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ESCUELA DE DERECHO PUCV

Derecho Administrativo II Apuntes de Clases Cátedra de Prof. Dr. Eduardo Cordero

20.03.2013 EVALUACIONES. Prueba primera escrita y segunda oral. GENERALIDADES El Curso de Derecho Administrativo II tiene por objeto profundizar sobre diversos aspectos de la Organización de la Administración del Estado y, especialmente, el régimen de las entidades territoriales (Gobiernos Regionales y Municipalidades). Además, comprende el estudio detallado del control de la Administración, el régimen de sus bienes, el estatuto básico de sus funcionarios y el régimen de garantía de la integridad patrimonial (Expropiación y Responsabilidad patrimonial del Estado). Intendente actúa por dos PJ: por el estado en sus funciones de gobierno.

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U N I D A D I: L A A DM I NI S T RA CI ÓN P ÚB L I C A . § 1 A D M IN IS TR A C IÓ N P Ú B LIC A

EN

C H ILE : D ES C R IP C IÓN G EN ER A L .

1.1. Administración del Estado en Chile. 1.2. Principios constitucionales de la organización administrativa: a) Estado unitario; b) Descentralización y desconcentración administrativa; c) Función de gobierno y administración; d) División territorial (nacional, regional, provincial y comunal). 1.1 Administración del Estado de Chile. Nivel Nacional

Gobierno Administración Presidente o Presidencia de la Republica Presidente. (art. 24 CPR y 1° LBGAE)

Regional

Intendente

Provincial Comunal

Gobernador Gobernador. No hay función de gobierno a nivel Municipalidad comunal.

Gobierno regional

1. Presidente (o más bien presidencia de la república).Órgano centralizado, actúa bajo la persona del Fisco. En la Constitución no se establece esto en términos expresos, ninguna norma va a decir “crease el Estado”, es una organización políticojurídica y en principio actúa con la personalidad jurídica y el patrimonio del Estado1.

2. Intendente. Centralizado, actúa bajo el patrimonio y Personalidad Jurídica del Fisco, desconcentrado territorialmente: ejercen una función de gobierno en la región

3. Gobierno regional. Descentralizado territorialmente (tiene personalidad jurídica y patrimonio propio).

4. Gobernador.Centralizado (actúa bajo PJ y patrimonio del fisco) y Desconcentrado territorialmente, ejerce función de gobierno en la provincia. La particularidad es que tanto

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Situación del Poder Judicial. Actúa con la Personalidad jurídica del Estado, pero el juez es independiente. El problema que se suscita aquí es en el caso de querer demandar al poder judicial, esto es simple si se atiende a que la CPR no reconoce la Persona jurídica del Poder Judicial, se trataría en consecuencia de un órgano del Estado que actúa bajo ésta Personalidad jurídica (es centralizado).

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la CPR como la LOC señalan en el art. 116 que es un órgano desconcentrado territorialmente pero bajo la jerarquía o dependencia del intendente.

5. Municipalidad: Descentralizado territorialmente y autónomo (autonomía municipal). No existe aquí función de gobierno, así lo dice el art. 110 de la CPR2. Quien ejerce la función de gobierno en la comuna (por ejemplo, Viña del mar) es el gobernador, por lo tanto, el alcalde no puede decretar el ejercicio de la fuerza pública, sino solo el gobernador. La comuna solo se crea para efectos de administración.

1.2 Principios constitucionales de la organización Administrativa. a) Estado Unitario. La CPR en su art. 3 reconoce que en Chile el Estado es unitario (no compuesto), es decir, hay un solo centro de discusión política; hay un sólo legislador para todo el territorio y hay un solo gobierno para el mismo, lo cual se opone a un estado compuesto, como un estado federal, donde existe más de un centro de discusión político. Esto significaque la función de gobierno en un Estado unitario está centralizada, porque desde el momento en que se produce la descentralización del gobierno, el Estado deja de ser unitario y se produce un fenómeno que se denomina de descentralización política.Ergo, en Chile no se puede descentralizar la función de gobierno, si se hiciera, perdería el carácter de Estado unitario conferido por la Carta fundamental. Esto no obsta a que la función de administración no se pueda descentralizar y desconcentrar (esto se debe tener presente a propósito del análisis que se hará de los órganos del Estado). En Chile no se descentraliza el ejercicio del poder político, solo puede haber descentralización administrativa. Esto no implica que no se puedadesconcentrar la función de gobierno. Es importante recalcar esto. A nosotros nos interesa la administración, pero ésta siempre está muy engarzada con la función de gobierno. b) Descentralización y desconcentración administrativa; c) Función de gobierno y administración; Nuestra Constitución establece diversas normas respecto de la organización yatribuciones de los órganos del Estado, así como la posición institucional que ostentan. A este respecto, la Carta Constitucional distingue entre el Gobierno y la Administración del Estado (artículo 38), como entidades que integran lo que tradicionalmente se ha denominado Poder Ejecutivo. Ambas funciones, esto es, gobierno y administración, están entregadas al Presidente de la República (artículo 24), quien además es el Jefe de Estado.

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Artículo 110.- Para el gobierno y administración interior del Estado, el territorio de la República se divide en regiones y éstas en provincias. Para los efectos de la administración local, las provincias se dividirán en comunas. 3

Ahora bien, el Gobierno está compuesto fundamentalmente por el Presidente y los Ministros de Estado, que son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente. A su vez, a nivel regional y provincial, se le asignan funciones de gobierno a losIntendentes y Gobernadores, que son autoridades de la exclusiva confianza del Presidente de la República. Por su parte, la Administración del Estado puede ser comprendida como un complejo orgánico que –por regla general- se encuentra bajo la dependencia o bajo la tutela o supervigilancia del Presidente de la República. Su conceptualización siempre ha sido compleja, pero tradicionalmente se ha utilizado un criterio negativo para dar cuenta de su alcance: se entiende que la Administración comprende a todos aquellos órganos que no forman parte del Poder Legislativo o del Poder Judicial. De esta forma, no forman parte del Gobierno y ni de la Administración el Congreso Nacional (Cámara de Diputados y Senado); el Poder Judicial; el Tribunal Constitucional y la Justicia Electoral. Todos los demás órganos son comprendidos dentro del Poder Ejecutivo: Presidente de la República, Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, Contraloría General de la República, Banco Central, Gobiernos Regionales, Municipalidades, Consejo Nacional de Televisión y las empresas públicas. d) División territorial (nacional, regional, provincial y comunal). 1. Nacional. Básicamente está constituida por: i. Presidencia de la república ii. Ministerios iii. Servicios Públicos (en sentido amplio: propiamente tal, comisiones, consejos, cajas, dirección, etc.) iv. Empresas del Estado.

2. Regional. La estructura nacional tiene una proyección a nivel regional en dos estructuras administrativas: i. Organización Administrativa desconcentrada.

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Intendencias (existe en cada región, a cargo de un intendente, y éstas intendencias se proyectan a nivel provisional en órganos denominados gobernaciones3),

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SEREMI, proyección de los ministerios. (ver excs) no siempre todos los ministerios tienen presencia territorial en el país, por ejemplo, el Ministerio de minería. Tampoco en hacienda. Justicia sí la tiene. La regla general es que la tenga.

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Dirección regional de Servicio Público . Proyección de los servicios públicos. (dirección provincial). Por ejemplo, el SENSE servicio nacional de dirección y empleo situada en Santiago y tiene direcciones en todas las regiones. -

Direcciones provinciales

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Delegaciones provinciales.

ii. Organización Administrativa descentralizada. Se organiza en la propia región, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Es el caso de los Gobiernos regionales4

3. Local o comunal. Solo se advierte organización descentralizada y corresponde a las Municipalidades. Como el estado central no tiene presencia en las comunas del país se la encomienda a las municipalidades, por ejemplo, las políticas que desarrolla el gobierno del adulto mayor (porque el senama no tiene presencia en toda la región). Los planes de empleo § 2.L A A D M IN IS TR A C IÓ N M IN IS TE R IA L 5 2.1. Los Ministerios. Naturaleza jurídica. 2.2. Regulación constitucional y legal: a) Constitución Política de la República; b) LOC Nº 18.575; c) Ley Orgánica de Ministerios (DFL Nº 7.912/ 1927). 2.3. Ministerios y servicios públicos. El derecho positivo utiliza la palabra ministerio en tres acepciones. 2.1 Los ministerios. Naturaleza jurídica. 2.2 Regulación. a. Constitución Política de la República . Regulados en el art. 33 y ss. CPR (dentro del Capítulo IV “Del Gobierno”), bajo el epígrafe “Ministros de Estado”, el inc. 1° del art. 33 los caracteriza en los siguientes términos: “Los Ministros de Estado son los 33 4

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La excepción es la provincia de Santiago. Se debe advertir que es distinta de las Intendencias en cuanto a su estructura.

La presidencia de la república se estudió en derecho constitucional, partiremos con los Ministros. 5

colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y administración del Estado”. b. Ley 18.575 de Bases Generales de la Administración del Estado 6. A diferencia de la Carta fundamental se refiere a “los ministerios” en el titulo segundo, particularmente en los arts. 22 a 27, que establecen las normas sobre organización de los ministerios. c. DFL n°7.912 del 1927, Decreto que organiza las secretarias del Estado o ley organiza de ministerios 7. Es una norma importante y algo olvidada. El texto original que se mantuvo vigente hasta época reciente, sólo consideraba la existencia de 8 Ministerios. Luego los ministerios que han existido posteriormente han sido creados por leyes especiales. Su importancia es que establece el orden de prelación de los ministerios, sobre todo para efectos de subrogación. Sin embargo, en un momento en que el Estado llego a tener 18 Ministerios y después subió a 20 (Ministerio del Medio Ambiente y de energía), finalmente se llega a una decisión: el año 2011 se dictó la ley 20.502 que modificó esta ley y estableció la lista completa de ministerios: 1° Interior y Seguridad Pública (antes esta última frase no existía); 2° Relaciones Exteriores; 3° Defensa Nacional; 4° Hacienda; 5° Secretaría General de la Presidencia de la República; 6° Secretaría General de Gobierno; 7° Economía, Fomento y Turismo; 8° Planificación (ahora se denomina de desarrollo social); 9° Educación; 10° Justicia; 11° Trabajo y Previsión Social; 12° Obras Públicas; 13° Salud; 14° Vivienda y Urbanismo8; 15° Agricultura; 16° Minería; 17° Transportes y Telecomunicaciones; 18° Bienes Nacionales; 19º Energía, y 20º Medio Ambiente. Se debe considerar por un lado el Ministerio de agricultura que no se menciona por la ley, pero que hoy figura dentro de la lista de Ministerios (página web). 6

Piedra angular del Derecho administrativo. Vincular con inc. 2° del art. 33 : “La ley determinará el número y organización de los Ministerios, como también el orden de precedencia de los Ministros titulares” 7 Año en que se efectúa una gran reforma administrativa y se crea la CGR y el BC. 8 Ahora hay un proyecto que pretende fusionar o juntar los ministerios de vivienda y urbanismo con el de bienes nacionales.

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Adicionalmente se debe agregar (i)el servicio nacional de la mujer (SERNAM) y (ii) el consejo nacional de la cultura y las artes. Sin embargo, ambos organismos no son ministerios sino servicios públicos, pero la ley curiosamente estableció (al momento de la creación de la entidad) que la directora del SERNAM tendrá rango de ministra de Estado.Cosa similar ocurre en el caso del Consejo de la cultura, cuyo Presidente9, por ley,tiene rango de ministro de Estado10. La pregunta pertinente es¿Qué significa que tenga “rango de ministro de Estado”? la respuesta a esta interrogante es de mucha importancia:  Para efectos de la firma del decreto de emergencia constitucional, que debe ser firmado por todos los Ministros de estado.  Firma de decreto de insistencia.  La preferencia para intervenir en el parlamento (por derecho propio, conferido por la C°, puede ingresar a la sala,mientras que un jefe de servicio no lo puede hacer, salvo que lo autoricen todos los parlamentarios) Es evidente que los jefes de servicios con rango de ministro de Estado no son ministros para todos los efectos (no perciben sueldo de ministro, no deben firmar los DS, ni de emergencia constitucional, ni de insistencia, etc.). La pregunta ahora es ¿porqué se le da rango de ministro de Estado?, la figura del rango de ministro de Estado se creó para que determinados jefes de servicio, pudieran concurrir por derecho propio a los consejos de gabinete, dado que les correspondía conocer materias de carácter transversal. Cuando hay consejos de gabinete, sabido es que tienen que concurrir todos los ministros de estado, no así los jefes de servicio, por tanto, es necesario invitarlos11. Este tema motivó incluso un dictamen de la CGR12, que incluso va más lejos, señalando que incluso tiene un carácter protocolar, porque muchas veces estos organismos tienen que relacionarse con entidades de otros países, por ejemplo, el Ministro de la cultura de Brasil. “A mayor abundamiento, es dable observar que al Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes no le asisten atribuciones propias de los Ministros de Estado, como se colige del artículo 1° de la ley N° 19.891, que ordena que los actos administrativos del Consejo en los que se requiera de la intervención de un Ministerio, deberán expedirse a través del Ministerio de Educación, circunstancia que se encuentra corroborada en la precitada sentencia del Tribunal Constitucional, en tanto declara inconstitucional aquel precepto del proyecto de ley respectivo que pretendía hacer concurrir al Presidente del Consejo, conjuntamente con los Ministros de Educación y de Hacienda, a la suscripción del decreto supremo aprobatorio del reglamento del Fondo Nacional de Desarrollo Cultural y las Artes, 9

Porque se trata de un órgano colegiado. Antes 4 entidades revestían tal calidad, además de las ya mencionadas, se agregaban la conama, cuyo juez presidente tenía rango de ministro de estado, que hoy pasa a constituir un ministerio y la comisión nacional de energía, cuyo director también revestía tal calidad. 11 El primer caso ocurrió con una vieja secretaría (secretaría general de gobierno, que luego se pasó a denominar ministerio de la secretaria general de gobierno), se estimó que todos estos organismos dada su importancia requerían intervenir. 10

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Dictamen 026261 n° 09 (aula virtual).

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en especial, y entre otros argumentos que allí se detallan, por tratarse de una potestad de la que carecen los jefes de servicio”. Características de los Ministerios art. 22 Ley BGAE° “Artículo 22.- Los Ministerios son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la República en las funciones de gobierno y administraciónde sus respectivos sectores, los cualescorresponden a los campos específicosde actividades en que deben ejercerdichas funciones. Para tales efectos, deberánproponer y evaluar las políticas yplanes correspondientes, estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por elcumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector. En circunstancias excepcionales, la ley podrá encomendar alguna de las funciones señaladas en el inciso anterior a los servicios públicos. Asimismo, en los casos calificados que determine la ley, un ministerio podrá actuar como órgano administrativo de ejecución.” (i) Los ministerios son órganos colaboradores directos e inmediatos del PdlR, tanto en la función de gobierno como en la función de Administración (art. 33 CPR). (ii) A los ministerios les corresponde, en principio, proponer y evaluar las políticas, planes y programas del sector, dictar las normas que corresponden al respectivo sector y además asignar los recursos y fiscalizar la ejecución. La razón por la que se le atribuyen estas funciones a los ministerios es porque la ejecución de tales políticas, planes y programas, así como de las normas que el ministerio dicte, corresponde, por regla general al Servicio Público (esta es una de las grandes separaciones entre un SP y un Ministerio. Por ejemplo, ¿quién formula la política sanitaria?, el ministerio, pero la ejecuta el instituto de salud pública.13 Excepcionalmente, un ministerio podrá ejecutar políticas, planes y programas y a la inversa, excepcionalmente un serviciopúblico podrá formular políticas, planes y programas, por ejemplo, ocurre con el consejo nacional de cultura y las artes y antes con la conama y la comisión nacional de energía. (Ver art. 22 ley de basesincs. 3 y 4 y vincular con art. 28.). La regla general es que los ministerios se relacionan directamente con el PdlR, en cambio los servicios públicos, centralizados o descentralizados, se relacionan con el PdlR a través de un ministerio. Sin embargo, el art. 28 inc. segundo introduce una situación excepcional:“La ley podrá, excepcionalmente, crear servicios públicos bajo la dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la República”. Adicionalmente, la CGR emitió un Dictamen14 en el año 2009, que proporciona al Consejo de Defensa del Estado listado de las entidades descentralizadas que pertenecen a la Administración del Estado, distinguiendo por un lado Organismos con autonomía de rango constitucional, organismos que se relacionan directamente con el PdlR, y organismos que se relacionan con el PdlR a través

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Hay ministerio de vivienda y urbanismo y servicio de vivienda y urbanismo (emplean los mismos términos). Solicitado por el Consejo de Defensa del Estado.

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de los Ministerios. Dentro de los organismos que se relacionan directamente con el PdlR están15: i) Consejo de defensa del Estado (no obstante ser un serviciopúblico, su presidente se relaciona directamente con el PdlR, no obstante la LO del consejo señala que los decretos vinculados con el consejo los firma el ministro de hacienda). ii) Consejo nacional de las culturas y las artes (servicio público que formula planes políticas y programas, y además su presidente se relaciona directamente con el PdlR). Estos son los únicos servicios públicos que se relacionan directamente con el PdlR, en efecto, todos los demás se relacionan con el PdlR a través del Ministro respectivo. Estructura Dentro del ministerio hay una estructura: (i) Subsecretaría. (ii) Secretarías regionales ministeriales. Subsecretaría. En un ministerio puede haber uno o más subsecretarios (normalmente es uno), hoy en día varios tienen más de un subsecretario.El ministerio que más subsecretarias tiene es el ministerio de defensa.Por ejemplo, supongamos que el Ministerio de Justicia quiere La Administración en sentido más duro comienza con las secretarias, porque a ésta le corresponde la administración interna del servicio, además le corresponde coordinar a los órganos y servicios públicos del respectivo sector. Por ejemplo, el ministerio de justicia cuenta con una gran cantidad de órganos vinculados (gendarmería, servicio nacional de menores, servicio médico legal, defensoría penal pública), pensemos que dicho ministerio quiere realizar una política de rehabilitar a jóvenes delincuentes, condenadas por delitos, para ello tiene que coordinar al SENAME, gendarmería, etc., actividad que desarrolla la subsecretaría. Además el subsecretario es ministro de fe, lo que es muy importante para los actos de certificación; ellos acreditan determinado acto (esto tiene lugar siempre16), ellos son los que acreditan el contenido de ese DS. (En la práctica todo lo que dicen los ministerios, los respectivos sectores son gestionados o administrados por las subsecretarías. Llevan adelante las materias en la práctica, el ministro está en una situación más política). Secretaría regional ministerial (SEREMI)

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La comisión nacional de energía, que también prevé el dictamen dentro de esta categoría no se aplica porque hay un ministerio (hay servicios públicos que crecen y se les da carácter de ministerio) 16 En clases se mostró el caso de un DS.

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Los ministerios, por regla general, se desconcentran territorialmente mediante secretarias regionales ministeriales (SEREMI), y Las SEREMI son jurídicamente, órganos centralizados, porque actúan con la personalidad Jurídica del Estado-Fisco, pero también es desconcentrado territorialmente del ministerio17 respectivo. Estarán a cargo de un secretario regional ministerial, salvo que la ley diga lo contrario (ver art. 26 LOCBGAE°). Adicionalmente el detalle de esto se encuentra en la Ley 19.175 de gobierno y administración regional, (ver art. 61 y 62)18, que prevén cuatro excepciones a la regla general señalada, esto es ministerios que no se subdividen en SEREMI regional(es), a saber: (i) Ministerio del Interior: la función de orden público y de mantenimiento del orden social la cumple el intendente. (ii) Secretaría General dela Presidencia. toda la agenda legislativa le corresponde a él, se relaciona sólo con el congreso y con ningún otro órgano, no tiene sentido que haya seremi. (iii) de Defensa Nacional. Se proyecta al exterior (al interior se proyecta el orden público) (iv) de Relaciones Exteriores. Porque se entiende con otras potencias. En la práctica, todos los ministerios tienen seremis salvo éstos El ministerio de hacienda no tiene seremi en todas las regiones;no tiene Tarapacá y Magallanes, porque en ambas regiones hay zona franca. Al no tener Personalidad jurídica propia, y ser un órgano desconcentrado territorialmente, la Doctrina discute la posibilidad de oponer un recurso jerárquico ante el Ministerio (en cuanto superior jerárquico), y esto porque hay muchas materias que resuelven los SEREMI, por ejemplo, la autoridad sanitaria que fiscaliza el cumplimiento del Código Sanitario son los SEREMI de salud, y puede aplicar sanciones bastante altas, luego, el afectado podría oponer un recurso jerárquico, lo cual se ha hecho, pero se ha rechazado, razón por la cual se va a reclamar a la CGR, la cual señala que hay una norma que impide recurrir ante el superior jerárquico, cual es el art. 34 inc. 1° LBGAE°, que señala que cuando se le otorgan competencias exclusivas a un órgano, no hay jerarquía (descentralización pura):“En los casos en que la ley confiera competencia exclusiva a los servicios centralizados (órgano inferior centralizado) para la resolución de determinadas materias, el jefe del servicio no quedará subordinado al control jerárquico en cuanto a dicha competencia”. Otro tema discutido es la dependencia del SEREMI. Las posibilidades son: -

Ministro.

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Entendida para estos efectos como la transferencia de potestades de un órgano superior a uno inferior. La realidad es que la SEREMI depende muy poco de los Ministerios, y más bien se vincula con los Intendentes. 18

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PdlR: formalmente los nombra y remueve (DS) por tanto seria un funcionario de su exclusiva confianza

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Intendente

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Gobierno Regional.

En sentido estricto, quien nombra y remueve al SEREMI en sentido formal, es el PdlR, por DS. Por lo tanto, se trataría de un funcionario de exclusiva confianza del PdlR, re relaciona con él por el ministro respectivo. Además, la ley dice, que el SEREMI está sujeto a las instrucciones técnicas que le dé el ministerio. Sin embargo, tenemos un órgano que se llama Gobierno regional que está formado por el Core y el Intendente. La ley de GyAR dice que para efectos de las funciones que tiene que cumplir el gobierno regional, los SEREMIs dependerán (estará subordinado) del intendente (ver art. 62). A partir de esto es que se plantea el tema de la doble dependencia; son representantes del ministerio, pero cuando se trata del gobierno regional están subordinados al intendente (y sólo en este ámbito). ¿El SEREMI depende del intendente en la función de gobierno?, si atendemos al art. 62, éste señala que sólo se ve subordinado al intendente en las materias que son del gobierno regional, luego, no depende del intendente en su función de gobierno. Por ejemplo, comunicar reservada el comportamiento no ministerial de los jueces. En la práctica se da una situación que dista mucho de lo que jurídicamente se establece. Primero porque en la región ocurre algo que se llama Gabinete regional (leer art. 65 “órgano auxiliar). Todas las semanas (generalmente), el Intendente se reúne con todos los SEREMI y además los gobernadores. En la práctica opera como un órgano político(hace estrategias, quien le va a responder a la oposición al intendente), esto da a entender que existe un gobierno en la región, con la figura del intendente y los SEREMI. Además, para nombrar a un SEREMI, el PdlR sólo puede nombrar a aquel que aparezca en una terna que propone el intendente (previo informe del ministerio). La norma también establece que el intendente puede proponer de forma reservada al ministerio respectivo la remoción de un Seremi. En la práctica con los elementos mencionados, ocurre una dependencia política de los SEREMI con el Intendente (finalmente dependen de su confianza), sin perjuicio de que jurídicamente sea un funcionario de exclusiva confianza del PdlR, y que represente y estén sujeto a las decisiones del Ministerio y puede estar sujeto al Intendente para cumplir las funciones de competencia del gobierno regional. Esto se ha planteado como un problema desde que tuvo lugar la regionalización en Chile. La que partió en 1974 (DL 573/575).

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L O S S ER V IC IOS P ÚB LI C OS 19.

Introducción y Concepto. El concepto de servicio público es una categoría central, básica, troncal del derecho administrativo. Esto viene inspirado de la escuela francesa (Escuela de Bordeaux), que sostenía que el derecho administrativo era el derecho de los servicios públicos,por lo tanto, donde hubiese un servicio público, se aplicaba el derecho administrativo, sin importar si ese servicio público era un órgano del Estado o una entidad privada (por ejemplo, una compañía de teléfono, las estancias sanitarias20), derivándose de dicha calidad una serie de obligaciones (Concepto Doctrinal). Se debe tener presente que la categoría de serviciopúblico es de origen francés con influencia en Europa continental y luego llega a latino América. Es tan fuerte que los órganos o unidades funcionales que prestan o que realizan esta actividad, se le llama servicio público. Por tanto, de un concepto doctrinal, pasa a ser un concepto legal, ya no desde el punto de vista de la actividad de desarrolla, sino que desde un punto de vista orgánico, la administración del estado tiene ministerios y además tiene servicio públicos. No obstante, la regulación que tenemos en Chile de servicio público, se realizará desde el punto de vista orgánico, tiene claramente una influencia doctrinal. Esto queda de manifiesto en la definición de servicio público.

La ley define el servicio público (art. 28 inc. primero). “Artículo 28.- Los servicios públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estarán sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la República a través de los respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes y programas les corresponderá aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 22, inciso tercero, y 30”. Del concepto legal se distinguen: (i) Elementos sustantivos - Órganos administrativos. Forman parte de la Administración del Estado. - Objeto: satisfacer las necesidades colectivas de manera regular y continua. (ii) Denominación Normalmente a estos servicios públicos se le llaman “servicios”, por ejemplo, serviu, servicio nacional de pesca, sii, sename, servicio de salud, servicio nacional de aduanas, servicio nacional de la mujer, senama, servicio nacional de capacitación y empleo, servicio electoral, 19

El año pasado ya se vio Servicio público en un sentido orgánico y funcional. Ahora solo se verá el punto de vista orgánico. 20 Véase el caso de Aguas andinas, que es un particular que presta un servicio público.

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servicio médico legal, servicio de registro civil e identificación, servicio de meteorología, shoa, etc. -

Hay servicios públicos que no se llaman servicios, pero que sí lo son, lo cual es importante en cuanto a su régimen, se sujeta a la LOCBGAE° (además de la ley que lo regula): Consejo, como el consejo nacional de la cultura y las artes, consejo nacional de televisión, consejo para la transparencia, consejo de defensa del Estado. Instituto: Instituto nacional de estadística (ine), injuv, instituto de previsión social, instituto nacional de desarrollo agropecuario Dirección. Por ejemplo, dirección regional de agua, dirección del trabajo, dirección de vialidad, dirección general de crédito prendario, etc.

(iii) Se relacionan con el Presidente de la R epublica a través de un ministerio. Excepcionalmente, puede un servicio público relacionarse en forma directa con el PdlR, hoy son dos: el Consejo nacional de la cultura y las artes y el consejo de defensa del estado, la conama (que hoy ya no existe). (iv) Estos servicios públicos pueden ser centralizados o descentralizados.Si son centralizados están bajo la jerarquía o dependencia del PdlR. Si son descentralizados están bajo la tutela o supervigilancia (ver art. 29 LOCBGAE°). Para determinarlo, se debe estar al caso concreto, no es un tema dogmático. Entre los servicios públicos centralizados, encontramos gendarmería. La regla general es que los servicios públicos sean descentralizados (v)Función de ejecución de las políticas planes y programas que fijan los ministerios.Excepcionalmente, la ley puede permitir que ellos formulen políticas, planes, programas y que fiscalicen y asignen recursos, pero no es la regla general. Descentralización: Territorial o funcional. Los servicios públicos pueden tener competencia a nivel nacional, se dice en este caso que sonórganos funcionales, porque en este caso no interesa tanto el territorio, sino la función que cumple (desconcentrados / descentralizados). Por ejemplo, servicio nacional de menores, servicio nacional de pesca, servicio de tesorería o tesorería general de república. Son centralizados, pero desconcentrados, pero ésta es funcional, porque se crean en relación a la función que van a cumplir y para todo Chile. Casi todos los demás son descentralizados, los que igualmente, por regla general, están descentralizados funcionalmente, porque cumplen su función en todo Chile, como el sii, el servicio nacional de aduanas, el servicio nacional del consumidor, etc.

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Sin embargo, hay algunos servicios públicos que tienen un ámbito territorial más acotado, a nivel de la región, por ejemplo, los serviu (servicio de vivienda de urbanismo21). Hay otros que tienen un ámbito territorial más curioso, por ejemplo, como ocurre con los servicios de salud. No existe el servicio nacional de salud; existen distintos servicios de salud, lo normal es que por cada región exista un servicio de salud, los que están a cargo de ejecutar las políticas, planes y programas del ministerio de salud. Pero hay algunas regiones en donde hay más de un servicio de salud como persona jurídica, como ocurre en la región de Valparaíso, donde hay al menos tres servicios de salud, cuyo ámbito territorial son comunas (por ejemplo, la comuna de Valparaíso y San Antonio), esto es importante porque son servicios públicos que tienen personalidad jurídica independiente. El min de salud no administra los hospitales públicos, el que los ejecuta es sólo el servicio de salud, por lo tanto, si eventualmente cabe demandar a dicha institución, se debe dirigir al director en cuanto representante del servicio de salud respectivo (por ejemplo, hospital Carlos Van Buren, demando al servicio de salud Valparaíso- San Antonio). En Santiago hay una situación particular, existe un hospital que sí tiene Personalidad jurídica, es el caso del Hospital Padre Hurtado (ver dictamen) Hay muchos caso en donde hay órganos que están fuera de la administración del E°, forman parte de la administración. 10 de abril de 2013 Lo importante es que si son servicios, cada servicio público se regula por su propia ley organiza que los crea, no obstante tiene que estar sujeto a directrices que da la ley de bases. Cuando se crea un Servicio público, la ley de inmediato se encarga de determinar su naturaleza “por ejemplo, créase X servicio público, descentralizado…”. Todas las características y naturaleza de un servicio público vienen dadas por la forma en que son creador por la ley. Servicio público centralizado. La tendencia en general es crear servicios públicos como entidades descentralizadas, por razones de gestión y administración. Muchos servicios públicos no son descentralizados sino centralizados (no tienen ni persona jurídica ni patrimonio propio, sino que actúan bajo la Persona jurídica del estado fisco, tal como lo dice el art. 28). Esto en la práctica tiene importancia, porque un servicio público descentralizado actúa por sí y ante sí en la vida jurídica tanto en el ámbito judicial como extrajudicial, a diferencia de lo que ocurre con entidades o servicios públicos centralizados, que se rigen por las normas a las cuales está sometido el Estado o administración central, quien representa judicialmente al Estado es el Consejo de defensa del Estado y quien lo representa extrajudicialmente por regla general, es el Presidente de la República. 21

En rigor éstos no existen. En cada región hay un serviu, y cada uno de éstos es independiente, tiene PJ y patrimonio distinto e independiente de los otros. En Chile existen por lo tanto 15 serviu, uno en cada región. Están a cargo de ejecutar las políticas, planes y programas que fija el ministerio. No existe un serviu a nivel nacional y su ámbito de competencia es la región.

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Cuando la ley crea un servicio público centralizado, no señala esto, como el sernapesca, igual ocurre con el sename, gendarmería, servicio de tesorería. Lo más probable es que se demande al Estado por los actos del servicio público centralizado. Pero este servicio público centralizado no solamente va a estar en tribunales, normalmente su actividad es extrajudicial (va a celebrar actos administrativos, suscribir y celebrar contratos). Extrajudicialmente, sino hay norma, en principio le corresponde al PdlR.Normalmente hay norma, la cual le atribuye la competencia al jefe de servicio, con esta atribución la ley está desconcentrando. En caso de omisión, es necesario efectuar una delegación de competencia; se dicta un DS en cuya virtud el PdlR transfiere el ejercicio de su competencia al jefe de servicio (art. 41 y 35 LBGAE°), por regla general, la delegación tiene que ser especifica (sobre determinadas materias) y el art. 35 permite delegaciones genéricas. Si se incurre en una irregularidad, la responsabilidad es del delegado, no del delegante (art. 41), sin perjuicio de la responsabilidad de éste por su control jerárquico permanente (por la negligencia en el control, según el art. 11 LOCBAE°)22. Servicio público descentralizado. Quien actúa judicial y extrajudicialmente es el jefe de servicio. Esta premisa se puede extraer de la ley especial, o en su defecto, se debe recurrir al art. 36LOCBGAE°: “La representación judicial y extrajudicial de los servicios descentralizados corresponderá a los respectivos jefes superiores”. Se debe considerar que el consejo de defensa del Estado por regla general sólo tiene representación del Estado, pero su ley orgánica constitucional dice que excepcionalmente, si el servicio se lo pide, el consejo de defensa del estado puede defender a un servicio público descentralizado. Figuras anómalas. Existen casos más curiosas como es la defensoría penal pública, cuya ley orgánica dice: “créase un servicio público descentralizado funcionalmente y desconcentrado territorialmente”. Terminología aparentemente contradictoria. El servicio público dentro de la jerarquía está descentralizado, que tiene un director regional, y que a nivel territorial va a tener entidad desconcentradas, quese conocen como direcciones regionales, la competencia está en el director nacional, pero se desconcentra territorialmente. Terminología En nuestro derecho ocurre algo singular, lo que se desprende de dos disposiciones: la LOC 18575 nos dice que los servicios públicos pueden ser centralizados o descentralizados (art. 29), es decir, es binario. La CPR en su art. 65 n° 2 en cambio, dispone: Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para: 2º.- Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las 22

Con todo, hay un dictamen de CGR que dice que el control jerárquico permanente no se hace efectivo cuando la cantidad de funcionarios es tal que no es posible efectuarlo físicamente (a lo imposible no nadie está obligado).

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empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones;luego, la C° tiene un abanico más amplio en relación a la ley de bases: -

Fiscales: se está refiriendo a los Servicios Públicos centralizados (la noción fiscal es más antigua, por la data de la C°).

-

Semifiscales. Tipo de entidad centralizada. No aparece en la ley de bases, solo en la C°. Es una expresión muy antigua, desde 1943,en una importante reforma constitucional, que crea el Decreto de emergencia constitucional. El año ‟70 cuando se firmó el pacto de garantía se eliminó esta distinción de la C° 1925. Pero cuando se redactó la Carta fundamental de 1980, se volvió a esta vieja nomenclatura. En el año 1943 había instituciones muy singulares en esta época, que se llamaban cajas de previsión, que son la antesala de las AFP, todas las personas cotizaban en ellas, era un sistema de reparto solidario23, se creaban según el grupo de empleado, por ejemplo, caja de previsión de periodistas. Todas estas cajas eran creadas por ley. Los fondos eran privados y eran administrados por consejos, en el cual estaban: representantes de los cotizantes, los representantes del gobierno, y lasconsejerías parlamentarias, era importante porque les pagaban una dieta. Para la CGR esto era muy extraño, sostiene que acá hay una confluencia pública y privada, por tanto es una institución semifiscal. Esta institución ya no existe. Hay algunos autores que piensan que quizás la institución semifiscal podría comprender a entidades privadas que ejercen funciones públicas (en un momento se pensó en los Bomberos24, colegios profesionales, la Conaf, etc.). Vincular con art. 6 LBGAE° que señala en relación a las entidades privadas que establece el art. 6 inc. 1°, en las cuales el Estado puede participar y tener representación. Su inc. segundo señala queLas entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas.¿podría una entidad privada ejercer potestades públicas? Por ejemplo la Conaf es una corporación privada, que fue creada por el ministerio de agricultura, se le otorgan varias facultades, sobre todo en materia de recursos forestales. Durante el gobierno militar se dicta una que establece la conaf como órgano público. Cuando se dicta la ley de bosque nativo existe una ardua discusión.

-

Autónomos. Es un concepto complejo, para algunos alude a entidades descentralizadas. Sin embargo, el concepto de autonomía es más amplio; hay órganos autónomos que son centralizados, como por ejemplo, la CGR, el MP. La C° crea estas figuras anómalas. La expresión autónomo no existe en la ley 18575, existe en la C° y en otras leyes. Es un tema saber que significa Servicios Públicos autónomos (más adelante veremos la autonomía de la Administración del E°).

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Hoy sólo continua vigente para las FFAA. Son entidades de derecho privado. Son corporaciones privadas, pero con facultades exorbitantes (tienen potestades públicas). 24

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-

Empresas del Estado . Está hablando de un tipo de entidad descentralizada (no es que todas las empresas publicas sean entidades descentralizadas). 17-04-13 SERVICIOS PÚBLICOS AUTÓNOMOS.

§ 9. Los órganos autónomos de la Administración del Estado. 9.1. El concepto de autonomía desde el punto de vista orgánico. 9.2. Análisis de casos particulares: a) Banco Central; b) Contraloría General de la República; c) Municipalidades; d) El caso del Ministerio Público; e) La autonomía legal: el caso del Servicio electoral. Reconocimiento legal y constitucional. 1. Autonomía Constitucional La Constitución utiliza en varios de sus pasajes la expresión autonomía, en general 25. Y en particular utiliza esta voz respecto de órganos administrativos, razón por la cual no estarían sometidos a la dependencia o tutela del PdlR, como ocurre con: -

-

Consejo nacional de televisión (art. 19 n° 12: Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con personalidad jurídica, encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación. Una ley de quórum calificado señalará la organización y demás funciones y atribuciones del referido Consejo.) Contraloría General de la república,

-

Banco Central,

-

Municipalidades (como corporaciones autónomas de derecho público),

-

Ministerio público. mención es lo que vamos a denominar autonomía constitucional.

Esta

primera

En este caso nos encontramos con entidades que forman parte de la Administración del Estado, pero que gozan de una amplia autonomía respecto del PdlR, de forma que la ley al momento de regularlas, debe respetar esta garantía institucional. 2. 25

Autonomía legal.

En general en cuento no nos interesa este concepto como una garantía para los particulares.

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La propia constitución menciona la autonomía dentro de la administración del Estado cuando dice que por ley de iniciativa exclusiva del PdlR, se pueden crear servicios públicos autónomos (art. 65 inc. 4to n°2): “Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para: 2º.- Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones”; Es decir, podrían existir órganos autónomos que no están en la C°, como ocurre con el consejo para la transparencia, el servicio electoral, el consejo de defensa del Estado, el instituto nacional de derecho humanos26. Esto es lo que vamos a denominar autonomía legal. Concepto de autonomía. El concepto de autonomía en el ámbito de la organización de la Administración del Estado adolece en nuestro derecho de una enorme imprecisión en cuanto a su alcance sentido. Autonomía en relación a la autarquía o autogobier no. En sentido estricto, cuando uno habla de autonomía, significa autonormarse (autonomos)27, es decir, alude a aquellas entidades que tienen poder de darse sus propias normas y su propio gobierno. Este concepto se expresa fundamentalmente en aquellos Estados compuestos que admiten un reparto del poder de forma horizontal (poderes del Estado) y vertical (entidades territoriales), como sucede con los Estados federales (vgr. Estados Unidos, Alemania, Brasil o México) y los Estados regionales (España e Italia). Son casos que también se comprenden bajo la noción de descentralización política, ya que existe más de un centro impulsor del poder legislativo (a nivel central o federal y a nivel de estados miembros o regiones); lo mismo que el gobierno. Autonomía no significa darse sus propias normas. Esto esun error bastante recurrente; hay muchos organismosautónomos en la administración del Estado que piensan que por ser órganos autónomos, ellos deciden que normas se le aplican y no pueden ser objeto de control, así ocurre con órganos como el consejo nacional de televisión y el consejo para la transparencia. La razón es que todo órganos del Estado, incluyendo los autónomos, deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. -

Autonomía descentralizado.

26 27

órgano creado para cumplir un acuerdo internacional. Cerca de lo que se denomina autarquía.

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asociada

a

órgano

Tampoco significa autonomía el hecho de que el órgano sea descentralizado. Hasta la década del ‟70 la jurisprudencia de la CGR iba en esta línea28, sosteniendo que la administración autónoma comprendería todos aquellos servicios públicos y empresas dotadas de personalidad jurídica propias, excluidos de algunas limitaciones y prohibiciones a las cuales se encontraba sujeta la Administración Pública o central. Esto no es así porque hay órganos autónomos que no son descentralizados, por ejemplo, la CGR y el Ministerio público. La CGR emite un dictamen y el particular para impugnarlo podría pedir la nulidad de derecho público del dictamen (así se ha hecho en algunos casos). Es bastante habitual que los particulares impugnen las resoluciones de la CGR mediante recurso de protección, que parece una vía más rápida. En el caso del Ministerio Público2930,ocurrió que se le condenó en costas, y como órgano autónomo pero centralizado, se debe demandar al Estado -

Autonomía decisional

La Constitución es clara en señalar que el gobierno y la administración del Estado se encuentran radicadas en el PdlR (Principio de unidad, ver art. 24 C° y art. 1° LOCBGAE°), por lo tanto, todo órgano que forma parte de la Administración del Estadodebe estar bajo la jerarquía o tutela o supervigilancia del PdlR, por lo demás es lo que ratifica la ley de bases en el art. 28 de la ley de bases. 28

A este respecto, se debe tener presente que en su origen, la incorporación del concepto de autonomía en nuestro Ordenamiento estaba asociada a la creación de entidades dotadas de personalidad jurídica y patrimonio propio, distinta e independiente del Estado/Fisco. 29 Naturaleza jurídica del Ministerio público: Esto es importante para efecto de saber que estatuto general que se le aplica. Desde luego no es un órgano legislativo. Tampoco es parte del poder judicial y de hecho no ejerce una función jurisdiccional. Lo que hace el ministerio respecto de estos órganos es ejercer pretensiones, pero tiene que estar intermediado por un juez. A pesar de que su giro común sea actuar frente a un tribunal, no es tribunal. Tiene una naturaleza no muy bien definida. Hay normas de probidad especiales para el ministerio público. Al Ministerio Público no le gusta porque dice que si es parte de la administración pasa a depender del gobierno, Esto genera un problema: El Ministerio Publico aparece en primer término con una naturaleza jurídica no muy bien definida, razón por la cual es complejo establecer cuál es su régimen jurídico aplicable. El MP publico entiende que como órgano autónomo, se rige por su LOC. Sin embargo, hay normas de probidad, contenidas en la ley de bases de gran importancia que bajo dicha premisa se debe aplicar una norma especial de probidad para el MP, cosa similar ocurre con las compras publica, procedimientos. En definitiva, esto plantea un problema de técnica legislativa. Esto se soluciona estableciendo que el MP es un órgano que forma parte de la AdE°. 30

La defensoría penal pública es un servicio público, es parte de la Administración del Estado (con todo, se tramita en el congreso su autonomía). La Defensoría Penal Pública es un servicio dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, sometida a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia. Tener presente que existe por otro lado el consejo de defensa del Estado cuya misión es "Defender y representar judicialmente al Estado y asesorarlo extrajudicialmente, en materias de carácter patrimonial y no patrimonial, a través del ejercicio de las acciones y defensas judiciales que corresponda, en beneficio de los intereses del Estado; y mediar en la resolución de conflictos entre usuarios y prestadores del sistema público de salud. (es un servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica, bajo la supervigilancia directa del Presidente de la República e independiente de los diversos Ministerios).

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Sin embargo, es posible que existanórganos administrativos que no estén bajo la jerarquía del PdlR. Dado que, por un lado, es la propia C° la que hace la excepción (salvo aquellos que la propia C° hace autónomos). También podríala ley crear un órgano autónomo31 conforme lo dispone la misma constitución como materia de iniciativa exclusiva del PdlR. Luego, la autonomía es una excepción al art 24 de la Constitución, ya sea porque la propia constitución establece la excepción, ya sea porque la Constitución permite que la ley lo haga. Esto se traduce en la autonomía decisional momento de tomar decisión o adoptar un acuerdo, no están bajo la jerarquía o tutela del PdlR, por lo tanto es perfectamente posible que haya órganos autónomos centralizados, porque el hecho de que tenga personalidad jurídica no determina la autonomía decisional. Este concepto no es susceptible de ser reemplazado por la descentralización porque cuando hay jerarquía, hay potestades implícitas o inherentes a tal calidad (potestad de mando, disciplinaria, resolver recursos jerárquicos, posibilidad de dictar normas, etc.). Cuando la entidad es descentralizada, desaparecen esas potestades y aparece la tutela o supervigilancia, en virtud de la cual la autoridad central sólo puede ejercer aquellas facultades que expresamente le otorga la ley, como nombrar y remover al jefe de servicio, ejercicio de control disciplinario, revisar y convalidar actos, autorizar su presupuesto etc. Es por tal razón que este vínculo no es uniforme en su intensidad, pues bien puede ocurrir que las potestades de tutela sean un numero acotado, dando al servicio público una amplia autonomía (descentralización real) o sean de tal naturaleza que se acerque plenamente a los poderes propios de la jerarquía (descentralización ficta). Es solo en el primer caso en el que vamos a hablar de autonomía. Conclusión: Autonomía significa autonomía decisional (decidir en el ámbito de las competencias de un órgano), ya sea eliminando la jerarquía de entidad centralizadas, ya sea mediante limitados poderes de tutela o supervigilancia de entidades descentralizadas. Y eso existe a nivel constitucional y legal. -

Diferencia

entre

autonomía

constitucional y legal. Los órganos que son parte de la AdE° pueden ser autónomos, pero las formas de autonomía son distintas dependiente de la norma que la otorga o confiere. Una entidad autónoma constitucional, para que exista o para que desaparezca tiene que ser previsto en la C°. Hace mucho tiempo (años 1923), un jurista muy importante Karl Scmith, se plantea el siguiente tema: la Constitución garantiza la autonomíamunicipallo cual tiene un efecto por cuanto es constitutivo de una garantía denomina garantía institucional¸ significa que cuando la ley regula la institución, tiene que respetar su contenido esencial (núcleo duro) de manera que el legislador tiene que respetar su autonomía32. Por lo tanto, esto se aplica perfectamente el día de hoy; la gran diferencia 31

La discusión se dio especialmente cuando se creó el consejo para la transparencia. La idea era en principio crear un órgano a nivel constitucional, pero no existía apoyo legislativo. 32 Con todo, es un concepto más amplio, aplicable también por ejemplo a la propiedad.

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entre autonomía legal y constitucional es que lo órganos que gozan de autonomíaconstitucional y tienen garantía institucional, así lo señaló el TC respecto al BC y su LOC 18840. La autonomía legal viene determinada por el legislador (como ocurre con el Consejo para la transparencia). Carece de la protección indicada anteriormente y es variable en su intensidad, pudiendo llegar a los niveles de la autonomía constitucional. 24-04-2013 Estado Empresario (Actividad empresarial del estado) § 10. La actividad empresarial del Estado. 10.1. El estatuto básico de la actividad empresarial del Estado (Principios que subyacen a la figura del estado empresario). 10.2. Las formas orgánicasde la actividad empresarial: a) Empresas públicas; b) Sociedades.

