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• Diego Andre Pesantes Escobar

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LA TUTELA PROCESAL DEL ACREEDOR POR ALIMENTOS Entre pasado y presente Eugenia Ariano Deho(*)

I. LOS ALIMENTOS Y SU “DIFERENCIADA” TUTELA JUDICIAL: DEL CÓDIGO DE 1852 AL CPC DE 1912. LA TUTELA PENAL DE LA LEY Nº 13906 La preocupación por la efectividad del derecho alimentario ha sido una constante a lo largo de la historia, no solo nuestra sino un tanto de todos. Y tal preocupación se manifestó, desde muy antiguo, a través de sendas soluciones procesales, a saber: a) En la adopción de un procedimiento simplificado (el llamado “sumario”) para la fijación de los alimentos(1); b) en la limitación de la apelación de la sentencia que los fijara(2); c) en la posibilidad de “anticipar” los efectos de la sentencia de alimentos a través de una decisión provisional sobre ellos(3);

(*)

Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad de Lima. (1) Tal como se lee en SALVIOLI, Giuseppe. Storia della procedura civile e criminale. Vol. II. Milán: Hoepli, 1927, p. 331, ya en el Derecho Romano se consideraba que las causas alimentarias debían llevarse a través de un proceso con cognición sumaria (citándose la l.5, § 89, Dig. XXV), pero será ciertamente en el Medioevo en donde la casuística considerará como uno de los supuestos de proceso acelerado o plenario rápido (o sea en el que debía procederse “de plano ac sine strepito et figura iudicis”) aquel de alimentos (cfr. FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. El juicio ordinario y los plenarios rápidos. Barcelona: Bosch, 1953, p. 46, nota 73, quien menciona que Yánez Parladorio, en la casuística contenida en su Ópera jurídica [1761], ponía como ejemplo de juicio sumario fundado en la “urgentia necessitatis” al juicio de alimentos). (2) En muchos estatutos medievales italianos se llegó incluso a prohibir la apelación de la sentencia de alimentos (lo indica SALVIOLI. Ob. cit., p. 567). En el Derecho histórico español, según se lee en la notable investigación de AIKEN ARALUCE, Susana. El recurso de apelación en el Derecho castellano. Madrid: Reus, 1982, p. 94, la sentencia de alimentos se consideraba inapelable, siendo, en cambio, impugnable a través de lo que la Novísima Recopilación denominaba (11, 20, 22) “recurso de queja”, auténtico progenitor de la apelación no suspensiva. (3) No he encontrado referencias concretas a la posibilidad de disponer alimentos provisionales durante el desarrollo del proceso de alimentos, pero como ello es lo que se estableció en buena parte de las

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d) en la previsión de medidas (tanto personales como patrimoniales) tendientes a asegurar el cumplimiento de la sentencia(4). De la antigüedad de tales soluciones es clara muestra nuestro Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852 que no solo incluyó al “juicio de alimentos” dentro de los “juicios sumarios”(5) (con una estructura realmente muy simple, tendiente, en la letra de la ley, a que se resolviera en pocos días)(6), sino que como medida tendiente a asegurar el cumplimiento de la obligación impuesta estableció expresamente que si el juez estimaba la demanda debía designar “los bienes que [habían] de estar afectos a esa prestación” (art. 1419)(7), siendo su resolución (calificada como “auto” por su art. 1420) apelable “solo en el efecto devolutivo”. A la par, el Código contemplaba que “por una sola vez, y sin el menor retardo” se pudiera establecer una asignación provisional de alimentos “conforme a la necesidad del demandante y la posibilidad del demandado” (art. 1422)(8). En la misma línea, el Código de Procedimientos Civiles de 1912 sometió el “juicio de alimentos” a las reglas del “juicio de menor cuantía” (art. 1030), o sea al (unificado) procedimiento “sumario” previsto en tal Código(9); precisó que la pensión alimenticia regía desde la fecha de la primera notificación al demandado (art. 1031) y debía abonarse por “mensualidades adelantadas” (art. 1032); que en garantía de la sentencia de alimentos a solicitud de parte el juez podía mandar constituir hipoteca “sobre los bienes del responsable”, reconocién-

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codificaciones (procesales o civiles) del siglo XIX, es altamente probable que simplemente codificaran antiguas praxis. En particular el arresto personal como medida tendiente a evitar la fuga del obligado (cfr. SALVIOLI. Ob. cit., p. 703 y ss., especialmente p. 708). No se olvide que nuestra Constitución vigente, reproduciendo la de 1979, y como fiel reflejo de una idea antigua, si bien proscribe la prisión por deudas, no deja de precisar que ello no limita “el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios” (art. 2, inc. 24, lit. c). Título 7 (De los alimentos), de la Sección Sexta (De los juicios sumarios) del Libro Segundo (De las primeras instancias de los juicios civiles). El “juicio de alimentos” tenía realmente una estructura muy sencilla: interpuesta la demanda, se daba traslado al demandado por tres días (art. 1416). Si el demandado “contradecía” el juez debía mandar que se recibiera a prueba “por el término de ocho días perentorios” (art. 1417), es decir, improrrogables, vencidos los cuales debería pronunciarse “si ha lugar o no a la prestación de los alimentos reclamados” (art. 1418). Si en cambio, el demandado no “contradecía”, vencidos los tres días, el juez debía resolver conforme al artículo 1419, es decir, estimando la demanda. Ergo, todo el procedimiento debía durar pocos días. Tómese debida nota de esta previsión: en la propia resolución que fijaba los alimentos se establecía cuáles bienes respondían por esa deuda. Aquello de “por una sola vez” es explicable: debiendo durar el “juicio” pocos días, una sola “asignación provisional” bastaba para el entretanto. El juicio de alimentos fue previsto como un auténtico “sumario”, en el sentido de que su sentencia no hacía cosa juzgada, por cuanto era revisable ex artículo 1083 CPC de 1912 a través de la llamada “contradicción de sentencia”. También en el Código de 1852 la sentencia era revisable en un proceso ordinario ulterior.

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dose al obligado el “derecho”(10) de solicitar la traslación de la hipoteca a otro inmueble o a presentar cualquiera otra garantía real (art. 1033)(11). Igualmente, se precisó que en el acto de comparendo(12) “o durante el curso del juicio”, por auto apelable “en un efecto” (art. 1036) se podía dar “una asignación de alimentos con carácter provisional” (art. 1034), siendo además posible “una segunda asignación provisional de alimentos, si a juicio del juez [mediaban] circunstancias extraordinarias” (art. 1035). El CPC de 1912 nada decía sobre el efecto que producía la apelación de la sentencia (es decir, si era suspensiva o no), por lo cual regía la regla general del inc. 1 del artículo 1097 (apelación “en ambos efectos”). Ergo, un retroceso frente al Código de 1852 (y los precedentes históricos)(13). Un capítulo aparte en la tutela del acreedor alimentario lo constituyó la Ley Nº 13906, del 24 de enero de 1962, con la que se tipificó el delito (que hoy conocemos) de omisión de asistencia familiar (art. 1), se estableció que “los emolumentos, salarios, sueldos, pensiones y rentas de los funcionarios y empleados de toda clase pueden ser embargados hasta el 50 % de su monto total, inclusive asignaciones, bonificaciones, gratificaciones, viáticos, etc. etc, por deudas provenientes de pensiones alimenticias” (art. 7) así como se estableció el derecho de preferencia del crédito alimentario (art. 8). Es decir, a la tutela civilista del derecho a los alimentos se agregaron tres aspectos transcendentales: la tutela penal, se amplió el tope de lo embargable(14) y el de ser un crédito

(10) La expresión aparece en la Exposición de Motivos del Comité de Reforma Procesal. Cfr. en CALLE, Juan José. Código de Procedimientos Civiles. Lima: El Lucero, 1912, p. 501. (11) Se hacía referencia a la hipoteca judicial prevista en los artículos 2021, 2034 a 2038 y 2059 del Código Civil de 1852. La hipoteca judicial fue suprimida por el CC de 1936. Nótese que la constitución de la hipoteca judicial era un efecto de la sentencia. ¿Quid, antes de ella? Pues nada impedía que se solicitara ex artículo 223 y ss. embargo preventivo. (12) Como se recordará el “comparendo” era, en la intención del legislador de 1912, el acto en el cual debía contestarse en forma verbal la demanda, plantearse excepciones, etc. Al disponer el CPC de 1912 que en el comparendo se podía disponer la asignación provisional, significaba que ello podía pedirse verbalmente. (13) No por nada la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881 había dispuesto en su artículo 1615 que la sentencia que concediera los alimentos era apelable “en un efecto” (o sea, era una apelación no suspensiva), configurándose así un caso, al igual que nosotros ya con el Código de 1852, de ejecución provisional ex lege. Sobre el artículo 1615 de la LEC 1881 cfr. CABALLOL ANGELATS, Lluis. La ejecución provisional en el proceso civil. Barcelona: J. M. Bosch, 1993, p. 346 y ss. (14) Conforme al texto original del artículo 617 del CPC de 1912, el régimen de embargabilidad era el siguiente: “No son embargables: […] 4º- Las dos terceras partes de los emolumentos, sueldos y rentas de los funcionarios y empleados de toda clase y de los beneficiados, aunque haya pacto en contrario; pero puede embargarse una de esas dos terceras partes, por deudas provenientes de pensiones alimenticias, cuando la tercia de libre ejecución está ya embargada por un acreedor de distinto orden”.

