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• maria yudith medina cruzado

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DEDICATORIA:

“… A mi querida Familia que siempre me Llevó presente, en el trajinar cotidiano de mi vida y que son sin duda alguna el Motor de de mi Progreso…”

La Antijurícidad

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INTRODUCCIÓN

Es propósito del presente trabajo, por lo expuesto, centrar nuestra reflexión sobre el tema de la “antijuridicidad” que, por habernos inquietado intelectualmente, ha ocupado nuestra preferente atención. Nos referimos a las conductas humanas intersubjetivas consideradas como “antijurídicas” como es el emblemático caso de la definición que, al nivel de la doctrina penal, se hace del “delito”. Al mismo tiempo, por nuestra propia actividad, analizamos la utilización que se hace de la noción “antijurídicidad” en el área de la responsabilidad civil o derecho de daños, aunque no sea ésta la única situación a la que se suele designar como tal.

En definitiva, y

como intentare demostrar en las páginas siguientes, tales

reflexiones nos han conducido a considerar que el “delito” es una exquisita expresión de “lo jurídico”, por lo que no se le puede definir, contrariamente, como “antijurídico¨. Lo “antijurídico”, desde la perspectiva en que nos situamos, no pertenece a la esfera del derecho, al campo de lo jurídico. Nada en el derecho es “antijurídico”. Toda conducta humana intersubjetiva - desde un saludo a un amigo en la calle hasta ocasionar lesiones a otro ser humano - es susceptible de ser axiológicamente valorada como permitida, por justa, o como prohibida, por injusta.

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1. CONCEPTO  La antijuricidad es la característica que convierte a una acción típica en contraria a todo el ordenamiento jurídico. Una acción típica, por lo tanto, también será antijurídica si no interviene a favor del autor una causa o fundamento de justificación.  Es la oposición entre el hecho realizado y una norma jurídico-penal. La antijuricidad es la contradicción a las normas de cultura reconocidas por el Estado. La antijuricidad “es la violación del valor o bien protegido que se describe en el tipo penal correspondiente”.  La antijuricidad significa contrariedad al Derecho en su conjunto, y es que “el elemento del delito antijuricidad no trata de determinar si un comportamiento típico es merecedor de pena sino que lo que interesa en este punto de examen sistemático es si estuvo de acuerdo con el conjunto del ordenamiento jurídico o no.  La antijuricidad es una valoración negativa de la acción en relación con todo el orden jurídico. No constituye una categoría propia del ámbito penal, sino una noción común a todos los dominios del Derecho. Por esto, las normas permisivas, con independencia de su naturaleza (civil, administrativo o publico) la excluyen de todo acto, incluso del hecho conforme a un tipo penal.  La antijuricidad es todo lo contrario al Derecho. Es la naturaleza intrínseca del delito. Toda acción es antijurídica cuando se adecua a un tipo penal y no

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concurre ninguna causa de justificación, desprendiéndose una culpabilidad. Una de los elementos que componen el delito.  Es la contradicción con el Derecho, como la calificación de lo antijurídico no solo emana de la ley sino de la valoración subjetiva de cada caso concreto, esta generalmente aceptado que la antijuricidad le establecen los jueces. Se diferencia entre antijuricidad formal y material. Al respecto la doctrina señala que la antijuricidad es un concepto que tiene un aspecto forma y otro material. Así se indica que se trata de precisiones sobre un mismo fenómeno. Es formal por que parte del ordenamiento jurídico y es material por que implica la afectación de un bien jurídico.  Significa que el autor al realizar la conducta típica a infringido una norma vigente del ordenamiento jurídico; en cambio la negación de la antijuricidad significa que solo a existido una infracción normativa. Expresa la contradicción, entre la acción realizada y las exigencias del ordenamiento jurídico. La antijuricidad es un concepto valido en cualquier norma del Derecho. En resumen, para que un hecho sea considerado como antijurídico e debe dar: Un comportamiento típico y la ausencia de las causas de justificación.  La antijuricidad de una conducta significa comprobar su incompatibilidad con el ordenamiento jurídico. El establecimiento de la tipicidad permite presumir la antijuricidad de una conducta. Es un juicio valorativo que pone en relación a todo el ordenamiento jurídico. Pertenece a la estructura del injusto. 