Principios que subyacen a la figura del estado empresario. 1. Origen. La actividad industrial del Estado33 se desarrolla fundamentalmente bajo el alero del estado social, es decir a fines del s XIX y a principios del s XX. La figura del Estado empresario no está vinculada al Estado liberal, que fundaron los burgueses franceses cuando surge la revolución francesa. El estado liberal es un Estadoabstencionista, gendarme (dejar hacer, dejar pasar).La intervención del Estado en la sociedad y particularmente dentro de la economía es excepcional, la actividad económica estaba entregada fundamentalmente a los particulares. Se produce una transformación en el desarrollo económico de la mano con el desarrollo industrial. Esto produce un impacto y un cambio social enorme, la estructura social hasta esa época era fundamentalmente agraria y ganadera, con la revolución industrial, se comienzan a alejar las personas del campo y lentamente se acercan a la ciudad donde están las industrias (las fuentes de trabajo). Se produce el surgimiento de una clase social que antes no existía, que era la clase obrera, la clase asalariada o trabajadora, que necesita viviendas, salud, educación y que las relaciones de trabajo sean reguladas34 a la par, surge un problema transversal (ideológico: Otto von Bismark, marxismo, etc.). Nadie discute que a partir de ese momento el Estado tiene que intervenir en la sociedad, porque durantemucho tiempo la sociedad era un sistema que tenía la capacidad de ir resolviendo de forma espontánea sus problemas, pero llega un momento en que pierde dicha capacidad, lo que obliga al estado a intervenir. En la Literatura europea se dice de manera categórica que el Estado tiene una función de conformación social, de orientar a la sociedad en torno a ciertos valores (en términos muy generales), y en la cohesión social, procurando evitar la fragmentación social dado que ésta 33 34

Hay un artículo muy importante de José Luis Villar Palasí. Había una igualdad formal entre obrero y trabajador

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puede gatillar conflictos. Esto se contrapone a la visión liberal que promovía como elemento central la libertad de la persona para autodeterminarse y de iniciativa. Cuando el Estado tiene ese título de legitimación, el estado se entiende autorizado para prestar servicios, procura garantizar un mínimo de prestación de servicios (etapa de servicios públicos), aparecen modelos de estructura de educación. Pero va más allá, y llega un momento en que el Estado no sólo se siente legitimado para prestar servicios, sino que para desarrollar actividad industrial y comercial. Por ejemplo, en materia de recursos naturales, el carbón.Se dedica a la marina mercante, distribuía el correo, líneas, aérea, férreas, empresas de buses, etc. Caso chileno. Está asociado a la Corfo. Chile llego a tener más de 600 empresas del Estado. Al 11 de septiembre del ‟73 estaba estatizada hasta la banca. Con el gobierno militar se discute cuál es el rol del Estado en la economía y cuál debe ser la actividad empresarial de Estado. Nadie puede negar que el Estado tiene un rol en la economía (tiene que tenerlo), pero la pregunta es hasta dónde tiene que llegar; ¿hasta el punto de ser estado empresario?, ¿de qué tiene que prestar servicios? con la irrupción del gobierno militar y bajo la influencia de la escuela económica de chicago se adopta una decisión bajo la idea del neoliberalismo, cuya idea fundamental es que el Estado tiene que dejar derealizar actividad empresarial35. Se puede resumir en lo siguiente: - Es necesario, en primer lugar, desmantelar el Estado, por la vía de la privatización, que tiene lugar en la década del ‟70. - Liberalización o desregulación de los mercados. Antes había excesivas regulaciones. Permite una mayor transferencia de bienes, es mucho más flexible y permite un mayor desarrollo económico.

2. Principio de subsidiariedad. Jurídicamente, lo anterior se explica bajo el Principio de subsidiariedad.Si existe una actividad empresarial, ¿por qué el Estado está legitimado para intervenir si los particulares lo pueden hacer bien? Nadie niega la importancia de proveer de alimentos a la población, pero en aquella actividad no es menester que el Estado intervenga en cuanto estado empresario, sino que basta que sea un Estado regulador (tengo que garantizar la calidad del producto, información, etc.), y no uno gestor. Esta regla siempre se le atribuye al pensamiento social cristiano (aun cuando es más antigua). El Estado solo puede realizar aquellas actividades que los particulares no quieren o no pueden hacer (no tienen la capacidad de llevarla a cabo). Fue sujeto a discusión en la comisión de estudios de la constitución.

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Este fenómeno es prematuro en Chile. En Europa continental ocurre el mismo fenómeno a partir de los principios de la comunidad económica europea (luego Unión Europea).

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El principio de subsidiariedad es un principio funcional al neoliberalismo, porque lleva a privatización y a la desregulación. No es que rechace por completo la desregulación (capitalismo avanzado), porque tiene que tener un regulador36. El problema es que no está contemplado expresamente en la C°. La respuesta de la Doctrina más autorizada de la década de los ‟80 (Soto Kloss, Cea Egaña, Silva Bascuñán) es que existe el principio de subsidiariedad, esgrimiendo como argumentos: 1° estaba en el pensamiento de los miembros de la comisión de estudio. 2° se desprende de sus normas: -

-

Art. 1° inc. 2° CPR que asegura la autonomía de los grupos intermedios:El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos. ¿tiene algo que ver esto con la subsidiariedad? No necesariamente. Sólo en la medida en que se junten para emprender una actividad. Art. 19 n° 21 CPR. Que garantiza el derecho (en verdad es una libertad) a desarrollar cualquier actividad económica, con algunos límites: que no sea contraria a la moral, al orden público y a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.Es decir, el legislador puede prohibir por esas tres razones. El inc. segundo agrega: El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. / En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado. Requisitos: - Ley de quorum calificado que autorice el desarrollo de la actividad empresarial. -

Debe hacerlo conforme a la legislación común, salvo que la propia ley establezca excepciones.

En este sentido, el sector de la doctrina que sostiene el reconocimiento del principio de subsidiariedad argumenta que a partir de esta disposición se desprende que el Estado no tiene iniciativa empresarial o económica. En Chile per sé la constitución no le otorga iniciativa empresarial al Estado, eso requiere de una Ley de quorum calificado. 36

El modelo paradigma es el norteamericano, quienes no conocieron el servicio público, sino que partieron de la base de que habían determinadas prestaciones que podían prestar los particulares y de hecho siempre se les asignó a ellos su prestación. La lógica norteamericana es acudir primeramente al mercado. Y si éste no existe o no puede existir porque tiene fallas, lo presta un particular. En Chile tenemos el viejo servicio público, hoy tenemos una modalidad mixta, que comprende

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¿Realmente se consagra el Principio de subsidiariedad? Y si los empresarios deciden crear una empresa, por ley de quorum calificado. ¿Ellos tienen que reflexionar sobre la circunstancia de que los particulares no quieren hacerlo o no puede? Por ejemplo, tenemos las empresas de retail y el Estado se quieren adentrar en el negocio, puede hacerlo, solo requiriendo una ley de quorum calificado, esto lleva a algunos a sostener la inexistencia de este principio. ¿podría el TC tachar la LQC de inconstitucional si crea un retail? La lógica que está atrás es q el estado no es un buen gestor, no es eficiente Las formas orgánicas de la actividad empresarial: La forma como se organizan las empresas del Estado son, según las opciones que da la C°: a. Empresa pública creada por ley. La empresa pública creada por ley es parte de la administración del Estado (art. 1 LBGAE°). Y por lo tanto, todos los principios que están en el Titulo Primero se aplican a las empresas públicas, no así el título II, que contempla que sus normas no se aplican a estos órganos. La CGR ha llegado lejos con este tema. Ej. Correos de Chile, ename, Codelco, TVN (antes del ‟94 era servicio público), empresas portuarias (ley 1954237), enap. Problemas: la CGR ha dicho que los trabajadores de Codelco son funcionarios públicos. b. Sociedades estatales . Se crean en virtud de la ley. Ya sea que la ley cree directamente la sociedad estatal (crease metro S.A) o la ley la que habilita a una entidad pública o a una empresa pública para crear sociedades anónima, por ejemplo, la enap (empresa pública creada por ley), está habilitada por su propia ley para que cree sociedades para cumplir sus funciones, por ejemplo, la RPC es una sociedad anónima, el dueño de las acciones es la enap. En el gobierno militarse tomó la decisión de privatizar el agua potable, antes se llamaba en general sendos (serv. Nacional de obras sanitarias). Luego pasa a llamarse esval (en la V región, y asume distintos nombres en otras regiones). Esto porque luego las iba a privatizar (iba a vender las acciones, esto igual continuó en el gobierno de Frei y Lagos, hoy las acciones no pertenecen al Estado). Importancia: esas empresas no forman parte de la administración del Estado, se rigen por el derecho común. Sus trabajadores no son funcionarios públicos (ver normas en texto de Latorre, que son muy excepcionales).

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Si una empresa portuaria quiere vender o enajenar un inmueble, se hace por siempre por via de Licitación pública. Reforma del año ‟99 se incluyen normas de probidad. Art. 8 bis. (ver dictamen CGR)

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Todas estas sociedades estatales tienen directorios (por ser S.A), se ha tratado de mejorar su gestión creando “gobiernos corporativos” para garantizar la participación de las minorías. Todo esto hoy está coordinado a través del sistema de empresas públicas (SEP) queson gestionadas porlaCorfo.El SEP es importante en la gestión de estas sociedades, pero también se colocó bajo el alero del sistema de empresas públicasa todas las empresas portuarias (se vinculan a través del SEP, por tanto este recoge a las sociedades estatales y además a las empresas portuarias). La editorial jurídica de chile es una empresa pública creada por ley, en donde tiene participación un representante de la Universidad de Chile, el contralor general de la república, el gobierno y el consejo de rectores. La regla general es que sean sociedades anónimas. 08-05-13 A pesar de que las sociedades estatales son muchas (metro, casa de moneda, polla chilena de beneficencia, etc.), a pesar de que se rigen por el derecho común, existen normas que las rigen, para hacer una buena distinción, se debe señalar que esto depende de la participación que tenga el Estado en estas sociedades, en general, la mayor intervención, es decir, las normas de derecho público en estas sociedades ocurre cuando la participación del Estado es igual o mayoritaria. No ocurre así cuando la participación es minoritaria. Nos centraremos en el primer supuesto, porque hay una serie de facultades que corresponde al Ministerio de Hacienda (remitirse al texto de Latorre). El Art. 16 inc. 2 de la LOCGR es de las pocas normas de la contraloría que se refiere a poder controlar a entidades que forman parte de la administración invisible. Este articulo nos señala que quedarán sujetas a la fiscalización de la Contraloría General las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado o susempresas, sociedades o instituciones centralizadas odescentralizadas tengan aportes de capital mayoritario oen igual proporción, o, en las mismas condiciones,representación o participación,para los efectos decautelar el cumplimiento de los fines de estas empresas,sociedades o entidades, la regularidad de susoperaciones, hacer efectivas las responsabilidades desus directivos o empleados, y obtener la información oantecedentes necesarios para formular un BalanceNacional. ¿Qué puede hacer la CGR para poder fiscalizar o controlar a estas entidades? Desde luego no puede tomar razón de los actos que realizan estas entidades, puesto que sus actos son de derecho privado. Tampoco puede hacer sumario a los funcionarios, porque sus trabajadores son del CdT. Tampoco puede examinar cuentas, el régimen es totalmente diverso, la contraloría opera bajo la lógica de fiscalizar a entidades que forman parte de la administración pública. Lo que habitualmente hace la CGR es hacer informes de auditoría y lo hace sólo con las entidades que tienen participación igualitaria o mayoritaria. Si la CGR detecta una irregularidad, no puede instruirle un sumario a dicha entidad porque no son funcionarios públicos, si considera que es delito coloca los antecedentes al conocimientodel Ministerio 25

público y le entrega los antecedentes al consejo de defensa del Estado, si nota que también hay un tema de responsabilidad civil, como no puede ejercer examen de cuenta, compele para que ya sea la propia entidad o el consejo de defensa del Estado ejerza las acciones civiles contra los responsables. Lo último que ha ocurrido en el último tiempo y que es muy discutible es que la CGR emite dictámenes, los cuales son vinculantes (véase arts. 6 y 19, LOCGR), pero sólo para la Administración del Estado, de ahí que cabe preguntarse si la sociedad estatal tiene que obedecer o desobedecer el dictamen. En la práctica los obedece, porque en alguna medida la CGR con la emisión del dictamen realiza una interpretación de la norma y fija un standard. Por ejemplo, ENAP, la ley crea la enap como una empresa pública, la ley permite que pueda tener sociedades, con las cuales opera, pero que no forman parte de la AdE°, el error que tienen estas sociedades es que al momento de constituirse por escritura pública, señalan un gran giro, ¿hasta dónde llega la ley de quórum calificado? ¿cómo se resuelve este caso? (véase dictamen). Cosa similar ha sucedido con la Corfo. También ocurre con las corporaciones Municipales de desarrollo, la contraloría puede fiscalizarla. ¿Qué sentido tiene que el Estado participe de forma minoritaria en algunas sociedades?: Su aporte favorece la actividad de fomento del Estado. Sin embargo, a veces sólo esto queda por razones históricas. SENDOS‟s Servicio nacional de obras sanitarias, tenía un importante giro; el servicio de alcantarillado y la producción de agua potable. Es un tema que para el Estado era bastante costoso, requerían de una enorme inversión. El año 1988 bajo el gobierno militar se le entrega esto a los particulares por razones de conveniencia, desaparece el Sendoyse decide crear en cada región una empresa sanitaria que era sociedad anónima (30% corfo y 70% fisco), así se crea Esval en Valparaíso, Emos en Santiago, etc. Esa empresa sanitaria prestaba el servicio de alcantarillado y agua potable, tenía una concesión sanitaria y además se le fijaba la tarifa. El paso siguiente fue privatizar, es decir, el fisco vende las acciones. La idea era que aun así el estado no se decisiera de todas las acciones, para ejercer algún tipo de control. En 1988, cuando el gobierno militar pierde el plebiscito, la oposición revisa todos los procesos de privatización y todo se paraliza. Con Frei Ruiz-Tagle se venden 2 empresas sanitarias: esval y emos (que pasa a ser aguas andinas), en ambos casos se queda con el 15% de las acciones app. Con Lagos se cede el derecho de explotación para que operen otras empresas y además se le entrega en comodato todos los edificios. Hoy todo el servicio público de agua potable está privatizado. El estado se queda con un 15 o 20 por ciento de las acciones. Piñera vende las acciones hasta quedarse con un 6 o 7 por ciento. El estado tiene participación en estas empresas sólo por razones históricas. La Contraloría no puede involucrarse aquí, ya no se aplica el art. 16.

EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN Tema fundamental en el ámbito del derecho administrativo, muchas materias previamente analizadas se materializan aquí. 26

Tradicionalmente en la década del ‟70 y „80, la Doctrina e incluso la Jurisprudencia administrativa nos hablaba de un sistema nacional de control sobre la base de un presupuesto, bajo la idea de que había un principio central del derecho administrativo, cual era el control de la administración (hay un principio de legalidad, responsabilidad, etc.), tanto es así que el año 1999 se dictó la ley 19.653 que modificó la ley de bases generales de la administración del Estado, que introduce un inc. segundo al art. 3 y comete el error de enunciar los principios, elevando a este nivel el control, entre otros. Siempre se plantea alguna discusión acerca de cómo se puede obtener los principios generales del derecho (que son aquéllos que inspiran el ordenamiento jurídico), los que normalmente tienden a extraerse por la vía de la inducción, se le da el carácter de principio general. El principio es un importante instrumento de interpretación, además es muy útil porque permite integrar, llevar las lagunas o vacíos. Se dice que los principios se inducen normalmente en el ámbito de la Doctrina, pero cuando es el legislador el que tiene que enunciar los principios, en ese caso comete errores. Cordero sostiene que este no es un principio, porque los principios tienen como característica ser los pilares o fundamentos sobre los cuales se construye el Ordenamiento Jurídico, por lo tanto, inspiran al propio ordenamiento, constituyen un fin en sí mismo que se quiere resguardar. El control no tiene esa función, sino que es más bien un medio no un fin, que tiene por objeto garantizar otros principios, porque mediante el control puedo garantizar el principio de legalidad o juridicidad38, la responsabilidad del funcionario, garantizar el acceso a la información. Con lo anterior no se quiere sostener que el control no es importante, muy por el contrario, es esencial en un Estado de Derecho, sin él perdería su justificación, pero en sí mismo no constituye un fin. Esto es importante porque muchas veces bajo la cultura de los servicios públicos y órganos como la CGR, se eleva a nivel de principio el control y casi constituye un fin en sí mismo. Clasificación del Control Tradicionalmente, se clasifica en cuanto a su oportunidad: -

Preventivo. Antes que el acto entre en vigencia.

-

Represivo. Después que el acto entre en vigencia.

En cuanto a su contenido: -

Control de legalidad

-

Control de mérito, oportunidad, o conveniencia.

En cuanto a su naturaleza 38

Principio de legalidad: la administración solo existe en la medida que es creada por el ordenamiento jurídico, y en segundo lugar la administración (o lo órganos que integran la administración del estado) solamente pueden hacer aquello que le faculta la ley.

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-

Control político

-

Control Administrativo

-

Control judicial Miércoles 15 de mayo EL CONTROL ADMINISTRATIVO EN CUANTO A SU OPORTUNIDAD.

El Control preventivo tiene lugar antes que acto entre en vigencia. Ejemplo, CGR en trámite de toma de razón39. El Control represivo ocurre después de que el acto entre en vigencia. Por ejemplo, el judicial siempre. La CGR también puede revisar un acto cuando entra en vigencia, lo que ocurre con los dictámenes, cuando realiza sumarios, etc. Se dice que en la potestad pública siempre hay aspecto de legalidad, pero también hay otros que se entregan a la apreciación de la autoridad (ejemplo, decidir respecto del mejoramiento de la infraestructura urbana, esto último estaría sometido al mérito). Si celebro o no el contrato, expropio o no, si desarrollo o no la infraestructura están entregados al mérito, oportunidad y conveniencia. Siempre se dice que hay elementos reglados y otros que no lo son, la CGR no puede entrar a analizar el mérito, porque eso está entregado a la voluntad de la autoridad. El año 2002, se modificó la LOCCGR 10.336, el art. 21 letra b:La Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas.Estableciendo así materia expresa sobre esto (igualmente se incluye la oportunidad aunque no lo diga). Examinar el merito, oportunidad o conveniencia de acuerdo al art. 21 citado no se puede. Ese mismo discurso se hace ante el tribunal, que el tribunal solo puede preocuparse de la legalidad, porque el m, o o c, son de exclusiva incumbencia de la autoridad administrativa. ¿En la práctica es así? distinción muy chilena, en la praxis no es así, lo que explica esta categoría no es algo nuevo, es una cuestión antigua. Se habla en el fondo de actos reglados y de actos discrecionales. Al hablar de merito, oportunidad o conveniencia, se está hablando de discrecionalidad. La discrecionalidad esta fuera del ámbito de control de un juez40.

39

la regla general es que el trámite de toma de razón es preventivo, pero excepcionalmente según el art. 10 LOCCGR hay algunos actos que se pueden ejecutar aun estando pendiente el trámite de toma de razón por razones de buen servicio, por ejemplo, si el Presidente de la Republica nombra a un Ministro de Estado éste puede asumir el cargo de forma inmediata por razones de buen servicio, esto ha dado lugar en Chile a lo que se conoce como el funcionario de hecho. 28

No hay potestades públicas cien por ciento discrecionales, siempre habrá elementos reglados: la ley debe atribuir la potestad; debe prever un fin público, sino hay desviación de poder; debe prever supuestos de hecho para ejercer la potestad. E incluso la parte discrecional más dura también puede ser controlada en base a los principios generales del derecho (ejemplo, no ser arbitraria, vulnerar principio de igualdad, de proporcionalidad, de buena fe, etc.). Hay elementos reglados que permiten controlar la facultad discrecional, por tanto lo que dice el art. 21 letra b es falso, porque si uno lee m, o o c, se dice discrecionalidad y la CGR en varias ocasiones ejerce un control sobre la discrecionalidad. Ejemplo: si se ha cometido infracción el jefe de servicio debe determinar sanción tras procedimiento disciplinario, es facultad discrecional la sanción que se aplique, como sanción va al trámite de toma de razón, la CGR puede decir que se atenta contra el principio de proporcionalidad en caso, de por ejemplo, echando a alguien por llegar atrasado (vela por concordancia entre la gravedad de la infracción y de la sanción). Siempre que haya una determinación arbitraria, la CGR entra a analizar, en contraposición con la discrecionalidad. Cuidado: según art. 21 b no es que la cgr no se meta en el m, o o c, sino que lo hace si considera que hubo por parte del órgano administrativo arbitrariedad. Esto la cgr no lo dice expresamente, ni siquiera menciona la norma ni el asunto el asunto de m, o y c, utiliza para ello la expresión arbitrariedad. dos conceptos adicionales: Decisión arbitraria: decisión sin fundamento, caprichosa, no plausible, no racional, etc. una decisión discrecionalidad puede transformarse en arbitraria si carece de racionalidad, mero capricho de la autoridad o no tiene fundamento racional o plausible alguno, por eso un acto discrecional debe ser siempre fundado. Por eso el recurso de protección fue redactado en esos términos de “ilegal (actos reglados) y arbitrarios (actos discrecionales)”. El juez también tiene competencia para proteger derechos contra actos discrecionales. Pierry: decía que esto era ridículo, porque todo acto arbitrario es ilegal, la discrecionalidad no es mala, sí la arbitrariedad y siempre contraria a derecho y ordenamiento jurídico. el fundamento es que no se puede aceptar que cgr de un manto de legitimidad a actuaciones arbitrarias de un órgano de la administración. todo esto a propósito de ¿puede la cgr controlar el m, o o c de una decisión administrativa? en principio no, si nos quedamos con el art. 21 letra b, pero si lo hace porque el m, o o c es acto discrecional que puede devenir en arbitrario (probidad, buena fe, confianza legitima, etc.) y eso si lo puede controlar. Regla general es que el control es pleno: un órgano de la administración debe actuar conforme a la legalidad, en la decisión discrecional no puede ser arbitrario. Siempre quedara un margen de libre decisión. Por ejemplo: mop reestructura metro, elige donde 40

Recomendación: Libro la lucha contra las inmunidades del poder, Eduardo García de Enterría.

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poner estación, lo hace porque queda mas cerca de casa de uno de sus familiares  acto discrecional deviene en arbitrario (abuso de poder). se ha hecho una discriminación arbitraria y se atenta contra principio de probidad y asi el acto deviene en ilegal. no se puede separar radicalmente legalidad y el moc, porque los segundos temas son cuestiones de disc q tmb pueden ser obj d control d cgr y judicial, a pesar de lo que diga la ley. en la practica no se pude aceptar q existan actos arbitrarios.

El ombudsman/Defensor del Pueblo/Defensor del ciudadano. El Ombusdman, queda fuera de clasificación. Es una especie de defensor del pueblo, del ciudadano. Surgió en Suecia, en la C‟ 1809, de origen escandinavo. Secreó para ser un organismo independiente y autónomo que defendiera y denunciara atentados contra los derechos de las personas y que investigara estos hechos de forma oportuna, más rápida que el ritmo judicial. El Ombusdsman recopila información de la afectación, también de derechos sociales (salud, educación) y luego la funciónmás importante, puede pedir antecedentes a los órganos públicos, presentar denuncias, hacerse parte en los juicios, lo más relevante es que tiene que informar, emitir un informa anual en donde denuncia los hechos que ha considerado que han atentado contra los derechos de los ciudadanos. Una vez al año este se hace público produciendo un efecto muy relevante, porque en primer lugar, a ningún órgano o servicio público le gusta aparecer ahí, el efecto del informe y su autoridad emana no del poder público que tiene, sino que de su autoridad moral. La idea central era que fuese un órgano autónomo, el parlamento lo nombra con un alto quórum para que sea de gran consenso, no lo puede hacer cesar ni destituir durante su periodo. Esto produce un importante efecto en la labor de los órganos públicos, si aparece en el informe, se entiende que el Órgano es una persona seria y tendrá que corregir sus procedimientos. Esto se expandió a toda Escandinavia, noruega, Finlandia, Dinamarca. Luego a Europa, en Francia, se llama el mediator, Alemania, Inglaterra (comisario del pueblo), España, el defensor del pueblo. E incluso llegó a Latinoamérica en Argentina, Bolivia, Perú, Colombia. no es de extrañar que en chile se hayan presentado iniciativas para crearla, la primera en 1990 con Aylwin como reforma constitucional, luego por parlamentarios en el 2000, el 2003 Lagos da iniciativa el cual luego fue rechazado lo llamaba el defensor del ciudadano, y el 2006 Bachellet, luego no ha habido más avances. En Chile, ha habido iniciativas privadas, que tienen por objeto asumir el rol del Ombudsman, algunas universidades, política costosa para la UDP, que emite informe anual de DDHH. Es limitada por ser de iniciativa privada. El año 2010 se crea el Instituto Nacional de DDHH, servicio público autónomo, cuyos integrantes son los consejeros del Instituto nacional. Tiene autonomía legal, no 30

constitucional. Emite un informe, recaba información, presenta querellas, etc. en la praxis, la figura del ombusdman se ha desplazado por este instituto, cumpliendo una función no jurisdiccional. Se pensó que tendría mucho peso, mientras ocurría varias iniciativas privadas, se creó un órgano que se denomina comisión defensora ciudadana creada bajo gobierno de Lagos (después que crea a esta comisión como un órgano asesor), la idea era que canalizara los reclamos que se presentaran contra los órganos de la administración. tiene mucho efecto en la administración central, le permite pot disc del PdlR respecto de estos órganos. Antes se ponían las denuncias en la web, pero se eliminó porque no hablaba bien de la Administración, pero no es autónomo, está limitado en la medida que su existencia depende del propio Pplr si dictara un DS para disolverlo. se extraña que no hay un índice de reclamos. la información que entrega afecta al gobierno. por ley transparencia se puede pedir información, pero se recibe en bruto, lo importante es q los informes lleguen a las conclusiones y los indh se hagan denuncias fuertes contra el estado. algunos servicios públicos han descubierto q este sistema es bueno y mejor que por vía judicial, ocurre en materia de contratación pública. Se podría reclamar ante el tribunal de la contratación pública, paralelamente la dirección de compras puso un link para que se presentaran reclamos administrativos con elobjeto que si se considera algo contra bases de licitación. si yo dirección publica detecto irregularidad denuncio a tribunal y cgr. ahí el servicio se ve presionado y modifica su proceder. conclusión: independiente que exista un órgano cgr para ejercer control contra la,, orgn jurisdiccionales común o especial, estos mec d control no jur tienen un alto nivel de eficien con proceso serio y generen confianza en la comunidad. Ejemplo claro es el instituto nacional de Derechos Humanos. 16-05-13 SEGÚN LA NATURALEZA DEL CONTROL. Se distingue en atención a su naturaleza: 1. Control político: aquel que le corresponde a la cámara de diputados (art. 52 n°1 C°).

2. Control Administrativo: el elemento central es que lo realiza un órgano de la órgano de la administración, que puede ser: Interno.Dentro del propio órgano o servicio público: -

Control que realiza el propio jefe de servicio (control jerárquico permanente) si detecta irregularidad debe denunciar y ejercer potestad disciplinaria.

-

Órganos internos de control. Tienen distintas denominaciones.

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Externo. Realizado por un órgano de la Administración, que es independiente del órgano controlado.

3.

-

CGR. Durante mucho tiempo se mencionó acá la Contraloría. Nadie discute que es de naturaleza administrativa. Para algunos es un verdadero misterio.

-

CPT. A partir del año 2008, existe lo que se conoce como el Consejo para la transparencia (Ley 20.285). Órgano que tiene autonomía legal (existían los votos para crearlo por una ley, no por la Constitución).

Control Judicial o Jurisdiccional: Contencioso administrativo en Chile.

Ejemplo, orden de la Superintendencia no se corresponde con lo legal, se mal aplica una expropiación, etc. Por regla general se distingue entre un: -

Contencioso general.

-

Contencioso especial, cuando la ley expresamente regula mecanismos de impugnación.

-

Acciones cautelares: Recurso de protección (en sentido estricto no es un contencioso administrativo, pero en la práctica opera como tal, sobre todo en tercer sala CS, donde se plantean estos temas) y recurso de amparo económico.

Comentarios. En términos simples, todos saben que por la vía de la protección pueden llegar a la tercera sala. Hemos llegado al punto en donde se llega a sostener que el E° tiene DF. Hoy es muy arriesgado ir a pedir un dictamen a la CGR, porque si el tema es delicado, de seguro se iría deprotección y llegaría a la tercera sala. CS dice que su jurisprudencia es fuente del derecho (“el gobierno de los jueces o el activismo judicial”). El Control Político: Cámara de Diputados. Previamente se debe precisar que en sentido estricto, la responsabilidad política solamente corresponde a determinados cargos dentro de la Administración del Estado. Básicamente son aquellos cargos que son de exclusiva confianza del PdlR, estamos hablando de los ministros de Estado, de los intendentes, de los gobernadores, los seremi, etc. Se mantienen en su cargo mientras cuenten con esa confianza ¿quién hace efectiva la responsabilidad política de estos funcionarios? La primera pregunta es qué es responsabilidad política. La responsabilidad política en principio no es responsabilidad jurídica, está vinculada a un criterio de decisión política. La políticaes poder adoptar decisiones que impliquen imponer valores dentro de la sociedad, lo que interesa es acceder al poder. La peor sanción que se le puede dar a una persona a la que 32

le interesa un cargo político es quitarle el cargo, de ahí esta precisión. La responsabilidad política se traduce en privar a una persona de un cargo público. Esa es la sanción. En la administración, la responsabilidad política la hace efectiva el PdlR, quien es el que toma la decisión. En Chile aquellos cargos de exclusiva confianza responden políticamente ante el PdlR. Su decisión es marcadamente política y latamente discrecional. Por esto, si uno fuera muy estricto, la cámara de diputados no podría ejercer un control político sobre la administración, lo dice la propia C°, en su art. 52 n°1 en su letra menciona que En ningún caso los acuerdos, observaciones o solicitudes de antecedentes afectarán la responsabilidad política de los Ministros de Estado;y esto es lógico, porque los ministros de estado no se mantienen en su cargo, por lo que decida o no la cámara de diputados, esto porque nuestro sistema es un régimen presidencial. En un sistema parlamentario, en cambio, el gobierno nace del parlamento, ergo, todos los ministros responden políticamente ante el parlamento. De ahí que los primeros ministros deban dar cuenta ante dicha entidad. Sin embargo, hubo en tiempo en que aquello ocurrió, el parlamentarismo (1892-1925)41, durante la vigencia de la CPR de 1833 de carácter marcadamenteautoritario o presidencialista, se configuró como una práctica parlamentaria, no parlamentarismo propiamente tal. Estas practicas terminan con la Carta de 1925, tenía un fuerte carácter presidencialista, se le atribuye una función a la cámara de diputados: fiscalizar los actos de gobierno e incluso, señala que para tal efecto, la cámara puede adoptar acuerdo o sugerir información al PdlR. La Cara actual regula esta función en el artículo 52.- Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados: 1) Fiscalizar los actos del Gobierno. Fiscalizar es investigar para sancionar. La sanción es imprescindible. Pero se discute sobre este punto, la fiscalización se traduciría en hacer efectiva la responsabilidad política, lo cual en su momento no se aceptó porque implicaría volver a las prácticas parlamentarias. Por ello se crea un concepto singular de fiscalización: adoptar acuerdos, hacer observaciones, influir o pretender influir en las decisiones de gobierno, pero no permite hacer efectiva la responsabilidad política, porque los cargos políticos administrativos, la responsabilidad de ellos la hace efectiva el PdlR. Por tanto se permite fiscalizar, pero no sancionar. La Cámara de Diputados únicamente acusa, art. 52 n°1, pero luego quien resuelve y se entiende como jurado es el Senado. El juicio constitucional no es tan político como se indica, porque debe ser acusado por una de las causales expresas de la CPR, además de los hechos que la constituyen. En el Senado se resuelve como jurado si se acoge o no y aplica una sanción, la destitución del funcionario o autoridad. Además tiene una sanción penal muy dura: una inhabilidad por parte de un juez que no es imparcial.

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en el año 1891 se produjo la conocida “guerra civil de 1891” entre el Parlamento y el entonces Presidente de la Republica José Manuel Balmaceda, las fuerzas de este último perdieron en las batallas de Concón y Placilla, esto dio origen a que a partir de 1891 hasta el año 1925 en Chile se instaurara un sistema de corte parlamentario (los Ministros de Estado para mantenerse en su cargo debían contar con la confianza del Parlamento).

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Tampoco se puede negar que por la vía de las acusaciones constitucionales a futuro no se vaya a caer en el parlamentarismo, si la oposición es mayoría en el parlamento y hace caer a los ministros mediante el juicio constitucional. ¿Qué se entiende por actos de gobierno?En la práctica se ha entendido que el gobierno comprende a toda la Administración que está bajo el control del gobierno(la descentralizada y autónoma no).Es decir, comprende no sólo los órganos que ejercen la función de gobierno (autoridades gubernamentales), sino que también comprende a las autoridades de la administración del Estado. Los instrumentos de fiscalización son:

1) Adoptar acuerdos o observaciones(al Presidente de la República). Cuando la Cámara de Diputados adopta acuerdos o sugiere observaciones lo que está haciendo es formular un tipo de juicio, opinión o prepuesta al Presidente de la República, ahora bien, la única obligación que tiene el Presidente es responder dentro del plazo de 30 días de forma fundada a la Cámara de Diputados. Entonces se adopta el acuerdo o se sugiere la observación por la mayoría de los diputados presentes, luego la mesa de la cámara encabeza por el presidente de la cámara firma un oficio el que se le envía al Presidente de la República a través del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, este último lo remite al Ministerio respectivo para que se responda dentro del plazo de 30 días, si no se responde dentro de dicho plazo no pasa nada. En la práctica muchas veces estos acuerdos u observaciones no contienen lo que deben contener, históricamente fueron de mucho peso, en marzo del año 1973 adopto un acuerdo muy importante que le fue enviado al entonces presidente de la república don Salvador Allende, dicho acuerdo señalaba que en consideración de la Cámara de Diputados el gobierno era inconstitucional (la oposición tenía mayoría en la cámara de diputados), pero hoy día este mecanismo se utiliza como una forma de pedir información, no hay ningún tipo de juicio u observación, además muchas veces los parlamentarios utilizan esta vía para que el presidente de la república promueva proyectos de ley o le piden al presidente que patrocine determinados proyectos de ley42.

2) Solicitud de antecedentes. Se piden antecedentes al Gobierno y para eso se requiere de un voto favorable de un tercio de los diputados presentes en la Cámara (ej. la Cámara de diputados le pide al Gobierno que le informe sobre cuántas personas han sido 42

Esto porque el Presidente de la república tiene iniciativa exclusiva sobre determinadas materias que están contenidas en el art. 65 i.4 CPR, una de ellas se refiere a la administración financiera del Estado (Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o progresión), esta facultad que tiene el Presidente de la Republica se estableció en el año 1943 para velar por lo que se llama el “equilibrio presupuestario”, en el fondo la idea era evitar que los parlamentarios establecieran gastos no previstos, es por eso que cualquier proyecto que implique un gasto fiscal necesariamente tiene que ser presentado por el Presidente de la República (no puede ser presentado por un parlamentario), entonces lo que hacen los parlamentarios es elaborar el proyecto sobre dicha materia y se lo envían al presidente de la república, para que éste lo patrocine, utilizando como medio el acuerdo o la observación que establece el art. 52 N°1 letra a) CPR.

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despedidas del Ministerio de Educación). Ahora bien, resulta que esta facultad la tiene cualquier persona, porque hoy día de acuerdo a la ley de acceso a la información pública la regla general es que todos los antecedentes sean públicos, de hecho la administración está obligada a entregar determinados antecedentes, pero hay determinada información que es reserva o secreta, y es respecto de esta última que cobra relevancia la norma del art. 52 N°1 letra a) i.2 CPR,

3) Citar a un ministro de Estado (conocida en chile como “Interpelación”) 4) Comisiones especiales investigadoras. 22 de mayo de 2013

Min. 13 Art. 53: de ahí se afirmaría que la facultad fiscalizadora es exclusiva del Senado. El senado adopta muchos acuerdos y si uno los ve, no son muy distintos a los que aopta la Camara. El art. 9 de la LO es una norma que se aplica tanto al Senado como a la Camara de Diputados. Si e senado adopta acuerdos, pide info., cita a los Ministros de Estado ¿Qué ha significado esto? la cámara de Diputados dictó un acuerdo. CONTROL ADMINISTRATIVO Siempre lo va a realizar un órgano de naturaleza Administrativa, esto es, un órgano que forma parte de la AdE°. El TC en algunas sentencia ha dicho que el concepto de jurisdicción es amplio. Todo órgano que ejerce poder público ejerce jurisdicción., entender uqe un órgano administrativo ejerce jurisdicción es un error El legislador en muchos casos constituye en juez a un órgano administrativo. Hace mucho tiempo ocurría en Chile en materia tributaria y aduanera. Hoy ocurre en materia de telecomunicaciones. Esto es sehace con el objeto de evitar ciertas garantías . Muchas veces se ha confundido el ejercicio de una función administrativa con la facultad jurisdiccional. Ocurre también con la superintendencia de salud, que resuelve como arbitro. Cuando hablemos de control administrativa, entenderemos que lo ejerce un órgano de naturaleza administrativa, mediante un procedimiento administrativo y a través de actos administrativos. En este caso, se habla de un control interno. Cuando es así en primer lugar le corresponde su ejercicio al jefe de servicio. Y luego a los órganos internos. Esto es de importancia practica art. 11 ley de bases. Esto también está e el estatuto administrativo en el art. 64 ley 18834

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-

Jefe de servicio (Control Jerárquico permanente. Comprende el mérito oportunidad y conveniencia (eficiencia y eficacia) y la legalidad). Porque la jefatura no realizó un control jerárquico permanente. Esto es crucial, por tanto cuando se buscan responsabilidades administrativas se busca también en las jefaturas

-

Órganos internos (

Efectos practicos Art 62 n° 7 LB ¿es razonable esta regla? Es razonable desde que decide asumir dicho cargo, sabiendo las obligaciones que comprende. Organos internos Asume distintos nombres: -

Unidades de control, en la práctica se denomina dirección de control

-

Fiscalía (ministerio de obras publicas)

-

Contraloría interna

22 de mayo de 2013

Min. 13 Art. 53: de ahí se afirmaría que la facultad fiscalizadora es exclusiva del Senado. El senado adopta muchos acuerdos y si uno los ve, no son muy distintos a los que aopta la Camara. El art. 9 de la LO es una norma que se aplica tanto al Senado como a la Camara de Diputados. Si e senado adopta acuerdos, pide info., cita a los Ministros de Estado ¿Qué ha significado esto? la cámara de Diputados dictó un acuerdo. CONTROL ADMINISTRATIVO Siempre lo va a realizar un órgano de naturaleza Administrativa, esto es, un órgano que forma parte de la AdE°. El TC en algunas sentencias ha dicho que el concepto de jurisdicción es amplio. Todo órgano que ejerce poder público ejerce jurisdicción., entender qué un órgano administrativo ejerce jurisdicción es un error El legislador en muchos casos constituye en juez a un órgano administrativo. Hace mucho tiempo ocurría en Chile en materia tributaria y aduanera. Hoy ocurre en materia de telecomunicaciones. Esto es sehace con el objeto de evitar ciertas garantías. Muchas veces se ha confundido el ejercicio de una función administrativa con la facultad jurisdiccional. Ocurre también con la superintendencia de salud, que resuelve como árbitro. 36

Cuando hablemos de control administrativa, entenderemos que lo ejerce un órgano de naturaleza administrativa, mediante un procedimiento administrativo y a través de actos administrativos. En este caso, se habla de un control interno. Cuando es así en primer lugar le corresponde su ejercicio al jefe de servicio. Y luego a los órganos internos. Esto es de importancia practica art. 11 ley de bases. Esto también está e el estatuto administrativo en el art. 64 ley 18834 -

Jefe de servicio (Control Jerárquico permanente. Comprende el merito oportunidad y conveniencia (eficiencia y eficacia) y la legalidad). Porque la jefatura no realizó un control jerárquico permanente. Esto es crucial, por tanto cuando se buscan responsabilidades administrativas se busca también en las jefaturas

-

Órganos internos (

Efectos prácticos Art 62 n° 7 LB ¿es razonable esta regla? Es razonable desde que decide asumir dicho cargo, sabiendo las obligaciones que comprende. Órganos internos Asume distintos nombres: -

Unidades de control, en la práctica se denomina dirección de control

-

Fiscalía (ministerio de obras públicas)

-

Contraloría interna

23-05- 2013 Control Administrativo Externo. Hoy tenemos dos variantes: -

La contraloría general de la república o Fue creada en 1927

-

Consejo para la transparencia. o Creada en 2008

La diferencia de edad explica las diferencias que han existido entre uno y otro órgano. La CGR fue creada dentro de un contexto de reformas institucionales, por la comisión Kremmerer.

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Sin perjuicio de ello siempre se ha sostenido que la CGR tenía un antecedente que es el antiguo tribunal de cuentas y además esto viene de la tradición general indiana, es decir siempre se ha vinculado a órganos que han ejercido un control contable, de hecho las propuestas de Kremmerer iba a que la CGR fuera un órgano encargado del control de gestión, esta siempre fue la idea general, de hecho en los modelos donde existe el modelo de Contraloría órgano de control de la recaudación y gestión pública, que es muy distinto. Se crea en base a ese modelo, pero se le agrega además el control de legalidad de los actos de administración, cuya pieza fundamental va a ser el trámite de toma de razón, ya existía un antecedente de esto en el tribunal de cuentas, esto hace que tenga una función inédita a la que tienen otras contralorías en sistemas comparados. En 1943, cuando se hizo una importante reforma en materia de administración financiera del Estado. *uno de os grandes problemas que existía en esta apoca era que los parlamentarios podían aprobar leyes que implicaban gastos y esto afectaba la gestión financiera. El PdlR por su parte, cuando no tenia presupuestos, la CGR que había sido creada por ley, le representaba es… en 1943 se hizo una importante regla, en definitiva no se permite que los parlamentarios puedan tener iniciativa en gasto publico, porque esas son materias de iniciativa exclusiva del gasto publico. Por su parte cuando al PdlR se le represente los gastos que efectua, el no puede insisit con todos sus ministros, pero en determinados casos puede dictar un decreto de emergencia constitucional. En todo este engranaje, puesto en la C° de 1925, jugaba el rol de la CGR. La CGR es reconocida a nivel constiucional en 1943, deja de tener sólo existencia legal. La CGR se le dio un texto que es de 1952 (ley organica). Este texto en 1964, se dictó un texto refundido coordinado y sistematizado que es la ley 10336, es el texto vigente hasta el día de hoy. En 1980, la C° establece que la organización de la CGR es materia de ley organiza en sus arts. 98 y 99. Acá se produce un efecto jurídico importante: ¿qué pasa con la ley 10.336? Disposición transitoria cuarta, se le llama ley orgánica ficta (min 16) consecuencia Cuando se lea esta ley se debe leer con cuidado art. 1 Naturaleza Jurídica de la Contraloría General de la República. La CGR es un órgano que forma parte de la AdE° y por tanto se rige por la regulación general de todos los órganos que integran la AdE°. Por razones históricas se le entrega una función jurisdiccional, es bastante anómala y no se le mira con buenos ojos, opera como tribunal de cuentas, es la propia Carta fundamental la que le entrega una función jurisdiccional en materia de juzgamiento de cuentas, es un juicio. Cumple una función de control y de fiscalización de los órganos de la AdE° tanto respecto de la legalidad como del ingreso y el gasto de los fondos públicos, por eso los autores realizan una clasificación: -

Administración activa 38

-

Administración contralora

¿es realmente un servicio publica la CGR? Desde el punto de vista funcional no es un órgano de la Administración Pública,no forma parte de la Administración activa. Tercer lugar: es un órgano de naturaleza autónomo de carácter constitucional (art. 98 Constitución), a pesar de ello, no tiene PJ ni patrimonio propio, sino que actúa bajo la PJ, con el patrimonio y con los bienes del fisco. La CGR es un órgano autónomo pero centralizado, forma parte de la Administración central, no está bajo la jerarquía del PdlR. Por lo tanto, todos los bienes, inmuebles, dependencias, muebles, vehículos, con bienes fiscales, están destinados a la CGR. Todos los bienes que tiene la CGR se inscriben a nombre del fisco. El ministerio de bienes nacional es un foco de corrupción., está a cargo de repartir los bienes. El poder judicial no tiene PJ propia. El acto administrativo recibe el nombre de destinación.con la CGR ocurre algo singular, es la propia ley orgánica la que le destina sus bienes. Art. 162, por lo tanto, la única manera de quitarle ese bien es por reforma de la ley, con todo, estos bienes pertenecen al fisco, ergo, en el ámbito judicial actúa representada pro el consejo de defensa del Estado, y en el ámbito extrajudicial, la ley desconcentra esa función del PdlR y se la entrega al Contralor. Aspectos orgánico: estructura de la CGR La CGR esta encabezada por un Contralor. Entre sus requisitos está tiene que ser abogado, con por lo menos 10 años de experiencia. A lo menos 40 años de edad. Dura 8 años en su cargo. Nunca puede superar los 75 años de edad Es nombrado pro el PdlR con acuerdo del Senado, se requiere de las 3/5 partes de los senadores en ejercicio (quorum bastante alto), se publica el decreto de nombramiento que se publica en el diario oficial. Quien le sigue en el cargo es un subcontralor. La Ley orgánica no pone ningún tipo de requisito. A diferencia de lo que sucede con el contralor…la ley organiza es previa a la C°, hoy la C°establece que tiene que ser abogado, antes no se exigía esto. hoy el problema que se presenta..por la vía de subrogación se tiende a pensar que se podría nombrar a alguien que no sea abogado, esto se evita…a parte de subrogar al PdlR, es juez de cuentas de primera instancia, antes en segunda instancia era el contralor, hoy existe el tribunal de cuenta de segunda instancia. Luego aparecen otras autoridades unipersonales: un secretario general, ministro de fe, y administración interna del servicio (compra de bienes, etc.),

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además, la CGR tiene un fiscal, que cumple una función dictaminadora, tiene una función muy relevante en los juicios de cuentas. Representa el interés público. Organización interna La ley dice art. 2° inc. tercero,sin embargo, nada de esto existe. La CGR actualmente está dividida en divisiones: - división jurídica. -división de municipalidad. -división de infraestructura y regulación. - antes..hoy se llama división del personal de la administración del estado y de registros - división de --- división de au Ver en pag web *la ley si dice que tiene que se abogado Esto se debe a que el art. 2 en el inc. penúltimo dice:….el contralor puede reorganizar las divisiones internas que tiene la contraloría con una simple resolución. Eso es abiertamente inconstitucional, pero así opera. Esta es una gran facultad, que ni siquiera tiene el PdlR, la tiene el contralor porque se la otorga la ley. Esto es inconstitucional, porque la organización de la CGR es materia de reserva legal (LOC). Todos los funcionarios de la contraloría son de exclusiva confianza del contralor (art. 3). Cada una de las divisiones mencionadas está a cargo de un jefe. Dentro de cada división hay comités también separados por temas. Hay divisiones que puede n llegar a tener hasta seis. Este comité tiene un jefe de comité, y además un subjefe luego abogados. Contralorías regionales. La CGR no teníacontraloría regionales. El contralor mediante una simple resolución crea las contralorías regional (art. 2) y dentro de cada una creó el contra,or regional. La pregunta que surge es cómo se le atribuye competencias: por la vía de delegación de competencias del contralor al contralor regional. Art. 41 delegaciones de competencia, en el titulo segundo, que no se aplica a la contraloría, expresamente la excluye. La pregunta es ¿cómo el contralor delega competencia? No puede citar el art. 41 **buscar resolución. (conseguir tres clases anteriores)

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Por tanto, el Consejo para la transparencia (CPLT) solo puede controlar a los órganos que forman parte de la Administración del Estado y no puede fiscalizar respecto del PJ, PL, Tribunal Electoral. Existen 2 excepciones en cuanto al sometimiento al CPLT: i.Contraloría General de la República y ii.- Banco Central. Esto es porque son autónomos. Está esto en el art. 4 y 5 de la ley 20.285. La CGR se opuso en la creación del CPLT que fuera controlada por un servicio público que formara parte de la Administración del Estado y que fuera autónomo legalmente. El Banco Central solicitó lo mismo. Por tanto, si la Contraloría no entrega la información no se puede ir y recurrir al Consejo para la Transparencia pero se puede recurrir a la Corte de Apelaciones. Pero luego esto Consejo al partir operando ha tomado ciertas prácticas singulares: ha controlado a otros órganos autónomos como el CNTV y las Universidades que tienen autonomía legal. El CNTV y las Universidades se han resistido. La Corte de Apelaciones les ha dado la razón al CPLT. El problema está en que el Consejo comenzó a fiscalizar y controla a entidades que forman parte de la Administración invisible del Estado. Hay una disposición expresa que excluye del control del CPLT a las empresas públicas creadas por ley y a las sociedades estatales por regirse por el derecho común. Artículo 10 Ley N° 20.285 los obliga solamente a publicar determinada información (transparencia activa). Pero en la administración invisible no solo hay sociedades estatales sino que existen corporaciones y fundaciones; por ej: las municipales, CONAF. Estas corporaciones fueron a la CGR a pedir un dictamen. La CGR emitió un dictamen en el supuesto de que está el CPLT sometido a su control. Y el dictamen estableció que estas corporaciones no estaban sometidas a la transparencia activa ni pasiva, no obstante lo cual, las corporaciones municipales tienen participación del Estado y se someten al art. 10 de la ley 20.285 y debe publicar el estado financiero, estructura orgánica, etc. La CONAF no se pudo sacar de encima el consejo.

