada, mientras que éste, a su vez, disponía de la actio negotiorum gestorum contraria, también con fórmula in factum, para reclamar al representado el resarcimiento de los gastos que la gestión le hubiera producido, cuando ésta fue razonablemente asumida y realizada. b) La Jurisprudencia clásica avanzada tiende a pergilar definitivamente la diferencia entre mandato y gestión de negocios, tomando como elemento diferenciador la existencia o no de encarg o autorización legal, siendo así: mandatum gestión autorizada; negotiorum gestio actuación espontánea. 52.4. Acción funeraria. Un supuesto particular de gestión de negocios es el del gestor que realiza gastos en un entierro que no le corresponde costear. Se prevé una acción in factum especial llamada actio funeraria. La acción se da contra los herederos del difunto, y procede contra el padre o dueño si se tata del entierro de un hijo o un esclavo del mismo.

54. LA FIANZA.
 54.1. Formas negociales. a) El negocio estipulatorio permite al acreedor crear una responsabilidad de varios sujetos pasivos de la relación obligatoria respecto a la prestación, mediante la promesa simultánea o sucesivamente. En tal caso, los varios promitentes resultan solidariamente vinculados al cumplimiento de una única obligación, de modo que el acreedor puede exigir la prestación de cualquiera de ellos, pero solo una vez.

Un negocio distinto resultado de la promesa que presta un tercero obligándose a cumplir lo ya prometido por el deudor. A la obligación principal existente entre acreedor y deudor se añade como obligación accesoria la del tercero, que recibe el nombre de fiador. Por lo tanto el acreedor cuenta con dos deudores, el principal y el garante. La forma más antigua de adpromision fue la sponsio, accesible sólo a los ciudadanos romanos; desde la incorporación del negocio estipulatoria al ius Gentium se crea la fidepromissio y se reconoce como válida en el sistema civil. La limitación más importante fue que el garante podía ser condenado a pagar aunque fuese nula o no exigible la deuda. b) Para superar los inconvenientes, se introduce en el sistema de garantías personales la fideiussio. En esta nueva forma no hay propiamente promesa de garantía, sino una simple autorización o aval del fiador, que genera una responsabilidad por la obligación contraída por el deudor principal con el acreedor. Al referirse la asunción de garantía a la deuda, la fideiussio permite afianzar cualquier obligación. La obligación del fideiussio se construye como transmisible a los herederos del fiador, y no está sometida a ningún plazo de caducidad; pero aparece ya como accesoria al deudor. Esta forma de garantía comparte, con las anteriores el régimen de la solidaridad pasiva, desde el momento en que la obligación principal sea exigible, el acreedor puede dirigir su reclamación contra el deudor principal o contra el garante, pero solo una vez. 54.2. Acción de regreso y relaciones entre cofiadores. a) Uno de los problemas es el de dotar de una protección jurídica eficaz al garante que pagó la deuda al acreedor, de modo que pueda reclamar del deudor principal la cantidad satisfecha. La lex Publilia de sponsu, había concedido al sponsor que pagaba y no era reembolsado por el deudor en el plazo de seis meses un nuevo título ejecutivo sobre éste; este régimen fue extendido al fideipromissor por una lex Furia del siglo II a.C. La fideiussio nace sin una específica acción de regreso, pero la Jurisprudencia otorgó al garante que pagó las acciones correspondientes contra el deudor principal.
 b) Otro problema estructural de la fianza es el de las relaciones entre los cofiadores. La idea es que la deuda debe repartirse entre los cofiadores por partes alícuotas. Adriano estableció la división de la deuda entre los cofiadores solventes en el momento de la Litis contestatio. 54.3. La fianza en el derecho justinianeo. Pervivió solo la fideiussio. El régimen de solidaridad queda suprimido, al impnerse al acreedor la obligación de demandar al deudor principal para conseguir la satisfacción del crédito, antes de plantear la correspondiente reclamación contra el fiador. La obligación del garante es subsidiaria, ya que solo responde en la medida de la insolvencia total o parcial del deudor principal. En cuanto a las relaciones entre cofiadores, coge el “beneficio de división” de la fideiussio clásica, e introduce el derecho del fiador a ejercitar directamente como acción de regreso contra el deudor principal la acción que contra éste tenía el acreedor.
 B) GARANTÍAS REALES.
 56. FIDUCIA 56.1. Concepto, constitución y caracteres del negocio fiduciario. a) La fiducia es un negocio formal mediante el cual el propietario de una cosa transfiere la propiedad de la misma a otra persona (fiduciario), quien a su vez debe restituir esa misma propiedad al fiduciante o en algunos casos a un tercero, en un momento predeterminado. Como finalidad es la de garantía. b) La fiducia se constituye a través de la mancipatio o in iure cessio, con un pacto especial, en el que se recoge el convenio de restituir y la referencia al momento en que la misma debe tener lugar.
 c) Como el acreedor queda ya suficientemente protegido al adquirir la propiedad, la fiducia suele hacerse sin la traslación de la posesión de la cosa al acreedor fiduciario; en tal caso, éste corría el riesgo de que el