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legalmente privilegiado, algo no previsto previamente en la Ley de Quiebras (Ley Nº 7566)(15).

II. EL JUICIO DE ALIMENTOS DEL DECRETO LEY Nº 20177 DE 1973 Y SU CONFIRMACIÓN POR EL D. LEG. Nº 128 Con el Decreto Ley Nº 20177(16), del 16 de octubre de 1973, el título el CPC de 1912 dedicado al juicio de alimentos fue íntegramente derogado y sustituido por un proceso (auténticamente) especial(17), a la par que se introdujeron una serie de medidas tendientes a asegurar el cumplimiento del deber alimentario. Es así que vio la luz aquella potente (al menos así debería serlo) medida que, salvo prestación de garantía suficiente, el demandado no podía ausentarse del país desde el inicio del juicio (art. 6)(18); se estableció claramente que la pensión fijada en la sentencia de primera instancia era exigible y debía ejecutarse inmediatamente, aunque se hubiera interpuesto contra aquella recurso de apelación (art. 17)(19); el recurso de nulidad fue limitado por la cuantía, salvo que fuera interpuesto por el alimentista (art. 18); la asignación provisional de ali-

(15) Curiosamente, conforme al artículo 42 de la Ley General del Sistema Concursal vigente, los créditos por alimentos son acreencias de segundo orden, es decir, en el concurso con un crédito laboral (y similares del primer orden), prevalece el laboral. Una paradoja derivada del “superprivilegio” de los créditos laborales establecido en el segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución (“El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador”). La paradoja está en que el privilegio de los créditos laborales se justifica por su “naturaleza alimentaria”. (16) El D. Ley Nº 20177 fue así rotulado: “Se establece vía procesal rápida y más eficaz para los juicios por alimentos”. (17) El modelo, si no yerro, es el del proceso agrario entonces regulado en el artículo 165 del D. Ley Nº 17716: demanda escrita con ofrecimiento de toda la prueba (art. 5), traslado por seis días (en el agrario el plazo, era, sin embargo, de cinco días) al demandado (art. 7). Contestación escrita, con ofrecimiento igualmente de toda la prueba, planteamiento de excepciones, reconvenciones y tachas (art. 9). Traslado al demandante de estas últimas por tres días (art. 9), vencidos los cuales, con absolución o sin ella, el juez debía citar a audiencia de conciliación y prueba, la que debía realizarse en tres días (art. 9). En la audiencia debía promoverse la conciliación y si esta fracasaba debían actuarse todas las pruebas ofrecidas (art. 11). Solo si por falta de tiempo hábil no se podían actuar todas las pruebas, la audiencia podía continuar en los días sucesivos (que no podían exceder de tres) “a la misma hora de la primera y sin necesidad de nueva citación” (art. 11). Actuadas las pruebas el juez debía dictar sentencia en el plazo de cinco días (art. 15). (18) Señalaba el artículo 6 del D. Ley Nº 20177 que: “Iniciado el juicio con instrumento público que acredite indubitable y legalmente la relación familiar invocada, el demandado no podrá ausentarse del país sin constituir garantía suficiente a juicio del juez para respaldar el cumplimiento de la obligación demandada. Con tal objeto, el juez, a petición de parte, oficiará a las autoridades competentes”. (19) Curiosamente, y pese a lo dispuesto en el artículo 17, el artículo 16 disponía que: “La sentencia es la única resolución susceptible de apelación en ambos efectos”: señal que no se entendía muy bien el nexo entre apelación no suspensiva (o sea, en la terminología de entonces “en un solo efecto”) y ejecución inmediata (o provisional) de una sentencia.

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mentos dejó ser “una” (con posibilidad de una segunda) como en el CPC de 1912, para convertirse en una “asignación mensual” (art. 22)(20); se confirmó que el auto que concedía (o no) la asignación provisional era apelable “en un solo efecto” (art. 22); en sustitución de la hipoteca judicial (suprimida por el CC de 1936), se estableció que mientras estuviera vigente la sentencia el juez “a solicitud de parte, ordenará que el obligado constituya garantía suficiente” (art. 21); se amplió el ámbito de tipificación del delito de omisión a la asistencia familiar, considerándose por tal también la “ocultación de bienes, simulación de obligaciones o cualquier otra forma que perjudique el derecho de los alimentistas”. Con el D. Leg. Nº 128, del 12 de junio de 1981, el contenido del D. Ley Nº  20177 es prácticamente reproducido, introduciéndose solo la exigencia de que el demandado presentara, con su escrito de contestación, un informe emitido por su centro de trabajo sobre el total de sus remuneraciones, o en alternativa copia de la última declaración jurada para la aplicación del impuesto a la renta, y en defecto de ambos, una declaración jurada de ingresos “sin cuyo requisito no será admitido su apersonamiento” (art. 7). Igualmente, se permitió que, de existir “instrumento público que [acreditara] indubitablemente la relación familiar invocada en la demanda y estuvieran acreditadas las posibilidades económicas del actor [sic], el juez sin más trámite” podía fijar en el “acta de la audiencia, mediante resolución que [tenía] carácter de sentencia” la pensión correspondiente a cada alimentista (último párrafo del art. 11).

III. EL “PROCESO DE ALIMENTOS” EN EL CPC DE 1993 (Y EN EL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES). DE LA COMPETENCIA POR CUANTÍA A LA COMPETENCIA “EXCLUSIVA” POR MATERIA DE LOS JUZGADOS DE PAZ Así las cosas, el Código Procesal Civil (CPC) de 1993, “recodificó” al proceso de alimentos, colocándolo entre los que se “tramitan” por la vía sumarísima (inc. 1 del art. 546)(21), pero lo hizo consolidando lo previsto en el D. Leg. Nº 128, sin aportar prácticamente nada nuevo en pro de una mayor efectividad en la tutela del derecho alimentario. Es más (como se verá) algunas de las disposiciones del D. Leg. Nº 128 fueron o tergiversadas o, simplemente, suprimidas.

(20) Señal, se diría, de que se pese a “simplificarse” el procedimiento, en la mente del legislador estaba muy presente que este podía durar más de un mes. (21) En paralelo, los alimentistas, niños o adolescentes, se han visto sometidos a una doble regulación procesal: la propia del CPC y la del Código de los Niños y Adolescentes (el promulgado por D. Ley Nº 26102, de 1992, y, luego, el promulgado por la Ley Nº 27337, del 2000), que sujeta los procesos de alimentos a las reglas del (llamado) “proceso único” (art. 164-182 CNA vigente), no muy distinto del sumarísimo del CPC.

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El CPC, sin embargo, sí produjo un importante cambio respecto de las reglas de competencia, pues si antes, tanto en virtud del D. Ley Nº 20177 como del D. Leg. Nº 128, la competencia para conocer de los “juicios de alimentos” estaba distribuida entre los juzgados de paz, de paz letrados y la juzgados de primera instancia en razón de la cuantía(22), el CPC optó, en su artículo 547, por sustituirla por una regla de competencia por materia, otorgándosela a los juzgados de paz letrados “siempre que [existiera] prueba indubitable del vínculo familiar”, caso contrario debía conocer del proceso el juzgado especializado. En virtud de las sucesivas reformas del artículo 547 CPC(23) y, en paralelo, del artículo 96 del Código de los Niños y Adolescentes (CNA), a partir del año 2012 se ha llegado a la competencia exclusiva de los juzgados de paz letrados, esto es, haya o no “prueba indubitable del vínculo familiar”, con la opción para el demandante de acudir ante los juzgados de paz de existir tal prueba(24). Ciertamente, el que los juzgados de paz (letrados o no) sean los únicos competentes para conocer de las demandas de alimentos, tiene la ventaja de facilitar el “acceso” a la tutela jurisdiccional de los alimentistas (en cuanto podrán contar con un órgano jurisdiccional “más cercano”, como teóricamente, lo sería un juzgado de paz), sin embargo, puede tener el inconveniente de que los procesos de alimentos, a lo más, puedan llegar en vía de apelación a conocimiento de los juzgados especializados de familia (último párrafo del art. 96