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24/7/13 CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN. § 14. El control jurisdiccional. 14.1. La tutela judicial efectiva y el control jurisdiccional: a) El poder jurisdiccional; b) El derecho de acceso a la justicia; c) Los privilegios jurisdiccionales de la Administración; d) El solvet et repete. 14.2. La configuración del contencioso administrativo en Chile: a) En el siglo XIX; b) Bajo la Constitución de 1925; c) El Acta Constitucional No. 3 y la acción constitucional de protección; d) La Constitución de 1980 y la reforma de 1989 (Parra con Municipalidad de Temuco). 14.3. Alternativas de organización de los Tribunales contenciosos administrativo: a) Proyecto Koch (1927); Proyecto Juliet (1945); Proyecto Zuñiga (1958); Proyecto del Colegio de Abogados de Chile (1965); Proyecto de Patricio Aylwin (1992). 14.4. El contencioso-administrativo en Chile: a) Tribunales competentes; b) Las acciones de nulidad y de responsabilidad; c) La legitimación activa; d) Aspectos procesales. 14.5. Los contenciosos especiales: a) El contencioso municipal; b) El contencioso regional; c) El contencioso sanitario; d) El contencioso ambiental, etc.

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A. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL CONTROL JURISDICCIONAL. Todo órgano de la administración del Estado se somete a la legalidad. Esto implica que todo el actuar de la Administración debe estar juridificado. Consecuencia de aquello es el control judicial (todo el actuar de la administración puede ser judicializado). El control judicial es aquel que corresponde a los tribunales de justicia. Y esto se llama “contencioso administrativo”. Este nombre nace de la influencia del derecho francés y se habla de los tribunales contencioso administrativo en Chile y al hablarse de esto se refiere al control judicial de la administración. El control judicial de la Administración son las acciones que se pueden interponer en contra de los órganos de la Administración del Estado (por eso también se habla de acciones contencioso-administrativas). Nosotros sabemos que los órganos de la Administración tienen por finalidad estar al servicio del Estado, satisfacer necesidades de forma continua y permanente, que si bien tiene que actuar de forma objetiva, tiene que actuar defendiendo intereses de carácter general por lo que en la práctica es parcial. Bajo la jurisprudencia alemana también se denomina la tutela judicial efectiva. Esto quiere reforzar la idea que en último término solo los tribunales judiciales garantizan la tutela de los derechos. a)

El poder jurisdiccional (vertiente objetiva).

La tutela judicial efectiva desde un punto de vista objetivo, alude a la existencia de un poder jurisdiccional (para que haya tutela judicial deben existir tribunales). Estos tribunales deben tener ciertos principios como: independencia, permanentes e imparciales. Esta vertiente objetiva se reconoce en el art. 76 de la CPR: La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos. Este articulo nos dice que quien resuelve los conflictos, son los tribunales que determinen la ley, por lo tanto la Administración no puede ejercer jurisdicción. En el derecho administrativo tiene una norma especial: art. 38 inciso ii de la CPR: Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño. Antiguamente este art. 38 inciso II decía que “podrá reclamar ante los tribunales contencioso administrativos”. Se interpretaba esta norma que esto no le correspondía a los tribunales ordinarios por no haber un tribunal contencioso administrativo, a los tribunales le correspondía las causas civiles y criminales y no las administrativas. Y esta expresión fue eliminada por la misma razón43. Esto hoy está Jurisdicción común: tribunales ordinarios. Jurisdicción especializada: no existe una jurisdicción contencioso administrativo de carácter general en Chile sino que en materias específicas de la Administración. 43

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superado y se entiende que el artículo 76 establece la jurisdicción general y el articulo 38 una especial.En Chile no hay una jurisdicción contenciosa administrativa de carácter general, sólo es especial. El control jurisdiccional es pleno o íntegro y esto significa que no existen espacios del actuar de la Administración que no puedan ser objeto de revisión por un tribunal (no hay espacios de inmunidad). Todo el actuar de la Administración debe estar juridificado, como consecuencia de aquello, todo el actuar de la Administración puede ser Judicializado. b) El derecho de acceso a la justicia (vertiente subjetiva) Del punto de vista subjetivo de la tutela judicial efectiva, toda persona tiene el derecho de acceso a la justicia (derecho de acción) o también se conoce como “derecho a un racional y Justo racional procedimiento”, contenido en el art. 19 n° 3 CPR.el derecho de acceso a la justicia no solamente se traduce en las pretensiones que tenga el particular frente a otro particular, sino también frente al Estado, por lo tanto, los particulares pueden plantear pretensiones frente al Estado y tienen el derecho a ser escuchados por los tribunales de justicia. Estas pretensiones deben ser resueltas en virtud del principio de inexcusabilidad siempre y cuando este dentro de sus materias. Esto se traduce en varias cosas: i.- igualdad de las partes ante el proceso, el ii.- principio de contradicción, hacer alegaciones dentro del proceso (formular descargos), e incluso, iii.presentar recursos (poder impugnar resoluciones, aportar prueba). A nivel del derecho comparado se sostiene que el derecho de acceso a la justicia está vinculado también a la idea de una duración breve de los procesos judiciales. Esto es lo que ha hecho caer en Chile, una figura que se conoce como el “Solve et Repete” (pagar y repetir) Se da en el ámbito de las sanciones administrativa particularmente cuando estas implican una multa impuesta por la Administración, en este orden de ideas, para poder impugnar judicialmente una multa, es necesario bien pagarla en su totalidad o un porcentaje de ella.44 La inconstitucionalidad del “Solve et repete”, viene dada en la medida que condiciona a la capacidad patrimonial el derecho de acceso a la justicia. Sin embargo, el hecho de que se haya declarado la inconstitucionalidad en materia Sanitaria o su inaplicabilidad en materia laboral, no implica que no existan “solve et repete” dando vueltas, que están ahí porque no han sido objeto de impugnación, inaplicabilidad ni inconstitucionalidad, tal sucede en materia de superintendencia de bancos, SVS, etc. c) Los privilegios jurisdiccionales de la Administración; 1. Autotutela administrativa. Todo lo anterior no obsta a que la Administración tenga privilegios jurisdiccionales. El principal privilegio jurisdiccional de la Administración es la autotutela administrativa. Esto es porque el ordenamiento jurídico le permite a la administración crear, modificar o 44Esto

es lo que se establece en materia laboral, respecto de las multas impuestas por la Dirección del Trabajo. Los casos más emblemáticos ocurrieron en materia sanitaria, donde para poder impugnarla debía pagar toda la multa (151 Código Sanitario). El TC, la declara inaplicable en varios casos, y posteriormente declara su inconstitucionalidad.

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constituir situaciones jurídicas (declarar el derecho) aun en contra de la voluntad de los destinatarios (autotutela declarativa). Y también existe la autotutela ejecutiva: la administración ejecuta sus propias decisiones. La expresión autotutela es una denominación doctrinaria para explicar esta especial posición que tiene la administración frente a los tribunales y que no tienen los particulares, es decir, los particulares no pueden imponer sus decisiones contra la voluntad de terceros, siempre tiene que recurrir a los tribunales de justicia, son los tribunales de justicia los que tienen que declarar el derecho y ordenar la ejecución de sus decisiones. El problema es que algunos autores (Soto Kloss) han señalado que la autotutela es contraria a la Constitución porque en Chile rige la heterotutela (art. 76 CPR), por lo tanto, cuando existe un conflicto jurídico los únicos que puedes conocer de esa causa y puedes resolver sobre la materia y hacer ejecutar lo juzgado son los tribunales que determine la ley, por lo tanto, si la administración pretende conocer de un asunto, resolverlo ella sin recurrir a los tribunales de justicia y más encima ejecutar esa decisión estaría usurpando las facultades de otro poder del Estado que serian los tribunales de justicia, en dicho caso habría una vulneración del art. 76 CPR, y además habría una vulneración de la garantía del juez natural porque desde el momento en que la administración conoce, resuelve y ejecuta lo resuelto se está presentado como una comisión especial y en Chile nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que determine la ley, es decir, rige la regla del juez natural (art. 19 N°3 i.4 CPR). Por lo tanto, cuando la administración ejerce facultades de autotutela (cuando conoce un asunto, lo resuelve y lo ejecuta directamente) está cometiendo una doble inconstitucionalidad, por un lado está infringiendo el art. 76 CPR, y por otro lado está infringiendo el art. 19 N°3 i.4 CPR. Efectivamente se utiliza esta expresión de autotutela para explicar la posición de la Administración frente al ordenamiento jurídico y los tribunales. Pero al ejercer estos poderes la Administración no está ejerciendo una función jurisdiccional y esto es porque sus resoluciones no tienen el efecto de cosa juzgada por ser siempre impugnables judicialmente. Al ejercer la autotutela está ejerciendo una función de naturaleza administrativa. La doctrina italiana fue la que explicó la posición de la Administración mediante la expresión “autotutela” y que es seguido por los Españoles como García Enterría y llegó por influencia española a Chile. Se otorga esta autotutela para defender de manera eficaz y oportuna bienes jurídicos de carácter colectivo (medioambiente, urbanismo, salubridad pública). 2. El juicio de hacienda. - Cambia la competencia relativa de los tribunales. Cuando hay un juicio de hacienda la competencia queda entregada a un Juez de Letras de asiento de CA. Esto solo ocurre con la administración central y no la descentralizada. - Inembargabilidad de los bienes: todos los bienes, sean muebles o inmuebles, del Fisco son inembargables. Art 748 al 752 CPC. La regla de la inembargabilidad también aparece para otros órganos pero no es uniforme, por ejemplo, en algunos servicios públicos todos los bienes son inembargables como ocurre con los servicios de salud (servicios públicos que administran especialmente los hospitales públicos), en cambio en otros es relativa, por ejemplo, en materia municipal el art. 32 LOCM señala que los bienes municipales son 45

inembargables siempre y cuando estén destinados al funcionamiento del servicio (si alguien le deja como herencia a la Municipalidad un inmueble y la Municipalidad acepta la herencia tiene que hacer la posesión efectiva como cualquier persona y luego si ese bien no lo destina al funcionamiento del servicio se lo pueden embargar), esta misma materia esta en materia de gobierno y administración regional. - En el Juicio de Hacienda el procedimiento para ejecutar una sentenciacondenatoria una vez que dicha sentencia esté firme no sigue el procedimiento general de apremio. Las sentencias se ejecutan no mediante el embargo sino que un decreto de pago expedido por el Ministerio de Justicia (art. 752 CPC) el juez tiene que remitir al Ministerio de Justicia copia de la sentencia con el certificado de estar ejecutoriada, luego dicho Ministerio tiene el plazo de 60 para emitir el decreto de pago, plazo que se cuenta desde la recepción del oficio correspondiente. - En el Juicio de Hacienda la sentencia que condena al Estado-Fisco no queda firme si no es elevada en consulta a la Corte de Apelaciones respectiva, es decir, la sentencia en que se condena al Estado-Fisco tiene que ser objeto de una revisión por parte de un tribunal superior (el trámite de la consulta se traduce en un trámite esencial). El trámite de la consulta en la práctica es una verdadera apelación, por lo tanto, una vez que el juez dicta la sentencia definitiva tiene que elevarla a la Corte de Apelaciones respectiva independientemente de que las partes hayan apelado o no. Entonces si la sentencia es favorable al Estado-Fisco no tiene que ir en consulta, por lo tanto la única manera de que llegue a la Corte de Apelaciones es que la víctima deduzca recurso de apelación, si no lo hace la sentencia queda firme, en cambio si la sentencia es desfavorable al Estado-Fisco lo que tiene que hacer el juez es mandarla a la Corte de Apelaciones para que ésta la revise (la Corte de Apelaciones puede incluso revocar la sentencia). 3. Privilegio fáctico: la Administración normalmente actúa como demandado. La posición de demando siempre es una posición bastante cómoda, porque el demandado lo único que tiene que hacer es simplemente guardar silencio o negar todos los hechos alegados por el demandante y con eso coloca el onusprobandi (o carga de la prueba) de cargo del demandante. En la práctica el Consejo de Defensa del Estado al contestar la demanda contra el Estado-Fisco coloca sendas excepciones dilatorias y luego niega todos los hechos (con eso traslada la carga de la prueba al demandante). Hay autores que son muy duros con la Administración del Estado, porque, se supone que el Estado está al servicio de la persona humana, y la soberanía del Estado reconoce como límite los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana las cuales debe reconocer y promover. En este orden de ideas, la administración tiene demasiados privilegios. El CDE, interpone excepciones dilatorias, controvierte los hechos. Por lo demás, siempre el Estado alega que el sistema de responsabilidad es por falta de servicio, y no responsabilidad objetiva, el CDE señala que usted debe probar que hubo falta de servicio. Soto Klos plantea que quien actuo de forma diligente es el Estado. Muchas veces el CDE, olvida que es un órgano de la Administración del Estado. Para Soto Kloss la responsabilidad debiese ser subjetiva. 46

Modelo contencioso administrativo fancés. El poder judicial debe controlar el ejercicio del poder público por otro órgano del Estado. Existe mucha deferencia de los jueces hacia la Administración bajo los argumentos por ejemplo, que los actos de la Administración se presumen que fueron dictados conforme a derecho. Esto trae el problema de que se llega a una presunción iure en vez de iuris tantum (presunción simplemente legal). El modelo contencioso administrativo que ha sido de referencia en modelo Europeo y continental es el desarrollado por el régimen administrativo Francés, porque la forma de comprender el ordenamiento jurídico no es sino a partir de la existencia de una jurisdicción especializada. Este no fue un modelo establecido de forma racional o planificada. Surge a propósito de una determinada contingencia en 1799 cuando en la institucionalidad Francesa se crea el Consejo de Estado. Francia originalmente se dividía en departamentos y en cada uno había un prefecto como autoridad elegida y se crearon los consejos de prefectura en 1799 (órgano asesor). Y como el sistema funcionaba bien, se ideó crear uno similar a nivel de jefe de Estado para asesorarlo. Una de las características de hoy es el prestigio y calidad de quienes integran el Consejo de Estado (encabezado por el Ministro de Justicia pero los otros miembros se hacen por nombramiento según su calidad y prestigio). Fue creado como un órgano de carácter asesor (por ejemplo: presentar un proyecto de ley, dictar un reglamento) pero la consulta era amplia ya que incluía todo tipo de materia. En los albores del siglo XIX, ¿quién controla a la Administración? ¿Pueden los tribunales (jurisdicción común) controlar a la Administración? No le corresponde el control jurisdiccional común controlar la Administración. Se fundamentó aquello con el principio de separación de los poderes de Montesquieu. Entonces se dice que es el Jefe de Estado quien debe controlar la Administración. Cuando tiene que resolver el jefe de Estado conoce este reclamo, y se lo otorga al Consejo de Estado para que lo estudie y le haga una propuesta al Jefe de Estado. La tendencia constante fue que el Jefe de Estado convalidaba la propuesta del Consejo de Estado. Al final, el Consejo de Estado se convierte en un órgano jurisdiccional porque resuelve conflictos jurídicos. Esta mutación de un órgano asesor a un órgano jurisdiccional, la doctrina tradicionalmente le llamaba un sistema de jurisdicción retenida. Esto es porque el Consejo de Estado actuaba estando amparado por las facultades del Jefe de Estado y no por tener facultades propias. El Consejo de Estado se dividió en secciones y una fue la Contencioso-administrativa, que a su vez, estaba compuesta por diversos tribunales. ¿Qué sucede? Mientras todo esto pasaba, se estaba configurando el Código Napoleónico. Lo importante es saber qué derecho va a aplicar. No debe aplicar el Código Civil porque este está para los tribunales ordinarios. Esto significó que el Consejo de Estado tuvo que construir sus propias categorías jurídicas e instituciones. En 1810 ya existían obras que hablaban de acto administrativo. Mientras que la figura central del Código Civil era la propiedad, para el Consejo de Estado era el concepto de dominio público (bienes destinados a uso público). Mientras se habla del contrato central en el ámbito civil aquí se habla de 47

contrato administrativo. Según el art. 2314 CC debe haber dolo o culpa pero en el ámbito administrativo se utiliza el concepto de falta de servicio. Todo esto se construye a partir de la jurisprudencia hasta que 1870-1873 se toma la decisión legal de otorgar un poder jurisdiccional directo al Consejo del Estado. Es decir, ahora el Consejo de Estado actúa como tribunal directamente. Y aquí pasamos a un modelo de jurisdicción delegada. De 1872 a 1873 aparece el caso Blanco que era un fallo emblemático. Se discutió si debía ser resuelta por los tribunales ordinarios o especiales. Para esto se crea un tribunal de conflicto que debe resolver esta contienda de competencia. Este tribunal tiene una integración paritaria/igualitaria entre miembros del Consejo Estado y Corte de Casación. Pero muchas veces este tema que parece un aspecto formal es de carácter sustancial: dependerá de uno u otro la legislación sustantiva aplicable. En este caso se establece el concepto de servicio público y finalmente por ser el tabaco un servicio otorgado por el Estado, se manda al Consejo de Estado. Sistema de acciones para impugnar en Francia Según orden cronológico: 1° La acción de plena jurisdicción (acción de derechos) Se dice que el actuar ilegal de la Administración, el juez tiene plenos poderes para reprimir dicha ilegalidad. El juez puede declarar la ilegalidad del acto, puede condenar a la indemnización de los perjuicios, en el ámbito contractual puede ordenar que se deje sin efecto el contrato, etc. Esto tiene práctica importante porque incluso la CS sigue el siguiente criterio: ¿quién está legitimado para ejercer esta acción de plena jurisdicción? Es condición esencial que el legitimado haya sido lesionado/sea titular de un derecho. La sentencia dictada produce efectos relativos (solo vincula a las partes en juicio). Este sistema se configura bajo el modelo del sistema procesal civil (debe existir un derecho). La Administración muchas veces comete ilegalidades y no afecta derechos (ejemplo: acto de autoridad dictado por alguien incompetente). Estos actos son ilegales por incompetencia, vicios de procedimiento, etc. Y puede ser que la persona tenga interés a que el acto se deje sin efecto a que se anule. 2° Acción por exceso de poder (acción de nulidad) ¿Es posible que frente a un acto ilegal de la Administración una persona que tiene interés legítimo pueda impugnar ese acto? El Consejo de Estado admite esta posibilidad y lo único que hará aquel es declarar la nulidad del acto. No podrá pedir indemnización, lucro cesante, etc sino que debe hacerlo mediante la acción de plena jurisdicción. Esta acción es la de exceso de poder o nulidad como se conoce en Chile. i.- Es una acción objetiva porque se dirige en contra del acto. El juez debe contrastar el ordenamiento jurídico con el acto. ii.- La sentencia que se dicte produce efectos erga omnes. 48

iii.- No solo se permite que impugne el titular de un derecho la acción sino también quien sea titular de un interés directo o legítimo. Muchas veces esto era una decisión política. Se han dado dos razones para que sea restringido a estas personas y no como acción popular: a)

porque podrían buscarse fines ajenos a la legalidad como políticos u otros.

b)

evitar un excesivo ejercicio de acciones y congestión judicial.

Con posterioridad, la legitimación se va ampliando con la aparición a mediados del siglo XX con los intereses colectivos. Muchas veces son conocidos comoclassaction. Se ha aceptado que en el contencioso administrativo no solo sean interes individuales o directos sino también intereses colectivos (medio ambiente, urbanístico, salubridad pública, derechos consumdiores). Esto último no estaba en su origen sino que se desarrolló por la industrialización, informática, etc. 3° Acción de interpretación y mera certeza Acá se pide al tribunal no que resuelva el caso sino que éste diga cuál es la correcta interpretación que le debe dar a una norma jurídica. Ejemplo: LoveParade en Berlín el Ayuntamiento fue al tribunal contencioso administrativo para pedirle una interpretación la respecto. A partir del año 92 TVN presentó una acción de mera certeza para que se declarara expresamente que la Contraloría no podía controlarla. Esto en virtud de que la LOC TVN decía que solo podía revisar el ingreso y egreso de fondos. Esta fue la primera vez que se demandó por este tipo de acciones y el Consejo de Defensa del Estado como representante del demandado alegó aquello. También la ejerció el Banco Estado y EFE. Al final se rechazaron las acciones de mera certeza por asuntos de fondo pero se admitió la acción de mera certeza como posibilidad de ser ejercida. 4° Acción de represión Está vinculada con la posibilidad de los tribunales de aplicar sanciones. En el sistema Francés, en principio, la autoridad administrativa no puede sancionar sino poner los antecedentes al tribunal para que sancione. La autoridad administrativa no tiene potestad directa de sanción sino el juez. Es como un tipo de “administración denunciante”. Esto en Chile ocurre en materia de tránsito. El parte de Carabineros es una denuncia y se lo pone en conocimiento del Juez de Policía Local. Lo mismo ocurre con el Sernac. 1/8/13 2.- LA CONFIGURACIÓN DEL SISTEMA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. EL SISTEMA CHILENO. El contencioso administrativo bajo la Contencioso de 1833: El consejo de Estado. Estamos frente a una Constitución Republicana que responde a principios liberales y republicanos, y dentro de éstos, se encuentra sin lugar a dudas el principio de separación de los poderes del Estado; es decir, está separado el poder ejecutivo que lo encabeza el PdlR, de lo que es el Congreso Nacional que encarna el poder legislativo, y también el Poder judicial. 49

No existe en la Carta del „33 ninguna norma que establezca un control judicial especial de la Administración. Tampoco se podría establecer que este tema lo deja sujeto a la regulación legislativa, salvo en un tema. La Carta de 1833 tiene una gran influencia del modelo Francés y también, por otra parte, tenía influencia inglesa. Siempre se crearon dos grandes paradigmas; un sistema francés autoritario y un sistema ingles que establecía un commonlaw. La carta del „33 crea el Consejo de Estado tomando como modelo el sistema francés. Como un órgano asesor. La C° después de hacer un listado con las distintas competencias que tenía, coloca una materia que dice relación con que debía resolver las contiendas que tuviese el Estado en los negocios o contratos que celebrasen con particulares. Es una competencia bastante limitada. Muchos vieron ahí un atisbo de crear un sistema contencioso administrativo, y de hecho se resolvieron algunas causas por el Consejo de Estado. Sin embargo, este órganon no tuvo larga vida y fue suprimido en 1875 por una reforma Constitucional. La pregunta es dónde queda la posibilidad de impugnar los actos de la administración. Esta materia pasó a ser regulada por el legislador bajo la Carta del 33, quien la asume en sede procesal en la vieja ley de enjuiciamiento civil del año 1913, que paso a ser el CPC, pero lo regula sólo en los aspectos patrimoniales, es decir en juicios que se pueden entablar en contra del Estado, cualquiera sea. Estos son los conocidos “juicios de hacienda”. El juicio de hacienda es un juicio patrimonial que tiene por objeto obtener una condena pecuniaria contra el Estado. Independiente de la causa que genere el juicio de hacienda, nadie discutía que ante el incumplimiento contractual debía irse al juicio de hacienda, etc. Por lo tanto, el juicio de hacienda era patrimonial, más que un contencioso administrativo, el juicio de hacienda no buscaba pronunciarse sobre la legalidad o no del acto sino de establecer si había o no una obligación del Estado. Hoy se mantiene su regulación en los 748 al 752 del CPC. Por lo tanto, no había una regulación especial del contencioso administrativo. La legislación finalmente no se preocupó del Estado en virtud de su ejercicio de función pública (soberano) pero del Estado como Fisco (ámbito patrimonial), que tenía que responder patrimonialmente. Constitución 1925 (art 87) Habrá tribunales administrativos, formados con miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que se interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas y cuyo conocimiento no esté entregado a otros Tribunales por la Constitución o las leyes. Su organización y atribuciones son materia de ley. Nunca se dictó la ley que creara estos tribunales, si bien hubo ciertos intentos, nunca se materializó. La inexistencia de los tribunales en la práctica planteó un problema bastante grande.

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La pregunta que se hacía es mientras no se crearan los tribunales, ¿qué tribunales eran competentes para conocer de los contenciosos administrativos?, que pasa en este interludio entre hasta la dictación de la ley. Es lógico pensar que mientras no se creen los tribunales especiales debe ser materia de jurisdicción ordinaria en virtud del principio de inexcusabilidad y el art. 4 COT (antiguo) que colocaba en conocimiento de los tribunales ordinarios toda materia que se presente de orden temporal (aspecto civil, en oposición al espiritual). Sin embargo, a pesar de estos argumentos, la Corte Suprema sentó una doctrina radicalmente contraria y sostuvo que no tenía competencia, por regla general, para conocer de los asuntos contencioso administrativo. Sus argumentos eran que la CPR entregaba aquello a los tribunales administrativos a menos que el legislador le entregue la competencia no podría resolverlo, y segundo, atenta contra los principios básicos de la CPR y Art. 4 COT que habla del principio de separación de poderes (se estarían revisando actos de otros poderes del estado). Art. 4 COT: Es prohibido al poder Judicial mezclarse en las atribuciones de otros poderes públicos y en general ejercer otras funciones que las determinadas en los artículos precedentes. Esto significó que frente a actos ilegales de la Administración no había ningún órgano jurisdiccional que pudiera control respecto de los actos de la administración. Sin embargo, había 3 casos donde de forma excepcional la jurisprudencia entendió que podía conocer de un asunto en donde fuera parte la Administración del Estado: i.- Casos en que la ley expresamente lo faculte. Expresamente señala que se puede impugnar un acto de la administración ante un órgano jurisdiccional, por ejemplo, en materia municipal. Esto era una aplicación del art. 87 C°. Esto se llama contencioso administrativo especial. Antiguamente eran muy pocos casos en que existían aquellos. Actualmente hay más de 300. ii.- Casos en que la Administración actuaba como Fisco. Eran los “actos de gestión”. Se distinguía entre “actos de autoridad” y “actos de gestión” que provenía de la vieja teoría del Fisco que buscaba limitar en parte el poder del Estado. Hubo bastante jurisprudencia en un tema que era la responsabilidad del estado. iii.- Si bien no se podía impugnar directamente un acto administrativo (acción) sí se puede hacer por la vía de la excepción. Si el fundamento de la demanda del estado contra un ciudadano es un acto administrativo ilegal (ver caso en min. 30) Bajo la Carta de 1925 se establecía la existencia de los tribunales administrativos y nunca se crearon, y las CA y CS se declararon por regla general incompetentes para conocer de esta materia. La excepción de esto era cuando una ley se lo facultaba expresamente, en los casos en que la Administración actuaba como Fisco y finalmente si se hacía valer como excepción. Una forma de contener a la Administración fue con la creación de la CGR en 1927 mediante el control previo de los actos. Se establece el tramite de toma de razón. Todos los actos estaban sometidos en esta época el trámite de toma de razón; la figura de los actos exentos de razón fue creada recién en 1964 con el texto refundido. 51

El gran problema con Contraloría y su dificultad fue: 1.- A partir de 1964 no todos los actos pasan por el trámite de toma de razón. La regla general es que la mayoría de los actos estén exentos de la toma de razón. 2.- El PdlR puede insistir con la firma de todos sus Ministros y no existían las excepciones que existen hoy establecidas en la CPR. En ese entonces, el Contralor estaba obligado a tomar razón y mandar los antecedentes a la Cámara de diputados. Esto fue en aumento, con Allende llego a su limite máximo. En ese entonces se legisló por la vía de DS. El Presidente de la Corte Suprema en 1973 declaró su crítica a que el Poder Judicial no podía controlar los actos de la Administración. Que todavía mantuviera la posición de que era incompetente para conocer de negocios contenciosos administrativos. La revisión del sistema a) El recurso de protección y lo contencioso administrativo (Acta constitucional N° 3 de 1976) El año 1971 el partido nacional presentó un proyecto de reforma constitucional para crear una acción constitucional nueva que se llamaba Acción de Amparo de derechos constitucionales. Ese proyecto fue redactado por Eduardo Soto Kloss y Navarrete. Nunca dio a luz el proyecto de reforma, hasta que este proyecto fue recogido por la CENC (comisión de estudios de la nueva constitución). La CENC fue creada en 1974 y funcionó hasta 1978 trabajando en la redacción de la Carta 1980. Estos capítulos se fueron adelantando en su entrada en vigencia bajo la forma de Actas Constitucionales. Dentro de las actas constitucionales una de las más importante es la N° 3 de 1976 estableció los art. 19, 20 y 21 CPR. Establecía los derechos constitucionales y obligaciones y mantiene el amparo y se crea la acción de protección de garantías constitucionales. Esta norma facultó para que la CS dictara un auto acordado sobre tramitación de este nuevo recurso y la CS lo dicta en 1977. Esto es discutible porque la Carta 1980 no facultó a la CS para dictar un auto acordado y cuando ésta entró en vigencia se seguía aplicando el auto acordado de 1977. En el año 1992 y la CS tomó la decisión de dictar un nuevo acordado. Lo dictó igual, sin perjuicio de que se le representara que las actas que le daban dicha facultad no tenían vigencia. En 1997 modificó aquello haciendo mucho más estricto la admisibilidad de la protección. El año 2007 nuevamente volvió a modificar el auto acordado. En el año 2005 el art. 93 N° 2 se le dio la competencia para resolver sobre la constitucionalidad de los autos acordados al TC: Artículo 93.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 2º Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones;

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El año 1976 por lo tanto se estableció este “amparo ampliado” llamado erróneamente en Chile “Recurso de Protección45”. Se dieron algunas discusiones de carácter dogmático, sobre si era realmente un Recurso, porque cuando hablamos de recurso, nos referimos a medios de impugnación de resoluciones judiciales, pero en sentido estricto es una acción cautelar de rango constitucional. La pregunta más concreta es: ¿el Recurso de Protección constituye un contencioso administrativo? Es una verdadera solución ante la ausencia de contencioso en Chile. Aquí se enfrentan Soto Kloss y Pedro Pierri. El primero niega que sea una acción contencioso administrativo. Normalmente la CA al conocer de un acto de la Administración lo declarará ilegal y ordenará anularlo. El recurso de protección a partir del año 1977 se convirtió en el principal mecanismo para impugnar actos de la administración de todo tipo (DS, resoluciones de jefes de servicio, SII, aduana, etc.) Artículo 20.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º,5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Procederá, también, el recurso de protección 1° en el caso del Nº8º del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada. ¿Podemos entender que el recurso de protección es una acción contencioso administrativa? Ahora bien, el recurso de protección no es una acción contencioso administrativa aunque puede coincidir en algunos elementos y efectos con una acción contencioso administrativa, porque el recurso de protección en sentido estricto es una acción constitucional de carácter cautelar, lo que se busca es prevenir y resguardar derechos fundamentales frente a actos que pueden privar, perturbar o amenazar las garantías consagradas en la carta fundamental, no es un recurso sino que es una acción, porque los recursos son mecanismos de impugnación de resoluciones judiciales. La acción protección no coincide con una acción contencioso administrativa (acción de nulidad o acción de plena jurisdicción) porque: 1. La acción de protección en un aspecto es más amplia que la acción de nulidad o que la acción de plena jurisdicción, dicho aspecto es en cuanto al sujeto pasivo, porque la acción 45

Buscar aa vigente para ver tramitación del recurso de protección.

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de protección se puede ejercer en contra de cualquier órgano del Estado, no sólo de la administración (han habido acciones de protección contra resoluciones judiciales y en algunos casos muy excepciones se han aceptado, y curiosamente se han presentado acciones de protección en contra de actos legislativos incluso durante su tramitación las cuales no han sido admitidas, pero parte de la doctrina –Eduardo Soto Kloss– ha sostenido que eso es posible) e incluso en contra de particulares, por lo tanto, los derechos fundamentales puede ser vulnerados no solamente por el Estado sino también por particulares, esto lleva a algunos a sostener que los derechos fundamentales no sólo tendrían una eficacia vertical (frente al Estado) sino también una eficacia horizontal (frente particulares). 2. En cuanto a la causa de pedir o fundamento la acción de protección tiene por objeto amparar o proteger determinados derechos (no cualquier derecho es objeto del recurso de protección), todos los derechos respecto de los cuales se puede ejercer la acción de protección son derechos que se conocen como derechos de primera generación en donde no hay una prestación económica o un deber de hacer por parte del Estado (se garantiza la igualdad, la honra, la vida privada, la libertad económica, la libertad de conciencia, la libertad de enseñanza, la propiedad), por otro lado, no es objeto del recurso de protección, por ejemplo, la protección de la salud porque hay una demanda social, lo mismo sucede respecto del derecho de la seguridad social, la única excepción lo constituye el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Por lo tanto, la causa de pedir o el fundamente es mucho más restrictivo en materia de la acción de protección, en cambio las acciones contencioso administrativas (acción de nulidad y acción de plena jurisdicción) se pueden amparar en ilegalidades que atenten, por ejemplo, contra el derecho de la seguridad social y la protección de la salud. Para impugnar un acto de la administración del Estado vía recurso de protección dicho acto necesariamente tiene que privar, perturbar o amenazar alguno de los derechos que taxativamente enumera el art. 20 CPR, de lo contrario no se puede ejercer la acción de protección, ahora bien, en la práctica lo que se hizo es tratar de buscar el derecho que abarque la mayor cantidad de supuestos o casos de modo que se puede englobar varias situaciones que permitan ejercer la acción de protección (a esto se le llama “inflar un derecho”), este derecho por antonomasia ha sido el derecho de propiedad, la Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, de esta manera se considero que era derecho de propiedad el cargo, un recorrido de una empresa de buses, es decir, se produjo una hiperinflación del derecho de propiedad (en Chile los derechos frente a la administración del Estado se empezaron a proteger porque se entendían cubiertos bajo el concepto de propiedad). La hiperinflación o propietarización de los derechos llevo a que se abandonaran las acciones ordinarias, es decir, se ejercía la acción de protección porque ésta era mucho más rápida en cuanto a su tramitación. En conclusión la acción de protección es mucho más restringida en cuanto a los fundamentos o causas de pedir porque solamente se limita a determinados derechos, a diferencia de las acciones contencioso administrativas son mucho más amplias en cuanto a las ilegalidades que se puede cometer, pero en la práctica se produjo una hiperinflación o propietarización de los derechos, por lo tanto, se amplió el concepto de propiedad para poder cubrir situaciones que naturalmente no estaban abarcadas por la acción de protección. 54

3. En cuanto a los efectos las acciones contencioso administrativas, por regla general, producen efectos relativos (acción de plena jurisdicción) y en algunos casos efectos absolutos (acción de nulidad), en el caso de la acción de protección para determinar qué efectos produce se distingue cosa juzgada formal y cosa juzgada material, cuando hay cosa juzgada material se cierra la discusión, por lo tanto, no se puede volver a discutir esa materia entre las mismas partes, por el mismo objeto y por la misma causa de pedir (triple identidad), en cambio la cosa juzgada formal si bien produce efecto de cosa juzgada dentro de un proceso no impide volver a abrir la discusión sobre el tema, es decir, pueden haber elementos que permitan discutir el asunto en un juicio de lato conocimiento. Ahora bien, la doctrina ha señalado que la acción de protección produce cosa juzgada formal, mientras que las acciones contencioso administrativas siempre producen cosa juzgada material, la acción de protección produce cosa juzgada formal porque dicha acción, una vez que se acoge y se adoptan las medidas para restablecer el imperio del derecho, no impide que la persona ejerza las acciones jurisdiccionales que establezca el ordenamiento jurídico, es decir, la acción de protección ha operado con un carácter sólo cautelar para mantener lo que se llama el status quo, de tal manera que la cuestión de fondo o de lato conocimiento quedara entregado al tribunal competente a través del procedimiento que corresponda (procedimiento ordinario). Ahora bien, las medidas que puede adoptar un juez en materia de acción de protección son bastante amplias, porque puede adoptar todas las medidas que estime conveniente para restablecer el imperio del derecho, por ejemplo, hacer cesar una situación de hecho o de facto (ej. abrir un local de comida que se había cerrado), sin embargo una de las medidas que han adoptado los tribunal para restablecer el imperio del derecho muchas veces es declarar que el acto de la administración es ilegal, entonces cuando declaran, por la vía de la acción de protección, que el acto es ilegal declaran que el acto es nulo y cuando se declara la nulidad del acto se producen 2 efectos: - La declaración de nulidad del acto produce eficacia erga omnes (respecto de todos). - La declaración de nulidad del acto produce cosa juzgada material, es decir, no es necesario iniciar un juicio de lato conocimiento. En este caso se produce una coincidencia con la acción de nulidad, entonces si el acto ilegal proviene de un órgano de la administración del Estado, además se afecta uno de los derechos fundamentales enumerados en el art. 20 CPR y la única medida que se puede adoptar es la nulidad del acto parece que resulta más conveniente ejercer la acción de protección. En relación a los perjuicios la mayoría de la doctrina y los tribunales entienden que los perjuicios no pueden ser objeto de una acción de protección, por lo tanto, esas pretensiones se rechazan por los tribunales porque son propias de un procedimiento de lato conocimiento, sin embargo el profesor Eduardo Soto Kloss señala lo contrario, dicho autor señala que si bien no se trata de determinar los perjuicios al menos se declare el derecho a los perjuicios de tal manera que posteriormente de discuta sólo el monto (los tribunales no aceptan esta posibilidad).

b. El contencioso administrativo en la constitución de 1980 55

La Constitución de 1980 fue sometida a un plebiscito en septiembre del año 1980 y entró en vigencia el 11 de marzo de 1981, ahora bien el texto original de la Constitución de 1980 en su art. 38 señalaba que “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la administración del Estado, de sus organismos o por las municipalidades podrá reclamar ante los tribunales contencioso administrativos que determine la ley sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”, es decir, el texto original de la Constitución de 1980 mantenía el mismo defecto que la Constitución de 1925, esta última en el art. 87 establecía la existencia de tribunales contencioso administrativos. Por su parte en el original art. 79 CPP se señalaba que “La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la nación, se exceptúan de esta disposición el tribunal constitucional, el tribunal calificador de elecciones, los tribunales electorales regionales y los tribunales militares de tiempo de guerra. Los tribunales contencioso administrativos quedaran sujetos quedaran sujetos a esta superintendencia conforme a la ley”, por lo tanto, la ley puede crear tribunales (contencioso administrativos) fuera del poder judicial o dentro del poder judicial. Ahora bien el 3 de marzo de 1989 en el caso Carlos Parra Acuña con Municipalidad de Temuco la Corte Suprema a propósito del art. 38 y art. 79 CPR dijo “Los conflictos contencioso administrativos escapan actualmente al ámbito de la jurisdicción fijada en los tribunales ordinarios en el art. 73 de la Constitución Política de la República toda vez que en mérito del principio de la independencia y de la separación de los poderes y funciones públicas a los tribunales de justicia, salvo que la propia ley les otorgue competencia les está prohibido inmiscuirse en la resolución de los poderes legislativos y administrativos, si los tribunales ordinarios tuviesen jurisdicción residual en lo contencioso administrativo se convertirían en administradores por la vía de la sentencia”, es decir, la Corte Suprema señaló que en Chile la jurisdicción ordinaria no era competente para conocer de lo contencioso administrativo. Este fallo causó una gran indignación en esa época, ahora bien, en esa misma época se estaba viviendo un proceso de cambio político (transición) y dentro de ese proceso reconocieron todos los sectores políticos fue de que la Constitución de 1980 era bastante autoritaria, es por eso que se llego a un acuerdo político en virtud de la cual se pactó la prima gran reforma constitucional (54 reformas a la Constitución) a través de la ley 18.825, la última tuvo por objeto eliminar toda referencia en la Constitución a los tribunales contencioso administrativos, la mención a estos tribunales en la Constitución era el gran argumento para sostener que los tribunales ordinarios no tenían competencia para conocer de esta materia. De ahí en adelante nadie podía negar que la jurisdicción ordinaria en Chile es competente para conocer de lo contencioso administrativo. En conclusión hoy día en Chile los tribunales competentes para conocer por regla general de lo contencioso administrativo son los tribunales ordinarios, excepcionalmente se establecen contenciosos especiales a través de tribunales especiales (tribunales contencioso administrativos especiales, por ejemplo el tribunal de la contratación pública – este tribunal conoce de la nulidad del procedimiento en la adjudicación de un contrato 56

administrativo–, los tribunales tributarios y aduaneros, y los tribunales ambientales) o bien a través de un procedimiento especial (por ejemplo a propósito del reclamo de ilegalidad municipal y regional se establece que es competente la Corte de Apelaciones respectiva). Por lo tanto, si no hay un tribunal especial o una regulación especial la regla general hoy en Chile es que el conocimiento de las acciones contencioso administrativas están entregadas a la jurisdicción ordinaria. De forma paralela a este sistema puede haber un sistema cautelar constituida por la acción de protección. Proyectos de Tribunales Contencioso Administrativos en Chile. Proyectos de tribunales contencioso-administrativos en Chile 1. Proyecto Koch (1927): Osvaldo Koch, Ministro de Justicia de Carlos Ibáñez del Campo, fue quien propuso este proyecto. Este proyecto  Creaba un tribunal administrativo con jurisdicción en toda la republica, que conocía en única instancia (no cabía recurso de apelación).  El tribunal administrativo era un tribunal colegiado y estaba integrado por 4 ministros  Regulaba el procedimiento y establecía un plazo especial de prescripción de las acciones (de 6 meses a 4 años desde la fecha del acto que se impugna). La idea era un sólo tribunal, colegiado y en única instancia. 2. Proyecto Juliet (1945):  Buscaba crear un tribunal administrativo con residencia en Santiago, con competencia en todo el territorio de la república.  El tribunal estaba integrado por 5 Ministros.  Las materias, por regla general, eran conocidas por uno de los Ministros en primera instancia y por el tribunal en pleno en segunda instancia excluyendo al Ministro que conoció en primera instancia. Algunas materias (en donde había poco monto involucrado) eran conocidas por el tribunal en única instancia.  Aplica un procedimiento sumario y de plazo breve (6 meses para ejercer la acción). 3. Proyecto Zúñiga (1958)  Establece juzgados de primera instancia en todo Chile (en todas las provincias, en ese tiempo Chile no se dividía en regiones sino en provincias). Además había una Corte de segunda instancia integrado por 5 miembros en Santiago.  Establece una acción administrativa ordinaria, anulación del acto administrativo, interpretación, ilegalidad de normas inconstitucionales y posibilidad de indemnización de perjuicios. En estos 3 proyectos el tribunal tiene la facultad de pronunciarse sobre la inaplicabilidad de las leyes por inconstitucionalidad, es decir, no se requería ir a la Corte Suprema. 4. Proyecto del Colegio de abogados de Chile (1965):  Creaba una Corte Administrativa en Santiago con 7 miembros. 57

 Se establecía que para poder ejercer la acción contencioso administrativa primero había que agotar la vía administrativa, es decir, había que agotar todos los recursos administrativos.  Creaba un tribunal de conflictos en caso de contienda de competencia (integrado por 2 Ministros de la Corte Administrativa y 2 Ministros de la Corte Suprema). 5. Proyecto Lorca (1968):  Regula el procedimiento administrativo (etapa previa) y el proceso judicial contencioso-administrativo.  Establece la creación de tribunales contencioso-administrativos en todo Chile, pero con una particularidad, mientras éstos no se implementaran iban a ser competentes los tribunales ordinarios, es decir, lo bueno de este proyecto era que a falta de la existencia (práctica) del tribunal contencioso-administrativo iban a estar los jueces de letras para conocer de esta materia. 6. Proyecto Foncea (1969)  Este proyecto establece que son tribunales administrativos todos los jueces de letras en lo civil y las Correspondientes Cortes de Apelaciones. 7. Anteproyecto de la Subcomisión de Reforma Constitucional (1977): Esta subcomisión está en el marco de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, esta última funcionó entre los años 1974 al 1978 y en determinadas materias creo subcomisiones (ej. subcomisión del derecho de propiedad, subcomisión de orden público y económico, etc.), este proyecto establece:  Establece competencias compartidas, es decir en Santiago, Valparaíso y Concepción iban a existir tribunales administrativos, en las demás ciudades iba a ser competente un juez de letras de mayor cuantía, y en determinadas materias le correspondía conocer en primera instancia a un Ministro de Corte de Apelaciones. Luego se establece el sistema regular, es decir, para impugnar los actos (o resoluciones) de los tribunales administrativos de Santiago, Valparaíso y Concepción se debía recurrir a la Corte de Apelaciones y a la Corte Suprema (casación), si no habían tribunales administrativos eran competente los juzgados de letras y de sus resoluciones se podía recurrir ante la Corte de Apelaciones y ante la Corte Suprema (casación), si una materia estaba entregada a un Ministro de la Corte de Apelaciones se podía recurrir ante la Corte de Apelaciones (en pleno) y ante la Corte Suprema (casación)  Lo característico de este proyecto es que (a diferencia de los otros) coloca a los tribunales contencioso-administrativos dentro del poder judicial, es decir, bajo la superintendencia de la Corte Suprema. 8. Proyecto de Patricio Aylwin (1992)  Crea un Juzgado Administrativo en cada ciudad capital de región, estos juzgados iban a depender de la Corte de Apelaciones correspondiente a su territorio jurisdiccional, es decir, se establecía una primera y una segunda instancia.  Establece una acción de nulidad (plazo de prescripción 60 días), esta acción tiene por objeto lograr la declaración de nulidad del acto administrativo con efecto erga omnes. 58

 Establece una acción de indemnización de perjuicios (plazo de prescripción 2 años), esta acción corresponde a la acción de plena jurisdicción.  Establece una acción relativa a los contratos administrativos (plazo de prescripción 1 año). Algunos sostienen que la eliminación de los tribunales administrativos a nivel constitucional impide su creación a nivel legal, eso no es así, es decir el hecho de que hayan sido eliminados a nivel constitucional no impide que se puedan crear a nivel legal, de hecho hoy día tenemos una jurisdicción de familia, laboral, tributaria, aduanera y ninguna de éstas está reconocida a nivel constitucional, por lo tanto es perfectamente posible crear como tribunal especial un tribunal contencioso-administrativo, ahora bien, necesariamente van a tener que estar dentro del poder judicial y bajo la superintendencia de la Corte Suprema, porque la Corte Suprema exceptúa sólo a determinados tribunales de su superintendencia (exceptúa al Tribunal Constitucional, al Tribunal Calificador de Elecciones y a los Tribunales Electorales Regionales). El Contencioso Administrativo 1. Tribunales competentes: Por regla general le corresponde conocer de las acciones contencioso-administrativas a la jurisdicción ordinaria (tribunales ordinarios: jueces de letras en lo civil en primera instancia, Corte de Apelaciones en segunda instancia y Corte Suprema como tribunal de casación), salvo que haya un contencioso especial, porque si hay un contencioso especial se tendrá que seguir el procedimiento establecido en el contencioso especial. Ahora bien el contencioso administrativo especial no tiene una regulación uniforme en Chile. a.- Puede ser que la ley crea un tribunal especial. Por ejemplo: tribunal de la contratación pública, tribunal ambiental (puede por ejemplo anular la RCA), tribunales tributario y aduanero. La acción principal es de nulidad b.- En otros casos, lo que hace la ley es entregar el asunto a un tribunal ordinario. Por ejemplo: Juez de Letras. Esto ocurre en materia sanitaria (Art. 171 y ss). Esto difiere de la regla general porque se establece un juez expresamente que conoce del asunto y un procedimiento especial (plazos distintos), reclamo de ilegalidad (en materia municipal se ha aceptado que se vaya a la CA y luego posteriormente de casación según la jurisprudencia), todas las superintendencias tienen contencioso ante las CA, hay reclamos de nulidad dirigidos directamente a la CS (Art. 12: acción por desconocimiento de nacionalidad y lo interesante es que por la sola interposición se suspende el acto). Todos estos casos son acciones de nulidad regulado expresamente. 2. Acciones contencioso-administrativas que se pueden ejercer: En el sistema comprado particularmente en Francia la primera acción que surgió fue la acción de plena jurisdicción, recurso por exceso de poder, la acción de mera certeza o de interpretación en donde se le solicita al tribunal que declare el sentido y alcance de determinadas normas. En Chile frente a la ilegalidad de un acto administrativo (ej. un decreto alcaldicio que ordena el cierre de un edificio) lo que uno tiene que pedir es la nulidad del acto 59

(independiente de que el acto cause un daño o no), por lo tanto, la primera acción que hay es la acción de nulidad del acto administrativo, pero la pregunta es ¿Cómo se construye esta acción? Esto no está regulado de forma sistemática en nuestra legislación, es por eso que debemos recurrir en primer lugar a diversas normas positivas vigentes para tratar de hacer una construcción de la nulidad del acto administrativo en Chile, y en segundo lugar debemos atender a lo que señala la doctrina y la jurisprudencia. Por la vía administrativa: (por regla general: 5 días) -

Reposición.

