• Author / Uploaded
• Amado Gallegos

Citation preview

Unidad 1. Aspectos generales del Derecho Romano Concepto de Derecho Romano Sabino Ventura Silva → El Ius Romanum se puede definir brevemente como las disposiciones de carácter normativo que rigieron al pueblo romano desde la fundación de Roma, hasta el fin del Imperio de Occidente (476 d.C.). Eugene Petit → El Derecho Romano es el conjunto de los principios de derecho que rigieron a la sociedad romana en las diversas épocas de su existencia, desde su origen hasta la muerte del emperador Justiniano. Este derecho rigió a Roma desde su fundación en 743 a. C., hasta el año 565 de nuestra era. Utilidad Sabino Ventura Silva → El Derecho Romano se encuentra contenido especialmente en nuestro código civil. Las instituciones que trata este cuerpo de leyes: personas, familia, contratos, obligaciones, etc., son suficientes para estudiarlo. Así pues, con el argumento anterior basta para justificar el estudio y permanencia del antiguo Derecho Romano, como materia básica de estudio para el jurista mexicano. El estudio del Derecho Romano constituye un instrumento de formación del sentido jurídico indispensable para desarrollar la vocación de juristas. Eugene Petit → Su estudio no ha dejado de constituir la base de toda educación jurídica verdaderamente digna de este nombre, sólo para quienes no toman de las cosas más que el interés práctico e inmediato, éste derecho caduco y anticuado, no será más que un bagaje inútil. Se ha dicho que el Derecho Romano ha recibido siempre de los que lo ignoran, los más violentos ataques, mientras que los mejores espíritus no han cesado jamás de ser sus defensores ardientes y convencidos. Motivos estudio de la legislación romana: 1.- Utilidad Histórica: Nuestro Derecho actual tiene, básicamente, por orígenes: las costumbres y el derecho romano. Títulos enteros de nuestro Código Civil, especialmente la Teoría de las Obligaciones, han sido sacados del Derecho Romano. Para comprender bien las disposiciones de nuestro Código civil, es esencial conocer las leyes antiguas, de donde se deriva, es el medio más seguro para apoderarse de su verdadero espíritu y de apreciar su valor. 2.- Estudio como modelo: Se deben considerar no únicamente leyes, sino también, las aplicaciones que hicieron los jurisconsultos, que se distinguen por una lógica notable y por una gran delicadeza de análisis y deducción. Por lo tanto, no se encuentran ejemplos más perfectos de interpretación jurídica que ofrecer a los principiantes del estudio del derecho. Esta perfección no es nada que deba sorprendernos, los romanos tuvieron, en efecto, una aptitud especial para el derecho, así como los griegos para la filosofía. Si se añade que el Imperio Romano abarcó en su dominación todo el universo civilizado y que sus jurisconsultos tenían los orígenes más diversos, se comprende fácilmente que este derecho es el resultado del trabajo del espíritu humano en lo que tiene de más culto. Gracias al estudio del Derecho Romano el espíritu adquiere cualidades de precisión y de claridad que facilitan singularmente el estudio de las legislaciones modernas. 3.- Se considera como un auxiliar: En efecto si se exceptúa Inglaterra, donde la ley común deriva de las costumbres locales y donde domina el elemento feudal, el Derecho Romano constituye el fondo de las principales legislaciones de Europa. De este modo es el Derecho Alemán, originado de la mezcla del Derecho Germánico y del Derecho Romano; España, ha pedido prestadas sus leyes al Derecho Romano y al Derecho Canónico; en Italia los redactores del Código Civil de 1865 se han inspirado, sobre todo, en las leyes romanas. Es éste el lazo que une a la nuestra con las diversas legislaciones y gracias al cual puede ser posible que llegue un día en que por mutuas concesiones se realice la unidad ciertamente deseable del Derecho Internacional Privado. 4.- Es indispensable para comprender la historia y la literatura romanas: En Roma, más que en cualquier otra parte, los ciudadanos estaban iniciados para la práctica del derecho: era éste el efecto de su inclinación natural y de su sistema de organización judicial. También el lenguaje de los historiadores y literatos de Roma está profundamente impregnado de dichas características, quedando muchos pasajes sin comprender por parte de quienes ignoren el Derecho Romano, de lo cual dan fe, desgraciadamente, las traducciones. Guillermo Margadant →

a) Para completar nuestra cultura jurídico-histórica en general: La visión histórica forma parte integral de la cultura contemporánea. b) Para conocer los antecedentes de nuestro Derecho actual: Con excepción de las regiones de Derecho Musulmán, Hindú, el Derecho Clásico Chino, de Derechos Primitivos Consuetudinarios y de los Sistemas Comunistas, el mundo está repartido en dos grandes familias de sistemas jurídicos: la anglosajona y la romanista. México pertenece la segunda. c) Para crear una plataforma jurídica, donde juristas de diversos países de la familia romanista puedan encontrarse: El Derecho Romano nos ofrece los conceptos fundamentales de una ciencia jurídica supranacional, las principales reglas según las cuales se combinan estos conceptos y las bases terminológicas. Por el acceso de todos los juristas a estos fundamentos, los especialistas de diversas naciones se entienden a menudo con medias palabras. Según una frase de Maine, el Derecho Romano ha llegado a ser la lingua franca (es decir, el latín común y corriente que sirvió durante muchos siglos como lengua internacional para todo el occidente de Europa) de los juristas. d) Para conservar unidad supranacional en la ciencia jurídica: Es importante que todos continuemos desarrollando nuestro sistema positivo y nuestra doctrina prudentemente, al hilo de una tradición de más de dos milenios, conservando el equilibrio entre dos extremos: una ciega fidelidad a lo activo y un igualmente ciego entusiasmo por fantásticas innovaciones revolucionarias en el derecho privado. e) Para encontrar y observar las particularidades del propio derecho positivo: "Quien sólo sabe su derecho, ni su derecho sabe." A este respecto el derecho romano ofrece una ventaja que le es común con el comparado. f) Para afinar nuestra intuición jurídica: estudiando los casos concretos que presenta el Digesto1, preguntándonos si comprendemos las soluciones propuestas por los jurisconsultos antiguos y si estamos conformes con ellas. g) Para encontrar un campo ideal en los estudios de sociología jurídica: Precisamente, del antiguo mundo mediterráneo conocemos el ciclo completo de su vida jurídica, política, religiosa, filosófica, artística, etcétera. Hallamos, pues, aquí una magnífica oportunidad para elaborar y contrastar teorías sobre las relaciones mutuas entre el derecho y otros aspectos de la vida social. División o Clasificación del Derecho Romano El derecho romano y en general el derecho se divide en dos grandes partes: el derecho público y el derecho privado, jus publicum et jus privatum. La base para esta división, es a quien atañen las cuestiones que rigen las normas, es decir, se considera derecho público a todas aquéllas cuestiones que tratan del gobierno de los romanos y se considera derecho privado a todas aquéllas cuestiones que atañen a los particulares. El jus publicum comprende el gobierno del estado; la organización de las magistraturas, regula también las relaciones de los ciudadanos con los poderes públicos. (Aquella parte referente al culto y sacerdocio es llamada también jus sacrum). El jus privatum tiene por objeto las relaciones entre los particulares. El derecho privado a su vez se subdivide en derecho natural, derecho de gentes y derecho civil. (jus naturale, jus getium et jus civile) Jus naturale: para los jurisconsultos del imperio es el conjunto de principios emanados de la voluntad divina, apropiados a la misma naturaleza del hombre, e inmutables, porque son perfectamente conformes con la idea de lo justo, consisten en las leyes que la naturaleza ha impuesto a todos los seres animados, pero sólo nombre tiene derechos y deberes, porque sólo el está dotado de razón y de conciencia de la moralidad esos actos.

1

Colección de citas de jurisconsultos, fuera de las cuales la jurisprudencia deja de tener fuerza obligatoria.

Jus gentium: se refiere a todas aquellas instituciones del derecho romano, de las cuales pueden participar los extranjeros lo mismo que los ciudadanos. Es el conjunto de reglas aplicadas en todos los pueblos sin distinción de nacionalidad, se aproxima al derecho natural, pero sería un error confundirlos absolutamente. La esclavitud, que se admitió en todos los pueblos de la antigüedad, es un ejemplo y siendo expresamente considerada como de derecho de gentes, los jurisconsultos reconocieron, que es contraria al derecho natural. En ocasiones el jus gentium se empleaba para designar a una parte del derecho público, aquella que regía las relaciones del Estado romano con otros Estados. (Declaraciones de guerra, tratados de paz, etc.) Jus civile: Comprende a las instituciones propias de los ciudadanos romanos, de las cuales no participan los extranjeros. (jus proprium civium romanorum). A través del tiempo las civilizaciones se desarrollan y extienden sus relaciones a las naciones vecinas, por lo que las instituciones que estaban reservadas a los ciudadanos, fueron poco a poco aplicadas a los extranjeros y pasaron del jus civile al jus gentium. En la actualidad esta función es casi un hecho perfecto, hay una muy limitada cantidad instituciones en las que aún cabe preguntar si se debe negar su beneficiosa aplicación a los extranjeros. Es por esto que el derecho civil no conserva su antigua acepción, casi llega hacerse sinónimo de derecho privado. Desde otro punto de vista también pueden dividirse al derecho romano tal como lo hizo Ulpiano, en derecho escrito y derecho no escrito, (jus scriptum et jus non scriptum) Derecho escrito: es aquel que tiene un autor cierto, que ha sido promulgado por el legislador. Derecho no escrito: está formado por el uso, por la tradición. Es la costumbre. Fuentes del Derecho Romano De acuerdo con Guillermo Margadant, para determinar cuáles fueron las fuentes del Derecho Romano es necesario primero determinar a que nos referimos con fuentes2, pues se consideran tres acepciones: 1. Fuentes formales: las formas en que se manifiesta la norma jurídica: la ley, la jurisprudencia, etc. 2. Fuentes reales: los factores y elementos que han motivado el contenido de tales normas. 3. Fuentes históricas: los documentos por los cuales las conocemos. Ej. El Digesto, el manuscrito de las instituciones gayanas, etc. Mientras que Eugene Petit diferencia principalmente entre las fuentes del derecho escrito y aquellas del derecho no escrito. Para el derecho escrito, considera que las fuentes son: 1. Las leyes o decisiones votadas por el pueblo, en los comicios, sobre la proposición de un magistrado senador 2. Los plebiscitos o decisiones votadas por la plebe en los concilia plebis sobre la proposición de un tribuno. 3. Los senadoconsultos, decisiones votadas por el senado. 4. Las constituciones imperiales que emanan de la voluntad del emperador. 5. Los edictos de los magistrados, es decir, las reglas de derecho que los magistrados encargados de la justicia civil, publicaban en sus adictos al entrar en funciones.* 6. Las respuestas de los prudentes, o dictámenes de los jurisconsultos.*

2 *

Se entiende por fuente al principio, fundamento u origen de una cosa. Únicamente a partir de la época de Adriano se pueden considerar a éstos como fuentes del derecho escrito

Para el derecho no escrito, considera como única fuente a la costumbre. Es necesario aclarar que no se utilizaron todas estas fuentes de forma simultánea sino que fue a través de distintas épocas, según la organización del Poder Legislativo y el estado social, el momento en que fueron útiles para nutrir al derecho y es por esto que resulta necesario hacer una breve reseña sobre la formación y desarrollo del Derecho Romano.

Formación y Desarrollo del Derecho Romano Si se considera el derecho privado de los romanos desde el punto de vista del desenvolvimiento, después de la fundación de Roma hasta el reinado de Justiniano, se pueden distinguir cuatro períodos. I.

Primer período: De la fundación de Roma a la Ley de las XII tablas. (1 a 304 de Roma)

II.

Segundo período: De la Ley de las XII tablas al fin de la República. (304 a 723 de Roma)

III.

Tercer período: Del advenimiento del Imperio a la muerte de Alejandro Severo (723 a 988 de Roma o 235 de la Era cristiana)

IV.

Cuarto período: De la muerte de Alejandro Severo a la muerte de Justiniano (225 a 565 de la Era cristiana)

Durante el primer periodo, el derecho romano está todavía en la infancia. Se compone de costumbres antiguas de los pueblos itálicos que fundaron la nueva ciudad. En el segundo, determinado por la ley de las XII tablas, se desarrollan gracias a la interpretación de los pontífices y de los jurisconsultos y adquiere el carácter de derecho nacional. El tercer período marca su apogeo. Felizmente extendido al contacto de las legislaciones extranjeras, coordinado y adaptado a las necesidades de la práctica por diseños eminentes, llega a alcanzar, bajo los Antoninos, su más alto grado de perfección. Después, a partir de Diocleciano y durante el bajo imperio, se sabe progresar. Los emperadores buscan la manera de poner las leyes en relación con las costumbres de una sociedad nueva y publican algunas excelentes Constituciones, este último periodo es señalado, sobre todo, por los trabajos de codificación.

Siempre ha sido un asunto complejo el señalar cronológicamente los períodos del estudio del Derecho Romano, es en virtud de esto que puede explicarse la existencia de multitud de opiniones acerca de los períodos de la historia del Derecho Romano. Existen autores que se inspiran en un criterio meramente exterior y político para establecer las divisiones de los períodos, fijándose en la sucesión de formas de gobierno, acontecimientos políticos cuya importancia aprecian de diverso modo; por el contrario, hay tratadistas que con el mismo objeto, toman como base un criterio interno jurídico con especial aplicación y referencia al Derecho Privado. Nosotros utilizaremos la clasificación que del desarrollo del Derecho Romano hace Eugene Petit, considerando para ésta una serie de acontecimientos jurídico – políticos.

Primer Período. (De la fundación de Roma a la Ley de las XII Tablas.) Origen del pueblo romano: Es difícil concordar sobre los orígenes de Roma, de acuerdo con una de las teorías más aceptadas se considera que tres poblaciones concurrieron a su formación: una de raza latina, los Ramnenses, que tenían por jefe a Rómulo; otra de raza sabina, los Titienses, bajo el gobierno de Tatio; y por último, la raza etrusca, los Luceres, cuyo jefe lleva el título de Lucuwio. Al establecerse sobre las colinas que bordeaban la ribera izquierda del Tíber, estos tres pueblos agrupados en tribus distintas y bajo la autoridad de un rey constituían la ciudad Romana.

Organización social: Inicialmente cada una de las tres tribus primitivas estaba dividida en diez curias3. Cada una de las curias comprendía cierto número de familias. Las curias eran una forma de división artificial, mientras que la gens parece tratarse de una delegación natural teniendo por base el parentesco; debido a que comprendían el conjunto de personas que descienden por los varones de un autor común. A la muerte de su fundador sus hijos llegan a hacerse jefes de familias distintas, pero estas familias siendo ramas diversas de un mismo tronco conservan una señal de su origen común, esto es el nombre, el nomen gentilitium, mismo que llevaban todos los miembros que continúan formando parte de la misma gens. Un Paterfamilias se encontraba a la cabeza de cada una de las familias que integraban las 30 curias primitivas; formaban la clase de los patricii4 sólo ellos participaban del gobierno del Estado y gozaban de todos los privilegios del ciudadano romano. De manera adyacente a estas familias de patricios, se encontraban un cierto número de personas agrupadas a las cuales se les denominaba clientes, estaban bajo la protección del jefe que era su patrón. Esta clientela generaba derechos y deberes con el paterfamilias, existía la posibilidad de que formaran parte de gens del patrón y que tomaran el nomen gentilitium. El patrón les daba a los clientes socorro y asistencia, además les concedía gratuitamente tierras para que pudieran cultivarla y vivir de su producto, a su vez los clientes le debían al patrono respeto y admiración esto significa que debían asistirle en su persona, seguirle a la guerra, pagar su rescate en caso de que fuera tomado en cautiverio, pagar las multas a que el patrón hubiese sido condenado, o contribuir para constituir la dote de su hija, en caso de que esta fuese a casarse. Todas estas obligaciones tanto las de los clientes como las del paterfamilias estaban enérgicamente sancionadas; aquel que las violase, era declarado sacer y podía ser muerto impunemente. Además del primer núcleo de clientes, se añadieron después los libertos 5 y sus descendientes, después algunos extranjeros que llegaron a Roma por derecho de asilo se colocaron voluntariamente bajo la protección de un patricio, por último a partir de las primeras conquistas, se trasladaron a Roma las poblaciones de algunas ciudades vecinas (en su totalidad o en parte) gracias a esto la clientela aumentó rápidamente, debido a que aquella parte de la población de las ciudades vencidas que era pobre, buscó cerca de un patrón una vida menos libre, pero más protegida. La cualidad de cliente se transmitía, además, hereditariamente. Inicialmente la población de Roma estaba compuesta únicamente por los patricios y los clientes, inmediatamente después aparece una tercera clase, los plebeyos o la plebe, plebs. Estos no tenían absolutamente ninguna unión con los patricios, tenían en la ciudad un rango inferior, además de no tener ninguna participación en el gobierno, tener prohibido su acceso a las funciones públicas y no poder contraer matrimonio legítimo con los patricios. Esta forma de organización social se asemeja en gran medida al sistema feudal, si vemos que análogamente el paterfamilias, tendría la función del señor feudal, mientras que los clientes serían los súbditos, y los plebeyos, la plebe o plebs serían las personas libres. Organización política: La forma de gobierno es la monarquía, pero no una monarquía absoluta, debido a que el rey no es más que un jefe de una especie de república aristocrática, donde la soberanía pertenece a los patricios. Ellos ejercen su poder en las comitia curiata6. El rey era elegido vitalicio por los comicios, que le concedían la autoridad suprema, era jefe del ejército, que mandaba en tiempo de guerra además de ser el magistrado judicial tanto en lo civil como en lo criminal y el 3

Curia, de Covira, reunión de hombres. De ahí se deriva sin duda Quirities, ciudadanos romanos que componían las curias. patricios, era la nobleza. 5 Aquellos que alguna vez fueron esclavos y recobraron su libertad. 6 asambleas o comicios 4

alto sacerdote encargado de velar por el regular cumplimiento de las ceremonias del culto público. A su muerte, mientras tenía lugar la elección de un nuevo rey, el poder era ejercido por un inter rex que se tomaba del senado. El rey era asistido por el senado, que se componía de los patres o seniores, los más viejos entre los jefes de las familias patricias. El senado formaba un consejo, al que el rey debía consultar sobre todas las cuestiones que interesan al Estado. Los comitia curiata comprendían los miembros de las 30 curias, patricios y clientes; se trata de la forma más antigua del poder legislativo, pues sus decisiones se convertían en leyes, leges curiatae. Sólo el rey tenía derecho a convocarles y someterles los proyectos sobre los cuales estaban llamados a votar, para esto era necesario que los auspicios7 fuesen favorables. Las decisiones no se tomaban por voto directo de los individuos, sino que se votaba por curia, dentro de cada curia se votaba para tener la opinión de la misma. Cuando 16 curias se pronunciaban en un mismo sentido formaban la mayoría, aún así la ley no era perfecta a menos que hubiese recibido la sanción del senado, la auctoritas patrum. Cuando el número de plebeyos, no clientes empezó ser considerable en virtud de las conquistas, esta forma de organización empezó a presentar graves inconvenientes, ya que únicamente los patricios participaban de la vida pública y social, del mismo modo únicamente ellos tenían la carga del impuesto y del servicio militar, por lo que la plebe permaneció extraña a las cargas públicas así como la administración de la ciudad. El rey Tarquino el Antiguo intenta remediar esta desigualdad, al querer establecer tres nuevas tribus compuestas de plebeyos, pero la oposición de un augur, Navius, le impide realizar su proyecto, por lo que únicamente aumenta el número de los miembros de las curias, haciendo entrar en ellas algunas familias plebeyas, incorporándolas a los patricios. A estas se les llamó minores gentes, según la tribu de que formaran parte, Ramnenses secundi, Titienses secundi, o Luceres secundi. La reforma de Servio Tulio: llego a ser rey en el año 166 de Roma y estableció una nueva división del pueblo, fundada no sobre el origen de los ciudadanos, sino sobre la fortuna que tenían, de este modo los plebeyos se integraron con los patricios al servicio militar, al pago del impuesto y a la confección de la ley dentro de las nuevas asambleas, los comicios por centurias. Lo hizo así: a) Dividió el territorio de Roma en cuatro regiones o tribus urbanas y el campo en cierto número de tribus rústicas. Esta división era geográfica y administrativa. Cada tribu comprendía a todos los ciudadanos que estuvieran domiciliados, fueran patricios o plebeyos. b) Estableció el censo, donde todos los jefes de familias debían ser inscritos en la tribu del lugar donde tuviese su domicilio, tenía la obligación de declarar bajo juramento el nombre y la edad de su mujer y de sus hijos, así como el importe de su fortuna. Estas declaraciones estaban inscritas en un registro, donde cada jefe de familia tenía su capítulo (caput); debían ser renovadas cada cinco años. Aquel jefe de familia que no cumplía con ésta obligación se le castigaba con la esclavitud y sus bienes eran confiscados. c) Conociendo las fortunas de las familias, los ciudadanos fueron divididos en cinco clases según su patrimonio, y a su vez, estas clases se dividían en centurias. El conjunto de los ciudadanos estaba distribuido en 193 centurias.

7

Los auspicios eran los indicios que los augures sacaban del vuelo de los pájaros, del apetito de los pollos sagrados y del estado del cielo. Había seis augures bajo los reyes.

Para estatuir sobre los negocios que eran sometidas a las centurias, se consultaba primero a las centurias de las clases más altas, cuando 98 centurias votaban en el mismo sentido, formaban la mayoría y era inútil consultar a las otras, por lo tanto el poder pertenecía a la parte más rica de la población. Los impuestos eran pagados por los ciudadanos de las cinco clases, exceptuando a los capite censi o proletarii , que se refería a aquellas familias con menos de 1500 ases, es decir, la parte más pobre de la población. Gracias a estas reformas, Servio Tulio obtiene 3 resultados: I.Asegura el reclutamiento del ejército, debido que abrió sus filas a todos, patricios y plebeyos. II.Distribuye la carga del impuesto sobre todos los ciudadanos proporcionalmente a su fortuna. III.Sustituye la preponderancia del Estado, anteriormente pertenecía a la nobleza de raza, los patricios; ahora pasa a la aristocracia de fortuna, a los ciudadanos más ricos, cualquiera que sea su origen. Servio Tulio fue el penúltimo rey de Roma, con Tarquino el soberbio la monarquía fue derribada en Roma en el año 245, el rey se sustituye por dos magistrados8 patricios, elegidos por 1 año, teniendo iguales poderes, los cónsules. La autoridad religiosa es separada de los poderes civiles y confiada al gran pontífice. En virtud de las guerras incesantes, los plebeyos pobres, se ven imposibilitados del cultivo de la tierra y obligados a pedir prestado a los patricios y a los plebeyos más ricos, debido a los exagerados intereses sus deudas aumentaron, impedidos para el pago, se ven expuestos a todos los rigores que el derecho primitivo autorizó contra ellos, como es la prisión en casa del acreedor, donde eran tratados como esclavos. En virtud de esto, en 260, los plebeyos tomaron la resolución de retirarse al monte Aventino, por lo que los patricios conceden un tratado con arreglo al cual la plebe obtiene protectores de sus intereses, dos magistrados plebeyos: los tribuni plebis, mismos que poseían un derecho de veto contra las decisiones de todos los magistrados, cónsules y del senado. Los tribunos reunían a la plebe en asambleas, donde deliberaban y votaban resoluciones, llamadas plebiscitos, mismos que no tenían fuerza obligatoria más que para ellos mismos. Los patricios no asistieron jamás a estas reuniones, o concilia plebis. En una fecha incierta, probablemente anterior al año 283, los magistrados patricios convocaron al pueblo por tribus sobre el foro, en vez de por centurias sobre el campo de Marte. Este fue el origen de una tercer especie de comicios, los comicios por tribus, comitia tributa, donde únicamente se sometían a voto los negocios menos importantes, debido a que la preponderancia pertenecía a los plebeyos, que tenían para ellos el número. El Derecho Privado no tiene en este periodo más de una fuente cierta: la costumbre. La falta de precisión de sus reglas favoreció el arbitrio de los magistrados patricios encargados de la administración de justicia, no solamente en orden del Derecho Privado, sino también para la represión de crímenes y delitos. Los tribunos fueron los intérpretes de las justas reclamaciones de la plebe y pidieron la redacción de una ley que rigiera igualmente para todos los ciudadanos; posteriormente el senado y los tribunos se pusieron de acuerdo y fue convenido que se redactara una ley aplicable a los dos órdenes, esta ley fue la de las XII Tablas. La Ley de las XII Tablas: Muchas de las disposiciones de la Ley de las XII Tablas están manifiestamente inspiradas por las leyes griegas. En 303 las magistraturas ordinarias fueron suspendidas de común acuerdo y todos los poderes fueron confiados a 10 magistrados patricios, elegidos por los comicios por centurias, los 8

El poder en tiempos de la república era ejercido por una serie de magistrados elegidos por los distintos comicios. Cada magistrado tenía distintas funciones, atribuciones y periodo de ejercicio.

decenviros, que fueron encargados de hacer la ley, publicaron sus trabajos, escrito sobre diez tablas, que recibieron la consagración por el voto de los comicios por centurias. Esta legislación parece insuficiente, por lo que en 304, se eligen otros decenviros, que redactaron dos nuevas tablas; posteriormente quisieron mantenerse ilegalmente en el Poder, pero fueron derribados, entonces se restablecieron los cónsules, los tribunos y todas las antiguas magistraturas. El auténtico contenido de las XII tablas no ha llegado a nosotros y no poseemos más que los fragmentos conservados por los tratados de los jurisconsultos que comentaron la Ley de las XII Tablas, tomando lo necesario de diferentes fuentes, se ha intentado, desde el siglo XVII, reconstituir la Ley de las XII Tablas y se ha llegado restablecer una gran parte, al menos en su significación general. En virtud de esto se ha podido comprobar que la ley decenviral tiene un carácter esencialmente romano y que ella no es de ningún modo, una simple copia de las leyes griegas. La Ley de las XII Tablas reglamentó a la vez el Derecho Público y el Derecho Privado. Los romanos lo consideraron como la fuente propia de su derecho. Es la ley, por excelencia y por todo lo que le ella deriva es calificado de legitimum. Además las leyes posteriores no han hecho frecuentemente más que desenvolver el derecho de las XII Tablas y jamás, hasta Justiniano, ninguna de sus disposiciones fue objeto de una revocación expresa. Esta legislación estaba lejos de dar entera satisfacción a la legítima ambición de los plebeyos y otorgarle la igualdad que reclamaban, debido a que en ellas quedaban excluidos de todas las magistraturas y les estaba prohibido contraer matrimonio legítimo con los patricios. Por grandes que fuesen las imperfecciones de la Ley de las XII Tablas, realizó verdadero progreso. De ese momento en adelante había una ley pública, que se aplicaba a todos y si se considera que una nación está constituida cuando tiene una legislación que rige a todos los ciudadanos, entonces puede decirse que la Ley de las XII Tablas, muestra realmente la fundación de la Ciudad Romana. Segundo Periodo. (De la Ley de las XII Tablas al fin de la República) Organización social: Durante este periodo, los plebeyos, en un progreso lento pero continuado, obtienen la igualdad con los patricios (lo que habían esperado de la Ley de las XII Tablas), tanto en el Derecho Público como en el Derecho Privado. Del año 309, el tribuno Canuleyo obtiene, tras largos debates, el voto de la ley Canuleia, que permite el legítimo matrimonio entre patricios y plebeyos. Esta fue una de las victorias más importantes; ella sola debía traer al cabo de cierto tiempo la mezcla completa de razas y la fusión de los dos órdenes. Organización política: Aproximadamente en la misma época, se abre para los plebeyos la posibilidad de acceso a la más alta magistratura: el consulado. Debido a esto y además porque los cónsules, eran retenidos frecuentemente a la cabeza del ejército y no podían emplear el tiempo en las funciones administrativas, se fueron separando algunas funciones específicas del poder consular, creándose nuevos “puestos”, pero inicialmente son reservadas a los patricios. En el avance de los plebeyos por conquistar la igualdad, encontramos que a lo largo de los años ellos van obteniendo puestos importantes.

Por consecuencia de estos cambios, la composición del senado fue modificada. Según la ley Ovinia, cuya fecha es incierta, los censores tenían el derecho de nombrar los senadores y debían escogerlos desde luego entre los antiguos magistrados. Resulta, pues, que los plebeyos, el día que tuvieron acceso las magistraturas, llegaron al senado y no tardaron en figurar en él con la mayoría.

Por otra parte, en 468, la ley Hortensia había dado fuerza legal a los plebiscitos votados por los plebeyos en los concilia plebis, decidiendo que en lo sucesivo serían obligatorias para todo los ciudadanos; después de la Ley Hortensia, los plebiscitos tienen definitivamente fuerza de ley sin ser sometidos a la auctoritas patrum. La misma resolución debe aplicarse con más razón a las leyes votadas por el pueblo en los comicios por tribus. Desarrollo del Derecho: Después de la caída de los decenviros, los comicios por centurias, que habían ratificado la Ley de las XII Tablas, prosiguieron investidos del Poder Legislativo y le ejercieron solos, más o menos, al principio de este periodo. Pronto apareció una fuente importante derecho escrito: los plebiscitos. Pero, sobre todo, el derecho escrito es el que se desarrolla gracias a la interpretación de los jurisconsultos y al edicto de los magistrados. 1. Las Leyes. Los comicios por curias sirvieron todavía bajo la República. Parece probable que la plebe fue admitida a tener participación en ellos y esta admisión debe ser anterior al año 545, en que un plebeyo fue nombrado jefe de una curia, curio maximus. Pero la preponderancia pasó a los comicios por centurias, cuya composición es más apropiada al nuevo estado social. También la competencia de las curias se redujo a ciertos negocios en que la religión estaba interesada, tales como la consagración de los testamentos, de las adrogaciones 9 y de la investidura de magistrados. Al desaparecer los comicios por curias, los comicios por centurias adquieren, el primer lugar, tienen entonces el comitiatus maximus. Dan su voto sobre los proyectos de leyes, desde el año 415, las leyes centuriadas no tienen necesidad de ser certificadas por el senado, pues la ley Publibia resuelve que la auctoritas patronum debe ser concedida antes del voto. En el siglo VI, entre los años 517 y 538, la organización de los comicios por centurias fue modificada; reciben un carácter más democrático y la influencia de la riqueza fue atenuada. Los comicios por tribus, que tienen su origen hacia el fin del siglo III, son bastante frecuentemente reunidos en este periodo. Se encargaban sobre todo, de la elección de los magistrados inferiores. Los magistrados que presiden los comicios por centurias o por tribus, cónsules supletorios, apenas hacen votar más que las leyes relativas al Derecho Público. En cuanto al Derecho Privado, la actividad legislativa se manifiesta en los concilia plibis, presididos por los tribunos, y el interés durante este periodo se centra sobre los plebiscitos. 2. Los plebiscitos. Los plebiscitos eran las decisiones tomadas por la plebe en los concilia plebis sobre la proposición de un tribuno, y que se aplicaban desde luego solo a la misma plebe, pero a partir de la Ley Hortensia, en 468, rigió lo mismo para los patricios que para los plebeyos. Desde entonces fueron verdaderas leyes. 3. La costumbre. Además del derecho promulgado se desarrolla el derecho no escrito. Se forma gracias al consentimiento tácito10 del pueblo, cuando se tiene un largo uso de una institución o regla de derecho, lo que implica que la voluntad del pueblo para la creación de las leyes no se manifiesta únicamente en las asambleas. Se favorece el desarrollo de la costumbre en virtud de la influencia de los jurisconsultos 11, que adquieren autoridad y crédito en este periodo. 4. La interpretación de los pontífices y los jurisconsultos.