(22) Los juzgados de paz y los de paz letrados, según la cuantía, eran competentes “siempre que en estos dos últimos casos se recaude la demanda con las partidas que acrediten indubitable y legalmente la relación familiar invocada” (art. 1 D. Ley Nº 20177; artículo 1 D. Leg. Nº 128, que precisó que además de las partidas del estado civil la prueba de la relación de parentesco podía provenir de “otro documento público”). Cuando no existía tal “prueba” el competente era el juzgado de primera instancia (los hoy juzgados especializados). (23) En el texto que entró en vigencia el 28 de julio de 1993, la fórmula del artículo 547 CPC era la siguiente: “Los jueces de paz letrados conocen los asuntos referidos en el inciso 1 del artículo 546 siempre que exista prueba indubitable del vínculo familiar. En caso contrario son competentes los jueces civiles, salvo que se trate de alimentos de menores en cuyos casos son competentes los jueces del niño y del adolescente”. Luego, el artículo 3 de la Ley Nº 27155 (del 11 julio 1999) la modificó a la siguiente: “Los jueces de paz letrados conocen los asuntos referidos en el inciso 1 del artículo 546 siempre que exista prueba indubitable del vínculo familiar y no estén acumuladas a otras pretensiones en la demanda. En los demás casos, son competentes los jueces de familia” hasta llegar a la vigente, debido a la Ley Nº 29887, que simplemente establece que: “Los jueces de paz letrados conocen los asuntos referidos en el inciso 1) del artículo 546” (ese texto ya lo tenía el artículo 547 CPC, en virtud de la reforma de las leyes Nº 29057, del 29 junio 2007 y Nº 29566, Ley de Justicia de Paz, del 3 de enero 2012). (24) Así, mientras que el artículo 547 CPC establece la competencia exclusiva de los juzgados de paz letrados, el artículo 96 CNA (conforme a la reforma operada por la Ley Nº 29824, Ley de Justicia de Paz) establece: “El juez de paz letrado es competente para conocer la demanda en los procesos de fijación, aumento, reducción, extinción o prorrateo de alimentos, sin perjuicio de la cuantía de la pensión, la edad o la prueba sobre el vínculo familiar, salvo que la pretensión alimentaria se proponga accesoriamente a otras pretensiones. // Será también competente el juez de paz, a elección del demandante, respecto de demandas en donde el entroncamiento esté acreditado de manera indubitable. Cuando el entroncamiento familiar no esté acreditado de manera indubitable el juez de paz puede promover una conciliación si ambas partes se allanan a su competencia” (cursivas agregadas).

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CNA)(25) y jamás a las Salas Superiores y mucho menos a la Corte Suprema, con la consecuencia de que se puedan crear “tendencias” jurisprudenciales contrastantes de juzgado en juzgado a lo largo y ancho de toda la República, sin que existan mecanismos ni para saber de su existencia ni para encontrar alguna solución.

IV. COMPETENCIA TERRITORIAL FACULTATIVA, PROHIBICIÓN DE CUESTIONAMIENTOS DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL Y EL “PROBLEMA” DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL RESPECTO DE LAS DEMANDAS DE VARIACIÓN Por lo que atañe, en cambio, a la competencia territorial, el CPC de 1993 mantuvo la posibilidad para el demandante –ya prevista en el artículo 2 del D. Leg. Nº 128 (y antes en el D. Ley Nº 20177)(26)– de escoger si demandar ante el juez del domicilio de la parte demandada o ante el juez de su propio domicilio; y lo estableció por partida doble: en el inciso 3 de su artículo 24 y en su artículo 560, ratificando, igualmente, la prohibición de cualquier “cuestionamiento a la competencia por razón de territorio”(27). La “idea” (que no es del CPC sino del D. Ley Nº 20177 seguido por el D. Leg. Nº 128) que nutre esta opción a favor del demandante por alimentos es evidente: facilitarle el acceso a los órganos jurisdiccionales, por lo que es saludable que el favor rei (actor sequitur forum rei) del artículo 14 CPC pueda ceder al darle al demandante (sujeto tutelado) la opción de demandar ante el juez de su propio fuero domiciliario. En cambio, es discutible (y se diría de dudosa constitucionalidad) que el CPC haya mantenido la prohibición de todo cuestionamiento de la competencia territorial, porque si bien es atendible que la parte demandante pueda escoger si demandar alimentos ante el juez del domicilio del demandado o ante el juez de su domicilio, bien puede presentarse el caso en el que se termine demandando

(25) Dispone el último párrafo del artículo 96 CNA: “Es competente para conocer estos procesos en segundo grado el juez de familia, en los casos que hayan sido de conocimiento del juez de paz letrado y este último en los casos que hayan sido conocidos por el juez de paz”. (26) En efecto, disponían, respectivamente, los arts. 2 del D. Ley Nº 20177 y del D. Leg. Nº 128: “Es juez competente el del lugar del domicilio del demandado o del demandante, a elección de este, con la excepción a que se refiere el artículo 385 del Código Civil” (el art. 385 del CC 1936 establecía como fuero facultativo para las demandas de reconocimiento de “hijo ilegítimo”, de alimentos para el “hijo ilegitimo” que no pudiera demandar el reconocimiento conforme al artículo 366 y para los alimentos y gastos de la madre, el del lugar “que el demandante tuviera al momento del nacimiento”). (27) Disponía el último párrafo del artículo 2 del D. Leg. Nº 128 (idéntico al de la Ley Nº 20177) que: “Quedan prohibidas en estos procesos, la excepción de incompetencia y la contienda de competencia que serán rechazadas de plano, bajo responsabilidad”.

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ante un juez que no corresponde ni al uno ni al otro domicilio, burlándose así la razón por la cual se concedió el beneficio de la elección a la parte demandante. En tal caso, como el juez no puede apreciar su incompetencia de oficio (pues se trata de competencia territorial) y dado que está prohibido plantear excepción de incompetencia (que es único medio de “cuestionamiento de la competencia” ante los juzgados de paz: art. 37 CPC) la parte demandada puede terminar encontrándose en una situación de auténtica indefensión(28). Otro aspecto cuestionable de la regulación del CPC está en el haber omitido las precisas reglas de competencia territorial establecidas en el artículo 25 del D. Leg. Nº 128 (y antes por el art. 25 del D. Ley Nº 20177) en los casos de variación (aumento, reducción, cambio en la forma de prestarla, prorrateo, exoneración) de la pensión de alimentos. Sobre el particular hay que tener presente que el artículo 25 del D. Leg. Nº 128 había establecido (en línea con la competencia facultativa de su art. 2) que: a) Si la demanda de variación (aumento) la planteaba el alimentista le daba la opción de escoger entre el juez primigenio (el de la sentencia de alimentos), su propio juez o el del demandado; b) Si la demanda de variación (reducción, exoneración) la planteaba el alimentante, el juez competente era el del domicilio del demandado (alimentista). El CPC, como ya dicho, eliminó todas estas importantes previsiones, limitándose a establecer en su artículo 571 que las “normas de este subcapítulo son aplicables a los procesos de aumento, reducción, cambio en la forma de prestarla, prorrateo, exoneración y extinción de pensión de alimentos, en cuanto sean pertinentes”, provocando, en la praxis, la interrogante: ¿la competencia

(28) Hay que tener presente que cuando en 1973 se dio el D. Ley Nº 20177, la excepción de incompetencia era una de las excepciones dilatorias, que daba lugar a un incidente de previo y especial pronunciamiento que suspendía el “juicio” hasta que no estuviera definitivamente resuelta. Por tanto, resulta evidente que la ratio de la prohibición era evitar la maniobra del demandado de cuestionar la competencia territorial solo con fines dilatorios. La situación cambió con el D. Ley Nº 21773 (de 1977), que le quitó a las excepciones dilatorias su efecto “dilatorio”. En cambio, la promoción de la “contienda de competencia” sí mantuvo su efecto suspensivo. De allí que cuando se dio el D. Leg. Nº 128 lo razonable hubiera sido prohibir solo la promoción de la contienda de competencia. Lo propio debió haber hecho el CPC. Desde que la competencia por materia le corresponde solo a los juzgados de paz, no tiene sentido la prohibición del planteamiento de la excepción de incompetencia territorial, pues conforme al artículo 447 CPC el planteamiento de las excepciones “no suspende la tramitación del principal” (tal como ya ocurría desde 1977) y, además, tratándose de un procedimiento sumarísimo el demandado solo podría plantearla en el escrito de contestación de la demanda (art. 552) y se resolvería en la audiencia única (art. 555). Por tanto, dado que la excepción de incompetencia no produce “dilación” alguna en la marcha del procedimiento, carece de razón su prohibición.