-

Jerárquico.

-

Invalidación (de oficio o a solicitud de interesado en el plazo es de 2 años desde que se publica o notifica).

-

Dictamen CGR: Con el solo dictamen el acto no se invalida sino que instruye al órgano para que lo anule. La Contraloría no puede actuar como Administración Activa.

Por la vía judicial: 1.

Recurso de protección (lo más habitual). En rigor es una acción constitucional de carácter cautelar y no un recurso46.

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Debe haber una acción u omisión que sea arbitraria o ilegal. La expresión ilegal se refiere a actos administrativos reglados y la arbitrariedad está relacionada con actos administrativos discrecionales. Esto debe producir una amenaza, perturbación o privación de uno de los derechos enumerados en el artículo 20 CPR (esencialmente derechos de primera generación: libertades o igualdades). Debe presentarse dentro de 30 días corridos ante CA respectiva. Hoy día el derecho más invocado es el derecho de igualdad ante la ley. El profesor plantea que aquí hay un problema porque si se sostiene que toda ilegalidad es un atentado contra el principio de igualdad, se vulnera en parte con el requisito de invocar un derecho determinado. Se pide una Orden de No Innovar para suspender el acto si es que puede producir un daño irreparable y que se conoce en cuenta. La CA pide informe al recurrido. Cumplido el plazo, habiéndose emitido o no en el informe se dicta una resolución de “autos en relación” y la causa se ve previa vista de la causa. Si se acoge el recurso, la CA puede adoptar las medidas que considere necesarias para restablecer el imperio del derecho (numerus clausus). Una de estas medidas puede ser declarar la ilegalidad del acto y anularlo. La CA no está obligada anular. Esta resolución es apelable ante la CS y la CS se pronunciará respecto del fondo de la acción en segunda instancia dentro de 5 días hábiles. Originalmente eran 24 horas. Conocerá en cuenta y las partes de común acuerdo pueden pedir alegatos y la CS tomará esto en consideración. Esto llega a la 3era sala por regla general (Constitucional). ¿Qué efecto produce la sentencia? Produce cosa juzgada formal. Sin embargo, cuando se trata de actos administrativos y los tribunales declaran ilegal el acto: en este caso produce cosa juzgada material. De ahí en adelante no se discute la ilegalidad. 60

El recurso de protección en materia administrativa se ha ido desvirtuando porque se ha ido transformado en un juicio de lato conocimiento. Su finalidad en cuanto medida cautelar es que se suspenda el acto y la legalidad del acto se delega a un contencioso administrativo. Esta debiese ser la medida de protección adecuada. Sin embargo, el AA ha hecho que presentado el recurso, se dicta una ONI y siguen adelante analizando el fondo de la cuestión. Otro elemento es que en el marco de la protección se presentan recursos de inaplicabilidad ante el TC y se suspende el procedimiento y tarda alrededor de más de 1 año en resolverse. La desvirtuación del recurso se ha dado porque: i. se ha utilizado como mecanismo para resolver cuestiones de fondo. ii. mecanismo para resolver cuestiones de constitucionalidad de las normas.

2.

Contencioso administrativo especial creado por ley. Ejemplo: reclamo de ilegalidad municipal, etc. La ley puede: A. crear un tribunal especial (por ejemplo: tribunal de la contratación pública, tributario y aduanero, tribunal ambiental). Muchas veces se prefieren estos tribunales por su especialización. B. Jurisdicción ordinaria: primera instancia (J.L), CA, CS.

3.

Regla general: Nulidad de Derecho Público (Art. 7 CPR).

Por otro lado, tenemos la acción de responsabilidad que se vincula a la acción de plena jurisdicción, ahora bien, necesariamente la acción de responsabilidad está vinculada con el tema la responsabilidad patrimonial del Estado (cuando se causa un daño por una acción u omisión por parte de un órgano del Estado, particularmente por un órgano de la administración del Estado, hay un régimen especial en donde se han asentado ciertos criterios vinculados al régimen de responsabilidad, elementos que deben concurrir, reglas sobre prescripción, situación que se produce entre la administración y los funcionarios), en definitiva la acción de responsabilidad va encaminada declara que el acto es ilegal y que además procede la indemnización por parte del Estado. En cuanto a la acción de mera certeza o de interpretación en Chile los procesalistas desde hace mucho tiempo han discutido la posibilidad de que exista junto a una acción declarativa o de codena una acción de mera certeza jurídica, es decir, una persona se dirige a un tribunal no para que resuelva un conflicto (sino para que señale cómo se aplica el derecho), por ejemplo, una persona que obtiene la custodio de sus hijos y quiere salir al extranjero con ellos le puede preguntar al juez que normas se aplican, en materia de derecho administrativo en la práctica esta acción ha operado, por ejemplo, un servicio público quiere celebrar un contrato y no sabe si el contrato tiene que ser por licitación pública, licitación privada o trato directo, o bien, no se sabe si procede otorgar una subvención a una entidad con fines de lucro o solamente tiene que ser entidades sin fines de 61

lucro, todas estas dudas que se plantean dentro de la administración en la práctica tienen un órgano que da certeza, ese órgano es la Contraloría General de la República (porque la Contraloría emite dictámenes que son vinculantes para los órganos de la administración del Estado), entonces la acción de mera certeza en Chile ha sido absorbida por la facultad dictaminadora que tiene la Contraloría General de la República (art. 6 LOCCGR), ahora bien, el tema entró en crisis cuando un servicio público sostuvo una tesis distinta a la sostenida por la Contraloría, en 1994 Televisión Nacional de Chile pasó de ser público a empresa pública (esto tiene una serie implicancias. NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO 1. Origen. Es creación doctrinal, principalmente de Eduardo Soto Kloss. Esta propuesta no es tan original porque en 1986 el discípulo de Soto Kloss ya hablaba de una acción de nulidad. Más aún, anteriormente a esto, Mario Vernasquina (profesor de la Universidad de Chile) también recurrió a la Constitución de 1925 para hablar de una nulidad de derecho público y fue el primero en utilizar este término para diferenciarlo de la nulidad civil. 2. Fundamentos de esta acción. Se construyó esta teoría a partir del artículo 7 de la CPR: Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. // Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. // Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale. Es decir, es la propia CPR la que impone determinadas condiciones para la validez de la actuación de los órganos del Estado: i. investidura regular de sus integrantes; ii. dentro de su competencia; iii. en la forma que prescribe la ley. Si contravienen aquello, todo acto es nulo. El art. 7 de la CPR tiene carácter normativo y en virtud de su aplicación directa, es posible sostener que si un órgano de la administración dicta un acto que no cumple con las condiciones anteriores, este acto deriva en nulo y se puede ejercer una acción de nulidad en contra de este acto. 3. Características (Tesis Soto Kloss) En cuanto a sus características, debe verse los siguientes temas: i. Operatividad: requiere de declaración judicial y opera por el solo ministerio de la ley. Soto Kloss dice que esta nulidad opera de pleno derecho (opera por el solo ministerio de la ley). Esta postura que implica que la nulidad opera desde el inicio y no cabe su nacimiento si quiera; fue acogida por la Corte Suprema durante los años 90. Se base en: a.

Argumento literal: la propias palabras de la Constitución dejan claro de esta nulidad ipso iure. Esto es por las palabras “es nulo” y no dice “será declarado nulo/anulado”.

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b.

Argumento histórico: El art. 7 no fue creado bajo la Constitución de 1980 sino que sus antecedentes previos se encuentran en la CPR 1925 en su art. 4: “Ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunión de personas puede atribuirse ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo”.

c.

Pero también se apoya Soto Kloss en la CPR de 1833 en su artículo 160. Este artículo se discutió mucho su inclusión y se incorporó finalmente en el capítulo XI de las “disposiciones generales”: “ninguna magistratura, ninguna persona ni reunión de personas pueden atribuirse, ni a un a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derecho que los que expresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo”. Este artículo 160 fue conocido como el voto particular de Mariano Egaña y sostuvo que la intención suya fue que operara la nulidad de ipso iure. Esto se enmarca dentro de un contexto de consolidación de la República y en esta época también había mucho caudillaje, entonces lo que se quiso imponer fue un respeto a la autoridad. La intención fue establecer una regla clara y sólida para establecer una institucionalidad vigente y respetada. Después Soto Kloss matizará un poco esta afirmación en 1991 de que opera de ipso iure ya que aquello autoriza al particular a desacatar el acto de la Administración y esta fue la crítica de su momento porque estaba llamando a la desobediencia civil. Es así como afirma que en Chile nadie puede hacer justicia por su propia mano y debe el particular actuar ejerciendo la acción jurisdiccional y la sentencia será declarativa y no constitutiva porque constatará la nulidad ya producida.

ii. La nulidad no es saneable ni convalidable. Cuando hay atentado al principio de legalidad este saneamiento no cabe porque el acto es nulo de pleno derecho y este acto nunca existió ni nació a la vida jurídica47. iii. Es imprescriptible la acción. No se consolida el acto por el transcurso del tiempo. Durante los „90 se presentaron muchas acciones de nulidad de derecho público y fueron presentados por ex dirigentes y militantes de la UP y que eran políticamente opuestos a Soto Kloss. En año 1974 se dictó un DS de requisición de bienes y se quedó el gobierno militar con todos los inmuebles de los PC y PS y algunos sindicatos. Los partidos para protegerse transfirieron los inmuebles a particulares. Se ejerció acción de nulidad de derecho público contra el acto de requisición 20 años después. La CS aceptó esta teoría durante la década de los 90 y se declaró la imprescriptibilidad de la acción y se declaró que el Estado tiene el bien de restituir el bien o el valor de aquello, en caso de no existir o la indemnización. 4. Críticas a esta teoría i. Externa: El art. 7 se refiere a “Los órganos del Estado” y no a “los órganos de la Administración del Estado” por tanto se refiere a todos los poderes del Estado.

47

Es “nada” y la “nada” convalidada sigue siendo “nada”.

63

En Chile la inaplicabilidad por inconstitucionalidad ni siquiera conlleva nulidad de las leyes ya que tiene efecto desde la publicación de la sentencia y no opera con efecto retroactivos. Las leyes en Chile no son nulas de derecho público de ipso iure. El art. 7 CPR no se aplica a la ley por tener una regulación especial. Respecto del Poder Judicial se regula contra las resoluciones judiciales el incidente de nulidad, casación en la forma y fondo; hay acciones de nulidad especiales penales, en familia, etc. Entonces existe un sistema consolidado de nulidad contra las resoluciones judiciales. Si se dicta una sentencia contraria a la ley y no se presenta el recurso de casación queda firme. Soto Kloss responde que no entrará a la nulidad de los actos procesales y no explica el tema. El discípulo de Soto Kloss establece en el art. 76 que opera la cosa juzgada y al operar esto la sentencia se hace intangible. Al final el art. 7 se aplica solo a los actos administrativos como un contencioso general vs. los actos de la Administración. También podría agregarse el tema de la ubicación del art. 7 por estar en las bases de la institucionalidad de la CPR y que se debería aplicar a todos los poderes del Estado. ii.- Interna: -

No aplica esta sanción el principio dela proporcionalidad porque no se respeta la relación directa entre gravedad de la sanción con la gravedad de la acción. Esto es porque cualquiera sea el vicio, la nulidad es radical y no se puede sanear ni convalidar.

-

Por otro lado, no se puede sostener que la nulidad opera ipso iure porque el art. 3 i. final de la Ley de Procedimiento Administrativo señala que “Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia (…)”, el hecho de que el acto administrativo se presuma legal significa que mientras que la autoridad judicial no declare la nulidad del acto administrativo este último produce todos sus efectos. Soto Kloss responde que esa norma es inconstitucional.

-

Art. 63 LOCBGAE° La nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que se firme la declaración de nulidad, figura que se conoce por la doctrina como funcionario de hecho.

¿QUÉ QUEDA HOY EN DÍA DE LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO? i. La nulidad de derecho opera ipso iure. En el supuesto original que planteaba Soto Kloss señala que la nulidad de derecho público opera de tal manera que el destinario del acto puede desobedecer el acto. Sin embargo, frente a las críticas señala que requeriría pronunciamiento judicial. Pero la sentencia, que se pronuncia sobre la nulidad es declarativa, no constitutiva. En la práctica significa que mientras no haya sentencia judicial, se entenderá que el acto existe. El año 2003 se dictó la ley 19.880 y ésta en su art. 3 define al acto administrativo y su inciso final dice que los actos administrativos se presumen legales. Por tanto, los actos administrativos son anulables. Soto Kloss dice que el art. 3 es inconstitucional por ser 64

contrario al art. 7. En la realidad opera y tiene validez el art. 3 que establece la presunción de legalidad y la CS confirma aquello. El profesor, considera que sólo se aplicara la nulidad de pleno derecho en los casos en que exista un error manifiesto grotesco, y evidente. Sin embargo, la regla general es que no sea así sino que son anulables. Por otro lado también se contemplan la existencia de vicios no invalidantes, remisión Bermúdez. ii. La nulidad no es convalidable. -

Caso de la investidura.

Conjunto de actos necesarios para radicar la titularidad de un órgano público en una o más personas. Hay distintos actos administrativos relacionados con la investidura: i) El acto de nombramiento, en virtud de esto se produce el acto de asunción al cargo y hay investidura; y ii) En virtud de su investidura dicta una serie de actos administrativos. Si no está investida de manera regular, los actos que dicten es nulo de pleno derecho según Soto Kloss El acto administrativo de nombramiento que se encuentra contenido en un Decreto Supremo, tiene que pasar por la Contraloría General de la República para el trámite de toma de razón. Sin embargo, la ley permite que por razones de buen servicio una persona asuma su cargo antes de que la Contraloría tome razón (Art. 16 del Estatuto Administrativo, art. 10 LBPA). Puede suceder que la CGR represente el acto y lo devuelva por no cumplir con los requisitos para estar en el cargo y debe cesar de inmediato en su cargo. Todos estos actos serían nulos por haber una causal de investidura irregular según la tesis de la nulidad de pleno derecho. Esta es la figura del funcionario de hecho. Para la teoría de la nulidad de derecho público este acto no vale y esta figura sería inconstitucional. Art. 63 Ley 18.575: el nombramiento es nulo y los actos dictados intermedio son válidos. Artículo 63.- La designación de una persona inhábil será nula. La invalidación no obligará a la restitución de las remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable. La nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la declaración de nulidad. Por tanto habría una eventual contradicción entre la teoría de la nulidad de derecho público y el art. 63 LBGAE. Este artículo es para temas de seguridad jurídica y protección a los 3eros. Esta norma del art. 63 estaba desde antes enunciada en el art. 16 del Estatuto Administrativo del año 1988 y esto se remite al año 1950. El nombramiento regirá desde la fecha indicada en el respectivo decreto o resolución o desde cuando éste quede totalmente tramitado por la Contraloría General de la República. Si el decreto o resolución o si el decreto o resolución 65

ordenare la asunción de funciones en una fecha anterior a la de su total tramitación, el interesado deberá hacerlo en la oportunidad que aquél señale. En este caso y si el interesado hubiere asumido sus funciones, el decreto o resolución no podrá ser retirado de tramitación ante la Contraloría General de la República. Si este organismo observare el decreto o resolución, esta determinación será comunicada al interesado, quien deberá cesar en sus funciones. Las actuaciones del interesado efectuadas durante ese período serán válidas y darán derecho a la remuneración que corresponda Esta norma del Estatuto Administrativo introducida en 1999, no era original del Estatuto sino que fue tomada de las Partidas, en ellas se dictó esta misma norma pero respecto de los jueces que fueron nombrados y no tenían requisitos para ser nombrados jueces. No obstante aquello, esto se remite al Digesto y que fue escrito por Ulpiano y este se pronuncia sobre los actos dictados por un pretor que posteriormente fue sabido que era esclavo y sus actos dictados entremedio fueron válidos. Principio de Trascendencia El art. 13 consagra el principio de no formalización, sin embargo, en este artículo, encontramos otro principio señalado en el inciso ii, el que sostiene que el vicio de procedimiento de forma o de fondo sólo produce la nulidad del acto, cuando (i) con ocasión de la naturaleza del acto se trata de un requisito esencial y a su vez que (ii) se genere un perjuicio a un tercero. Por ejemplo: la invalidación siempre requiere audiencia previa del afectado y si se salta esta audiencia y se quita una pensión, hay vicio de procedimiento y que es trascendente. Por otro lado, si la autoridad sanitaria aplica una multa y la invalida sin audiencia del afectado, el acto es válido porque no hay perjuicio y por tanto no hay trascendencia. El inc iii por su parte, prevé el principio de conservación. Artículo 13. Principio de la no formalización. El procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aquéllas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares. El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado. La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros. iii. Imprescriptibilidad de la acción de nulidad de derecho público La prescripción busca como institución seguridad jurídica. Sostener que una acción es imprescriptible, plantea un serio cuestionamiento al fundamento de la prescripción, cual es, la consolidación de determinadas situaciones a lo largo del tiempo. En el ámbito del derecho privado y público existen acciones imprescriptibles pero son excepcionalesy no plantean mayores cuestionamientos en torno a su naturaleza. 66

A falta de norma de prescripción, debe aplicarse el CC y estas normas son reglas generales y por regla general prescriben las acciones en el plazo de 5 años. SOTO KLOSS sostiene que esta es una acción constitucional y que es en contra del Estado y no estamos en relaciones entre particulares y por tanto no es aplicable el Código Civil. Para el Prof. CORDERO, Soto Kloss incurre en un error, ya que conforme al art. 2497 la prescripción opera a favor y en contra del Estado.: Art. 2497. Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo. DOMINGO HERNÁNDEZ dijo que si los jueces acogieran una demanda que dice que la acción es imprescriptible, los jueces estarían cometiendo prevaricación al fallar contra ley expresa a sabiendas. Esa opinión importó poco porque la CS durante toda la década de los 90 aceptó la imprescriptibilidad de manera uniforme y constante extendiéndose incluso a sus efectos patrimoniales. Pero el año 2000 la jurisprudencia de la Corte Suprema cambió en los siguientes fallos “Aedo Paulina con Fisco” del año 2000, “Eyzaguirre Cid, Germán con Fisco” del año 2007. En el caso Paulina Aedo con Fisco que recae sobre requisición de bienes bajo el régimen militar por un Decreto Exento N° 77 y un DS N° 576 de 1978. La demanda se presentó en 1996 y se resolvió en primera instancia por un JL de Santiago en 1997. Paulina Aedo hizo lo que muchas personas ya habían hecho anteriormente. Pero el año 2000 se produce un cambio en donde se pidió que se declara la nulidad de derecho público de estos dos actos administrativos que permitieron la requisición del bien; y pidió que se le reivindicara el inmueble y además que se le indemnizara los perjuicios sufridos por todo el tiempo que el inmueble no estuvo en su poder. Tribunal de 1era instancia acoge la demanda, el Fisco apela ante la CA de Santiago y este confirma el fallo. El Fisco presentó un recurso de casación en el fondo y planteó 5 causales de casación: y uno de estos argumentos era el de la prescripción que se aplicaban las normas generales del Código Civil. La sala estaba integrada por Enrique BARROS como abogado integrante, quienestableció la siguiente regla: (i) La acción de nulidad de derecho público es imprescriptible, sin embargo, (ii) las acciones patrimoniales que son consecuencias o derivan de la acción de nulidad prescriben conforme a las reglas generales y esta regla general, en principio, es de 5 años. Por tanto se acogió la nulidad de derecho público pero no se dio lugar a que se restituyera el bien y se pagara la indemnización. Después este plazo de 5 años se matizó por la jurisprudencia según la situación particular; la responsabilidad extracontractual es de 4 años, los bienes muebles es de 2 años, etc. En el caso “Eyzaguirre Cid, Germán con Fisco” (2007) está vinculado de una acción de nulidad y una acción de indemnización por perjuicios. Era lógico que la Corte Suprema en este caso aplicara el criterio del caso Paulina Aedo. El año 2006 se integró a la Corte Suprema Pedro Pierry y conoció esta causa. Acá la Corte Suprema dijo algo distinto y complicado. Aquí sigue la clasificación de las acciones contencioso administrativas francesas. Las dos principales acciones eran la de nulidad y la de plena jurisdicción o de 67

derechos. En el caso del juicio de reparación de derechos, la autoridad puede declarar ilegal el acto pero lo hace para reparar el perjuicio pero no para declarar una nulidad erga omnes como la nulidad. Dice la CS que debe distinguirse de las acciones de nulidad pura porque pueden ser ejercidas éstas por cualquier persona que tiene interés, de carácter objetiva, y además se caracteriza esta acción por producir efectos erga omnes y este acto se entiende nulo respecto de cualquiera. Finalmente: “esta acción debe estar expresamente establecida por la ley”. Por ej: el reclamo de ilegalidad municipal. Esta acción es distinta de la acción declarativa de derechos, que es aquella que busca el resarcimiento o reparación del daño sufrido. Esta acción es distinta porque solo la puede ejercer el titular de un derecho, si es acogida esta acción produce efectos relativos, esta acción prescribe conforme a las reglas generales. En esta acción la ilegalidad se declara solo para efectos de ese juicio para obtener la reparación pero este acto sigue vigente si es un acto de efectos generales. En este caso, Eyzaguirre ejerce la nulidad con objeto de obtener una reparación patrimonial y por tanto la CS dice que no se está frente a una acción de nulidad pura sino que una acción de plena jurisdicción y por tanto esta acción es prescriptible según las reglas generales. Respecto de la acción de nulidad pura, este fallo no dice que dicha acción sea imprescriptible. En resumen, en este caso la Corte Suprema está diciendo que si se ejerce la acción de nulidad conjuntamente con una acción patrimonial (acción de contenido patrimonial), esa acción en su totalidad es prescriptible. Esta distinción la hace siguiendo el sistema francés. Hasta el día de hoy en el año 2013 sigue la Corte Suprema con algunas de estas sentencias. Y el tema de la prescripción hoy no es un tema; pero se sigue ejerciendo la acción de nulidad. ¿Para qué sirve la acción de nulidad de derecho público? Es una acción ordinaria que se ejercerá como una alternativa dentro de todo el abanico de acciones posibles. Pero en Chile, ha asumido el carácter de contencioso general y se recurre a la nulidad de derecho público en caso de que no hay un contencioso especial. CAUSALES DE NULIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO.

Antes de explicar las causales, deben verse tres principios básicos que rigen en el sistema continental Europeo. Estos principios son: 1. La nulidad del acto administrativo no se rige por el derecho común o las reglas civiles. El acto administrativo está dominado por el principio de legalidad. En cambio, el acto jurídico/contrato está dominado por el principio de la libertad (autonomía de la voluntad, libertad contractual, etc.). Estos son principios opuestos, en el primer caso actúa la autoridad con poder público y en el segundo actúa el particular con una libertad eminente. La nulidad es una sanción y esto implica una limitación a la voluntad. Por esto las causales de nulidad son limitaciones a la libertad de la persona. Por otro lado, el Estado no tiene libertad. En materia civil, cualquier causal de nulidad debe estar prevista en la ley. Si no 68

está expresamente prevista en la ley, no existe y pueden celebrar dicho contrato. Sin embargo, en materia de acto administrativo en principio no debe haber causales de nulidad. Hay una gran causal: por regla general, todo acto ilegal debiese ser nulo. La gran causal en esta materia es la ilegalidad. Sin embargo, muchos autores y la jurisprudencia proyectan las causales de nulidad civilista al ámbito administrativo. 2. El principio de conservación. Este principio tiene un presupuesto: el acto administrativo es la manifestación de una potestad pública, y como tal, pretende satisfacer un interés general. Por lo tanto, la última ratio para reprimir un acto administrativo es la nulidad y antes la autoridad debe adoptar todos los mecanismos o medios que estime necesarios para conservar el acto.Este principio es muy reiterado en la jurisprudencia actual de la Corte Suprema. 3. Frente a un vicio del acto administrativo se establecen diversos niveles de sanción. La regla general es que si estoy frente a un vicio de un acto administrativo (ilegal), el acto es anulable. Esto significa que se presume legal y produce sus efectos mientras la autoridad competente no declare que el acto es nulo. Sin embargo, puede suceder que el vicio sea más grave y sea evidente y manifiesto. Por ejemplo: se dicta un DS y no se toma razón, llega un intendente y dicta un indulto. Los típicos casos son la incompetencia absoluta de la autoridad, ausencia de procedimiento formal. En este supuesto hablamos de nulidad de pleno derecho (es excepcional ya que las causales están expresamente señaladas en la legislación, como por ejemplo en España). Opera por el solo ministerio de la ley y es imprescriptible. En cuanto a la gravedad, puede haber un vicio no tan grave ni es trascendente. Se le denomina vicios no invalidantes. Este supuesto está dominado por la trascendencia. En este caso podrá dar lugar a la responsabilidad del funcionario. Por tanto, los actos administrativos se gradúan según la gravedad del vicio y la regla general es la anulabilidad. CAUSALES EN CHILE Elementos del acto administrativo: 1. Elementos subjetivos. a.

Investidura

b.

Competencia

2. Elementos objetivos. a.

Motivos o Fundamentos: de hecho y de derecho. La ley establece que los actos deben ser fundados. La fundamentación expresa en el acto administrativo es llamada motivación.

69

b.

Objeto. La decisión que se va a adoptar.

c.

Fin: debe dictarse para el fin público previsto por la ley.

3. Elementos formales. a.

Procedimiento

b.

Forma del acto - Vistos: Normas que autorizan actuar. - Considerando: Relación circunstanciada de los hechos. -

Firma.

A partir de los elementos del acto administrativo se pueden sacar las causales. No obstante aquello debe recordarse que la gran causal era la ilegalidad. Elementos del acto administrativo. Subjetivos. Investidura Competencia Objetivos. Motivos o Fundamentos: Objeto. Fin.

Causales - Investidura irregular. - Incompetencia de la autoridad -

Ausencia de motivos o Ilegalidad de los motivos48. Ilegalidad en el objeto. Desviación de poder. Acto contrario a un fin público. Formales. (i)Procedimiento; (ii) Forma del Vicio de forma, ya sea en el procedimiento acto. o en el acto mismo. Las causales más discutidas son la desviación de poder y la ausencia de motivos o ilegalidad de motivos. En cuanto a la ilegalidad de motivos, debe tenerse en cuenta que todo acto tiene motivos según la ley y ésta prevé motivos fácticos para realizar el acto administrativo. Si la ley no faculta para sancionar, no hay motivo jurídico y si faculta para sancionar pero se hizo mal, no hay motivo fáctico. La ilegalidad en los motivos está vinculada con las potestades discrecionales de la autoridad. La discrecionalidad no puede caer en arbitrariedad (que no sea razonable). Y 48

Por ejemplo, se dicta una ley y ninguna ley faculta para dictar el acto, o bien ilegalidad de los motivos. Puede suceder que los motivos que me sirve para dictar el acto administrativo sean contrario a Derecho, sobre todo se verifica con ocasión de los actos discrecionales, por ejemplo sanciono a una persona que no cometió una infracción, aquí falta un hecho.

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para ver esto, debe verse los motivos y si es arbitrario es ilegal. Se exige que en el ámbito discrecional la autoridad fundamente su decisión. Cuando no hay motivación del acto, se comete un vicio de forma. Pero puede suceder que no haya motivos que coincida con la realidad y esto lleva a un vicio en el acto en sí mismo. 04/09/2013 Caso Camacho-Santibáñez con Fisco (2006) En el año 2006, la C.S la Corte Suprema, dictó una sentencia muy importante. Se trata de una causa de naturaleza pesquera, en donde para otorgar permisos de pesca hay cierto orden de prelación. Lo que sucedió fue que la autoridad actuando ilegalmente, cambió el orden de prelación afectando a Camacho-Santibáñez. Camacho impugnó este cambio del orden de prelación, pues en el lugar en que quedó en la lista era muy por debajo de la posibilidad. Camacho impugnó la sentencia mediante nulidad de derecho público y la Corte Suprema dictó una sentencia en la que dijo (a modo de resumen) Los vicios del acto pueden ser externos o internos. Respecto a los vicios externos, son básicamente tres: investidura irregular, incompetencia, de forma. Los demás son vicios internos: motivos, vicios de poder, objeto, etc. Y la frase de la C.S dice: Sólo son causales de nulidad de derecho publico aquellos vicios externos que enuncia el Art 7 de la C.P.R. Es decir, investidura irregular, incompetencia y vicio de forma. La C.S dice en el caso de Camacho con Fisco, no se aprecia ninguno de los tres supuestos. Acá se tomó una decisión, en donde el objeto de la decisión adolece de un vicio de ilegalidad interno, pero que no es causal de nulidad de derecho publico y por tanto no procede declararla. A lo más este vicio se va a regir por el Art 6 de la C.P.R que se remite al Legislador, quien debe determinar cual es la sanción aplicable. Por lo tanto acoge la Casación y sostiene que se rechace la demanda, porque la causal invocada no es causal de derecho publico. En resumen, en Camacho con Fisco, la C.S sostuvo que sólo son causales de nulidad las mencionadas en el Inc 1° del Art 7 de la C.P.R. Problema: nos encontramos con un acto que es ilegal, en el objeto, en la decisión. pero no lo puedo anular. Porque la ley no dice nada. Sobre esta materia algunos autores propusieron diversas cosas, si la Corte dice que hay que ir a la legislación, hay que ir al Código Civil (Tesis de Bermúdez) supletoriamente y la ilegalidad del objeto se sancionaría en base al Art 1462 del C.C "Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público chileno"49. Como consecuencia de ello se debería pedir la nulidad absoluta del acto y no la nulidad de derecho público. Esta tesis acomoda mucho a los jueces, aunque no van a aplicar el Código Civil y la verdad es que desde el punto de vista dogmático es pobre y desde el punto de vista práctico es sencilla. Pues aplicar de plano el sistema de nulidad civil al acto administrativo, es incompatible de fondo, pues lo civil se sustenta en el principio de la autonomía y libertad contractual, mientras que el acto administrativo se rige por el principio de legalidad.

49

Al respecto señala “La solución está en el mismo art. 7 inc. 3°, que remite la sanción a la ley, la que en este momento no es otra que el Código civil en su art. 1462”.

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Sin embargo, Camacho no es un fallo tan malo, lo que hace es restringir las causales de nulidad de derecho publico, pues dice sólo son causales de nulidad las mencionadas en el inc. 1° del art 7 de la C.P.R. Pero podríamos pensar que esas son causales especialmente graves de nulidad de derecho público. Entonces podríamos aceptar que cuando concurren estas causales podemos hablar de nulidad de pleno derecho, como ocurre en el derecho comparado. Cuando una autoridad actua sin competencia, sin investidura o fuera de forma, es nulo de pleno derecho y por tanto no podría haber convalidación y la accion sería imprescriptible50. En otros ordenamientos, como Francia existe la vía de hecho. Tiene lugar cuando el vicio de la autoridad es tan grosero, que el acto, no es acto, sino simplemente un hecho. Por lo tanto, no es necesario ir a contencioso administrativo, sino a jurisdicción civil para que se restablezca el derecho afectado. En España, existe una ley que se llama "Régimen jurídico de las administraciones publicas" Ley 30-1992. Esta ley, recoge esta idea de separación entre nulidad de pleno derecho y anulabilidad. Así en el Art 62 contempla la Nulidad de pleno derecho y enumera causales mientras en el Art 63 contempla la Anulabilidad. Existe nulidad de pleno derecho en España, pero son causales excepcionales, establecidas por la ley. Pues mutatis mutandi la Nulidad de Pleno derecho es como una especie de inexistencia. Ergo si no estoy en las causales del Art 7, se encasillan dentro de una regla general; anulabilidad del acto, que parte de la base de que el acto se presume legal. Por lo tanto, por regla general si el acto es legal, la ilegalidad es causal de nulidad por sí misma. No hay porque establecer causales de nulidad del acto administrativo. Si el acto es ilegal, es nulo. La ilegalidad conlleva nulidad. Si los actos se presumen legales, toda ilegalidad conlleva a la declaración de nulidad, con algo adicional (partiendo de la presunción de legalidad, entendiendo de que cualquier ilegalidad conlleva esta nulidad por regla general) eliminaría el estar de modo permanente con esta acción, pues se trata de una acción cierta, que puede ser prescriptible y aplicando la regla general de 5 años. Pues sólo son imprescriptibles aquellos vicios considerados graves y bajo las causales que son estrictas. Sólo la nulidad de pleno derecho es imprescriptible. Asimismo pueden haber vicios de menor envergadura: los vicios no invalidantes. Se basan en el principio de trascendencia. Art 13 de la ley 19880. Para que se produzca el vicio, debe afectar sustancialmente y provocar un perjuicio. Si no afecta un requisito esencial y no provoca perjuicio, hay un vicio no invalidante subsanable por el principio de conservación y podría no haber sanción. Camacho con Fisco, según el profesor, era la oportunidad de construir una teoría de la nulidad de forma más coherente. Nulidad de pleno derecho respecto de aquellos actos que 50

Esta idea de pensar en una nulidad de pleno derecho ante vicios evidentes, no solo se puede aplicar a los vicios que comete la administración, sino también a los vicios del poder legislativo y por qué no a actos judiciales pero cuando nos encontramos con autoridades que no están investidas, son absolutamente incompetentes o una autoridad que no respeta los mínimos de las formas, como ocurre en el caso señalado. 72

claramente son inexistentes. Regla general de anulabilidad con regla de prescripción y la existencia de vicios no invalidantes. El año 2010, la Corte Suprema en el caso ESBÍO 2011 Considerando 10° volvió a pronunciarse sobre el punto, señalando que son causales de nulidad de Derecho Publico: ausencia de investidura regular, incompetencia, inexistencia de motivo legal o motivo invocado, existencia de vicio de forma y procedimiento en la declaración del acto, violación de ley de fondo y desviación de poder. En esta sentencia la C.S dijo que son causales de nulidad de derecho público, las mismas causales de nulidad de un acto administrativo. Por lo tanto la acción de nulidad de derecho público, es un contencioso administrativo general. Que lo asimila a partir de esta sentencia que se ha repetido con posterioridad. Se pensó que con Camacho con Fisco la C.S iba a reducir las causales, pero en el 2011, con este segundo fallo, volvió a ampliar el espectro. La acción contencioso administrativo general para impugnar un acto administrativo en Chile, a falta de un contencioso administrativo especial. En Chile, falta un sistema coherente y que dé seguridad jurídica acerca de la Nulidad de Derecho público, su aplicación; así como también de proporcionalidad, que no es sino aplicar reglas de prudencia que son inherentes al aplicador del derecho. Esto es conforme a la naturaleza y entidad del vicio es la sanción que voy a aplicar. ASPECTOS PROCESALES DE LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO A) Tribunal Competente: para conocer de esta acción, por regla general es competente el juez de letras del domicilio del demandado. Ej: Si se quiere pedir la nulidad de derecho público de una resolución del intendente de la Región de Valparaíso. El intendente actúa por el Estado, y como tal es representado por el Consejo de Defensa del Estado. Ergo, el domicilio está en Santiago, pero también tiene domicilio en las comunas asientos de Corte. Así en ellas hay un Abogado Procurador Fiscal de la Región. Por tanto se debe demandar por los actos del intendente al Fisco, representado por el Abogado Procurador Fiscal. B) Procedimiento: No procede el Juicio de Hacienda, porque tiene una finalidad patrimonial, por lo que si ejerzo una acción de nulidad pura, es mediante procedimiento ordinario de mayor cuantía. C) Suspensión del Acto Administrativo. La regla es la ejecutividad del acto, por lo tanto ya sea que haya impugnación administrativa o judicial del mismo, no se suspende su ejecución. Pero ello puede causar un daño irreparable o resulte imposible la ejecución de lo resuelto en caso de acogerse el recurso (Art 57 LBPA). La suspensión del acto administrativo se puede pedir mediante una medida precautoria. Esta medida sería una fundada en el 298 del C.P.C. Una medida Innominada, pues el juez puede ordenar medidas que no estén contempladas en el código. EN LO PRINCIPAL: DEMANDA NULIDAD DE DERECHO PUBLICO; PRIMER OTROSÍ: MEDIDA PRECAUTORIA o SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMMINISTRATIVO (Algunos colocan Orden de No Innovar, lo que es incorrecto,

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porque sólo se piden en las Cortes). El juez no puede oficiosamente decretar la suspensión mediante una precautoria sobre este punto. La ONI, aparece con ocasión del Recurso de Protección. Tomaron la figura de la ONI, de la apelación que sólo se otorgaba en efecto devolutivo. Pero podemos apreciarla en otros mecanismos administrativos como el Reclamo de Ilegalidad Municipal, en donde en estricto rigor consiste en la Suspensión del Acto mismo y se aprecia un trasplante de la ONI originaria de la Apelación a otras instituciones. En la LOC Municipalidades, su art 151 señala que la C.A puede decretar una orden de no innovar en caso de que pueda provocarse un daño "irreparable"; también aparece en el Art. 102 en materia de Gobierno y administración regional, en reclamo de ilegalidad regional, también la C.A puede decretar una orden de no innovar en caso de que pueda provocarse un daño "irreparable", por lo tanto se trata de una expresión general. Si la ejecución de un acto administrativo, gozando de ejecutividad y habiendo sido impugnada, puede provocar este daño irreparable o resulta imposible la ejecución de lo resuelto en caso de acogerse el recurso, el juez puede decretar como medida cautelar la suspensión del acto administrativo. Enerva la ejecutividad del acto mientras se lleva adelante el juicio. El típico ejemplo, el alcalde, puede decretar la demolición de un edificio. Porque no tiene permiso, porque no se encuentra en buenas condiciones, etc. Pero puede ocurrir que ese edificio se esté tramitando su declaración de monumento histórico, entonces, si se demuele, el edificio y monumento histórico, se va a producir un daño irreparable. D) LEGITIMADO ACTIVO: para ejercer la acción, nadie discute, que sea el titular de un derecho. ¿Puede ejercerlo quien solo tenga un interés? Hay que distinguir: - Quien tiene un Simple Interés: aquel que busca velar porque se respete el ordenamiento jurídico. - Quien tiene un Interés Directo o Legítimo: es un acto que si bien no afecta mis derechos afecta un espacio vital51. Ej.: una persona a la que un edificio le tapará la vista. Si bien no existe un derecho a la vista, tiene un interés directo en que un edificio no se construya en determinado espacio físico y por tanto puede ejercer la acción de nulidad. Se ha dicho que es una acción objetiva, pues busca determinar si el acto esta efectuado conforme al ordenamiento jurídico. Lo único que hace el que tiene interés directo es abrir las puertas para la revisión judicial de ese interés. ¿Debe ser individual o colectivo? El interés individual no hay duda, pero del ¿colectivo? Me interesa que se respeten intereses que a una colectividad le atañe. Utilizan la acción de nulidad de forma instrumental, para lograr un objetivo de común interés. Ej. Termoeléctrica en zona mapuche Estamos hablando del consumidor, salubridad pública, urbanismo, medio ambiente, etc. Son todos intereses supraindividuales. Respecto de ello, no hay nada en la ley, salvo el Art 21 de la ley 19.880. Señala que puede ser parte dentro de un procedimiento, no solo los titulares de derechos, sino también los titulares de intereses individuales o colectivos. 51

Soto Kloss, dice que tiene que haber un interés directo. Asimismo Pierry, porque le gusta la doctrina francesa. Soto Kloss, porque es muy conservador. 74

El problema es que esa norma está dentro del procedimiento administrativo, no es judicial. Por lo que podríamos pensar que no se aplica, en procedimientos judiciales. Pero hay una respuesta muy razonable. Si el titular de un interés colectivo ej.: ONG, Greenpeace, Defendamos la ciudad, etc. Si esas organizaciones pueden participar en el procedimiento administrativo, invocando intereses colectivos, pudiendo rendir pruebas, presentar informes, impugnar mediante recursos, etc., por un principio de coherencia se ha aceptado su participación en sede judicial no cerrando las puertas a dicha posibilidad. Hay jurisprudencia, a propósito de Fedach con Fisco, año 2013 enero, donde la C.S le reconoció a una entidad gremial, la legitimidad para ejercer la acción de nulidad de derecho público, como acción colectiva. STC redactada por Pedro Pierry.

CONTENCIOSOS ESPECIALES. Junto con la acción de nulidad de derecho público tenemos contenciosos especiales que pueden ser entregados a un tribunal especial o a un tribunal ordinario. a. Tribunales especiales.

1. Tribunal ambiental. Hasta ahora sólo ha dictado dos sentencias. Quien vela porque se cumpla la RCA es la Superintendencia del medio ambiente (véase Caso Pascualama).

2. Tribunal de la contratación pública. Está en la ley 19.886. Conoce de cualquier cuestión que se suscite desde que se publican las bases hasta que se adjudica el contrato. “Art. 24. El Tribunal será competente para conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos regidos por esta ley”. 3. Tribunales tributarios - aduaneros. En materia tributaria, el SII es un órgano de la administración del estado, y como tal tiene una serie de mecanismo de control del contribuyente (impuesto a la renta, de herencia, etc.). Es muy habitual que se emitan actos administrativos (“giros”) de parte del SII para efectos de fiscalizar. Conoce de demandas contra el SII. Critica: se recurre muy poco a estos tribunales. b. Tribunales Ordinarios. El legislador estima que no es necesario constituir un tribunal especial. 1. Jueces de letra (vgr. Reclamo sanitario o laboral). 2. Corte de Apelaciones (vgr. Ilegalidad municipal o regional) 75

3. Corte suprema (vgr. Desconocimiento de la nacionalidad) Características respecto de estos Tribunales. 1. En Chile los contenciosos especiales no tienen una regulación uniforme, porque el legislador determina distintos tipos de tribunales. Hay distintos procedimientos. En algunos casos se aplica el juicio ordinario, en otros el juicio sumario, en otros un juicio especial como ocurre en materia de municipalidades.

2. Los contenciosos especiales tienen por principal finalidad obtener la nulidad del acto administrativo. Sin embargo, y de forma excepcional, la ley a veces permite plantear una acción de perjuicios, pero esto es algo muy excepcional, no es su objetivo, por ejemplo, en materia municipal, si uno está frente a un acto u omisión ilegal del alcalde o sus funcionarios, puede reclamar ante el alcalde. Si resuelve negativamente, acudo a la Corte de Apelaciones, se puede pedir que se declare el derecho a los perjuicios (no que se determinen), luego la cuantificación del perjuicio se ve en un juicio posterior. Problema: ¿Cómo se coordinan los contenciosos especiales con la acción de nulidad de derecho público? Tengo un contencioso especial que está expresamente regulado en la ley. Se habla de coordinar porque colocaremos el caso del tribunal tributario - aduanero: Se emite un giro, y se pide la nulidad de ese acto. ¿Por qué no voy de nulidad de derecho público? Con éste se obtiene el mismo objetivo; se anule. La pretensión sigue siendo la misma. Algunos autores sostienen que el contencioso especial desplaza la nulidad de derecho público (Pierry). Otros dicen que la acción de nulidad de derecho público es independiente al contencioso especial de tal manera que se puede elegir (Soto Kloss). La jurisprudencia ha aceptado que se puede llevar en paralelo, aplicando un criterio de prudencia, porque para frenar los temas de inseguridad jurídica, está aplicando las instituciones de Litis pendencia y la cosa juzgada, por ejemplo, Caso Municipalidad de Vitacura, otorgó permisos de edificación los vecinos enojados, efectúa un reclamo de ilegalidad municipal que es rechazado por lo que se va a la CA de Santiago, luego desistieron de la apelación. Luego los mismos vecinos se reúnen y presentan un reclamo de ilegalidad ante el juez de letras, quien opone cosa Juzgada. El desistimiento produce el mismo efecto que una sentencia con efecto de cosa juzgada (hay identidad de parte, de causa de pedir, de cosa pedida), luego, se rechaza la demanda. Con la misma lógica, se puede aplicar la Litis pendencia, la cual se produce cuando existen juicios pendientes donde se da la triple identidad (presentar reclamo de ilegalidad municipal y paralelamente acción de nulidad de derecho público, ambas tienen el mismo objeto; obtener la nulidad del acto administrativo). Pero todo tiene su trampa (hecha la ley, hecha la trampa), en este caso, como la Litis pendencia pide identidad de parte; pueden demandar distintas personas, por un lado NDP y reclamo de ilegalidad. Como en chile la densidad regulatoria de la nulidad de derecho público es tan poca, se da esta situación, podría haber perfectamente juicios paralelos. Cuando se pide la nulidad (en general), tanto la de derecho público como el contencioso especial, el juez lo único que puede hacer es declarar la nulidad del acto; no 76

puede sustituir la voluntad de la administración (se limita a declarar la nulidad y devolver el expediente a la administración para que dicte nuevamente el acto conforme a derecho). Esa es la regla general. Excepcionalmente, la ley permite que el juez sustituya la voluntad de la administración, esto lo tiene que decir expresamente la ley. Ocurre en materia municipal art. 151 letra h)La corte, en su sentencia, si da lugar al reclamo, decidirá u ordenará, según sea procedente, la anulación total o parcial del acto impugnado; la dictación de la resolución que corresponda para subsanar la omisión o reemplazar la resolución anulada; la declaración del derecho a los perjuicios, cuando se hubieren solicitado, y el envío de los antecedentes al Ministerio Público, cuando estimare que la infracción pudiere ser constitutiva de delito. El otro caso está vinculado con las multas y las sanciones en general. Porque muchas veces se impugnan las multas. Lo que normalmente se impugna se hace por faltar al principio de proporcionalidad. En esos casos, es muy habitual la aplicación de la regla, pero se acepta porque en definitiva igual sigue siendo un procedimiento reglado, un movimiento acotado (en relación al caso anterior), por economía procesal. Se puede anular y al mismo tiempo reemplazar. CASOS PARTICULAES52 Contencioso sanitario. Art. 161 los sumarios que se instruyan por infracciones al presente Código y a sus reglamentos, decretos o resoluciones del Director General de Salud, podrán iniciarse de oficio o por denuncia de particulares. El código sanitario (y también la gran cantidad de reglamentos que tiene) si se infringen se tiene que llevar adelante un procedimiento administrativo sancionador que en materia sanitaria se llama “sumario sanitario”, del cual se puede derivar bien que salga absuelto, bien que se le aplique una sanción. Art. 171 De las sanciones aplicadas por el Servicio Nacional de Salud podrá reclamarse antes la justicia ordinaria civil dentro de los cinco días siguientes hábiles a la notificación de la sentencia, reclamo que tramitará en forma breve y sumaria. Hoy día quien fiscaliza, quien instruye el sumario y sanciona son, por regla general, los seremi de salud, las autoridades que indica la norma ya no existen. En todas las regiones. Excepcionalmente, respecto de los productos farmacéuticos, la autoridad sanitaria es el Instituto de salud pública (ISP). La regla general es la seremi. Esto es bastante habitual. Se ven casos pequeños y casos de gran embergadura. Contencioso Laboral.