La antijuricidad es aquel disvalor que posee un hecho típico contrario a las normas del Derecho en general. Se le puede considerar como un “elemento positivo” del delito, es decir, cuando una conducta es antijurídica, es considerada como delito. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe contravenir el Derecho, es decir, ha de ser antijurídica. Si hay acción, tipicidad y antijuricidad se habla de “Injusto Penal”. Al sumarse la culpabilidad, que es el último estrato de la teoría, habrá delito propiamente dicho. La Antijurícidad

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 La antijuricidad de una conducta significa comprobar su incompatibilidad con el ordenamiento jurídico. El establecimiento de la tipicidad permite presumir la antijuricidad de una conducta. Es un juicio valorativo que pone en relación a todo el ordenamiento jurídico. Pertenece a la estructura del injusto.  Es, uno de los elementos considerados por la teoría del delito para la configuración de un delito o falta. Se le define como aquel disvalor que posee un hecho típico que es contrario a las normas del Derecho en general, es decir, no sólo al ordenamiento penal. La antijuricidad supone que la conducta que se ha realizado está prohibida por el ordenamiento jurídico; en otras palabras, que dicho comportamiento es contrario a Derecho.  Es un atributo de un determinado comportamiento humano y que indica que esa conducta es contraria a las exigencias del ordenamiento jurídico. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, se requiere que esta encuadre en el tipo penal y, además, sea antijurídica.

Análisis La Antijurícidad

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2. CLASIFICACIÓN DE LA ANTIJURICIDAD  La antijuricidad depende del punto de vista que trate se clasifica de la siguiente forma: a) Antijuricidad Formal: Se dice cuando un comportamiento contradice el orden jurídico. Oposición del acto con la norma prohibitiva o preceptiva, implícita en toda disposición penal que prevé un tipo legal. Es la contrariedad al Derecho presentada por un comportamiento, consiste en la no observancia de la prohibición o el mandato contenidos en la norma. Es decir, la contra decisión entre la acción realizada por el sujeto activo y el ordenamiento jurídico. Se afirma que una conducta es formalmente antijurídico, cuando es meramente contraria al ordenamiento jurídico. Por tanto, la antijuricidad formal no es más que la oposición entre un hecho y la norma jurídica positiva. La antijuricidad formal, es la simple contradicción entre una acción y el ordenamiento jurídico. b) Antijuricidad Material: A este tipo de antijuricidad se le añade el criterio de ofensa al bien jurídico. Comprende el carácter dañino del acto con respecto al bien jurídico protegido por la norma legal. Este perjuicio al bien jurídico no solo debe ser comprendido en sentido natural, como producción de un daño a determinado objeto de la acción, sino también como contradicción al valor ideal que protege a la norma jurídica. En este sentido la antijuricidad material y la noción de ilicitud se oponen a la antijuricidad formal, la misma que se reduce a la contradicción del acto con la norma. Se examina el hecho típico afecto realmente al bien jurídico, esto puede darse a dos niveles: Decisión del bien jurídico y puesta en peligro del bien jurídico. Es la afección al bien jurídico protegido por la norma. Se dice que una conducta es

materialmente

antijurídica

cuando,

habiendo

transgredido

el

ordenamiento jurídico tiene, además, un componente de dañosidad social, es decir, ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico protegido. La antijuricidad material, es la ofensa al bien jurídico protegido por la norma. La Antijurícidad