deudor fiduciante adquiriese de nuevo a propiedad, en virtud de un modo anómalo de usucapión que no requería justa causa ni buena fe (usureceptio fiduciae) Si la deuda no es saldada, el acreedor fiduciario puede satisfacer su crédito con la cosa. Si el fiduciante no cumple en el tiempo previsto, el fiduciario puede vender la cosa y cobrarse el crédito con el precio obtenido, debiendo, en su caso, restituir al deudor fiduciante la calidad que exceda del importe del crédito garantizado; si la venta no llega a cubrir el total del crédito, subsiste éste por la cantidad residual. 56.2. Sanción procesal: actio fiduciae. En el siglo II a.C. el negocio fiduciario obtiene ya tutela procesal específica mediante la actio fiduciae (es una acción de buena fe). El fiduciante dispone de la acción directa para exigir la restitución de la cosa cuando la deuda haya sido saldada; el fiduciante puede ejercitar la acción como contraria para reclamar la indemnización de los gastos y los perjuicios causados por la conservación de la cosa. 57. PRENDA POSESORIA (PIGNUS DATUM). 57.1. Concepto, requisitos y responsabilidad del acreedor pignoraticio. Es un tipo de garantía real única, si bien la entrega de la posesión de la cosa al acreedor puede ser limitada quedar diferida al momento del impago.
 a) El pignus datum en un primer momento debió tratarse de una simple relación de hecho, sin sanción procesal. Consiste en la entrega al acreedor de la posesión de una cosa del deudor para que la retenga en garantía del cumplimiento de una obligación; el objeto entregado se llama prenda, quien la entrega recibe el nombre de pignorante, y el que la recibe de acreedor pignoraticio. Éste adquiere la posesión pretoria quedando tutelado, pero el pignorante conserva la posesión civil; el acreedor pignoraticio no puede usar la cosa, cometiendo furtum si la utiliza. b) En época clásica pueden pignorase todo tipo de bienes; los bienes muebles son el objeto más habitual, y respecto a tales cosas el acreedor pignoraticio responde por custodia. Sólo eran pignorables cosas específicas, pero se admitió que se pudiera pignorar un patrimonio entero por parte de la Jurisprudencia. c) Para que el pignus resulte válidamente constituido, al menos sea de tener la propiedad pretoria de la cosa. El pignus tiene carácter accesorio respecto de la deuda garantizada. 57.2. Extinción de la prenda y protección procesal. a) Cuando la obligación garantizada se ha extinguido. Además, su sustitución por otra garantía, la desaparición de la cosa pignorada, el convenio de las partes y la confusión. b) Contra el acreedor que retiene indebidamente la cosa concede la actio pigneraticia, que tiene una función recuperadora similar a la Condictio. Una segunda fórmula in ius de buena fe para la prenda resulta muy improbable en época clásica. La reclamación del abono de los gastos por el acreedor pignoraticio para la conservación de la cosa deberá ser procesalmente planteada mediante la actio negotiorum gestorum contraria.
 57.3. Pactos añadidos. La garantía que ofrece la prenda tiene simple carácter coactivo indirecto, sólo podrá recuperarse si la obligación garantizada queda extinguida, lo que en buena medida compele al deudor a cumplir. El acreedor tiene la función de retenerla; no obstante, en la época tardo-republicana comienza a ser frecuente a ampliar las facultades de éste. a) El más antiguo pacto de comiso, en virtud del cual se conviene que si el deudor no paga en el plazo establecido, la cosa quedará en propiedad del acreedor como adquirida a cambio del importe de la deuda no satisfecha.
 Como ordinariamente el valor del bien entregado en garantía suele ser superior al del crédito garantizado, este pacto encubría en la práctica el cobro de intereses ilegales, lo que explica su prohibición por Constantino en una disposición del año 326 d.C.

b) El pacto más habitual es el de venta, por el que se autoriza al acreedor, si no es satisfecho oportunamente, a enajenar la cosa pignorada y percibir el importe de su crédito con el precio obtenido, restituyendo la cantidad sobrante al deudor. Esto debía ser establecido expresamente por las partes para que tuviera eficacia. c) Menos frecuente es el pacto antichresis, que autorizaba al acreedor pignoraticio a percibir los frutos de la cosa a cambio de su renuncia a los intereses de la cosa garantizada.
 57.4. Indivisibilidad de la prenda y pignus Gordianum. La prenda se considera indivisible en el sentido de que la extinción parcial de la deuda no supone que se extinga en la misma medida el derecho de prenda.
 Si la obligacion garantizada se ha extinguido, pero el pignorante tenía con el mismo acreedor otras deudas pendientes no garantizadas, en principio la cosa pignorada debía ser restituida. Sin embargo, un rescripto del emperador Gordiano III concede al acreedor la facultad de retener la prenda hasta que todos sus créditos sean satisfechos, por lo que no es pignus propiamente, sino un simple derecho de retención de la cosa.