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Ya se vio el contencioso municipal.

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Está vinculado a la vigencia efectiva de las normas laborales. En materia laboral existe irrenunciabilidad de los derechos laborales. Se perjuicio de que exista un control judicial, tiene que haber una autoridad administrativa que fiscalice el cumplimiento de la legislación laboral; que vaya a la industria, a la obra, a la faena que vea qué es lo que está ocurriendo (las condiciones sanitarias, de higiene y seguridad, etc). Esa autoridad es la DdT, que además tiene la inspección del trabajo que es la que fiscaliza y controla en terreno. Levantan un acto y aplican una sanción frente a ella, la empresa puede pagarla o bien impugnarla ante los juzgados del trabajo. Art. 503. Las sanciones por infracciones a la legislación laboral y de seguridad social y a sus reglamentos, se aplicarán administrativamente por los respectivos inspectores del trabajo o por los funcionarios que se determinen en el reglamento correspondiente. Dichos funcionarios actuarán como ministros de fe. En todos los trámites a que dé lugar la aplicación de sanciones, regirá la norma del artículo 4° de este Código. La resolución que aplique la multa administrativa será reclamable ante el Juez de Letras del Trabajo, dentro de quince días hábiles contados desde su notificación. Dicha reclamación deberá dirigirse en contra del Jefe de la Inspección Provincial o Comunal a la que pertenezca el funcionario que aplicó la sanción. Admitida la reclamación a tramitación, previa verificación de los requisitos señalados en el inciso anterior, su substanciación se regirá por el procedimiento de aplicación general contenido en el Párrafo 3°, del Capítulo II, del Título I del presente Código, a menos que la cuantía de la multa, al momento de la dictación de la resolución que la impone o de la que resuelve la reconsideración administrativa respecto de ella, sea igual o inferior a 10 Ingresos Mínimos Mensuales, caso en el cual, se sustanciará de acuerdo a las reglas del procedimiento monitorio, contenidas en los artículos 500 y siguientes del presente Código. En contra de la sentencia que resuelva una reclamación se podrá recurrir conforme a lo establecido en el artículo 502 del presente Código. Artículo 504.- En todos aquellos casos en que en virtud de este Código u otro cuerpo legal, se establezca reclamación judicial en contra de resoluciones pronunciadas por la Dirección del Trabajo, distintas de la multa administrativa o de la que se pronuncie acerca de una reconsideración administrativa de multa, se sustanciará de acuerdo a las reglas del procedimiento monitorio, contenidas en los artículos 500 y siguientes del presente Código El juez eventualmente puede bajar la multa.

ACCIÓN DE PLENA JURISDICCIÓN O ACCIÓN DE DERECHOS. Una cosa es que pida la nulidad, y otra es pedir que se restablezcan mis derechos. Está en la C° en su art. 38 inc. 2° de la C°: Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño. 78

Este tema está estrechamente vinculado a la responsabilidad que será el tema que se tocará posteriormente. En primer lugar, lo que busco es una reparación, porque la tipología de daño es muy amplia. Hay varias situaciones en la que se busca reparación. 1. Tribunal competente. Por regla general, el tribunal competente es el juez de letras en lo civil, salvo que se demande al Estado, caso en el cual el juez competente es el juez de letras en lo civil.

2. Procedimiento. Juicio ordinario y excepcionalmente juicio de hacienda. 3. Legitimación. Sólo puede ser el titular de un derecho. No caben intereses porque es una acción de reparación. Lo que se busca es la reparación del daño o perjuicio. 4. Es una acción además prescriptible, por regla general 4 años, si es contractual, serán 5 años. En este caso se busca la reparación de la víctima. Lo que se busca no es la nulidad del acto, sino la reparación de la víctima, por eso el titular del derecho es el afectado.

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Vásquez Encina con Municipalidad de Vitacura 8247-2009 Considerando 10 Se tenía la posibilidad de interponer el reclamo de ilegalidad municipal, si usted no ejerció la nulidad prevista en la LOC de Municipalidades no puede ejercer la acción de nulidad de Derecho Público por esta es una regla general, y frente a la regla general prima la especial. Esta sentencia es interesante porque realiza la distinción entre la acción de derechos y acción de nulidad. Rechaza la Casación en el Fondo. Décimo: Que en el caso que se analiza la distinción que se ha realizado tiene además la relevancia que se ha anticipado, puesto que las acciones en que se persigue únicamente la nulidad del acto o “recurso por exceso de poder”, como es el entablado en la especie, requieren de una ley expresa que las consagre. En otras palabras, existiendo una ley especial que habilita una vía jurisdiccional inmediata y directa para resolver la controversia mediante un determinado procedimiento y un tribunal competente, es a dicho mecanismo al que debe acudirse. Corrobora lo señalado la circunstancia de que la nulidad de derecho público es una sanción general y que su procedimiento es el ordinario, el que como es sabido tiene las características de ser general y supletorio respecto de aquellos casos en que no existe un procedimiento especial de impugnación. De todo lo que se ha expresado surgen inequívocamente dos consecuencias, el demandante sólo a través del medio regulado pudo ejercer la acción para pedir la ilegalidad del acto y el actor posee las acciones que contempla el ordenamiento jurídico para hacer efectivos los derechos subjetivos -en el concepto amplio que se ha dado- frente a la Administración del Estado. Undécimo: Que, de esta manera, cabe concluir que aun cuando fueren efectivos los yerros jurídicos denunciados en el recurso en estudio, éstos no tienen el efecto de influir en lo dispositivo del fallo, puesto que igualmente la demanda debió ser desestimada porque no era posible entablar una acción de nulidad de derecho público en contra de una resolución emanada de un funcionario municipal con la finalidad única de dejar sin efecto dicho acto, cuando la ley especialmente contempla el reclamo de ilegalidad en el artículo 141 de la Ley Nº 18.695. Duodécimo: Que finalmente, en cuanto al eventual error de derecho denunciado debido a la falta de pronunciamiento de la acción de declaración de mera certeza, cabe señalar que el yerro descansa sobre un hecho no demostrado, cual es la determinación precisa de la sección del predio que se encuentra afecta a la declaratoria de utilidad pública, lo que conlleva a desechar la denuncia imputada. Décimo tercero: Que acorde a lo razonado, el recurso de casación será desestimado. Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de la presentación de fojas 569 en contra de la sentencia de veintinueve de julio del año dos mil nueve, escrita a fojas 568. 80

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO Maurice Hauriou (1856.1929) Se desempeñó como decano de la Universidad de Toulusse, principal constructor de la dogmática de Derecho Administrativo principalmente a través de su obra “principios del Derecho Administrativo”. Se encargó de Definir el Derecho Administrativo en un aforismo Hay dos correctivos de la prerrogativa de la Administración que reclama el instituto popular cuyo sentimiento respecto al poder público puede formularse en estos dos brocardos: que actué, pero que obedezca a la ley; que actué, pero que pague el perjuicio”: 1. LA RESPONSABILIDAD. 1.1 NORMA JURÍDICA, DEBER Y RESPONSABILIDAD: En la estructura de la norma jurídica siempre se encuentra presente la responsabilidad, en cuanto consecuencia jurídica que se traduce en un incumplimiento del deber general de no causar daño a otros. La Responsabilidad es siempre una consecuencia jurídica. 1.2 LA RESPONSABILIDAD SE EXIGE SIEMPRE DE SUJETOS DE DERECHO. En este caso estamos hablando de personas jurídicas y personas naturales, esto tiene una connotación bastante grande, ya que el Estado es un Sujeto de Derecho. El Estado como persona Jurídica no tiene una entidad material, es una realidad cultural que actúa al final del día a través de personas naturales El Estado en cuanto sujeto de Derecho, actúa a través de personas naturales que han pasado por un proceso de investidura. Esto influye respecto de la imputabilidad: Existen actuaciones materiales que se atribuyen a la persona jurídica de Estado 1.3 IMPUTACIÓN DE UNA CONSECUENCIA JURÍDICA: Sí la responsabilidad es una consecuencia jurídica no se puede presumir por cuanto los hechos se presumen no los derechos. La responsabilidad se imputa. Cuando se alude a que se presume la responsabilidad no se está presumiendo esta porque es una consecuencia jurídica, en realidad se está presumiendo los supuestos facticos que dan lugar a la responsabilidad. Para Kelsen, sólo son sujetos de Derecho todo centro de imputación de consecuencias jurídicas. Esto es relevante porque si alguien no puede ser centro de imputación de consecuencias jurídicas para el ordenamiento jurídico no es personas 2.LA RESPONSABILIDAD QUE SE LE PUEDE IMPUTAR AL ESTADO A. Responsabilidad civil o patrimonial: Es una responsabilidad de carácter pecuniario y fundamentalmente de reparación, que busca compensar el daño que se ha causado.

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B. Responsabilidad Penal: Busca castigar determinadas conductas que se consideran ilícitas porque atentan contra bienes jurídicos que el ordenamiento protege. En principio tiene una finalidad de carácter represivo, con ella no se busca una compensación económico a la víctima. C. Responsabilidad Administrativa: Es la que se imputa al funcionario público, si se incumple los deberes que se tiene en cuanto funcionario público como consecuencia de ello se debe ser sancionado. D. Responsabilidad Política: No es una responsabilidad jurídica, sino más bien es la privación de la posibilidad de tomar decisiones. En un sistema presidencial, esta depende el PdlR y los Ministros de Confianza. En principio estas responsabilidades son autónomas, sin embargo, un caso donde podría coincidir las letras A, B, C podría ser un caso de “Malversación de Caudales Públicos”. El caso del Juicio Político (debería preferirse “Juicio Constitucional”) no es responsabilidad política propiamente tal, en la medida que tiene causales taxativas en cuyo caso de ben probar. Distinción tradicional en razón de los órganos del Estado. 

Responsabilidad Estado-Legislador: Expropiación Regulatoria: Supuesto del Tabaco

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Responsabilidad Estado- Juez:

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Responsabilidad Estado-Administración

Características. a.- No hay un régimen uniforme b.- El avance ha sido diverso y lento en esta materia. Hoy ha habido un gran avance en torno a la responsabilidad-Administración. En materia de la responsabilidad-juez es bastante escasa y responsabilidad-legislador casi inexistente. No considera otros órganos como por ejemplo el MP. Es así como en el art. 5 LOC MP se refiere a la responsabilidad de las actuaciones del Ministerio Público que son injustificadamente erróneas. Esta norma coloca una exigencia más alta de responsabilidad. I. RESPOSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR. Cuestionamiento en torno a la idea de indemnizar por leyes que causan perjuicios. Hay 2 grandes posiciones en torno a si se debe indemnizar por leyes que perjudican a determinados actores:

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Posición clásica: no es posible que el legislador pueda causar un daño inmdenizable (no se dan las condiciones para que pueda suceder aquello). i. Parte del supuesto que para que exista reparación debe haber un acto ilícito y esta es una norma jurídica. ¿Cómo podría ser que una norma conforme a derecho de lugar a responsabilidad cuando cause un menoscabo si lo que la ley hace es regular? ii. También se sostiene que la ley es manifestación de la voluntad soberana y no se le puede exigir a este el deber de indemnizar por una regulación. iii. Por último, la ley es expresión de la voluntad general y no es posible que la ley pueda causar un perjuicio ya que reparte cargas. Respuesta ante estos planteamientos: i. La soberanía del Estado no es absoluta, siempre reconoce límites y uno de estos son los derechos de las personas. ii. No es tan cierto que la ley sea general. Hay un fenómeno cada vez más creciente que la ley sea individual. Aun cuando la ley sea general, no implique que no tenga una incidencia o menoscabo en la población en general. iii. Para que el Estado sea responsable, debe tenerse en cuenta que la responsabilidad es un principio general y que está en la CPR y es esencial en el ordenamiento jurídico; y para que el Estado sea responsable no debe verse la licitud o no del acto del Estado sino si el particular tiene el deber jurídico de soportar el daño. Ejemplo: en la expropiación hay una actuación lícita que produce menoscabo patrimonial pero el particular tiene el derecho a ser indemnizado. Aquí no se cuestiona si la ley es constitucional o no sino si la ley tiene que soportar la carga o no. ¿Dónde se ha planteado el tema de la responsabilidad del Estado-legislador? Se ha planteado en la idea que el legislador no puede romper el principio de la igualdad ante las cargas públicas y este es un principio de carácter constitucional. En el ámbito alemán, si bien una ley puede ser general, en el caso concreto puede producir un sacrificio especial. En este caso hay que volver a la generalidad. Hoy en día lo que se discute en nuestro ordenamiento jurídico sobre la responsabilidad del Estado-legislador en las siguientes hipótesis: - La responsabilidad del Estado-legislador por leyes inconstitucionales. Ejemplo: entra en vigencia una ley que establece un impuesto desproporcionado y que se cobra y se impugna ante el TC y se establece que ese impuesto es inaplicable por inconstitucional. Cuando se declara la inconstitucionalidad de la norma este opera a futuro desde que se publica en el Diario Oficial. La tesis del Tribunal Supremo de España es que si se declara una inconstitucionalidad de una norma, esta norma derogada produjo un perjuicio y tienen

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la legitimación para obtener la reparación por el daño patrimonial obtenido 53. Esto es herencia de la tradición constitucional Europea. - La expropiación regulatoria. Esto viene de la tradición Norteamericana y desarrollado por la jurisprudencia de la Suprema Corte Rodrigo DeaveauSwett (La regulación expropiatoria en la experiencia Norteamericana). En Chile se discute si se aplica o no esta expropiación regulatoria. Para la Corte Suprema hoy en el caso Sociedad inmobiliaria Maurí con Fisco año 2010, no procede la indemnización en estos casos (se declaró Monumento Nacional de un edificio). La Corte Suprema tiene la idea clásica y antigua. Hoy casi todos los tratados de libre comercio tienen una cláusula de resguardo para los inversionistas y esta cláusula expresamente coloca que el Estado debe responde por los cambios regulatorios. 25/09/2013 Vimos los supuestos de responsabilidad por actos del legislador. Énfasis se puso en la responsabilidad del estado por inconstitucionalidad de las leyes, que en particular una ley imponga una carga o tributo y sea cobrado a los particulares y luego el TC la declare inconstitucional. Ahí el tema del efecto ex-tunc o ex nunc de la ley. Si produjo daño el Estado debe indemnizar los perjuicios causados. Articulo José Ignacio Núñez de la responsabilidad del Estado en materia tributaria por inconstitucionalidad de las leyes. LA RESPONSABILIDAD ESTADO- JUEZ Tiene varias aristas relevantes. a) En primer lugar nadie discute que la actuación de los órganos del poder judicial puede provocar un perjuicio o menoscabo. El problema es si producto del funcionamiento, ese menoscabo tiene que ser asumido por los particulares. Uno entiende que una STC condenatoria, produce un menoscabo, pero estamos en un ámbito en donde se esta judicializando un asunto y por tanto responsabilidad no se podría producir. Pero si puede haber responsabilidad por el mal funcionamiento del órgano Jurisdicional. Pero si hay situaciones que pueden provocar daños y surge responsabilidad: - Actuaciones materiales que pueden realizar los órganos: Civil: por ejemplo la pérdida de un expediente. Ocurría con frecuencia en aquellos casos en que los expedientes son cosidos. Esta pérdida de piezas implica reconstituir el expediente, cuestión que tarda en llevar adelante la causa. Asimismo esa reconstitución puede implicar la imposibilidad de encontrar ciertas piezas del mismo. Familia: Otra situación puede tener lugar cuando no se da una medida de protección en favor de una víctima de violencia intrafamiliar y con posterioridad la victima muere. En el 53

Juan Ignacio Núñez.

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ámbito civil, cuando no se da la medida precautoria, el deudor al día siguiente transfiere sus bienes y se hace imposible efectuar la liquidación de sus bienes. En materia penal: el imputado y condenado en sede penal, va a sufrir privacion de libertad, multas, e incluso la vida en su momento. Pero en ello puede cometerse un error. Actualmente, se está juzgando al ex- miembro del Banco central que se dice violó a sus hijas. Pero si es condenado o absuelto, siempre quedará la duda de si era inocente o culpable respectivamente dependiendo de la resolución judicial. En Chile se introduce en 1925 una norma que reconoce la posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad del estado por error judicial, pero era un retroceso, pues sólo reconocía la responsabilidad en sede penal. Todos leían la norma a contrario sensu. Si el funcionamiento de la sede penal provocaba error, en otros ámbitos no es posible hacer efectiva la responsabilidad del poder judicial. No era responsabilidad del estado, sino del funcionario y había que ir contra el funcionario para buscar la responsabilidad. Era una interpretación artificiosa. Si se intentaba demandar por perdida de un expediente al Estado, de entrada esa demanda era NO admitida, pues sólo procedía en sede penal. Pero esto era reconocer la inmunidad del Estado, lo que es contrario al estado de derecho pues éste último puede incurrir en responsabilidad. Todo esto viene amenizado con una guinda, y era que dicha norma requería que se dictara una ley que permitiera hacer efectiva la norma. Y nunca se dictó. Por lo que sólo fue una norma programática en la C.P.R. La norma aún permanece en el Art 19 n° 7 letra i): Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare Injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia; Si analizamos la norma, lo primero que vemos es que está construida en base al sistema antiguo de procedimiento penal. Hablamos de "sometido a proceso", asimismo dice "en cualquier instancia", hoy no hay más de una instancia, ni hay sometidos a proceso, sino imputados. Pero la norma tiene lógica, pues, fue redactada bajo la pluma de la época. De guisa, para ir a la historia de la norma vamos a la CENC, y estos señores tuvieron a la vista lo que ocurrió con la C.P.R de 1925, que es lo que comentamos más arriba. En el antiguo sistema, podía el sujeto estar detenido, inculpado (ante el juez), procesado (per se privado de libertad), acusado y/o condenado. La norma se fija en la situación de estar privado de libertad (procesado) o cuando estuviera condenado. Porque las otras dos figuras no implicaban privación de libertad, pero no había claridad sobre que ocurría con la persona detenida. Había 5 días para procesarlo o dar la libertad provisional. Podía ver todos los antecedentes y dar la libertad, pero pudo estar 5 días detenido, sin razón alguna y luego lo dejaban libre ¿Hasta dónde debía responder el estado? debía responder por condena?, por detención? LA CENC, dijo, la detención la hace una autoridad administrativa y segunda razón toda detención indemnizada no resistiría el arca fiscal. Por 85

lo que la detención se dejó fuera. Por ello se habla de procesado y condenado en las situaciones que pueden ser indemnizadas. A partir de 1999 se comenzó a implementar la reforma procesal penal y se construyeron nuevas figuras jurídicas y utilizó una nueva nomenclatura que fue muy criticado por las constitucionalistas pues se utilizaban conceptos que no estaban en la C.P.R y se des sincronizaron las normas. El año 2005 se reformó la C.P.R a través de la ley 20.050, cuyas reformas fueron políticas: eliminando los senadores designados, etc. Y se utilizó el nuevo lenguaje de la ley procesal penal en la C.P.R, es decir se adaptó la C.P.R a la ley. Pero había que modificar este artículo 19 n° 7 letra i). El problema era, ¿Cómo adapto el nuevo lenguaje del sistema procesal penal a esta norma? Se aprobó en el senado, el "que fuere acusado y condenado en primera instancia". Pero en la cámara, se discutió, porque el juez nunca va a acusar porque no tiene esa facultad. Propusieron eliminarla. Y dijeron saquemos privado de libertad o condenado. Ello significaba que el detenido, pudiera alegar ser indemnizado. Que era lo que no quería la CENC. Se envió al gobierno. Ricardo Lagos, vetó esta norma de forma supresiva, mejor dejar la norma como está. Se aprobó toda la ley 20.050, menos esta norma. Que es una pieza de museo, arqueológica. En Chile nadie se somete a proceso, no hay instancias en proceso penal, por lo tanto inaplicable. b) Casos en que procede: Debemos estar frente a una persona que ha sido condenada por resolución judicial. ¿Caben las medidas cautelares? La hipótesis es alguien es formalizado y respecto de el se decreta prisión preventiva, pero esa medida puede ser arbitraria, sin embargo la hipótesis no está dentro de las interpretaciones que señalen que proceda la indemnización. Pensemos en una persona que estuvo 6 meses en prisión preventiva, y luego se sobresee el proceso. Se requiere que la C.S declare injustificadamente errónea o arbitraria la decisión. No basta que sea errónea, no basta el simple error judicial. Tiene que ser un error injustificado o una decisión arbitraria por parte de la autoridad. Para ello es necesario que primeramente haya sobreseimiento, pero ello era procedente en el sistema antiguo, por lo que sólo tiene lugar cuando hay una sentencia absolutoria o cuando hay una revisión judicial (aparecen nuevos antecedentes que permiten señalar que no hubo participación). Pero acá se produce un gran problema, es que uno le está pidiendo al propio poder judicial que reconozca el error, pues la Corte Suprema es la que debe admitir la equivocación. La C.S encabeza todo el sistema, y es muy difícil que ocurra dicha situación, no es objetiva para decir esto. Por lo que ha significado, que en todos los casos en que se ha pedido indemnización por error judicial, sólo en 3 casos la C.S ha declarado que la STC sea injustificadamente errónea o arbitraria. EJ: hermanos que estuvieron 3 años presos. En los ordenamientos comparados, una persona privada de libertad y se produce error judicial, aun cuando haya funcionamiento judicial normal, siempre se le indemniza. Por qué la pregunta no es si funciono mal o no el aparato judicial, pues eso es bajo un sistema de responsabilidad subjetiva. No interesa si actuó bien o mal el aparato judicial, sino si el particular debe o no soportar el daño. Opinión del profesor: Eliminaría el trámite ante la C.S porque no tiene sentido. Una persona privada de libertad errónea o injustamente, per se debe ser indemnizada. Algunos 86

justifican la detención en un principio básico de igualdad ante las cargas públicas. Si me detienen y luego me dejan libre es una carga pública que todos deben soportar. El mecanismo de la revisión, o la Nulidad del proceso, es lo que se utiliza primeramente para echar abajo una sentencia y luego solicitar a la C.S que declare una resolución errónea o arbitraria injustificadamente. Para obtener la reparación o indemnización, no hay que justificar el daño, sino simplemente acreditar con la resolución de la C.S que declara injustificada y errónea una resolución judicial. Y es ahí donde se acaba el tramite ya que, la C.S. nunca declara errónea una resolución, por lo que la indemnización escasas veces llega, como ya sabemos, sólo 3 veces ha ocurrido desde 1980 a la fecha. Es un espacio de inmunidad en donde se espera que prime el estado de derecho, pero no ocurre. Ej: médico va a salir al extranjero y es detenido. ¿Por qué? PDI dice hay una orden de detención emanada de un órgano judicial. Llamaron al tribunal y dijeron, hay una vieja causa por giro doloso de cheques y había una orden de detención en contra suya. Pero si el doctor pagó todos los cheques. Ah! Lo que pasa es que una señora del tribunal no envió la contraorden para eliminar la orden de detención que había en contra suya en la causa sobre giro doloso de cheques. Y la persona pasa muchas horas detenida. ¿Aquí a quien se demanda? PDI? ellos son ejecutores de órdenes judiciales, no cuestionan el contenido. Pero la PDI depende del poder central, por lo que habría que demandar al Estado-Fisco. El consejo de defensa, señala que no es responsabilidad de la administración, porque no pueden cuestionar el contenido de la resolución judicial, por tanto busca refugiarse en la responsabilidad Estado-Juez (irresponsabilidad) y evadir en el fondo la indemnización. En esta causa, al final por razones de justicia se condeno a la PDI por falta de servicio. Al tener este espacio de inmunidad, se aplican las normas de responsabilidad por falta de servicio para justificar la indemnización. En definitiva 6 millones de pesos al afectado. Este redimen de responsabilidad estado juez es débil, poco desarrollado, pero en este ejemplo se mezcla con un régimen mas potente, la falta de servicio de la administración. Pero por una situación de apertura para indemnizar, los jueces recurren al sistema de responsabilidad de la administración de falta de servicio y así no dejar en indefensión al afectado. El profesor señala que esta norma del 19 n°7 C.P.R es una norma general, se aplica a todo órgano del estado incluyendo al poder judicial, pues sostener lo contrario rompe los principios del estado de derecho. Por regla general todo órgano del estado debe responder por los daños que produce, pero en materia penal, el órgano está más expuesto a provocar un daño y aparece esta regla especial estricta, en donde se debe probar que la sentencia es errónea, injustificadamente. Y dicha declaración no se requiere en otros ámbitos del poder judicial, sino solo en materia penal. Así si se pierde un expediente y ello me significa perder el juicio o tardarlo demasiado. El Consejo de Defensa dirá oiga está demandando un error judicial y solo se responde por materia penal. Debo decir no pues, el estado siempre debe responder, debe indemnizar, esa exigencia solo es aplicable en materia penal. Lo que se busca es el funcionamiento del poder judicial, las personas, pasan, las entidades quedan. El aparado como estructura no está funcionando bien, no interesa la responsabilidad del oficial tercero del juzgado que se le perdió el expediente, me interesa que el poder judicial responda por sus actuaciones. Es el Poder judicial quien debe 87

responder por la persona que incurrió en la perdida. Busco la responsabilidad de la estructura.54 La actividad de juzgar, como cualquier otra realizada por el ser humano esta propensa a errores"... Responsabilidad del ministerio público. Un problema en base a régimen diversificado Art. 5 LOC MP El Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público La acción para perseguir esta responsabilidad patrimonial prescribirá en cuatro años, contados desde la fecha de la actuación dañina. En todo caso, no obstará a la responsabilidad que pudiese afectar al fiscal o funcionario que produjo el daño, y, cuando haya mediado culpa grave o dolo de su parte, al derecho del Estado para repetir en su contra. Esta norma busca subir el estándar, acá además hay que demandar al Estado, pues el Ministerio Público no tiene personalidad jurídica. No se requiere un pronunciamiento de la C.S. Luego, el M.P puede repetir en contra del funcionario, pero el funcionario ha de incurrir en culpa grave o dolo. No cualquier negligencia o simple imprudencia hay que repetir, por lo que el Estado tuvo que pagar. Caso: bolivianos detenidos en la frontera por Carabineros. Juan Mamani es contrabandista de cigarros. Demando al MP, en definitiva al estado, oiga si usted fue condenado, no fue por responsabilidad del M.P. sino por el poder judicial, si usted logra acreditar el error judicial ahí lo vamos a indemnizar. Pero lo cambia de régimen al de estado juez. y ahí le van a decir en la C.S pero como lo vamos a indemnizar si el juez resolvió en base a los antecedentes que el M.P le entrego, no hay responsabilidad del juez. Si uno se encontrara con un MP que adoptara medidas intrusivas, incautación de bienes, llamadas telefónicas, etc. pero sería un fiscal osado. Cuando el MP actúa en juicio, el error es del poder judicial, ya no del MP. Esto en alguna medida cambio por una sentencia que se dictó el año 2011. Se demanda al MP en Temuco, habían varios mapuches que eran objeto de persecución penal y formalizados por incendios y otras cosas más (cordonMalleco). Se utilizaron escuchas telefónicas y comprendieron no solo a los mapuches, sino también al abogado. Eso luego se hizo presente en el proceso y el abogado dijo hay una actuación injustificadamente errónea y un perjuicio. Demando y el MP dijo yo no ordené el pinchazo de los teléfonos, sino el juez. Es al a quien debemos demandar estado juez. La C.S dijo no, usted MP le ocultó al juez que el abogado también estaba involucrado en el asunto, por tanto el juez no ha habría decretado la medida, resultado 30 millones para el abogado.

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STC 351-2006 JoseSelimAldúnez con Fisco

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LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO. Aspectos generales. Lo que nos interesa saber es cuál es el régimen jurídico aplicable a los órganos que integran la administración del Estado, en cuanto a su responsabilidad patrimonial. En este sentido, no buscamos una responsabilidad administrativa, ni penal. A su vez lo que nos interesa es la responsabilidad de la administración en cuanto entidad, o persona jurídica, no interesa buscar la responsabilidad del funcionario. Muchas veces no se puede establecer cuál ha sido el funcionario responsable directo del daño que se ha ocasionado. Ocurre que hay omisiones muchas veces, por ejemplo, se produce cuando no llega la ambulancia, o no hay debida señalización en las calles, árboles que no se cortaron, personas que no son atendidas en un establecimiento médico. Y aunque sea posible identificar al funcionario, lo normal es que éste no tenga la capacidad patrimonial para responder. Si se produce el daño, no puede quedar de cargo de la víctima identificar al funcionario y probar que éste actuó de manera dolosa o culposa y además tampoco éste va a poder indemnizar, de ahí que se establezca la responsabilidad directa de la administración. Por mal estado de la vía pública, se demanda directamente a la municipalidad como Persona jurídica. Cuando se produce una catástrofe, se cae la carretera, demando al Estado por los actos del ministerio de obras públicas, independientemente de quiénes eran los funcionarios. Se debe advertir que el sistema de la responsabilidad extracontractual se construye sobre los pilares del dolo y la culpa (criterio subjetivo), que se dice es la regla general, en cuanto derecho común. Da la sensación de que se tiene que entrañar en el fuero interno de la persona, si existe cierta intención positiva de causar un daño, pero la figura de buscar la responsabilidad por el anormal funcionamiento de un servicio también son formas de culpa, el cómo se estructura, porque igual se busca un reproche a la conducta. No hay que pensar que la responsabilidad sólo se construye en base al elemento subjetivo de la culpa o dolo, porque el dolo o culpa se establece a partir del comportamiento de la persona, es decir, de actos positivos que se pueden transformar en una prueba objetiva, que a su vez, permite un juicio imputación de responsabilidad, es de esta manera que se puede imputar responsabilidad a una organización (en oposición a una persona natural). La triple perspectiva de análisis. Se trata de un tema complejo, tenemos mucha jurisprudencia, tenemos normas, y mucha doctrina y argumentos, que admite varios puntos de análisis: -

Perspectiva Jurisprudencial

-

Perspectiva normativa dogmática: ordenar normas que están en nuestro OJ

-

Perspectiva de la defensa estatal (cómo se defiende el fisco cuando se demanda “la defensa estatal”)

*Los temas se van a repetir en alguna medida porque son distintos enfoques de un mismo análisis. 89

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD. Se distingue entre: i.

Elementos esenciales: Nunca puede faltar para poder imputarle responsabilidad a un sujeto: (i) acción u omisión; (ii) Daño o Perjuicio; (iii) Relación de causalidad.

ii.

Elementos eventuales: Dolo o culpa del agente o funcionario (sistema subjetivo); Falta de servicio; El deber jurídico de soportar el daño (sistema de responsabilidad objetiva)/igualdad antelas cargas públicas/sacrificio especial)

A. ELEMENTOS ESENCIALES. 1. Acción u omisión. La conducta, que puede ser positiva o puede ser negativa. Cuando uno habla de acción se refiere a cualquier tipo de acto de la administración que pueden ser actuaciones formales o actuaciones de carácter material, como por ejemplo una resolución que ordena el cierre o clausura de un establecimiento comercial, se pide la nulidad de la resolución y luego la indemnización por daños, tenemos una resolución ilegal y una actuación materia que deriva de ella que es el cierre del establecimiento (elementos de carácter formar y material), puede ser meramente materiales, si un carabinero detiene a una persona que va caminando, o la violencia innecesaria o desproporcionada, aquí se busca responsabilidad por costos médicos. La omisión reviste mayor problema, en el derecho nosotros somos por regla general responsables de nuestros actos, pero no por nuestras omisiones, salvo que tenga el deber de actuar (posición de garante) que puede venir determinada por la ley, o por las propias circunstancias fácticas, como un médico respecto a su paciente. Ese es el gran problema que tiene la administración, la cual siempre adopta la calidad de posición de garante; no hay actividad de la vida del hombre en que no se puede sostener que la administración tener tal posición o podía haber hecho algo. Los órganos de la administración del Estado tienen que garantizar ciertas prestaciones, a partir de aquello se presenta esta figura, por ejemplo, caso de los 33 mineros que quedaron atrapados en la mina San José en la región de Atacama, ¿a quién demandaron los mineros? Al servicio nacional de geología y minería quien tenía el deber de fiscalizar que la minera cumpliera las normas. Hay muchos que son críticos de esta situación y plantean que en la práctica el Estado se transforma en un auténtico asegurador universal. La mayor cantidad de juicios que se han interpuesto en contra de la Administración es porque ésta no ha cumplido con el deber que le asigna la ley, no actúa debiendo hacerlo. 2. Daño o perjuicio 90

Tiene que ser cierto, no presentarse como una posibilidad. Acá hay una reparación y ésta tiene que ser plena o íntegra, es decir, comprende todo daño patrimonial (daño emergente y lucro cesante) y además el daño moral (no se puede establecer desde el punto de vista material). Problemas del daño: 1. La cuantificación ¿cómo se puede cuantificar el daño moral? los jueces en principio, no tienen pautas para hacerlo, porque las circunstancias que concurren son muy variables, ¿cuánto vale la vida de una persona, que una persona no haya podido trabajar por meses, etc.? Existe una suerte de cuantificación jurisprudencial, en el término “baremo”, que es una tabla que establece criterios de cuantificación, muy utilizados en materia de las empresas de seguros, en materia de responsabilidad, donde a priori hay un baremo que va fijando los criterios. Los criterios de cuantificación, en ocasiones, llegan a extremos. Por ejemplo, en caso español, se cuantifica cuánto se entiende por daño moral el daño de cada miembro corporal que se pierde. En Chile no existe un baremo. El Consejo de Defensa del Estado, por un tema que luego veremos que figura en la ley del plan AUGE n° 19.966, le corresponde llevar procesos de conciliación en materia de salud, por temas de negligencia médica, ha desarrollado ciertos baremos. Se establecen criterios de cuantificación del daño moral y uno de estos criterios es muy criticado, pero que lo aplican mucho los tribunales de justicia, que es la capacidad económica del victimario. Así, si el victimario es una persona con recursos económicos, el monto tendrá que ser mayor. Cuando el victimario es el Estado, tiene que ser mucho, aumentando el monto por concepto de daño moral. Y esto se critica, porque normalmente los jueces tratan de hacer justicia a través del daño moral con los fondos del Estado, muchas veces cuando imponen el pago de daño moral a particulares son mucho menores los montos. El profesor señalara que considerar este criterio dentro del baremo, es improcedente, porque la capacidad económica del victimario es un hecho totalmente ajeno al daño producido y especialmente al efecto moral que se le causó a la víctima. 2.?? La ley del plan auge N° 19.966 arts. 38 y 41, que regulan la responsabilidad del Estado en materia médica, porque se daban muchos juicios por negligencia médica por no respetar la lexartis. Artículo 38.- Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán responsables de los daños que causen a particulares por falta de servicio. Artículo 41.- La indemnización por el daño moral será fijada por el juez considerando la gravedad del daño y la modificación de las condiciones de existencia del afectado con el daño producido, atendiendo su edad y condiciones físicas. Esta última norma se dictó exclusivamente para materias de responsabilidad del Estado en materia de salud, se aplica en los hospitales públicos, consultorios, etc. 91

Con el cambio de las condiciones de existencia se quiere decir, que puede ser que, por ejemplo, si quien perdió la pierna es un joven deportista, el cambio en las condiciones de existencia en este caso son radicales. En cambio, podría ser que la misma lesión afecte a una persona ya mayor que nunca sale de su casa. No se puede comparar el cambio en las condiciones de existencia en ambos casos, eso justifica que el cambio sea mayor en el primer caso. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producirse aquellos. Esto es un criterio muy importante y aunque está en esta ley, es una norma que se aplica por analogía a otros ámbitos, como criterio para resolver casos. Respecto de los mineros se les cubrió todo el daño emergente y el lucro cesante. Se demanda al SERNAGEOMIN solo por daño moral. Como el Estado les financió la operación, los mineros no pueden demandar por daño emergente, ni lucro cesante, además les pagaron sus remuneraciones. Acá, en todo caso será discutible, porque si el Juez determina que hubo un cambio de circunstancias para peor se deberá indemnizar, pero en este caso concreto hubo mejoramiento del cambio de condiciones de existencia, jurídicamente no es procedente. Lo más probable es que igual se condene a indemnizar el daño moral, atendiendo a la opinión pública. 02-10-13 Notas sobre la facultad dictaminadora de la CGR (LOS OTRos son textos de apoyo) E°legislasorjose Ignacio nuñez y fscozuñiga, Respe° juez (soto kloss Respe°adm art. de chritian Ronald Sentencia que se va a revisar hoy Nulidad  4 fallos que se vieron en clases. Soto klos explica la Teoría tradicional (texto de apoyo). Jorge Bermúdez explica la evolución. Causales de nulidad. Lo demás todo es de respaldo. LA PRUEBA DEL DAÑO MORAL -Relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño. El daño debe ser una causa directa de la acción u omisión por parte de un órgano del Estado, pero el tema de la causalidad hoy es uno de los grandes problemas. Existen varias teorías que tratan de explicar la causalidad. - La teoría de la equivalencia de las condiciones: todas las condiciones que dieron lugar al daño se miran como equivalentes, de modo tal que si se suprime una no se daría el 92

fenómeno. El problema es que en este escenario llegaríamos hasta el infinito. Por ejemplo, si una mujer sorprendida en adulterio, hasta el carpintero que hizo la cama sería una causal. - Teoría de la causa adecuada: se trata de determinar cuál es la causa determinante y adecuada para establecer el ejemplo. Caso en Barcelona, señora Fortunata que muere debido a que un perro le cayó encima. Otro ejemplo en el camino de la fruta se produce un accidente nocturno, por un evento existente en el camino se rompe el eje del vehículo, se alega responsabilidad del Estado contra el MOP por no mantener el camino, se demanda por 2400 millones de pesos 55 y finalmente se condena. En segunda instancia, revierten el fallo, la pregunta era si había o no relación de causalidad. El tema de la relación de causalidad cobra mayor relevancia frente a la figura del asegurador universal. Normalmente los tribunales mencionan la primera teoría y la descartan, y luego utilizan la segunda. Elementos eventuales. Van a depender del sistema de responsabilidad. Son elementos adicionales -

Dolo o culpa del agente o funcionario (sistema subjetivo)

-

Falta de servicio (sistema de falta de servicio)

-

El deber jurídico de soportar el daño (sistema de responsabilidad objetiva/ igualdad ante las cargas publicas/ sacrificio especial)

- Dolo o culpa del agente o funcionario (sistema subjetivo). Se puede establecer, como no tengo norma aplico el CC. Este sistema siempre ha sido criticado sobre todo en el ámbito de la Administración, ya que se busca la responsabilidad del complejo Administración, no del funcionario en concreto (independiente de que quizás es una parte más del eslabón). Además, muchas veces ocurre que no es posible encontrar al funcionario en cuestión, y fuera de eso, debo imputarle dolo o culpa. Se construye bajo la responsabilidad por el hecho ajeno, art. 2320 CC (empleador respecto de sus trabajadores, padres de sus hijos, etc.). Caso Segel Cares con Fisco, problema normativo en Chile porque se ha llegado a objetivizar la culpa, tiene que ver con la responsabilidad de las FFAA y con la culpa, lo veremos. - Falta de servicio (sistema de falta de servicio). Es de origen francés, distingue entre la falta de servicio ( la falta de la organización como entidad) y la falta personal del funcionario.

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El Profesor recomienda siempre agregar en demanda por indemnización de perjuicios la cláusula “o lo que su Señoría considere según su prudencia”

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Se dice que cuando hay falta personal del funcionario siempre hay falta de servicio. Se busca la responsabilidad del órgano como entidad, directa de la Administración, por el mal funcionamiento de la Administración, se fija un estándar (considerando recursos y medios del servicio en concreto56 y se debe evaluar cómo debería haber actuado ese órgano o servicio, considerando los medios y recursos disponibles y a partir de ahí determino cómo realmente se comportó el servicio y, si no cumplió ese estándar, hay falta de servicio. Esto lo sigue nuestra jurisprudencia. Por tanto, habrá falta de servicio cuando: i. La Administración no actúa debiendo hacerlo. Por ejemplo, hay un accidente de tráfico. se llama la ambulancia y esta no llega. ii. La Administración actúa, pero de forma tardía. Sirve el mismo ejemplo, pero la ambulancia llega tres horas después. iii. La Administración actúa, pero de forma indebida. Lo mismo, pero conduce un chofer algo ebrio la ambulancia. Es posible que haya falta de servicio, sin que haya responsabilidad personal del funcionario, siendo esta la ventaja que presenta el sistema objetivo frente al subjetivo. El problema es si la falta de servicio es responsabilidad ¿objetiva o subjetiva? En este sistema no se aplica el sistema subjetivo del CC, no buscando el dolo ni la culpa. Tampoco debemos buscar la responsabilidad objetiva pura (sin ningún elemento subjetivo), ya que se requiere acreditar acción u omisión, daño, relación de causalidad y falta de servicio. Los franceses dicen que la falta de servicio es una suerte de culpa del servicio, lo que sucede es que para imputar responsabilidad se utiliza un concepto abstracto u objetivo (se fija un estándar) y se determina la responsabilidad de forma objetiva, se busca el estándar de funcionamiento de acuerdo a los medios disponibles y ahí determino si hay culpa o no del servicio. La falta de servicio no es responsabilidad subjetiva, pero tampoco objetiva (se aprecia de forma objetiva, pero eso es algo diferente). * En todo caso, muchas veces se olvida que la culpa civil, sobre todo la extracontractual también se aprecia de forma objetiva, desde cierto estándar de comportamiento, por tanto, siempre se produce una cercanía próxima entre la falta de servicio y el concepto de culpa. En este sentido, la falta de servicio se ha extrapolado al derecho civil, mediante la culpa de la organización (culpa anónima). Concordando con el concepto de la falta de servicio en la Administración. - El deber jurídico de soportar el daño (sistema de responsabilidad objetiva / igualdad ante las cargas públicas / sacrificio especial). Esto es diferente, se comete un error porque muchos dicen que es responsabilidad objetiva, es la crítica de los que dicen que rige la 56

Caso concreto y real, es que no se puede garantizar que las vías públicas siempre estén en buenas condiciones, en Francia, por ejemplo, se entiende que una diferencia de 10 cm ya hay falta de servicio, en Suiza la diferencia exigible para que haya falta de servicio es de 5 centímetros, y esto obedece a que en el último país hay más recursos disponibles. En Alemania no utilizan la falta de servicio como regla general. Todo esto es un reflejo de que a lo imposible, nadie está obligado.

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responsabilidad objetiva (CDE, Pierry y otros). Por ejemplo, si me cobran impuestos me causan un daño. Otros dicen no, al producirse un daño de la Administración la pregunta que debe hacerse es distinta. No siendo si la Administración actuó con dolo o culpa, si la o con falta de servicio, sino que la pregunta es si ¿el particular tenía o no el deber jurídico de soportar el daño?, que es distinto. Siempre se habla del caso de la expropiación, para los alemanes se habla del sacrifico especial, si hay un desequilibrio de cargas públicas, debe compensarse. Así, si el sacrificio general se transforma en especial, aunque sea lícita la actuación del Estado, me tienen que indemnizar. Por ejemplo, el SAG ante el peligro de fiebre aftosa, ordena el sacrifico de los animales. Frente a ello ¿tiene derecho el dueño a ser indemnizado? la Administración dice que no hubo dolo culpa, ni falta de servicio, sin embargo, la persona dirá ¿tengo el deber jurídico de soportarlo? de este modo se observa que el tema de la licitud no interesa, sino que se debe ver si el particular en su patrimonio debe soportar el quiebre en la igualdad de las cargas públicas, ese sacrificio especial. Sobre esta base está el sistema denominado objetivo. Hay que determinar si el particular tiene el deber jurídico de soportar el daño o no. Quizás sin darse el dolo o culpa, ni falta de servicio, no tengo el deber jurídico, por cuanto me deben indemnizar. La regla general acá es la falta de servicio, a veces se dice que es evidente. El tercer sistema, el del deber jurídico, de soportar el daño libera a la persona de la prueba, a la víctima, porque la falta de servicio hay que probarla. Así, solo digo que hay acción u omisión y daño y no tengo por qué soportarlo. Frente a esto, la Administración tendrá que probar que la persona debe soportar ese daño. En muchas ocasiones, para paliar los problemas de prueba en la falta de servicio, hay casos de presunciones de responsabilidad. 03/10 ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL ¿Cómo ha evolucionado la jurisprudencia en Chile? 1. Primer período: Criterios no civiles o de responsabilidad subjetiva (1890 y 1938) i.- El caso de 1890 Ábalos con Fisco: se produjo por una epidemia de cólera. Ordena que se destruyan determinados sandiales y uno de los afectados fue Benjamín Ávalos. Presenta una demanda de indemnización de perjuicios. El Fisco alega que debía tomar la medida por ser sanitaria y de mayor importancia y es una actuación lícita. El problema es que si se aplica el CC, aquí no hubo dolo o culpa porque la autoridad actuó de forma diligente. Y si aplico la teoría de falta de servicio tampoco puede aplicarse porque sino hubiere habido una epidemia.