9

Una forma de las adopciones. Según la Real Academia Española: “Que no se entiende, percibe, oye o dice formalmente, sino que se supone e infiere.” 11 La persona versada en la ciencia de las leyes, que hace profesión de explicarlas o de dar respuesta sobre las cuestiones de derecho a los que le consultan. 10

Todos conocían la Ley de las XII Tablas, pero sus disposiciones muchas veces eran demasiado concretas y requerían de interpretación, ya que era valioso perfeccionarlas y llenar las lagunas, además de fijar las formas y procedimientos en que las XII Tablas se habían limitado a fijar líneas generales. El proceso era lento y lo efectuaban los pontífices, que tenían la necesidad de ser jurisconsultos, aun cuando se suponía que debían estar separados del Derecho, en razón de sus funciones religiosas estaban obligados a conocer muchos temas jurídicos ya que se relacionaban con el jus sacrum. Por ejemplo la adrogación, la devolución de los sacra privata12 en los casos de sucesión, la confarreatio13, etc. Los plebeyos estaban obligados a recurrir a los pontífices y a los magistrados patricios debido a que durante mucho tiempo, únicamente ellos conocían los secretos del procedimiento y la lista de los días fastos, durante los cuales únicamente también era permitido realizar delante del magistrado los ritos de las acciones de la Ley. Esta situación, era muy favorable a los patricios, pero era pernicioso para la difusión y el progreso de la ciencia jurídica, por lo que aproximadamente a mediados del siglo V, un descendiente de Liberto, Cneo Flavio, que trabajaba para un patricio Apio Claudio Caeco, (era su secretario) divulga el cuadro de los días fastos y las fórmulas de las acciones de la Ley, no se sabe a ciencia cierta si sustrajo el secreto, o si obedeció a la inspiración del mismo Apio, pero en virtud de esto pudo efectuar una publicación que tomó el nombre de Jus flavianum, que fue muy agradable al pueblo y gracias a esto llego a ser tribuno, senador y edil curul14. Un siglo después se completó esta publicación en una colección, obra de Sexto Aelio, comprendía tres partes, la Ley de las XII Tablas, su interpretación y los ritos de las acciones de la ley, se le denominaba Jus aelianum o Tripartita. Después de esta publicación, también los plebeyos podían dedicarse al estudio del derecho, y fue por esto que Tibrerio Corunciano pudo ser el primero que dio consultas públicas sobre derecho, además de ser el primer plebeyo que llegó a ser gran pontífice. Posteriormente empezó a ser costumbre, el consultar a uno o varios jurisconsultos en los casos de disputas, los que respondían por escrito o de forma oral, tanto en su casa como en el foro. Los jurisconsultos adquieren entonces dentro de la sociedad romana un prestigio y consideración, que eran desconocidos para otras culturas, aunque es importante considerar que tenían gran crédito pero sus decisiones, no eran obligatorias, no ligaban al juez, y no formaban de ningún modo una fuente de Derecho escrito; pero tenían autoridad moral. 5. El edicto de los magistrados, Jus honorarium. Los magistrados, cónsules, censores, tribunos tenían la costumbre de publicar declaraciones o disposiciones que tenían conexión con el ejercicio de sus funciones, llamadas edicta. El pretor publicaba su edicto al principio de su magistratura. El edicto permanecía obligatorio durante todo el año, sin poder ser modificado, por lo que se le llamaba annuum o perpetuum. Cada nuevo pretor podía o no modificar las disposiciones, pero había muchas que permanecían; las disposiciones del edicto, que estaban aprobadas por la práctica, sobrevivían al pretor que las había propuesto, e insertadas en los edictos siguientes, adquirían con el tiempo la fuerza de una regla consuetudinaria.

12

Culto privado de los dioses del hogar (Manes y Lares). El paterfamilias oficiaba de sacerdote. Un tipo de matrimonio entre romanos patricios. 14 Surgieron durante la República, para organizar algunas celebraciones, los designaban por los concilia pleblis. En un principio, alternativamente patricios y plebeyos ejercían esta magistratura, luego la designación fue independiente de la clase, posteriormente en 541 aprox. se volvió a su designación alternativa (patricios en años impares y plebeyos en pares). Más tarde asumieron funciones policiales, sanitarias, morales, abastecimientos, mercados, precios, calidad, y organización de juegos. 13

Los que son de nuestro interés son aquellos que emanan de los magistrados encargados de la jurisdicción civil. El más importante es el del pretor15. En virtud de las conquistas romanas, las relaciones con los pueblos vecinos se hicieron más frecuentes, por lo que se creó un pretor que resolviera disputas entre extranjeros (praetor urbanus) o entre los ciudadanos y extranjeros, (praetor peregrinus) los edictos de estos pretores son de interés del Derecho Privado. (edictum urbanum, edictum peregrinum). Resulta de importancia también, el edicto que los ediles curules emitían (edictum aedilitium). Las reglas que emanaban de los edictos eran llamadas jus honorarium, en virtud de que se desprendían de aquellos que ocupaban funciones públicas, honores; en vez del jus civile, que era la obra de de los jurisconsultos, también solía denominársele jus praetorium. Debido a que los pretores solían ser jurisconsultos eminentes, muchas veces tenían la función de ayudar y completar el derecho civil, posteriormente también le completa, aun cuando no tenía el poder de abrogar normas, pero proponía y sancionaba en virtud de su poder, también establecía normas tomadas de legislaciones extranjeras, que en general hicieron prevalecer un derecho más extenso y equitativo, el jus honorarium. Cuando los edictos de los pretores no resultaban ser equitativos y por lo tanto no eran aprobados por el pueblo, dejaban de tener vigencia al terminar el periodo del pretor en cuestión, (que duraba un año) pero además podía generar persecuciones en razón de la responsabilidad en la que había incurrido. El más famoso de estos asuntos fue el de Cayo Licinio Verres, (c.119-43 a.J.C.) que fue pretor en Sicilia (7371 a.C.), al dejar el cargo fue acusado por los sicilianos de haber sometido a las ciudades a tributos ilegales y de haber despojado los monumentos públicos y los templos de sus objetos de arte. Como abogado de la acusación actuó Cicerón. Se le condenó a restituir cuarenta millones de sextercios16 a los sicilianos. Verres se exilió antes de la condena. Tercer Periodo (Del advenimiento del Imperio a la muerte de Alejandro Severo) 723 a 988 de Roma (235 ERA CRISTIANA) Organización Política: Al inicio del siglo VIII, se regresa al sistema monárquico, solo que esta vez se trata de una monarquía absoluta, en la que el emperador detenta todos los poderes y solo conservas las formas de los antiguos modos republicanos. Ninguna de las antiguas magistraturas fue suprimida existen, los cónsules, pretores y tribunos. Posteriormente sus sucesores reciben los mismos poderes, pero los obtienen de una sola vez al acceder a los poderes monárquicos, no por concesiones sucesivas, por efecto de la lex regia o lex de imperio. Nuevas Fuentes del derecho: Obviamente por tratarse además de una cultura bélica, también de una sociedad naturalmente inclinada hacia el estudio del derecho, bajo el Imperio éste continúa progresando hasta la muerte de Alejandro Severo. La costumbre es siempre una fuente activa de Derecho no escrito, gracias a lo cual los jurisconsultos refrendan su autoridad. La costumbre, que es la primera fuente que aparece en el orden cronológico, subsiste siempre al lado de las otras fuentes del derecho, ya sea para completarlas, suplirlas o corregirlas. A medida que toman importancia las demás, cuanto más perfecto sea el derecho escrito de un país, menos necesidad hay de acudir a la costumbre, que fin de cuentas, nunca falta. Esto sucedió en Roma en el tercer periodo, el derecho escrito 15

Puesto que se encarga de la administración de justicia. El salario típico de un jornalero oscilaba entre 2 y 4 sextercios diarios y se cobraba por día trabajado. Considerando que 4 sextercios equivalían a 1 denario que eran 4. 55gr. de plata, con una equivalente al cierre del día, 13/11/09 de la bolsa de Nueva York, (http://www.kitco.com/charts/livesilver.html) de .6212 centavos de dólar por gr. la cantidad en la actualidad será de aprox. 28, 264600 dólares. 16

se aumentó notablemente, fue menos necesario acudir a las reglas consuetudinarias para resolver las cuestiones de derecho. En virtud del cambio de forma de gobierno se modifica también la estructura del ejercicio del poder legislativo. En este periodo los emperadores estaban investidos de un poder absoluto, pero aun así conservaban la apariencia de las antiguas formas republicanas, hacían votar leyes en los comicios, después de someter los proyectos al senado. Sobre la organización social del pueblo romano, la falta de indicios nos lleva a creer que es probable que los emperadores utilizaran sobre todo a los comicios por tribus, de modo que poco a poco se considera inútil la reunión de los concilia plebis. Durante el tiempo de Augusto, algunas leyes importantes para el Derecho Privado fueron votadas, por ejemplo leyes sobre procedimiento (2 leyes Juliae judicariae), leyes sobre manumisiones17 (leyes Fufia Caninia, Aelia Sentia). Posteriormente en la época del Imperio, se votaron algunas leyes, hasta el fin del siglo I de nuestra era. Posteriormente cesaron de reunirse, sin que ninguna decisión los haya suprimido expresamente, todo esto en virtud de que era difícil hacer votar la ley a todos los ciudadanos que tenían este derecho en Roma y en toda Italia. Los emperadores reemplazaron el voto de los comicios por la resolución del senado, posteriormente ellos mismos hacían la ley. Los senadoconsultos y las Constituciones Imperiales son las fuentes de derecho posteriores a las leyes y a los plebiscitos; de otra parte, el edicto de los magistrados y las respuestas de los prudentes llegaron a hacerse, a partir de Adriano, fuentes del Derecho civil. Los Senadoconsultos: Se desconoce el momento exacto en que las decisiones del senado adquirieron fuerza legislativa en materia de Derecho Civil, al menos bajo la república no parece existir ningún senadoconsulto de este género. Cuando el número de las asambleas del pueblo empezaron a ser más esporádicas, los proyectos de ley procedieron a ser sometidos a la aprobación senatorial, aunque inicialmente la fuerza legal de los senadoconsultos fue negada, debido a esto durante el siglo I de nuestra era, el senado no formula sus decisiones de una manera imperativa; se limita a emitir un dictamen y apela a la autoridad del pretor para asegurar su observancia. Algunos ejemplos de senadoconsultos que inciden en el Derecho Privado son:  S.C. Veleyano que prohíbe a las mujeres obligarse por otro;  S.C. Macedoniano, que prohíbe prestar dinero a los hijos de familia. En el siglo II y a partir de Adriano, hasta el reinado de Septimio Severo los senadoconsultos reglamentan, con una autoridad que no es rechazada por ningún jurisconsulto, las materias del Derecho Privado. Bajo el imperio el voto del senado sólo es una formalidad, ya que el emperador tenía los poderes antes confiados a los censores, es decir, podía escoger a los individuos que integrarían el senado. Tanto los cónsules como el emperador podían hacer proposiciones, pero después de Adriano únicamente el emperador es quien usa este derecho.

17

la forma por medio del cual el dueño de un esclavo podía otorgarle la libertad.

Las constituciones imperiales: Después de Septimio Severo, los senadoconsultos, que llegaron a ser cada día más raros, cesan completamente de nutrir el Derecho Privado. Ceden el lugar a las Constituciones Imperiales, es decir, a las decisiones emanadas del emperador. Las Constituciones más antiguas insertas en las compilaciones de Justiniano datan de Adriano, debido a que los primeros emperadores usaron raramente esta prerrogativa, e hicieron, sobre todo, aprobar los proyectos de leyes por el senado, posteriormente esta formalidad se desatendió y las Constituciones Imperiales reemplazaron a los senadoconsultos. Existían diversas clases de Constituciones imperiales: 1. Los edicta, una clase de edictos publicados por el emperador, en calidad de magistrado, teniendo el jus edicendi. Contenían, en general, las reglas de derecho aplicables a todo el Imperio. Es probable que la fuerza obligatoria de éstos, fuese limitada a la vida de su autor, por lo que frecuentemente los edictos de un príncipe fueron renovados por sus sucesores. Más tarde algunos conservaron su autoridad, en tanto no habían sido objeto de una revocación especial. 2. Los decreta, decisiones judiciales dadas por el emperador en las causas sometidas a su jurisdicción, en primera instancia o en apelación. 3. Los rescripta, consultas dadas bajo forma de carta a un magistrado (epístola) o de nota escrita debajo de la demanda de un particular (subscriptio). → Sobre los decreta y los rescripta, aplicaban el derecho existente y permanecían sin influencia sobre su desarrollo, tenían nada más un carácter personal, un efecto restringido a un caso particular: cuando otorgaban un favor o aplicaban una pena. Sólo tendrían fuerza de ley aquellos que contuvieran reglas nuevas. 4. Los mandata, instrucciones dirigidas por el príncipe a los funcionarios, gobernadores de provincia, sobre cuestiones de administración, que contenían alguna vez reglas de Derecho Privado. El emperador no redactaba por sí mismo las Constituciones Imperiales, sino que tenía un Consejo, que estaba compuesto de senadores y de caballeros, todos versados en la ciencia del derecho; del mismo modo que los magistrados, bajo la república, se rodeaban de jurisconsultos de quienes tomaban el parecer. Comúnmente los proyectos de ley eran elaborados por este Consejo.

El edicto de Salvio Juliano: En la época del Imperio, la obra de los pretores concluye al final del siglo I de nuestra era, y sus edictos ya no se hacen notar por ninguna reforma importante. Asimismo el emperador Adriano decide reunir en un solo documento los principios del derecho pretoriano, por lo que le encarga a Salvio Juliano que reúna las reglas publicadas cada año por el pretor urbano y los ediles curules. Dicha obra fue ratificada por un senadoconsulto, fue el edictum perpetuum por excelencia, en lo sucesivo se cuenta entre las fuentes de derecho escrito. Sin que se llegará confundir el jus honorarium con el jus civile. Jus publice Respondendi: Al iniciar Augusto el imperio, quiso encontrar el apoyo de los jurisconsultos, confiriendo un carácter oficial a las respuestas de algunos de ellos. Antes de él, la facultad para dar consultas, respondere de jure, no estaba otorgada por los poderes públicos. Él otorgó el jus publice respondendi, para que ahora esa facultad fuera una concesión especial. Los sucesores de Augusto continuaron otorgando este privilegio honorífico. Aun así las respuestas de los jurisconsultos oficiales no tenían todavía fuerza de ley, aun cuando estaban rodeadas de ciertas formalidades, como el hecho de ser dadas por escrito y selladas, en garantía de autenticidad. Los jurisconsultos no autorizados, no perdieron de ningún modo el derecho de dar consultas al público.

A partir de Augusto existen dos clases de jurisconsultos: los que habían obtenido del emperador el jus publice respondendi, lo que les daba más crédito, y aquellos a los que no había sido otorgado este beneficio, pero que continuaban respondiendo a quienes les consultaban sobre el derecho. Ni los dictámenes de unos ni de los otros tenían nada de obligatorio. La consideración de que gozaban los jurisconsultos no hizo más que progresar con el Imperio, sus respuestas adquirieron fuerza de ley, cuando Adriano resuelve que los dictámenes de los jurisconsultos oficiales tendrán fuerza de ley cuando estén de acuerdo, por lo que parece natural admitir que se presumía en favor de la parte que justificarse tener en su provecho el dictamen de dos o más jurisconsultos oficiales, en tanto que el adversario no citase una autoridad contraria. La clasificación de época clásica es aplicada, en general, al periodo que se extiende de Augusto a la muerte de Alejandro Severo, y de una manera más especial a los reinados de los Antoninos y de los Severos; es decir, al siglo II y a los primeros años del III de nuestra era. Porque es entonces cuando los jurisconsultos romanos han llevado la ciencia del derecho su apogeo y han demostrado en sus escritos esa unión perfecta entre la teoría y la práctica, esa precisión de lenguaje, esas cualidades de análisis y deducción lógica.

Cuarto período. De la muerte de Alejandro Severo a la muerte de Justiniano. 235 a 565 (988 – 1318 de Roma aprox.)

DE LA ERA CRISTIANA

Organización política: Después de la muerte de Alejandro Severo comienza el período del Bajo Imperio que se extiende hasta el reinado de Justiniano, en el que las guerras civiles, las luchas de los pretendientes al trono y las invasiones de los bárbaros, terminan con la sociedad romana aunque hubo algunos emperadores que lograban, por su habilidad y firmeza, detener el proceso de disolución que sufría y daban al Imperio una apariencia de solidez. Pero cuando Constantino, oficializó el cristianismo y trasladó la sede del gobierno Roma a Constantinopla la disgregación del Imperio se convierte en un hecho. Después de la muerte de Teodosio I, se divide en dos partes: el Occidente y el Oriente. El Imperio de Occidente desaparece en 476, invadido por los bárbaros. El Imperio de Oriente, aunque estrechado por los ataques de los bárbaros, encuentra en 535, con Justiniano, algunos años de prosperidad, ya que reconquista Italia y África y reúne por última vez bajo su dominación la mayor parte de las antiguas posesiones romanas. Pero pronto Italia vuelve a caer en poder de los bárbaros, y después de la muerte de Justiniano el Imperio de Oriente no es más que un Imperio griego. Fuentes del Derecho: Las antiguas fuentes del derecho están casi todas agotadas; no se habla de leyes, de plebiscitos, ni de senadoconsultos. Queda la costumbre que ha conservado el poder de crear reglas obligatorias y las Constituciones Imperiales, que llegan a ser una fuente, cada vez más activa de Derecho Privado. En este período, los rescriptos18 son ya raros y su autoridad recibe importantes restricciones a partir de Constantino. Las Constituciones son publicadas, sobre todo bajo la forma edictos, leyes edictales, y se hallan en un número considerable. En aquel momento las decisiones se multiplican sobre los puntos de detalle a riesgo de contradecirse; fue preciso del genio de Papiniano para coordinarlas y combinarlas en la práctica con las reglas antiguas. Mas la ciencia del derecho había caído en una profunda decadencia. Es que la jurisprudencia ha cesado de ser la principal preocupación de los espíritus. La actividad intelectual se centra en lo sucesivo sobre las cuestiones religiosas y las controversias teológicas.

18

Respuestas dadas a las consultas de los súbditos imperiales, usurpando así el dominus la función de los antiguos jurisprudentes. Se acostumbra distinguir entre epístola y la subscriptio de acuerdo con la forma externa de la respuesta. En las epístolas esta se escribía en pliego diferente al de la consulta; en las suscripciones, se anotaban en la parte inferior del mismo pliego.

La multiplicidad de escritos, sus numerosas disidencias completaban singularmente las averiguaciones: los emperadores comprendieron la necesidad de una reforma. Constantino busca, el primero, la manera de disminuir el número de obras a consultar, invalidando los escritos especiales, cuyas divergencias eran tanto las más propias a causar la confusión. En el año 321 quita de este modo toda fuerza a las notas que Pablo y Ulpiano habían escrito sobre Papiniano. El ejemplo dado por Constantino fue seguido, y la última palabra de estas medidas se encuentra en una célebre Constitución de Teodocio II y Valentiniano III, publicada en 426, y conocida bajo el nombre del Ley de citas. Esta Constitución confirma desde luego la autoridad de los escritos de Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino. Da por primera vez la misma fuerza a los escritos de Gayo, que no tenía el jus publice respondendi. Considera en su compilación que si todos los jurisconsultos están en desacuerdo, la opinión de la mayoría es la que vence. En caso de división, la opinión de Papiniano es la preponderante, y si él no se ha pronunciado sobre la cuestión, el juez escoge la solución que prefiere. Las notas de Pablo y Ulpiano sobre Papiniano quedan invalidadas. De este modo, de ninguna manera habían de tener en cuenta el juez el valor intrínseco de cada opinión; su línea de conducta está toda trazada: hace cuentas, no aprecia. Estas disposiciones fueron derogadas por Justiniano, que quiso, con razón que fueran aprovechadas para sus trabajos las obras de todos los jurisconsultos a los que había sido concedido el jus publice respondendi, y lo mismo las notas de Paulo, de Ulpiano y de Marciano sobre Papiniano. Trabajos de codificación anteriores se Justiniano: A las reglas de Derecho Clásico desarrolladas en los escritos de los jurisconsultos, las Constituciones Imperiales, cuyo número iba continuamente en aumento, se añadían sin cesar reglas nuevas. Formaban toda una legislación que designaban con el nombre de leges, por oposición al jus, es decir, al Derecho procedente de todas las otras fuentes. Los romanos se percataron pronto de la necesidad de reunirlas para hacer colecciones. Estos trabajos estaban destinados a clasificar las Constituciones y las otras partes del Derecho, llevándolas con mayor facilidad al conocimiento del público, que ante todo distingue este período, que después de haber llegado a ensayos de codificación más o menos imperfectos sólo fueron llevados a buen fin bajo Justiniano. Código Gregoriano y Código Hermogeneano. —Las primeras colecciones de las Constituciones, designadas bajo el nombre de Códigos, tuvieron un carácter privado. El Código Gregoriano, publicado bajo el reinado de Diocleciano19, contiene una serie de constituciones desde Septimio Severo hasta Diocleciano. El Código Hermogeneano parece ser el complemento del anterior, reuniendo Constituciones desde Diocleciano hasta Valentino I, desde 291 hasta 365. El Código Teodosiano. —En 429, Teodosio II, decidió reunir una comisión de ocho miembros, para que se encargara de reunir y clasificar todas las Constituciones Imperiales desde Constantino y de reunir además una colección conteniendo extractos de trabajos de jurisconsultos. Pretendía que dicha colección incluyera sobre el jus y sobre las leges. No fue posible terminar esta tarea. En 496 designó el emperador otra nueva comisión de 16 miembros, que sólo tenían que ocuparse de leges, y debía reunir las Constituciones de Constantino y sus sucesores. Por otra parte, estaba autorizada para llevar a los textos las modificaciones que juzgara necesarias para hacerlos más claros, facilitando su aplicación.

19

Gaius Aurelius Valerius Diocletianus, emperador romano entre el 245 y el 311 de nuestra era.

Esta colección fue terminada y publicada en oriente, en 438 bajo el nombre de Código Teodosiano. El mismo año fue comunicado el senado de Roma y declara obligatoria en Occidente, donde reinaba Valentiniano III. Posteriormente a esto, se prohibió invocar en justicia, otras constituciones que las que estaban insertas en el nuevo Código. En adelante, tanto Teodosio como sus sucesores y hasta Justiniano publicaron más Constituciones, a las que se denominó Nuevas Teodosianas y Post-Teodosianas. En occidente fue derribado el emperador romano desde el año 476, entonces los conquistadores publican nuevas colecciones de leyes romanas para el uso de los súbditos romanos. Leyes Romanas de los Barbaros: Las naciones que invadieron el Imperio de Occidente fundaron nuevos reinos sobre sus ruinas: los Ostrogodos, en Italia; los borgoñones, al este de esta comarca. Pero los vencedores respetaron la ley de los vencidos, por lo que cada pueblo conservó su organización judicial y su legislación, para satisfacer las exigencias de ésta nueva situación, los reyes bárbaros hicieron redactar para estas naciones las costumbres de sus países, leges barbarorum, haciendo además componer para sus súbditos romanos colecciones de reglas tomadas del Derecho Romano, leges romanae. De las que existieron 3: El Edicto de Teodorico, la Ley Romana de los Visigodos y la Ley Romana de los Borgoñones. 

Edicto de Teodorico: contenía reglas tomadas de los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano; de algunas constituciones posteriores a Teodosio y de las sentencias de Paulo, el texto está corregido. Solo comprendía cuestiones de Derecho Criminal y Público general, no solamente rigió a la población romana, sino también a los ostrogodos. Tuvo una duración efímera, porque cedió el lugar en 554, a la legislación de Justiniano.



Ley Romana de los Visigodos: la más importante de todas las leyes romanas publicadas por los reyes bárbaros. Fue compuesta para el reinado de los visigodos, por orden de Alarico II. Desde el siglo VI se le designó Breviarium Alarici. Fue redactada por una comisión de jurisconsultos, sometida después a la aprobación de una asamblea de obispos y de nobles, publicada en 506 en Aire (Gasconia). Está tomada de dos fuentes: las leges y el jus.



Ley Romana de los Borgoñones: el rey de los borgoñones, Segismundo, en 517, anunció la redacción de un código especial de leyes romanas para sus súbditos galo-romanos. Este código fue de poca extensión comprendiendo 47 títulos, compuesto de textos sacados del Breviario de Alarico. Es la Lex Romana Burgundionum. Cayó en desuso después del fracaso del reinado de los borgoñones en 534, siendo reemplazado por el Breviario de Alarico.

Obra jurídica de Justiniano: La reforma a las leyes romanas era una obra indispensable en la época en que Justiniano subió al trono (527), porque desde 10 siglos antes, los plebiscitos, los senadoconsultos, los edictos de los magistrados, las obras de los jurisconsultos, las Constituciones Imperiales llenaron millares de volúmenes, cuyas reglas de Derecho formaban un verdadero caos. Justiniano emprendió un trabajo de codificación, donde se mantiene la separación del Jus y de las Leges, comprende cuatro colecciones. *El Código: Lo primero que Justiniano compila son las leyes, en 528 nombra una comisión de 10 miembros, para que en una sola obra reúna los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, además de las Constituciones posteriores. Evitando repeticiones, contradicciones y eliminando las reglas caídas en desuso, teniendo cuidado en respetar el orden cronológico. Esta obra fue publicada bajo el nombre de Codex Justinianeus. *El Digesto o las Pandectas: Corresponde a la compilación del jus, le encargó a Triboniano en 530, redactar una colección compuesta de extractos de escritos de los jurisconsultos se hubiesen obtenido la concesión del jus respondendi. En tres años quedó terminada, contenía opiniones de 39 jurisconsultos. Fue publicada y declara obligatoria en 533.

*Las instituciones: Justiniano hizo redactar una obra elemental destinaba la enseñanza del derecho, se la encargó a Triboniano; Teófilo, profesor derecho en Constantinopla; y Doroteo, profesor en Beryto, en 533. Están compuestas de fragmentos tomados de los jurisconsultos clásicos, pero sin indicación de fuentes, extractos o resúmenes de Constituciones Imperiales, destinados a indicar los cambios del derecho en la época de Justiniano. Esta compilación comprende temas sobre personas, cosas y acciones. *El nuevo Código: Cuando aparecieron las colecciones posteriores el código de 529 ya no estaba al corriente, porque Justiniano ya había publicado un buen número de Constituciones, por lo que ordenó una segunda edición del código. El codex repetitae praelectionis, fue publicada en 534. Comprendió temas de Derecho Eclesiástico, las fuentes del derecho, los oficios de los funcionarios imperiales, Derecho Privado, Derecho Penal y Derecho Administrativo. Los trabajos de Justiniano tienen un doble carácter: a) Es una obra de codificación completa, abrazando todas las partes del Derecho, el Jus y las Leges. b) Es una obra de legislación, ya que da fuerza de ley a todas las colecciones, instituciones, al Digesto, y al Código. Justiniano prohibió comentar el Digesto, con objeto de evitar nuevas controversias, y únicamente permite traducir el texto en griego, con tal de que la traducción sea literal. A la muerte de Justiniano en 565 termina la historia propiamente dicha del Derecho romano. Unidad 2. Las personas Desde el punto de vista jurídico, es el ser o entidad capaz de derechos y obligaciones, aunque no tenga existencia individual, física, como es el caso de las corporaciones. El término personas tiene, además, algunos sinónimos, entre ellos: • Individuo. De indivisible. En términos sociológicos, es la persona consideraba aisladamente en relación con una sociedad. • Sujeto. Desde el punto de vista de la lógica, es el ser del cual se predica o enuncia alguna cosa. • Ente. Según la filosofía, es el que no tiene ser real y verdadero y sólo existe en el entendimiento. El ente es lo que: es, existe o puede existir. • Ser. También desde punto de vista filosófico, el ser designa la existencia general. "Ser en acto" es lo perfecto en su orden; "ser en potencia" es lo que aún no se ha determinado; "ser real" es aquello que existe fuera del espíritu; "ser de razón" es lo que no existe más que en el pensamiento. En relación con el término personas tenemos el concepto personalidad, que desde punto de vista gramatical es la diferencia individual que constituye a cada persona y la distingue de otra. Jurídicamente, el término personalidad, íntimamente ligado con el de capacidad, designa la aptitud legal para ser titular de derechos y obligaciones. En el Derecho Romano sólo se reconocía plena capacidad de goce a una minoría de seres humanos20. Según Gayo, los requisitos que debían reunirse para ser persona consistían en tener los siguientes estatus: I.Libertatis: ser libre y no esclavo. II.Civitatis: ser romano, no extranjero. III.Familiae: ser independiente de la patria potestad.