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territorial en los procesos de exoneración, reducción y aumento de alimentos también es facultativa como en los procesos de alimentos?(29), a la que cabe agregar otra: ¿también rige la prohibición de todo cuestionamiento de la competencia? Dado el silencio del CPC –y teniendo muy presente la previsión del artículo 6 CPC en el sentido de que la competencia “solo puede ser establecida por la ley”– para dar una respuesta a la primera interrogante hay que tener presente la ratio de la regla del inciso 3 del artículo 24 y del artículo 560 CPC. En tal sentido, se puede considerar que si quien pide la variación es el alimentista conserva la opción del inciso 3 del artículo 24 CPC (esto es, escoger entre demandar conforme a la regla general del artículo 14 CPC o ante el juez de su propio domicilio); en cambio, si quien pide la variación es el alimentante, no cabe opción, esto es, rige la regla general de que el juez competente es el juez del domicilio del demandado (alimentista). Ahora bien, dado que el CPC desapareció la regla de que el alimentista podía optar el demandar ante el juez primigenio (el que conoció de la demanda de alimentos), surge la pregunta si podría tal juez ser el competente en virtud del artículo 32 CPC(30), esto es, por razón de conexión. En mi concepto la respuesta es afirmativa. En cuanto a la prohibición de cuestionamiento de la competencia, a estar a su ratio es evitar maniobras “dilatorias” del demandado por alimentos, me

(29) Tanto es así que el 16 de diciembre de 2019 se realizó en Lima un “Encuentro Jurisdiccional de Jueces de Paz Letrados”, uno de cuyos temas de discusión fue, justamente, el atinente a la “Competencia territorial en las pretensiones relativas a la variación de la pensión de alimentos”. Las posiciones sobre el particular eran tres: 1) “Las demandas de exoneración, reducción y aumento de alimentos pueden presentarse ante el juez del domicilio del demandado o ante el juez del domicilio del demandante, pues, de acuerdo con el artículo 571 del CPC las normas que regulan el proceso de alimentos, entre las cuales se encuentra el artículo 560 del CPC que regula la competencia facultativa para los procesos de alimentos, son aplicables a aquellos procesos” (cursivas agregadas); 2) “Las demandas de exoneración, reducción y aumento de alimentos solo pueden presentarse ante el juez del domicilio del demandado, conforme a la regla general que aparece en el artículo 14 del CPC, no siendo de aplicación a estos casos la competencia facultativa que regula el artículo 560 del CPC para los procesos de alimentos, pues, esta última regla está pensada para un sujeto de derecho de especial tutela como lo es el acreedor alimentista que no cuenta con una pensión de alimentos, mas no para el obligado a prestar alimentos o para el acreedor alimentista que ya cuenta con una pensión; y el artículo 571 del CPC establece que las normas que regulan el proceso de alimentos son aplicables a los procesos de exoneración, reducción y aumento, en cuanto sean pertinentes, que no sería el caso del artículo 560 del CPC” (cursivas agregadas); 3) “Las demandas de exoneración, reducción y aumento de alimentos deben ser de conocimiento del juez que ha conocido el proceso de alimentos” (cursivas agregadas). En mi intervención en tal encuentro sostuve la posición indicada en el texto. (30) Dispone, en efecto, el artículo 32 CPC: “Es competente para conocer la pretensión (…) complementaria o derivada de otra planteada anteriormente, el juez de la pretensión principal, aunque consideradas individualmente no alcancen o excedan el límite de la cuantía establecida para la competencia del juez o de su competencia territorial” (cursivas agregadas).

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parece que solo sea aplicable cuando el que demande la variación sea el alimentista, mas no así cuando quien demande la variación sea el alimentante. En conclusión, pese al silencio del CPC, me parece que, sobre la base de la razón que fundamenta la competencia facultativa del inciso 3 del artículo 24 y 560 CPC, podemos llegar a las siguientes reglas: a) Si la variación (aumento) la pide el alimentista: el juez competente será el del domicilio del demandado, el de su propio domicilio o el juez del proceso primigenio, a su elección, sin que ello pueda ser objeto de excepción de incompetencia b) Si la variación (reducción, exoneración o extinción) la pide el alimentante, el juez competente es el del domicilio del alimentista, pudiendo ser objeto de excepción de incompetencia(31).

V. LA COMPETENCIA EN LOS PROCESOS DE “PRORRATEO” Respecto de ese particular proceso de variación cual es el de “prorrateo” el artículo 570 CPC ha establecido que el juez competente es el que “realizó el primer emplazamiento”. La fórmula es ligeramente distinta de la que aparecía en el último párrafo del artículo 25 del D. Leg. Nº 128 que le otorgaba la competencia “al juez que conoció del proceso más antiguo”. Es importante evidenciar que el “prorrateo” al que se refiere el artículo 570 CPC, no es el “prorrateo” del artículo 477 CC (y del art. 95 CNA), pues no estamos ante el supuesto en el que frente a un alimentista son “dos o más los obligados a prestar alimentos” (en el que el “prorrateo” consiste en dividir entre todos “el pago de la pensión en cantidad proporcional a sus respectivas posibilidades”)(32), sino ante el caso en que hay un solo obligado y más de un alimentista con la respectiva pensión establecida, y la suma de todas excede el máximo de lo embargable de los ingresos del obligado (el 60 % del segundo párrafo del inc. 6 del art. 648 CPC), por lo que objeto de la demanda de prorrateo es la reducción proporcional de las distintas pensiones. Ello se infiere del

(31) Tener en cuenta el último párrafo del artículo 415 CC (debido a la Ley N° 28439 del 28 de diciembre de 2004), que establece que se “puede accionar” el cese de la obligación alimentaria (“si comprueba a través de una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre”), “ante el mismo juzgado que conoció del proceso de alimentos”. Al decir, el CC que el alimentante “puede” (y no “debe”) demandar ante el mismo juzgado que conoció el proceso de alimentos no está estableciendo una regla de competencia exclusiva, sino que constituye una auténtica regla de competencia facultativa (a favor del alimentante). (32) Cuando son varios los obligados a prestar alimentos y se los demanda a todos, la demanda contiene una acumulación de pretensiones (es una acumulación subjetiva de pretensiones, que se rige por las reglas del art. 86 CPC) y que, desde el punto de vista de la competencia se rige, además, por el artículo 16 CPC.

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propio artículo 570 CPC, al establecer en su segundo párrafo que durante el proceso de prorrateo “el juez puede señalar provisionalmente, a pedido de parte, las porciones que debe percibir cada demandante de la renta afectada”(33). Con todo, lo dispuesto en el artículo 570 CPC constituye una regla de competencia funcional (esto es, que le pertenece al juez como parte de sus “funciones”) y como tal es apreciable de oficio(34), de la cual ningún demandante en prorrateo puede sustraerse.

VI. LA DEMANDA DE ALIMENTOS: EL “PROBLEMA” DE LOS PETITORIOS EN “PORCENTAJE” Y LA NO NECESIDAD DE “FIRMA” DE ABOGADO La obligación alimentaria constituye una deuda “de valor”, esto es, una obligación cuya cuantía no está determinada al surgir y equivale a lo necesario para satisfacer las necesidades del alimentista dentro de las posibilidades económicas del alimentante. El proceso de alimentos tiene (o debería tener) por objeto determinar el quantum de esta obligación, justamente, en base al binomio “necesidad-posibilidad” (art. 481 CC)(35). Sin embargo, el hecho de que se trate de una deuda de valor (tal como lo son, por ejemplo, las obligaciones resarcitorias) no significa que quien demanda la determinación de una pensión de alimentos no tenga que cuantificar su petición.

(33) El párrafo transcrito del artículo 570 CPC corresponde al artículo 27 del D. Leg. Nº 128. Aparte de lo indicado en el texto, el CPC ha desaparecido las detalladas disposiciones sobre el proceso de prorrateo. De particular importancia para entender el objeto del proceso de prorrateo era el artículo 29 del D. Leg. Nº 128 que establecía: “No procede el prorrateo cuando la suma de las distintas pensiones no excede de la porción embargable de las rentas del obligado”. (34) Con la reforma del artículo 35 CPC operada, primero, por la Ley Nº 28544 (del 16 de junio de 2005) y, luego, por la Ley Nº 30293 (del 28 de diciembre de 2014) se eliminó el tercer párrafo del texto primigenio del artículo 35 que establecía: “No es procedente la excepción para cuestionar la competencia funcional. Sin embargo, podrá ser declarada de oficio o a pedido de parte hasta antes de expedirse el auto de saneamiento procesal”. Probablemente se consideró que la mención a la competencia por “grado” agregada al primer párrafo del artículo 35 CPC por las leyes citadas, cubriría todo supuesto de competencia funcional, pero ello no es así, pues, si, en efecto, la competencia para conocer del procedimiento que activan los recursos (reposición, apelación, recurso de casación y queja) es un caso de competencia funcional, no es el único: es regla de competencia funcional la del segundo párrafo del artículo 690-B (“Es competente para conocer los procesos con título ejecutivo de naturaleza judicial el juez de la demanda”), la del artículo 33 (“Es competente para dictar medida cautelar antes de la iniciación del proceso y para la actuación de la prueba anticipada, el juez competente por razón de grado para conocer la demanda próxima a interponerse”) complementada con lo dispuesto en el artículo 608 (“El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda”), etc. La esencia de la competencia funcional es que es apreciable de oficio y no depende (como sí la competencia territorial) de la voluntad de las partes. (35) En efecto, el artículo 481 CC establece los criterios para esta “operación”: “Los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor”.