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La Corte Suprema dijo que si la destrucción de los sandiales cuyo pago reclaman los demandantes fue una medida necesaria en beneficio de los habitantes, el Fisco como representante de toda la comunidad, es el directamente obligado a indemnizar el daño que hizo a ciertos particulares en beneficio de todos”. ii.- Sociedad Fuschs y Plath con Fisco (1908): Ocurrió en la ciudad de la Calera. Coincidió con una huelga de trabajadores y se apropiaron de la cerveza que posteriormente fue arrojada al mar. La fuerza pública pudo haber impedido tal suceso y no actuó y Fusch demanda para que le indemnicen porque la propia fuerza pública tomo la cerveza y la lanzó al mar. Y resolvió : “que el deber de la autoridad de mantener ante todo el orden público no lo facultad para adoptar el primer medio que se le presente ni le exime de la obligación de recurrir, entre varios, a los que menos daños ocasionaron al derecho de los particulares”. Acá la CS no se pregunta si las FFAA actuaron de forma culposa o doloso sino utilizó el sistema de falta de servicio ya que actuó pero de manera indebida. ii.-Lapostol con Fisco (1908): Este fundo colindaba con un río del cual se extraía agua para la propia localidad de Penco. Andrés Lapostol hacía una explotación de canteras (piedras) y se les prohibió realizar aquello por contaminar el río e intentó después talar árboles pero también sufrió la misma suerte porque protegían el río. Luego su Ganado ingresó al río y un día no lo dejaron explotar su fundo sencillamente a través de una medida adoptada por el Intendente de la Región para que no se interrumpiera el servicio de agua de Penco. La Corte Suprema sentenció: “Que en todo caso se arrogó un daño individual en beneficio de la comunidad, protegiéndose un servicio fiscal, y el Fisco, como representante de la comunidad, está obligado a indemnizarlo, tanto más cuanto que reconoce que procedieron legalmente los funcionarios que intervinieron en los actos de que se queja Lapostol.” Se utilizó el criterio de responsabilidad objetiva/deber de soportar la cargas. 2.- Irresponsabilidad del Estado por el hecho de sus funcionarios (1938) Marió Granja con Fisco (1938): Este caso marcó un hito jurisprudencial muy importante. A altas horas de la noche en Santiago StalinadoMarió Granja estaba circulando y al doblar se encuentra con un carabinero con un fusil y le dispara. Se invocó el art. 2329 CC. La Corte Suprema no acogió la demanda de indemnización por haber una falta personal del funcionario. Y sentenció: “El Estado es una PJ de derecho público que no tiene más responsabilidades directas que las que expresamente le impongan ls leyes, y el título XXXV del libro IV del CC no le

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impone de manera expresa responsabilidad alguna por los delitos o cuasidelitos cometidos por los funcionarios”. La argumentación contraria era que el Estado tiene una responsabilidad in vigilando y no debió haber colocado a ese funcionario allí si no era competente. La CS respondió que no se aplica el CC porque se rige por el principio de legalidad y el funcionario es el único responsable y no el Estado. Por tanto, el Estado no responde por el hecho de sus funcionarios. Esto implica que el Estado es irresponsable por el hecho de sus funcionarios. Esta sentencia no aplica la figura de la responsabilidad por el hecho ajeno que en esa época podría haberse utilizado por articular la idea de que rige el principio de legalidad y que no estaba expresamente otorgada esa responsabilidad por ley. Como el Estado siempre actúa por sus funcionarios eso implica que rige el tema de irresponsabilidad del Estado. 3.- Aplicación de normas civiles (actos de autoridad y actos de gestión). Se comienza a distinguir casos en que el Estado actúa como autoridad y en otros casos actúa como particular (Fisco) y ahí podría hacerse responsable. Aparece nuevamente la figura del Estado-Fisco. i.- Rettig con Fisco y Dirección de Agua Potable (1941): En esta época la DAP era centralizada. Era un río que abastecía a la ciudad de Linares y que utilizaban el sistema de tirar cloro al río. Y el señor Rettig que poseía unas vacas bebieron de aquello. Se demandó según el art. 2314 y 2320 CC se le condene por imprudencia temeraria. “El Estado, como las empresa particulares, se halla afecto a las reglas del derecho privado en las controversias relacionadas con un acto realizado por un empleado abscrito a un servicio del cual el Fisco es empresario, acto que ocasionó daños cuya indemnización se demanda”. El Estado actúa como Fisco se aplican las reglas civiles y si el Estado actúa como Ente Público no se aplica aquello.

ii.-Aqueveque con Fisco (1941): Rafael Aqueveque interpuso demanda contra del Fisco para que se declarara que estaba obligado a indemnizar los perjuicios por el atropello de una camioneta del servicio de Correos y que resultó con la muerte de su hijo. La Corte Suprema sentenció: “Los hechos establecidos por la sentencia reclamada acreditan que el chofer causante del cuasidelito trabaja como empleado dependiente de la Dirección General de Correos en “actos de gestión” que el Estado-Fisco desempeña por medio de dicha repartición… el Fisco es una entidad capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones patrimoniales de derecho privado con motivo de simples “actos de gestión”…”. 97

Se aplican las normas civiles y responsabilidad por el hecho ajeno por estar ante el Fisco actuando con actos de gestión. En el caso Blanco de 1871 (tabacalera del Estado), la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés cambió de la separación entre Estado-Fisco para aplicar las normas civiles o administrativas según la actuación: y se resolvió por el Consejo de Estado este conflicto de que por ser un servicio público debía conocer éste de aquel y por lo tanto se aplica el derecho administrativo. Fue fundamental este quiebre jurisprudencial porque el derecho administrativo llegó a aquellos actos en donde había un servicio público y podía ser resuelto por el Consejo de del Estado. 4.- Responsabilidad por actos de autoridad ilícitos i.- Becker con Fisco (1964): La CS distingue en que el Estado responda por los actos de autoridad pero siempre que sean ilícitos. Es decir, la Administración responde por actos de gestión realizados como Fisco y también por actos de autoridad ilícitos. Este caso había un auto policial que iba contra el tráfico y que fue atropellado por aquel auto. “Son actos de autoridad aquellos que directamente emanan de una ley o reglamento, y que, si las personas encargadas de ejecutarlas, obran dentro de las normas legales o reglamentarias, no dan lugar a indemnización en contra del Estado, pero la circunstancia de que en el caso de autos se tratara de un patrullaje policial, esto no sirve para excluir la responsabilidad del Estado…”. Aquí se decretó la indemnización de los perjuicios. El Estado responde por los actos de autoridad ilícitos. ii.-Klimpel Alvarado con Fisco (1981): Ocurrió en el años 70. Klimpel era opositor de la UP y la UP pensó que como llegó un barco a Iquique del cual era dueño, ordenó el apresamiento/arresto del barco en Iquique hasta que llegó el régimen militar al poder. Llegado aquel hecho, se llevó el barco y cuando lo sacó el barco se hundió. Klimpel demandó al Estado por aquello. La Corte Suprema establece: “que las citadas probanzas demuestran en forma indubitable que el gobierno a través de sus agentes ejecutó una serie encadenada de actos que se iniciaron con la detención y arraigo del barco de propiedad del demandante y continuaron con la secuencia de otros encaminados a causar desprestigio, la deshonra y descrédito de esto, actos que de producirle daño moral y material, corresponde al Estado asumir la responsabilidad de pagarle la justa y pertinente indemnización de conformidad los art. 2314 y 2320 CC”. Acá hay un acto ilegal de autoridad que corresponde darle indemnización. 98

5.- Responsabilidad centrada en el daño injusto en base a normas de Derecho público. Orígenes de la responsabilidad objetiva. i.- Comunidad Galletué con Fisco (1984): Chile suscribió la Convención de Washington sobre protección de la flora y fauna silvestre. En 1976 se dictó el DS N° 29 de dicho año declarando el pino araucaria araucana como especie protegida y se prohibió la corta, tala y la comercialización del pino araucaria araucana. Había una empresa forestal llamada Galletué que se dedicaba a explotar el pino araucaria araucana. El mismo día que se publica el DS N° 29 de 1976 suspenden sus actividades y demanda al Fisco la indemnización de todos los perjuicios. El problema es que hay un acto lícito y que no había expropiación. “El DS N° 29 es válido y propio para declarar monumento natural a la especie araucaria araucana, porque se basa en la ley; pero no es igualmente intranscendente que la sentencia le niegue esa aptitud, ya que ello no obsta a la responsabilidad del Estado cuando, como sucede en la especie, se lesionan con la medida los interés patrimoniales de los titulares de derecho de dominio que la Constitución protege y asegura”. ii.-Hexagón con Fisco (1987): Se importó un auto por Iquique pero para poder sacarlo de aduana tenía que tener una tasación del vehículo de parte del SII y este nunca emitió la tasación. Los vehículos estuvieron 2 años en Iquique y se deterioraron. Había una ilegalidad por omisión, claramente por falta de servicio. Esta sentencia basa la responsabilidad del Estado en normas constitucionales expresa: art. 6,7,19 N° 14 y 19 N° 20 y LBGAE. La responsabilidad del Estado se rige por el derecho público. La consecuencia de lo anterior es que se descarta la aplicación de la responsabilidad del Código Civil y es imprescriptible.Además establece la responsabilidad directa del Estado como entidad y no es necesario buscar al funcionario. La responsabilidad es objetiva: “igual repartición de las cargas públicas y de la igualdad ante la ley, al gravar de una manera especial haciéndole soportar una carga en mayor medida que a los otros.” “Todo daño inferido a un tercero por un órgano del Estado y que no esté amparado por las normas constitucionales, genera responsabilidad…” Pareciera recoger la teoría de Eduardo Soto Kloss. Esta sentencia es relevante por los principios establecidos. BASE NORMATIVA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. 1. Normas constitucionales. a) Generales: art. 6 y 7 C°. Estas normas están dentro de las bases de la institucionalidad. 99

b) Especiales. art. 38 inciso II.

2. Norma legales generales (ley de Bases). Art. 4 (título I) y art. 42 (título II). Ambas disposiciones no dicen lo mismo y están en títulos distintos por tanto se aplican a casos distintos.En el título I del LBGAE no hay un sistema (daños que causen) sino que aparece recién en el art. 42 LBGAE que establece el sistema de falta de servicio. Hay un problema en este sentido de la sistematización de las normas. 3. Normales legales específicas. a) Art. 152 LOC Municipalidades. este artículo dice que las Municipalidades son responsables principalmente por f a l t a d e s e r v i c i o : “ Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio. No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”.

b) Art. 174, Ley N° 18.290 de Tránsito. Este señala que el Estado, y en su caso las municipalidades, serán responsables por el mal estado de las vías públicas. c) Art. 38 Ley N° 19.966 que establece un régimen de garantías de salud (Plan Auge).Esta ley establece el plan auge y a partir del art. 38 establece un sistema de responsabilidad del Estado en materia médica (hasta esa fecha las principales demandas o juicios en contra del Estado eran justamente por mala praxis médica). La praxis médica tiene 2 grandes vertientes, el sector privado y el sector público, en el sector privado todo el tema de la mala praxis médica se construye sobre la base del contrato, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito del servicio público porque en dicho ámbito no hay una relación de carácter contractual, entonces en el sector público se utiliza el sistema de falta de servicio, esta norma es muy importante porque se aplica a todos los servicios de salud y a los consultorios que administran las municipalidades y que forman parte de lo que se conoce como la red asistencial. 10/10/2013 Norma constitucional: art. 38 inc. 2°. Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño. 100

Legitimación activa: “Cualquiera persona que sea lesionada en sus derechos”. No caben aquí los intereses legítimos por requerirse la afectación de un derecho. Autor del acto: Administración, sus organismos o de las municipalidades. Se separa al funcionario de la Administración. Establece una acción de carácter constitucional y de vía directa de la Administración independiente de la responsabilidad del funcionario. La discusión de esta norma se centra en una sentencia en el caso Hexagón con Fisco. Hubo dos posturas: Para algunos (Eduardo Soto Kloss) esta disposición establece un sistema de responsabilidad objetiva, que en principio debería basarse en el deber jurídico de soportar el daño (bajo la lógica de determinar la ilegalidad del acto en base a la antijuridicidad de la carga), no debe verse el dolo o culpa del funcionario ni si hubo falta de servicio. Porque si una persona es lesionada en sus derechos y el autor de esa lesión es un órgano de la administración del Estado la persona tiene todo el derecho de reclamar ante los tribunales de justicia (sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario), es decir esta disposición establece una responsabilidad directa de la administración (independiente de la responsabilidad directa del funcionario). Esta tesis fue acogida por la jurisprudencia en el caso de Hexagón (era una responsabilidad directa y objetiva). Otra tesis que es la actual de la CS que deja casi vacía la norma es la que postula Pedro Pierry (postura que es seguida por el Consejo de Defensa del Estado y la jurisprudencia de la Corte Suprema), en virtud de la cual esta norma no establece ningún sistema de responsabilidad, sino que lo tiene que establecer la ley, esta norma lo único que establece es que frente a un acto de la administración que causa un daño los tribunales son competentes para conocer de esa acción, un argumento que se señala es que antes esta norma, en su texto original, decía “ante los tribunales contencioso-administrativos” lo que dio lugar a un problemas bastante conocido acerca de si la jurisdicción ordinaria era competente para conocer de lo contencioso administrativo. En definitiva para algunos autores esta norma no establece ningún sistema de responsabilidad sino que es una norma de carácter competencial en el sentido de que los daños que cause un órgano de la administración del Estado serán de conocimiento de los tribunales de justicia ante el reclamo que presente la víctima o lesionado, además establece que la administración tiene una responsabilidad directa (no es necesario buscar la funcionario que causó el daño para establecer su vínculo con la administración). Esta discusión es relevante porque si es el sistema a nivel constitucional, las normas legales deben respetar aquello. Si bien una u otra posición tiene efectos prácticos, también trae efectos jurídicos ya que si el artículo 38 inciso II establece un sistema objetivo no se podía modificar por vía legal y establecer otro sistema distinto por ser inconstitucional. Normas LOC 18.575. El art. 38 i.2 CPR tiene que ser complementada por la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (Ley 18.575), esta ley hoy día tiene 3 101

títulos, pero sólo nos interesa los 2 primeros Títulos, el Título I en el art. 4 señala que “El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en elejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar alfuncionario que los hubiere ocasionado”, a su vez el Título II en el art. 42señala que “Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta deservicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”. Por lo tanto en la misma ley en 2 Títulos tenemos 2 normas sobre la responsabilidad del Estado que no dicen lo mismo, por una parte el art. 4 dice que el Estado es responsable por los daños que causen los órganos de la administración del Estado en el ejercicio de sus funciones, parece que este articulo está hablando de responsabilidad objetiva, pero por otra parte el art. 42 dice que los órganos de la administración del Estado son responsable por falta de servicio. Lo común de estas dos normas es que ambas se refieren a la responsabilidad y al funcionario. Ambas normas son del texto original de la ley de 1.986. La única diferencia era que en vez de 42, era artículo 44, que se cambió este número con el texto refundido de la ley. Ahora bien, la razón por la que hay 2 normas, con redacciones diferentes sobre responsabilidad en 2 Títulos distintos se encuentra en los antecedentes de la ley de bases generales de la administración del Estado, para redactar esta ley se creó una comisión que presidia don Patricio Aylwin y también formaba parte de la comisión don Pedro Pierry, Eduardo Soto Kloss, Osvaldo Oelckers entre otros, entonces al momento de discutir el régimen de responsabilidad de la administración del Estado don Eduardo Soto Kloss insistía en la idea de que la responsabilidad de la administración del Estado era una responsabilidad objetiva, pero en la misma comisión Pedro Pierry señalaba que el régimen que debía regir en Chile era un régimen de falta de servicio porque un sistema de responsabilidad objetiva significaba establecer que el Estado era una suerte de asegurador universal (la falta de servicio protegía adecuadamente a los particulares frente a actos indebidos por parte de la administración), se generó un debate al interior de la comisión, y al final como no había acuerdo se votó y la comisión por mayoría acogió la tesis de don Pedro Pierry, es decir, en Chile el régimen de responsabilidad va ser la falta de servicio (de esa manera se redactó el art. 42), ahora bien don Eduardo Soto Kloss pidió a la comisión que en el Título I se consagre como principio la responsabilidad y se redactó de esa manera (art. 4). De tal manera que el Título I reconoce un principio (principio de responsabilidad) y el Título II establece un sistema. La interpretación de los tribunales de esto es la siguiente: El artículo 4 no establece ningún sistema sino que un principio básico, en cambio el artículo 42 establece el sistema. La importancia de esto es su ámbito de aplicación: el Título I se aplica a todos los órganos de la administración del Estado sin excepción (Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas, las empresas públicas creadas por ley, etc., art 1 i.2), en cambio el Título II se aplica a todos los órganos de la administración del Estado con excepción de la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades, el Consejo Nacional de Televisión, las empresas públicas creadas por ley y el Consejo para la Trasparencia (art. 102

21 i. 2), es decir, el Título II no se aplica a todos los órganos de la administración del Estado porque hay algunos excluidos. Sin perjuicio de lo anterior si uno observa los órganos excluidos estos son sólo 8 de un universo bastante amplio, es decir, los excluidos prácticamente representan sólo el 1% de la administración del Estado, por lo tanto, el 99% restante de la administración (tanto centralizada como descentralizada) no está excluido del Título II. Esto hace que uno se complique con las normas. Una interpretación sería que en virtud del Título II se aplica a todos los órganos de la administración del Estado un régimen de falta de servicio, salvo a los órganos exceptuados los cuales tienen que regirse por su propia ley orgánica. La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley. (art. 1º inc. 2º) Las normas del presente Título no se aplicarán a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas creadas por ley, órganos que se regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado, según corresponda. (art. 21 inc. 2º) CONCLUSIONES PRELIMINARES. A partir de esto uno puede sacar algunas conclusiones preliminares: (a‟) La regla general de responsabilidad de los órganos de la administración (central y descentralizada) del Estado es la falta de servicio, porque por regla general a los órganos de la administración del Estado se les aplica el Título II y el Título II establece un sistema de responsabilidad por falta de servicio. (b‟) Hay órganos que están excluidos del Título II, por lo tanto, esos órganos se rigen por sus propias leyes orgánicas, así por ejemplo están excluidas las municipalidades y la LOCM establece que las municipalidades son responsables principalmente por falta de servicio, es decir, en alguna medida vuelven a la regla general. (c‟) El problema es que no todas las entidades excluidas tienen en su ley orgánica un sistema de responsabilidad (por ejemplo la Contraloría, el Banco Central y especialmente las Fuerzas Armadas de Orden y Seguridad Pública), ante este problema algunos dicen que si, por ejemplo, las Fuerzas Armadas de Orden y Seguridad Pública están excluidas del Título II (por lo tanto no se les aplica la falta de servicio) y su ley orgánica no dice nada se aplica la norma del art. 4 (que establece una responsabilidad objetiva), es decir, según Soto Kloss hay que aplicar el art. 4 que establece una responsabilidad objetiva. Otros dicen que en ese caso lo que hay que aplicar es el Código Civil (responsabilidad por el hecho ajeno, art. 2320 CC), una tercera posición sostiene que se debe aplicar el Código Civil pero no la responsabilidad por el hecho ajeno, sino la responsabilidad por el hecho propio (art. 2314 CC). 103

(d‟) Otro problema es que partiendo de la base de que la falta de servicio es la regla general hay casos que no están cubiertos por la falta de servicio, es decir, la falta de servicio no cubre todos los daños ocasionados por la administración especialmente los ocasionados por actividad lícita, es decir, si se sostiene que en Chile el Estado sólo es responsable por falta de servicio se tiene que partir de la base de que tiene que haber una actividad ilícita (actuación indebida por parte de la administración), pero hay muchos casos en que hay actividad lícita y hay un daño injusto para el particular como ocurrió en el casos de Comunidad Galletue con Fisco (1984), Lapostol con Fisco (1908) y Abalos con Fisco (1890), en todos esos casos no hay falta de servicio (la administración hizo lo que tenía que hacer), sin embargo hay un daño que es soportado exclusivamente por el patrimonio de un particular produciéndose un quiebre del principio de igualdad ante las cargas públicas, entonces la pregunta es ¿Se debe o no indemnizar? Si se sostiene que en Chile el Estado es responsable sólo por falta de servicio no procede la indemnización. Hay un caso que es importante, dicho caso es el de Quintana, Olivares con SAG (2001), en cuanto a los hechos la familia Quintana Olivares era dueña de unos predios que estaban destinados al pastoreo estival, pero resulta que el SAG detecto que en esa zona había fiebre aftosa, entonces restringió en los terrenos de la familia Quintana Olivares el pastoreo, incluso llegó a prohibirlo como una medida de carácter preventivo (esto se parece mucho al caso de Abalos con Fisco), ante esto la familia Quintana Olivares demanda al SAG, lo interesante de la sentencia de la Corte Suprema es que es una sentencia que se dicta bajo la Constitución de 1980 vigente la LOCBGAE, es decir, vigente el sistema de falta de servicio como regla general, no obstante lo cual la sentencia dice que eso no impide la aplicación del art. 38 i.2 CPR y especialmente el art. 19 N°20 (principio de igualdad ante las cargas públicas), por lo tanto, se tiene que garantizar la igualdad ante las cargas públicas y ordena la indemnización a pesar de que no hay falta de servicio57. Estando radicado el asunto en el tribunal se tomó la decisión de modificar la ley orgánica del SAG y se estableció expresamente que estas prohibiciones y privaciones de propiedad tenían que ser objeto de indemnización por parte del tribunal (esto es un argumento para sostener que la responsabilidad por actividad lícita es excepcional). (e‟) La pregunta es ¿cuál es el alcance que tiene en relación al art. 42 LOCBGAE el art. 38 i.2 CPR y el art. 4 LOCBGAE?, algunos sostiene que siendo la regla general la falta de servicio eso no impide que hayan casos excepcionales en donde sea posible la indemnización (por actividad lícita) en base al art. 38 i.2 CPR y art. 4 LOCBGAE como principio. Si la regla general es la falta de servicio no da espacio para la responsabilidad por actividad lícita y la CS hizo el esfuerzo en este caso para que el Estado responda bajo argumentos interesantes. ANÁLISIS DOGMÁTICO. a. Es una responsabilidad constitucional. En el sistema francés esto se llama “responsabilidad sin falta”. Las normas constitucionales dan posibilidad de cubrir casos que no están cubiertos por falta de servicio por producirse un menoscabo que los particulares no deben soportar. 57

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b. Es una responsabilidad de una persona jurídica c. Es una responsabilidad directa d. Es una responsabilidad regida por el derecho público e. Es una responsabilidad integral f. Es una responsabilidad objetiva 1. Es una responsabilidad constitucional. Obliga a que el ejercicio de la función estatal –que tiende al bien común- respete la Constitución y sería una especie de castigo por no respetarla (Soto Kloss). Es una sanción que consiste en el pago de una cantidad de dinero según Soto Kloss. El hecho de sostener de que no se trata de una responsabilidad civil implicaría que no se aplican las normas civiles. Entonces cuando se sostiene que la responsabilidad de la administración es constitucional lo que se quiere decir es que no estamos frente a una responsabilidad civil (patrimonial en sentido estricto), ni penal, ni disciplinaria, sino que se trata de una responsabilidad que se rige por normas de derecho público (no por normas civiles). No hay duda que en cuanto a su fuente es una responsabilidad constitucional, porque está reconocida en la Constitución (art. 6, art. 7 y art. 38 i.2), pero en cuanto a su naturaleza es una responsabilidad de carácter patrimonial, porque lo que se busca es establecer la obligación de reparar pecuniariamente a la víctima, como argumento para reafirmar esta día tenemos que: - Una vez establecida la responsabilidad de la administración del Estado la sanción consiste en compensar pecuniariamente el perjuicio que se ha causado. - Siempre hay el pago de una cantidad de dinero (no hay responsabilidad penal ni disciplinaria). - La sanción es un equivalente. - El procedimiento para aplicar la sanción es de tipo dispositivo, es decir, el tribunal no tiene que actuar de oficio, sino que es la parte la que va instando, a tal punto de que en el procedimiento se puede decretar el abandono del procedimiento. - Es una acción personal, sólo puede ser ejercida por la víctima o por sus sucesores legales, es decir, se transmite a los herederos. Por tanto, resulta discutible sostener que por ser una responsabilidad constitucional no se rige por las normas civiles ni la responsabilidad subjetiva. No se discute que tiene una fuente constitucional, pero es una responsabilidad patrimonial ya que la sanción siempre se traduce en una cantidad de dinero. 2. Es una responsabilidad de una persona jurídica . Las personas jurídicas actúan a través de órganos (el Estado tiene Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, etc., las municipalidades tienen alcaldes, direcciones, departamentos y oficinas), no se debe olvidar que el órgano tiene 2 elementos, por un lado 105

tiene la persona física (el titular) y por otro lado tiene la competencia, entonces si el ministro, el intendente o el gobernador actúan por la administración es porque son titular de un órgano y porque tienen cierta competencia, por lo tanto hay responsabilidad (por culpa) de la administración por lo menos in eligendo (porque la administración fue la que eligió a esa persona para que ejerciera ese cargo) o bien in vigilando (porque la administración tiene que controlar el funcionario, es decir, está la idea del control jerárquico permanente). Antes de existir regulación de la responsabilidad (antes de 1986) y de la existencia del artículo 42 que hablara de falta de servicio, lo único que se tenía era el Código Civil. Pedro Pierry en esta época hizo una construcción interesante respecto de la responsabilidad del Estado antes de la entrada en vigor de la Ley de Bases. Sostiene que era posible construir un sistema de responsabilidad por falta de servicio de una persona jurídica recurriendo a las normas del código civil, es decir, tradicionalmente todo el sistema de responsabilidad de la administración del Estado se construía bajo la idea de la responsabilidad por el hecho ajeno, por lo tanto, había que buscar al funcionario y establecer su vínculo con la administración del Estado (el caso Mario Granja con Fisco rompió con esta regla), entonces lo que hace don Pedro Pierry es proponer que no hay que buscar la responsabilidad de la administración del Estado en el hecho ajeno, es decir, no hay que buscar la responsabilidad tratando de identificar al funcionario, sino que hay que buscar la responsabilidad de la administración del Estado en un hecho propio, por el mal funcionamiento del servicio, es decir, se deben tomar las normas del código civil y aplicar la regla general esto es el art. 2314 CC (responsabilidad extracontractual), dicho artículo establece que las personas son responsables de los delitos y cuasidelitos, se comete delito cuando hay dolo y se comete cuasidelito cuando hay culpa, ahora bien, respecto de una persona jurídica particularmente la administración del Estado es difícil poder probar una actuación dolosa, lo habitual es que la conducta sea culposa, y cuando la administración actúa de forma culposa lo que hace es actuar de forma indebida, tardía o no actuar derechamente teniendo el deber de actuar, por lo tanto hay culpa del servicio cuando hay falta de servicio , entonces es perfectamente posible a partir de las normas del código civil establecer una responsabilidad de la persona jurídica, porque muchas veces los hechos de las personas jurídicas son anónimos (no se sabe quién fue el funcionario responsable), por lo tanto, no hay que buscar al funcionario para establecer la responsabilidad por el hecho ajeno, sino que podemos imputar responsabilidad directa a la administración por su mal funcionamiento, en el fondo hay culpa cuando hay falta de servicio. Entró en vigencia la Ley de Bases en 1986 y la tesis de Pedro Pierry quedó abandonada porque el artículo 42 zanja el tema. Ahora bien, hay órganos que están excluidos del art. 42 (todos los órganos mencionados en el art. 21 i.2), algunos de esos órganos (Municipalidades) tienen un régimen de responsabilidad especial, pero que sucede en el caso de que un carabinero estando de servicio, de forma descuidada manipula su arma y hiere o causa la muerte de un particular ¿Qué sistema de responsabilidad se tiene que aplicar? En este caso no se puede aplicar el art 42 de la LOCBGAE porque está excluido de acuerdo al art. 21 i.2, es decir, se tendría que recurrir a la ley orgánica de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, pero dicha ley orgánica no dice nada, ante esto:

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 Tesis Soto Kloss: Al no aplicársele el artículo 42, se les aplica el artículo 4 de la LBGAE y establece un sistema de responsabilidad objetiva según el artículo 38 inciso II. Respuesta: ¿Ese artículo 4 no era un principio?  Otra tesis (la tradicional) es aplicar el art. 2320 CC (responsabilidad por el hecho

ajeno), pero si acogemos esa tesis tenemos que identificar al funcionario lo cual muchas veces es difícil,  Otra tesis postula aplicar el art. 2314 CC (responsabilidad por el hecho propio), en esta

última tesis se tiene que probar la culpa del servicio (falta de servicio) y fue sostenida por la Corte Suprema en el año 2009 confirmando una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción del año 2008 en el caso Seguel Cares con Fisco (en un regimiento en la comuna de Penco en la octava región, un conscripto (Seguel Cares) recibe un proyectil en el brazo y cerca del pulmón y demanda al Estado. Esto ocurrió porque un Sargento llevó un arma armada con balas y no arma de fogueo. Se discutió qué régimen aplicarle a las FFAA.). En conclusión es responsable la persona jurídica independiente de la situación del funcionario, éste último pasa a un segundo plano. Los órganos excluidos del título II  Debe irse primero a la LOC y si nada dice esta, se aplica CC en su art. 2314 En el Caso Morales con Fisco (2011), había un grupo de Carabineros solteros y estaban en año nuevo y sucedió que uno de los Cabos hizo la broma a otro, el otro fue a su casillero sacó una pistola personal y mató al Carabinero en las dependencias de Carabineros. La familia demandó en contra del Estado. En esta sentencia se aplica la misma regla que en el caso Seguel Cares, pero también resuelve un problema que es la responsabilidad del funcionario, la falta personal del funcionario que fue lo discutido en este caso. Al haber falta de servicio también puede hacer falta personal del funcionario, la cual, en definitiva la hace efectiva la administración. La relación es que si hay falta personal del funcionario siempre hay falta de servicio. Puede haber a su vez, falta de servicio sin falta personal. El tema es ¿hasta qué punto se responde por falta personal?. Hay distintos niveles de falta: a.- Un funcionario puede cometer una falta personal dentro del servicio y en ejercicio de funciones de servicio. b.- Hay un segundo nivel que es que el funcionario cometa la falta personal con ocasión del servicio. Esto es distinto porque utiliza los medios del servicio. c.- Cause un daño la persona sin ningún medio de servicio ni en ejercicio de servicio. Ejemplo: llega carabineros a su casa y sin uniforme y ocupando su arma personal, dispara el vecino. La doctrina ha dicho que hay falta personal en el primer (cumplimiento de funciones de servicio) y segundo caso (con ocasión propia del servicio) pero en el tercer caso no hay. En el caso Morales con Fisco, ¿Dónde colocamos el caso? Estaban en el cuartel, pero el arma era de la persona. Estaban en un lugar público y en virtud de esto ya hay ocasión del servicio.

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La CS estableció que había una hay falta personal y hay falta de servicio. Se aplica la falta de servicio al artículo 2314 y falta personal el artículo 2320 y 2322. c. Es una responsabilidad directa : Responde directamente la administración del Estado aun cuando no sea posible acreditar la falta personal de sus agentes o funcionarios, lo único que tiene que establecer la víctima es que objetivamente hay, por ejemplo, una vía pública en mal estado. Esto constituye una verdadera garantía patrimonial para la víctima, porque la administración del Estado siempre está presente y tiene una capacidad patrimonial superior a la de un particular para responder por los daños que se causen, en el fondo no es lo mismo perseguir la responsabilidad en el patrimonio del funcionario que en el patrimonio de la administración del Estado (muchas veces el funcionario no tiene la capacidad patrimonial para responder por los cuantiosos montos que se van a demandar tanto a título de daño emergente y lucro cesante como a título de daño moral). d. Es una responsabilidad regida por el derecho público . Regula a un órgano del Estado y constituye una garantía para los administrados. Como consecuencia sostiene Soto Kloss: (i) No se aplican las normas civiles y (ii) Es imprescriptible. Así lo ha sostenido jurisprudencia emblemática como el caso de Hexagón con Fisco (1987), lo importante de este caso es que la Corte Suprema señala que la responsabilidad de la administración del Estado se rige por normas constitucionales y legales de derecho público, no se aplican las normas del código civil, que la responsabilidad del Estado es objetiva y que la única manera que tiene la administración de eximirse de responsabilidad es probando que el particular tiene el deber jurídico de soportar el daño. También así se estableció en el caso Brian de Diego, Lucía con Fisco de Chile (2000), en cuanto a los hechos Lucia Brian lo que hizo fue demandar por la confiscación de bienes a los partidos políticos ocurrida en 1974, por lo tanto, pidió que se declarara la nulidad de derecho público del decreto confiscatorio (Decreto Supremo 77 del año 1974) y que además se ordenara la restitución de los bienes confiscados o en su caso, si los bienes ya no están en poder de la administración, que se le indemnizara el monto de los mismos, la Corte Suprema en este caso señaló que la acción de nulidad de derecho público era imprescriptible y también la acción de responsabilidad. Por lo tanto, en estos 2 casos, Hexagón con Fisco y Brian, Lucía con Fisco, la Corte Suprema sostuvo que la responsabilidad del Estado es imprescriptible porque se rige por normas de derecho público. Sin embargo comenzó un cambio jurisprudencial a partir del caso Aedo, Paulina con Fisco (2001), en este caso la Corte Suprema dijo que si bien la acción de nulidad de derecho público es imprescriptible las consecuencias patrimoniales (acción de responsabilidad) derivadas de la acción de nulidad prescriben conforme a las reglas generales. Ahora bien, en materia de responsabilidad del Estado sin nulidad a partir el caso Domic B., Maja con Fisco (2002) la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido implacable, constante y uniforme en sostener, en primer lugar que la responsabilidad del Estado es de naturaleza civil patrimonial, en segundo lugar que dentro del ámbito de la responsabilidad civil patrimonial es de naturaleza extracontractual, en tercer lugar se rige

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por las normas de prescripción especial de corto tiempo prevista en el art. 2332 CC en el cual se consagra un plazo de prescripción de 4 años. Otros fallos en que se pronuncia en este sentido son: Cortés Barraza, Patricia con Fisco (2003); Pizani Burdiles, Gladys del Carmen y otra con Fisco (2003). e. Es una responsabilidad integral Se debe reparar todo daño, patrimonial y extrapatrimonial (daño moral). Ahora bien, los problemas que plantea el daño moral son, en primer lugar, la prueba del daño moral, es decir, ¿Se debe probar o no el daño moral?, por ejemplo, un carabinero ejerce violencia innecesaria en contra de un periodista, a causa de eso el periodista pierde un globo ocular, entonces demanda varias cosas, daño emergente (todos los gastos médicos), lucro cesante (todo el período que tuvo que dejar de trabajar para mejorarse) y daño moral, la pregunta es ¿este señor debe probar el daño moral? El Consejo de Defensa del Estado ha señalado que de acuerdo al art. 1689 CC todo el que alega la existencia de una obligación tiene que probarlo, por lo tanto, si alguien alega como fuente de la obligación el daño moral éste tiene que ser probado por cualquier medio de prueba que establece el ordenamiento jurídico (testigos, peritos, etc.). Ahora bien, las presunciones son un importante instrumento para invertir la carga probatoria (las presunciones sirven para deducir hechos desconocidos a partir de hechos conocidos), por lo tanto, independiente de la declaración de testigos o del informe de peritos lo normal o lo natural es que si una persona sufre una perdida ocular tenga un daño moral, por lo tanto, quien tiene que probar lo contrario, es decir, que el hecho no le ocasiona un daño moral es la parte contraria, es decir, la presunción es un importante instrumento para poder establecer la existencia del daño. La relación parentesco es una importante presunción de daño moral en el sentido de que si una mujer pierde a su marido lo normal es que sufra un daño moral, si alguien sostiene lo contrario tiene que probarlo. Por lo tanto, por regla general el daño moral se tiene que probar, pero un importante mecanismo para invertir la carga de la prueba son las presunciones. En cuanto a la cuantificación del daño moral, para este efecto se introdujo en Chile en el año 2003 un criterio bien interesante que está en la Ley del Plan Auge (Ley 19.966), el art. 41 de esta ley señala que “La indemnización por el daño moral será fijada por el juez considerando la gravedad del daño y la modificación de las condiciones de existencia del afectado con el daño producido, atendiendo su edad y condiciones físicas. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquéllos”, este artículo es hoy día en Chile la única norma positiva que establece un criterio para cuantificar el daño moral, dicho criterio consiste en la gravedad del daño y la modificación de las condiciones de existencia del afectado por el daño producido atendido su edad y condiciones físicas, no es lo mismo que pierda una pierna una persona mayor de 80 años a que la pierda una persona de 20 años que hace deporte, porque el cambio de las condiciones de existencia en uno y otro caso es radicalmente distinto, en ambos casos se debe indemnizar pero los criterios de cuantificación son distintos porque el daño producido es diferente. Esto permite eliminar 109

algunos criterios que tradicionalmente se ocupaban, por ejemplo un criterio que siempre se utilizó y que era muy criticable era la capacidad económica del victimario (esto ocurría tanto en el ámbito privado como en el ámbito público). En la práctica lo que está ocurriendo es que cuando se plantean temas de cuantificación del daño moral muchos jueces citan de forma analógica el art. 41 de la Ley 19.966 (ley del plan auge) para establecer un criterio. Ahora bien, de acuerdo a la ley 19.966 si una persona sufre un problema de negligencia médica en un servicio de salud (hospitales de las redes asistenciales) o en consultorios de municipalidades lo primero que tiene que hacer es plantear su reclamo ante el Consejo de Defensa del Estado, éste va citar al particular y a la municipalidad o al servicio de salud para llegar a un acuerdo y si no hay acuerdo recién en ese momento el particular puede presentar la demanda. Algunos sostienen que esta norma es inconstitucional porque atenta contra el derecho de acceso a la justicia (obliga a ir a mediación), más aun resulta criticable que el mediador sea el Consejo de Defensa del Estado, ante esto el Consejo de Defensa del Estado se defiende diciendo que no es parte el Estado porque los hospitales públicos no son del Estado sino que son de los servicios de salud, y los consultorios son de las Municipalidades, sin embargo en muchas regiones los servicios de salud le piden al Consejo de Defensa del Estado que los defienda y éste regularmente acepta. f. ¿Es una responsabilidad objetiva? La responsabilidad del Estado no es una responsabilidad subjetiva porque no es necesario probar el dolo o culpa del funcionario, pero una cosa distinta es sostener que la responsabilidad del Estado es objetiva (en donde solamente basta acreditar la acción u omisión, el daño y la relación de causalidad), este problema se planteo en el caso Tirado con Municipalidad de la Reina (1981), este caso es de obligada referencia en materia de responsabilidad de las municipalidades por el mal estado de las vías públicas en cuanto a los hechos la señora Tirado en una plaza de la comuna de la Reina iba caminando y se cayó a un hoyo y sufrió lesiones, entonces alego que la responsabilidad era de la municipalidad citando 3 normas de la ley orgánica de municipalidades (DL N°1.269): - Una de las normas señala que a las municipalidades les corresponde el aseo y ornato de la comuna. - Otra norma señala que a las municipalidades les corresponde administrar no sólo los bienes municipalidad, sino además los bienes nacionales de uso público (ej. plazas y calles.). - Otra norma señala que las municipalidades responden principalmente por falta de servicio. Por lo tanto la señora Tirado demandó a la Municipalidad y sostuvo que la falta de servicio establecía una responsabilidad objetiva, es decir, que el sólo hecho de que estuviera en mal estado las vías públicas no colocaba al particular en el deber jurídico de soportar el daño, por lo tanto, habiendo omisión, daño y relación de causalidad procedía el pago de la correspondiente indemnización. La sentencia de la Corte Suprema, a propósito de este caso, dice en forma categórica que la responsabilidad por falta de servicio de las municipalidades es objetiva, esta sentencia le sirvió a don Eduardo Soto Kloss para sostener que la responsabilidad del Estado es objetiva. Ahora bien, en el año 1983 cuando entró en 110

vigencia la nueva ley del tránsito se puso expresamente una norma sobre la materia, esa norma es el art. 174 de la ley del tránsito (responsabilidad por accidentes del tránsito), este artículo en su inciso 5° señala que “La Municipalidad respectiva o el Fisco, en su caso, serán responsables civilmente de los daños que se causaren con ocasión de un accidente que sea consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su falta o inadecuada señalización”, es decir, si hay vías públicas que están en mal estado o hay una inadecuada señalización (o no hay señalización) si estamos en vías urbanas las municipalidades son responsables y si estamos en caminos públicos son responsables, por lo tanto, en este caso lo único que hay que acreditar es que están en mal estado las vías públicas o que hay una falta o inadecuada señalización, acreditando eso la municipalidad o en su caso el Fisco deben responder por el accidente. Algunos sostienen que esta norma establece una responsabilidad objetiva de las municipalidades por el mal estado de las vías públicas. Ahora bien, la Corte Suprema en sus últimas sentencias ha sostenido que en realidad esta norma (art. 174 de la ley del tránsito) no altera la regla general en el sentido de que se establece un sistema de falta de servicio, porque hay que probar que las vías públicas están en mal estado o que hay una falta o inadecuada señalización, en el fondo esta norma establece una presunción de falta de servicio, por lo tanto, es la municipalidad la que tiene que probar que las vías públicas no estaban en mal estado o que no hay falta o inadecuada señalización. En conclusión la importancia del caso Tirado con Municipalidad de la Reina radica en que una persona se cae en un hoyo que había en una vía pública, no había regulación sobre la materia, se dice por primera vez que tiene que responder la municipalidad, se dice que la responsabilidad es objetiva, esto lleva a su consagración legal en el art. 174 de la ley del tránsito, es decir, en un principio todos sostenían que el mal estado de las vías públicas daba lugar a la responsabilidad objetiva hasta que la Corte Suprema en fallos recientes ha sostenido que en realidad lo que contiene esa disposición es una presunción de responsabilidad por falta de servicio, y es perfectamente posible acreditar lo contrario. En fondo de la cuestión es la siguiente, si bien la regla general es la falta de servicio hay algunos casos en donde no hay falta de servicio, es decir, no hay un juicio de reprochabilidad en contra de la conducta de la administración, en esos casos hay una actividad lícita (ej. caso Comunidad Galletue con Fisco y caso Quintana Olivares con SAG). Ahora bien, si el Estado indemnizar por actividad lícita eso significa que la responsabilidad es objetiva, porque no es necesario acreditar la falta de servicio, pero las cosas no son así, porque cuando hay una actividad lícita que rompe el principio de igualdad ante las cargas públicas en ese caso el sistema que se aplica no es falta de servicio, sino que se aplica un sistema muy excepcional basado en el art. 19 N°20 CPR y parte del art. 19 N°24 CPR en donde sería posible responder no por la reprochabilidad de la conducta del agente, sino por la injusticia del daño que se ha producido. LA DEFENSA ESTATAL EN LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN a. La prescripción extintiva. b. El standart medio de funcionamiento (la falta de servicio) 111

c. La falta de relación de causalidad. d. La responsabilidad exclusiva del funcionario. e. La exposición imprudente al daño. f.

La fuerza mayor.

Si presento una demanda por cualquier razón en contra del Estado, y que a su vez, comprometa su responsabilidad, el CDE (como defensor de este asegurador universal): Lo primero que hace es interponer excepciones dilatorias (ineptitud del libelo, etc.), aunque no tengan ningún fundamento. La primera excepción perentoria, luego, es controvertir todos los hechos sostenidos por el demandante, lo que tiene como consecuencia la inversión de la carga probatoria en el demandante victima. Es una suerte de doble victimización: primero sufre el daño y además es victima de todo el sistema. La prescripción extintiva En un comienzo la jurisprudencia sostenía la imprescriptibilidad de la acción de responsabilidad, así se demuestra en los casos de Hexagón con Fisco (1987) y Brian, Lucía con Fisco (2000): “Si el tribunal ha declarado la nulidad de un acto administrativo que ha privado al actor de su derecho de dominio sobre un bien determinado, resulta obvia la conclusión que la misma Administración que dictó aquél deba reparar los perjuicios causados, sin que pueda aplicarse a esta obligación de reparar las normas sobre prescripción extintiva, puesto que emana de una nulidad de derecho público y no de una de derecho privado”. Esta doctrina se manifiesta en varios juicios: Baltra Moreno, Mireya con Fisco (1996), Cademártori I., José con Fisco de Chile (1999), Cantero Padreo, Manuel con Fisco (1999) y Rodriguez Valenzuela, Eudomira con Fisco (2000). Todos estos juicios interpusieron la NDP. Sin embargo a partir del caso Domic B., Maja con Fisco (2002) cambio la jurisprudencia y de ahí en adelante se sostuvo que “El hecho de que ciertas responsabilidades se sometan al Derecho Público, no obsta a que ellas puedan extinguirse por el transcurso del tiempo, en conformidad a disposiciones que se comprenden en el mismo sector del Derecho, porque lo cierto es que la prescripción no es ajena a esas normativas atendido su carácter universal y puede operar en todas las disciplinas que pertenecen al Derecho Público, salvo que la ley o la índole de la materia determinen lo contrario”. Este es un caso de detenidos desaparecidos en donde se demanda por la vía civil la indemnización por perjuicios. La CS dijo que era una responsabilidad extracontractual y que era de naturaleza patrimonial y por tanto se aplican las reglas del CC y prescribe según el art. 2332 en 4 años. Posteriores casos como Pizani Burdiles, Gladys del Carmen y otra con Fisco (2003) y Cortés Barraza, Patricia con Fisco (2003). Ahora bien, la Corte Suprema en el caso Aedo, paulina con Fisco (2000) sostiene que si bien la acción de nulidad de derecho público es imprescriptible las acciones de contenido

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patrimonial que deriven de la misma prescriben conforme a las reglas generales, es decir, 5 años58 “… a pesar de que efectivamente existió un acto administrativo ilegal al confiscar un inmueble sobrepasando las facultades propias de la administración del Estado, arrogándose funciones inherentes al poder judicial, no es menos cierto que las acciones intentadas derivadas de la anterior de nulidad de derecho público, son de evidente contenido patrimonial, pues se refieren a los aspectos materiales y monetarios que pretende obtener la actora en virtud de la declaración de nulidad que busca. De lo anterior se deriva que su destino se condiciona de lleno a los plazos de prescripción establecidos al respecto por los artículos 2514 y 2515 del Código Civil, que establecen un plazo de prescripción ordinaria de las acciones de cinco años.” Sin embargo a partir del caso Domic B., Maja con Fisco (2002) la Corte Suprema sostiene que la regla general de prescripción de la responsabilidad extracontractual son 4 años, porque se aplican el art. 2332 CC. Entonces si se demanda nulidad de derecho público y junto a la acción de nulidad se demanda indemnización de perjuicios se aplica la regla general de 5 años, pero si solamente se demanda la responsabilidad (patrimonial) del Estado se aplica la regla de 4 años, por lo tanto, todo depende de si el daño se ocasiono o no por un acto administrativo, si el daño se ocasiono por un acto administrativo y se pide la nulidad del acto administrativo (nulidad de derecho público) junto con la indemnización de perjuicios la responsabilidad (patrimonial) del Estado prescribe en 5 años, en cambio si el daño se produce por una simple actuación material de la administración (ej. se cayó una pasarela, violencia innecesaria por parte de un carabinero, detenciones ilegales) en ese caso el plazo de prescripción para demandar la responsabilidad (patrimonial) del Estado es de 4 años. Al parecer la Corte Suprema está siguiendo el modelo privatista que distingue entre responsabilidad contractual y extracontractual, porque la responsabilidad contractual prescribe en 5 años y la responsabilidad extracontractual prescribe en 4 años. Entonces queda claro que la Corte Suprema aplica la prescripción en materia de responsabilidad del Estado (abandona la tesis de Hexagón), ahora bien, lo que ocurre es que la regla general es 4 años por RCE59 en caso de acciones de contenido patrimonial, pero cuando se pide la indemnización de perjuicios junto a la nulidad de derecho público se aplica el plazo de 5 años. ¿Desde qué momento se cuenta el plazo de la prescripción? Desde la perpetración del hecho dice el CC. No es tan fácil determinar aquello, por ejemplo, el caso de los detenidos desaparecidos. Esto es complejo sobre todo respecto de perjuicios que se presentan con bastante posterioridad al hecho que le dio origen. La regla hoy es que sea desde la perpetración del hecho independiente del daño que aflore con posterioridad.

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La responsabilidad de un acto administrativo que produce perjuicio es responsabilidad extracontractual y debiese ser 4 años. Este fallo quizás fue por el razonamiento de que si había una actuación formal serían 5 años y si era una actuación material serían 4 años. 59 Esto es salvo los casos de reivindicación del inmueble/mueble que se aplican las reglas respectivas de (5 años para inmuebles y 2 muebles).