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 Hoy se rechaza esta dualidad ya que según el artículo IV del T.P de nuestro Código Penal “precisa necesariamente la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”, es decir es necesaria que existan los dos tipos de antijuricidad a la vez para que acarree antijuricidad.  Pero estos tipos de antijuricidad no son tomados por separado, es decir es necesario que exista la ofensa a un bien jurídico protegido por la norma (antijuricidad material) que se infringe con la realización de la acción (antijuricidad formal), concluyendo que no son tipos sino partes de la antijuricidad, necesitando de ambos tener el juicio de antijuricidad.  El comportamiento que lesiona o pone en peligro el bien jurídico puede haber sido doloso, culposo, producto de un caso fortuito o fruto de la imprudencia del sujeto pasivo.  Para poder calificar una acción de antijurídica debe ser tanto en el ámbito formal como material.  La esencia de la antijuricidad es, por consiguiente, la ofensa aun bien jurídico protegido por la norma que se infringe con la realización de la acción.

3. ANTIJURICIDAD E INJUSTO:  La antijuricidad es un predicado de la acción, el atributo con el que se codifica una acción para denotar que es contraria al ordenamiento jurídico. Es una cualidad de la acción común a todas las ramas del ordenamiento jurídico. Es un juicio.

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 Lo injusto es un sustantivo que se emplea para denominar la acción misma calificada ya como antijurídica, por lo tanto, la conducta jurídica misma.

ARTÍCULO 11 - DELITOS ELEMENTOS ELEMENTO GENERAL

ACCION U OMISION

ESPECIALES

TIPICIDAD

ANTIJURICIDAD

CULPABILIDAD

INJUSTO 4. LESION O PUESTA EN PELIGRO DE LOS BIENES JURIDICOS:  De acuerdo a nuestro Código Penal, en su artículo IV del Titulo PreliminarPrincipio de Lesividad-, solo existe responsabilidad penal cuando se lesiona o pone en peligro algún bien jurídico.  Lesión del Bien Jurídico: La lesión se da cuando hay un daño real al objeto material. La lesión de un bien jurídico es un concepto normativo, con lo cual la lesión no solo es destrucción o daño del objeto material, sino que también puede atacar a los bienes jurídicos de tipo ideal, los cuales no tienen un sustrato material. La lesión es concepto normativo, por tal no solo debe entenderse la destrucción o daño de un objeto material, sino también las ofensas inferidas a bienes jurídicos de tipo ideal que no tienen un sustento material.  Puesta en Peligro del Bien: Aquí se debe formular un juicio de probabilidad, se deben examinar dos elementos: Análisis de la situación real- concreta y Las

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reglas de experiencia- Si con la acción del sujeto era probable que se ponga en peligro el bien jurídico. El peligro es la probabilidad de que un determinado bien pueda ser lesionado por el comportamiento realizado, aunque después esa lesión de hecho no se produzca. Es pues un juicio ex ante, que se emite situándose el juzgador en el momento en que se realizo a la acción. 5. LO OBJETIVO Y LO SUBJETIVO DE L A ANTIJURICIDAD:  Objetivo: La antijuricidad es un juicio de

valor; su verificabilidad y

controlabilidad depende de que posea, en la medida en que ello sea posible, un carácter empírico- objetivo, esto es que, sea por naturaleza una apreciación o estimación contrastable y refutable.  Subjetivo: El sujeto debe haber actuado en el ejercicio de la facultad que la confiere, o bien en cumplimiento del deber que le impone.