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En tal línea, a falta de disposición en contrario, rige también para las demandas de alimentos lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 424 CPC, en el sentido de que el petitorio de la demanda debe ser “claro y concreto”, y no lo sería si es que se demandara la determinación de una pensión de alimentos sin indicar su quantum. Tampoco se cumpliría con lo previsto en el inc. 5 del artículo 424 CPC si es que se demandara –como se ha impuesto en la praxis– pensiones de alimentos en “porcentaje” de los ingresos de la parte demandada(36). Ahora bien, el que se demande el establecimiento de pensiones de alimentos “en porcentaje” es la consecuencia de la no recepción por parte del CPC de lo previsto en el artículo 5 del D. Leg. Nº 128 (y antes, del art. 5 del D. Ley Nº 20177) que a claras letras establecía: “La demanda se presentará por escrito y deberá reunir los requisitos señalados en el artículo 306 del Código de Procedimientos Civiles y contener la indicación precisa de la cuantía de la pensión que se reclama, de la necesidad del alimentista y de la posibilidad económica del alimentante”(37). De hecho, antes de la vigencia del CPC, a nadie se le hubiera ocurrido demandar pensiones de alimentos en “porcentaje” de los ingresos de la parte demandada; el que desde su vigencia se haga así (y los jueces lo acepten), es un producto más de las imprecisiones del CPC, lo cual trastoca todo el (difícil) equilibrio que debe establecerse entre las necesidades del alimentista y las posibilidades económicas del deudor alimentante(38).

(36) De esta equivocada praxis se ha hecho eco el propio Poder Judicial, tanto es así que en el formulario de demanda de alimentos que publica el Poder Judicial se “acepta” que el demandante pueda formular un petitorio en “porcentaje” de ingresos del demandado: cfr. . (37) Cursivas agregadas. La supresión de una norma como la prevista en el artículo 5 del D. Leg. Nº 128, se debe probablemente a la eliminación del criterio de la cuantía para determinar al juez competente, provocando la confusión entre la indicación de la cuantía a los efectos de la determinación del juez competente con la indicación del monto demandado como elemento del petitorio. La confusión se deriva del propio artículo 424 CPC cuyo inciso 5 exige que lo que se pide sea “claro y concreto” y el inciso 8 que se indique el “monto del petitorio”. La exigencia (separada del petitorio) de la indicación del “monto del petitorio” del inciso 8 del artículo 424 CPC solo tiene sentido a los efectos de la determinación del juez competente por la cuantía (y también para el pago de los aranceles judiciales), cuando, por ejemplo, se pida la condena al pago de “X” cantidad de moneda extranjera o a la entrega de “Y” cantidad de bienes fungibles, esto es, cuando de lo pedido no pueda establecerse directamente la cuantía de la causa y tenga que hacerse la conversión a moneda nacional. (38) Así, por ejemplo, si se demanda y se dispone el pago de una pensión correspondiente al 50 % de “todos los ingresos” mensuales de la parte demandada, si estos ingresos son variables la consecuencia es que el monto de la pensión también lo sea, lo que podría dar lugar a que en un mes ese “porcentaje” cubra las necesidades del alimentista y en otros no, o, viceversa, que en un mes la suma exorbite las necesidades del alimentista, con lo cual el alimentante estaría empobreciéndose injustificadamente. Siendo rigurosos, la pensión de alimentos debería determinarse en un monto anual (a indexarse conforme al

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Es que el que se demande (y se sentencie) estableciendo pensiones de alimentos en “porcentaje”, se deba a una equivocada interpretación del inciso 6 del artículo 648 CPC que establece lo “embargable” tratándose de “remuneraciones y pensiones”: para un acreedor “común” (un quirografario), existe un tramo inembargable (5 URP) y el exceso solo se puede embargar en un tercio (o sea, el 33,33 % de la remuneración o pensión). En cambio, cuando “se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargo procederá hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley” (último párrafo del inc. 6 del art. 648 CPC). Aquí es dónde se anida el equívoco plasmado en la praxis de demandar “porcentajes” del “total de los ingresos de la parte demandada”: el inc. 6 del artículo 468 CPC no autoriza a demandar en “porcentaje”, sino que establece un límite porcentual de lo “embargable”, esto es, un límite dentro del cual responden los ingresos (remunerativos o pensionarios) por deudas alimentarias del trabajador dependiente (o de un pensionista)(39).

reporte de inflación del Banco Central de Reserva del Perú o del índice de variación de precios al consumidor del Instituto Nacional de Estadística) a dividirse, luego, entre los doce meses del año, dando así el monto que debe pagarse “por periodo adelantado” (art. 566 CPC). (39) Si, luego, el alimentante no cumple espontáneamente la sentencia (o la resolución que concede una asignación provisional) y se tiene que ingresar a la ejecución, recién entrará en escena, de ser el alimentante un trabajador dependiente (o un jubilado), el inc. 6 del artículo 648 CPC, en el sentido de que se podrá proceder a la retención de sus “ingresos” dentro de los límites allí establecidos, es decir, el empleador (o el administrador pensionario para los jubilados) solo deberá retener un monto que no supere el 60 % de los ingresos remunerativos (o pensionarios). Igualmente, si hay más de un alimentista y las diversas pensiones de alimentos superan ese 60 %, se dan los presupuestos para demandar el “prorrateo”, es decir, que se ajuste el quantum de las diversas pensiones de alimentos proporcionalmente al tope de lo que responden los ingresos remunerativos (o pensionarios) del alimentante. En la praxis ha surgido la duda de si habiéndose establecido como pensión de alimentos un porcentaje de “todos” los ingresos del trabajador, ese “todos” comprenda también las utilidades que anualmente perciben los trabajadores conforme al D. Leg. Nº 892. El tema ha suscitado incluso intervenciones del Tribunal Constitucional. Así en la STC emitida en el Exp. N° 03972-2012-PA/TC, del 27 de setiembre de 2013, se ha dejado sentado que “el cálculo del monto de la pensión alimenticia tiene como objetivo fijar la cantidad que permita el sustento indispensable para que el alimentista satisfaga las necesidades básicas de subsistencia, por ello la base de dicho cálculo debe recaer en principio sobre todos los ingresos, es decir no solo los ingresos que tienen carácter remunerativo, sino también aquellos que no lo tienen, puesto que toda suma percibida es de por sí un ingreso y como tal debe ser compartida [?] con el alimentista, por lo que la pensión debe incluir no solo la remuneración sino cualquier concepto que se le añada, a menos que se justifique razonablemente su exclusión, según el estado de necesidad evaluado” (cursivas agregadas). Cfr. también las STC Exp. N° 00750-2011-PA/TC del 7 de noviembre de 2011 y STC emitida en el Exp. N° 05968-2015-PA/TC del 13 de agosto de 2019. En todos estos casos las pensiones de alimentos se habían fijado en porcentajes de los “ingresos”. En mi concepto, en este problema hay un error de enfoque provocado por el establecimiento de una pensión en porcentaje de los “ingresos” del obligado. Si la pensión estuviera fijada en una suma líquida (como debería ser) y el deudor incumpliera su obligación, todos sus bienes responderían por esa obligación, pero si entre ellos está su remuneración o pensión, el crédito remunerativo o pensionario solo respondería hasta el 60 % de su monto. Incluir las utilidades dentro de los “ingresos” del último párrafo del inciso 6 del artículo 648 CPC es limitar su embargabilidad (es decir, su responsabilidad) solo hasta el 60 %. No incluirla, es hacerla embargable (o sea, responsable) hasta el 100 %. Así que flaco favor se