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Este año se planteó un tema interesante de divergencia en la jurisprudencia ya que la sala tercera (constitucional) tuvo una diferencia con la sala penal de la CS. La 3era sala establecía que la regla general era que prescribía la responsabilidad del Estado en 4 años y la sala penal tenía bajo su conocimiento antiguos procedimientos penales en donde se interpusieron delitos de lesa humanidad conjuntamente con acciones civiles. Este año la CS unificó el criterio y dijo que la prescripción de la acción civil era 4 años en pleno pero la segunda sala no hizo caso y siguió resolviendo que era imprescriptible. 2. El estándar medio de funcionamiento: la falta de servicio. La CS no concibe la responsabilidad sin falta de servicio. Ergo, la responsabilidad por actividad licita no da lugar a indemnización. En esto hay 2 casos muy importantes: Sociedad Inmobiliaria Maullí con Fisco y Caso Sociedad Agrícola Lolco con Fisco (2010). La Corte Suprema en el caso Figueroa Gallardo, Rosalía y otra con Fisco (2002) señala que “La falta de servicio que irroga directamente responsabilidad al Estado, en los términos del artículo 44 de la Carta Fundamental (sic), se produce si sus órganos administrativos no actúan, debiendo hacerlo, si su actuación es tardía o si ellos funcionan defectuosamente causando perjuicio a los usuarios o destinatarios del servicio público y, si bien estos últimos no requieren individualizar ni perseguir al funcionario cuya acción u omisión personal origina la falta, en cambio, deben invocar y acreditar la existencia de esta falta en la actividad del órgano administrativo, y que ella es la causa del daño experimentado por el patrimonio de la víctima”, es decir, la falta de servicio debe ser probada. Cuando hay responsabilidad por actividad lícita no hay indemnización. Si producto de una actividad lícita de la Administración y se demanda, lo más probable es que el CdE alegue que no corresponde indemnización por el daño causado. Del mismo modo en el caso Domic B., Maja con Fisco (2002) la Corte Suprema señala que “El ordenamiento jurídico no contiene disposiciones de carácter general que establezcan responsabilidades objetivas para los particulares o el Estado, requiriendo esta clase de responsabilidad una declaración explícita del legislador que describa las circunstancias precisas que puedan generarla.”. Hay falta de servicio cuando el servicio no actúa debiendo hacerlo, cuando actúa de forma indebida o cuando actúa de forma tardía considerando los medios y recursos de los cuales dispone el servicio, es decir, lo que uno tiene que hacer es una abstracción, en el sentido de ver los recursos y medios del servicio, y a partir de esa abstracción se debe establecer un estándar (como debió haber actuado un servicio con esos medios y esos recursos), si el servicio no se comportó conforme a ese estándar hay falta de servicio, pero eso tiene que ser probado por quién lo alega. Como no hay responsabilidad objetiva, se debe probar la falta de servicio.

El fondo de la cuestión es cómo se relaciona el artículo 38 inciso II CPR con el Art. 42 LBGAE (Falta de servicio). ¿Responsabilidad objetiva o igualdad ante las cargas públicas? (art. 19 Nº 20). El caso de Quintana Olivares, Elía y otros con Fisco (2001) fue por una medida del SAG para impedir la fiebre aftosa y Quintana tenía terrenos para llevar animales a pastorear y se prohibió el acceso a esos terrenos primeramente de forma parcial y luego total. Se demandó al SAG por indemnización de perjuicios. La CS dijo:

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“El artículo 44 de la ley 18.575 no excluye, ni puede excluir, la aplicación del artículo 38 inciso 2º de la Constitución, que obviamente prima sobre aquél, si se ha causado una lesión antijurídica, por no estar la víctima en el deber de soportar ese detrimento, ya que el artículo 19 Nº20 dela Carta fundamental asegura la igual repartición de las cargas pública” Dio lugar a la indemnización. En el fondo establece que el art. 38 inciso II CPR consagra un sistema de responsabilidad objetiva. Al dictarse la sentencia, el Gobierno cambió la Ley del SAG en 1999 y se consagra que debe responder expresamente con una indemnización por actividad lícita. Esto fue argumento para el CdE de que porque la ley lo recogió, es porque en otros casos no se aplica. El Caso Sociedad Agrícola Lolco con Fisco (2003): Se conoce como una suerte de caso “galletué 2.0”. Aylwin prohibió la explotación de los pinos y la Sociedad Agrícola Lolco que se dedicaba a aquello demandó. Llegó a la CA Santiago. “Que la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas permite que la víctima de un daño causado en el interés general de la colectividad, pueda obtener una reparación, con cargo del Estado, en la medida que le carga pública en beneficio común la perjudique exclusivamente o afecte a un número determinado de sujetos. La responsabilidad sin falta por ruptura del principio anterior exige una configuración de un daño anormal, especial y grave.” Se dio lugar a la indemnización por la CS. Hubo un giro en la jurisprudencia de la CS con este caso ya que se fue de casación, la Soc. Agrícola Lolco y alega un mayor monto de indemnización y el CdE también recurrió al sostener que no correspondía indemnizar. Al CdE se le pasó el plazo para presentar el recurso de casación y se declaró inadmisible. La sentencia CS dice que en definitiva rechaza el recurso de casación de la Sociedad Agrícola y sin embargo menciona que no se puede concebir que el Estado sea responsable por responsabilidad lícita pero como el CdE no presentó la acción en su oportunidad no se puede mencionar el punto de responsabilidad objetiva por actividad lícita60. La Corte estimó que no cabía indemnización por los daños causados por actos jurídicos legítimos de la Administración y que realizan el poder legal de fijar el contenido del derecho de propiedad y concretar su función social, competiendo a la ley determinar el modo de gozar del derecho de dominio. Igualmente, se señaló que la responsabilidad pública surge sólo cuando la acción de los órganos del Estado excede a la Constitución o la ley. De este modo, es relevante analizar los fundamentos que se consideraron tanto en primera como en segunda instancia respecto del caso. El fallo de primera instancia (de 23 de septiembre de 1999), acogió la tesis de la demanda en cuanto a que cabría indemnización de perjuicios por la limitación al dominio, en virtud del principio de que todo daño causado a un administrado es indemnizable. Finalmente estipula, que no habría razón de equidad que justifique imponer al actor la carga del costo de esta limitación para liberar al Estado de 60

Quintanilla hace un comentario.

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la obligación de indemnizar la lesión patrimonial, pues ello infringiría el principio constitucional de la igualdad ante las cargas públicas. Más adelante, por sentencia de 21 de noviembre de 2003 de la Corte de Apelaciones de Santiago, se confirmó la sentencia anterior. La doctrina del fallo de alzada, señala que de los actos lícitos del Estado puede derivar responsabilidad, no obstante la función social de la propiedad y poder la ley imponer limitaciones, pues tal precepto “no puede conducir al intérprete a sostener que los intereses particulares deben simplemente soportar las limitaciones que pueden ser dispuestas conforme al artículo 19 N° 24 de la Constitución Política, porque ello implicaría aceptar que el costo de aquellos actos ejecutados en razón del interés general que signifiquen limitaciones a la propiedad, debería ser asumido directamente por los particulares y no por el Estado”. Agrega que no obstante que el Estado incurre en responsabilidad civil cuando existe un título de imputabilidad, que en nuestro ordenamiento jurídico es la falta de servicio, “lo anterior no obsta a la posibilidad que el Estado administrador pueda igualmente ser obligado a responder por cualquier lesión causada en bienes o derechos de particulares en supuestos de actividades peligrosas o como consecuencia de riesgos de carácter grave que el legislador ha estimado necesario indemnizar, exigiendo la concurrencia de una simple relación de causalidad material entre el hecho u omisión imputable a un órgano administrativo y el resultado producido.” Más adelante, en claro afán de fortalecer su razonamiento, postula que la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas “permite que la víctima de un daño causado en interés general de la colectividad pueda obtener una reparación con cargo al Estado en la medida que la carga pública impuesta en beneficio común la perjudique exclusivamente o afecte a un número determinado de sujetos. Este punto de vista, ampliamente desarrollado en países europeos de sólida tradición iusadministrativista, sirve de base a la llamada, en derecho francés, responsabilidad sin falta que exige para su configuración la existencia de un daño anormal, especial y grave.” Esta invocación a la responsabilidad sin falta a que alude el fallo, funda la obligación indemnizatoria por actos lícitos en la equidad, al señalar que “…no se advierte razón de equidad que justifique imponer al actor la carga del costo de que se trata para liberar al Estado de la obligación de indemnizar la lesión patrimonial, toda vez que éste constituye la expresión jurídica de la sociedad a quien beneficia el acto” Finalmente, la Corte invoca la aplicación de una solución equivalente a la del artículo 19 N° 24, inciso 3° de la Constitución Política,77 al señalar que “la legitimidad de la competencia exteriorizada a través del acto administrativo que declara monumento nacional a la araucaria araucana, justifica la aplicación de un criterio de resarcimiento patrimonial similar al utilizado por el constituyente para indemnizar al afectado por un acto expropiatorio igualmente legítimo.” Este último criterio es el que a mi parecer genera bastantes problemas. Sobre el mismo, Quintanilla ha señalado que tal argumento es evidentemente equivocado, por cuanto la norma que impone resarcimiento en caso de expropiación constituye una obligación legal prevista para una situación específica de privación del dominio, enteramente ajena a la 116

doctrina de la responsabilidad civil que es la que debe regir una causa por reparación extracontractual y que supone necesariamente la existencia de un hecho ilícito o antijurídico, como lo proclaman los artículos 6° y 7° de la Constitución.79 Continúa el autor, que existe una evidente confusión en el fallo en relación a la fuente de la obligación de resarcimiento. Efectivamente existen casos en que la ley impone la obligación de resarcir al margen de la doctrina de la responsabilidad civil, configurando casos de obligaciones legales de indemnizar perjuicios, incluso por hechos lícitos. Sin embargo, ello tiene lugar siempre en situaciones excepcionalísimas, como la indemnización prevista para el caso de la expropiación o de confiscación en situaciones de emergencia constitucional (artículo 41 N° 8 CPR), las indemnizaciones por servidumbres legales de interés privado o de interés público, las que impone la ley N° 18.617 y el D.L N° 3.557 de 1981 al Servicio Agrícola y Ganadero por medidas de destrucción de animales o plantaciones, etc. La aplicación de este criterio analógico utilizado por la Corte de Apelaciones de Santiago, no viene a resolver el problema de definir si este tipo de limitaciones al dominio, que materialmente no constituyen una expropiación, ya que no cumplen con el procedimiento contemplado en el ordenamiento constitucional para su aplicación, puede ser indemnizadas o no. Sociedad Agrícola Lolco Limitada, dedujo recurso de casación en el fondo contra la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de esta ciudad, que rechazó la excepción de prescripción opuesta en segundo grado, y confirmó el fallo de primera instancia, de Duodécimo Juzgado Civil de esta misma ciudad, con declaración de que se reduce la suma que el Fisco de Chile debe pagar a dicha demandante, a $1.727.868.292. Ello, por concepto de indemnización de los perjuicios sufridos en razón de lo que ha dejado de percibir como producto de las especies forestales que se le ha impedido cortar y comercializar. 17/10 Siempre el CdE sostiene que la responsabilidad es por falta de servicio salvo que exista regla especial. La persona debe probar todos los elementos esenciales de la responsabilidad y además falta de servicio. No es posible sostener que haya responsabilidad sin culpa o falta de servicio. Como consecuencia de aquello no es posible sostener que haya responsabilidad cuando no hay falta de servicio (actúa de forma debida, actúa debiendo hacerlo, actúa de forma oportuna): por tanto no puede haber responsabilidad por actividad lícita, a pesar de la jurisprudencia que ha existido (Avalos con Fisco; Lapostol con Fisco, etc.). El punto de inflexión fue con sociedad agrícola Lolco porque la Sentencia de la Corte de Apelaciones en un caso casi idéntico al de comunidad Galletue –estudiar argumentos de este caso, reconoció la responsabilidad del Estado, se habla del principio de igualdad ante las cargas públicas. Toda la culpa callo en el en el procurador según al CS. La responsabilidad por actividad lícita llegó a su máxima expresión cuando la Corte de apelaciones de Santiago conoció del caso Lolco.

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El réquiem de la doctrina Galletué se produce el año 2010 en la causa de Sociedad Inmobiliara Maullín con Fisco, le pone la lapida. La empresa inmobiliaria Maullín que compra el edificio que va a la dirección de obras de la municipalidad para construir un edificio, la municipalidad lo autoriza siempre que conserve la fallada del palacio Pereira. La autoridad declara monumento nacional el Palacio Pereira, se le imponen limites a la inmobiliaria para construir; no lo puede echar abajo, además si realiza algún tipo de modificación tiene que contar con la autorización del consejo monumentos nacionales. En primera instancia la inmobiliaria formula recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en contra de las disposiciones contenidas en los artículos 11 y 12 de la Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales, y se le dio lugar a la inaplicabilidad de forma parcial porque se está afectando el derecho de propiedad sin derecho a indemnización. Y posteriormente el año 2006, la empresa presenta una demanda de indemnización de perjuicios, porque entiende que tiene un derecho de propiedad, que no está siendo expropiada y pero sí se le están afectando las facultades esenciales del dominio y que objetivamente, entiende la empresa que hay un perjuicio de carácter patrimonial. En definitiva se está discutiendo si el estado responde o no por actividad lícita. Lo que se debe rescatar de la sentencia está en el considerando 35 en adelante: “35°) Que en este contexto, es preciso analizar si es efectivo que la normativa constitucional consagra un régimen de responsabilidad objetiva tratándose del resarcimiento de daños derivados de supuestas infracciones constitucionales. 36°) Que es pertinente recordar que de acuerdo al tenor del propio libelo en que se contiene el recurso, dicha responsabilidad se afincaría en lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental. Sin embargo, es menester consignar que dichos preceptos en sus respectivos incisos finales disponen que la infracción en que los órganos del Estado incurran en el ejercicio de sus funciones generará u originará “Las responsabilidades y sanciones que la ley señale”o “que determine la ley2. Vale decir, que la Constitución Política se limita a consagrar el principio de responsabilidad del Estado, pero esta responsabilidad, como lo señala el texto constitucional, es la que señala o determina la ley. 37°) Que no hay norma sustantiva en la Carta Fundamental sobre la obligación indemnizatoria. Así por lo demás ya se había adelantado en el fallo de esta Corte de 30 de diciembre de 2004 “Sociedad Agrícola Lolco con Fisco”, Rol Nº 381-2004, en el fundamento 51º al expresar “lo que completa un panorama en el que se advierte la ausencia u orfandad de normas que obliguen al Estado a responder en un caso como el planteado, lo que no es casual ni puede considerarse una inadvertencia, ya que deriva de la circunstancia de que, sencillamente, no existe dicha normativa. 38°) Que, por otra parte, el recurso de nulidad sustancial invoca como disposiciones infringidas los artículos 19 numerales 20 y 24 de la Constitución Política. Sin embargo, no advierte el impugnante que se trata de garantías que se refieren a

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determinados derechos, pero en ningún caso a la consagración de algún tipo de responsabilidad extracontractual del Estado. Aparte de lo anterior, es pertinente considerar que cuando el constituyente quiso conceder derecho a una indemnización en relación a alguno de los numerales del artículo 19 lo señaló expresamente, como en el caso del artículo 19 N° 7 letra i), en el mismo N° 24 y en el invocado artículo 41 N° 8 (actual artículo 45). 39°) Que en lo tocante a la referencia al artículo 38 inciso segundo de la Carta Fundamental, es necesario indicar que esta norma tiene por finalidad únicamente atribuir competencia judicial para conocer de los reclamos o demandas de las personas lesionadas en sus derechos por la administración del Estado a los tribunales ordinarios de justicia, como fluye de su actual texto a partir de la reforma constitucional de la Ley N° 18.825 de 1989, que eliminó la referencia a los tribunales de lo contencioso administrativo. 40°) Que, por consiguiente, no hay normativa que consagre la pretendida obligación indemnizatoria por infracción a los artículos 19 N° 20 y N° 24 de la Constitución Política y por tal razón la mención de los preceptos constitucionales en el recurso de nulidad de fondo atribuyendo su falta de aplicación por los juzgadores resulta injustificada En todos estos considerandos destroza mucha jurisprudencia anterior. Es lo contrario al Caso Hexagón. Claramente estos considerandos fueron redactados por Pedro Pierry. Esto respalda la postura del CDE: “El Estado no tiene responsabilidad por actividad lícita y solo responde por falta de servicio, la cual se debe probar”. Es muy difícil establecer cuándo una carga lícita deja de serlo y se transforma en una expropiación. Por ejemplo, restricción vehicular en Santiago, y la situación del taxista. La intensidad del gravamen es quizás una de las cuestiones más complejas para determinar aquello, porque depende del desarrollo cultural que tenga cada comunidad (a lo que la sociedad valora como cultura y que es propio de ella61). En la práctica se recurre a un análisis tipológicos; a casos similares para proyectar la responsabilidad. 3. La falta de relación de causalidad Es uno de los requisitos esenciales para que surja responsabilidad. Cobra especial importancia, sobre todo bajo la figura del asegurador universal y especialmente en las figuras omisivas, cuando existe una posición de garante. Un señor está en su casa, lo asaltan, se llama a los carabineros, los delincuentes permanecen tres horas en la casa “hacen y deshacen”, luego una vez que se van llegan los carabineros ¿Hay aquí falta de servicio?, ¿quién es el autor del daño?, evidentemente hay falta de servicio.

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Así en Europa, cuando una persona es dueña de un monumento nacional, tiene la obligación de abrir sus puertas una o incluso dos veces a la semana para que los turistas visiten el inmueble. El dueño acepta esto sin más como una condición. La discusión que existe en España es cuántos días se considera que es limitación al dominio y cuántos son privación, es muy difícil fijar esa franja.

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El caso Servicio de Salud Viña del Mar – Quillota (2002) de Corte de Apelaciones de Valparaíso. Hubo un accidente de tráfico en donde la víctima quedó en pésimas condiciones, se llama a la ambulancia y llega con mucho retraso, llega al hospital público y no se atiende de forma oportuna y finalmente fallece. Nadie discute que en este caso hubo falta de servicio o no. El problema era si la falta de servicio fue la causa determinante de la muerte de la víctima, que es distinto, se podría sostener que aun cuando no hubiere falta de servicio, igual la persona hubiere muerto, así se sostiene: “Para que la responsabilidad tenga lugar y para que surja el derecho de la víctima a ser indemnizada es suficiente que, la actuación del agente público esté relacionada con el servicio y órgano público y que haya un vínculo directo de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido. En la especie, si bien se encuentra acreditada la falta de servicio, no se encuentra establecida, por falta de prueba, la vinculación causal de ésta (la falta de servicio) con la muerte que sufrió el paciente” 4. La responsabilidad exclusiva del funcionario: falta personal. ¿Cómo se construye esto? con anterioridad se había tratado en el caso morales con Fisco. Siempre en materia de falta de servicio se debe separar la falta de servicio de la organización, de la falta personal del funcionario. Para que la falta personal del funcionario puede constituir al mismo tiempo falta de servicio, se requieren 2 condiciones básicas:

i.

(i)

Que la falta personal se cometa en razón del ejercicio de las funciones del funcionario, por ejemplo, carabinero de uniforme con las armas que le entrega la propia institución, se excede en una marcha e incurre en violencia innecesaria.

(ii)

Situación en que actúen con ocasión de sus funciones. Utiliza las armas del servicio, se va a prevaler de los medios que le entrega el servicio, actúan con ocasión de ellos.

(iii)

No puede dar lugar a responsabilidad la falta personalísima, aquella falta en que el funcionario aparece con sus debilidades, deficiencias, sus pasiones, etc. En el fondo es cuando el funcionario actúa como una persona, como particular. No actua ni con los medios del servicio ni en el ejercicio de sus funciones.

Caso contra Sagredo Pizarro, Jorge y Topp Collins, Carlos Alberto (1985). Caso de los sicópatas de Viña del Mar. Fueron cerca de 9 casos de asesinatos de parejas, después se descubre que eran 2 carabineros en servicio activo. Se les aplicó la pena de muerte y se aplicó por última vez. La pregunta es si el Estado responde o no por el hecho de estos funcionarios ya que las víctimas presentaron una demanda contra el Fisco. “Para que se diera la responsabilidad del Estado por el hecho ajeno, habría sido necesario que el hechor o hechores estuviesen bajo su cuidado. Dado que los hechos 120

delictuosos perpetrados aparecen cometidos fuera de servicio y sin vinculación con los deberes funcionarios —los reos actuaron en horas de franco, sin uso de uniformes ni de armas fiscales— ninguna obligación tiene el Fisco por el hecho ajeno de que se trata.” En la defensa del CdE que recayó en Pedro Pierry fue si se aplicó la distinción entre si el daño lo había producido el funcionario en el ejercicio de sus funcionas; con ocasión de sus funciones (utiliza los medios del servicio) o totalmente desvinculado. La tesis de Pierry fue acogida por la CS y se dijo que en definitiva eran Carabineros que actuaban en su horario libre, de franco, sin uniforme ni de armas fiscales y dijo que no había responsabilidad del Estado, porque había falta personalísima del estado. El profesor dice que claramente no estamos frente a carabineros que estén actuando en el ejercicio de sus funciones, no debió haber quedado desvinculado del servicio porque estos asesinos sabían de los operativos por su función de Carabineros y esto fue determinante (fueron sorprendidos cuando se les empezó a dar información falsa). ii.

Caso Beltrán F. Yolanda con Fisco de Chile (1997).

“Si el hecho de la muerte de la persona no guarda relación con la labor funcionaria de quien la provocó, pues no fue cometido en un acto de servicio ni con ocasión del mismo, cabe concluir que se trata de un hecho jurídico de carácter personal, que se rige por el derecho común en lo referente a indemnizaciones y no por el derecho público no obligando, por ende, al Fisco.” La jurisprudencia reciente en el caso de las FF.AA.: i.

Candia Hernández con Fisco (2012)

ii.

Caso Morales con Fisco (2011).

5. La culpa de la víctima La culpa de la víctima y la “exposición imprudente al daño”. Caso Urzúa Ramírez con Fisco (2012). caso que ocurrió en Coronel, donde una selección de futbol arrendó el estado de coronel, que estaba en pésimas condiciones y el dia domingo se realiza una actividad deportiva, llega un señor ebrio a la actividad, llega hasta arriba de la galería, que estaba en malas condiciones, se cayó y se mató, lo que alega la municipalidad – que es la demandada- es que en definitiva no había responsabilidad. La exposición imprudente al daño es un tema de causalidad, se rompe la relación causal. El código civil señala sobre el particular que en estos casos hay una compensación de culpas, el art. 2330. “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. Esto ocurrió en el caso coronel, la CA de Concepción entiende que hay culpa de parte de ambos, se indemniza menos. 121

6. La fuerza mayor. Es aquel imprevisto al cual no es posible resistir, por ejemplo, un Tsunami. Para algunos con esto se rompe la relación de causalidad.

122

123

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ALGUNOS ASPECTOS PROCESALES 1.

Sujeto pasivo.

-

Estado. Se demanda al Estado representado por el Consejo de Defensa del Estado a través su abogado procurador fiscal.

-

Entidades descentralizadas. En este caso se demanda directamente a la entidad. Ejemplo: Municipalidad a través del Alcalde.

-

Concesio narios de obra pública. En estos casos las obras públicas son del MOP pero este 125

Ministerio ha encargado la ejecución de la obra a un concesionario. Cuando se produce un accidente, el particular debe ir contra el concesionario y no en contra del Estado salvo en caso que se haya faltado a su deber de fiscalización o control por disposición expresa de la ley. En esta materia surge una discusión ¿bajo qué régimen ha de demandarse? ¿Bajo el sistema civil o de falta de servicio? En derecho comparado se ha intentado demandar incluso bajo el régimen de derecho del consumidor. Mediación previa y obligatoria (Ley del Plan Auge N° 19.966). La Ley N° 19.966, que se aplica sólo a los servicios de salud y a los consultorios municipales, establece un sistema de mediación previa y obligatoria. En este sentido, esta ley establece que si lo que se pretende es hacer efectiva la responsabilidad del servicio de salud, en tanto servicio público descentralizado, por mala praxis médica, en sentido amplio (por ejemplo, retraso injustificado de la ambulancia). Antes de entablarse la demanda el actor se encuentra obligado a recurrir a la mediación previa y obligatoria, interrumpiéndose así el plazo de prescripción. Por otro lado, la ley establece que le corresponde asumir de mediador en estas materias al CDE. Para el Prof. Soto Kloss, que el Consejo de Defensa del Estado sea el mediador atentaría en contra de la constitución por cuanto no aseguraría ninguna imparcialidad, “Es como dejar al gato encargado de la carnicería”. El CDE se defiende con que es imparcial en la medida que él no defiende a los servicios descentralizados. Sin embargo, esto no es del todo cierto porque los servicios descentralizados pueden pedirle al CDE para que los represente es más los clientes frecuentes gracias a esta habilitación son los servicios de salud. Por otro lado, a esta disposición se le formulan otras críticas, entre las cuales es posible enumerar las siguientes: 1. la ley me obliga a entrar a una mediación, coartando el derecho de acceso a la justicia. : ¿Por qué no se pude demandar directamente al ?. En la práctica esto se transforma en una condición de la demanda, porque si no se realiza la mediación, el juez declara aquella inadmisible. 2. Se discute la imparcialidad que pueda tener el CDE en cuanto mediador. Pese a las críticas que se pueden formular, en la práctica ha funcionado en parte, ya que el CDE tiene ciertos abogados que se abocan a la mediación y utilizan baremos construidos jurisprudencialmente, donde las víctimas en algunas ocasiones parecen quedar satisfechas muchas veces por distintos factores. Aspectos particulares del caso "Arévalo Bascuñan, Paula con Fisco (2003)”: Concepto singular de falta de servicio y de ultrapetita. Los hechos: Tocopilla. De la cárcel de Tocopilla, ubicada en el casco urbano de la ciudad, se fugaron dos reclusos, detrás de los cuales dos funcionarios de gendarmería 126

salieron persiguiéndolos. Una de las balas hirió a una transeúnte, Paula Arévalo, hiriéndola en la espalda y quedando parapléjica. Paulina Arévalo Bascuñán debió demandar al Estado representado por el CDE por los actos de Gendarmería en Antofagasta por ser un J.L en asiento de CA. En primera instancia el Juez Civil condenó al fisco en 250 millones de pesos declarando la falta de servicio y también otorgó daño moral. El CDE apeló y llegó a la Corte de Apelaciones de Antofagasta y este tribunal confirmó. Se presentó un recurso de casación ante la Corte Suprema y el recurso estuvo 2 años en la CS. La CS llamó a las partes a conciliación pero no se aceptó. Anuló el fallo y rechazó la demanda. La pregunta que surge es ¿Por qué la Corte Suprema casó la sentencia? La respuesta es la siguiente: 1. En primer lugar la Corte Suprema aplicó un concepto singular de falta de servicio: En este sentido, se parte de la base de que el concepto de la falta de servicio es funcional, sin embargo, sostiene, que Gendarmería no es un servicio que preste asistencia al público (o al menos no atiende fuera de sus dependencias), de manera que en este caso aplica un concepto “espacial” de falta servicio que lleva a sostener que la falta de servicio es un sistema que se aplica a los órganos de la Administración del Estado solo dentro de los espacios físicos en que se presta el servicio. Por su parte, en el caso de autos, si se quiere aplicar el sistema de la falta de servicio, es necesario demandar por los hechos ocurridos dentro de los espacios carcelarios. De manera que fuera de tales límites no es aplicable la falta de servicio, sino que el sistema de responsabilidad aplicable es el de la legislación civil (2314). 2. En segundo lugar, aplico un concepto singular de ultrapetita. En este sentido sostiene la Corte Suprema, que al demandarse conforme a los arts. 4 y 42 LOCBGAE, y no conforme a las normas del Código Civil, sin hacer mención alguna al art. 2.31462, no puede acogerse la demanda fallando conforme a las reglas del Código Civil , pues de ser así se incurriría en ultrapetita. La crítica que se plantea a esta forma de razonar de la Corte es que la ultrapetita no está vinculada a las normas, sino vinculado a lo pedido por las partes. En este sentido, se debe recordar el aforismo “iura novit curia”, en virtud del cual, el juzgador puede fallar conforme a una norma aun cuando las partes no la hayan invocado, pues se presume que el juez conoce el derecho. Ahora bien, con posterioridad a esta sentencia, la Familia demanda nuevamente pero bajo el amparo de las normas civiles, sin embargo, el Consejo de Defensa del Estado alegó la prescripción y se acogió. Conclusión final de Profesor Cordero. "El Estado tiene el deber de garantizar el bien común, pero no a costa del mal individual".

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Como debía hacerse en el caso de autos en términos de la Corte Suprema al no resultar aplicable la Falta de Servicio.

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LA EXPROPIACIÓN FORZOSA63

I.

Concepto y regulación. La única regulación sustantiva de la expropiación está en la Constitución.

Art. 19 N° 24 inc. 4. Nadie puede, en caso alguno, ser privado de (a) su propiedad, (b) del bien sobre que recae o (c) de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. Esta norma fue bastante avanzada porque no está acompañada por la legislación. La legislación expropiatoria es preconstitucional: DL 2186 del año 1978 (LOC Expropiaciones). Este Decreto Ley está bajo la visión clásica de la expropiación: (i) solo se preveía para expropiación de bienes inmuebles, pero no así para la expropiación de bienes muebles ni cosas incorporales, y, (ii) por otro lado, a la luz de este Decreto Ley, solo se pensaba en una expropiación total y no así, en la expropiación jurídicamente parcial 64. Esto es cuando se le priva a alguien de un atributo o facultad esencial del dominio. Esto se da por ejemplo cuando se declara monumento nacional un bien inmueble y con esto la autoridad está quitándole una facultad de disposición jurídica y material (no puede enajenarlo ni demolerlo). El tema de la privación de las facultades esenciales del dominio ha sido lo que ha dado discusión en ciertos casos como por ejemplo: Comunidad Galletué, Elías Quintana Olivares con Fisco, Comunidad Inmobiliaria Maullín con Fisco. La Constitución, como se constata, al parecer dice más que lo que dice el legislador, e incluso, la propia jurisprudencia. Características. a) La expropiación constituye una potestad pública: Esta es la potestad expropiatoria. No todos los órganos tienen potestad expropiatoria, son pocos. b) Comprende un procedimiento (administrativo): procedimiento expropiatorio. c) Se expresa en un acto administrativo: el acto expropiatorio, que podrá ser (a) una resolución o (b) un decreto supremo. Concepto de "expropiación". Es un acto que emana de un órgano de la Administración del Estado facultado por el ordenamiento jurídico y que tiene por objeto la privación total o parcial de la propiedad o 63

Está vinculada a la garantía de la integridad patrimonial. Esta expresión se utiliza por oposición a la expropiación parcial en términos jurídicos en su relación con los atributos del dominio. Toda vez, que en términos materiales si se trataba la expropiación parcial, por ejemplo. cuando se quiere construir una carretera y se expropia materialmente parte del terreno a tal efecto 64

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del bien en que esta recae de titularidad de un tercero, así como de los atributos o facultades del dominio, por causa de utilidad pública o interés nacional siguiendo un procedimiento administrativo previo y sujeto al pago de una indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado. Regulación. 1. Art. 19 N° 24 Constitución. 2. DL 2.186, orgánica del procedimiento de expropiaciones, de 197865. 3. Supletoriamente, el Libro I del CPC66, que tiene vigencia supletoria expresa (art. 40 inc. final) 4. Leyes expropiatorias particulares, por ejemplo, la LGUC. Elementos A. Sujetos i.

Entidad expropiante.

Tiene potestad expropiatoria: a)

MOP mediante el DFL n° 850 de 1998.

b)

Ministerio de Bienes Nacionales (DL 1.939 de 1977 en su artículo 41). En la práctica es muy raro que la ejerza.

c)

Los Servicios de Vivienda y Urbanismo (SERVIU). En cada región hay SERVIUS y no hay un SERVIU nacional. Son descentralizados territorialmente. La responsabilidad de la reparación de las calles, etc, en un principio es original del SERVIU. Los SERVIU para hacer calles y barrios deben expropiar y las obras de urbanización se consideran obras públicas.

d)

Las Municipalidades en la ley N° 18.695. Le otorga potestades expropiatorias para ejecutar el plan regulador.

e)

DIFROL: Dirección de Fronteras y Límites. Artículo 13 de la ley N° 16.592. Se puede expropiar

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No existen procedimientos especiales por regla general y se aplica este DL.

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La expropiación tiene una etapa administrativa y eventualmente una judicial. El CPC se aplica la parte judicial.

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los documentos, mapas y otras piezas originales como los libros y otros elementos materiales para los intereses nacionales. Lo relevante es que en este caso se expropian bienes muebles.

ii.

Expropiado

En principio puede ser cualquier persona. Hay limitaciones importantes por ejemplo en materia de inmunidad de jurisdicción con la Convención de Viena en Relaciones Diplomáticas y Consulares. No pude expropiarse una embajada de otro país pues hay una ficción de extraterritorialidad, en cuanto territorio bajo la soberanía del país a que pertenece por ejemplo la embajada67 iii.

Beneficiari o:

Normalmente el beneficiario es el expropiante. Pero hay casos en que la ley permite que el beneficiario pueda ser un tercero. Así ocurre con las empresas sanitarias. Estas si bien son sociedades privadas, tienen una concesión de servicio público. Es lo que se denomina como una suerte de mercado (súper) regulado y que permite que la empresa Sanitaria le solicite al ministerio de obras públicas que expropie y luego la sanitaria es quien paga la indemnización, y el bien queda a nombre de la sanitaria. Otro caso interesante es el de METRO S.A donde el MOP expropia, y el metro es quien paga la indemnización, quedando los terrenos expropiados inscritos a su nombre. B. Acto habilitante: La ley. - Leyes que expropian - Leyes que autorizan expropiar. i. Leyes que expropian. Antiguamente en Chile había leyes que expropiaban directamente. La Constitución exige que tenga que debe existir una ley habilitante la cual puede e ser general o especial. Sin embargo, surge la pregunta sobre si ¿puede el legislador de forma directa expropiar? Unos dicen que no, que siempre se requiere de un acto administrativo pues la Constitución da la posibilidad al particular expropiado de impugnar el acto expropiatorio, lo que no podría hacerse si es la ley la que expropia. Hay un caso emblemático que marcó en España llamado Rumasa. Rumasa era un holding de empresas (dueño de bancos, empresas inmobiliarias, galerías preciado, etc). Cayeron en un serio problema económico y un Ministro dictó un DL español en donde se expropió todo 67

Hay un caso interesante que es el del Chinchorro que es una playa extensa y había unos terrenos del Fisco Peruano que quedaban de la guerra del pacífico. Se necesitaba ese terreno para hacer un acercamiento a la carretera y se expropió el terreno.

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el holding para sanearlo y reconvertirlo. Llegó al Tribunal Constitucional y al Tribunal Europeo de DDHH. La discusión era si por ley se podría expropiar directamente. ii. Leyes debe ser general que autorizan expropiar. Jueves 24 de octubre ELEMENTOS DE LA EXPROPIACIÓN ya vistos: 1° SUJETOS: entidad expropiante con potestad expropiatoria, el expropiado y eventualmente puede haber un tercero beneficiario. 2° ACTO HABILITANTE: en virtud del principio de legalidad debe haber una ley que en este caso autorice la expropiación. La ley puede ser general que autorice a expropiar (es raro encontrar estos casos, pero al parecer nuestra CPR da margen para eso), o bien tratarse de una ley especial (hoy en día es muy difícil encontrar algunos casos, pero en Chile se da y plantan algunas dificultades porque con leyes como estas se expropiaban directamente fundos, terrenos, etc. para la construcción de obras públicas o incluso el beneficio de terceros). Recordar la gran discusión en el caso español. Esto porque se sostiene que la ley debe ser general y abstracta, pero que determine particularmente que se expropie un bien, es más bien de naturaleza administrativa, que de naturaleza propia de una ley. Por tanto, si la ley me expropia y la misma CPR me da derecho para impugnar el acto expropiatorio, yo no puedo cuestionar la legalidad de la ley, solo su constitucionalidad, entonces el expropiado se vería privado de un tipo de acción. 3° CAUSA EXPROPIANTE: utilidad pública o interés nacional, estas dos las considera nuestra CPR hoy en día. Tradicionalmente aparecía una tercera en la carta de 1925: el interés social, porque se vinculaba a todos los procesos de reforma agraria68, momento en que entra con fuerza el concepto de función social de la propiedad y el Estado podía expropiar, pero no podía expropiar todo. El proceso de reforma agraria, comienza en el gobierno de Jorge Alessandri (no se podría sostener que era un gobierno de izquierda), desde principios de la Revolución Francesa de 1789, existía una regla sacrosanta es que se paga la indemnización y si no hay acuerdo se paga al contado. En nuestro país, se modifica la CPR para que el pago no sea al contado, sino que durante 5 años más, acentuándose con el gobierno de Frei en que se extiende el plazo por 10 años y esto llega a su máximo nivel con Allende, en que el plazo se fija en 15 años.

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Proceso experimentado en muchos países, cambiando la estructura social, donde existían contratos de inquilinaje: habían grandes latifundios en los que vivía el patrón de fundo con los campesinos que operaban como verdaderos vasallos, desapareciendo esta estructura, a consecuencia que el Estado expropiaba a los latifundistas y se los entregaba en propiedad a los campesinos, dividiéndose el terreno.

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Al tratarse de montos no reajustables, en el último gobierno se suma una inflación hasta el 10 %, la expropiación se traducía en una catástrofe familiar de proporciones, el gobierno militar intenta hacer una contra reforma agraria, pero ya no se podía, pues faltaban dos cosas básicas para la explotación: i. capacitación técnica para los campesinos en la explotación de la tierra y ii. Recursos. Se producen entonces fenómenos migratorios para la ciudad. En este caso explicado de la reforma agraria, se ve claramente la figura del beneficiario. Se entendió que finalmente que el interés nacional, abarcaba el interés social. 4° OBJETO: el derecho de propiedad, el bien sobre que recae y atributos y facultades esenciales del dominio. El profesor señala claramente que lo cierto es que no se expropia la propiedad, sino que se extingue la antigua propiedad y nace una nueva a favor de la Administración o del beneficiario, lo que realmente se expropia es el bien y esto da lugar a la propiedad. Lo veremos más adelante. La expropiación NO ES una compraventa, puesto que no hay continuidad entre la propiedad del expropiado y del expropiante. Este es un punto muy relevante, dado que no se trata de un modo derivativo. 5° PROCEDIMIENTO 6° ACTO EXPROPIATORIO 7° INDEMNIZACIÓN FIGURAS ANÁLOGAS: confiscación, nacionalización y requisición. a. CONFISCACIÓN: es una sanción penal, de bienes. Se traduce en una privación del dominio de un bien particular, por parte del Estado, sin indemnización o manera de sanción, por razones de orden público (art. 19 n° 7 letra g CPR). NO es el comiso: efectos utilizados u obtenidos en el delito. Tampoco es una indemnización. A nivel constitucional la confiscación está proscrita, el legislador no la puede establecer como sanción, se debe tratar como un tema civil, no penal. SALVO en el delito de asociaciones ilícitas. b. NACIONALIZACIÓN: Traspaso al Estado de unidades económicas o bienes de importancia fundamental de particulares o entidades extranjeras, por un interés de la nación. Esto se escuchaba en materia de la minería. En Alemania se habla de socialización. Hay determinados bienes o actividades que es capital y fundamental en la economía que está en manos de particulares, el Estado no tiene capacidad económica para expropiar, pero por eso lo nacionaliza. Esto da gran discusión a nivel de Naciones Unidas, en que se hablaba de una cuestión relacionada con la soberanía, y se sostenía que la mayor riqueza que tienen los Estados en 132

desarrollo, está en manos de los Estados y de trasnacionales. Actualmente sigue siendo la mayor fuente de ingresos la minería, en Chile se dominó por empresas extranjeras, por eso se nacionaliza. NO se indemniza, se toma la decisión de pasar el bien o la actividad al sector público, existiendo un tema de interés nacional detrás. Cuestionamientos: i. Se afecta a la propiedad por afectar a la empresa sin derecho a indemnización, algunos dicen que es una expropiación sin indemnización. ii. Afecta la seguridad jurídica, las relaciones económicas. es difícil que un Estado invierta si es que se nacionalizan sectores económicos. Por ejemplo, el caso de los españoles que operan en Argentina y Bolivia sobre los hidrocarburos, en que invirtieron y en ambos países se nacionalizaron los hidrocarburos. Muchas veces es un proceso político, más que jurídico. Ver Disposición Transitoria XVII de la Carta de 1925, luego en 1971 en la ley n° 17.450 de reforma constitucional, se hacen dos cosas: i. Se colocó una cláusula general de nacionalización en el art. 10 n°10, que permitía nacionalizar a futuro cualquier recurso. ii. DT XVII que nacionalizó69 la gran minería del cobre. Se dijo que la CGR debía ver cuánto había que pagarle a las empresas, descontando la infraestructura, ganancias excesivas que habían obtenido, en definitiva, no se les pagó nada. Las empresas norteamericanas en el norte empiezan a embargar cargamentos, la defensa judicial nacional surge por Eduardo Novoa (mano derecha de Allende). En Chile, se nacionalizó la gran minería del cobre por unanimidad de todos los partidos políticos. Cuando se discutió en la CENC la garantía del derecho de propiedad, se regula expropiación, y Jaime Guzmán manifiesta que le preocupa la cláusula de nacionalización de la carta de 1925, porque sostiene que si hay una actividad fundamental y gravitante para el Estado que amerite pasarla al sector público y no pudiera indemnizar, dice que sería conveniente poner una cláusula de nacionalización. Ortuzar argumenta que debe haber un gran acuerdo de la sociedad, cuando llegue su momento se debería dar una reforma constitucional y así se elimina de la carta del 1925. c.REQUISICIÓN: Es el apoderamiento de bienes de particulares por parte de la autoridad para satisfacer necesidades colectivas urgentes, generalmente en ocasiones de conmoción o catástrofe (arts. 43 y 45). Lo primero a resaltar es que se da en un estado de excepción constitucional: faltan bienes y la autoridad los requiza: por ejemplo, medicamentos, alimentos, etc. pero SIEMPRE da derecho a indemnización. 69

Se recomienda leer el libro “Teoría de la Nacionalización” de Contanstine Kasarov.

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Se parece a la expropiación, pero la diferencia es la circunstancia que se exige, dado que en la requisición hay un estado de anormalidad en que se autoriza que sin más trámite la autoridad pueda llevar adelante la requisición, sin toda la ritualidad y procedimiento que sí ameritaría una expropiación. La indemnización en todo caso se regirá por el principio de reparación integral por el daño patrimonial efectivamente causado. ANÁLISIS PARTICULAR DE ALGUNAS FIGURAS: 1. Bienes expropiables: art. 9 DL n°2186. Uno puede impugnar la legalidad del acto expropiatorio porque el bien puede ser inexpropiable. ¿EXISTEN BIENES INEXPROPIABLES? i.- Bienes nacionales de uso público: La mayoría hoy sostiene que esto está fuera del comercio y como no tiene propietario, no se puede expropiar. ii.- Bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. Lo mismo que en el caso anterior. iii.- Bienes de propiedad privativa del Estado. A los tres tipos de bienes anteriores no debemos prestarle mayor atención, lo que sí interesa del punto de vista práctico: a. El desestimiento (art. 33). b. Caducidad (art. 34). Lo primero es tener presente que producto del procedimiento de expropiación, la ley sanciona a la Administración cuando es negligente en ese procedimiento. Si la Administración tasó el bien y sigue adelante y al final fue negligente, este acto dalugar a que ese bien quede inexpropiable por el paso de un año. El art. 33, permite que la Administración se desista de la expropiación. Es muy singular esta figura. Ocurre por ejemplo, si la Administración paga un monto provisional y luego una sentencia dice que el monto de la indemnización es muchísimo más alto, ahí la Administración se desiste. Es muy raro que ocurra porque a la altura que salga la sentencia, lo más probables es que la Administración ya esté operando con ese bien, pues ya tomó posesión material y ya está trabajando en el bien. Hay un tema del perjuicio intermedio no regulado en la ley. Como se desistió no puede volver a expropiar el bien porque el bien queda inexpropiable por un año. La caducidad (art. 34) se vincula más que nada al procedimiento: encontramos a lo menos tres figuras de caducidad. i.

Administración no publica el acto expropiatorio en un plazo de 90 días: Se dicta el acto expropiatorio, el cual para que produzca efecto debe ser publicado (art. 7) en el plazo de 90 días. ¿Y si no se publica? la ley dice que opera la caducidad de la 134

expropiación, cayéndose por completo y la Administración debe empezar de nuevo, pero ese bien no lo puede expropiar por un año, la sanción es la caducidad y además el bien queda inexpropiable por un año. ii.

Administración no insta a la toma de posesión material en un plazo de 60 días: Se publica el acto expropiatorio, el particular afectado impugna monto de la indemnización, a la Administración le interesa tener lo más pronto posible la apropiación material del inmueble, mientras se discute monto definitivo, la Administración paga uno provisional. Si el expropiado no quiere recibir el pago, la Administración paga por consignación. Del momento en que le paga, la Administración puede hacer la toma de posesión material, mostrándole al juez el acto expropiatorio, se pagó la indemnización por tanto puede tomar posesión material. Si la Administración, no insta (pedir auxilio a la fuerza pública, llevar oficio a carabineros, etc.) a la toma de posesión material durante 60 días, caduca la expropiación y debe iniciar todo el procedimiento expropiatorio nuevamente70.

iii.

Para entender la tercera figura de caducidad, es necesario tener presente que en materia de expropiación hay dos acciones contra acto ex: i. anular el acto expropiatorio porque no siguió procedimiento legal, no hay causa, competenca, etc. ii. Se acepta el acto expropiatorio, pero se discute el monto de la indemnización.

Sin embargo, frente a estas dos acciones que establece la CPR, la ley de expropiación establece una tercera, que opera en casos de expropiación parcial, es decir, me expropian un bien, pero no totalmente, sino que una parte del bien. Y como segunda premisa, está que lo que no me expropian, carece de significación económica, o es de difícil o imposible aprovechamiento71. En definitiva, como la Administración deja este retazo, también quiere el particular que se lo expropie (art. 9 letras b y c). El problema es que el juez dicta la sentencia: le dice a la Administración que debe expropiar esta otra parte, y la ley dice que tiene 60 días para que lo expropie, si no lo expropia en ese plazo caduca toda la expropiación y queda como inexpropiable durante el plazo de un año. Eso es mortal para la Administración, puesto que en 60 días tendrá que formar comisión, determinar el monto, dicta acto expropiatorio, toma de razón teóricamente, que se publique el acto, ha ocurrido que cuando condenan los tribunales, caduca todo y la carretera ya está terminada, por lo que de la noche a la mañana vuelve al expropiado en vez de su inmueble, una carretera.

70

Caso práctico: en Antofagasta, se expropia todo un sector de la costa, pero al abogado del SERVIU se le pasó el plazo para expropiar una bencinera. Por tanto, operó la caducidad, debiendo esperar un año para expropiarla. Finalmente, se lo venden al SERVIU, pero pagando mucho más de lo que debía pagarse, ya que la bencinera aprovecha de cobrarle un monto más alto, puesto que de lo contrario, el SERVIU debería esperar un año para expropiar la bencinera. 71

Un ejemplo se observa en las expropiaciones de inmuebles para construir carreteras, donde queda una rotonda y en su interior hay parte del inmueble que no se lo expropia a la persona. Se puede apreciar una suerte de dolo de la Administración al no expropiar todo.