20

En México el Código Civil Federal establece en su artículo 22 que “La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte…”

La pérdida de algunos de ellos traía como consecuencia una disminución en la personalidad, una capitis deminutio21. División: La primera clasificación correspondía a la de personas libres y esclavos. Las personas libres se subdividían en: • ciudadanos y no ciudadanos • ingenuos y libertinos Con los primeros emperadores cristianos aparece otra figura, la del colonato que consiste en un estado intermedio entre la esclavitud y la libertad. Otra división hace la consideración de las personas dentro de la familia y los divide en: • Alieni juris: las personas sometidas a la autoridad de un jefe, el paterfamilias. • Sui juris: los que no dependían de nadie, los independientes. Existían en el Derecho Romano cuatro poderes, a los cuales una persona podría estar sometida: 1.- Potestas: autoridad del señor sobre el esclavo. 2.- Patria potestad: autoridad paternal. 3.- Manus: autoridad del marido y a veces un tercero, sobre la mujer casada. 4.- Mancipium: autoridad especial de un hombre libre sobre una persona libre. Esclavos: La esclavitud es la condición de los seres humanos que están sujetos a la propiedad de un dueño. No eran considerados personas, tanto así que en el censo que Servio Tulio estableció, el paterfamilias tenía la obligación de registrar a sus esclavos, lo que confirma que eran catalogados como cosas susceptibles de propiedad. "La esclavitud (servituis) es aquella institución jurídica por la cual un individuo se encontraba en calidad de una cosa perteneciente a otro, quien podía disponer libremente de cómo si se tratara de cualquier objeto de su patrimonio."22 Se trataba entonces de individuos en un estado de degradación jurídica. La autoridad que el amo ejercía sobre ellos era definida como potestas por el derecho. Los esclavos tenían una capitis deminutio máxima, por ende, habían perdido sus derechos de libertad, de ciudadanía y de familia; en consecuencia, no tenía ninguna capacidad de goce ni de ejercicio. Por ser un ser humano dotado de inteligencia está capacitado para celebrar de hecho negocios jurídicos y administrar los bienes del amo y también puede llegar a cometer delitos; pero su obligación en relación con sus actos será únicamente naturaliter, es decir, sin que pueda ser demandada jurídicamente. Esta degradación jurídica del esclavo se da aún en la época justinianea, sin embargo, poco a poco se van dictando medidas tendientes a su protección para defenderlo de los abusos y crueldad del amo, de modo que se establecen una serie de derechos para mejorar su situación. Posteriormente a través de la Ley Petronia, (en la época del emperador Adriano) se prohíbe enviar a los esclavos a luchar en el circo, a menos de que esta situación sea directamente derivada de una condena. Luego la Ley Cornelia de sicariis condena a la deportación o a pena de muerte aquella persona que matase un esclavo aunque fuese este propio o ajeno. Causas de esclavitud: Una persona podía ser esclavo por dos causas principales, por nacimiento o por circunstancias posteriores al nacimiento. Por nacimiento: Por el solo hecho de nacer de una esclava, los hijos de una mujer nacían esclavos. La condición del padre no importaba, ya que fuera del matrimonio (justae nuptiae), todo hijo seguía la 21

Los romanos también designaron a la persona con el término caput (cabeza) y con esta palabra las inscribían en el censo; cuando un hombre perdía la libertad, se cancelaba la anotación y decían que había sufrido una capitis deminutio. 22 Morineau, Marta. Derecho romano. P. 41

condición materna. Cabe aclarar que el casamiento de un hombre libre con una esclava estaba prohibido. El derecho justinianeo estableció que si la mujer había sido libre en cualquier momento de la gestación, el hijo nacería libre. Por causas posteriores al nacimiento: Según el jus gentium, la esclavitud podría provenir de la cautividad, como resultado de una guerra. En cuanto al Derecho Civil, nadie podía ser esclavo por efecto de convenio o de abandono voluntario de su condición de hombre libre, aunque en algunos casos se imponía la esclavitud como pena. En la Ley de las XII Tablas existían formas por las cuales una persona podía ser reducida a la esclavitud: • Por no inscribirse en los registros del censo. • Por no participar en el servicio militar o desertar del ejército. • Por incumplimiento de pago de una deuda. o En una época del Derecho Romano, si el deudor no podía o no quería ser esclavo, podía mandar a un rehén, que quedaba en calidad esclavo hasta que la deuda fuese cubierta. o Cuando una persona era deudora de varios acreedores simultáneamente, éstos podían repartirse su cuerpo, ya que tenían el poder de vida sobre sus esclavos. No se tiene noticia de que esto hubiese llegado ocurrir. • Por flagrante delito de robo, cometido por una persona libre. En la época del Imperio también existían algunas causas por las cuales una persona libre podía ser declarada esclavo: • Cuando una persona libre era condenada a ser arrojada a las fieras, a trabajos forzados, a las minas o a internamiento en una escuela de gladiadores, se les llamaba servi poenae, pues no tenían más dueño que su castigo, a estas personas les era disuelto su matrimonio y su bienes eran repartidos entre sus herederos. • Cuando una mujer libre tenía relaciones sexuales con un esclavo ajeno, contra la voluntad del amo de éste. (Por aplicación del Senadoconsulto Claudiano) • Por la ingratitud de un libertino o que un manumitido dediticio llegara demasiado cerca de Roma. • Cuando una persona libre se hacía pasar por esclavo para ser vendido como tal, después reclamar su libertad y participar de la ganancia con el vendedor. → En la época de Justiniano, como consecuencia de la influencia del cristianismo, se suprime la condena a la esclavitud por cometer un delito, también la que resultaba de la aplicación del Senadoconsulto Claudiano. → La esclavitud en Roma fue más benigna en la primera etapa que con posterioridad, ya que los primeros esclavos eran individuos generalmente de la misma raza y hasta de la misma religión que los romanos. Posteriormente, como consecuencia de la expansión del imperio, los esclavos son de las más diversas procedencias y están considerados como cosas. Su situación empeoró de tal forma que el Estado empieza a protegerlos imponiendo prohibiciones al amo. La protección no se daba por el interés del esclavo en sí, sino para evitar levantamientos. (Como el encabezado por Espartaco al final de la época republicana)

La situación del esclavo dentro de la vida romana:  No tenía ningún derecho de carácter político.  No podía contraer matrimonio. o El contubernio, sólo producía la creación de un parentesco natural - cognatio servilis23.  No podía tener propiedad alguna. o Cualquier cosa que adquiriese sería en nombre del amo y para el amo. 23

Existía entre el padre, la madre y los hijos, por una parte, además de entre hermanos y hermanas; se establecía con objeto de que si los hijos habidos de esta unión marital fueran posteriormente libres por manumisión, no pudiesen contraer matrimonio por estar en contra de la naturaleza.

 No se obligaba civilmente por las relaciones de carácter contractual que llegase celebrar.  No puede obrar en justicia ni para sí ni para ningún otro. Las personas libres: Toda persona que no es esclavo es libre, pero existían diferencias muy importantes en la condición de las personas libres. Podemos subdividirlas en ciudadanos y no ciudadanos, además en ingenuos y libertinos. Los ciudadanos y los no ciudadanos: La división de personas en ciudadanos y no ciudadanos tiene por base la posesión o la privación del derecho de ciudadanía romana. Al principio presentaba un gran interés, en su origen cuando sólo el ciudadano poseía el goce del Derecho Civil Romano, las condiciones políticas y financieras hicieron otorgar poco a poco la cualidad de ciudadanos a todos los habitantes del Imperio; así que, al principio del siglo III de nuestra era, esta distinción perdió la mayor parte de su importancia. Prerrogativas de los ciudadanos: Un ciudadano romano que no había sido incapacitado por alguna causa particular, gozaba de todas las prerrogativas que constituían el jus civitatis, lo que le permitió participar en todas las instituciones del Derecho Civil Romano, Público y Privado. En el orden privado presentaba dos ventajas: I.Connubium: consistente en la aptitud para contraer justae nuptiae24, que producía entre el padre y los hijos la autoridad paternal y la agnación25 II.Commercium: consistente en el derecho de adquirir y trasmitir la propiedad, su principal consecuencia es la testamenti factio, o derecho de trasmitir su sucesión por testamento y ser instituido heredero. En el orden político implicaba también algunas ventajas: I.Jus suffragii: que se refería al derecho a votar en los comicios para hacer la ley y la elección de los magistrados. II.Jus honorum: refiriéndose al derecho a ejercer cargos públicos. Adquisición y pérdida del derecho de ciudadanía: La cualidad de ciudadano romano se podía adquirir por nacimiento o por causa posterior al nacimiento.  Por nacimiento: en el Derecho Romano, el estado de las personas se determinaba por la condición del padre o de la madre, no por el lugar en el que hubiesen nacido, se considera el jus sanguini y no el jus soli. Los hijos nacidos ex justis nuptiis - dentro del matrimonio, siguen la condición del padre en el momento de la concepción. Los hijos nacidos fuera del matrimonio, siguen la condición de la madre en el día del parto. Existió una Ley Minicia (de fecha desconocida) que establecía que si alguno de los padres era peregrino el hijo siempre lo sería. Un senadoconsulto de Adriano decidió que la ley no se aplicaría al hijo nacido de ciudadano romano y de un latino, pues en este caso el hijo nacería siempre ciudadano.  Por causas posteriores al nacimiento: variaban según se tratara de un esclavo, peregrino o latino. El esclavo se hacía ciudadano por una manumisión regular26. El peregrino obtenía la ciudadanía en virtud de una concesión expresa, que podía ser acordada por decisión de los comicios, por un senadoconsulto, o por el emperador. A través de esta concesión podían otorgárseles todos los derechos de la ciudadanía, aunque podrían dejarse algunos excluidos, como el 24

Matrimonio del Derecho Civil vínculo jurídico que unía a todas las personas sometidas a la misma potestad de un paterfamilias, es el parentesco civil fundado sobre la autoridad paternal o marital. Existe entre el padre y los hijos nacidos de su matrimonio legítimo, o introducidos en la familia por adopción. 26 Realizada por un señor propietario del esclavo siguiendo las formas legales. 25El

derecho al voto, el commercium o el connubium. Estas concesiones podían hacerse a un individuo determinado, o también podían extenderse hacia su mujer y sus hijos. En ocasiones se concedía a ciudades enteras. Los ciudadanos romanos también podían perder su derecho de ciudadanía:  Cuando fueran reducidos a la calidad esclavos, pues al perder la libertad, perdían la ciudadanía.  Por efecto de algunas condenas, como la deportación.  Voluntariamente, cuando abandonaba su patria para hacerse ciudadano de otra ciudad extranjera. Otorgamiento general del derecho a la ciudadanía: Algunos emperadores hicieron amplias concesiones respecto al derecho de ciudadanía. Como claro ejemplo tenemos el caso de Antonio Caracalla, quien por un edicto del año 212 de nuestra era, concedió la cualidad de ciudadanos romanos a todos los habitantes del Imperio, en virtud de un interés fiscal, ya que había disminuido la cuantía del impuesto que grababa tanto las manumisiones como las sucesiones; después en el reinado de Justiniano, todos los libertos son ciudadanos. Las únicas personas privadas del derecho de ciudadanía fueron los condenados a ciertas penas criminales, los esclavos y los bárbaros. Los no ciudadanos: Los no ciudadanos o extranjeros, en un principio, están privados de las ventajas que confiere el derecho de ciudad romana y sólo participan de las instituciones derivadas del jus gentium. Los extranjeros que no tienen derecho de ciudadanía y con los que Roma no está en guerra se califican de peregrini. Sin embargo, su condición no es uniforme. Existían unos más favorecidos que ocupan un rango intermedio entre los ciudadanos y el común de los peregrinos: estos son latinos, por lo que hay que distinguir los peregrini propiamente dichos y los latini. Los peregrini son los habitantes de los pueblos que han celebrado tratado de alianza con Roma o que se han sometido más tarde a la dominación romana reduciéndose al estado de provincia. Su condición es el derecho común para los no ciudadanos. No disfrutaban del connubium, del commercium, ni de los derechos políticos, aunque podían adquirirlos, ya sea por la concesión "completa" del jus civitatis, o por concesión especial de algunos de sus elementos. De todos modos, gozan del jus gentium y del derecho de sus provincias respectivas. Existían algunos que no pertenecían a ninguna provincia, como los peregrini dedititii, pueblos que se rindieron a discreción, y a los cuales quitaron los romanos su autonomía, ocurriendo lo mismo con las personas que por efecto de ciertas condenas habían perdido el derecho de ciudadanía, encontrándose asimiladas a los peregrinos. Había muchos peregrinos que llegaban y fijaban su residencia en Roma; ésta afluencia hizo necesaria la creación del praetor peregrinus27. Los latinos eran también extranjeros, pero tratados con más favor y para ellos se habían acordado ciertas ventajas, comprendidas en el derecho de ciudadanía romana. Existían tres clases de latini: veteres, coloniarii y juniani. Latini veteres: eran los habitantes del antiguo Latium. Después de la caída de Alba28, Roma fue de la cabeza de una confederación de ciudades latinas, nomen latinium. Poseían el commercium, el connubium y, si se encontraban en Roma, disfrutaban del derecho de voto, algunos tratados regulaban la condición de sus habitantes. En 416, después de una revolución seguida del triunfo definitivo de los romanos, fue destruida esta coalición. Los habitantes de algunas provincias obtuvieron el derecho de ciudadanía; otros, por regla general, conservaron su condición anterior de latinos.

27

Se encargaba de resolver las cuestiones suscitadas entre ciudadanos romanos y no ciudadanos. La ciudades latinas estaban agrupadas en una confederación que tenia por centro la ciudad de Alba Longa con el santuario de Iuppiter Latiaris sobre la cima del Mons Albanus 28

Latini coloniarii: uno de los procedimientos empleados por los romanos para afianzar su dominación sobre los pueblos vencidos fue la creación de colonias en medio de los antiguos habitantes y sobre una parte del territorio conquistado. Estas colonias eran de dos clases: a) Unas compuestas por romanos escogidos generalmente de la parte más pobre y lejana de la población. Quedaban como ciudadanos romanos, conservando todos los derechos ligados a este título. Se llamaban colonias romanas. b) Otras formadas por latinos o por ciudadanos romanos que voluntariamente abandonaban su patria perdiendo así la cualidad de ciudadanos y volviéndose latinos. Estas eran las colonias latinas. Poseían el commercium, pero no el connubium, a no ser por una concesión especial. Ejercían sus derechos políticos en su ciudades, mas no en Roma. Latini juniani: Se considera una categoría artificial, comprendiendo a una clase de manumitidos sin las formas solemnes, su inferioridad procedía de la forma empleada para darles la libertad.

Ingenuos y libertos Concepto: A los que nacían libres y no habían sido esclavos en derecho, se les llamaba ingenuos. Los ciudadanos ingenuos tenían todos los derechos y las prerrogativas de la ciudadanía romana tanto en el Derecho Público como Privado. Cuando se daba un nacimiento, para poder determinar si se trataba de una persona libre o de un esclavo se hacían varias consideraciones, si era un hijo nacido dentro del matrimonio, seguía la condición del padre en el momento de la concepción. Es decir, si al concebir el hijo el padre era libre y posteriormente quedaba reducido a la esclavitud dentro del término de la gestación, el hijo nacía libre. Debido a que en el momento de su nacimiento el padre no era libre pero lo había sido en el momento de la concepción. En caso de que se tratase de un hijo nacido fuera del matrimonio, el hijo seguía la condición de la madre en el momento del nacimiento, aunque en favor de su libertad, el hijo nacía libre si la madre había sido libre en cualquier momento de su gestación. La esclavitud hacía cesar la ingenuidad. El que había sido esclavo y recobrado su libertad ya no podía volver a ser ingenuo: su condición era la de libertino. Con la excepción de los hombres que siendo libres, habían sido tratados como esclavos por error y los cautivos hechos libres jure postliminii29, los que sólo habían sufrido una esclavitud con los piratas o con los bandoleros, seguían siendo ingenuos. A todas las personas que habían sido liberadas de una esclavitud legal, conforme derecho, se les denominaba libertinos. Adquisición de la libertad: El acto jurídico a través del cual una persona, llamada señor o amo, otorgaba la libertad a su esclavo, renunciando a la propiedad que ejercía sobre él, era denominado manumisión. La manumisión, al igual que la esclavitud, corresponde al jus gentium, regulada por el Derecho Civil, que le determinaba ciertas formalidades, sin las cuales el esclavo no podía ser libre según derecho, aunque lo fuera de hecho. Eran necesarias dos condiciones para que surtiera todos sus efectos jurídicos, que fuera con la voluntad del propietario y que se efectuara de forma solemne.

29

Los ciudadanos romanos hechos prisioneros de guerra por el enemigo, no eran esclavos, sino una condición parecida, tenían los derechos suspendidos momentáneamente a la expectativa de lo que pudiera pasar, dicha suspensión estaba regulada por la Lex Cornelia y era llamado ius postliminii. Al regresar a Roma se le reintegraban todos sus derechos, salvo el de matrimonio y la posesión, debido a que ambas situaciones eran de hecho.

Existían tres clases de manumisión: I.Manumisión por censu: el amo otorgaba su consentimiento para que el esclavo se inscribiese en los registros de la totalidad de ciudadanos. Probablemente se utilizó durante la época de la monarquía, pero tenía una desventaja, no se podía utilizar cuando el amo lo deseara, sino únicamente en ocasión de efectuarse el censo. II.Manumisión por vindicta: intervienen tres personas, el señor, que es el dueño del esclavo que quiere liberar, el magistrado y un tercero, que es el lictor30. El señor, el esclavo y el lictor, se presentaban ante el magistrado y frente a él se desenvolvía un simulacro de proceso de reclamación de libertad, se afirmaba que el esclavo era libre, el amo no contradecía la afirmación y por consecuencia el magistrado declaraba la libertad. III.Manumisión por testamento: consistía en la voluntad de un paterfamilias de conceder la libertad ha determinado esclavo, lógicamente surtiría efecto en el momento de la muerte del testador, y podía presentarse de dos formas: a. Manumisión testamentaria directa: el testador confiere directamente al esclavo la libertad, entonces recibe el nombre de libertus orcinus. b. Manumisión fideicomisaria: se concede la libertad indirectamente, pues a través del testamento suplica al heredero o al legatario, a quienes deja el esclavo, que lo manumitan, desgraciadamente esta solicitud no tenía una fuerza obligatoria, por lo que se denominaba fideicomissum, (encomienda de lealtad). Mediante esta forma de manumisión el esclavo no tenía su libertad ipso iure cuando entraba en vigor el testamento, sino tenía que esperar a que se realizará por censo o por vindicta. Aquella persona que era liberada por cualquiera de estas tres formas31 automáticamente se convertía en un libertino y en un ciudadano romano, de otro modo solamente era libre de hecho pero no de derecho. Con Constantino, por influencia del cristianismo se establece una nueva forma de manumisión: la manumisión in ecclesia, que se llevaba a cabo declarando ante el obispo o la parroquia, la voluntad de dar libertad a determinado esclavo. El esclavo a quien un señor, ciudadano romano, libertaba por alguna de éstas formas se hacía libre y ciudadano, en cambio cuando el señor no tiene derecho de ciudadanía romana, el libertado de un peregrino no puede ser más que otro peregrino. En ocasiones un solo paterfamilias liberaba hasta la totalidad de sus esclavos, para evitar esos abusos o excesos, se promulgó la Ley Fufia Caninia, que establecía un cierto porcentaje de esclavos que podían ser liberados mediante el testamento, cuando el propietario no llegaba a tener 100, en caso de que sobrepasase esa cantidad 100 era el número máximo que podían ser manumitidos. A los esclavos no se les consideraba personas, sino cosas por tanto susceptibles de apropiación y de valoración pecuniaria, formaban el patrimonio del paterfamilias, consecuentemente a los herederos de éste no les convenía que fuesen liberados y menos en su totalidad, ya que de esta forma se les escapaba parte de la fortuna integrante del herencia. Condición de los manumitidos

30

El oficial romano que precedía a los magistrados y emperadores en la Roma antigua. Podría equiparársele al secretario particular de un alto ejecutivo. 31 Siendo éstas del Derecho Civil, debemos entender que sólo se podía tratar de liberaciones hechas por ciudadanos

Los manumitidos se distinguen de los ingenuos por qué en el aspecto jurídico tienen un puesto inferior a la sociedad, además de que quedan ligados a su antiguo señor o patrono. Después de las reformas de Augusto existieron tres tipos de manumitidos: I. Manumitidos ciudadanos: Adquirieron al mismo tiempo la libertad y la ciudadanía. Fueron los más favorecidos aun cuando tenían restringido el acceso a las magistraturas, ni aún a los municipios; tampoco podían formar parte de la curia y sólo podían votar en los comicios por tribus. En relación al derecho privado, los manumitidos ciudadanos tuvieron en un principio el derecho de adquirir y trasmitir la propiedad, además del derecho para contraer matrimonio, pero el matrimonio entre ingenuos y libertos quedó vedado por largo tiempo. II.

Manumitidos latinos junianos: estos carecían de derechos políticos, pero en Derecho Privado, tenían el derecho de adquirir y trasmitir la propiedad, pero no el de contraer matrimonio. La Ley Junia Norbana los privó de algunas capacidades, como testar, de modo que a su muerte todos sus bienes volvían al señor, tampoco podían recoger una sucesión testamentaria o un legado, a menos de que se convirtiera en el ciudadanos dentro de los 100 días siguientes a la muerte del testador, de igual modo tampoco podían ser nombrados tutores, o tutores testamentarios. (Durante el reinado de Augusto, y con los emperadores subsecuentes, les resultó más fácil a los latinos junianos mejorar su condición y adquirir la ciudadanía)

III.

Manumitidos dediticios: eran los menos favorecidos, ya que se asemejaban a los peregrinos, no poseían derechos políticos, tampoco el derecho de adquirir propiedades ni siquiera el derecho contraer matrimonio. La Lex Aelia Sentia, del año 4 de nuestra era, creó esta clase de manumitidos, para referirse a aquellos esclavos que hubieran sufrido castigos por su mal comportamiento, de modo que el momento de tener su libertad no podía ser otra cosa que peregrinos 32.

En el derecho Justinianeo desaparecen las distintas clases de manumitidos y todos ellos automáticamente se convierten en ciudadanos. De igual modo, en ésta época se desvanece la diferencia entre ingenuos y libertinos. Relaciones de los manumitidos con su patrono En virtud de que era a su antiguo señor a quien el manumitido debía su existencia civil, tenía con él una relación análoga a la de un hijo con su padre. Por lo que tomaba el nombre, origen y domicilio legal de su patrono, llegaba también a formar parte de su gens. En razón de la manumisión, quedaban agradecidos con su patrono y tenían que sujetarse a ciertas obligaciones, mismas que constituían los jura patronatus, o derechos de patronato, mismos que pasaban también a los hijos agnados del patrono; podían ser de tres clases: 1) Obsequium: por medio de este derecho el patrono obtiene respeto y consideración, ya que el manumitido no puede perseguir a su patrono sin antes autorizarlo un magistrado, además que le deberá alimentos en caso de necesitarlo. Durante mucho tiempo esta fue una norma imperfecta, hasta que la Ley Aelia Sentia establecido penas en contra de los ingratos, llegó un momento en que el manumitido podía ser puesto otra vez en esclavitud. 2) Operae: gracias a este derecho el señor podía hacerse prometer del manumitido ciertos servicios, mediante alguna estipulación, o por un juramento. Los había de dos tipos:

32

Los extranjeros que no tienen el derecho de ciudadanía.

a) Operare officiales: consistían en los servicios domésticos. La obligación cesaba a la muerte del patrono. b) Operare fabriles: tenían un carácter pecuniario, el patrono se reservaba cierto número de jornales de trabajo, según el oficio, arte o profesión de libertino. Este derecho se podía ceder, arrendar y pasar a sus herederos. 3) Además el patrono tenía importantes derechos sobre la tutela y la sucesión del libertino33. La familia como institución jurídica en el Derecho Romano. La familia o domus es la reunión de personas colocadas bajo la autoridad o la manus de un jefe único. La familia comprende, pues, al paterfamilias, que es el jefe; sus descendientes, que están sometidos su autoridad paternal; la mujer in manus, que está en una condición análoga a la de una hija; considerando que el pater podía agregar o expulsar a algún miembro de la familia. Características de la familia romana: La constitución de la familia romana, así entendida, está caracterizada por el rasgo dominante del régimen patriarcal: la soberanía del padre o del abuelo paterno, que era el dueño absoluto de las personas colocadas bajo su autoridad. El jefe de familia arreglaba a su manera la composición: pudiendo excluir a sus descendientes por la emancipación; o haciendo ingresar a algún extraño, mediante la adopción. Su poder se extiende hasta las cosas: todas sus adquisiciones y las de los miembros de la familia se concentran en un patrimonio único, sobre el cual ejerce el sólo durante toda su vida los derechos de propietario. El paterfamilias es el dueño de los bienes, señor de los esclavos, patrón de los clientes y titular de la iura patronatus sobre los libertos. Tiene la patria potestad sobre los hijos y nietos; muchas veces, posee mediante la manus un vasto poder sobre la propia esposa y las nueras casadas cum manu. Además, es el juez dentro de la domus y sacerdote de la religión del hogar. Como una especie de "monarca doméstico" puede imponer, inclusive, la pena de muerte a sus súbditos, ejerciendo el terrible ius vitae necisque. Así, la antigua familia romana es como una pequeña monarquía. Familia agnática, comprende a: a) Todos los que se encuentran bajo la autoridad paternal o la manus del jefe de familia, entre ellos y con la relación al jefe. La agnación exista entre del padre y los hijos o hijas nacidos de su matrimonio legítimo, o introducidos en la familia por adopción. Si los hijos se casan y tienen hijos, estos hijos están agnados entre ellos, y agnados de su padre y de su abuelo paterno. Los hijos no son agnados de su madre, a no ser que ésta sea in manu; de lo contrario, sólo son sus cognados, por no tener nunca sobre ellos la autoridad paternal. b) Los que hayan estado bajo la autoridad del jefe, y que lo estarían si aún viviese. Cuando muere el jefe, los descendientes, ya unidos por agnación, quedan agnados entre ellos. c) Los que nunca estuvieron bajo la autoridad del padre, pero que lo hubiesen estado de haber vivido. Si el jefe ha muerto, al casarse sus hijos, y éstos tienen hijos, estos hijos estarán agnados entre ellos. Gens; no es más que la familia, en sentido amplio, es decir el conjunto de los agnados; pero esta cualidad no pertenece en origen más que a las familias nobles patricias. Los miembros de la gens eran agnados entre ellos y se denominaban gentiles, llevaban el mismo nombre, nomen gentilitium.

33

El que había sido esclavo y recobraba su libertad, tenía la condición de libertino.

Existe también otra clasificación de las familias, solamente que esta clasificación no es de utilidad a nuestro estudio, en ésta se diferencia entre familia refiriéndose a un grupo de personas y familia refiriéndose a un conjunto de cosas. Parentesco: Concepto: Los romanos distinguieron el parentesco natural o cognatio del parentesco civil o agnatio, para referirse al vínculo que une a los integrantes de una familia. Tipos de parentesco La cognatio: es el parentesco que une las personas descendientes unas de otras en línea directa, o descendiendo de un autor común, es decir en línea colateral, sin distinción de sexo. Los que su cualidad es sólo de cognados, no forman parte de la familia civil; para ser de esta familia hay que tener el título de agnados. La agnatio: es el parentesco civil fundado sobre la autoridad paternal o marital. Se puede decir que son los descendientes, por vía de varones de un jefe de familia común colocadas bajo su autoridad, o que estuvieron sometidos cuando vivía, o estarían si aún viviera. Es necesario colocar también entre los agnados a la mujer in manu, que es loco filiae, refiriéndose a una condición análoga a la de una hija. La composición de la familia romana era arbitraria y poco conforme al derecho natural, aunque la ligadura de sangre existía casi siempre entre los agnados, la familia civil podía comprender también personas de sangre extraña, tal como los hijos adoptivos. La madre estaba excluida, a menos que fuera in manu, extendiéndose esta exclusión a todos los parientes por parte de las mujeres. Los hijos que mancipaba el paterfamilias o entregaba en adopción cesaban de formar parte de la familia, puesto que dejaban de ser agnados. Las personas Alieni Juris: Se denominaban así a las personas sometidas a la autoridad de otro. La potestad paterna: La potestad paternal pertenece al jefe de familia sobre los descendientes que forman parte de la familia civil. No es, como la autoridad del señor, una institución del derecho de gentes; es de Derecho Civil y no puede ejercerse más que por un ciudadano romano sobre un hijo también ciudadano. Su objeto principal era el interés del jefe de la familia, más que la protección del hijo, por esto de esta autoridad, se derivaban algunas consecuencias:  Esta autoridad no se modifica por el desarrollo de las facultades de los que están sometidos a ella, es decir ni por la edad ni por el matrimonio, se ven separados del poder que sobre ellos ejerce el paterfamilias.  Esta autoridad sólo pertenece al jefe de familia, aunque no siempre es el padre quien ejerce, puesto que si él está sometido, su autoridad se borrará frente a la del abuelo paterno.  La madre no podía nunca tener la potestad paternal.

Derechos derivados de la potestad paterna: I.DERECHOS SOBRE LA PERSONA. En los primeros siglos del Imperio, esta autoridad -la potestad paternal- le permitió disponer tanto las penas más rigurosas para sus hijos, como tener sobre ellos el poder de vida o muerte, además de manciparlos a un tercero o abandonarlos.

Hacia el fin del Siglo II de nuestra era, los poderes del jefe de familia se redujeron a un sencillo derecho de corrección. Podía castigar las faltas leves, pero tratándose de hechos de tal naturaleza que pudiesen llegar a la pena de muerte, no podía hacerlo por sí solo, tenía que hacer la acusación ante un magistrado ya que él era el único con derecho a pronunciar tal sentencia. El padre podía también mancipar al hijo que tenía bajo su autoridad, es decir, cederle a un tercero, de esta forma nacía el beneficio del que adquiría, la autoridad se llamaba mancipium, a través de la cual el hijo se encontraría en una condición análoga a la de esclavo, aunque sólo sería temporalmente y sin dañar su condición de ingenuo. En la mayoría de los casos un padre mancipaba a su hijo cuando se hallaba en una situación de miseria, a final de cuentas ejecutando una verdadera venta, puesto que existía un precio efectivo, algunas otras veces se mancipaba al hijo a un acreedor, en señal de garantía. En estos casos no se podía considerar a aquel hijo mancipado como un bien, en comparación con los esclavos, pero aun así se trataba de un instrumento de adquisición, ya que los servicios que pudiesen prestar tenían un valor. Ese hijo debía ser liberado al cabo de un tiempo determinado, pero si aquel que lo había adquirido se rehusaba, el censor podía anular el mancipium, de modo que el hijo regresara inmediatamente a la autoridad paternal. En virtud de que las disposiciones de las XII Tablas, tenían interés en evitar esta práctica, aquel hijo que fuese mancipado por tres veces, sería liberado de la autoridad paternal, cuando se trataba de las hijas o de los nietos una sola mancipatio sería suficiente para obtener el mismo efecto. Además el jefe de familia podía dejar a sus hijos, abandonándolos. Esta práctica se prohibió en el Bajo Imperio. Constantino decidió que aquel hijo abandonado, estaría bajo la autoridad de quien lo recogiese, ya fuera como hijo o como esclavo, posteriormente Justiniano decide que aquel hijo abandonado será libre, Sui Juris e ingenuo. II.DERECHOS SOBRE LOS BIENES. En la familia romana, por razón del carácter absoluto de la autoridad paterna, el hijo no podía tener bienes propios, todo aquello que adquiriese, fueran propiedades, derechos de crédito etc. pertenecen al jefe. En la familia sólo existe un patrimonio, por lo que los hijos que han contribuido a aumentarlo se les considera como una especie de copropietarios, cuya situación se encuentra latente durante la vida del paterfamilias, se manifiesta a su muerte. En el Imperio se modificó esta regla, por lo que había algunas adquisiciones que se otorgaban completamente al hijo, entonces todos los bienes que el hijo adquiriese constituirían para el un peculio, análogo al del esclavo, pero la época de Justiniano fue casi derogada. Si no consideramos estas relaciones con el paterfamilias respecto de la propiedad, el hijo se encontraba en una situación superior a la del esclavo, ya que se le reconocía personalidad propia por el Derecho Civil, de modo que podía obligarse tanto por sus contratos como por sus delitos. La autoridad paterna no surte ningún efecto sobre la condición social del hijo de familia, pues éste disfruta de los derechos políticos y puede ocupar los cargos públicos. Fuentes de la potestad paterna Justae Nuptiae En la roma antigua, al igual que en muchas de las civilizaciones actuales, el paso para formar la familia, es decir, el procedimiento ideal lo constituye el matrimonio, donde se conjugaba el interés político y el religioso. El matrimonio puede ser contemplado desde punto de vista de la ley, así como de la religión, donde surgen dos clases: el civil y el religioso.

En Roma, la agnación se deriva precisamente del matrimonio, que es la principal clase de parentesco, considerando que el fin primordial del matrimonio era la perpetuación de la especie. Modestino definió el matrimonio como: "la unión del hombre y de la mujer, implicando igualdad de condición y comunidad de derechos divinos y humanos". Todos los hijos nacidos después de 182 días, contados desde el comienzo de las justae nuptiae, o dentro de los 300 días contados desde la terminación de estas, eran considerados como hijos legítimos del marido de la madre, salvo a prueba -a cargo del marido de la madre- de que no haya podido tener contacto carnal con ella; considerando que todos los hijos, respecto de los cuales el padre no haya intentado, o no haya logrado, comprobar la imposibilidad precitada, caen bajo la patria potestad, por lo que pueden -desde la época clásica- reclamar alimentos del padre, a su vez, tienen el deber de proporcionárselos. El paterfamilias podía también hacer que la mujer saliera de la potestad de su padre para entrar en la de el, a través de la configuración de la manus, gracias a la cual la unión del matrimonio resultaba más estrecha. El esposo entonces, con la manus, tenía autoridad sobre su mujer, como un padre con su hijo, ella además de entrar en la familia de su esposo, se hacía propietaria de todo su peculio. Las justae nuptiae consideraban dos elementos:  La intención de ser uniones duraderas y monogámicas de un hombre con una mujer.  La finalidad de los sujetos es la de procrear hijos y apoyarse mutuamente en la vida. Para que matrimonio romano fuera válido se requería que los futuros esposos cumplieran una serie de requisitos:  Que fueran sexualmente capaces, es decir, llegar a la pubertad, dicho término proviene del vocablo latino pubertas, que significa época de la vida en que se manifiéstala aptitud para la reproducción, de manera que un sinónimo de pubertad es juventud. Diversos historiadores señalan que en Roma el momento para adquirir la pubertad en las mujeres, era la de 12 años. En cambio, en los hombres se fijó una edad entre 14 y 17 años.  Consentimiento de los esposos: en un principio, en Roma el paterfamilias imponía la voluntad sobre sus hijos, sin tenerlos en cuenta. Desde la época del Imperio ya no le perteneció al padre el derecho imponer su voluntad para dar en matrimonio a sus hijos sin el consentimiento de estos.  Consentimiento del paterfamilias: Éste se necesitaba si los hijos eran Alieni Juris, pero si los pretendientes eran Sui Juris, entonces no requerían el consentimiento de nadie.