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En tal línea, toda demanda de alimentos debe contener un petitorio cuantificado, esto es, que exprese la cantidad de dinero que el alimentista requiere para cubrir sus necesidades y, como consecuencia, toda sentencia, sopesadas las posibilidades económicas del obligado, debe establecer una pensión de alimentos líquida, por cuanto es justamente con las sentencias que las deudas de valor se “transforman” en deudas monetarias(40). Ahora bien, si una demanda de alimentos no escapa de la previsión del inciso 5 del artículo 424 CPC, en el sentido de que el petitorio tiene que ser “claro y concreto”, desde el año 2004 –en virtud de la Ley Nº 28489 (producto de la inventiva de Ceriajus)(41)– presenta una peculiaridad: ya no debe estar “firmada” por abogado. Ello es así (supuestamente) para facilitarles el “acceso a la justicia” a los alimentistas. La solución legislativa parece partir de la idea de que un abogado se limita a “firmar” el escrito de demanda, por lo que prescindir de ella (la mera “firma”) reduciría los “costos” para el alimentista. Si esa fue la idea subyacente, habría que precisar que un abogado no se limita a “firmar” una demanda, sino que, como lo tienen muy claro en el ámbito del proceso penal, es (o debería ser) el defensor técnico de la parte, que diseña la estrategia procesal más adecuada para la tutela de los intereses de la parte que patrocina. De allí que no exigir la “firma” de abogado, más que facilitarle el “acceso a la justicia” al alimentista, lo coloca en una situación de indefensión (o en las garras de un “tinterillo”…). Más bien, habría que considerar que al demandante en alimentos

le hace a los alimentistas al considerar las utilidades como parte de los “ingresos” de los que existe un límite de su embargabilidad. (40) Así se explica que el artículo 567 CPC (que es una disposición auténticamente creada por el CPC) establezca que la pensión alimenticia “genera intereses”, unos intereses que se deben (retroactivamente) desde el momento de la notificación de la demanda respecto de la suma fijada como pensión en la sentencia. Ahora, siendo la deuda por alimentos una deuda de valor (que no se rige por el principio nominalista) es del todo correcto que el mismo artículo 567 CPC establezca que “[con] prescindencia del monto demandado, el juez al momento de expedir sentencia […] debe actualizarlo a su valor real” (esto es, indexarlo), por cuanto el monto de la pensión a fijarse en la sentencia debe responder, en términos monetarios, al valor de lo que el alimentista, según su demanda, necesita efectivamente para satisfacer sus necesidades (pero siempre teniendo presente las posibilidades del alimentante). (41) Al modificar (solo) el inciso 11 del artículo 424 CPC: “La demanda se presenta por escrito y contendrá: (…) 11. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado, la cual no será exigible en los procesos de alimentos. El secretario respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto”. La no necesidad de “firma” de abogado en las demandas de alimentos fue ratificada por la Ley Nº 30293 (del 28 de diciembre de 2014), al reescribir el artículo 424 CPC. La Ley Nº 28489 también modificó el artículo 164 del CNA: “La demanda se presenta por escrito y contendrá los requisitos y anexos establecidos en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil. No es exigible el concurso de abogados para los casos de alimentos” (cursivas agregadas). En rigor, no son pocos los jueces que han interpretado que la no intervención de abogado lo es solo respecto de la demanda, siendo necesaria en los demás actos escritos.

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habría que asegurarle, más que a ninguno(42), un (buen) abogado le que procure, utilizando todas las herramientas legales, la más efectiva tutela de sus intereses.

VII. LA “AUTÓNOMA” ASIGNACIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS Otro aspecto que merece evidenciarse del CPC es el haber trasladado la vieja medida de “asignación provisional” de alimentos (que cambió de nombre a “asignación anticipada”) de su lugar “natural”, esto es, dentro de la regulación del proceso (especial) de alimentos –como lo estuvo siempre (incluso en el Código de 1852 y en el CPC de 1912)– a la parte del Código dedicada a las “medidas cautelares específicas” cual típica “medida temporal sobre el fondo” (arts. 675-676 CPC). Con ello el CPC no solo fracturó la regulación de las medidas enderezadas a asegurar la efectividad de la tutela jurisdiccional de los alimentistas(43),

(42) Idéntica solución se ha previsto para el proceso de filiación extramatrimonial (por la Ley Nº 30628, del 3 agosto 2017, que modificó el art. 424 CPC) y por la Ley Procesal de Trabajo, en cuyo artículo 16 establece que: “Los prestadores de servicios pueden comparecer al proceso sin necesidad de abogado cuando el total reclamado no supere las diez (10) Unidades de Referencia Procesal (URP). Cuando supere este límite y hasta las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP) es facultad del juez, atendiendo a las circunstancias del caso, exigir o no la comparecencia con abogado. En los casos en que se comparezca sin abogado debe emplearse el formato de demanda aprobado por el Poder Judicial”. Es decir, a los que más necesitarían de una defensa técnica (alimentistas, hijos no reconocidos, trabajadores), se les “exonera” de ella. (43) De hecho, si al redactar el CPC se quería “clasificar” dentro de sus “medidas cautelares específicas” todas las previstas (y que se pretendía mantener) en la legislación que derogaba, debió también trasladar el “impedimento de ausentarse” previsto en el artículo 6 del D. Leg. Nº 128 (y antes en el artículo 6 del D. Ley Nº 20177), medida cautelar “personal” (descendiente del arresto personal medieval y del “arraigo” del Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852) enderezada a neutralizar el peligro de fuga del deudor. En cambio, la dejó (con alteraciones frente a su fuente inmediata) en la regulación del proceso de alimentos. Cabe señalar que mientras el artículo 6 del D. Leg. Nº 128 establecía que: “Iniciado el juicio con instrumento público que acredite indubitable y legalmente la relación familiar invocada, el demandado no podrá ausentarse del país sin constituir garantía suficiente a juicio del juez para respaldar el cumplimiento de la obligación demandada. Con tal objeto, el juez, a petición de parte, oficiará a las autoridades competentes” (cursivas agregadas), en el artículo 563 CPC se limitó el alcance de la prohibición estableciendo: “A pedido de parte y cuando se acredite de manera indubitable el vínculo familiar, el juez puede prohibir al demandado ausentarse del país, mientras no esté garantizado debidamente el cumplimiento de la asignación anticipada. Con tal objeto cursará oficio a las autoridades competentes” (cursivas agregadas). Como se puede apreciar, la prohibición de ausentarse estaba vinculada a la existencia de una asignación anticipada de alimentos. Por Ley Nº 29279, del 13 noviembre 2008, se ha modificado el texto del artículo 563 CPC, ampliando su alcance: “A pedido de parte y cuando se acredite de manera indubitable el vínculo familiar, el juez puede prohibir al demandado ausentarse del país mientras no esté garantizado debidamente el cumplimiento de la asignación anticipada o pensión alimentaria. // Esta prohibición se aplica independientemente de que se haya venido produciendo el cumplimiento de la asignación anticipada o pensión alimentaria. // Para efectos de dar cumplimiento a la prohibición, el juez cursa oficio a las autoridades competentes” (las negritas indican la parte modificada). Definitivamente, la fórmula del artículo 6 del D. Leg. Nº 128 era superior, pues la garantía que debía ser otorgada era respecto de la “obligación demandada”. Igualmente, en el segundo

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sino que al trasladar (solo) la asignación anticipada de alimentos a la parte relativa a las medidas cautelares la sujetó a las reglas generales en materia cautelar(44). Ello trae como consecuencia que una asignación anticipada de alimentos tenga que pedirse conforme al artículo 610 CPC, esto es, a través de un riguroso escrito, con la correspondiente formación del cuaderno “autónomo” del principal (art. 635 CPC), que la petición se sustancie por las reglas del artículo 637 CPC (es decir, que se conceda o deniegue inaudita altera parte) y demás discutibles disposiciones del procedimiento cautelar del CPC. Como consecuencia, desde la vigencia del CPC no es posible pedir la fijación de una asignación anticipada de alimentos en la propia demanda, ni mucho menos de manera verbal en la audiencia “única” (como sí se podía, como ya recordado, durante la vigencia del CPC de 1912)(45). Con todo el artículo 675 CPC ha sufrido a lo largo del tiempo varias modificaciones(46). De particular relevancia es la intervención de la Ley N° 29803

párrafo del artículo 570 CPC se ha dejado en la regulación del proceso de alimentos, otra “medida”: “Mientras se tramita el proceso de prorrateo, el juez puede señalar provisionalmente, a pedido de parte, las porciones que debe percibir cada demandante de la renta afectada”. (44) En su operación de “trasvase” de la regulación especial del D. Leg. Nº 128 a las disposiciones sobre “medidas cautelares específicas”, el CPC dejó de prever lo que disponía el párrafo final del 21 del D. Leg. Nº 128, en el sentido de que “Si la sentencia de primera instancia declara infundada la demanda, se suspenderá el pago de la asignación provisional, a pesar de la apelación que se interponga contra aquella” así como lo dispuesto en su artículo 23: “En cualquier estado de la causa, el juez a solicitud de alguna de las partes y por el mérito de lo actuado, podrá rebajar, aumentar o dejar sin efecto la asignación provisional”. Se dirá que, por un lado, el qué ocurra con una medida cautelar cuando se declara infundada la demanda estaba (y está) ya previsto en términos generales por el artículo 630 CPC y, por el otro, en lo atinente a la “variación” su regulación general se encuentra en el artículo 617 CPC, por lo que no había necesidad de mantener en la regulación especial las indicadas previsiones del D. Leg. Nº 128. Sin embargo, una cosa es que una medida quede “cancelada” si se declara infundada la demanda (que es lo que decía y sigue diciendo el artículo 630 CPC) y otra que quede simplemente “suspendida” durante el procedimiento de impugnación de la sentencia; igualmente, una cosa es que se pueda variar la medida conforme al artículo 617 (por lo demás pensada para el embargo) y otra muy distinta que “en mérito de lo actuado” (en el principal) la asignación provisional se pueda “rebajar, aumentar o dejar sin efecto”, en particular porque en el CPC no existe ninguna disposición que permita dejar “sin efecto” una medida cautelar por variación de las circunstancias (y menos que nunca en función del “mérito de lo actuado” en el principal, a estar a la prohibición de “pedido” del principal del último párrafo del art. 640 CPC). (45) Si se pidiera en la propia demanda o verbalmente en la audiencia, es más que probable que el (osado) demandante obtendría como respuesta un “pídase conforme a ley (…)”. (46) El artículo 675 CPC, en línea con el artículo 22 del D. Leg. Nº 128, nació estableciendo la posibilidad de establecer una asignación anticipada de alimentos solo a favor del cónyuge y de los hijos menores (“En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida cuando es requerida por el cónyuge o por los hijos menores con indubitable relación familiar. El juez señalará el monto de la asignación que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva”, cursivas agregadas). Luego, por Ley Nº 29279 (del 13 de noviembre de 2008), se “ensanchará” su ámbito subjetivo a los ascendientes y a los hijos mayores que se encuentren en la situación de los artículos 424, 473 y 483 CC (“En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida de asignación anticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cónyuge, por los hijos menores con indubitable relación familiar o por los hijos mayores de edad de