 Las causas de justificación confieren un derecho para obrar, es decir, otorgan un permiso, sea dejando sin efecto una prohibición, o liberando del cumplimiento del mandato.  Las causales de justificación son situaciones reconocidas por el Derecho en las que la ejecución de un hecho típico se encuentra permitida, es decir, suponen normas permisivas que autorizan, bajo ciertos requisitos, la realización de actos generalmente prohibidos.  Son aquellas condiciones que tienen el poder de excluir la antijuricidad de una conducta típica. Por ser objetivas atienden al hecho y no al sujeto a diferencia de las otras excluyentes de incriminación que son subjetivas y atienden al sujeto favoreciéndole solo a él. Las causas de justificación son limitativas ya La Antijurícidad

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que para que se pueda eliminar el elemento de antijuricidad en un delito tiene que haber una manifestación expresa de la Ley en ese sentido.  Son situaciones específicas que excluyen la antijuricidad de un determinado comportamiento típico que, a priori, podría considerarse antijurídico. Por ello, se afirma comúnmente que la teoría de la antijuricidad se resuelve en una teoría de las causales de justificación.  Las disposiciones relativas a las causas de justificación son normas permisivas, que facultan la violación de la norma, es decir el orden jurídico permite, excepcionalmente, la lesión o puesta en peligro el bien jurídico protegido.  Doctrinariamente existen dos clases de sistemas:  Sistema Monista: Todas las causas de justificación se fundamentan en un único principio. 

Teoría del Fin: La acción no es ilícita si constituye el medio adecuado



(justo) para alcanzar un fin reconocido por el ordenamiento jurídico. Teoría Utilitarista: Hay que salvar el mas importante de los intereses en conflicto.

 Sistema Pluralista: Fundamentan las diferentes causas de justificación en diversos principios. De esta manera se consideran de un modo alternado, según la situación particular, la falta de interés preponderante, la confrontación de bienes y el fin permitido.  Las causas de justificación son las siguientes:

1. LA LEGÍTIMA DEFENSA  Implica la realización de un acto típico con el fin de proteger un bien jurídico individual.  Se presenta cuando el sujeto ejecuta una acción típica racionalmente necesaria para repelar o impedir una agresión ilegitima no provocada por el o La Antijurícidad

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dirigida contra su persona o un tercero. La legítima defensa se encuentra establecida en el art. 20.  Ejecución de una conducta típica para repeler o impedir una agresión real, actual o inminente, e ilegítima, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, existiendo necesidad racional de defensa y de los medios empleados.  Debe surgir ante una amenaza inminente o real, ser proporcional, debe existir racionalidad y proporcionalidad del medio empleado para repelerla y debe haber existido falta de provocación suficiente por quien se defiende. Para el supuesto de legítima defensa de terceros, se deben cumplir los mismos requisitos más la falta de provocación suficiente del tercero inminente o realmente afectado en sus bienes jurídicos.  Esta causa de justificación se ha previsto en la constitución de 1993, como el Derecho a la Legítima defensa, transformándolo en uno de los derechos fundamentales de la persona; siendo esta constitucionalizacion errónea, ya que se podría abrir las puertas al exceso.  Es una causa de justificación que se encuentra regulada en el artículo 20 del C.P. que tipifica lo siguiente: “Esta exento de responsabilidad penal: El que, ante el peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de si o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos:  Cuando la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectadas y de la intensidad de peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el interés dañado.  Cuando se emplea un medio adecuado para vencer el peligro.  Este precepto declara exento de responsabilidad penal al que realiza una

conducta típica bien sea en defensa de su persona o derechos propios o bien de la persona o derechos ajenos, siempre y cuando concurran los requisitos

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que en el propio precepto se señalan. Su efecto, como el de toda causa de justificación, es el de excluir la antijuricidad que se le presume a toda conducta típica.  Esta causa se basa en dos principios:  PRINCIPIO DE PROTECCION: La persona al ser un ser social necesita defender su persona o sus derechos.  PRINCIPIO DE MANTENIMIENTO DEL ORDEN JURIDICO: La persona al defenderse él y sus derechos esta defendiendo el orden jurídico, ya que éste es el que reconoce a la persona tal y sus derechos.