 Connubium: para disfrutar del connubium el primer requisito es el ser ciudadano. Antes de la Lex Canuleia, de 445 a.C. esto quería decir que ambos fueran de origen patricio; posteriormente, significa que ambos sean de nacionalidad romana o pertenezcan a pueblos que hayan recibido de las autoridades romanas el privilegio del connubium. Motivo por el cual en un principio en Roma a los latinos (salvo los latinos veteres) y los peregrinos les estaba vedado el connubium. La falta de connubium podía ser sustituida por una orden del emperador autorizando la celebración de las justae nuptiae.  Que los cónyuges no tengan otros lazos matrimoniales.  Que no exista un parentesco de sangre dentro de ciertos grados.  Que no exista una gran diferencia de rango social.  Que la viuda deje pasar el tempus luctus34, para evitar la turbatio sanguinis35, requisito que se extendió también a la mujer divorciada. 34 35

A partir del año 382 d.C. se estableció en 1 año. Para obtener certeza respecto de la atribución de la prole.

 Que no exista una relación de tutela entre ambos cónyuges. Sólo después de terminar la tutela y de rendir cuentas, el ex tutor puede casarse en justae nuptiae con su ex pupila. En línea recta el matrimonio está prohibido hasta el infinito, por razones obvias, ya que biológicamente uniones de este tipo van en contra de la naturaleza, en línea colateral está prohibido entre hermanos, tíos y sobrinos y entre primos. Si el parentesco era por afinidad; es decir, aquel existente entre cada uno de los cónyuges con los parientes del otro, en línea recta estaba también prohibido hasta el infinito y en la línea colateral hasta el segundo grado, o sea entre cuñados; los efectos de esta previsión tendrán validez después de la disolución del matrimonio, cualquiera que sea la causa. Por otro lado, también está prohibido el matrimonio entre patricios y plebeyos; por disposición de la Ley Papia Poppaea se prohíbe esta unión entre los hijos de senadores con libertos o con personas que se ejerzan una profesión deshonrosa como, por ejemplo, el ser cómico. También estaban prohibidas las justae nuptiae entre el alto funcionario de una provincia o sus hijos con una persona natural de la provincia, así como también entre el tutor o sus hijos con la pupila, o de curador o sus hijos con la persona sobre la cual ejerce la curatela. El matrimonio está prohibido en aquellos casos en los cuales existía una gran diferencia de situación social y económica entre las personas que deseaban contraer matrimonio. Esta prohibición desaparece en la época de Justiniano, quien la suprime para poder casarse con Teodora, mujer de origen humilde y de reputación dudosa pero dotada de una inteligencia prodigiosa. Es también Justiniano quien establece la bendición eclesiástica como requisito indispensable para la celebración del matrimonio. Entre los efectos de las justae nuptiae, encontramos la posibilidad de establecer la manus, que era una potestad organizada por el Derecho Civil, que se asemeja a la potestad paterna. Pertenecía al marido; en caso de que fuera Alieni Juris se ejercía por el jefe de familia y también podría establecerse a título temporal a favor de un tercero. La manus podía ser extinguida como la potestad paterna. En caso de divorcio, la mujer podría obligar al marido a romper la manus, misma que si había sido establecida por medio de la confarreatio era necesaria una ceremonia contraria llamada diffarreatio. Efectos jurídicos de las justae nuptiae:  Los cónyuges se deben fidelidad.  La esposa tiene derecho -y deber- de vivir con el marido. Este puede reclamar la entrega de la esposa, si ésta se queda, sin su permiso, en una casa ajena.  Los cónyuges se deben mutuamente alimentos, que se determinan en vista de las posibilidades del que los debe y de las necesidades del que los pide.  Los hijos nacidos de tal matrimonio caen automáticamente bajo la patria potestad de su progenitor. Salvo si éste fuera un peregrino con connubium.  Los hijos de justae nuptiae seguían la condición social del padre -por ejemplo, la condición senatorial-.  Los cónyuges no pueden hacerse mutuamente donaciones "para que no se priven recíprocamente de sus bienes por mutuo amor"  Desde la época de Augusto, se prohíbe a la esposa que salga fiadora de su marido.  Un cónyuge no puede ejercer contra el otro una acción por robo.  En materia civil la condena que obtenga un cónyuge contra el otro, no puede ir más allá de las posibilidades de la parte vencida, de manera que tal condena puede privar al vencido de sus bienes suntuarios, pero debe dejarle un mínimo para poder subsistir de acuerdo con su rango social.  En caso de quiebra del marido, se presume que cuanto haya adquirido la esposa en el matrimonio, procede del marido y entra en la masa de la quiebra. Si se trata de adquisiciones hechas por la esposa con ingresos propios, a ella corresponde comprobar esta circunstancia.

 A la muerte del marido, la mujer concurría a la sucesión en calidad de heredes sui en igualdad de condiciones con sus hijos.  La adfinitas –afinidad- con los suegros, constituye un impedimento para el matrimonio con éstos, aun después de disolver el matrimonio del que surgió esta forma de parentesco. Formas para establecer la manus: La manus se establece, según Gayo, por alguna de las tres formas siguientes:  Usus: Esta parece ser la forma más antigua de establecerse, es un modo de adquisición por el uso. La posesión de la mujer, continuada durante un año, daba al marido la manus. Una disposición de la Ley de las XII Tablas establecía que la mujer que quería escapar de la manus tenía que interrumpir esta posesión, pasando tres noches de cada año fuera del lecho conyugal, costumbre que desapareció en la época de Gayo.  Confarreatio: Esta forma se reservaba exclusivamente para los patricios, consistía en una ceremonia que acompañaba al matrimonio y tenía carácter religioso. Delante del gran pontífice, el Flamen Dialis 36 y 10 testigos, se pronunciaban palabras solemnes y se ofrecía un pastel de harina (farreum) a Júpiter Farreus.  Coemptio: Se elaboró con posterioridad a la Ley de las XII Tablas, a fin de permitir a los plebeyos que se casaban y que no podían usar la confarreatio, establecer la manus en el mismo momento del matrimonio. Era una venta imaginaria de la mujer al marido, a la que asistía el jefe de las familias si era Alieni Juris, o la auctoritas del tutor si era Sui Juris.

Disolución de la Justae Nuptiae La muerte de uno de los cónyuges disuelve el matrimonio, pero además existían otras formas de disolverlo, como la declaración unilateral, hecha por uno de los cónyuges, que se denominaba repudium. Los romanos consideraban que no debía subsistir un matrimonio si una de las partes se daba cuenta de que la affectio maritalis había desaparecido. Augusto, con su política de fomentar la frecuencia de las uniones fértiles, no tomaba medidas en contra del repudium, opinando que así sería más fácil que una unión estéril cediera su lugar a nuevas uniones que quizá darían hijos a la patria. Lo que hizo fue rodear la notificación del repudium de ciertas formalidades como la presencia de siete testigos. El matrimonio podía disolverse también en razón del mutuo consentimiento de las partes. Los emperadores cristianos (a partir de Constantino) tuvieron interés en disminuir la facilidad el divorcio, pero no trataron de evitarlo cuando se efectúa por mutuo consentimiento, sino que combaten el repudium, fijando las causas por las cuales un cónyuge puede obtener la disolución del vínculo matrimonial, aunque la otra parte no consintiera en ello. Generando así lo que hoy conocemos como el divorcio necesario. Al mismo tiempo se establecieron castigos para los casos en que el divorcio se efectuaba contra la voluntad de uno de los cónyuges, si no se comprobaba la existencia de una de las causas de divorcio, limitativamente establecidas en la ley. En la época de Justiniano existieron cuatro clases de divorcios, aunque ninguna de las cuales requería una sentencia judicial: 36

El Alto Sacerdote de Júpiter y, por lo tanto, era un cargo importante en la religión del Imperio Romano.

I. II. III.

IV.

Por mutuo consentimiento. Por culpa del cónyuge demandado en los casos enumerados en la ley. Sin mutuo consentimiento, sin causa legal, en cuyo caso el divorcio es válido, pero da lugar a un castigo para el cónyuge que hubiera insistido en el divorcio como la pérdida del connubiun, los bienes o la deportación. Bona gratia, es decir, no basado en la culpa de uno de los cónyuges, pero sí fundado en circunstancias que haría inútil la continuación del matrimonio. -Ejemplo: si uno de ellos ha hecho un voto de castidad.

La legitimación: Institución jurídica creada con la finalidad establecer la patria potestad sobre los hijos nacidos fuera del matrimonio; podía establecerse mediante diversas formas. Nupcias posteriores de sus padres: esta fue establecida por los emperadores cristianos precisamente para favorecer las uniones regulares, permitiendo el padre adquirir la autoridad paterna sobre los hijos naturales nacidos de un concubinato, los padres debían estar en aptitud de contraer las justae nuptiae. Otra forma de legitimación en Roma era la oblación a la curia, establecida por los emperadores Teodosio II y Valentiniano III en el 412 de nuestra era. Este tipo de legitimación consistía en que el padre de un hijo nacido fuera de las justae nuptiae lo ofreciera la curia de su población natal. Esto ocurría cuando el hijo era varón. Si era hija, el padre podía legitimarla casándola con un decurión. Los decuriones eran los miembros de las curias, empleados, encargados de la recaudación de los impuestos, respondían de su función o encargo con su patrimonio personal. Esta fue una de las razones por la que los emperadores otorgaban la legitimación a los hijos naturales, puesto que los hijos o hijas aspirantes a ser legitimados tenían que disponer de una cantidad suficiente de bienes. El rescripto del príncipe: Justiniano decidió que estando muerta la madre, ausente o casada con otro, el padre podía dirigirse al emperador pidiendo la legitimación de sus hijos naturales. Se concedía después de un examen, con tal de que el padre no tuviese hijos legítimos, produciendo los efectos completos. También tenía autorización el padre para solicitar ésta legitimación en su testamento, y los hijos de ésta manera legitimados después de su muerte se hacían sus herederos. La adopción: Se trata de una institución del Derecho Civil, cuyo efecto es crear entre dos personas relaciones análogas, es decir parecidas casi iguales, a las que se originan en las justae nuptiae entre el hijo y el paterfamilias. De esta manera, se introduce en la familia civil, es decir se hace caer bajo la autoridad paternal a personas que por regular no tienen ningún lazo de parentesco natural con el paterfamilias. Por este procedimiento, el paterfamilias adquiría la patria potestad sobre el filiusfamilias37 de otro ciudadano romano. Este último debía prestar, desde luego, su consentimiento para ello. Una de las causas por las que surgió la adopción era la posibilidad de extinguirse de la familia civil, por esterilidad de las uniones o por descendencia femenina. La familia civil no podía continuar más que por los hijos varones nacidos ex justis nuptiis. Entonces, la adopción se imponía como una necesidad. Encontramos que los romanos tenían dos formas de la adopción, dependiendo si se pretendía hacer entrar en la familia a un Alieni Juris, o si se trataba de otro paterfamilias, un Sui Juris. La adopción propiamente dicha estaba reservada para el caso en que un paterfamilias deseara establecer la patria potestad sobre el filiusfamilias de otro ciudadano romano, un hijo de otro paterfamilias. 37

hijo de familia

La adrogación era aquella forma de la adopción mediante la cual el paterfalimias hacía entrar bajo su autoridad a otro paterfamilias. La adrogatio era el acto por medio del cual un paterfamilias, o Sui Juris, adquiría la patria potestad de otro Sui Juris. Es la forma de adopción más antigua. El adrogado pasaba a la autoridad paterna del adrogante y entraba como agnado en su familia civil. El adrogado perdía sus derechos de agnación, es decir, su parentesco en calidad de jefe en Derecho Civil, sobre ciertas personas. Los descendientes sometidos a su autoridad antes de la adrogación y la mujer que tenía in manu, seguían también esta condición, este cambio en su situación llevaba consigo una modificación en su nombre, tomaba el de la gens y el de la familia donde se encontraba; es decir, tomaba el apellido del adrogante. La adrogatio, permitía que un paterfamilias adquiriera la patria potestad sobre otro paterfamilias, por ejemplo su propio hijo natural, en cuyo caso la adrogatio serviría como un sustituto del moderno reconocimiento y estaba rodeada de los mismos requisitos de fondo que la adopción, pero el procedimiento formal era más severo. Por la adrogatio podía extinguirse eventualmente un culto doméstico; también podía tener, como consecuencia, que una gens perdiera alguna rica domus en favor de otra gens, lo cual podría perturbar el equilibrio político en la antigua Roma; finalmente, como el adrogado entraba con todo su patrimonio bajo el poder del adrogante, existía un peligro de adrogaciones inspiradas en motivos deshonestos. De ahí que la Roma republicana exigía para esta institución la aprobación de los comicios por curias, con intervención sacerdotal. Cuando los comicios cayeron en desuso, se exigió el consentimiento de 30 lictores, hasta que Diocleciano decidió que la aprobación personal del emperador era necesaria para la adrogatio, además claro está de consentimiento del adrogante y del adrogado. Como adoptio naturam imitatur, el adoptante debía tener 18 años más que el adoptado; la adoptio creaba los mismos impedimentos matrimoniales que la filiación natural. Mediante este procedimiento, el paterfamilias adquiría la patria potestad sobre el filiusfamilias de otro ciudadano romano. Este último debía prestar, desde luego, su consentimiento para ello. El Derecho Imperial pretendía estimular los matrimonios, por lo que sólo permite la adoptio a ancianos mayores de 60 años. Si un joven quiere tener hijos, que se case. Justiniano declaró que el adoptado, además de adquirir un derecho sucesorio ab intestato con relación al adoptante -pero no respecto de los parientes de este-, conservaba al derecho dentro de su familia original. La codificación mexicana ha reducido el mínimo de la edad para el adoptante de 40 a 25 años, además de que debe tener 17 años más que el adoptado. (390 CCDF, 387 CCBC) Disolución de la patria protestad: Los derechos relacionados con el parentesco sólo pueden extinguirse o modificarse de acuerdo con modos limitativamente previstos por el derecho objetivo. iura sanguinis nullo iure dirimi possunt, es una frase para decir que los derechos de la sangre no pueden anularse libremente por actos jurídicos privados. Un simple convenio entre padre e hijo no basta, por tanto, para terminar con la patria potestad. Por la extinción de la patria potestad, el hijo se convertía en paterfamilias, aún sin ser necesariamente padre.

Las personas Sui Juris: aquellas que no están sometidas a ninguna autoridad y no dependen más que ellas mismas. Se dividen en capaces, que pueden cumplir solas los actos jurídicos, e incapaces, para las cuales el derecho tiene organizada una protección. Existen cuatro causas para la incapacidad: I.

La falta de edad: era necesario que los impúberos fueran auxiliados en los actos jurídicos por un tutor, a través de la historia del Imperio, hubo una época en la que también era requerido que a los menores de 25 años se les asignara un curador.

II.

El sexo: las mujeres, en el derecho antiguo, estaban en tutela perpetua.

III.

La alteración de las facultades intelectuales: todas aquellas personas que padecían estas enfermedades estaban provistos de un curador.

IV.

La prodigalidad: se entiende por pródigo a aquella persona que sin causa justificada dilapida 38 el patrimonio de la familia heredado de sus ancestros; que como es sabido, según la estructura de la familia romana correspondía a todo el núcleo familiar, aunque el fuese el único que estuviese en posibilidad de administrarlo.

Instituciones protectoras de los Sui Juris incapaces: tutela y curatela Todo ser humano que reuniera las cualidades de libertad, ciudadanía y de ser Sui Juris, era una "persona" para el Derecho Romano. Podía ser titular de derechos y sujeto pasivo de obligaciones, pero no siempre podía ejerceros. A veces, era demasiado joven, sufría enfermedades mentales o dilapidaba sus bienes. Además, se consideraban Roma que era prudente colocar bajo cierta vigilancia a la mujer Sui Juris, aún después de que llegará la pubertad. Tales personas, total o parcialmente incapaces, fueron puestos bajo la protección de tutores y curadores. La tutela: definida por Servio Sulpicio como un poder dado y permitido por el Derecho Civil sobre una persona libre para proteger a quien, por causa de su edad, no puede defenderse por sí mismo. La institución de la tutela pertenece al derecho de gentes, esto en razón de que en todos los pueblos civilizados se ha reconocido la necesidad de establecer un sistema de protección hacia los impúber. En esta organización se encontraba unido el interés de la familia con el del incapaz. En la actualidad la tutela "es una institución supletoria de la patria potestad, mediante la cual se provee a la representación, a la protección, a la asistencia, al complemento de los que no son suficientes para gobernar su persona y derecho por sí mismos, para regir, su actividad jurídica", y "es una institución que hay que colocar dentro del ámbito del derecho de familia"39. El impúber tenía necesidad de un protector para administrar su patrimonio para impedir a un tercero que abusara de su debilidad. La conservación de sus bienes era de suma importancia para los miembros de la familia civil, llamados a heredarlo a su muerte. Por eso la Ley de las XII Tablas dio satisfacción a este doble interés, confiando la tutela a los agnados o al patrono del impúber. La tutela era una carga pública, manus publicum, pero existían excusas para no ejercer este cargo, por ejemplo, el número de hijos, un cargo público o la edad de 70 años.

38 39

Malgastar los bienes sin prudencia y sin mesura. Diccionario de la lengua española © 2005 Espasa-Calpe. Tomado de Rafael de Pina, en su libro Derecho Civil Mexicano.

En Roma la mayoría de edad se adquiría a los 25 años. Por tanto, la minoría de edad era conceptuada como excusa en el Derecho clásico que en época de Justiniano llega a ser motivo de incapacidad. La tutela ha tenido un largo desarrollo histórico, la figura que encontramos al final de este desenvolvimiento nos muestra perfiles completamente distintos de los iniciales. Nació como un poder establecido en interés de la familia del pupilo, auténtica propietaria de los bienes de este, según el sentimiento jurídico primitivo de tantos pueblos antiguos, siempre inclinados a la idea de una copropiedad familiar. Incapacidades objeto de tutela: La tutela estaba ideada para incapacidades derivadas de situaciones normales, como la infancia, la impubertad y el sexo femenino. Tutela por causa de la edad: Los infantes e impúberes eran incapaces por razón de la edad. El infans 40, se definía hasta la edad de siete años, mientras que se consideraba impúber a los individuos entre los siete años y el comienzo de la capacidad sexual, es decir hasta la edad de 12 años para las muchachas y aproximadamente 14 para los muchachos; finalmente, el minor viginti quinque annis, entre el comienzo de la pubertad y los 25 años- el menor de edad-. Infantes e impúberes tenían un tutor que se designaba por testamento o por vía legítima. En éste último caso se escogía al próximo agnado (o al próximo cognado, desde la intervención de Justiniano, conforme a la política general de este emperador de tener en cuenta el parentesco, tanto por vía masculina como femenina); o bien, a falta de las posibilidades anteriores, por nombramiento oficial, que hacía el pretor o los tribunos; luego, desde Claudio, el cónsul y, finalmente, desde Marco Aurelio, un pretor especial. En el caso del infans, el tutor debía realizar los actos jurídicos en los que el pupilo tenía interés, mediante la gestio negotiorum. En tal caso, las consecuencias de los actos respectivos repercutían en el patrimonio del tutor, ya que éste no tenía la representación directa del pupilo como en el derecho moderno. El tutor romano intervenía en los negocios del pupilo a nombre propio, aunque por cuenta del pupilo; en el momento de la rendición de cuentas de la tutela, cuando ésta terminaba, tenía el tutor que hacer los traspasos necesarios al patrimonio de ex-pupilo y recibir los traspasos correspondientes a gastos hechos y deudas contraídas por él en el ejercicio de la gestio negotiorum. Este sistema se califica como de representación indirecta. Cuando se trataba de un impúber, el tutor podía escoger entre la gestio negotiorum y la auctoritatis interpositio. En este caso, el acto en cuestión se realizaba en presencia tanto del tutor como del pupilo. El pupilo actuaba personalmente, el acto producía sus efectos directamente en su propio patrimonio. Esta posibilidad, para pupilos de una edad que ya permite cierto juicio propio, es un gran acierto, ya que permite preparar paulatinamente el pupilo para su futura gestión independiente. El impúber podía celebrar, sin auctoritatis interpositio todos los negocios que mejoraran su posición; por ejemplo, aceptar un legado o una donación no onerosa. En cuanto a negocios bilaterales que imponían deberes al impúber, pero que también otorgaban derechos, éstos eran "claudicantes" es decir, los derechos concedidos al impúber eran exigibles por éste, pero sus deberes no tenían sanción procesal. Como tal situación no parecía muy justa, un rescriptum Divi Pii Antonini hacía al impúber, en tales casos, plenamente responsable hasta el importe de su enriquecimiento, el cual podía ser muy inferior al importe que debía, según el contrato en cuestión. Un impúber ya cercano a la mayoría de edad y que, por su desarrollo intelectual, ya debería comprender el alcance de sus actos, podía ser considerado como capax doli, y condenado por más que el enriquecimiento obtenido. En la práctica, tratándose de pupilos ricos, la tutela de los impúberes, al terminar por la pubertad, cedía su lugar inmediatamente a la curatela de los minores y el tutor debía rendir sus cuentas a ex-pupilo, asistido por su nuevo curador. 40

literalmente, alguien que todavía no sabe hablar correctamente.

Requisitos para ser tutor: La tutela se consideraba como una carga pública, manus publicum, siendo necesario para cumplirla ser libre, ciudadano y de sexo masculino. Además, un hijo de familia podía ser tutor, porque la autoridad paterna sólo tenía efecto en el orden privado. En caso de que una persona no contara con estas condiciones, resultaba estar incapacitado, para cumplir con esta función. Excepciones para desempeñar el cargo de tutor: Un ciudadano capaz podía hacer valer excusas, es decir obtener del magistrado, una dispensa, para no ejercer la tutela, por ciertas causas especialmente determinadas, tal como el número de hijos, un cargo público o la edad de 70 años. La minoría de 25 años, conceptuada como excusa en el Derecho clásico, llegó a ser el tiempo de Justiniano un motivo de incapacidad. Clases de tutela: Los romanos conocían tres clases de tutela, la testamentaria, la legítima y la deferida por un magistrado. *Tutela testamentaria: es la más importante, un atributo de la potestad paterna era precisamente el derecho de nombrar tutor testamentario, para los impúberes que, a su muerte, se hacían Sui Juris. El paterfamilias sólo debía nombrar tutores testamentarios a los que por Derecho podía elegir como herederos. Por consiguiente, estaban excluidos los peregrinos, los dediticios y los latinos junianos. El nombramiento de tutor testamentario podía recaer en un esclavo, en cuyo caso éste se convertía en manumitido ciudadano. El jefe de familia podía designar en su testamento a uno o varios tutores, pues así el pupilo encontraba protección y garantías más completas. *Tutela legítima: podía ser respecto de los agnados o de los gentiles. De los agnados: se abre a falta de tutor testamentario. La Ley de las XII Tablas indica como tutor al agnado más próximo, si hay varios en el mismo grado, todos son tutores. De los gentiles: Esta tutela operaba cuando no había agnados, pasaba la sucesión a los gentiles 41 por tanto, la tutela también les era concedida. *Tutela deferida por el magistrado, también denominada dativa: surge cuando la gentilidad cae en desuso y se llena este vacío asegurando un tutor al impúber que no tiene agnados. Consiste en el nombramiento de un tutor, por el magistrado, cuando no hay ni tutor testamentario ni tutor legítimo. En esta clase de tutela, todos los interesados en el pupilo podían invocar su nombramiento respectivo. Tenían obligación de pedirla tanto la madre, bajo pena de perder el derecho a la herencia, como el manumitido. Fue objeto de dos leyes: *Ley Atilia, (cuya fecha no es segura, aunque anterior al año 557) ésta da el derecho a nombrar los tutores en Roma, al pretor urbano y a la mayoría de los tribunos de la plebe. Es un derecho propio distinto de las atribuciones ordinarias de los magistrados, no susceptible de delegación. *Ley Julia Titia, del año 723 de Roma, concede el mismo poder al presidente de las provincias. El sistema de designación fue modificado con alguna frecuencia bajo el Imperio. En Roma, bajo el emperador Claudio, pasa a los cónsules el derecho de nombrar tutores. Marco Aurelio creó para este cargo un pretor especial praetor tutelaris. Los magistrados superiores sólo podían nombrar un tutor después de información sobre su moralidad y fortuna.

41

Aquellos que formaban parte de la gens.

Formalidades impuestas al tutor antes de entrar en funciones: El tutor debía someterse a ciertas formalidades para defender los intereses del pupilo: (y los propios) Inventario: lo primero que debía hacer el tutor era un inventario de los bienes del pupilo, para asegurar su restitución al final de la tutela. Si no lo hacía, el tutor era considerado culpable de fraude y se le obligaba indemnizar al pupilo por el perjuicio sufrido. Satisdatio: consiste en la promesa por estipulación para conservar intacto el patrimonio del pupilo, rem pupilli salvam fore, debía presentar fiadores solventes que tomen el mismo compromiso. La satisdatio consiste en una especie de fianza, que se otorga para garantizar el cumplimiento de una obligación. Los tutores testamentarios y los nombrados después de información por los magistrados superiores no están sometidos a dar satisdatio. Sólo se impone a los tutores legítimos y a los nombrados por los magistrados locales. En el derecho de Justiniano, se estableció una formalidad destinada a proteger los intereses del pupilo cuando era acreedor o deudor del tutor. El tutor, antes de hacerse cargo, debe declarar al magistrado el hecho de que es deudor u acreedor del pupilo, esta declaración le hace excluir de la tutela. Si no ha dicho nada, siendo acreedor queda desposeído de su crédito; o siendo deudor no puede prevalecerse de ningún pago hecho en el curso de la tutela. Restricciones al tutor: Tanto la gestio como la auctoritas, permiten al tutor cumplir todos los actos necesarios de la administración del patrimonio del impúber. Disfruta sobre esto de amplios poderes, administrando puede hacer todo lo que pudiera hacer un propietario, aunque únicamente en interés del pupilo. Este principio admite excepciones y estos poderes tienen sus límites. Hay especialmente, algunos actos que están prohibidos, lo mismo al tutor, que al pupilo asistido del tutor.  El tutor no puede hacer con los bienes del pupilo, ni convalidar por su auctoritas, donación de ninguna clase, ni aún a título de dote para una hermana del impúbero.  Un senadoconsulto dado bajo Septimio Severo, prohibió la enajenación de los praedia rustica o suburbana pertenecientes al pupilo42. Todas las enajenaciones que se hicieran en contra de este senadoconsulto serían consideradas nulas, siendo que además el comprador no podría usucapirla 43. Tampoco estaba permitido que se hipotecaran dichas propiedades.  Existían algunos casos en los que era necesario llevar a cabo la enajenación de algunos praedia rustica como por ejemplo en los casos en que el paterfamilias, en su testamento, ordenaba la venta de los bienes que recibía el pupilo a título de herencia; cuando se tratara de una enajenación necesaria, es decir, que se requiriera en virtud de que el pupilo se encontraba en la indivisión con un tercero, que el predio se encontrará afectado con una hipoteca que fue consentida por aquel a quien heredó el pupilo, o también si la enajenación es útil para pagar deudas apremiantes. En todos estos casos es el magistrado quien debía determinar cuáles eran los praedia rustica o suburbana que debían ser enajenados, cuando los otros bienes fueran insuficientes, además tenía que autorizar la venta.

42

Refiere los fundos de tierra destinados al cultivo, bien en los pueblos o en las inmediaciones de las ciudades, en general a todos los dominios sobre las cuales las casas sólo tienen una importancia secundaria. Estos constituyen el elemento más sólido de la fortuna, al contrario que las casas praedia urbana y a los muebles, expuestos a deteriorarse. 43 adquirir por usucapión: también se le llama prescripción adquisitiva, es un modo de adquirir la propiedad de una cosa, mediante la posesión continuada de estos derechos en concepto de titular durante el tiempo que señala la ley. El término proviene del latín usus+capere, es decir, adquirir por el uso.

Funciones del tutor: Por costumbre, los romanos imponían a los tutores ciertos deberes con el pupilo, debía tomarse en cualquier circunstancia la defensa de sus intereses. La auctoritas y la gestio del tutor: Se denomina auctoritas a la cooperación del tutor en un acto realizado por el pupilo, en el cual se aumenta y completa la personalidad de este último con la presencia del primero. La auctoritas no puede darse por mensajero ni por carta, tampoco una vez efectuado el acto jurídico. El tutor debe estar presente en el momento de dicho acto. La auctoritas es voluntaria. El tutor no puede ser contradicho por un magistrado, pues es juez de lo que crea bueno o malo para el pupilo, aunque si por su negativa causa el perjuicio a éste, debe indemnizarle al fin de la tutela. La gestio será cuando el tutor administra se dice que realiza sólo los actos que interesen al patrimonio del pupilo. El efecto de la gestio es muy distinto al de la auctoritas. El tutor que administra obra como lo haría un mandatario. En el mandato romano, cuando un ciudadano cumplía por otro un acto jurídico, las consecuencias del acto se realizaban en su persona como hubiera obrado por sí mismo. Por tanto, es el tutor quien, seguidamente de la operación, se convertía en propietario, en acreedor o deudor, en definitiva era necesario que el pupilo disfrutase el acto o sufriese los hechos, por lo que el tutor debía rendirle cuentas al final de la tutela; tenía que cederle al pupilo los derechos por y para él adquiridos; por justa reciprocidad, obtener el reembolso de sus anticipos. Por eso la rendición de cuentas era una consecuencia necesaria de la gestio y no de la auctoritas. Responsabilidad del tutor: La Ley Decenviral estableció, en interés de los pupilos, dos medidas muy eficaces: a) Si el tutor testamentario se hacía culpable de fraude o de alguna falta grave, los decenviros autorizaban contra él, en el curso de su tutela, una persecución mediante la accusatio suspecti tutoris, que tenía por objeto separarle como sospechoso. Se lleva la causa ante el magistrado, quien juzga. Si procede la acusación, el tutor es tachado de infamia, prohibiéndosele el ejercicio de la tutela. Este procedimiento lo podía solicitar cualquiera, excepto el pupilo. En la época imperial se llegó remover al tutor de su cargo y no sólo de la administración, nombrando el magistrado un nuevo tutor. En el derecho Justinianeo, la accusatio pudo dirigirse contra toda clase de tutores. b) Si al fin de la tutela el tutor legítimo se queda fraudulentamente con objetos del pupilo, comete un delito. El pupilo ejerce en su contra la actio rationibus distrahendis, por la cual el tutor era condenado al doble del valor de los objetos sustraídos. Esta actio es penal y no se ejerce contra los herederos del tutor. En el derecho Justinianeo se pudo dirigir contra cualquier tutor. El ejercicio de estos dos remedios no afectaba el principio de la inamovilidad de los tutores. Al final de la república, la protección organizada por la Ley de las XII Tablas llegó a ser insuficiente. En efecto, el tutor podía causar daños al patrimonio del pupilo por actitudes que no quedaron en el supuesto de las acciones, por ejemplo torpeza, incapacidad o simple abandono de la gestión. Era necesaria una acción más amplia que se extendiera a toda la gestión del tutor y que lo obligará rendir cuentas. Esta es la actio tutelae directa, que era infamante y se ejercitaba al final de la tutela. Se creó con relación al tutor dativo y se extendió después a los demás tutores. En un principio, el tutor sólo respondía del dolo; pero, más tarde, a fines de la república, también respondió por culpa (la culpa in concreto). Por otra parte, como el tutor pudo haber hecho gastos en favor del pupilo, es justo que obtenga el reembolso. Para ello, el pretor le da una actio tutelae contraria.