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(del 6 noviembre 2011), que ha agregado un segundo párrafo al artículo 675 CPC con el siguiente tenor: “En los casos de hijos menores con indubitable relación familiar, el juez deberá otorgar medida de asignación anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de los tres días de notificada la resolución que admite a trámite la demanda”. Con ello nuestro legislador, inspirado en el etéreo “interés superior del niño”(47), aparte de olvidar toda la regulación relativa a la formación del “autónomo” cuaderno cautelar (que haría incompatible el poder-deber del juez de disponer en el principal la asignación anticipada), le impone al juez actuar como parte (… y juez a la vez)(48).

acuerdo con lo previsto en los artículos 424, 473 y 483 del Código Civil. El juez señala el monto de la asignación que el obligado pagará por mensualidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva”, cursivas agregadas). Por tanto, solo podrían obtener esta medida los parientes del demandado indicados en el artículo 675 CPC (que no son todos los que tienen derecho de obtener alimentos según el art. 474 CC). Ergo, parecería que no podrían obtenerla ni un hermano del demandado ni, sobre todo, un “hijo alimentista” ex artículo 415 CC. Sin embargo, como nuestro sistema cautelar es “abierto”, esto es, no solo se pueden otorgar las medidas cautelares previstas en la ley sino también “otras” (arts. 618 y 629 CPC), nada impide, si se cumplen los “presupuestos generales” del artículo 611 CPC, que se otorgue (bajo el nombre que sea) también a un hermano o a un hijo alimentista una “pensión provisional” (si así no fuera se amenazaría el derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional. (47) Otra intervención en la misma línea es la producida por la Ley Nº 29834 (del 13 de enero de 2012, publicada en El Peruano, el 2 de febrero de 2012). La Ley modifica el primer párrafo del artículo 370 CPC, permitiendo al juez de apelación “modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante” cuando el apelado “sea un menor de edad”. Ello conlleva que aun cuando la sentencia de primera instancia sea parcialmente desfavorable a la parte menor de edad y quien apele sea la parte contraria, el juez ad quem, ex lege, estará investido de la competencia para pronunciarse sobre todo aquello que fue objeto de conocimiento por parte del juez a quo. La disposición, evidentemente inspirada en tutelar el “interés superior del niño”, funciona sea cual fuere el objeto del proceso, aunque más que probablemente se pensó (solo) en los demandantes de alimentos que, como consecuencia de esta reforma del artículo 370 CPC, ya no vendrían constreñidos a apelar (en vía principal o adhesiva) cuando el monto fijado fuera inferior al demandado. Con todo, sea que se trate de un proceso de alimentos o cualquier otro en el que la parte sea un menor de edad, la contraparte tendrá que pensarlo dos veces antes de apelar, pues de su apelación podría derivarse una sentencia más gravosa a sus intereses que la apelada, que es en el fondo la ratio de la reforma: desincentivar el planteamiento de la apelación. (48) También el legislador chileno en su Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias (Ley 14.908, sucesivamente modificada) ha establecido en su artículo 4 (redacción conforme a la Ley Nº 20.152, del 22 de diciembre de 2006) que el juez debe disponer alimentos provisorios de oficio al admitir la demanda (“En los juicios en que se demanden alimentos el juez deberá pronunciarse sobre los alimentos provisorios, junto con admitir la demanda a tramitación, con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados. El demandado tendrá el plazo de cinco días para oponerse al monto provisorio decretado. En la notificación de la demanda deberá informársele sobre esta facultad. Presentada la oposición, el juez resolverá de plano, salvo que del mérito de los antecedentes estime necesario citar a una audiencia, la que deberá efectuarse dentro de los diez días siguientes. Si en el plazo indicado en el inciso segundo no existe oposición, la resolución que fija los alimentos provisorios causará ejecutoria”, evidenciados agregados). En el ordenamiento argentino, en virtud del artículo 544 del Código Civil y Comercial de la Nación de 2015, el juez “puede” (no debe) decretar alimentos provisionales “desde el principio de la causa o en el transcurso de ella”.

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VIII. LA INMEDIATA EJECUTIVIDAD DE LA SENTENCIA DE ALIMENTOS, LA AUSENCIA DE UNA REGULACIÓN ESPECIAL DE EJECUCIÓN Y EL VANO APORTE DE LA LEY Nº 28439 El artículo 566 CPC al disponer que la pensión de alimentos “que fije la sentencia debe pagarse por periodo adelantado y se ejecuta aunque haya apelación” confirmó que la sentencia de primera instancia, pese a estar impugnada, es inmediatamente exigible y, como tal, frente al incumplimiento del obligado, se puede ya proceder a su ejecución judicial. Sin embargo, el texto original del CPC suprimió una importante disposición que se encontraba en el segundo y tercer párrafo del D. Leg. Nº 128, relativa a la modalidad de ejecutar forzadamente la sentencia tratándose de un trabajador dependiente: el descuento directo de sus remuneraciones del monto de la pensión alimenticia provisional o definitiva fijada por parte del centro de trabajo “y la pague directamente al alimentista, apoderado o representante legal”(49). Lo que disponía el D. Leg. Nº 128, cabe aclararlo, no era un “embargo” (en la terminología del CPC “en forma de retención”) de remuneraciones, sino una modalidad de ejecución especial a través de la orden dirigida al centro de trabajo de descontar y entregar directamente al beneficiario el monto de la pensión de alimentos. Al no reproducirse en el CPC, de hecho se hace, pero sin base legal. Ahora bien, una “modalidad” especial de ejecución (rectius, de cumplimiento, porque corre a cargo del obligado) fue recién introducida por la Ley N° 28439 del 2004, que manteniendo idéntico el primer párrafo del artículo 566 CPC, agregó dos párrafos con el siguiente tenor: “Obtenida sentencia firme que ampara la demanda, el juez ordenará al demandado abrir una cuenta de ahorros a favor del demandante en cualquier institución del sistema financiero. La cuenta solo servirá para el pago y cobro de la pensión de la pensión alimenticia ordenada. Cualquier reclamo sobre el incumplimiento del pago será resuelto con el informe que, bajo responsabilidad emitirá la entidad financiera a pedido del juez sobre el movimiento de la cuenta. Asimismo en reemplazo de informe pericial, el juez podrá solicitar a la entidad financiera

(49) El segundo y tercer párrafo del artículo 20 del D. Leg. Nº 128 disponían: “El juez, a solicitud de cualquiera de las partes, notificará al centro de trabajo donde presta servicios el demandado, para que descuente el monto de la pensión alimenticia provisional o definitiva fijada y la pague directamente al alimentista, apoderado o representante legal. En caso de que se tratara de dependencias o entidades del Sector Público o Privado con oficinas, sucursales o agencias, en diversos lugares del país, el pago deberá hacerse en cualquiera de ellas a solicitud del beneficiario”.