 Los requisitos para la legítima defensa son:

 LA SITUACION DE LEGÍTIMA DEFENSA: Es necesario que concurran con los siguientes requisitos: 

Una agresión: Basta con que se trate de una conducta humana que



ponga en peligro a la persona o sus derechos. Derechos defendibles (bien jurídico amenazado): Cualquier derecho de la persona puede ser defendido.892

 LA ACCION DE DEFENSA: Queda justificada al reunir los siguientes requisitos: 

Ámbito de la acción de defensa: Sólo quedan amparadas y, por lo tanto, justificadas las lesiones de bienes jurídicos del agresor provocadas por la acción de defensa del agredido. No quedan amparadas las lesiones



de bienes jurídicos de terceros. Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión: Es necesario el uso de la defensa para proteger a la persona a La Antijurícidad

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sus derechos. Esto implica una necesidad racional de la defensa misma (si la agresión ilegitima pone en peligro la persona o derechos propios o ajenos) es decir una necesidad abstracta, y una necesidad racional del 

medio defensivo empleado o necesidad en concreto. Falta de Provocación Suficiente por parte del que se Defiende

 ELEMENTOS SUBJETIVOS: Es necesario considerar estos siguientes

puntos: 

Conocimiento De La Agresión o Situación De Defensa: Quien a comete a otro sin darse cuenta esta protegido un bien jurídico, no actúa en legitima defensa. El azar no lo puede beneficiar. Es necesario, para que haya legitima defensa, una coincidencia entre lo que el sujeto conoce y



sucede en la realidad. Intensión De Defensa Del Defensor: Lo que interesa es que haya voluntad de de salvaguardar a la persona por sus derechos y el mantenimiento del orden jurídico. Por eso, hay con razón, la jurisprudencia, por faltar este elemento subjetivo, excluye la legitima defensa en la riña.

 EL exceso en la legítima defensa puede tener un doble carácter:

 EXCESO INTENSIVO: Se produce cuando realmente no habido agresión y el defensor cree que si la habido. Es un problema de falsa apreciación de la realidad, por tanto, de error que habrá que resolver conforme a las reglas de esta materia. Se habla en estos casos de legítima defensa putativa.  EXCESO INTENSIVO: Esto en relación a la necesidad racional del medio empleado. Se trata, pues coma, del uso consiente de un medio no racional en relación a la agresión.

 En un caso de legítima defensa incompleta el art. 21 del Código Penal permite rebajar en uno o dos grados la peana; es decir si no concurren todo lo La Antijurícidad

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requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos, entonces la pena se atenúa.  El permiso para obrar está condicionado por la agresión ilegitima de otro. Por lo general se designa a esta causa de justificación “legítima defensa”. El fundamento de la defensa necesaria (propia o de un tercero) se ve en el principio según el cual “el derecho no necesita ceder ante lo ilícito”; no solo se acuerda de un derecho de defensa individual, sino también de ratificación del orden jurídico como tal. Por este motivo, el agredido no está obligado en principio a evitar a agresión mediante medio distinto de la defensa, como por ejemplo huyendo. La condición fundamental de la legitimidad de la defensa es la necesidad de la misma. En principio no se requiere que haya proporcionalidad entre el daño que se le causa con la defensa al agresor y el daño que hubiere causado la agresión. Se necesita los siguientes requisitos para que se dé el caso de la legítima defensa.  Agresión: Ya sea actual (mientras se está desarrollando) o

inminente

(cuando la decisión de dar comienzo a la agresión es irrevocable).Debe haber partido de un ser humano, puede tener lugar en forma activa (acción) o pasiva (omisión). Puede también ser intencional o no. Cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresión y por lo tanto defendible. La agresión debe ser actual, inminente, real, dolosa o culposa. Al referirnos a una agresión ilegitima se esta remarcado su carácter antijurídico, debe estar prevista por la Ley como delito y ser ajena a cualquier causa de justificación. El requisito de la actualidad y la Inmediación impide considerar a la utilización de medios mecánicos- ofendículos- como actos de defensa, ya que estos tienen un carácter permanente, no en relación a una agresión actual o inminente. Al referirnos a una relación ilegitima se esta remarcando su carácter antijurídico, debe estar prevista por Ley como delito y ser ajena a cualquier causa de justificación. La agresión debe ser real, de lo contrario habría un error del que se defiende y podría darse el caso de una legitima La Antijurícidad