El tutor debe restituir a su pupilo su patrimonio intacto según inventario que debió haber redactado. Tenía que devolverle todos los bienes que ha adquirido y todas las sumas que hubiese cobrado como administrador; debe indemnizarle por el perjuicio que haya causado su mala administración o por haber hecho mal uso de su su auctoritas interpositio. En esta rendición de cuentas, el antiguo pupilo debe estar asistido por uno o varios curadores, siendo el tutor el obligado a promover el nombramiento. Las obligaciones del tutor están sancionadas por la acción tutelae directa, ejercida por el pupilo o por sus herederos. Si han administrado varios tutores, la persecución puede dividirse entre los que sean solventes. El pupilo debe indemnizar al tutor por razón de los gastos hechos, descargándole también de las obligaciones contraídas en su interés. Puede ser obligado a ello por la actio tutelae contraria. Fin de la tutela: Al terminar la tutela, el tutor rendía cuentas y se ajustaba la relación financiera entre tutor y pupilo, mediante un traspaso del saldo que el uno debía al otro. Si el tutor estaba en deuda con el pupilo, éste disponía de la actio tutelae directa, pero si el saldo era favorable tutor, éste podía ejercer la actio tutelae contraria. La tutela perpetua de las mujeres: Las mujeres estaban sometidas a la tutela perpetua, cuando no formaban parte de una familia estaban sujetas a la tutela, mientras que dentro de una familia desde que nacían hasta que morían estaban supeditadas a su padre o al paterfamilias, y por más edad que tuviese, la mujer estaba sometida a un hombre, ya fuera su padre, si éste era Sui Juris, o si era Alieni Juris, la mujer dependía de la persona de quien dependiese su padre. Por ejemplo, si su padre era adrogado de un paterfamilias, ella dependía del adrogante de su padre. La principal diferencia entre la tutela general y la tutela perpetua de las mujeres, consiste en la particularidad de que su padre podría permitirle, por testamento, que eligiera a su propio tutor. La alta calidad de la matrona romana está en contradicción con este sistema de tutela. Gayo nos comunica que el fundamento, alegado tradicionalmente, era la levitas animi de la mujer, pero tiene la cortesía de añadir que esta explicación es insincera. La intervención del tutor quedaba limitada a unos cuantos actos importantes, como la enajenación de una res mancipi44, procesos, la conventio in manum; en caso de conflicto, el pretor podía obligar al tutor a dar su consentimiento. Augusto comienza a suprimir esta impopular tutela, para recompensar a las "ingenuas" que hubieran dado tres hijos a la patria y a las “libertas” con cuatro. En el siglo V, los últimos restos de esta tutela desaparecen por completo. La curatela: La mayoría de edad en Roma se adquiría a los 25 años. La curatela surge en el panorama jurídico puesto que si la pubertad se adquiría en los varones en un edad entre los 14 y 17 años, los romanos se plantearon lo siguiente: ¿qué va pasar en el lapso en que el varón es recién púber, si la mayoría de edad es hasta los 25 años? En virtud de esta situación surgió la curatela, para no desamparar el púber mientras no cumpliese la mayoría de edad. Es de ello que se desprende que los mismos pupilos son objeto de la curatela. En el Derecho Romano un incapaz tiene, en algunos casos, un tutor; en otros, tiene un curador. En cambio, en nuestro sistema jurídico el incapaz tiene conjuntamente un tutor y un curador.

44

Res mancipi son los fundos itálicos, los animales de tiro o carga y los esclavos.

El curador administra no da auctoritas; sólo en el Imperio Absoluto el curador del menor de 25 años debía dar algunas veces su consentimiento al acto realizado por el incapacitado. Cura o curatela, era la protección de patrimonios necesitados de vigilancia por incapacidad de su titular. Curador es la persona encargada de tal función. Su diferencia entre la tutela y la cura no tiene nada de fundamental, la máxima tutor datur personae curator rei, no es exacta, ya que ni el tutor ni el curador cuidan de la persona, sino de los bienes; únicamente puede acogerse en el sentido de que la tutela presupone siempre la persona del pupilo, mientras que la cura puede aplicarse aún patrimonios sin titular. Clases de curatela: La Ley de las XII Tablas organizó la curatela únicamente para los incapacitados accidentales: los furiosi y los prodigi. Después, por disposiciones del pretor, se protege a los mente capti, los sordos, los mudos, así como a los incapacitados de otro orden- menores de 25 años, en ciertos casos, a los pupilos-. Los locos y los pródigos tenían curadores legítimos según la ley citada; a falta de éstos, los curadores son nombrados por el magistrado, de donde deriva su nombre de honorarii. No existían curadores testamentarios, pero si el jefe de familia designaba alguno, el pretor confirmaba esa elección. Curatela de aquellos con una alteración de las facultades intelectuales: La Ley Decenviral se ocupó de los furiosi y decidió que locos Sui Juris y púberes, es decir, que no tuvieran ni la protección del jefe de familia ni la del tutor, se sometiesen a la curatela legítima de los agnados, a falta de éstos, a la de los gentiles: si furiosus escit, ast ei custos nec escit, adgnatum gentiliumque in eo pecuniaque eius potestas esto45. Desde que se manifiesta la locura, se abre la curatela de los agnados sin necesidad de una decisión del magistrado. Pertenece al agnado más próximo; por ello, un hijo podía ser el curador de su padre loco. Si no hay agnado, ni gentiles, entonces es el magistrado quien nombra al curador. Funciones del curador: debe cuidar el patrimonio del enfermo. El paciente, mientras se encuentra en estado de locura, no puede realizar ningún acto jurídico; pero si recobra sus facultades debido un intervalo lúcido, entonces puede obrar sólo; como si nunca hubiese estado desequilibrado. El curador del loco no otorga nunca su auctoritas, sólo administra; de donde resulta para él la obligación de rendir cuentas al final de la curatela y todas las veces que el loco, recobrando su razón, exigiera la administración de sus bienes. El curador era responsable por la gestión, como un gestor de negocios. El incapaz o sus herederos tenían contra él una actio negotiorum directa para obligarlo a rendir cuentas. Curatela de los pródigos: La Ley de las XII Tablas consideraba como pródigos a los que, teniendo hijos, disipaban sus bienes heredados de la sucesión ab intestato del padre o del abuelo paterno, bona paterna avitaque. Era como un depósito que debía quedar en la familia civil, por cuya razón y con objeto de impedir que se dilapidara, los decenviros, sancionando una costumbre anterior, decidieron que el pródigo fuese declarado interdictio46, colocándolo bajo la tutela legítima de sus agnados, a falta de éstos, de los gentiles. Extendida esta medida, los curadores eran nombrados por el pretor en los siguientes casos:  A todos los que se encontraban en las condiciones previstas por la Ley de las XII Tablas, si carecían de agnados y gentiles;  A todos los ingenuos que derrochaban los bienes paternos recogidos por el herencia testamentaria;  A los libertos que dilapidara en su patrimonio;  A todos los que disipasen sus bienes, cualquiera que fuese su procedencia.

45 46

Tabla V 7. Si alguien cae en demencia y carece de custodia, sobre él y su patrimonio se ejercerá la potestad de los agnados y de los gentiles. en estado de interdicción

La curatela se abre por decreto del magistrado que pronuncia la interdicción. La prodigalidad no es una causa natural de incapacidad, como la locura, pues para que el sujeto se considere incapacitado es necesaria una decisión, creando así la incapacidad legal y fijando su extensión. Además, tratándose de actos que tienden a disminuir su patrimonio, el pródigo es asimilado a loco y declarado incapaz, sin que pueda contraer ninguna obligación válida, ni civil y natural. En cambio, está capacitado para realizar los actos necesarios que tienden a mejorar su condición; por ejemplo estipular y aceptar un herencia. Obligación del curador: el curador debe administrar y rendir cuentas de su gestión al final de su cargo. El curador del loco responde frente a la persona liberada de la curatela o ante sus herederos, con la actio negotiorum gestiorum utilis. Curatela de los menores.: El menor de edad en Roma, era la persona Sui Juris que tenían más de 14 años y menos de 25. En el Derecho Antiguo, el varón Sui Juris que había alcanzado la edad de la pubertad, era capaz para realizar toda clase de negocios jurídicos. Esta regla, en épocas en que los actos jurídicos no eran frecuentes, se estimó poco peligrosa para el joven mayor de 14 años; pero no fue si cuando el comercio y los actos jurídicos fueron más numerosos y fáciles, entonces está plena capacidad de obrar resultaba perjudicial para el joven menor de 25 años, dada su natural inexperiencia y la falta de plenitud en su desarrollo intelectual. La Lex Plaetoria o Laetoria, votada aproximadamente del año 191 a.C. , creó un iudicium publicum para perseguir a quien hubiese hecho víctima de un engaño, al púber Sui Juris menor de 25 años; la ley castigaba con una grave pena pecuniaria el que abusaba de la inexperiencia del menor; tal condena implicaba la infamia. A partir de esta ley, se fue generalizando la costumbre de que el menor de 25 años fuese asistido de un curador en la realización de negocios jurídicos. A partir de Marco Aurelio, según parece, se impuso la figura del curador estable que sustituyó al designado para cada negocio. No obstante, durante la época clásica se consideró al menor plenamente capaz de obrar, estimándose al curator como un gestor voluntario. El pretor por su parte, ofreció al menor, dos remedios; I. II.

Una exceptio legis plaetoriae o laetoriae, contra aquel que se había aprovechado de su inexperiencia para exigir el cumplimiento del negocio. En la hipótesis de que el negocio se hubiese ya ejecutado, el pretor auxiliaba al menor con una in integrum restitutio propter aetatem, discrecionalmente y no tan sólo en los casos de fraude.

Curatela de los pupilos: El impúber en tutela podía, por excepción, tener un curador en los siguientes casos:  Si el tutor sostiene un proceso con su pupilo, no puede dar su auctoritas en un asunto, si él está interesado.  Si el tutor ha hecho admitir una excusa temporal, es necesaria durante este intervalo nombrar un curador en su lugar. En todos los casos, el curador sólo realizaba actos de gestión que no podían suplir a la auctoritas tutoris. Extinción de la curatela: Al terminar la curatela, el curador rendía cuentas y se ajustaba la relación financiera entre el curador y el incapaz, mediante un traspaso del saldo que el uno debía al otro.

Diferencia entre tutela y curatela: La Ley de las XII Tablas establecía la curatela únicamente en los casos de los incapacitados accidentales, como los furiosi47 y los pródigos. Posteriormente se extendió a título de protección a los mente capti48, a los sordos, mudos y enfermos graves. Se ha pretendido que la tutela estaba ideada para situaciones normales, como la infancia, la impubertad, sexo femenino, mientras que la curatela servía para remediar situaciones excepcionales como la prodigalidad, la locura, o la inexperiencia de los púberes menores de 25 años. Unidad 3. Los Derecho Reales

La palabra res tenía un sentido tan amplio como en la actualidad la palabra cosa en nuestro lenguaje y comprende todo aquello que pueda otorgarnos alguna utilidad. Los jurisconsultos solo estudian las cosas en relación a las personas, desde el punto de vista de los beneficios que les pueden prestar. A estas relaciones se les llaman Derechos. Tienen más o menos fuerza, el derecho más completo es el de propiedad, gracias al cual, una persona puede disponer libremente de un objeto, puede enajenarla y hasta destruirla. Por sus características exteriores o físicas, las cosas se dividen en: • Corporales o incorporales. “Son corporales las cosas tangibles, como un fundo, un esclavo, un vestido y son incorporales las no tangibles, como son las que consisten en un derecho, por ejemplo, una herencia, un usufructo...” Gayo. • Cosas divisibles e indivisibles. Aunque físicamente todas las cosas pueden dividirse, para los efectos jurídicos se distinguen: las que pueden dividirse, de forma que las partes resultantes tienen la misma función que tenía la cosa entera y aquellas otras que no son susceptibles de división sin que sufran daño. • Cosas simples o cosas compuestas. Hay tres clases de cosas, la que constituye una unidad singular, por ejemplo un esclavo; la que consta de cosas unidas o varias cosas coherentes entre sí, como un edificio; la que consta de cosas sueltas como varios objetos no independientes y reunidos bajo un solo nombre, rebaños o pueblos harían el ejemplo perfecto. • Cosas genéricas o específicas: las primeras se determinan genéricamente, es decir, por categorías y las segundas son cosas individualmente determinadas. • Cosas fungibles o no fungibles: las primeras son las que pueden determinarse por su peso, número o medida y pueden sustituirse por otras de la misma categoría, las segundas son cosas específicas o individualmente determinadas. • Cosas consumibles o no consumibles, según se pierdan o no en el primer uso que se haga de ellas. Según las instituciones de Justiniano las cosas se dividían en 2, las cosas en el patrimonio de las personas y las cosas fuera del patrimonio de las personas. Las cosas “están normalmente en propiedad de alguien” o no tiene propietario (res nullius). También pueden encontrarse transitoriamente sin propietario, o han sido abandonadas por el propietario (res derelictae). Las cosas que no son susceptibles de apropiación se llaman cosas extracomerciales. Por razones de derecho humano no pueden estar en la propiedad privada las cosas comunes, las públicas y las cosas de ciudades (res communes, res publicae, res universitatis). Las cosas comunes son las que pertenecen a todos los ciudadanos, como el mar o el litoral. Las cosas públicas son las que pertenecen al pueblo. También están excluidas de la propiedad las cosas destinadas al culto de los dioses. 47

los romanos llamaban furiosi a las personas privadas de sus facultades mentales, aún cuando tuvieron intervalos de lucidez. Se hacía una diferencia con los mente capti o captus, que son las personas que tienen poco discernimiento de las cosas, sin adolecer de sus facultades mentales; es decir, tienen poca inteligencia. Puede considerarse a los mente capti como un estado intermedio entre los furiosi y las personas normales 48 juntando los vocablos latinos mente y capti resulta la palabra latina mentecapti, que al castellanizarse da el vocablo mentecato, de escaso juicio

Las cosas pueden dividirse también en res divini juris y res humani juris, considerando que las cosas divini juris están consagradas a los dioses y sometidas a la autoridad del pontífice, mientras que las cosas humani juris se encuentran fuera de dicha consagración. Según Gayo, esta es la división más importante de las cosas, además de ser la más antigua en virtud de la influencia que tuvo la religión en el Derecho Romano antiguo, pero conforme la religión perdía su prestigio, esta división también, por lo que perdió importancia hasta el grado de que Justiniano ya no menciona esta clasificación en sus instituciones. DIVINI JURIS: Se consideran como pertenecientes a los dioses, se colocan bajo su protección. También se les denomina res nullius, en virtud de que ningún ser humano puede apropiárselas. Las cosas divini juris a su vez dividen en res sacrae, res religiosae y res sanctae. *Res sacrae: -para el paganismo: los terrenos, edificios y objetos consagrados a los dioses superiores, por una ley, senadoconsulto o constitución. -para el cristianismo: las iglesias y los vasos consagrados al culto por los obispos, siguiendo nuevos ritos. *Res resligiosae: Se refería a los terrenos y monumentos unidos a las sepulturas. Estas cosas no son de derecho divino, sino que se las considera como tales por estar fuera del comercio y amparadas por una veneración legal. Solo podían estar en las afueras de las ciudades, pues por cuestiones de superstición no se permitía que hubiera inhumaciones dentro de las ciudades. Para que estos terrenos o monumentos pudieran ser res resligiosae eran necesarias dos características: -que en verdad se hubiera inhumado a alguien ahí. Independientemente si se tratara de un hombre libre o de un esclavo, la muerte borraba toda distinción. Los cenotafios no eran res resligiosae49. - que la inhumación se haya realizado con la autorización del dueño del terreno o por el mismo. Si la inhumación se hacía sin derecho, el dueño no podía exhumar el cuerpo sin la autorización del pontífice o del emperador, pero podía ejercer una acción in factum contra el que había realizado la inhumación, para que lo indemnizara o para obligarlo a levantar el cuerpo. Tanto las cosas res sacrae, como las res resligiosae, eran inalienables, o sea que estaban fuera del patrimonio de los particulares, sin embargo los miembros de una misma gens tenían el derecho a ser inhumados en una misma sepultura, este derecho se transmitía a todos los herederos. *Res sanctae: Las cosas santas en si no se trataban de cosas consagradas a los dioses, sino que estaban protegidas contra los atentados de los hombres por una sanción penal, se asimilan a las res divini juris, eran los muros y puertas de las ciudades, su violación llevaba consigo la pena capital. HUMANI JURIS: Se refería a todas aquellas cosas que no sean de derecho divino, por lo que tendrían que ser de derecho humano, o profanas. Se subdividen en res comunes, res publicae, res universitatis y res privatae o singulorum. *Res communes: Se denomina asía las cosas que no pertenecen a nadie y que su uso es común a todos los hombres, además de que en virtud de su naturaleza resultan imposibles de apropiación individual. Se refieren al aire, el agua corriente, el mar de donde podemos derivar la libertad de pesca y navegación.

49

es una tumba vacía, ó monumento funerario erigido en honor de una persona, o grupo de personas, para los que se desea guardar un recuerdo especial. Se trata de una edificación simbólica. La palabra deriva del griego kenos cuyo significado es "vacío" y taphos que significa "tumba".

Se consideraba que las orillas del mar eran cosas comunes, pero aun así se permitía edificar, siempre y cuando lo autorizara el pretor, considerando que el interés de la navegación no debía sufrir ningún daño, considerando también que la edificación pertenece a quien la realizó50. *Res publicae: Se refiere a cosas que son también del uso público pero se consideran de la propiedad del pueblo romano, excluyendo a las otras naciones. Son las vías consulares o pretorianas, además de las corrientes de agua que nunca se secan y las que se secan en verano. *Res universitatis: Las universitatis son las personas morales, tal como las ciudades o las corporaciones, éstas pueden tener cosas de su pertenencia, pero que por su destino no sean objeto de propiedad individual y se aplican al uso común. Son los teatros, las plazas, baños públicos, etc. *Res privatae: Se refiere a las cosas que componen el patrimonio de los particulares, que pueden adquirirlas y transmitirlas a otros. También se les denominaba bona, ya que constituían el bienestar y la riqueza de las personas. En la época clásica se les denominaba pecunia, pero en sí esto tenía un significado más limitado, refiriéndose a los animales que iban en rebaños, pues estos formaban gran parte de la fortuna privada. Después se le denominó a la moneda valorada en peso (lingotes de cobre de tamaños irregulares), más tarde se uso para designar a las monedas que ya no se pesaban sino que se contaban, por ultimo se uso el término para designar a todos los elementos del patrimonio de los particulares. Las cosas res mancipi y nec mancipi, esta clasificación solo es aplicable a todas aquellas cosas susceptibles de apropiación privada, considerando si pueden o no ser adquiridas por la mancipación, existió desde la época de la Ley de las XII Tablas, poco a poco fue cayendo en desuso, hasta que Justiniano la suprimió en 531. Los demás animales como los elefantes y camellos eran desconocidos para los romanos en la época en que se determinaron las cosas mancipi. Los otros animales (corderos, cabras, etc.), el dinero y joyas son res nec mancipi. Al parecer la división era en virtud de las cosas más preciadas. La traslación de la propiedad de las res nec mancipi se llevaba a cabo por simple tradición, mientras que la de las res mancipi requería que se revistiera de formas solemnes. Las cosas corporales e incorporales, aquellas cosas que tienen existencia material, un cuerpo, son las cosas corporales, por una abstracción, se denomina cosas incorporales a los beneficios que el hombre obtiene de las cosas corporales, es decir, a los derechos que pueda tener sobre ellas. Se llaman incorporales porque no caen bajo sus sentidos, no son más que concepciones del espíritu. Cosas corporales: Es imposible hacer una numeración de las cosas corporales, puesto que se refiere a todo lo que materialmente existe fuera del hombre libre, pero en general pueden dividirse en muebles e inmuebles. *Muebles: se encuentran en esta categoría tanto los seres animados, susceptibles de moverse por si mismos, como las cosas inanimadas, que pueden ser movidas por una fuerza exterior. *Inmuebles: son los fundos de tierra, los edificios y todos los objetos mobiliarios que están sujetos a estancia perpetua, los arboles y las plantas mientras están adheridos al terreno

50

Cosa contraria al derecho actual, pues “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”

Cosas incorporales: Se refiere a los derechos susceptibles de estimación y que representan un valor pecuniario en la fortuna de los particulares. Se considera dentro de estos a los derechos reales, como la propiedad y el usufructo, los derechos de crédito, la herencia. Además se incluyen los derechos de familia, es decir, los derechos que una persona ejerce en relación a otras sobre las que posee una autoridad más o menos enérgica, aún cuando no poseen un valor pecuniario, por lo que quedan fuera del patrimonio. *Derechos reales y derechos de crédito: Dentro del patrimonio se consideran a los derechos reales y los de crédito. Se trata de una división de gran importancia, en virtud de sus diversas características, las maneras de constituirlas y las acciones destinadas a sancionarlos. Derechos reales: Derecho real es la relación directa de una persona con una cosa determinada, de la cual aquella tiene un determinado beneficio, con exclusión de todas las demás. Tal como se puede calificar al derecho a usar un campo y percibir sus frutos, es decir el derecho usufructo. Los derechos reales, consisten en los diferentes beneficios que el hombre puede obtener de una cosa. En la época romana unos fueron organizados por el derecho civil y los otros admitidos y sancionados por el derecho pretoriano. El derecho civil reconoce, por una parte, implícitamente, la propiedad, que es el más completo de todos los derechos reales, por otra parte reconoce expresamente las servidumbres, que se dividen en servidumbres personales y servidumbres reales o prediales. Derechos reales sobre cosa propia: La propiedad Los jurisconsultos romanos no definen el derecho de propiedad, en efecto, escapa a toda definición por su sencillez y extensión, pues es el derecho más completo que se pueda tener sobre una cosa corporal. Por eso, sólo se limitan estudiar los diversos beneficios que procura la propiedad. Según un análisis, precisión y desarrollo de los autores antiguos, esos beneficios se resumen en el uso, el fruto y el abuso. Para los romanos, es el derecho más completo que puede tener una persona sobre una cosa corporal, para designarlo existieron los términos dominium, mancipium y propietas. El Código napoleónico definió la propiedad como “un derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta, con tal que no se haga un uso prohibido por las leyes o los reglamentos." Integración del derecho real de propiedad  El jus utendi o usus que esa facultad de servirse de la cosa y de aprovecharse de los servicios que puede rendir fuera de sus frutos.  El jus fruendi o fructus es derecho de recoger todos los productos.  El jus abutendi o abusus, es decir, el poder de consumir la cosa; por extensión, de disponer de ella de una manera definitiva, destruyéndola o enajenándola. Como un claro ejemplo de las características del derecho real de propiedad podemos observar el caso de un terreno, el jus utendi le permite el propietario utilizarlo, por ejemplo cultivarlo con manzanares mientras que el jus fruendi, le permitiría recoger y obtener los beneficios de los frutos de este cultivo, finalmente el

jus abutendi le permitiría, en caso de así desearlo destruir los árboles. Los derechos de propiedad son a perpetuidad, absoluto y se aplica erga omnes, es decir a todos los hombres. Limitaciones legales al derecho de propiedad: El propietario investido de semejantes facultades, tiene pues, sobre su cosa un poder absoluto, teniendo derecho para hacer lo que mejor le parezca, aunque la Ley puede ponerle ciertas restricciones. • La Ley de las XII Tablas prohibió el propietario cultivar su campo unificar hasta la línea divisoria de los fundos vecinos, debiendo dejar un espacio libre de 2.5 pies, espacio que no podía adquirirse por usucapión. • El propietario de un fundo debía abstenerse de hacer trabajos que puedan cambiar el curso de las aguas de lluvia, cosas susceptibles de dañar a los fundos superiores o inferiores. La Ley de las XII Tablas le daba, al vecino amenazado de este perjuicio, una acción para poder restablecer el estado primitivo de sus lugares. • En Roma no existía expresamente el principio de la expropiación por causas utilidad pública, aunque en algunos casos particulares encontramos expropiación por el interés general como por ejemplo la reparación o arreglo de los acueductos de Roma, o el restablecimiento de una vía pública. En virtud del carácter absoluto del derecho sobre la cosa, el propietario puede restringirse concediendo a otras personas algunas de las ventajas de las que el goza. Dichas personas, separadas del derecho de propiedad, tienen derechos reales sobre la cosa de otro. Fundamentos del derecho de propiedad: Actualmente existen varias teorías acerca del fundamento del derecho de propiedad: 1. De la ocupación, se define como la aprehensión o el apoderamiento de una cosa que no tiene dueño, o cuyo legítimo propietario se ignore. De esta manera la ocupación pudo haber sido, hace mucho tiempo, el fundamento único de la propiedad. 2. De la convención, la fundamentación contractual (o del convenio) de la propiedad tiene sus raíces en la teoría del contrato social de Jean-Jacques Rousseau, según la cual todos y cada uno de los miembros que forman una sociedad tiene celebrado en contrato entre sí. 3. De la ley, la teoría legal es radical; afirma que la propiedad y la ley ha nacido juntas y que, por tanto, con anterioridad a las leyes positivas no existe la propiedad, que desaparecería el día en que desaparecieran las leyes. 4. Del trabajo, esa teoría es sostenida por los economistas del siglo XVIII, quienes afirman que el trabajo constituye el único fundamento del derecho de propiedad. 5. De la personalidad, esta doctrina afirma que la propiedad es una proyección del hombre sobre las cosas. Tipos de propiedad: Desde los primeros siglos de Roma, la propiedad está organizada por el derecho civil siguiendo reglas precisas, los romanos sólo admitieron una clase de propiedad, el dominium ex jure quiritium, que se adquiere por modos determinados, fuera de los cuales no podrá constituirse, implicando que una de dos, o es propietario o no lo es. Aunque en un punto de la historia romana se generó una especie de división en la propiedad, en virtud de que la propiedad de las res mancipi no podía ser transferida más que por modos del derecho civil, tales como la mancipatio, la in jure cessio y no por simple tradición. En razón de esto si un propietario quería hacer pasar a un comprador la propiedad de una res mancipi y únicamente ha hecho la tradición, es decir que la ha entregado, la propiedad no queda trasladada según el derecho civil, el propietario conserva el dominium ex jure quiritium. Para que aquella persona que ha adquirido la propiedad por simple tradición, llegue en verdad

a ser el propietario, resulta indispensable que la cosa haya estado de su poder durante el tiempo requerido para consumar la adquisición por usucapión51. En tanto no haya transcurrido este plazo su situación es digna de interés y también merece protección en virtud de que la cosa está en su poder por voluntad del propietario. Se decía que tenía la cosa o el objeto in bonis, en sus bienes; y en el derecho natural debía ser propietario. Es por esto que el pretor poco a poco le fue asegurando todas las ventajas de la propiedad, mientras que el propietario según el derecho civil conservaba únicamente el título nudum jus quiritium, de modo que se consideraban como dos propiedades distintas aunque en verdad era la misma. El adquirente que tenía la cosa in bonis era propietario según el derecho natural, es decir un propietario bonitario52. Aquel que poseía una propiedad no dividida, es decir, que reunía la propiedad bonitaria y la propiedad quiritaria, tenía el dominium ex utroque jure. Ventajas concedidas al propietario bonitario: 

si el propietario quiritario, haciendo prevalecer su título, quisiera ejercer contra el una acción para reivindicación, el pretor concede al bonitario una excepción fundada sobre su título de adquisición.  Si el propietario bonitario ha sido desposeído, el pretor le concede una acción in rem especial, la acción publiciana, gracias a la cual triunfa hasta contra el propietario quiritario.  El propietario bonitario gana los frutos de la cosa. En la época de Justiniano desaparecieron la mayor parte de las causas que motivaron este desdoblamiento del propiedad, por lo que se elimina la distinción entre las res mancipi y nec mancipi desde entonces, cualquier persona que fuera propietario bonitario, tenía la propiedad plena y entera, quedando por ello plenissimus et legitimus dominus.

Copropiedad: La copropiedad o condominio se da cuando un mismo objeto pertenece a varias personas, a esta figura los romanos la llamaban “communio”. El objeto era considerado como una unidad indivisa, del cual cada copropietario tenía una “pars pro indiviso”53. El copropietario puede hacer el uso normal de la cosa, respetando el derecho de los demás, prohibiéndoseles un uso abusivo o que constituya una innovación en la misma, sin el consentimiento de los demás. En el caso de que uno de los copropietarios, abandone su parte indivisa, sin haberla cedido a otra persona, la parte por él dejada acrece a los demás copropietarios. Como esta situación es fuente de continuas dificultades, los copropietarios pueden salir de este estado mediante la acción “communi dividundo”, que servía para dividir lo común, si se trata de los socios, o por la acción “familiae erciscundae”, con el fin de dividir de la herencia, si se trata de coherederos. Extinción del derecho real de propiedad: Para los romanos existían diferentes causas de extinción de la propiedad:  Cuando la cosa de que es objeto dejar existir, por estar materialmente destruida. Si la destrucción es parcial, la propiedad subsiste sobre el resto.  Cuando la cosa deja de ser jurídicamente susceptible de propiedad privada, como en el caso de un esclavo que haya sido manumitido o un terreno dedicado a sepulturas (Res resligiosae). 51

un año para bienes muebles y dos años para inmuebles. la ventaja principal del bonitario, es el derecho de usucapir, le era reconocida por el derecho civil. 53 una parte ideal. 52

 Cuando se tiene en propiedad un animal salvaje que recobra después su libertad, por virtud de esto se convertía en res nullius, es decir, en cosa de nadie, y al mismo tiempo en cosa de todos, puesto que la persona que lo capturase, se convertiría en el nuevo y único propietario. Fuera de estas hipótesis, la propiedad es perpetua, en el sentido de que el tiempo no ejerce influencia sobre ella. La propiedad de una cosa puede pasar de una persona otra, transmitiéndose, pero sin extinguirse. En virtud de esta perpetuidad, se tiene la consecuencia de que no puede transferirse ad tempus, es decir, de una manera temporal irrevocable. La persona que cedía a otra la propiedad de una cosa no puede hacer por una disposición añadida a la enajenación, que a la llegada de cierto término, o bien a la realización de una condición determinada, vuelva la propiedad de pleno derecho. Adquisición del derecho real de propiedad: En el derecho romano podemos encontrar varias formas de adquirir la propiedad, una de ellas es a título universal, per universitatem, frente las formas de adquirir a título particular. Otra manera de adquirir la propiedad es la que se divide conforme el derecho civil, frente las formas de adquisición señaladas por el derecho natural. Adquisición de la propiedad a titulo universal: Estamos ante la presencia de adquisición de la propiedad a título universal cuando un patrimonio pasa en forma íntegra de una persona otra, con todos sus derechos reales y obligaciones. Se transmiten las cosas con todos los derechos a ellas inherentes, pero también se transmiten las deudas del propietario transmisor. En Roma existían diversas formas para adquirir la propiedad a título universal:  Sucesión  Herencia por in jure cessio  Bonorum addiction  Por la potestad paterna, de la manus o de la potestad del amo  Por la bonorum venditio y la bonorum sectio  Confiscación Adquisición de la propiedad a título particular: Hay adquisición de la propiedad a título particular cuando una persona adquiere la propiedad de una cosa que forma parte de un patrimonio, quedando ajeno a las deudas y obligaciones de la persona que se la transmitió. Formas de adquirir el derecho real de propiedad a título particular en el derecho civil  La mancipatio: Se trata de la primera forma de adquirir la propiedad según el derecho civil, se conocía desde antes de la elaboración de la Ley de las XII Tablas. Es adquisición de la propiedad realizada ¨per aes et libram¨, por medio del cobre y una balanza, consistente en una venta ficticia, frente a cinco testigos. Se llevaba a cabo con la presencia tanto del enajenante como del adquirente además de cinco testigos y un libripens (portabalanza), en éste ritual el nuevo adquirente, un nuevo dueño tomaba con sus manos la cosa o alguna otra que representara al objeto de la mancipatio, afirmaba que la cosa le correspondía en calidad de dueño conforme al derecho. Debía también tocar la balanza con una pieza pequeña de cobre que entregaba al enajenante o transmisor, esto representaba o simbolizaba el precio. El efecto era la transmisión o el traspaso inmediato de la propiedad de la cosa mancipada; esta era la forma ordinaria de enajenación de las cosas res mancipi.