135

Art. 35 inc. 2°, lo importante es que no puede ser expropiada por la misma entidad72. En síntesis: hay figuras prácticas en donde opera esto por bienes no expropiables, algunos quedan en estado inexpropiabilidad, cuando la Administración no cumplió alguna carga u obligación y queda inexpropiable por un año, no pudiendo ser expropiado por la misma entidad que realizó el procedimiento expropiatorio. Cuándo opera: i. No se publica el acto expropiatorio en 90 días. ii. No se insta a la posesión material en 60 días. iii. En un plazo de 60 días, no se realiza la expropiación parcial ordenada por el juez una vez que se dio lugar a la acción correspondiente. Como se deja todo sin efecto, en caso de que se haya dado una indemnización provisional, se debe restituir. 2. ¿EXPROPIACIÓN INDIRECTA O DISFRAZADA? Hoy se habla de la expropiación regulatoria, son privaciones al dominio que no implican expropiación. Caso Ávalos con Fisco, Lapostol con Fisco, Quintana Olivares y otros con Fisco, Sociedad Agrícola Lolco, etc. Son cargas que van más allá de lo que tiene que soportar un particular como consecuencia de aquellos deriva la discusión de si procede o no la indemnización. La jurisprudencia acá avala la posibilidad de indemnización, la discusión acá es si estamos frente a un caso de expropiación o a uno de responsabilidad. i. Si uno ve la CPR deberíamos decir que estamos frente a un caso de expropiación, porque la CPR dice que nadie puede ser privado de las facultades esenciales del dominio. ii. Pero también sabemos que en la ley orgánica de expropiaciones nunca se expropian las facultades esenciales del dominio. Por eso en otros países el sistema se guía por la vía de la responsabilidad donde la pregunta es si el particular tiene o no el deber jurídico de soportar el daño. iii. También sabemos que en la jurisprudencia reciente de la CS (Sociedad Inmobiliaria Maullín con Fisco) no se acepta, pues sostiene que no puede haber responsabilidad por actividad lícita, solo por falta de servicio.

72

Por ejemplo, en el caso de la bencinera de Antofagasta, se llegó a un acuerdo porque el SERVIU no podía expropiar pero quizás la Municipalidad sí (esta lo hizo) o incluso podría hacerlo el MOP.

136

Para darnos cuenta de la falta de coherencia que existe en nuestro ordenamiento jurídico, la figura de la expropiación regulatoria con esa denominación viene del derecho anglosajón (regulatory takings), en el derecho norteamericano esto está totalmente aceptado a tal punto que hoy, cuando celebran un tratado de libre comercio con cualquier país, colocan una cláusula de expropiación regulatoria (ejemplo: “si un inversionista norteamericano llega a Chile e invierte, y se produce un caso de expropiación regulatoria, debe ser indemnizado”). Por tanto, si llega un inversionista norteamericano a Chile, amparado en un tratado de libre comercio compra un inmueble, hace una inversión inmobiliaria y luego es declarado monumento nacional, a ese inversionista se le indemniza, porque así lo dice el tratado internacional. Esa cláusula de expropiación regulatoria, hoy no solo figura en los tratados de libre comercio que Chile tiene con Estados Unidos, sino que además figura en los tratados de libre comercio que tiene nuestro país con la Unión Europea, Colombia, etc. Un tema muy cercano es el del Transantiago, donde una de las posibilidades si es que se hacía una regulación intensa, luego de los informes en derecho, se sostiene que había que indemnizar porque había un tratado de libre comercio. Y acá se plantea la contradicción: significa que si una persona es dueña del fundo y se le prohíbe usarlo, si es chileno se le tira encima la sentencia de la CS de la Sociedad Inmobiliaria Maullín, pero si es extranjero se le debe indemnizar por los tratados de libre comercio. El CONTENIDO DE LA INDEMNIZACIÓN: ¿Qué se paga? En el DL n° 2186, se dice que se paga el daño patrimonial efectivamente causado con la expropiación y que sea consecuencia directa e inmediata de la misma, por lo demás lo mismo señala nuestra CPR: el daño patrimonial efectivamente causado. Esto significa que no se paga el daño moral, no se indemniza el daño moral. La Administración incluso podría señalar que aunque quisiera indemnizar por daño moral, no podría hacerlo, porque la CPR no se lo permite. Esto significa que conforme al Art. 38 del Decreto Ley 2.186 y a la CPR. a) Se excluye el daño moral b) Se excluyen los perjuicios imprevistos e indirectos. (En cuyo caso, existe un problema en la relación de causalidad) Ahora bien, nadie discute que se paga el daño emergente entendido como el daño patrimonial efectivamente causado en cuyo caso se paga el valor de sustitución del bien. Sin embargo, el problema se presenta en el siguiente supuesto. ¿Qué sucede si el bien expropiado es un bien de capital73? Por ejemplo, si me expropian una industria o un establecimiento comercial. Este señor no sólo tendrá daño emergente, sino que también lucro cesante, por cuanto, se tendrá que trasladar de lugar. Tradicionalmente la jurisprudencia admitía que sólo se pagaba daño emergente, o lo que es lo mismo “el valor 73

Un bien de capital, es aquel bien destinado a producir.

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de sustitución”. Pero otro sector jurisprudencial ha admitido, que debe pagarse también el lucro cesante. Sin embargo, no es un tema totalmente zanjado porque en definitiva, cuando hablamos de daño emergente nos referimos a la expropiación en sentido estricto, porque se está pagando lo que se quitó, en cambio lucro cesante, “suena más a responsabilidad” que a expropiación. Porque en este caso yo no me estoy quedando con algo, sino que estoy compensando por lo que se recibió. El Prof. Cordero tiene sus dudas porque para pagar el monto de la indemnización, el precio que se pagará se calcula según el valor del mercado de ese bien. Por su parte, el valor de mercado, incluye dentro del mismo, las plusvalías que tenga el inmueble, (por ejemplo, no es lo mismo un edificio en el plan de Valparaíso que en un cerro). En este sentido, un sector afirmaría que no es necesario pagar el lucro cesante, por cuanto, este se encontraría en el valor de mercado del inmueble. Es así, que siguiendo esta línea argumental, si se indemnizara lucro cesante, estaríamos indemnizando dos veces, el mismo daño. En el derecho comparado se paga el lucro cesante. LA EXPROPIACIÓN PARCIAL Y LA INDEMNIZACIÓN CON PLUSVALÍA El supuesto, es el siguiente, muchas veces ocurre que se expropia parcialmente un bien para hacer una obra pública y como consecuencia de aquello los terrenos suben de precio en lugar de bajar. Por ejemplo. Existe un señor que es dueño de una gran extensión de terreno que estaba ubicado en un lugar de difícil acceso, tienen camino de tierra, etc. Pero de un día para otro, al MOP se le ocurre realizar una carretera que pase por el medio de este terreno, con lo que se deberá expropiar. A su vez, al día siguiente el dueño del terreno, pone un cartel donde señala que se venden parcelas de agrado (respecto de la porción que no resultó expropiada). Es así que, es posible observar que un terreno antes de la expropiación podía valer 0,3UF/mt2 y después de esta, podría subir a 3Uf/Mt2. ¿La expropiación lo favoreció o lo perjudicó? Es claro, que lo favoreció, en la medida que aumentó su plusvalía, y la nueva pregunta es ¿Este señor debe ser indemnizado o debe devolver lo que ganó? O bien ¿Es posible pagar la indemnización con cargo a las plusvalías que se generan? Se podría descontar de la indemnización el beneficio de la plusvalía. Hay una norma que está en la ley general de urbanismo y construcción, que está en el art.88: Siempre que una propiedad adquiera mayor valor a consecuencia de una expropiación parcial de ella, se deducirá del monto de la indemnización el mayor valor que adquiera la parte no expropiada, con motivo del destino que se dé a la parte expropiada. / Si este mayor valor fuere superior al monto que se fije para la expropiación, se considerará, en este caso, compensado totalmente el precio de la expropiación con el referido mayor valor. La Ordenanza determinará las normas para calcular los mayores valores y deducciones a que se refiere el inciso primero. Esta norma solo se aplica en lo que se llama expropiación urbanística. Pero esta norma no se aplica porque hay un dictamen de contraloría que establece que mientras no se dicte un reglamento, no es posible aplicarlo. Pero la verdad es que hay un problema de constitucionalidad porque la CPR señala en materia de indemnización que si no existe 138

acuerdo entre las partes, la indemnización se pagará al contado y en forma previa, por lo que no da espacio para hacer la compensación con la plusvalía.

La SUBROGACIÓN LEGAL Cuando se paga la indemnización, ésta pasa a ocupar el lugar jurídico del bien expropiado, por lo tanto, todos los derechos que había sobre los bienes expropiados, ahora se tienen que realizar sobre la indemnización. Esto permite la purga de todos los gravámenes sobre el bien expropiado. 06-11-13 Purga: porque en definitiva cuando se expropia se libera al bien de todas las cargas reales y personales que el bien tenga. Es un típico caso de subrogación real. La subrogación en general es una ficción jurídica en virtud de la cual una cosa para a ocupar el lugar jurídico de otra cosa. Ocurre eso entre la indemnización y el bien expropiado. El procedimiento expropiatorio. Regulación DL 2186/1978 Toda expropiación por causa de utilidad pública o de interés social o nacional, culquiera sea la ley Etapas: a) Actos preparatorios. b) Determinación provsional de la indemnización. c) El acto expropiatorio y sus efectos inmediatos. d) Impugnación de la legalidad del acto expropiatorio. e) Fijación definitiva de la indemnización f) El pago de la indemnización y sus efectos

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g) Liquidación de la indemnización. h) Del desistimiento y cesación de efectos de la expropiación.

El bien expropiado pasa a la titularidad del expropiante. a)

Actos preparatorios.

-

Resolución de estudio de la expropiación de un bien determinado.

-

Inscripción de la resolución en el Conservador y sus efectos

-

Diligencias de reconocimiento del bien.

-

Efectos de la resolución: 90 días.

-

Su renovación no se puede realizar antes de que transcurran 3 años.

-

La responsabilidad penal por daños del bien objeto de estudio (a. 3°).

b)

Determina ción provisional de la indemnización.

-

Nombrami ento de una comisión de tres miembros encargada de determinar el monto provisional (a. 4).

-

La entidad expropiante designa a los peritos de una lista de especialistas nombrados por el PdlR.

-

Se emite un informe que es obligatorio pedirlo y es vinculante. En el acto expropiatorio no puede colocar otro monto qe el que estableció la comisión de peritos en su informe.

c)

El expopiatorio y sus efectos inmediatos. 140

acto

-

El

acto

expropiatorio: Decreto supremo o resolución. -

Requisitos del acto expropiatorio (art. 6 inc. 3°) (i) Fecha (ii) La individualización del bien objeto de la expropiación y rol de avaluo para los efectos de la contribución territorial. (iii) La disposición legal que haga rpocedetente la expropiación y, en caso de que esta hubiere sido autorizada por ley general, la causa en que se funda. (iv) El nombre del o de los propietarios. (v) El monto provisional de la indemnización, con señalamiento de la comisión que lo fijó y de la fecha de su informe. (vi) La forma y plazos de pago de l a indemnización que corresponda conforme a la ley. Esto está derogado porque antes se permitía la ndemnización a plazo

-

Publicación: 90 días desde la fecha del acto expropiatorio.

-

La

Hoy la legislación es muy estricta. Es un tema que es muy relevante porque para una persona que realiza un proyecto inmobiliario El rol de avaluo es para efectso tributarios, no para el poseedor del inmueble La inscripción no garantiza la posesión. La ley dice que se tiene como propietario en principio al que aparezca en el rol de avaluo (comprender noción de rol de avalúo), si el registro no garantiza quien es el propietario, con mayor razón … 1.

Por eso siempre en ls actos expropiatorios se coloca presunto propietario. La ley establece una carga, uno como propietario tiene la carga de que su nombre aparezca en el rol de avaluo del SII, era una obligación. Se habla de presunto propietario y el nombre se toma del rol d avaluo

d)

Impugnaci ón de la legalidad del acto expropiatorio. 141

Plazo: 30 días contados desde la publicación del acto expropiatorio Contenido de la impugnación (i)

Que se deje sin efecto la expropiación por ser improcedente en razón de la inexpropiabilidad, sun termporal, del bien afectado, o fundado en la falta de ley que autorice o en la no concurrencia de la causa legal invocada en el acto expropiatorio.

Cuando se expropia parcialmente un bien, puede suceder que la parte no expropiada sea muy difícil o prácticamente imposible de aprovechamiento o explotación económica. iii)

Que se disponga la expropiación total del bien parcialmente expropiado cuando la parte no afectada del mismo careciere por si sola de significación económica o se hiciere difícil o prácticamente imporible su expropiación o aprovechamiento; iii)Que se disponga la xpropiación de otra porción del bien parcialmente expropiado, debidamente in

e)

Impugnaci ón de la legalidad del acto expropiatorio.

Las reclamaciones se tramitaran en juicio sumario seguido en contra el expropiante.. f)

Fijación definitiva de la indemnización.

La fijación definitiva se fijará de común acuerdo o por el Tribunal competente en su caso (a. 10) La indemnización de común acuerdo debe constar en escritura pública, indicando la forma y plazo de pago, incluso dación en pago de bienes determinados. La administración prefiere consignar, porque cuando se consigna se tiene que publicas, se da un plazo de 20 días para que los terceros afectados puedan hacer valer sus derechos. Si alguien se apersona se tiene que hacer una liquidación de la indemnización. Reclamación del monto provisional Legitimados: -

La entidad expopiante. Esto se debe a que el informe es vinculante. Esto acarrea un problema 142

procesal ¿a quién demando? El conseo de defensa del estado demanda al expropiado. -

El expropiado.

Plazo: desde la publicación del acto expropiatorio hasta 30 días contados desde la toma de posesión material. Aer. 14 g)

El pago de la indemnización y sus efectos.

Si existe acuerdo, se paga directamente (art. 15 inc. 1°) Si no existe acuerdo; la indemnización… Efectos: -

La indemnización subroga al bien expropiado

Liquidación de la indemnización. Consignada a la orden del tribunal la indemnización, el juez ordenará publicar Está la indemnización provisional. El juez va a determinar qué le corres En la práctica, los SP prefieren esta vía. Ha ocurrido que el fisco necesita expropiar bienes inmuebles, no sabe quienes son los dueños, los saca del rol de avaluo, hay muchos dineros que se pierden porque nunca..hay gente que V. La retrocesión. Es el derecho del expropiado a recurerar los bienes expropiados, en el caso de que no se ejecute la obra o no se llevare a cabo el servicio que motivó la expropiación.  La acción de retrocesión. También se le conoce como la acción de reversión. Hay un caso emblemático "Jorge Baraona con CORA (Corporación de reforma agraria), es la sentencia. En Chile no tiene consagración legal y la jurisprudencia ha negado en la mayoría de los casos su procedencia (en aula virtual hay sentencias). 07-11-13

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Para que exista expropiación tiene que existir lo que se denomina causa expropiante. ¿la pregunta es si la causa expropiante debe mantenerse en el tiempo. Puede suceder que no se haga, pierde Lo razonable es que si se expropia un bien a ese fin publico, se realice para esa finalidad, sin embargo es razonable que esté en un momento desafectado de ese fin publico ¿si se expropia un bien y posteriormente no se destina a la causa exproiante, en su caso se destino pero temporalmente a esa causa, tendrá derecho el expopiado a que se le restituy el bien?, hay razones como por ejemplo, que la tierra sube de precio. En derecho comparado se reconoce la acción de retrocesión (argentina). Hay varios casos de acciones de retrocesión clásicas. Por ejemplo, caso servicio agrícola y ganadero. Caro Baraona Urzua, en el contexto de la reforma agraria, CORA, el fisco se quedo con algunas tierras bajo pretexto de que se había pagado indemnización, la CS acoge la tesis de la retrocesión, pero en una sentencia muy excepcional, llama bastante la atención la forma como la CS justifica la existencia de la acción. En la actualidad la CS no ha admitido la existencia de la acción de retrocesión, la única excepción lo constituye.puede suceder que el bien suba de valor, pero sólo por un hecho imprevisible, la acción de retrocesión permite recurperar el derecho sobre la propiedad y para ello debo tener el derecho a recuperar elderecho, lo que no esta reconocido. No hay un enriquecimiento sin causa porque la administración pagó por el bien. Al momento de dictarse el acto, tiene que existir la causa expropiandi y debe constar en el acto expropiatorio. El acto acá es plenamente legal. El Estado hereda en la sucesión, puede comprender acciones de una empresa, ¿el estado puede comprender acciones de entel,de endesa? Estaría ocurriendo por efecto indirecto que el estado estaría desarrollando una actividad económica sin una LQC. Hay una norma que esta obligando al Estado a vender. La retrocesión no es un problema de validez del acto expropiatorio, es un hecho sobreviniente.

Luciano Parejo Alfonso, junio 2014

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LOS BIENES PÚBLICOS LOS BIENES NACIONALES Y SU RÉGIMEN JURÍDICO ¿Qué son las calles y de quién son las calles? Es importante saber el régimen jurídico de la administración pública, porque ocurren muchas cosas aquí. Es un tema inexplorado. Algunos sostienen: -

Las calles son de Estado

-

Las calles son de la Municipalidad

-

Las calles son de Dominio Publico

-

Las calles son de la nación (o bienes nacionales).

En Chile para enfrentar el tema, tenemos normas de distinta naturaleza, época y jerarquía (constitucionales, civiles y administrativas) Normas constitucionales: Art. 19 La constitución asegura a todas las personas: 23° La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. // Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución. Los constitucionalistas dicen que garantiza el derecho de acceso a la propiedad. Cordero dice que esto no es así, está mal ubicada, porque está en el marco de la constitución económica o del orden publico económico. Quiere decir que por regla general, los bienes son apropiables, es decir, su uso y aprovechamiento se rige por el derecho de propiedad, 145

con todo lo que implica aquello, la voluntad que tiene el dueño respecto del bien, y excepcionalmente un bien puede estar fuera del régimen de la propiedad ¿por qué?, porque la naturaleza lo ha hecho comunes a todos los hombre, aire, luna..o ha sido declarado por ley como un bien nacional, en ese caso ya no es un bien apropiable. El régimen de propiedad es una pieza necesaria para que exista mercado y libre transferencia de bienes. Por lo tanto, hay bienes que son comerciables (apropiables) y otros que no son comerciables (no apropiables), esto no quiere decir que pueda ser sujeto a un uso, pero no se rige por las normas de la propiedad.Normas civiles Art. 585 Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuos tiene derecho de apropiárselas. // Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el derecho internacional. Esta norma tiene una historia. El bien tiene que ser apropiable jurídicamente y además materialmente Art. 589 Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. // Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales (por ejemplo el edificio de la intendencia, de la CGR, la moneda, no son bienes nacionales de uso público, está destinado solamente al servicio, es del estado fiscal, que se rige por el derecho de propiedad, es decir, el estado es dueño de ese bien.) Los bienes nacionales que son de uso público y por tanto que están fuera del comercio, pero hay bienes nacionales que son del estado y están en el patrimonio del estado. Y el régimen jurídico es diametralmente opuesto en uno u otro caso. Por tanto, la calle no es un bien fiscal, es un bien nacional de uso público, de carácter inapropiable. ¿Cuál es la garantía contenida en el a. 19 n° 23? Esta norma garantiza un régimen económico y no un derecho fundamental. - Establece que la regla general es que los bienes sean apropiables, sometidos en su aprovechamiento al régimen de la propiedad. - Excepcionalmente puede ser inapropiable (o incomerciable), en los supuestos que expresamente establece. ¿Qué son los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres? - La Constitución ha tomado la categoría del Código Civil. - El Código Civil la ha recogido de las Siete partidas. - Las Siete partidas las ha tomado del Corpus Iuris Civile.

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- El Corpus Iuris Civile las ha tomado de la opinión de Marciano. Se critica su doctrina, se dice que no tiene ningún sentido, más bien lo correcto es lo que sostienen los clásicos. Esta categoría lleva a confusión  bien nacional de uso público escaso, lleva a que sea comerciable. - Marciano la ha tomado del pensamiento de Cicerón y Séneca: es una categoría filosófica y no jurídica. ¿Qué importancia tiene la distinción entre bienes nacionales de uso público y bienes fiscales? Los bienes nacionales de uso público están fuera del comercio: Inalienables (art. 1464 No. 1); Imprescriptible (art. 2498); No puede ser objeto de compraventa (art. 1810). Los bienes fiscales están en el patrimonio del Estado o fisco (también hay bienes municipales, bienes del Gobierno regional, bienes de servicios públicos descentralizados). Advertencia: cuando bello redacto el CC la única Persona Jurídica que existía era el estado, no existían en aquel entonces entidades descentralizadas, si quiera las municipalidades tenia Personalidad Jurídica. También hay bienes municipales, bienes del gobierno regional, bienes de servicios públicos descentralizados. Por ejemplo: Hospital Carlos Van biuren es un bien que pertenece al servicio de salud, están inscritos a su nombre, por tanto es conveniente usar una terminología más amplia: Bienes Patrimoniales, que comprende bienes fiscales y bienes que pertenecen a entidades descentralizadas El hecho de que el bien no tenga dueño no significa que no exista una autoridad que esté a cargo del bien. ¿Qué significa que un bien se a de dominio publico? Es errado que lo empleen los civilistas en Chile. Es una categoría del derecho francés. En Chile a pesar de que el CC francés utiliza la expresión dominio público, Andrés Bello nunca la tomo, optó por tomar la categoría de bien nacional. Nuestras categorías son mucho más sencillas.

LOS BIENES PATRIMONIALES DE LA ADMINISTRACIÓN ¿QUÉ BIENES COMPRENDE? -

Aquellos que son de titularidad de una entidad pública y que su uso no está entregado a todos los habitantes de la Nación.

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Bienes fiscales Bienes de los servicios públicos descentralizados Bienes de las entidades territoriales: a) Bienes del Gobierno regional (LOC 19.175) b) Bienes municipales (LOC 18.695)

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Estos pueden ser en principio bienes fiscales, pero también los bienes de los Servicios Públicos descentralizados y de las entidades territoriales, por ejemplo, bienes del gobierno regional y bienes municipales. Si bien son bienes patrimoniales, la ley establece mecanismos de protección, por ejemplo, en muchos casos se establece que estos bienes son inembargables, los bienes fiscales, los bienes municipales destinados al funcionamiento del servicio, estos bienes son inembargables porque la ley lo dice, así como los bienes patrimoniales. En cambio, los bienes nacionales de uso público simplemente son inembargables porque están fuera del comercio, y no porque la ley así lo establece. LOS BIENES FISCALES74. Regulación - Código civil - DL 1939, sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado. Naturaleza Son bienes apropiables, de titularidad del Estado, sometidos al Derecho común, salvo las excepciones contenidos en la legislación administrativa especial (DL 1939/1977) Adquisición de bienes fiscales - Se debe realizar conforme al Derecho común, salvo norma especial (art. 26). P. ej. Compraventa, permuta, donación, herencia, legado, etc. - Se regula el procedimiento administrativo previo para concretar el acto jurídico (compraventa, permuta, donación, herencia). - La herencia yacente a favor del Fisco. El estado hereda en el último orden de sucesión, acá hay una gran cantidad de bienes, está regulado en el DL 1939. En muchos casos el estado no sabe del causante, por ello el DL 1939 toma conocimiento de una herencia yacente o vacante y denuncia, el DL le otorga una recompensa de un 30% del valor de todos los bienes “los casa recompensar”. - Existen modalidades de Derecho público (p.ej. Expropiación). También se pueden adquirir los bienes por el derecho público, por ejemplo, expropiación. Administración de bienes fiscales. El estado es como un padre, tiene que comenzar a distribuir sus bienes. Cuando se asigna un inmueble a una entidad fiscal, se hace mediante un acto que se denomina destinación, que es la asignación de un bien fiscal a una entidad centralizada o fiscal. ¿Podría el estado transferirle un edificio a un ministerio? No, porque no tiene PJ, lo que se hace es una destinación.

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materia municipal analizar por cuenta propia.

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Artículo 56.- Mediante la destinación se asigna, a través del Ministerio, uno o más bienes del Estado a la institución que los solicita, con el objeto de que los emplee en el cumplimiento de sus fines propios. Las destinaciones sólo se dispondrán en favor de los servicios y entidades que conforman la Administración del Estado, el Poder Judicial, los servicios dependientes del Congreso Nacional y la Contraloría General de la República. Todos los gastos que provengan de reparaciones, conservación, ejecución de obras y pagos de servicios tales como agua potable, alcantarillado, electricidad, teléfono, gas, contribuciones y otros a que estén afectos los bienes destinados, serán de cargo exclusivo de los destinatarios. El Ministerio de Bienes Nacionales estará facultado para cobrar por el uso y goce de los bienes destinados a que se refiere este artículo, La otra posibilidad es entregarlo en concesión, se entrega en concesión a entidades no fiscales o a particulares (ver arts. 56 y ss.). Hay mucha jurisprudencia que hace la distinción. Artículo 57.- Conforme a las disposiciones de este párrafo, el Ministerio podrá otorgar concesiones sobre bienes fiscales, con un fin preestablecido y en las condiciones que para cada caso se determine a personas jurídicas de nacionalidad chilena. En ningún caso el Ministerio podrá adjudicar en concesión bienes cuya administración esté entregada a la competencia de otro Ministerio, servicio público, municipio o empresa pública u otro organismo integrante de la administración del Estado. También puede tener lugar los arriendos (art. 66), mediante licitación pública o trato directo. Artículo 66.- El uso y goce de bienes del Estado sólo se concederá a particulares mediante los respectivos contratos de arrendamiento, salvo las excepciones legales. Estos contratos se regirán especialmente por lo dispuesto en esta ley. La disposición de los bienes. Regla general: se transfieren a título oneroso, salvo las excepciones previstas por la ley. - Venta: subasta pública y a valor comercial. - Transferencias gratuitas. Hay un caso excepcional de personas de escasos recursos, y se pueden hacer excepcionalmente transferencias gratuitas. Bienes muebles. - Se pueden adquirir mediante contrato de suministro o por herencia o donación. - Están bajo la administración y control de los Jefes de los Servicios donde se encuentren inventariados. - Pueden ser dados de baja mediante resolución y se disponen de ellos mediante remate, salvo excepciones. 149

Quedan bajo la administración de los respectivos jefes de servicios y tienen que ser inventariados. Dar de baja: se sacan del inventario. Se dicta una resolución. Esto permite poder enajenarlos, la regla general es que se remata, salvo excepciones. Las tierras que no tienen dueño se presume que son del fisco. Hay muchos proyectos de explotación de recursos naturales. Se debe ir a hablar con el min de bienes nacionales.

LOS BIENES NACIONALES DE USO PÚBLICO. Los bienes adquieren la calidad de bien nacional de uso público a través de tres medios: por declaración de la ley; a través de la modificación de un plan regulador, o mediante la afectación . Características: - Su uso pertenece a todos los habitantes de la Republica. - Son incomerciables, están fuera del comercio humano. - Son inalienables, es decir, no pueden pasar a dominio ajeno, sea en forma voluntaria o forzada, a menos que se disponga su desafectación. A través de la desafectación el Estado se puede desprender de este tipo de bienes pasando a ser bienes privados. - No están sujetos a prescripción adquisitiva por los particulares (art. 2498 CC). - El control superior de este tipo de bienes se encuentra entregado al Ministerio de Bienes Nacionales, sin perjuicio de las competencias que correspondan a otras entidades, como las municipalidades por ejemplo (art. I o inciso 2o D.L. N° 193 9223). - Son inembargables, por lo cual no pueden destinarse a garantizar obligaciones del Estado. - Pueden ser objeto de permisos o concesiones. A pesar de su incomerciabilidad, que los protege de actos jurídicos regidos por el Derecho privado que puedan atentar contra su destino, pueden ser objeto de un comercio de índole público, caracterizado, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Civil, por su vinculación al principio de legalidad. Bienes públicos en particular. Bien nacional de uso público artificial: calles, plazas (inc. 2º art. 582 CC); los caminos públicos y los puentes (inc. 2º 582 CC y 25 DFL Nº850, de 1977). Bien nacional de uso público natural: mar adyacente (art.593 CC); las playas (art. 594 CC); las aguas que corren por sus cauces naturales (inc. 1º art. 595 CC y 6º C. Aguas); los álveos o lechos de ríos o lagos (art. 30 C. Aguas); los grandes lagos (inc. 1º art. 596). Utilización de los bienes públicos: Uso común y uso privativo. 1) EL USO COMÚN. Concepto (consultar).

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Existe un uso común general que corresponde a todos los habitantes, por ejemplo, caminar por las calles. Hay un uso común especial, en el cual se exige algo adicional, por la peligrosidad de la actividad por ejemplo, la licencia de conducir (permiso de policía). Naturaleza jurídica. Se ha discutido. Existen distintas posturas: - Como derecho de carácter privado - Como ejercicio del derecho de libertad personal y natural del hombre, preexistente al Estado. - Como interés simple o mera ventaja de hecho. - Como interés legítimo. - Como derecho subjetivo. Claramente no es un derecho, porque éste se caracteriza por ser de carácter exclusivo y excluyente. La tendencia va por reconocerlo como un interés preexistente, que es legítimo (se transforma en un interés legítimo), pero nunca va a ser un derecho subjetivo. El uso común general. Principios que rigen el uso común: - Principio de libertad. - Principio de igualdad. - Principio de gratuidad, por regla general. - Principio de conformidad a la destinación. - Principio de la ordenación. - Principio de la compatibilidad. - Principio de indemnidad o uso no consuntivo. - Principio de prioridad temporal: La regla general es que se da prioridad temporal, nose puede sin embargo quedar de modo permanente en el lugar, salvo que tenga un uso privativo, que tenga un permiso: La concesión demanial. El uso común especial Para usar una carretera se requiere tener auto, y para manejarlo se requiere un permiso de policía que se llama licencia de conducir. Sigue siendo uso común, pero requiere un permiso de policía. 2) LOS USOS PRIVATIVOS. El permiso de ocupación No es un permiso de policía. Éste es una autorización, limita sobre todo la libertad y propiedad para poder actuar. El permiso de ocupación permite estacionarme u ocupar un bien público de forma exclusiva y excluyente, como un kiosko.

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Naturaleza: se ha discutido si este permiso de uso privativo como una mera tolerancia de la Administración75 (es decir precario) o como acto concesional. La doctrina sostiene que realmente es un derecho, porque no puedo ocupar un lugar público por un acto de mera tolerancia, que en todo caso, es un derecho que en todo caso es bastante precario porque me lo puede quitar en cualquier momento, pero no frente a terceros, respecto de ellos es absoluto. La gran diferencia con el acto concesional respecto de los permisos es la cláusula de precario, la posibilidad dejarlo sin efecto en cualquier momento. Características a) Discrecionalidad b) Unilateralidad (la autoridad decide si lo otorga o no) c) Precariedad (tiene clausula de precario) La concesión demanial. Concepto. Es un derecho real administrativo porque emana de la autoridad administrativa, de aprovechamiento de un bien público. Es un uso privativo mucho más solido. La LOCMun establece que a la concesión se le puede poner termine, pero siempre con derecho a indemnización. Naturaleza jurídica: es un derecho real de naturaleza administrativa. Se dice que es un acto unilateral, pero muchas veces constituye un contrato administrativo. Por ejemplo, la municipalidad o la autoridad marítima prefiere otorgar un contrato. en materia de aguas es un acto administrativo unilateral que se denomina derecho de aprovechamiento de aguas. Esto entonces es relativo. Por lo tanto, el hecho de que un bien este fuera del comercio (trafico juridico privado), no pueda ser objeto del derecho de propiedad, no significa que no pueda ser objeto del trafico jurídico público. Por tanto, puede haber playas privadas. ** aquí no hay desafectación. La concesión en principio es temporal.

ANÁLISIS BIENES PÚBLICOS EN PARTICULAR. 1. Dominio público terrestre: calles, plazas (inc. 2º art. 582 CC); los caminos públicos y los puentes (inc. 2º 582 CC) y 25 DFL Nº 850, de 1977). 2. Dominio público marítimo: mar adyacente (art.593 CC); las playas (art. 594 CC). 75

En materia municipal se pueden otorgar permisos o concesiones (arts. 32 y ss LOCMun.). Establece que el permiso otorga un derecho esencialmente precario y se puede dejar sin efecto sin derecho a indemnización. Lo puede otorgar directamente el alcalde, así como lo puede dejar sin efecto, son precarios. Normalmente son temporales y de poco valor económico.

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3. Domino público fluvial y lacustre: las aguas que corren por sus cauces naturales (inc. 1º art. 595 CC y 6º C. Aguas); los álveos o lechos de ríos o lagos (art. 30 C. Aguas); los grandes lagos (inc. 1º art. 596). 4. Dominio público minero: las minas (art. 591 CC y Art. 19 Nº 24 inc. 6º Const.) 5. Dominio público aéreo. Análisis de cada bien en particular -

Bienes que comprende

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Administración

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Forma de afectación

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Forma de desafectación

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Uso privativo.

A. Bien público terrestre 1. BIENES QUE COMPRENDE. Calles, plazas, parques, jardines y demás lugares similares. También el subsuelo de estos espacios. Avenida o calle: Vía urbana destinada a la circulación de los peatones, de los vehículos y de los animales; (Comprende la calzada –donde circulan los peatones- y la acera). 2. ADMINISTRACIÓN: Corresponde a las Municipalidades. (art. 5 c) LOCM). No es de su propiedad, sino que se limita a administrar. Artículo 5º.- Para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades tendrán las siguientes atribuciones esenciales: c) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado. 3. AFECTACIÓN: a) Por decreto dictado a través del Ministerio de Bienes Nacionales (art. 64 DL 1939). Artículo 64.- Por decreto dictado a través del Ministerio podrán afectarse bienes inmuebles fiscales al uso público. b) Por la recepción definitiva por parte de la Dirección de Obras Municipales de las obras de urbanización. (art. 135 LGUC) esto es lo que comúnmente ocurre. Artículo 135º.- Terminados los trabajos a que se refiere el artículo anterior, el urbanizador solicitará su recepción al Director de Obras. Cuando la Dirección de Obras Municipales acuerde la recepción indicada, se considerarán, por este solo hecho, incorporadas al dominio nacional de uso público todas las calles, avenidas, plazas y espacios públicos en general, que existieren en la nueva zona urbanizada. Es decir va un funcionario ve que 153

todo esté bien y firma un documento que se llama recepción, a partir de ese momento pasa a ser bien nacional de uso público y pasa a ser administrado por la municipalidad. Esto repercute en el régimen jurídico aplicable; responsabilidad, mantención del inmueble, etc. 4. DESAFECTACIÓN: a) Por decreto dictado a través del Ministerio de Bienes Nacionales (inc. 2º art. 64 DL 1939). Asimismo, por razones fundadas podrán desafectarse de su calidad de uso público determinados inmuebles. En estos casos, el decreto deberá ser firmado, además por el Ministro de la Vivienda y Urbanismo o por el Ministro de Obras Públicas, según corresponda. b) Como modificación del Plan Regulador, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del D.F.L. Nº458, de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones. Artículo 61º.-El cambio de uso del suelo se tramitará como modificación del Plan Regulador correspondiente. // La desafectación de bienes nacionales de uso público se tramitará, por consiguiente, como una modificación del Plan Regulador. El decreto de desafectación dispondrá, además, la inscripción de dominio del predio a nombre del Servicio Metropolitano o Regional de la Vivienda y Urbanización que corresponda. Efectos: La avenida deja de ser bien nacional de uso público. Pasa a ser un bien apropiable. Pasa a ser bien fiscal, debe inscribirse a nombre de serviu (el estado de conformidad a las reglas del código civil tiene dominio residual) 5. USOS ESPECIALES: PERMISOS (PRECARIOS) Y CONCESIONES. Los permisos los otorga el alcalde. Las concesiones las otorga el alcalde con acuerdo del consejo. Artículo36.- Los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que administre la municipalidad, podrán ser objeto de concesiones y permisos. Los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización. Las concesiones darán derecho al uso preferente del bien concedido en las condiciones que fije la municipalidad. Sin embargo, ésta podrá darles término en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando concurran otras razones de interés público. El concesionario tendrá derecho a indemnización en caso de término anticipado de la concesión, salvo que éste se haya producido por incumplimiento de las obligaciones de aquél. Ambos tienen la misma naturaleza jurídica (derecho), lo que cambia es el regimen juridico aplicable. Bienes públicos terrestre II 1. BIENES QUE COMPRENDE: Puentes y caminos. (DFL 850 de 1997, que aprueba el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 15.840 de 1964) Artículo 24.- Son caminos públicos las vías de comunicación terrestre destinadas al libre tránsito, situadas fuera de los límites urbanos de una población, como 154

igualmente las calles o avenidas que una caminos públicos declaradas como tales por decreto supremo y las vías señaladas como caminos públicos en los planos oficiales de los terrenos transferidos por el Estado a particulares, incluidos los concedidos a indígenas. Son puentes de uso público, para los efectos de esta ley, las obras de arte construidas sobre ríos, esteros, quebradas y en pasos superiores, en los caminos o en las calles o avenidas que se encuentran dentro de los límites urbanos de una población. Un puente donde esté, está sometido a esta categoría. 2. ADMINISTRACIÓN: El Ministerio de Obras Públicas a través de la Dirección de Vialidad, cumple un rol normativo y fiscalizador interviniendo en toda obra vial que se ejecute y garantiza el acceso a los caminos públicos y entre otras materias regula la ocupación de la faja fiscal. 3. MEDIDAS DE POLICÍA (La policía de caminos) Artículo 36º.- Se prohíbe ocupar, cerrar, obstruir o desviar los caminos públicos, como asimismo, extraer tierras, derramar aguas, depositar materiales, desmontes, escombros y basuras, en ellos y en los espacios laterales hasta una distancia de veinte metros y en general, hacer ninguna clase de obras en ellos. Cuando una Municipalidad, empresa o particular necesiten hacer en los caminos obras que exijan su ocupación o rotura, deberán solicitar permiso de la Dirección de Vialidad, quien podrá otorgarlo por un plazo determinado y siempre que el solicitante haya depositado a la orden del Jefe de la Oficina Provincial de Vialidad respectiva la cantidad necesaria para reponer el camino a su estado primitivo. Artículo 38º.- Queda prohibida la colocación de carteles, avisos de propaganda o cualquiera otra forma de anuncios comerciales en los caminos públicos del país. La colocación de avisos en las fajas adyacentes a los caminos deberá ser autorizada por el Director de Vialidad, en conformidad al Reglamento. 4. EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA. DECRETO Nº 900 del Ministerio de Obras Públicas, que FIJA TEXTO REFUNDIDO, COORDINADO Y SISTEMATIZADO DEL DFL MOP Nº 164 DE 1991 (31 de octubre de 1996) Se permite la construcción de una obra pública, como una carretera o camino, de cargo de un particular, quien una vez terminada y recepcionada por el Ministerio de Obras Públicas, puede explotarla en calidad de concesionario por un plazo máximo de 50 años, percibiendo como única compensación por los servicios que preste, el precio, tarifa o subsidio convenidos y los otros beneficios adicionales expresamente estipulados. 5. LA APERTURA DE LOS CAMINOS. Ley de Caminos Artículo 26º.- Todo camino que esté o hubiere estado en uso público se presumirá público en todo el ancho que tenga o haya tenido y la Dirección de Vialidad ordenará y hará cumplir su reapertura o ensanche, en caso de haber sido cerrado o modificado, cualquiera que sea el tiempo durante el cual el camino haya permanecido total o parcialmente sustraído al uso público. Código Civil 155

Art. 592. Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares en tierras que les pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los dueños permitan su uso y goce a todos.// Lo mismo se extiende a cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de particulares y en sus tierras, aun cuando su uso sea público, por permiso del dueño. Presunción simplemente legal, si esta persona prueba que ese terreno es de él, se va a cerrar el camino. Muchas personas piensan que puede operar la afectación tacita, por el uso. El hecho de que esté 100 años así, no significa que sea público. El uso inmemorial de un camino como público no lo transforma en público. Se puede probar que no hay dominio. 5. ¿CÓMO SE AFECTAN LOS CAMINOS PÚBLICOS? Las obras de infraestructuras del Estado no exigen permiso de recepción Municipal. Jurisprudencia de Contraloría: La afectación es de origen legal y opera desde el término de ejecución de las obras. Bien público marítimo. 1. BIENES QUE COMPRENDE. a) Bienes nacionales de uso público: Playas de mar; fondos de mar; porciones de agua dentro y fuera de la bahía; roca. Ríos y lagos navegables por buques de más de cien toneladas. b) Bienes fiscales: Terrenos de playas fiscales: 80 mts. medidos desde la línea de la más alta marea. Terrenos fiscales riberanos de ríos y lagos navegables por buques de más de cien toneladas. Ese terreno llega hasta las más altas mareas. Explicación: El mar adyacente al mar territorial es bien nacional de uso público. Luego viene la playa de mar definida como aquella porción de tierra que el agua ocupa y desocupa alternadamente en sus creces y bajas periódicas hasta la línea de las más altas mareas (código civil). El terreno de playa es fiscal porque no es bien nacional de uso público. Es apropiable. La regla general es que pertenezca al E° fisco, salvo que la haya enajenado. El terreno llega hasta la línea de las más altas mareas. Se excluye la playa de mar por ser un bien nacional de uso público. Lo mismo ocurre con los lagos. Hay lagos que son navegables, también tienen playa de río y terreno de playa, que en principio es apropiable.

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2. ADMINISTRACIÓN: Subsecretaria de las Fuerzas Armada (puede otorgar un permiso o concesión sobre el mar adyacente, sobre la playa de mar, y si existe sobre el terreno de playa). Hoy el estado no enajena el terreno de playa, solo lo entrega en concesión a pesar de que es un bien fiscal. El permiso es por un periodo más breve de tiempo. Más allá de los ochenta metros corresponde al ministerio de bienes nacionales. También intervienen: - Capitanía de Puerto - Gobernación Marítima - Dirección General del Territorio Marítimo. 3. AFECTACIÓN Código Civil - Las playas (art. 594 CC). - El mar adyacente (art.593 CC). Decreto con Fuerza de Ley Nº 340, de 1960. Art. 2.° Es facultad privativa del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, conceder el uso particular en cualquier forma, de las playas y terrenos de playas fiscales dentro de una faja de 80 metros de ancho medidos desde la línea de más alta marea de la costa del litoral; como asimismo la concesión de rocas, fondos de mar, porciones de agua dentro y fuera de las bahías; y también las concesiones en ríos o lagos que sean navegables por buques de más de 100 toneladas, o en los que no siéndolo, siempre que se 157

trate de bienes fiscales, en la extensión en que estén afectados por las mareas, de las playas de unos y otros y de los terrenos fiscales riberanos hasta una distancia de 80 metros medidos desde donde comienza la ribera. 2. USO ESPECIAL: a) La concesión marítima: Su otorgamiento es facultad privativa de la Subsecretaria de Marina, y se confieren por Decreto Supremo del Ministerio de Defensa. b) Permiso o autorización. Concesiones otorgadas por un plazo inferior a un año y que recaen sobre bienes de escasa importancia. Son otorgados directamente por la DGTM. Acceso a las Playas “públicas” Artículo 13.- Los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos, deberán facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto. La fijación de las correspondientes vías de acceso la efectuará el Intendente Regional, a través de la Dirección, previa audiencia de los propietarios, arrendatarios o tenedores de los terrenos y, si no se produjere acuerdo o aquéllos no asistieren a la audiencia, el Intendente Regional las determinará prudencialmente, evitando causar daños innecesarios a los afectados. De esta determinación podrá reclamarse a los Tribunales Ordinarios de Justicia dentro del plazo de 10 días contados desde la notificación de la resolución de la Dirección, los que resolverán con la sola audiencia del Intendente y de los afectados. Administración: subsecretaria de las fuerzas armadas me puede otorgar un permiso sobre la playa de mar, el mar adyacente Se declaro inconstitucional el reglamento porque dijo que era una privación de la propiedad sin derecho a indemnización. luego cambió de opinión. Bien publico fluvial 1. BIENES QUE COMPRENDE. a.LAS AGUAS  son bienes nacionales de uso público. Código Civil Art. 595. Todas las aguas son bienes nacionales de uso público. Código de Aguas Art. 5. Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente Código. b. EL ALVEO Art. 30. Alveo o cauce natural de una corriente de uso público es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas. Este suelo es de dominio público – bien nacional de uso publcio- y no accede mientras tanto a las heredades contiguas, pero los propietarios riberanos podrán aprovechar y cultivar ese suelo en las épocas en que no estuviere ocupado por las aguas. 2. ADMINISTRACIÓN. 158

Dirección General de Aguas (DGA) La DGA, es el Organismo del Estado encargado de velar que el aprovechamiento de los Recursos Hídricos del País, se desarrolle dentro del marco legal vigente y con plena información para los usuarios. En esta perspectiva debe impulsar la Política Nacional de Aguas que propicie el uso sustentable del recurso y la participación de todos los sectores a través de una gestión integrada a nivel de cuencas. 2. ADMINISTRACIÓN. Dirección General de Aguas (DGA) 1. Planificar el desarrollo del recurso hídrico en las fuentes naturales, con el fin de formular recomendaciones para su aprovechamiento 2. Constituir derechos de aprovechamiento de aguas. 3. Investigar y medir el recurso. 4. Mantener y operar el servicio hidrométrico nacional, proporcionar y publicar la información correspondiente. 5. Propender a la coordinación de los programas de investigación que corresponda a las entidades del sector público, así como de las privadas que realicen esos trabajos con financiamiento parcial del Estado. 6. Ejercer la labor de policía y vigilancia de las aguas en los cauces naturales de uso público e impedir que en éstos se construyan, modifiquen o destruyan obras sin la autorización del Servicio o autoridad a quien corresponda aprobar su construcción o autorizar su demolición o modificación. 7. Supervigilar el funcionamiento de las Juntas de Vigilancia, de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Aguas 3. AFECTACIÓN  establecida en la ley, porque es un bien público natural. LAS AGUAS Código Civil Art. 595. Todas las aguas son bienes nacionales de uso público. Código de Aguas Art. 5. Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente Código. EL ALVEO. (no hay ninguna norma que establezca quién administra el alveo o cauce) Art. 30. Alveo o cauce natural de una corriente de uso público es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas. Este suelo es de dominio público y no accede mientras tanto a las heredades contiguas, pero los propietarios riberanos podrán aprovechar y cultivar ese suelo en las épocas en que no estuviere ocupado por las aguas. 4. USOS PRIVATIVOS. LAS AGUAS Art. 5. Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente Código. 159

Art 6. El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Código. 5. El deslindes de los ríos y lagos. Art. 654 CC. Si un río varía de curso, podrán los propietarios riberanos, con permiso de autoridad competente, hacer las obras necesarias para restituir las aguas a su acostumbrado cauce; y la parte de éste que permanentemente quedare en seco, accederá a las heredades contiguas, como el terreno de aluvión en el caso del artículo 650. Concurriendo los riberanos de un lado con los del otro, una línea longitudinal dividirá el nuevo terreno en dos partes iguales; y cada una de éstas accederá a las heredades contiguas, como en el caso del mismo artículo. Artículo 27 (DL 1939).- Los terrenos que dejaren de estar permanentemente y en forma definitiva cubiertos por las aguas del mar, de un río o lago, como consecuencia de obras ejecutadas con fondos del Estado, se incorporarán a su dominio.

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