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defensa putativa. La agresión ilegitima puede darse por acción como por omisión.  Necesidad real del Medio empleado: La defensa es necesaria si la acción es agredido es la menos dañosa de cuantos estaban a su disposición para rechazar la agresión en situación concreta. La necesidad de la acción de defensa es racional cuando esta es adecuada para impedir o repeler la agresión. La relación entre la agresión y la acción necesaria para impedirla o repelerla debe ser tal que se pueda afirmar que de acuerdo con las circunstancias del hecho como la acción concreta de defensa era adecuada para repeler o impedir la agresión concreta. A diferencia del punto anterior, aquí se analiza la acción del sujeto que se defiende. La defensa debe ser necesario y racional, es necesaria si era la única forma con la cual evitaría la lesión el bien jurídico racional.  La falta de provocación suficiente: La perdida del derecho de defensa para el que es agredido ilícitamente esta condicionada por una provocación que no necesita ser antijurídica “suficiente”. Ello significa que la provocación debe consistir en un estimulo de agresión antijurídica, pero no culpable por razón de dicho estimulo.

2. EL ESTADO DE NECESIDAD  El fundamento justificante dele estado de necesidad, es en la opinión dominante, el interés preponderante. Lo que determina la exclusión de la antijuricidad, es según este punto de vista, la necesidad de la lesión unida a la menor significación del bien sacrificado respecto del salvado. La necesidad de la lesión por si sola solo determinaría, bajo ciertas circunstancias, la exclusión de la culpabilidad. La contrapartida de la justificación otorgada al autor es como naturalmente, el deber de tolerar impuesto al titular del bien sacrificado, que se ha denominado también “deber de solidaridad reciproca”. La base dele estado de necesidad esta dado por la colisión de bienes, es decir por el peligro La Antijurícidad

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inminente de la pérdida de un bien jurídico y la posibilidad de su salvación lesionando otro bien jurídico y de menor valor relativo. Habrá peligro inminente cuando la pérdida de un bien jurídico aparezca como segura o como muy probable. La situación de necesidad no debe haber sido creada por el titular del bien jurídico amenazado. Por lo demás es indiferente si proviene de la acción (antijurídica o no) de una persona o de fuerzas naturales. La justificación requiere en primer lugar que la acción sea necesaria, se debe apreciar de acuerdo con los mismos criterios que fueron expuestos respecto del mismo requisito en la defensa necesaria: la acción no es necesaria si el peligro podría evitarse de otro modo, es decir sin lesionar el bien jurídico. el bien salvado debe ser de mayor jerarquía que el bien sacrificado: de lo contrario, faltara el efecto justificante.  Se obra por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo.  Según el art. 20 del Código Penal en inciso 5, que exento de responsabilidad criminal el que en un estado de necesidad, para evitar, un mal propio o ajeno, lesión un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber.  Es un estado de actual peligro para intereses legítimos que únicamente se puede conjurar por lesión de intereses legítimos de une extraño; tan sólo es relevante para el derecho penal aquella situación de peligro en la que la acción de salvamento emprendida cumple el tipo de un hecho punible.  El art. 20 inciso 4 del Código Penal prescribe:  El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho

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destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos: 

Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien



protegido resulta predominante sobre el interés dañado. Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro.