Solía utilizarse también para crear, sobre la persona libre la manus y el mancipium; además para la adopción, la dote, la donación y en el nexum54. La mancipatio existió antes de la aparición de la moneda, por lo que era necesario pesar el metal preciado que se entregaría como precio.  In jure cessio: Esta forma de adquirir la propiedad se realizaba ante la presencia del magistrado, en vez de los cinco testigos, es en virtud de esto que podemos afirmar que la in jure cessio pertenece el derecho público, mientras que la mancipatio al derecho privado. Esta forma de adquirir la propiedad data de tiempos anteriores a la Ley de las XII Tablas. Tanto el enajenante como nuevo adquirente comparecían delante del tribunal del pretor en Roma y del presidente en las provincias, igualmente se trataba de un proceso ficticio: el nuevo adquirente ponía la mano sobre la cosa que quería adquirir y afirmaba ser el propietario conforme el derecho civil, a lo cual el magistrado preguntaba al adquirente anterior si oponía alguna pretensión contraria, en caso de que éste no lo hiciera, el magistrado declaraba propietario al nuevo adquirente. Esta forma de adquirir se aplicaba indistintamente, a las res mancipi como a la res nec mancipi, adicionalmente se podía utilizar para constituir determinados derechos reales, como el usufructo, el uso y las servidumbres prediales urbanas.  Usucapio: Los romanos definían a la usucapio como “la adquisición de la propiedad mediante posesión continua durante un lapso fijado por la ley". Este término se deriva de los vocablos usus y capere que implican "adquirir por el uso". Se trata del antecedente de nuestro actual concepto jurídico de la prescripción, mediante el cual, el titular de un derecho lo pierde si, durante cierto tiempo, no se opone a la invasión de su derecho. De modo que quien ejercita un derecho, aunque no sea su legítimo titular, lo adquiere por el sólo transcurrir del tiempo. Inicialmente la usucapio debía reunir las condiciones de justo título y buena fe, sin embargo algunos jurisconsultos consideraban que éstos no eran necesarios, ya que para usucapir una cosa bastaba apoderarse y hacer uso de ella por el tiempo requerido, habría que poseerla corpore et animo, y debía continuar durante todo el tiempo, sin ser interrumpida. La Ley de las XII Tablas establecía un plazo de dos años para los inmuebles y de un año para los muebles, para poder obtener la propiedad por usucapión, ese mismo ordenamiento inicialmente prohibió la usucapio de las cosas robadas, pero con Justiniano se creó la praescriptio longissimi temporis, de 30 años, para las cosas robadas que se encontrarán en manos de personas de buena fe.  Adjudicatio: La adjudicación procedía después de dividir la copropiedad, la herencia indivisa o la reproducción de límites borrados. En consecuencia, este modo de adquirir la propiedad se daba en las acciones divisorias.  división de una herencia indivisa (actio familiae herciscundae)  división de la cosa común (actio communi dividendo)  acción de deslinde (actio finium regundorum)

54

La relación que existe entre dos personas que se originaba por un préstamo en dinero. La forma más antigua de la obligación, para determinar lo que se prestaba se ponía un kilo de cobre y un kilo de lo que se prestaba, todo esto frente a 5 testigos. Nexum, procede de nectere, se empleaba en la Ley de las XII Tablas, significa ligar o anudar, es un vínculo de carácter material, porque el deudor que no pagaba podía ser encadenado por el acreedor para hacerle responder por su deuda.

Cuando el juez decretaba la adjudicación a una de las partes, el adjudicatario se convertía en propietario ex jure quiritium, tanto si se trataba de una res mancipi como de una res nec mancipi. El adquirente soportaba tanto las ventajas, las desventajas de la cosa.  Lex: Había adquisición lege cuando la propiedad era atribuida por el sólo efecto de la ley.  Si la cosa había sido legada, el legatario se hacía propietario, en virtud de la Ley de las XII Tablas, después de que el heredero aceptara la sucesión.  Mediante una constitución de Adriano, se otorgó la mitad del tesoro al propietario del fundo sobre el cual fue descubierto.  A través de la ley Papia Poppoea, se atribuye -a ciertas personas, y en su defecto al aerarium55 las partes caducas es decir, la liberalidades testamentarias de las cuales declara decaídos a ciertos herederos y algunos legatarios56. Formas de adquirir el derecho real de propiedad a título particular en el derecho natural y de gentes:  Occupatio: Se refiere a la forma de adquirir la propiedad consistente en el apoderamiento de una cosa o de un bien, animo domini57, que no pertenecía a nadie, es decir res nullium, que fuera susceptible de propiedad privada. Se podían obtener a través de la occupatio los animales salvajes, la caza y la pesca; el botín que toma el que gana la guerra hacia el perdedor; las piedras preciosas, perlas y coral localizados en el mar; el tesoro, entendiendo por este a una cantidad de dinero, cosas u objetos preciados que se encuentran desde hace mucho tiempo ocultos y cuyo propietario se desconoce.  Traditio: Es la forma más importante de adquirir la propiedad conforme al derecho natural o de gentes, en ella intervenían dos elementos personales: →El tradens: la persona, que tenía la voluntad o intención de transferir o transmitir una cosa o un bien; a otra persona. →El accipiens: la persona que tenía la intención de recibir o adquirir la cosa de manos del tradens.  Accesio: Se denominaba este modo a los casos de adquisición de la propiedad, a partir de la idea de que el propietario de una cosa principal debe reconocerse como propietario de las cosas accesorias que se le unieren o incorporaren. Cuando una cosa se une o incorpora a otra hasta el grado de perder su individualidad, el propietario de la cosa que la ha absorbido aprovecha dicha plusvalía. Existen dos clases accesión: la contínua, que constituía un verdadero y propio medio de adquirir la propiedad, y la discreta que es una facultad del dominio. Casos de aplicación de la accesión contínua: ✓ Construcción de un inmueble con materiales de otros o en suelo ajeno. ✓ Aluvión58,

55

Erario. El tesoro público, obtenido mediante la recaudación de impuestos. Herederos o legatarios que no estaban en la posibilidad de recibir la herencia o legado. 57 con intención de dueños 58 Sedimento arrastrado por las lluvias y las corrientes 56

✓ Avulsión59 y ✓ Isla formada de un río. Los frutos son un claro ejemplo de la accesión discreta. El fruto puede definirse como el producto o utilidad que se desprende de una cosa, conforme a su destino económico, que se renueva periódicamente, sin alterar su sustancia. Los frutos pueden clasificarse, de acuerdo con el Derecho Romano:  Naturales son los que surgen de la naturaleza, por ende, en ellos no interviene la mano o la voluntad del hombre, como las producciones espontáneas de las tierras, las crías y demás productos de los animales.  Industriales, en cambio, son aquellos en los que interviene la inteligencia del hombre. Ejemplo: Cuando el hombre se dedica a la producción, como en el caso de la siembra o cultivo de ciertos productos o bien cuando se dedica a la reproducción de animales.  Los frutos civiles, son los productos que se derivan por virtud de contrato o por la ley, como los intereses o réditos que producen los capitales, el alquiler de los bienes muebles, la renta de los bienes inmuebles. Derechos reales sobre cosa ajena: A través de la propiedad, el propietario se procura todas las ventajas que ella tolera, de modo que el jus abutendi sólo puede pertenecer al propietario, pero los otros derechos, tal como el jus utendi y el jus fruendi, pueden estar separados en todo o en parte de la propiedad, de modo que ésta queda disminuida y aminorada. Derechos reales sobre cosa ajena de goce: La Servidumbre: es una restricción a la propiedad de una parte, de otra es un derecho sobre la cosa de otro, un jus in re aliena. Este tipo de restricciones pueden ser personales o reales. Se denomina servidumbres personales a aquellas que están establecidas sobre una cosa mueble o inmueble en beneficio de una persona determinada, considerando la imposibilidad de pasar este derecho a sus herederos, mientras que las servidumbres reales son aquellas que sólo pueden existir en provecho de un fundo de tierras sobre otro fundo, es un derecho unido al terreno que beneficia a los propietarios sucesivos del mismo. La servidumbre consiste en algunas ventajas desprendidas de la propiedad, de modo que debe procurar utilidad a una persona o un fundo; una simple incomodidad en la propiedad de otros en provecho para alguna persona, no puede constituir una servidumbre; mientras que un propietario no puede tener servidumbre sobre su propia cosa, puesto que todas las ventajas que puede sacar entran en su derecho de propiedad. La servidumbre es un derecho real y no una obligación, es la cosa quien está sujeta, el propietario no está obligado a realizar los actos, pues la restricción que le impone la servidumbre sólo puede consistir en no hacer o en tolerar, la única forma de deshacerse de las restricciones es abandonando o cediendo la cosa sometida, porque personalmente no está obligado, en virtud de esto la servidumbre sigue persistiendo.

59

Erosión rápida o repentina, ocasionada por inundaciones o diversificación de cauces

La servidumbre está sancionada por el derecho civil, el derecho real que confiere está también sancionado por una acción civil in rem, la acción accesoria por la cual el titular de la servidumbre puede hacer reconocer en justicia su derecho negado. Servidumbres reales o prediales: Surgieron por primera vez en la práctica agrícola del antiguo Roma, para la explotación racional del campo era conveniente que algunos propietarios aceptaran una restricción en sus derechos de propiedad, con la finalidad de que otros propietarios pudieran aprovechar un camino más corto a la vía pública o pudieran disfrutar del agua que sobraba en otro predio. Se consideraba que la molestia ocasionada era pequeña en comparación con la importancia de la ventaja, de modo que se tenía un saldo benéfico para la comunidad. Las servidumbres reales a su vez se dividían en:  Servitutes praediorum rusticorum, o servidumbres rurales, que eran aquellas que por su naturaleza normalmente aprovechaban un predio rural, es decir todo terreno no construido. Concedían al propietario del fundo dominante algunas facultades, como: • Jus facendi, tales como derecho de paso, de pastoreo o de buscar agua en el fundo vecino. • Jus habendi, como las servidumbres de acueducto. Las servidumbres rurales eran: • Servitius interis, o sea el derecho de pasar a pie. • Servitius actus, es decir el derecho de pasar con ganado, que implica el de pasar a pie. • Servitius viae, que consiste en el derecho de pasar con carros o literas, que incluye las dos anteriores. Es el derecho de pasaje más completo. • Servitius aquae ductus, que es el derecho de permitir el paso del agua al propio predio mediante canales, construidos en un predio ajeno. • Servitius pecoris pascendi, que es el derecho de pastoreo en terreno ajeno. • Servitius pecoris ad quam adpulsus, es decir, el derecho de permitir al ganado beber agua en un predio ajeno. • Servitius calcis coquendae, o sea, el derecho de preparar cal en un terreno ajeno. • Servitius cretae eximendae o harenae fodiondae, el derecho de sacar yeso o arena de predios ajenos  Servitutes praediorum urbanum, servidumbres urbanas, normalmente beneficiaban una construcción pues predio urbano era todo edificio situado tanto las ciudades como en el campo. Daban lugar a algunos derechos: • Jus habendi, es un por ejemplo, apoyar vigas en una pared ajena. • Jus prohibendi, como el derecho de impedir que el vecino construya una casa de una altura superior a 10 metros. Todas las servidumbres urbanas, eran res nec mancipi, además de que surgen de un modo natural, de la circunstancia de que Roma era una ciudad en pleno crecimiento en la que se trataba de ubicar un número cada vez mayor de casas y habitaciones en el mismo terreno. Los propietarios de las casas tenían que llegar a arreglos entre sí para combinar sus construcciones.

Entre las muchas servidumbres urbanas que existían, podemos encontrar: • Para consentir molestias, por causas del escurrimiento de lluvia o de las cloacas, estaban las servitius stillicidii y la servitius cloacae, respectivamente. • Para protegerse contra molestias provocadas por una construcción vecina, que a su vez podía ser de tres clases: ▪ ▪ ▪ •

Servitius luminum, para asegurar la luz necesaria. Servitius altius non tollendi, con la misma finalidad anterior. Servitius ne prospectui officiatur, para asegurarse un bello panorama.

Para permitir que un balcón o un techo se encuentre dentro de la columna de aire que pertenece a un predio vecino, la servitius proiciendi y la servitius protegendi.

Constitución y extinción de las servidumbres reales: ➔ Constitución: • Res mancipi: las servidumbres reales más antiguas podían crearse por mancipatio, o sea, per aes et libram60. • In jure cessio, que era el modo ordinario entre vivos. • Adjudicatio, se pronunciaba por el juez entre dos fundos comprendidos en un proceso de partición o de deslinde. • Testamentos o legados. • Actiones et stipulaciones, donde propietario del fundo sirviente debía hacer luego una quasi traditio al propietario del fundo dominante, para permitir que comenzara a utilizar su derecho de servidumbre. • Deductio o retentio servitius, cuando el propietario de dos fundos enajenaba uno y reservaba sobre este fundo una servidumbre en provecho de él. ➔ Extinción: • •

• •

60

La pérdida del fundo dominante, del serviente o de ambos. Por el no uso, o sea, por prescripción extintiva, que se daba cuando una servidumbre no era ejercida ni por el propietario del fundo dominante ni por ninguna otra persona que obrara por su interés. Se precisaba que hubiera durado todo el tiempo requerido para la usucapio de los inmuebles, es decir dos años en la época clásica, durante el imperio de Justiniano 10 años entre presentes y 20 entre ausentes. Los plazos para la prescripción extintiva resultaban diferentes para las servidumbres rurales y las urbanas; para la rurales se contaba desde el último acto ejercido, por ejemplo la última vez que propietario del fundo dominante aprovechó su derecho de paso, mientras que para las urbanas se contaba desde el primer momento en que el ejercicio de las servidumbres se hizo evidentemente imposible. Por renuncia del propietario del fundo dominante Por confusión cuando el propietario del fundo dominante adquiría el fundo serviente o viceversa.

por medio del cobre y una balanza, consistente en una venta ficticia, frente a cinco testigos.

•

Por tempus, ya que en la época clásica el pretor permitió la servitius ad tempus, por lo que la servidumbre podía extinguiese también por el cumplimiento del término o de la condición resolutorios.

Servidumbres personales: Son derechos de goce, reales, en beneficio de una persona, sobre bienes pertenecientes a otras. En virtud de tener la característica de reales, las servidumbres personales son oponibles a todo el mundo. En las servidumbres personales no existe una ganancia social, de ellos resulta que la duración de las servidumbres personales se limita un plazo se puede ser menor, pero nunca mayor que la vida del titular de las servidumbres. Mientras que las servidumbres reales son a perpetuidad, las personales se extinguen con la muerte de su titular. Conforme al corpus juris tenemos cuatro clases de servidumbres personales, el usufructo, el uso, la habitación y el derecho real de aprovechar animales o esclavos ajenos (operae servorum) El Usufructo, Justiniano en sus “Instituciones” define el usufructo como el derecho de usar y de disfrutar la cosa de otro sin alterar su substancia, en efecto este derecho se ejerce sobre una cosa corporal que, destruida, entraña necesariamente la pérdida del derecho. Con 4 ideas principales podemos explicar el usufructo: 1) El usufructo gravita sobre una cosa ajena (“ius in re aliena”). 2) Como la propiedad, de la cual es un desmembramiento, solo se ejercita sobre cosas corporales. 3) Comprende el “ius utendi” en toda su plenitud y el “ius fruendi” o derecho de recoger los productos calificados como frutos; pero excluye el “ius abutendi”, de donde entendemos que no puede haber usufructo sobre cosa que no podemos usar sin consumirlas, como el vino, el trigo, el dinero, etc. El “ius abutendi” queda en poder del propietario, quien es considerado como nudo propietario, pues su propiedad está destituida de sus principales atributos. 4) El usufructo no subsiste más que “salva rerum substantia”61, pues termina si la cosa perece. El usufructo está considerado como divisible, por lo que puede ser constituido y extinguido en parte. El usufructo se constituye tanto por “translatio” como por “deductio”, por los mismos modos y según las mismas reglas que las servidumbres prediales, bajo la sola reserva de que no podrá ser transferido por “mancipatio”. De todos esos modos, el usado con mayor frecuencia es el legado “per vindicationem”, porque el propietario consiente mejor en despojar del goce del bien al heredero que despojarse él mismo durante su vida. El Usufructo se extingue cuando el nudo propietario62 recobra el pleno y entero goce de su bien. El usufructo termina: 1) Por la muerte de su titular. 2) Por la expiración del tiempo fijado, pues es esencialmente temporal. 3) Por la “capitis diminutio” del usufructuario63. 4) Por la renuncia del usufructuario en beneficio del propietario.

61

el usufructuario debe respetar la naturaleza y uso económico de la cosa; al derecho de usar y disfrutar de una cosa ajena sin alterar la sustancia de la misma 62 El propietario que estaba despojado, que no tenía los 3 derechos que constituyen la propiedad; el propietario que sufría las limitaciones. 63 El que tiene la cosa y la disfruta pero no es su propietario.

5) Por el no uso. De un año para los muebles y dos para los inmuebles, bajo Justiniano por diez años entre presentes y veinte entre ausentes para los inmuebles. 6) Por consolidación o adquisición de la nuda propiedad por el usufructuario, por la aplicación de la regla “nulli res sua servit (“no hay servidumbre sobre cosa propia”). 7) Por la “mutatio rei”, es decir, por todo acontecimiento que destruya la cosa o que la transforme. Otras Servidumbres Personales: El Uso, es el “ius utendi” entero, esto es, el derecho de retirar de una cosa todo el uso de que pueda ser susceptible, pero sin percibir ningún fruto. El usuario debe ejercer por sí mismo su derecho, pero cuando usa una casa puede ocuparla con su familia, mas no venderla, ni alquilarla o ceder gratuitamente el ejercicio de su derecho. Habitación. El derecho de habitación se confundía con el uso de una casa, pero la jurisprudencia lo clasificó aparte como un derecho original. Las reglas que lo distinguen del uso son: 1) no se extingue ni por el no uso, ni por la “capitis deminutio” de su titular, pues consiste más bien en un hecho, que en un derecho; 2) El que tiene este derecho puede rentarlo. “Operae servorum” (los trabajos de los esclavos). Es el legado que tenía por objeto aprovecharse de los trabajos de un esclavo y también de alquilarlos. Cuatro diferencias lo distinguen del derecho de uso: 1) Comprende la facultad de rentarlo; 2) No se extingue ni por el no uso, ni por la “capitis deminutio”; 3) Se extingue por la “usucapio”; 4) Es transmisible a los herederos. Estas dos últimas características dan a esta servidumbre un carácter anormal. La enfiteusis: La “emphyteusis” es un derecho real, transmisible, que consiste en el más amplio disfrute de un fundo ajeno. Este disfrute fue tan extenso que los comentaristas lo designan con la denominación dominio útil, llamado dominio directo al reservado al dueño del fundo. El origen de este derecho data de la época más remota del Derecho Romano, cuando el Estado daba en arrendamiento terrenos agrícolas de su propiedad a perpetuidad. Esta figura se conoce con el nombre de ius in agro vectigali; posteriormente se configura en un derecho real autónomo, que recibe el nombre de enfiteusis y se aplica extensivamente a los terrenos de los particulares. El enfiteuta adquiría el derecho a disfrutar una finca en toda su plenitud, obligándose a efectuar un pago anual, a no deteriorar el cultivo y a notificar al dueño en caso de efectuar un traspaso.

La superficie: Se refiere al disfrute sobre las construcciones que se encuentren en un terreno del cual no se es propietario, es uno de los derechos reales pretorios que permite gozar a perpetuidad o a largo plazo una construcción hecha sobre el terreno de otro, a cargo de pagar una retribución al propietario. Este derecho es transmisible “inter vivos” y “mortis causa”. El Estado y las ciudades acostumbraron rentar a perpetuidad o a largo plazo ciertos terrenos a personas que tenían el derecho de elevar construcciones y de disfrutarlas, mediante el pago de una pensión. Este uso fue seguido por los particulares, por lo que el pretor sancionó en beneficio del superficiario un verdadero derecho real, el derecho de superficie. Este derecho permite a su titular- el superficiario- gozar a perpetuidad o por un muy largo tiempo, del edificio construido sobre suelo ajeno, a cambio de lo cual tenía que pagar una cantidad determinada llamada solarium. El titular de este derecho real tiene el pleno goce de la construcción y en consecuencia, puede transmitir su derecho por actos entre vivos o por disposición de última voluntad; es decir, por testamento. El derecho real de superficie podía constituirse a título gratuito mediante una donación; o a título oneroso, solía hacerse por contrato, en la práctica derivaba de una contrato de arrendamiento hecho a perpetuidad, o a plazo; también podía constituirse por compraventa, si el precio o solarium se daba de una sola vez; por disposición testamentaria, por medio de una “adiudicatio” o por “usucapio”, Normalmente la superficie se extinguía por la pérdida del fundo, mas no del edificio o de la construcción, pues éstos podían ser reconstruidos; también podía extinguirse por transformación, por confusión o adquiriendo la propiedad del suelo el superficiario o adquiriendo la propiedad de la construcción el propietario y por la llegada del término o de la condición resolutoria fijada por las partes. Derechos reales sobre cosa ajena de garantía: Son llamados así porque son constituidos a favor de un acreedor para reforzar el cumplimiento de la obligación por parte del deudor, asegurándole su cumplimiento al conceder al acreedor ciertas facultades sobre pertenencias del mismo deudor. El acreedor tiene sobre esas pertenencias, acciones reales para perseguirlas en manos de quien se encuentren, para hacerse poner en posesión de ellas. Los derechos reales de garantía son derechos accesorios, se adhieren a una obligación cuyo cumplimiento garantizan. Estos derechos no tuvieron un gran desarrollo, pues los romanos prefirieron la garantía personal. Los derechos reales de garantía consistentes en la prenda e hipoteca son reconocidos como tales por el derecho pretoriano y tienen como origen la “Fiducia Cum Creditore Contracta”64 El contrato de buena fe con el acreedor implica la venta de una cosa por “mancipatio” 65 o por “in iure cesio”66, que hace el deudor al acreedor para garantizarle el cumplimiento o pago de su crédito, seguido por un pacto de “fiducia”67 por medio del cual se consideraba que el objeto entregado para garantizar la obligación no entraba a formar parte del patrimonio del acreedor de una manera definitiva sino únicamente de modo transitorio, por ser el titular de un crédito su favor; tanto es así que la acreedor no podía quedarse 64

contrato de buena fe con el acreedor. Procedimiento de venta del derecho privado. 66 Procedimiento de venta del derecho público. 67 Pacto de buena fe. 65

con el bien dado en fiducia como pago de la deuda ni tampoco venderlo para cobrarse la deuda con el precio que tuviese de ella, salvo que se estableciese previamente un pacto para tal efecto. La enajenación con fiducia presentaba graves inconvenientes para el deudor: le quitaba el uso del objeto y lo exponía a recuperarlo deteriorado por el hecho o negligencia del acreedor, más aun, lo exponía a perderlo si el acreedor lo vendía antes del vencimiento; además, no podía emplear el objeto para conseguir más préstamos. El acreedor podía dejar el objeto en manos del deudor, pero era en arrendamiento o a título de precario, siendo éste revocable a voluntad, además el deudor no podía impedir que el acreedor vendiera el objeto, teniendo el deudor sólo la acción “personal fiduciae” (de buena fe) contra el acreedor. La prenda: “Pignus” o prenda, viene de puño, pues lo que se da en prenda generalmente se entrega con la mano, por lo que piensan algunos que la prenda sólo se puede constituir sobre bienes muebles. La prenda es otro de los derechos reales de garantía que se contrae no sólo con la entrega o tradición del objeto, sino también con la mera convención de las partes, misma que otorga a su titular, el acreedor prendario o pignoraticio, la facultad de retener una cosa que se le ha entregado en garantía del pago de una deuda. El acreedor debía devolver la prenda al recibir el pago, no teniendo más facultad que la de retenerla mientras tanto. En general, se entregaban bienes muebles que quedaban en poder del acreedor. Como la prenda se constituía para garantizar al acreedor el cumplimiento de una obligación, se convenía entre las partes que en el caso de no ser pagado el acreedor, éste podría vender el objeto, pero no podía ser forzado a venderlo si no quería. Cuando no se ha convenido que el objeto pueda ser vendido, el acreedor puede venderlo, pero previamente debe instar al deudor tres veces para que le pague. Con el producto de la venta el acreedor se paga lo que le era debido, debiendo devolver la “hyperocha”68 o demasía. Cuando el acreedor recibe el importe de su crédito de manos del deudor, debe restituir el objeto que recibió en prenda. Relacionada con la prenda está la “anticresis”, que era el pacto en virtud del cual el deudor autorizaba a que el acreedor se sirviera del bien y los que frutos obtenidos los aplicara al pago de los intereses y satisfechos éstos, a la suerte principal. La prenda se extingue cuando el deudor hace el pago al acreedor, pero el emperador Gordiano dispuso que subsistiera para garantizar otros créditos que tuviera el deudor para con el mismo acreedor, a esta figura se le denominó “Pignus Gordianum”. La hipoteca: Con el tiempo se concibió la posibilidad de que el deudor estableciera una garantía real, pero sin entregar los bienes al acreedor, quien podía pedir su entrega en caso de incumplimiento de la deuda a garantizar. A esta modalidad se le conoce con un término griego: hipoteca. La hipoteca es favorable tanto para el deudor como para el acreedor; para el deudor porque “no pasa al acreedor ni la posesión” del objeto, quedando éste en poder del deudor, quien podrá servirse de él y

68

El excedente, el remanente del valor del objeto una vez cubierta la deuda.

ofrecerlo en garantía de créditos posteriores; es conveniente la hipoteca para el acreedor, porque para la persecución del objeto, se le da una acción real. El antecedente de la hipoteca lo encontramos en relación con el contrato de arrendamiento rústico, en el cual los bienes muebles introducidos por el arrendatario a la finca arrendada y que se utilizarían para el cultivo69 responderían como garantía del pago de la renta. La hipoteca es un derecho real, que gravita sobre un bien afectado, al cumplimiento de una obligación. Grava a una cosa en lugar de gravar a una persona. Por la hipoteca se tiene un derecho real sobre el objeto que garantiza el crédito y da al acreedor un derecho de preferencia por el cual escapa al concurso de los acreedores, se paga con el objeto afectado a su crédito. El acreedor tiene también el derecho de persecución sobre el objeto para que éste le sea entregado de manos de quien lo tenga, desconociendo las enajenaciones y constituciones de derechos reales posteriores al nacimiento de la hipoteca; finalmente, el acreedor tiene el derecho de vender la cosa gravada. En el caso de la hipoteca pueden establecerse sucesivamente varias, sobre un mismo bien y en favor a diferentes acreedores, en cuyo caso aplicando el principio prior tempore, potior iure 70, tenía la preferencia el más antiguo de ellos, de manera que los otros se cobraban con el excedente. Para que la hipoteca pueda constituirse se necesita: a) La existencia de una deuda, pues la hipoteca no es más que un derecho accesorio; b) La cosa hipotecada debe ser objeto de venta, pues el derecho de preferencia que otorga se ejerce sobre el precio; c) El constituyente debe de ser propietario de la cosa y capaz de enajenar, pues es uno de los fines de la hipoteca es llegar a vender, en caso de que no se pague al acreedor. Prenda e hipoteca se diferencian en que en la primera la cosa se entrega al acreedor, mientras que en la segunda esto no sucede. La hipoteca puede originarse por: a) “Pactum vestitum”-contrato-. El acuerdo entre las partes bastaba para crear el derecho real de hipoteca; se trata de un pacto sancionado por el derecho pretorio. b) Testamento. El “de cuius” utilizaba este modo de constituir la hipoteca sobre alguno de los bienes hereditarios, cuando deseaba garantizar a su legatario una renta vitalicia o una pensión alimenticia. c) Hipotecas Tácitas. Las hipotecas tácitas son aquellas que la ley crea directamente, de ordinario por interpretación de la voluntad de las partes o en favor de un acreedor incapaz. Tiene una hipoteca tácita especial: ✓ El arrendador de un fundo rural sobre los frutos y cosechas. ✓ El arrendador de una casa sobre todos los muebles y objetos introducidos a ella. 69 70

ganado, esclavos, instrumentos de labranza "Primero en tiempo, primero en derecho"

✓ En el derecho Justiniano, la hipoteca de los legatarios sobre los bienes de la sucesión. Tiene una hipoteca tácita general: ✓ El fisco, sobre los bienes sus administradores y deudores. ✓ Los pupilos y los menores de veinticinco años sobre los bienes de sus tutores y curadores71; ✓ La mujer casada y sus herederos, bajo Justiniano, sobre los bienes del marido para garantizar la devolución de la dote. Extinción de la Hipoteca. La hipoteca se extingue por la vía de consecuencias o directamente. Por vía de consecuencia cuando el acreedor es pagado, en general todas las veces que la deuda de la cual es el accesorio se extingue totalmente; si sólo se extingue parcialmente, la hipoteca que es indivisible, subsistirá entera. La hipoteca se extingue directamente: ✓ Por la venta de la cosa hecha por el acreedor hipotecario; extingue así su hipoteca y las posteriores, si las hay, pero no las anteriores. ✓ Por la renuncia del acreedor, que puede ser expresa o tácita, como cuando deja de vender el bien afectado sin ejercer su derecho. ✓ Por confusión, es decir, por la adquisición de la propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario. ✓ Por la pérdida de la cosa hipotecada. ✓ Por la prescripción extintiva de cuarenta años que es la más larga duración de la acción hipotecaria, según disposición del emperador Justino. ✓ Por las “praescriptio longi temporis” cuando el bien hipotecado está en manos de un tercer adquirente de buena fe y con justo título con relación al acreedor hipotecario, puede oponerle esta “praescriptio” a su acción hipotecaria. Unidad 4. Sucesiones mortis causa: La palabra sucesión procede del latín successio, equivale a acción y efecto de suceder; también significa descendencia, prole y herencia. Suceder, a su vez, proviene de succedere, voz también latina que tiene, entre otros significados, el de seguirse una persona a otra, heredar los bienes de uno. Conforme el significado jurídico de succedere y successio indica ocupar una persona el lugar de otra ya fallecida o afectada de la capitis deminutio. Como sinónimo del término sucesión encontramos, desde los tiempos de Roma, el vocablo herencia, que es el patrimonio que recoge el heredero. En Roma, como sanción de su derecho, el heredero posee una acción civil in rem denominada petitio hereditatis, o sea, la acción de petición de la herencia. La palabra herencia significa "acción y derecho de heredar", así como "bienes que se trasmiten a uno por sucesión". Se advierte entonces que el término sucesión implica heredar y por tanto la herencia.

71

creada por Constantino, fue extendida por Justiniano a los locos.