58. HIPOTECA (PIGNUS CONVENTUM) 58.1. Concepto y origen histórico El derecho clásico concede otra modalidad de pignus, sin desplazamiento inicial de la posesión de la cosa pignorada, que se denomina originalmente pignus conventum, que evolucionó al término griego de hypotheca.
 Al no disponer el acreedor en esta modalidad de la posesión de la cosa, la garantía que ofrece la hipoteca consiste en poder llegar a tomar posesión de la cosa en caso de incumplimiento del deudor, con el fin de proceder a la venta del bien hipotecado y satisfacer el crédito con lo obtenido. El origen se remonta a una costumbre según la cual en los arredramientos de fincas rústicas el arrendamiento por no disponer de otros bienes de fortuna, afectaba en garantía del pago de la renta los esclavos, cuya posesión no podía entregar por necesitarlos para su trabajo. 58.2. Protección procesal: interdictum Salvianum y actio Serviana. Según la hipótesis más probable, el primer recurso procesal en esta modalidad de garantía fue el interdicto Salvianum que el pretor otorga al arrendador para que entre en posesión de los invecta et illata que se encuentra en poder del arrendatario.
 A mediados del siglo I a.C. se remonta la actio Serviana, que podía ejercitarse en el mismo caso contra cualquiera que tuviera la posesión de la cosa, y no sólo contra el arrendatario. Después se extiende a todos los supuestos de pignus convetum. Se trata de una acción real que puede dirigirse contra cualquier poseedor de la cosa. 58.3. Objeto de la hipoteca. Se hizo posible la pignoración de cosas incorporales, que no era posible con el pignus datum. Se convirtieron en hipotecables los derechos reales, pero también los créditos; en este último caso, el acreedor adquiere el derecho a ejercitar la acción de su deudor contra los deudores de este para reclamar las deudas con él para poder satisfacer las suyas. 58.4. Hipotecas tácitas y legales. a) La práctica de constituir ordinariamente hipotecas en ciertos casos dio lugar a su consideración jurídica como sobreentendidas: se habla por tanto de hipoteca tácita. Así en los arrendamientos urbanos el acreedor adquiere sin pacto expreso una hipoteca sobre los muebles introducidos por el inquilino en la vivienda. En los arrendamientos rústicos, el arrendador tiene también una hipoteca tácita sobre los frutos que adquiera el arrendatario en ganancia del pago de la renta. b) En la última época clásica aparecen también hipotecas tienen su fundamento en disposición de derecho público aunque su mayor desarrollo tiene lugar en la legislación bajo-imperial y justinianea.
 58.5. Pluralidad de hipotecas.

Resulta posible que un mismo objeto pueda ser destinado a garantizar distintos créditos, produciéndose entonces una situación de pluralidad concurrente de hipotecas. Esa concurrencia se resuelve de acuerdo con la regla prior tempore, potior iure (primero en el tiempo, mejor derecho). En caso de hipoteca simultánea a favor de varios acreedores, todas ellas se encuentran en la misma situación por lo que se otorga preferencia al que tiene la posesión. Por otra parte, los acreedores de rango inferior tienen el llamado ius offerendi et succendendi, la facultad de ofrecer el acreedor preferente la cantidad que a éste se le adeuda, cuyo pago no puede ser rechazado, pasando a ocupar su lugar el que satisfizo la deuda; si éste vende la cosa puede cobrarse con el precio, no sólo su propio crédito, sino también la suma pagada al acreedor anterior, incluidos, en su caso, los intereses. 58.6. Ausencia de registro oficial. La garantía hipotecaria requiere para su efectividad una organización registral que facilite la publicidad, y que sólo en época relativamente reciente pudo llegar a estructurarse en las sociedades modernas.
 La falta de esta publicidad registral ocasionaba, en la práctica, inconvenientes. Para suplir esa carencia, se introdujo el uso de requerir del deudor una declaración formal sobre la existencia o no de otras garantías reales sobre la cosa; si tal resultaba falsa cabía ejercitar la actio de dolo, pero desde finales de la época clásica esa conducta se persigue criminalmente por vía extra ordinem.