 A elegir una conducta típica que lesiona al bien jurídico de menor valor y tiene la finalidad de salvar el de mayor valor. Debe remarcarse que el agente no ha podido realizar un comportamiento distinto; además, no debe estar obligado jurídicamente a afrontar el trance y, por supuesto, no debe haber jurídicamente a afrontar el trance y, por supuesto, no debe haber provocado la situación.  Los requisitos son:  Que el mal sea menor que el que se quiere evitar. Así, el que rompe una valiosa puerta para salvar a un menor que amenaza en el incendio.  Que la situación de necesidad no haya sido intencionalmente provocada: Como regla el que provoca intencionalmente una situación de necesidad no puede ampararse después en ese estado, por lo mismos criterios que para la provocación en la legitima defensa.  Que el sacrificio no está obligado a sacrificarse: Cuando el necesitado por causa de su oficio o cargo tiene la obligación de sacrificarse no se admitiría en general, el estado de necesidad justificante. Es el caso del médico en una epidemia, el soldado, el bombero, slavavidas.

3. EL CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO  Esta causa de justificación está prevista en el art. 20 inciso 10 del Código Penal y surge cuando el sujeto activo realiza una conducta típica autorizada expresa o tácitamente por el titular de un bien jurídico de libre disposición – sujeto pasivo.

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 En la práctica el uso del consentimiento no tiene mucha aplicación, sólo en los casos en que el bien jurídico amenazado está en toda su dimensión, tanto desde el punto de vista general como concreto, en el ámbito de dominio privado del individuo; y esto solo sucede en un pequeño grupo de intereses.  El requisito para invocar el consentimiento son:  El ordenamiento jurídico debe reconocer la facultad de consentir del sujeto pasivo, siempre y cuando el bien jurídico sea de libre disposición. No puede obrar sobre los bienes jurídicos irrenunciables.  El sujeto que otorga el consentimiento debe tener la capacidad de disponer del bien jurídico afectado.  El consentimiento debe ser previo al hecho delictivo.  La mayoría de los tipos penales presuponen la ausencia de consentimiento del titular del bien jurídico individual, o, en su caso, de la persona sobre la que recae la acción, ya que en caso de mediar consentimiento, el hecho se considera atípico. Esto sucede en general en relación a los denominados “bienes jurídicos disponibles”. Los tipos en los que el consentimiento resulta absolutamente ineficaz son aquellos que protegen bienes jurídicos de la colectividad, aunque el ataque contra dicho interés colectivo se concreta en un determinado

individuo.

Pero

también

algunos

bienes

jurídicos

son

indispensables en nuestro Derecho; así sucede con la vida propia, y, en algunos supuestos, con la integridad corporal, así como la esperanza de la vida humana y la vida humana intrauterina.  Conducta realizada con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que se cumplan ciertos requisitos (bien jurídico disponible, capacidad jurídica del titular y consentimiento expreso, tácito o presunto).

4. EL EJERCICIO DE UN DERECHO

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 El ejercicio de un derecho tiene para algunos el carácter de una justificación. En realidad es menester formular una serie de distinciones. En principio ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no están prohibidas. Esto surge claramente del principio constitucional de reserva: “Nadie será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. No será necesaria ninguna disposición del Código Penal para establecer esta verdad tan simple. Si la ley penal menciona el ejercicio de un derecho, es porque se refiere al caso en que haya un precepto permisivo especial para autorizar en una circunstancia determinada la realización de una conducta típica, es decir prohibida. En este sentido no puede considerarse esa mención como una causa de justificación o precepto permisivo sino como el enunciado genérico que remite para su solución a cualquier parte del ordenamiento jurídico, donde se halle el respectivo precepto permisivo.  El ejercicio de un derecho se da cuando se causa algún daño al obrar en forma legítima, siempre y cuando exista la necesidad racional del medio empleado. El cumplimiento de deber o cargo surge de agente competente por función, materia o territorio.

5. EL EJERCICIO DE UN OFICIO O PROFESIÓN  Suelen tratarse aquí la práctica de la abogacía, el tratamiento medico – quirúrgico y la practica de determinados deportes, entre otros. Los excesos en el ejercicio de la profesión u oficio que van más allá de lo “necesario” no quedan exentos de responsabilidad penal.