En la definición romana, el heredero sucede in universum jus defuncti, o lo que es igual, en un patrimonio considerado un todo unitario, que comprende tanto activo como pasivo, lo que se traduce en la obligación por parte de los herederos de soportar las deudas ilimitadamente. En Roma, cuando una persona moría o sufría una capitis deminutio se extinguían sus derechos de ciudadano o extra patrimoniales. Pero los derechos patrimoniales les sobrevivían y se transmitían a su sucesor, excepto los patrimoniales personales, como el usufructo, el uso, la habitación, la sociedad y el mandato. En los orígenes de Roma, la sucesión no solo comprendía el patrimonio del “de cuius”, sino además hasta su mentalidad, incluidas la religión, la política y la familia del difunto. En consecuencia, el heredero que sucedía al difunto continuaba con la personalidad de éste, en forma absoluta, completa; no tan sólo en sus derechos patrimoniales, como ocurre hoy en día en nuestro sistema jurídico. El derecho sucesorio constituye la parte más finamente elaborada de toda la jurisprudencia y los tratados jurídicos romanos, por lo que la sucesión es la principal institución jurídica romana, que simboliza el carácter orgánico del derecho de ese pueblo, el signo más claro de la vocación jurídica de Roma. Intereses que satisfacía la sucesión mortis causa: El patrimonio comprende dos partes: los bienes y créditos a su favor, que son el activo; además de los créditos que el “de cuius” haya adquirido, es decir las deudas o pasivo. Mientras el dueño del patrimonio tenga vida, sus acreedores tienen por garantía, no solamente sus bienes presentes, sino también sus bienes futuros, es decir, el producto de la actividad del deudor. Si muere, el Derecho Romano le da un continuador de persona, llamado heredero, en su lugar queda dueño del patrimonio y obligado a pagar todas las deudas como si las hubiese contraído. Los acreedores encuentran en él un nuevo deudor y tienen como garantía su patrimonio, unido al del difunto y el producto de su actividad en el porvenir. Se satisfacía así un triple interés: I.

El interés del difunto: en ausencia del heredero, los acreedores se posesionaban de los bienes de la sucesión, vendiéndolos después en bloque, y esta bonorum venditio manchaba de infamia la memoria del difunto. Ocurre todo lo contrario cuando hay un heredero, pues entonces ese es quién pagará los créditos; si no interviene, los bienes de la sucesión se venden en su nombre, quedando en buen lugar la memoria del difunto.

II.

El interés de los acreedores: estos adquieren en la persona del heredero un nuevo deudor, quien debe pagar todas las deudas.

III.

El interés religioso: aunque los textos dan muy poca luz sobre este asunto, es evidente que el culto privado entre los romanos de los primeros siglos era de grandísima importancia, porque aseguraba a cada familia la protección de los dioses manes, esto es, de sus antepasados difuntos. Cuando un jefe de familia moría, era esencial que no se interrumpiesen sus sacra privata; para asegurar la perpetuidad, los pontífices decidieron que tuviera el heredero, con la fortuna del difunto, la carga del culto privado. El heredero adquiere íntegro el patrimonio del difunto, salvo los derechos que se extinguen con su persona.

Delación de la herencia: La delación de la herencia o llamamiento a los herederos se podía efectuar de dos maneras, siguiendo la voluntad del causante conforme a lo que hubiera dispuesto en su testamento o en defecto de este, la ley suplía la voluntad del de cuius, estableciendo quiénes eran los herederos y como debía repartirse la herencia. En el primer caso hablamos de sucesión o vía testamentaria, en el segundo de sucesión o vía legítima, ab intestato. Ambas se excluían, no podían aplicarse al mismo tiempo, principio que se expresó con la frase latina: nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest, que literalmente significa que "nadie puede morir en parte prestado y en parte intestado". Por lo anterior, si el causante en su testamento al instituir heredero o herederos sólo lo hiciera para una parte de sus bienes, no se abriría la sucesión legítima para el resto, sino que los herederos testamentarios verían acrecentadas sus cuotas en la misma proporción en que hubieran sido instituidos. El acrecimiento ius adcrescendi tenía lugar siempre que alguno de los herederos no adquiría la herencia, en cuyo caso su cuota venía a aumentar la de los demás. Las vías sucesorias: Vía sucesoria testamentaria: Las reglas de la sucesión testamentaria se reducen a tres ideas principales:  Designación del heredero  Adquisición de la herencia  Cargas impuestas al heredero La persona que al morir dejaba sus bienes era el autor o causante de la herencia y fue denominado de cuius por los jurisconsultos romanos, en virtud de ser una abreviatura de la frase latina de cuius hereditate agitur, que significa “de cuya herencia se trata” El testamento: puede definirse como un acto personal, unilateral y solemne que contiene la institución de uno o varios herederos; destinado a producir su efecto solamente después de la muerte de su autor. El heredero es designado en un acto llamado testamento, que Ulpiano define como "la manifestación legítima de nuestra voluntad, hecha solemnemente para ser la válida después de nuestra muerte”, aunque es necesario aclarar que en esta definición no se considera la institución fundamental, es decir, la designación de heredero o herederos. Lo que caracteriza al testamento es la institución del heredero, por él son posibles las demás disposiciones: desheredaciones, legados, fideicomisos, etc.; si falta esta institución por cualquier causa, las demás disposiciones se desvanecen. El testador dispone para después de su muerte, durante su vida, el testamento no confiere ningún derecho y es revocable. La transmisión del patrimonio por testamento es de derecho natural, como la propiedad, de la cual es atributo, pero en Roma está regulada por el derecho civil porque no sólo afectaba intereses privados, sino públicos: los intereses de la sociedad y de la religión, de ahí que Papiniano haya dicho que la confección del testamento no pertenece al derecho privado, sino al público. La facultad de hacer testamento es un atributo del “commercium”, una ventaja que tenía el ciudadano romano en el orden familiar.

El filiusfamilias sólo puede disponer por testamento de sus peculio castrenses y “quasi castrenses”, la mujer Sui Juris en un principio sólo podía testar con la autorización de su tutor; esta restricción desaparece al terminar la tutela perpetua de las mujeres. El menor, el loco, el pródigo, no tienen testamenti factio72 activa. El sordo y el mudo pueden hacer testamento con licencia del príncipe. La forma de los testamentos en Roma varió según las épocas; fueron admitidas sucesivamente diferentes maneras de testar, dependiendo del Derecho Civil antiguo, el Derecho Pretoriano y las Constituciones Imperiales. Tipos de testamento: En el Derecho Civil: 1. Testamentos “calatis comitiis” / “in procinctu”: Inicialmente se pudo testar de dos formas: calatis comitiis, el tiempo de paz; in procinctu durante la guerra. El testamento calatis comitiis se hacía delante de los comicios por curias, convocadas a ese efecto, y en presencia de los pontífices, por la importancia del culto privado. El jefe de familia declaraba delante de los comicios reunidos a quien elegía por heredero, dando los comicios su aprobación a esta elección, lo cual hacía del testamento una verdadera ley; los comicios sólo se reunían en Roma, dos veces por año. El testamento in procinctu se hacía delante del ejército equipado y bajo las armas. El jefe de familia soldado que quería testar antes de marchar al combate, declaraba su voluntad delante de sus compañeros de armas, que representaban la asamblea del pueblo. Este testamento sólo se practicaba en tiempo de guerra. El ciudadano que sucumbió en el intervalo sin haber tomado sus precauciones, moría pues, intestado. Para remediar estos inconvenientes se imaginó otra manera de testar. 2. Testamento “per aes et libram”: Los jurisconsultos aplicaron al patrimonio familia el modo de transmisión usado para las cosas más preciadas, la mancipatio. El padre de familia que no había podido testar calatis comitiis y sentía su próximo fin, mancipaba su patrimonio a un amigo, encargándole oralmente de ejecutar las liberalidades que destinaba a otras personas. El adquirente del patrimonio se llamaba el familiae emptor y jugaba el papel de un heredero. Este nuevo procedimiento, que aseguraba al testador la facilidad de testar cuando quisiera, debió existir bastante tiempo con los testamentos calatis comitiis e in procinctu, sin hacer desaparecer su uso. El jefe de familia no podía usarlo en favor del hijo que tenía bajo su autoridad, porque la mancipatio no era posible entre ellos. Además, la enajenación debía producir un efecto inmediato; al parecer, el testador no tenía ningún medio jurídico de revocarla. Hacia el final del siglo VI, el testamento per aes et libram fue perfeccionado, este proceso trajo el desuso de las otras formas. 3. Testamento “per aes et libram” perfeccionado:

72

Facultad para testar.

En esta nueva forma de testamento el familiae emptor, en lugar de ser tratado como heredero, no es más que una persona, en quien el testador deposita su confianza; que está encargada de entregar la sucesión al verdadero heredero. Este tipo de testamento comprendió entonces dos operaciones distintas: * Nuncupatio, declaración que hace el testador, teniendo en la mano sus tablillas que contienen el nombre del heredero y el conjunto de sus disposiciones testamentarias. En la práctica, hacía conocer con frecuencia el heredero, pero también podía guardar el secreto. * Mancipatio, el familiae emptor declara comprar el patrimonio; no era para guardarle, sino título de depósito y para prestarse a la confección del testamento. La nuncupatio era la parte principal del testamento, pues la mancipatio no intervenía más que para la forma, dicis gratia; aunque íntimamente ligadas una a la otra, estos dos formalidades debían cumplirse uno contextu, es decir, sin ser interrumpidas por ningún acto extraño al testamento. 4. Testamento nuncupativo: En una época posterior al perfeccionamiento del testamento per aes et libram fue admitido en el Derecho Civil que un ciudadano pudiese testar oralmente con ayuda de una simple nuncupatio, declarando en voz alta el nombre del heredero, y últimas voluntades, delante de siete testigos. Este tipo de testamento ofrecía menos garantía que el testamento por per aes et libram, pero tenía la ventaja de hacerse más rápidamente y de no exigir ningún escrito. En el Derecho Pretoriano: En el tiempo de Cicerón era suficiente para la concesión de la bonorum possessio que el testamento estuviese escrito sobre tablillas llevando el sello de siete testigos, aunque éstos podían servirse del mismo sello, cada uno de ellos debía escribir cerca de sello su nombre y el del testador. Cuando un testamento estaba revestido de éstas formas, el pretor sólo exigía que fuesen cumplidas las formalidades del derecho civil, dando al heredero instituido la bonorum possessio secundum tabulas. Bajo el reinado de Antonino el piadoso, esta bonorum possessio se hizo cum re, es decir, que el bonorum possessor pudo descartar las pretensiones de los herederos ab intestato, oponiendo la excepción de dolo a la petición de herencia. Derecho del Bajo Imperio: En el Bajo Imperio se simplificó la legislación sobre los testamentos; de la fusión de las reglas del derecho pretoriano y del derecho civil nació una nueva forma de testar. Era el testamento tripertitum, así llamado porque tomo sus reglas del derecho civil, del derecho pretoriano y de las constituciones imperiales, está descrito en una constitución de Teodosio II, del año 439 quedando en vigor bajo Justiniano. Consistía en que una vez que el testador había escrito de antemano su testamento sobre tablillas, reúne a 7 testigos, les presenta las tablillas, cerradas en parte si quiere guardar el secreto de sus disposiciones; cada testigo, lo mismo que el testador, pone su subscriptio73 debajo del testamento, firmándose después las tablillas y poniendo cada testigo su sello y escribiendo su nombre cerca del sello.

73

Una breve mención escrita, el testigo relata su nombre y el hecho que realiza. Subscribere, escribir debajo de las disposiciones testamentarias.

Estas formalidades deben cumplirse uno contextu74. La presencia de los testigos y la necesidad de hacerlo todo uno contextu, provienen del derecho civil. El número de los testigos, los sellos y la adscriptio están tomados del derecho pretoriano. La subscriptio está puesta por las constituciones imperiales. En esta época el testamento nuncupativo subsiste siempre, para los que quieran testar oralmente. El testamento militar: Cuando Julio César llego al poder, gracias a sus victorias, empezó conceder privilegios a sus soldados. Bajo el Imperio; con el deseo de los emperadores de captarse el apoyo del ejército, se extendieron estos privilegios; tomando un carácter definitivo, formaron el derecho común para los militares, alcanzaba a la vez a la forma y contenido del testamento. En principio, la voluntad del soldado constituía un testamento válido, de cualquier manera que estuviese manifestada; podía testar confiando su última voluntad a un compañero de armas, escribiéndola con sangre sobre su escudo, o trazándola sobre la arena con la punta de su espada. Pero todos esos casos es necesario que la voluntad sea cierta y que haya sido expresada seriamente. Esto era en virtud de que a los militares les era muy difícil realizar en campaña las formalidades ordinarias de los testamentos. Por esta consideración fue admitido durante los primeros siglos el testamento in procinctu. La duración de este privilegio era limitada, en la época clásica el militar disfrutaba de él durante todo el tiempo de su servicio, pero Justiniano limitó este favor a su tiempo de participación en campaña; además de que el testamento militar, hecho en este periodo privilegiado, sólo quedaba válido durante un año después de licenciado el testador. Capacidad para testar y para ser instituido heredero: Para hacer un testamento válido, el testador debe tener el derecho de testar, o testamenti factio, aunque algunas veces se puede estar en la imposibilidad de ejercitarlo por circunstancias especiales. Por eso hay que distinguir entre el derecho de dejar una sucesión testamentaria y el ejercicio de ese derecho. En Roma, el derecho de testar no tocaba sólo los intereses privados; interesaba también a la sociedad y a la religión, por lo que siempre fue regulado por el derecho civil; considerado como de orden público.

74

sin ser interrumpidas por ningún acto extraño al testamento.

Tabla I. Personas privadas de la testamenti factio. Persona Explicación: Peregrinos podían testar según el derecho de su ciudad, no según el Derecho Romano Latinos junianos poseían el commercium; pero la Ley Junia les quita el derecho de testar Dediticios no pueden testar, no son ciudadanos de ninguna ciudad Esclavos excepto los servi publici, que tienen un patrimonio y que pueden disponer por testamento de la mitad de sus bienes Mujeres ingenuas sui juris tenía por objeto asegurar la trasmisión de sus bienes a los agnados Filiusfamilias no tienen patrimonio Testigos que se niegan a Ley de las XII tablas los declara improbit et intestabiles; no podían ni testar, dar su testimonio ni ser instituidos herederos. Para hacer un testamento válido no es suficiente tener el derecho de testar, pues hay que poseer también el ejercicio de este derecho en el momento de testar. Después se puede perder, sin que el testamento sufra ningún perjuicio; aunque ocurre lo contrario cuando se pierde la testamenti factio.

Tabla II. Personas que no tenían el ejercicio del derecho de testar: Persona Explicación: Impúberos Sui Juris

carecen de juicio necesario para un acto tan importante

Locos

sólo podían testar válidamente en un intervalo lúcido

Pródigos interdictos

no tienen el commercium, aunque quedaba válido el testamento que hayan hecho antes de la interdicción

Sordos / Mudos

aquellos que no entienden y hablan de una manera absoluta

El contenido del testamento: En primer lugar encontramos la institución del heredero, elemento esencial del testamento romano, tan importante que Gayo la denominó caput et fundamentum 75. El testamento podía contener también otras disposiciones, tales como manumisiones; nombramientos de tutores y curadores; legados y fideicomisos. La institución del heredero: La institución del heredero debía hacerse de forma solemne y usando determinadas palabras; con el tiempo, sin embargo, esta exigencia desapareció y finalmente se permitió que la institución del heredero se hiciera libremente. El heredero debía ser instituido por la totalidad de la herencia o por una cuota de ella; no en relación con cosas determinadas. Sin embargo cuando se instituía a alguien heredes in re certa, en relación con un objeto determinado la institución era válida; a menos que se trataba de un solo heredero, entonces se le consideraba como heredero universal, cuando concurría con otros coherederos se consideraba que adquiría una cuota del herencia.

75

Base y fundamento del testamento.

Esta institución no podía sujetarse a condición o a término suspensivo, puesto que no se permitían, pues contrariaban el principio semel heres, semper heres, implicando que el heredero una vez instituido, es siempre heredero, de modo que no se admitía ninguna disposición que lo privara de tal calidad; en caso de que el testador lo hubiera incluido, se tenía por no puesta. No era necesario que el testador instituyera como herederos a los miembros de su familia, desde época muy antigua el derecho romano reconoció la libertad testamentaria, así que se podía instituir como heredero a un extraño; a los parientes, aun los más cercanos, como los hijos se les podía desheredar, pero en atención a la protección de estos parientes, desde muy temprano aparecieron restricciones que limitaron la libertad de disposición del testador, inicialmente refiriéndose sólo a la forma en que deberían hacerse las desheredaciones, posteriormente se exigía que el testador reservada una porción de sus bienes para sus parientes más próximos. Sustituciones: Se trata de una institución de heredero sujeta a condición suspensiva, mediante esta se nombraba un heredero sustituto para el caso en que el instituido inicialmente no llegara a heredar. Clases de sustitución:  Vulgar: era aquella en las que se nombraba un sustituto previniendo que el primeramente instituido por alguna circunstancia no llegar a heredar.  Pupilar: mediante esta sustitución se instituía como heredero al hijo impúber, el paterfamilias también destinaba al heredero de este, para el caso de que el hijo muriera antes de llegar a la pubertad y por tanto no pudiese hacer testamento.  Cuasipupilar: en este caso se nombraba sustituto para el hijo loco que, aunque púber, muriera sin otorgar testamento por no haber recobrado la razón. El legado: es una disposición de última voluntad por la que una persona, directamente o por mediante su heredero, confiere a otra un beneficio económico a expensas de su propia herencia. Supone por lo tanto, una atribución de derecho por causa de muerte, en beneficio del legatario, a título particular, hecha ordinariamente en el testamento o en un codicilo confirmado en el testamento. Además de la institución de heredero, el “de cuius” podía imponer cargas al heredero; si eran hechas en forma imperativa, son los legados; si, por el contrario, eran impuestas en forma de ruego, son fideicomisos. El legado es una segregación de un objeto de la herencia, delibatio hereditatis, por la cual el testador quiere que se atribuya a alguien ese objeto, sacándolo de lo que en su conjunto va a ser del heredero. El legatario no continúa la personalidad del difunto, gratuitamente recoge la liberalidad sin compromiso para él, puesto que no le pasan ni los créditos ni las deudas del difunto. El testador puede legar válidamente lo mismo cosas corporales que incorporales; asimismo una universalidad, el objeto de los legados es amplísimo, pueden ser legadas no sólo las cosas del testador o del heredero, sino aún las cosas de otro, de tal manera que el heredero esté obligado a adquirir y entregar al legatario, o bien darle el precio, en caso de no ser aquello posible.

Clases de legados:  Legado per vindicationem –legado vindicatorio-: Redactado con la forma "doy y lego", transfería al legatario la propiedad quiritaria del objeto; por lo tanto, lo convertía en titular de un derecho real. Era necesario que el testador tuviera la propiedad quiritaria del objeto legado en el momento de hacer el testamento y en el de la muerte.  Legado per damnationem –legado damnatorio-: Tenía la forma "que mi heredero esté obligado a transmitir", obligaba al heredero frente al legatario, dando lugar a un derecho de crédito tutelado por una acción personal, la actio ex testamento. Podían ser objeto de este legado no sólo las cosas pertenecientes el testador, sino también al heredero o a un tercero, cosas que el heredero debía adquirir. En caso de que propietario se negara a vender o pidiese un precio excesivo, el heredero podía liberarse entregando el valor de la cosa.  Legado sinendi modo –legado de permisión-: Se hacía diciendo "que mi heredero quede obligado a permitir", otorgaba un derecho de crédito al legatario; el heredero tenía la obligación de permitir que aquél dispusiera de la cosa legada. Se usó para hacer respetar un derecho que el legatario viniera ejerciendo, como una servidumbre. Tenía efectos personales y se podía exigir con la acción ex testamento.  Legado per praeceptionem –legado de percepción-: Establecía que el legatario podía "apoderarse con preferencia", autorizaba al legatario, que era uno de los herederos, a tomar algo de la herencia antes de su división y con preferencia a los demás. El formalismo exigido para la redacción de los legados fue reducido por el Derecho Imperial, de esta manera un senadoconsulto de la época de Nerón estableció que el legado incorrecto valiera como legado damnatorio; más adelante, con Constantino, se abolieron todas las formalidades. Con Justiniano se unificó el régimen de legado, dándoles a todos el mismo tratamiento y protegiéndolos con una acción real o una personal, según qué legado concibiera un derecho real o uno de crédito. Invalidez de los Legados. Los legados podían ser nulos “Ab initio”, cuando le faltaba alguna condición esencial para su validez, aunque podía ocurrir que un legado reúna todas las condiciones para ser válido, pero que en el momento de ser escrito hay un obstáculo accidental para su ejecución, susceptible de desaparecer más tarde; aunque así suceda, ese legado será nulo por aplicación de la regla Catoniana que determina que el legado que no podía tener eficacia si hubiera muerto el testador en el momento de hacer el testamento, no podía tener validez sea cual fuere el momento en que el testador hubiese muerto. Anexo a esto, los legados podían invalidarse por efecto de causas posteriores como cuando el testamento cae, cuando muere o se incapacita el legatario antes del “dies cedit”76, cuando se repudia, cuando no se realiza la condición, cuando se pierde la cosa legada sin culpa del heredero, cuando el testador lo revoca. El fideicomiso: no es como el legado una disposición de carácter formal, se definía como una súplica hecha por una persona a otra para que entregara una cosa a una tercera persona.

76

había dos momentos distintos para la adquisición de legado, dies cedit o diez cedens, que coincidía con la delación de la herencia y otorgaba al legatario un derecho condicionado y el diez veniens, cuando el legatario adquiría el legado, al cumplirse la condición, que era precisamente la aceptación de la herencia por parte del heredero.

El “de cuius”, ruega a una persona de la que confía en su buena fe, para que entregue un objeto; para que cumpla con su voluntad respecto a un tercero beneficiado. Se podían dejar por fideicomiso tanto cosas propias, como las ajenas, comprándolas a su dueño o dando su estimación al fideicomisario77. La persona encargada de la ejecución se denomina fiduciario, el beneficiario es el fideicomisario. El fideicomiso debe su origen al rigor excesivo del derecho sucesorio antiguo que fuera de la institución de heredero y de legatario, su formalismo intransigente no admitía ningún otro modo de expresar la última voluntad, de manera que cuando el testador quería favorecer a una persona que no tenía la “testamenti factio”, rogaba a su heredero que ejecutara su deseo para dar a esa persona, parte de la sucesión, toda ella, o un objeto particular. En un principio el fideicomiso no estuvo sancionado por el derecho, su cumplimiento estuvo supeditado78 a la buena fe del fiduciario. Por razón de su origen el fideicomiso obedece a principios más amplios que el legado, pues puede dejarse en un testamento, instituyendo primero al heredero y después confiándole la restitución de la herencia o parte de ella a otra u otras personas en un codicilo. Una vez que la herencia se entregaba al fideicomisario, el que la ha entregado no por eso deja de ser heredero; en cuanto al que la ha recibido, debe ser asimilado a un heredero o a un legatario. El codicilio: Aparte del testamento, como acto de disposición mortis causas más importante, existió en Roma otro acto menos solemne; que también se usó para hacer disposiciones por causa de muerte: el codicilio, que igualmente requería de la testamenti factio. El codicilio se hacía por escrito, muchas veces en forma de carta. Su nombre proviene de codicilli, que eran las tablillas utilizadas para escribir cartas. El codicilo podía existir anexo a un testamento o sin éste; al primero se le dio el nombre de codicilo confirmado: podía contener legados, manumisiones, fideicomisos; nombramientos de tutores y curadores; el segundo sólo podía contener fideicomisos. Ninguno podía contener la institución herederos o consignar desheredaciones. Dicho acto de disposición mortis causa apareció en la época de Augusto, cuando un general que murió en el extranjero le pidió al emperador que si su testamento no valía como tal, se cumplieran de cualquier forma las disposiciones fideicomisarios ahí consignadas. Como el emperador autorizó la medida apareció el codicilo, en donde frecuentemente se consignaba los fideicomisos. Desde entonces fue muy frecuente también que las personas agregarán a su testamento la cláusula codiciliar, por la cual pedían que si el testamento no fue eficaz se le considerará como codicilo y así los fideicomisos conservarían su eficacia. Nulidad del testamento: Era testamentum nullum79, cuando no se tuviera la testamenti factio, cuando no se hubiese observado la forma exigida o cuando presentaba algún defecto en su contenido: si faltaba la institución de heredero o si al hacerla si hubiera pasado por alto un hijo, sin instituirlo o desheredarlo de forma expresa.

77

la persona que tiene la capacidad necesaria para recibir el beneficio que resulta del objeto del fideicomiso Subordinado, condicionado. 79 Nulo desde un principio. 78

Tabla III. Razones de invalidación de un testamento válido en su origen. Razón Explicación: Testamentum irritum Capitis deminutio el testador. Testamentum destitutum Ninguno de los herederos instituidos llegar a adquirir la herencia Testamentum ruptum Nacimiento de un hijo póstumo que no hubiera sido tomado en cuenta. Revocación del testamento: Como el testamento contiene una "última voluntad", era esencialmente revocable en caso de que el testador descubriera que el contenido de su testamento ya no correspondía a su “ulterior voluntad”. Tabla IV. Formas de llevar a cabo la revocación del testamento Forma Explicación: Confección de nuevo testamento Aunque éste fuera parcialmente compatible con el anterior, el primero quedaba totalmente revocado, a fin de eliminar una fuente de posibles dudas. Destrucción material del testamento Siempre que fuera intencionada Revocación formal En un acto solemne, con testigos o delante de la autoridad Vía sucesoria legítima: La sucesión legítima tenía lugar cuando no había testamento; cuando habiéndolo, no fuera válido; cuando el heredero testamentario no quisiera o no pudiera aceptar la herencia. La sucesión legítima quedó consagrada en el derecho romano antiguo en la legislación de las XII Tablas; fue corregida más tarde por el pretor y también por el derecho imperial, para terminar con la reglamentación que de ella hizo Justiniano. Muere intestado aquel que no ha hecho ningún testamento, o lo hizo, pero fue invalidado, inútil, o no ha producido ningún heredero. El hecho de que alguno muera intestado puede ocurrir de hecho o de derecho; de hecho, si muere sin dejar testamento; de derecho, si ha dejado uno que no ha sido admitido por el derecho. En el derecho antiguo: Desde las XII Tablas, el ius civile preveía que, por vía legítima, la sucesión se ofrecería a los siguientes herederos: 1. En primer lugar a los heredes sui: "herederos suyos ", es decir, a los que se volvían Sui Juris por la muerte del autor de la herencia son, por tanto, los hijos del difunto, salvo los emancipados que ya eran Sui Juris; los nietos del difunto, en caso de muerte previa del padre de ellos; también los póstumos, siempre que hubiera nacido dentro de los 300 días, contados a partir de la muerte del de cuius. La herencia se reparte por persona, si todos los herederos son del primer grado; si son de grados distintos, se reparte por estirpes; dentro de cada estirpe, por persona. El término de heredes sui; implica la existencia de una copropiedad familiar. Ya antes de la muerte del paterfamilias, los hijos eran en realidad copropietarios, aunque en forma latente. Por la muerte del de cuius, los heredes sui llegan a tener la titularidad manifiesta de un patrimonio, del cual ya eran titulares sólo en forma latente: son "herederos de sí mismos". Las mujeres no podían tener heredes sui, pero sí podían pertenecer a la categoría de los heredes sui.

Una consecuencia de esta latente copropiedad familiar es que los heredes sui no pueden repudiar la herencia, aunque este sobrecargada de deudas. Esto es lógico ya que en cierto sentido, se trata de deudas de ellos mismos, a las cuales no se deben sustraer. Posteriormente, cuando este antiguo sentimiento jurídico respecto de la copropiedad familiar va desapareciendo, el pretor comienza conceder a los heredes sui el derecho de repudiar expresamente la herencia; he aquí otro ejemplo de cómo el ius honorarium corrige al ius civile. Era frecuente dejar la herencia en forma indivisa a la disposición de los heredes sui, que formaban así un consortium. Sin embargo, esta cotitularidad respecto de la herencia era fuente de posibles litigios y fricciones, por lo que el Derecho Romano permitió que esta figura indeseable desapareciese por iniciativa de cualquiera de los coherederos. Cada uno de ellos podía exigir la división, mediante la actio familiae herciscundae, para lo cual no se exigía mayoría de coherederos. 2. A falta de heredes sui, la herencia se ofrecía los agnados, es decir, a los parientes por línea masculina. Las personas unidas al de cuius por vía femenina no contaban para la sucesión legítima del ius civile, ni siquiera los más cercanos. Un agnado del décimo grado podía recibir la herencia por vía legítima, pero un hijo no podía recibir por esa misma vía la herencia de su propia madre, considerando que ella no se hubiera convertido en agnada de sus hijos, mediante una conventio in manus80. Las mujeres, en caso de ser agnadas del de cuius, debían tener con el difunto un parentesco de cuando más dos grados. Desde la Lex Voconia, de 169 a.C., se prefería, por tanto, al agnado del décimo grado sobre la agnada del tercer grado. Tratándose de agnados, no se repartían herencia por estirpes; se ofrecía simplemente al agnado o a los agnados del grado más cercano, repartiéndola por personas, en caso de encontrarse varios agnados dentro del mismo grado. Si uno de ellos rechazaba la herencia, los demás obtenían porciones mayores; si todos la repudiaban, no se ofrecía la herencia a los agnados del próximo grado, sino que se declaraba que ningún agnado tenía derecho a la herencia y se ofrecía ésta a la gens. 3. No se sabe exactamente si la gens tenía bienes propios, si era sí, las sucesiones de sus miembros, a falta total de herederos, o en caso de repudiación, deben haber entrado en el patrimonio gentilicio. Actualmente se cree, sin embargo, que no era la gens, como tal, la que heredaba sino más bien los miembros individuales de la gens que tenían un derecho de occupatio. En cuanto al liberto, podía tener heredes sui, pero ¿podía tener agnados por línea ascendente o colateral? Como las relaciones de parentesco anteriores a la manumisión no tenían validez para efectos de la sucesión legítima, a falta de heredes sui, sucedía el manumitente o los herederos de este. Esto tenía gran importancia práctica, debido a que la abundante clase de los latini juniani no tenían la capacidad de hacer testamento. En el derecho Justinianeo: La base del nuevo sistema fue parentesco por ambas líneas; como segunda característica, no hay ninguna diferenciación por sexos; un tercer rasgo es el hecho de que la hereditas y la bonorum possessio se equiparan.

80

Mediante esta la esposa llegaba ser, jurídicamente hablando, "una hija de su marido" y por tanto, hermana ya nada de sus hijos.