6. LA OBEDIENCIA DEBIDA  Cuando se trata de actuaciones lesivas de bienes jurídicos individuales realizados por funcionarios ejecutores de órganos superiores, la justificación viene, al caso, cuando se cumplen los siguientes requisitos: 

Competencia funcional y territorial La Antijurícidad

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 

Forma legal No licitud manifiesta de la orden

 El funcionario ejecutor solo dispone de una limitada o relativa facultad de examinar la legalidad o ilegalidad material de la orden recibida, ya que esta obligada a ejecutarla, bajo pena de cometer el delito de desobediencia, siempre que la ilegalidad, no sea “manifiesta, clara y terminante”. La obediencia debida no implica una obediencia ciega. Han de examinarse los requisitos aceptados en la doctrina y reconocidos por el orden jurídico en su conjunto. Especial consideración merecen los casos de justificación debida cuando existe una relación de subordinación jerárquica. Los requisitos son:  Que el mandato no tenga afrocitatem facinoris.  Que exista una relación de subordinación jerárquica.  Que la orden se refieran a las relaciones habituales entre el que manda y el 

que obedece. Que sea acompañada de las formas requeridas por la ley.

 Descartada la obediencia ciega, han de examinarse los requisitos que han de añadirse a la relación de subordinación jerárquica para que la orden del superior genere en el inferior el deber de obedecer. Tales requisitos establecen en preceptos no penales, generalmente administrativos, pero que encuentran su confirmación y síntesis en el Código Penal al tipificar los presupuestos del delito de desobediencia entre funcionarios. Es precio que la orden del superior este dentro de los limites de su respectiva competencia; que el inferior este subordinado al que la da y sea competente para ejecutar la orden, que el mandato sea expreso y este revestido en su caso de las formalidades legales.

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CONCLUSIONES El conocimiento de la antijuricidad, como hemos podido ver, en resumen, es un asunto que debe ser debidamente tratado por la legislación penal y la jurisprudencia, porque de ello depende la imposición de la sanción o la pena. La categoría dogmática de la culpabilidad, valga la pena aclarar en este punto, ha sido construida en base a los conceptos de prevención por esa razón el estado se encuentra avanzando sobre las libertades del ser humano y el derecho deja ser el refugio del ciudadano en términos de Hobbes. Adicionalmente debemos concluir que este tema da origen al estudio del error de prohibición que puede existir “no solo cuando el autor cree que actúa lícitamente, sino cuando ni siquiera se plantea la licitud o ilicitud de su hecho.” Se requiere para evitar ello que se dicten normes penales claras y sencillas tal cual lo propuso Becaria , y de esta forma evitar que se ejerza “el poder punitivo montado sobre el desconocimiento causado por el entramado legislativo confuso, múltiple y enmarañado que produce, y se racionaliza La Antijurícidad

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ese desconocimiento como un generoso servicio que presta al ciudadano (la famosa descarga de Luchan). No en vano se ha observado que el éxito del poder está en proporción directa con lo que logra esconder de sus mecanismos, de modo que, para el poder, el secreto no pertenece al orden del abuso sino a una indispensable exigencia de funcionamiento.” Materialmente el error de prohibición se manifiesta entonces: a) cuando se refiere a la existencia de la norma prohibitiva per se (error de prohibición directo); b) en la existencia, límites y presupuestos objetivos de una causa de justificación que permita la acción prohibida (error de prohibición indirecto o error sobre las causas de justificación). Existe para nuestra ley una criminalidad objetiva al margen de la culpabilidad, lo cual explica la existencia de medidas de seguridad exclusivas del derecho penal. La antijuridicidad constituye el resultado de un juicio de valor que recae sobre la acción considerada en si misma, con tal independencia de la culpabilidad del autor.

Anexos

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