La antigua vía legítima estaba influida por ideas de copropiedad familiar y un parentesco artificial agnático, la vía legítima del derecho Justinianeo buscaba, como fundamento, el afecto que normalmente existe entre parientes, llegando, sin embargo, a resultados que en casos concretos no armonizaban con las relaciones efectivas que realmente existen. Justiniano, simplificó las sucesiones legítimas, ofrecía la herencia ab intestato, sucesivamente a: I. Descendientes (emancipados o no). Dentro de este grupo se repartía por grados; dentro de cada grado se repartió por personas. II. Ascendientes y hermanos. Este grupo ofrecía algunas particularidades: a. El pariente más cercano excluía al más lejano. La madre del difunto excluía, por tanto a los abuelos paternos. b. Los abuelos eran herederos y había abuelos en ambas líneas, se repartía por estirpes. c. Cada hermano recibía una porción igual a la de cada ascendiente de primer grado. d. Los hijos de un hermano difunto recibió juntos la porción de su padre. III. Medios hermanos, uterinos o consanguíneos. IV. Los restantes colaterales. V. El viudo o la viuda, además si la viuda era pobre y el difunto rico; si no procedía la entrega de una donación propter nuptias La herencia yacente y de la herencia vacante: El término hereditas iacens refiere a que en el intervalo que transcurría entre la muerte del causante y la adquisición del herencia por el heredero, la herencia quedaba temporalmente sin titular y se decía que dormía o yacía; por eso se le llamó herencia yacente, ésta podía incrementarse por producción de frutos, adquisiciones hechos por un esclavo y prescripción iniciada por el causante; también podía sufrir gravámenes, como en el supuesto de delitos cometidos por los esclavos. En todos esos casos era necesario encontrar un titular que adquiriera o se hiciera responsable de las cargas, a este problema se le buscaron diversas soluciones: 1.- Una de ellas consideraba que hecha la adición, sus efectos se retrotraían al momento de la muerte del causante y el heredero adquiría con efectos retroactivos todos los derechos nacidos entre tanto, así como se hacía responsable de las cargas; 2.- Otra consideró que la personalidad del difunto continuaba hasta que los herederos hicieron la visión y recogieron los bienes. 3.- Con Justiniano se reconoció la herencia yacente como persona jurídica. El término bona vacantia refería a la herencia que quedaba definitivamente sin titular, porque no había herederos, era la herencia vacante; los bienes vacantes pasaban al erario público. Unidad 5. Obligaciones

Que también son denominados Derechos Personales y Derechos de Crédito. En Derecho Personal es la facultad de una persona (acreedor) para exigir a otra (deudor) el cumplimiento de un hecho, abstención o entrega de una cosa, es decir, es la perspectiva del acreedor. La perspectiva del deudor implica que una persona (el deudor) queda sujeto a otra (el acreedor) para dar, hacer o no hacer.

Obligación: es el lazo de derecho que nos constriñe en la necesidad de pagar alguna cosa, conforme al derecho de nuestra ciudad (Obligatio est juris vinculum, quo necesitate astringimur alicujus solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura) La idea se deriva de Obligatio → Ob – ligatio: ligado en provecho de; Ob ligare: Ob: por / Ligare: atar; Nexum: neclere: anudar, encadenar. Se trata de un vínculo jurídico entre dos o más personas, de las cuales una o más (sujeto o sujetos activos) están facultadas para exigir de otra, u otras, cierto comportamiento positivo o negativo (dare, facere, praestare, non facere), mientras que el sujeto o los sujetos pasivos tienen el deber jurídico de observar este comportamiento, deber sancionado mediante una acción personal. El concepto apareció en el campo de los delitos; la responsabilidad penal implicaba el sometimiento del infractor a la víctima; tanto el ladrón como quien pedía algo prestado, quedaban obligados con su propia persona; esto implicaba que en caso de incumplimiento el deudor podría perder la libertad o la vida; la Lex Poetelia Papiria: persona respondiera con sus bienes, salvo que la obligación proviniera de un delito. Los elementos de la obligación son: el titular, el obligado y el objeto. El Titular que también puede denominarse: Derechohabiente o Acreedor, es el sujeto activo de la relación jurídica. El Obligado que también puede denominarse: Deudor o Debitor, es el sujeto pasivo de la relación jurídica El Objeto: se trata de una conducta que puede consistir en Dare (dar); Facere (hacer); Praestare (tolerar); Non Facere (no hacer) Es relevante aclarar que la prestación debe determinada/determinable y valorable en dinero.

ser:

posible

física

y

jurídicamente;

lícita,

Fuentes de las obligaciones: En el Derecho romano se reconoce que las obligaciones pueden derivarse de contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos. Los contratos: Son la fuente principal de las obligaciones; se trata de un acuerdo voluntario destinado a crear una o varias obligaciones sancionadas por una acción judicial. Cuando dos o más personas se ponen de acuerdo respecto a un objeto determinado, están creando un pacto, que al principio solo daba origen a obligaciones naturales, es decir no existía un medio procesal de exigirlos, no podía solicitarse al juez o magistrado su intervención en controversias relativas a los pactos, estos eran ´pactos nudos´. Después se desarrollaron acciones que permitieron la intervención de jueces o magistrados, aparecieron los ´pactos vestidos´.

Cuando el acuerdo de esas partes, está destinado a producir un efecto jurídico, pueden convenir respecto a la creación, modificación o extinción de un derecho. Los pactos destinados a producir efectos jurídicos, son específicamente los contratos. Los contratos se forman o constituyen de elementos esenciales, que son requeridos en todos los contratos; y elementos accidentales, aquellos que pueden o no presentarse, según se requiera en un contrato específico. Elementos esenciales que deben estar presentes en todos los contratos: •

•

• •

los sujetos: son quienes intervienen en el negocio jurídico; este elemento puede estar viciado por motivo relacionado directamente con la capacidad o incapacidad de la persona para poder realizar el negocio jurídico; o Representación jurídica: implica la intervención de una persona ajena a los sujetos; el acto jurídico realizado por el representante produce consecuencias sobre el patrimonio del representado. el consentimiento: la es congruencia entre voluntad de los sujetos y la declaración expresa de la misma; este elemento puede estar viciado por: o Error: el desconocimiento o el falso conocimiento de los hechos o del derecho. ▪ error sobre la naturaleza del contrato: cada uno de los sujetos considera que está celebrando un contrato diferente; al reconocer la situación cada una de las partes puede recuperar su aportación y el negocio no procede. ▪ error sobre la indicación del objeto: si las dos partes no coinciden en su referencia sobre el objeto material del contrato, este será nulo. ▪ error sobre las calidades del objeto: primero es necesario determinar si el error recae sobre calidades esenciales del objeto, entonces se anulará el contrato; pero si es sobre calidades accesorias el negocio subsiste. ▪ error en cuanto a la cantidad del objeto del contrato: por principio esta clase de error puede arreglarse y no anula el contrato; a menos que una cantidad mayor o menor, puede afectar de forma esencial los efectos deseados por una de las partes. ▪ error en la persona: cuando el contrato se celebra teniendo en cuenta determinadas cualidades de la otra parte, al no darse las mismas el contrato será nulo. o Dolo: es toda astucia o maquinación efectuada por una de las partes para que la otra incurra en error. o Intimidación: son actos de violencia ya sea física o moral, que trae como consecuencia que la persona sobre la que se ejerce dicha violencia no exprese libremente su intención. o Lesión: el hecho de aprovecharse de la ignorancia o la difícil situación económica de la otra parte. la capacidad de las partes: se refiere a la posibilidad jurídica de obligarse mediante el contrato; el objeto: es la realización de una conducta, por parte de uno de los sujetos, que puede consistir en un dar, hacer o prestar; debe ser: o Lícito: el derecho no puede permitir las relaciones contractuales sobre algo viciado de ilícitud. o Posible: debe considerarse tanto la posibilidad física como la jurídica. o Apreciable en dinero: puesto que será sustituido por una cantidad de este.

•

•

o Determinado o determinable: es decir que los deberes contraídos por las partes deben estar nítidamente definidos desde que se contrate, o que puedan definirse con posterioridad. la causa: refiriéndose a la motivación que se tiene para la realización del negocio jurídico; ; podemos encontrarnos negocios jurídicos clara y evidentemente legales en cuanto su apariencia, que van de manera notoria en contra del espíritu de la ley. Ejemplo: registra a nombre de otros las porciones de terreno que exceden la cantidad que se puede tener de acuerdo con la legislación agraria. y la forma que son los ritos, palabras solemnes o celebraciones, que deben representarse para sujetarse a la relación contractual.

Elementos accidentales que no necesariamente se presentan en todos los contratos, teniendo éstos validez sin su existencia: •

•

•

Condición: es un acontecimiento futuro de realización incierta. La condición será suspensiva si de su realización depende que entre en vigor un negocio jurídico; la condición será resolutoria si de ella depende la cancelación del negocio jurídico. o Negativa: el negocio jurídico depende de la no realización del acontecimiento futuro incierto; o Positiva: el negocio jurídico depende de la realización del acontecimiento futuro incierto; o Potestativa: su realización depende única y exclusivamente de la voluntad de la persona que debe realizarla; o Casual: su realización es independiente de la voluntad del interesado (normalmente dependerá de la realización de un hecho físico); o Mixta: su realización está sujeta a la voluntad de las partes afectadas, más un acontecimiento ajeno a ellas, que puede depender de una tercera persona o de un hecho natural. Término: acontecimiento futuro de realización cierta. o Suspensivo: el acontecimiento futuro de realización cierta define la entrada en vigor del negocio jurídico; o Resolutorio: el acontecimiento futuro de realización cierta define la cancelación del negocio jurídico. Modo o Carga: gravamen que se impone al beneficiario de una donación, legado o manumisión; el beneficiario deberá realizar cierta prestación a favor del bienhechor o de un tercero.

Clasificación de los contratos: 1. Nominados: Aquel que tiene un nombre específico y particular confirmado por el derecho – mutuo, depósito, compraventa – y tienen cada uno, acciones específicas, individualmente denominados, que los tutelan. La siguiente clasificación se genera dependiendo de la forma en que estos contratos se perfeccionan: a. Contratos verbis o verbales: se perfeccionaban por la formulación determinadas palabras; implicado en la pronunciación de determinadas palabras solemnes a través de las cuales las partes quedaban obligadas. Si los sujetos se apartaban de dichas palabras, aunque fuese notoria su intención, el contrato no se realizaba jurídicamente y no producía ningún efecto.

i. Negocios per aes et libram: mancipatio y nexum → implica la utilización de una balanza (libra) y de un pedazo de bronce (aes), se realizaba en presencia de cinco testigos y el librioens, que sostenían la balanza. ii. Dietto dotis: es la promesa que efectúa un paterfamilias respecto de la dote que le entregará su hija en el momento en que está contraiga matrimonio. Se llevaba cabo con el pronunciamiento de determinadas fórmulas. iii. Promissio iurata liberti: con este contrato el esclavo manumitido se comprometía a determinadas obligaciones hacia su antiguo amo. iv. Stipulatia: consiste en la promesa efectuada por 1 de las partes sujeta a determinadas fórmulas y solemnidades; debe existir congruencia entre la pregunta efectuada por uno de los sujetos y la respuesta dada por el otro, de este modo se perfeccionaba el contrato. b. Contratos literis o escritos: se perfeccionaban por el uso de la escritura. i. Nomina trancriptitia: son los más antiguos y se consignaban en los libros de contabilidad del acreedor; no era necesario que existiera el registro por parte del deudor. ii. Síngrafos: se redactaron por partida doble, quedando una copia en poder del acreedor y la otra en poder del deudor. iii. Quirógrafos: costaba de un solo ejemplar, que permanecía en poder del acreedor. c. Contratos re o reales: se perfecciona por la entrega de la cosa, pues sólo después de entregado el objeto, quien lo recibe queda obligado a restituirlo. i. Mutuo: podría llamarse también préstamo de consumo. Una persona llamada mutuante, le transfiere a otra, llamada mutuario, la propiedad de determinados bienes fungibles, obligándose este a devolver una cantidad igual del mismo género y calidad. ii. Comodato: también llamado préstamo de uso. Una persona llamada comodante, le entrega una cosa no fungible a otra, llamada comodatario, para que está la usa para un determinado fin y la devuelva dentro del plazo fijado. iii. Depósito: una persona – el depositante –, entrega a otra – el depositario – una cosa mueble para su guarda, que debe ser devuelta a su requerimiento. El depositario tiene la obligación de restituir la cosa depositada, ya que es responsable por la pérdida o deterioro que sufriere el objeto, salvo que fuese por causas ajenas a él. iv. Prenda: un deudor o una tercera persona entrega una cosa a un acreedor – acreedor prendario –, para que la guarde en garantía de un derecho que este tuviese en contra del primero. Sirve para garantizar el cumplimiento de otra obligación. El acreedor prendario se obliga a restituir la cosa dado en prenda en el momento en que el deudor cumpla con su obligación.

d. Contratos consensu o consensuales: su perfeccionamiento depende única y exclusivamente del simple consentimiento de las partes. El elemento consentimiento, visto desde un punto de vista subjetivo, es lo más importante en ellos Y puede ser manifestado verbalmente, por escrito o de forma tácita. i. Compraventa (emptio venditio): mediante este contrato una persona llamada vendedor se obliga transferir a otra llamada comprador, la posesión libre, completa y duradera de una cosa determinada, mediante el pago de una cantidad cierta y en dinero. ii. Locatio conductio: mediante este contrato una persona se compromete a proporcionarle a otra el goce temporal de una cosa no consumible, o bien a ejecutar a favor de ella un determinado trabajo mediante una retribución periódica y el dinero. Podemos compararlo con los actuales contratos de arrendamiento y/o el contrato de prestación de servicios profesionales. iii. Mandato: es el contrato en virtud del cual una persona – el mandante – le encarga a otra – el mandatario – que realiza un determinado acto por cuenta y en interés de aquel. iv. Sociedad: es un contrato por el cual dos o más personas, llamadas socios, se obligan recíprocamente a aportar bienes o trabajo, para alcanzar un fin ilícito de utilidad común.

2. Innominados: Aquellos que no formaban parte de los clásicos contratos nominados del Derecho Romano. El término podía referirse a cualquier contrato cuyas consecuencias quedaran dentro de estas cuatro clases: a. Do ut des: doy para que les. Se presenta cuando las prestaciones de cada una de las partes consisten en dar alguna cosa. Ejemplo: Permuta → un contrato mediante el cual una parte le transmitía a otra la propiedad de una cosa, para que éste a su vez le transmitiera la propiedad de otra. b. Do ut facias: doy para que hagas. Una parte se compromete a dar alguna cosa y la otra a prestar cierto servicio. Ejemplo: Aestimatum (contrato estimatario) → un contrato muy semejante a lo que actualmente denominamos “en consigna”. Se trata de un contrato mediante el cual el propietario de una cosa, se la entregaba a otro, para que la vendiera Y le entregará un precio o se la devolviera si la venta no se realizaba. c. Facio ut des: hago para quedes. Lo mismo que el anterior, pero en sentido inverso, es decir, pertenecerá a una u otra categoría dependiendo del sujeto que se esté analizando. Ejemplo: Precario → una persona, a petición de otra, le concedía el uso de una cosa, para que la devolviera en el momento en que se la reclamará. (pedir prestado)

d. Facio ut facias: hago para que hagas, es un intercambio de servicios. Ejemplo: Transacción → mediante este contrato las partes haciéndose concesiones recíprocas,

terminar una

controversia presente o evitaban una futura. Otras fuentes formales de las obligaciones: En el Derecho Romano se reconoce la diferencia entre los delitos públicos – crimina – que afectan al orden social, y los delitos privados – delicta – que afectaban únicamente intereses privados. Los crimina eran actos ilícitos que se consideraban lesivos del interés de la comunidad, y las penas corporales o pecuniarios, no se imponían por principio a favor de sus víctimas. Son delitos que podían dar lugar a una acusación pública y se perseguían mediante un procedimiento especial, el procedimiento criminal, que se sustancia ante tribunales especiales. No son de nuestro interés en este estudio. Los delicta generaban una relación de obligación, que vinculaba al delincuente – deudor, con la víctima – acreedor; hacen surgir una obligación, en el estricto sentido del término, entre el autor de acto ilícito y la víctima, en virtud de la cual, esta última puede pretender el pago de una suma de dinero como pena, y el autor está constreñido a pagarla. Así, en los delitos privados sólo se tiene en cuenta el interés privado lesionado, y la pena se establecía exclusivamente en provecho de la víctima, la cual persigue el pago de ésta mediante una acción privada en un juicio civil, como cualquier otro crédito. Existió tipificación tanto por el Derecho Civil como por el Derecho Honorario, es decir, existía un catálogo, una lista de delitos, a la que se sumaban nuevas figuras delictivas, generadas por los juzgadores. Delitos privados: Furtum [robo]: Abarca, además de los actuales hurto y robo, además aquellas situaciones que hoy día consideraríamos o calificaríamos de abuso de confianza, como incumplimientos de contratos, estafas y lesiones a situaciones de posesión. Cometían furtum: el depositario que usa la cosa depositada, el comodatario que se sirve de ella de modo distinto a lo convenido en el contrato, el deudor dueño de la cosa pignorada que se posesiona de ésta sin que el acreedor pignoraticio haya sido pagado. Era el manejo fraudulento de una cosa contra la voluntad del propietario, con intención de sacar beneficio de la cosa misma, de su uso o de su posesión. Condiciones indispensables: a) Se dé un acto de tomar la cosa para apoderarse de ella o el hecho de disponer de ella. b) La intención del autor sea fraudulenta, es decir, la conciencia en el ladrón de obrar en fraude de los derechos de un tercero. [No hay hurto si se quita la cosa ajena creyendo tener derecho] c) Que el acto se haya realizado en contra de la voluntad del dueño. d) El autor debe tener intención de sacar provecho. Solo pueden ser objeto de hurto cosas muebles corporales susceptibles de propiedad privada. La consecuencia, es crear a cargo del ladrón una obligación nacida del delito. Está sancionada por una acción

penal, la acción furti. En caso de hurto no manifiesto, la acción es civil y la multa del doble del valor del objeto; mientras que cuando el robo es manifiesto, y la acción es pretoriana y del cuádruplo del valor del objeto. Damnum iniuria datum [Daño en propiedad ajena]: Son los perjuicios materiales causado a la propiedad una persona, que exigen la reparación por parte del autor. La Ley Aquilia dictada bajo la República, reglamentó esta materia, que, sin aplicarse a toda clase de daño, sirvió de punto de partida a las extensiones de la jurisprudencia. Elementos: Que el daño consista en la destrucción o degradación material de una cosa corporal, y que sea causado por el contacto mismo del autor del delito. Que el daño a haya sido causado sin derecho Consecuencias: 1) Que quien ha matado un esclavo o animal ajeno, debe pagar el valor más elevado que hayan alcanzado en el año que ha precedido al delito. 2) El daño causado a otro por lesión o destrucción de un bien. Quien ha hecho una herida no mortal a un esclavo o animal ajeno, o ha roto, quemado, destruido o dañado una cosa inanimada, debe pagar el valor más alto que el esclavo, el animal, o la cosa, hayan tenido en los 30 últimos días antes del delito. Si el demandado, interrogado ante el magistrado, confesaba ser el autor del daño, el juez no tenía más que fijar la condena; cuando el demandado negaba a ser el culpable, el juez, después de la verificación de los hechos, debía condenarle al doble. Iniuria [Lesiones]: Era todo acto ilícito previsto por la ley que causara un daño a otro en su persona física o moral, tanto los golpes, heridas y maltratos, las ofensas a su honor, su fama y buena reputación. Todos estos hechos daban lugar a una reparación civil a favor de la víctima, reparación que se estimaba en dinero por el ofendido y que se fijaba por el juez en la sentencia. Rapiña: Derecho romano la sustracción violenta de una cosa mueble, realizada dolosamente con ánimo de obtener un lucro. La víctima disponía de una acción específica para reclamar el cuádruplo, aunque también podía ejercitar la actio furti. Para asegurar una represión más enérgica, el pretor peregrino M. Lúculo creó la acción vi bonorum raptorum, para casos de hurto y daño agravados con violencia; fue creada primero para los delitos cometidos por bandas con o sin armas y posteriormente se extendió al robo y al daño con violencia, aunque proviniera de una sola persona; implicaba contra el culpable una condena al cuádruplo, hubiera sido o no atrapado en la acción. Intimidación: La intimidación como vicio del consentimiento tenía una acción para pedir la correspondiente indemnización, la actio quod metus causa, que era de carácter penal y que servía para pedir en cuádruplo del valor del daño sufrido [debía ejercerse dentro de un año de sufrida la intimidación, con posterioridad a lo cual solamente podría reclamarse el valor del perjuicio].

Fraude a acreedores: Se refiere a aquellos actos realizados intencionalmente por el deudor para caer en insolvencia. En el derecho justinianeo se creó la actio Pauliana, que no daba lugar a una multa privada, sino que se trataba de una acción revocatoria, lo que implica que el acreedor perjudicado podía pedir la anulación de todos los actos realizados intencionalmente por el deudor para caer en insolvencia. Cuasidelitos: No existe en Derecho Romano alguna diferencia esencial, se trata únicamente de nuevas figuras delictivas, creadas por el juzgador. Torpeza o deshonestidad judicial: El juez que dolosa o negligentemente dictaba una sentencia injusta, quedaba obligado a pagar a la parte perjudicada una indemnización. Effusum et deiectum – effusis et dejectis: Cuando desde una casa se arrojará algo a la vía pública ocasionando un daño, el habitante de dicha casa, respondía por el doble del valor del daño causado. Si objetos sólidos, o materias líquidas, han sido arrojadas de una habitación a un lugar en que el público tiene costumbre de pasar, y han causado un daño, el habitante principal de la casa, propietario o inquilino, es declarado responsable y obligado quasi ex delicto a pagar una multa a la parte lesionada. Positum et suspensum – positis vel suspensis: Si se colocaba o suspendía, en el alero o en el tejado de una casa, o encima de un paso público, algún objeto y amenazan causar un daño con su caída, el habitante principal de dicha casa [propietario o inquilino], también era responsable. La principal diferencia es que no era necesario que el perjuicio hubiera ocurrido, es decir, que se castigaba la posibilidad del daño, esto mediante una acción popular. Responsabilidad de navieros, posaderos y dueños de establos: Cuando se ha causado un daño, o cometido un robo, sobre un navío o en una posada, en perjuicio de un pasajero o de un viajero, la víctima del delito puede escoger entre la persecución del culpable, sí le conoce, o una acción contra el dueño, que es responsable; tales personas se hacían responsables por los objetos dejados bajo su custodia, mas si sus dependientes o empleados cometían robos o daños, también quedaban obligados quasi ex delicto, a pagar una indemnización. En el Derecho Romano, se reconocía la existencia de obligaciones que no provenían de un delito, pero tampoco se trataba propiamente de un contrato, sin embargo, eran figuras afines a éste, por lo que afirmaban que había obligaciones que se originaban quasi ex contractu, de modo que los diferentes tipos de cuasicontratos se configuran a partir de algún contrato con el que tengan semejanza. El cuasicontrato de gestión de negocios se forma a partir de la idea del contrato de mandato. Los principales tipos de cuasicontratos son: Gestión de negocios: ✓ Los actos de administración de intereses ajenos realizados sin encargo de su titular constituían la gestión de negocios; ✓ El gestor obra por iniciativa propia sabiendo que el negocio gestionado es ajeno y lo realiza en interés del patrimonio del titular, es decir para beneficiarlo o para evitarle un perjuicio; ✓ Obligación del dueño del negocio: ▪ resarcir los gastos que el gestor hubiera efectuado ✓ Obligaciones del gestor: ▪ ejecutar el negocio hasta su terminación;

▪ rendir cuentas de su gestión; ▪ entregar lo que hubiera obtenido como resultado de ésta. ✓ Acción judicial: ▪ dueño del negocio: Actio negotiorum gestorum directa ▪ gestor: Actio negotiorum gestorum contraria Enriquecimiento ilegítimo: ✓ Se daba en los casos en que alguien obtenía una ganancia a costa de otra, sin que hubiese una causa jurídica; ✓ La ganancia se deriva de una relación jurídica injustificada ✓ Acciones Judiciales: ▪ Condictio indebiti soluti: Corresponde al “pago de lo indebido”; se concede a la persona que había entregado algo a otra pensando que lo debía. Por ejemplo – el caso de que pagara cuando la obligación ya se hubiera cumplido. ▪ Condictio ob turpem causam: Con esta acción se exige la devolución de algún valor entregado en vista de una causa deshonrosa para quien lo recibió. Por ejemplo – el caso de que pagara para evitar que se cometiera un delito; - extorsión. ▪ Condictio sine causa: Esta acción se relacionaba con aquellas situaciones que justificaban otorgar el bien, pero posteriormente no se efectuaba. Caso Lex Rhodia iactu ✓ La Lex Rhodia iactu regulaba el comercio marítimo; ✓ El caso de cuasicontrato que presenta, se relaciona con las mercancías arrojadas por la borda, para salvar a la tripulación y la embarcación; ✓ Determinaba que las pérdidas económicas por esta causa, fueran soportadas proporcionalmente por todos los interesados, es decir, el armador y los dueños de las mercancías salvadas debían indemnizar a los propietarios de las mercaderías que el capitán había ordenado arrojar, considerándose que el origen de esta obligación era un cuasicontrato. Incumplimiento, transmisión y extinción de las Obligaciones: Incumplimiento: El incumplimiento puede presentarse habiendo o no posibilidad de cumplir; cuando hay posibilidad de cumplir el acreedor podrá reclamar el cumplimiento y además los daños y perjuicios que dicho incumplimiento le haya ocasionado. La mora: *Mora debitoris: puede definirse como el retraso culpable o doloso por parte del deudor, respecto del cumplimiento de su deber. Efectos: daba al acreedor en derecho a recibir los frutos del objeto debido desde el momento en que el deudor incurrió en mora; daba al acreedor del derecho a daños y perjuicios, que toman la forma de intereses moratorios si el objeto de la obligación consiste en una suma de dinero. El derecho romano cristiano estableció la costumbre de que, el deudor no incurría en las consecuencias perjudiciales de la mora, mientras el acreedor no le hubiera recordado sus desdenes, mediante una interpellatio expresa. *Mora creditoris: si el acreedor no quería aceptar el objeto de la obligación que le ofrecía el deudor, se hacía responsable de daños y perjuicios, siempre que su negativa careciera de justa causa y el deudor ofreciera

exactamente el objeto convenido en el lugar señalado. La mora del acreedor elimina la mora del deudor, de manera que el acreedor ya no podía exigir daños, perjuicios o responsabilidades por fuerza mayor. Sin embargo, la mora del acreedor, no libera al deudor de los intereses, pues éstos siguen corriendo a su cargo hasta que depositar el dinero en poder de una autoridad, indicando que quedaba a disposición del acreedor. (Figura precursora de la “consignación”) Transmisión: Aunque en el Derecho Romano antiguo no se podían ceder los créditos, el desarrollo del comercio generó una evolución que permitió utilizar la novación y la procuratio in rem suam para la adquisición y cesión de las obligaciones. Cesión de créditos: los principales procedimientos que se utilizaron para llevar a cabo la transmisión de los créditos fueron la novatio, por cambio de acreedor y la representación procesal o procuratio in rem suam. Novación: es la sustitución de una obligación antigua por una negra, con cambio de uno de sus elementos (en este caso el acreedor). En realidad, la novación no era jurídicamente una trasmisión de obligaciones sino, que se extinguía la obligación anterior y se ha generado una nueva. Procuratio in rem suam: un acreedor que quería ceder su crédito, nombraba a ese sujeto, su representante procesal (mediante un mandato) para que persiguiera judicialmente al deudor en su propio interés, es decir, para el beneficio del representante, puesto que conservará lo recibido en lugar de rendir cuentas al mandante acreedor. Cesión de deudas: Históricamente la cesión de deudas no fue bien vista, ya que supone un cambio de deudor con la consiguiente inseguridad para el acreedor sobre su solvencia; sin embargo, en la práctica se lograba mediante la novación por cambio de deudor, la cual presentaba como inconveniente que la obligación se extinguía con todos sus accesorios y nacía una nueva, no manteniéndose la relación obligacional previa. La cesión de deuda es una figura jurídica que consiste en una transferencia de la obligación cambiando al deudor, sin alterar la relación jurídica establecida desde un principio. Es una manera de transmisión de las obligaciones mas no de extinción; en estos casos es absolutamente necesario que el acreedor consienta de manera expresa o tácita la cesión de deuda, debido a que la sustitución del deudor implica una alteración de carácter esencial “en cuanto a la posibilidad de ejecutar el crédito mismo. Se les recomienda observar la siguiente presentación prezi: https://prezi.com/rn3ylctldnhj/la-cesion-de-creditos-y-deudas/ Extinción: El tiempo no tiene efecto sobre la existencia de la obligación; pero esta está naturalmente destinada a tener fin cuando el deudor ejecute la prestación que es objeto de su deuda, pues entonces el lazo de derecho que los unía uno a otro se ha roto: hay solutio; la obligación está extinguida. Así el pago constituye el fin natural y rregular de la obligación, es decir, la extingue; sin embargo, se han consagrado además otras causas de extinción. Existían modos de extinguir la obligación ipso jure, que implican que el acreedor pierda su acción y no puede ya perseguir al deudor, quien está liberado. Estos son, propiamente hablando, los verdaderos modos de extinción: el pago, la novación, la acceptilatio, el mutuo disentimiento, la confusión, la pérdida de la cosa debida, la capitis deminutio. Las obligaciones extinguidas ipso jure quedan definitivamente anuladas. La también existían otros modos que solamente le dan al deudor una excepción perpetua, gracias a la cual puede paralizar y hacer inútil la acción. Se denominaban exceptionis ope. En estos casos el deudor puede

ser perseguido por el acreedor y condenado, sino ha tenido cuidado de prevalecer de su excepción, ante el juez según la naturaleza de la acción. En estos casos la obligación existe todavía, sólo está paralizada, y si la causa donde nace la excepción llega desaparecer, la obligación recobra toda su energía. Ejemplos de estos modos son: el pacto de remisión, y la compensación. *Pago: (solutio) la realización de la conducta de vida o la entrega del objeto. *Novación: se trata de la extinción de una obligación por la creación de una obligación nueva, que sustituye a la antigua. La utilidad seria la modificación de la obligación es decir agregar o suprimir una modalidad, cambiar a la persona del acreedor o del deudor. *Acceptilatio: el acreedor puede hacer remisión de deuda al deudor, es decir, comprometerse a no reclamar el pago. Cuando esta remisión es hecha en términos cualesquiera, o tácitamente, no procurar, en general, más que una excepción al deudor. Pero si es hecha en términos solemnes, es una acceptilatio, y extingue la deuda de pleno derecho. Consiste en una interrogación seguida de una respuesta, es el deudor quien interroga, diciendo ¿tienes por recibido lo que te debo? El acreedor responde: lo tengo por recibido. Desde entonces el deudor es libre. Aunque solamente aplica para que ellas obligaciones contraídas verbis. *Mutuo disentimiento: Es una especie de perdón mutuo, y solamente podría utilizarse cuando hasta el momento, ninguna de las partes hubiera cumplido con su obligación, a menos de que las cosas fueran previamente restablecidas a su estado inicial. Por ejemplo, en el caso de una compraventa, si el vendedor ha entregado ya la cosa, puede aún ser disuelto el contrato por mutuo disentimiento, si el comprador restituye la cosa vendida. *Confusión: Si un acontecimiento reúne en una sola persona las cualidades de acreedor y deudor, se dice que hay confusión, y la obligación se extingue. La mayoría del tiempo esto sucede en las sucesiones. *Pérdida de la cosa debida: Una obligación no puede existir sin objeto. Cuando la obligación tiene por objeto cosas en general, la pérdida de las cosas que el deudor destinaba al pago no le libera, pues puede proporcionar otras de la misma especie. Es distinto si el acreedor está en mora y la pérdida sobreviene por caso fortuito; cuando la obligación tiene por objeto un cuerpo cierto, es decir, una cosa específica, la pérdida de la cosa libera al deudor sí resulta de un caso fortuito o de fuerza mayor. No le libera nunca si proviene de su dolo. *Pacto de remisión: se trata básicamente de un perdón, poco importa que sea expresado oralmente o por carta, también puede ser tácita, por ejemplo, cuando el acreedor ha restituido al deudor el escrito que era prueba del crédito (sí le regresa el pagaré). *Compensación: cuando dos personas son de recíprocamente acreedoras y deudoras una de otra, las dos deudas pueden extinguirse hasta concurrencia de la menor, como si cada deudor empleara lo que debe en pagarse lo que le es debido.