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que liquide el interés legal que haya devengado la deuda” (cursivas agregadas). A la par, la misma ley introdujo un artículo 566-A con el siguiente texto: “Si el obligado, luego de haber sido notificado para la ejecución de sentencia firme no cumple con el pago de los alimentos, el juez, a pedido de parte y previó requerimiento a la parte demandada bajo apercibimiento expreso, remitirá copia certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de las resoluciones respectivas al fiscal provincial penal de turno, a fin de que proceda con arreglo a sus atribuciones. Dicho acto, sustituye el trámite de interposición de denuncia penal” (cursiva agregada). Como se puede apreciar la Ley Nº 28439, pese a confirmar que la sentencia de primera instancia es inmediatamente ejecutiva (cosa que nos viene desde siempre, con el triste intervalo del CPC de 1912), no ha sido para nada consecuente con ello, y sus dos “medidas” (la francamente inocente de la apertura de la cuenta de ahorros por el propio obligado(50) y la puesta en conocimiento del incumplimiento al fiscal) están previstas solo frente a la sentencia firme y no respecto ni a la resolución de asignación anticipada ni a la sentencia de primera instancia, pese a que lo dispuesto en ellas es inmediatamente exigible y cuyo incumplimiento debería dar lugar a la activación de todos los mecanismos enderezados a lograr o el cumplimiento espontáneo (incluyendo la activación del mecanismo penal) o su ejecución forzada (provisional). La reforma de la Ley Nº 28439 constituye pues un auténtico retroceso, consecuencia de no entender lo que significa tener títulos ejecutivos provisionales ex lege, como lo son claramente tanto la resolución que concede la asignación anticipada como la sentencia de primera instancia estimatoria de los alimentos. Si tanto lo dispuesto en la resolución concesoria de una asignación anticipada como la sentencia no firme (porque impugnada) son inmediatamente

(50) La pregunta sería: ¿qué ocurre si es que el obligado no abre la cuenta? En rigor, quien debería disponer la apertura de la cuenta es el propio juez (como lo puede hacer una Defensoría Municipal de la Niña, Niño y Adolescente - DEMUNA, conforme al artículo 45, numeral 45.1, inc. d del CNA, tal como modificado por el D. Leg. Nº 1377). Dejando la apertura de la cuenta al obligado, sin que exista una consecuencia expresa frente al incumplimiento, la medida se vuelve tan ilusoria como la prevista, en su momento, en el artículo 21 del D. Ley Nº 20177, el artículo 21 del D. Leg. Nº 128 y el artículo 572 del CPC vigente respecto a la constitución de la garantía por obra del propio obligado: ¿quid, si no la constituye? Ciertamente la constitución de la garantía por el propio obligado es un triste remedo de la vieja hipoteca judicial, que se constituía justamente por decisión judicial, no requiriendo de la “voluntad” del obligado, que a lo más podía solo pedir que se sustituyera el bien hipotecado o que se sustituyera por otra garantía real.

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eficaces, lo que sí debe recién ocurrir cuando la sentencia de alimentos queda firme es la “liquidación” de las pensiones devengadas (primer párrafo del art. 568 CPC). Sobre ello ha sido una constante en nuestro ordenamiento prescribir que las pensiones se deben no desde la sentencia, sino retroactivamente desde la notificación de la demanda(51), con la correcta precisión del CPC de que tal liquidación de devengados comprende los intereses (moratorios)(52). De haber una asignación anticipada (se entiende cumplida) se descontará de la suma liquidada. Conforme al artículo 568 CPC, la liquidación –que debe ser practicada por el secretario– se pone en conocimiento del obligado, el cual puede “contestarla” en el plazo de tres días, tras la cual el juez debe “resolver” (se entiende aprobándola o no). Tras ello, si el deudor alimentario no cumple, se tiene un “título judicial” líquido que abre la puerta de la ejecución, sin que exista, como ya indicado, ninguna regla específica relativa al modo de proceder cuando se trate de obligaciones por alimentos.

IX. LA CREACIÓN DEL REGISTRO DE DEUDORES ALIMENTARIOS MOROSOS (REDAM) POR LA LEY N° 28970 (Y SU REGLAMENTO) Con la Ley N° 28970, de enero de 2007, se ha introducido a nuestro ordenamiento una nueva (y, sin duda, original) medida enderezada a lograr el cumplimiento de las obligaciones por alimentos impuestas judicialmente: la creación de un “Registro de Deudores Alimentarios Morosos” (Redam). Lo interesante de la ley está en que lejos de insistir en la “simplificación” del procedimiento de fijación de la pensión de alimentos (del cual hay ya poco que “simplificar”...), centra su esperanza en que la sola amenaza de inscripción en tal registro induzca a los obligados a cumplir. Conforme a la Ley en el Redam (que es un registro administrado por el Poder Judicial y es accesible libremente en línea)(53), se inscriben aquellas personas que “adeuden tres (3) cuotas, sucesivas o no, de sus obligaciones alimentarias establecidas en sentencias consentidas o ejecutoriadas o acuerdos conciliatorios con calidad de cosa juzgada”. Ergo, en principio, el “deudor moroso” debe serlo respecto de una sentencia “firme” o un acuerdo conciliatorio judicial (pues es el único que es equiparado ex artículo 328 CPC a una sentencia firme).

(51) Así lo disponía el artículo 1031 del CPC de 1912; artículo 19 del D. Ley Nº 20177 y del D. Leg. Nº 128 (“La pensión rige desde la fecha de la notificación de la demanda y se abonará por mensualidades adelantadas”). (52) Ello no es sino una aplicación especial de la regla general de que la “intimación judicial” constituye en mora al deudor. (53) Cfr: .

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La pregunta sería: ¿quid de las resoluciones que conceden una asignación anticipada que no se cumple? ¿Quid, de las conciliaciones extrajudiciales logradas, por ejemplo, en un centro de conciliación público o privado o en una Demuna? ¿También se considerarán “deudores morosos” susceptibles de “inscribirse” en el Registro? Pero la ley también establece que se inscriben en este registro a aquellas personas que “no cumplan con pagar pensiones devengadas durante el proceso judicial de alimentos si no las cancelan en un periodo de tres (3) meses desde que son exigibles”. ¿A qué situación se referirá la ley? ¿Se referirá acaso a las pensiones devengadas a liquidarse a proceso terminado ex artículo 568 CPC?, o más bien ¿se referirá a las asignaciones anticipadas o a la pensión dispuesta en la sentencia todavía no firme? Con el objeto de “aclarar” las “dudas” proveyó el artículo 2 del Reglamento de la Ley (D.S. N° 002-2007-JUS, del 22 de marzo 2007, reiterado en el nuevo Reglamento, D.S. Nº 008-2019-JUS, del 1 de febrero de 2019), el cual al “definir” al deudor alimentario moroso, además de reproducir sin más el primer supuesto previsto en la ley (el de adeudar tres “cuotas” sucesivas o no, dispuestas por sentencia firme o establecidas en el acuerdo conciliatorio), agregó que en “el caso de procesos judiciales en trámite, se considerará deudor alimentario moroso a la persona que adeude por lo menos tres pensiones devengadas en un proceso cautelar o en un proceso de ejecución de acuerdos conciliatorios extrajudiciales”. Yo no creo que haya que pensar mucho para darse cuenta de la sustancial diferencia de una fórmula con otra, pues la ley parecía referirse a la liquidación de pensiones devengadas durante el proceso de alimentos (la que debe hacerse conforme al, ya visto, art. 568 CPC), que si no es cancelada en tres meses, lo vuelve sujeto (llamémoslo así) “de registro”, mientras que el reglamento (el viejo y el nuevo) alude a otra situación: el que se deje de pagar tres pensiones “devengadas en un proceso cautelar” (o sea tres asignaciones anticipadas de alimentos) o en un proceso de ejecución de acuerdos conciliatorios extrajudiciales, supuesto que ni por asomo se menciona en la ley. Ergo, el reglamento terminó creando un nuevo supuesto de “deudor alimentario moroso”, no previsto por (olvido) en la ley. Si bien la “creación” es absolutamente correcta por la sustancia, no estando en la ley, no podía ser insertada en el reglamento de la misma(54).

(54) Tal como lo señala GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. 9ª edición. Madrid: Civitas, 1999, p. 174, un reglamento “no puede suplir a la Ley allí donde esta es necesaria para producir un determinado efecto o regular un cierto contenido”, por lo que tal supuesto de “deudor alimentario moroso” es, sin duda, ilegal.

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Con todo, el Redam tiene, como ya se ha dicho, un evidente fin “coercitivo”, esto es, que la sola amenaza de inscripción induzca a los obligados a cumplir. De allí que la ley establezca en su primera disposición final que “[en] la parte dispositiva del fallo que condene al pago de la obligación alimentaria, los jueces deberán establecer que conjuntamente con la notificación de la sentencia deberá hacerse conocer al obligado alimentario los alcances de la presente ley, para el caso de incumplimiento”(55). Con el pasar del tiempo la mera posibilidad de estar inscrito en el Redam como “deudor alimentario moroso” ha devenido aún más “coercitiva”: por Ley Nº 30353 (Ley que crea el Registro de deudores de reparaciones civiles, publicada el 29 de octubre de 2015), se modificó la Ley Orgánica de Elecciones (inc. h del art. 107), Ley de Elecciones Regionales (inc. e del art. 5,) y Ley de Elecciones Municipales (art. 8, inc. f del numeral 8.1) en el sentido de que no pueden ser candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia, en las elecciones de gobiernos regionales y municipales aquellos ciudadanos inscritos en el Redam. Le seguirá el D. Leg. Nº 1377, del 24 de agosto de 2018, que incorpora el artículo 10 a la Ley Nº 28970, que establece que el inscrito en el Redam “puede postular y acceder al servicio civil en el Estado, o ser designado funcionario o directivo de confianza, o contratar con el Estado, siempre que cancele el registro o autorice el descuento por planilla o por otro medio de pago del monto de la pensión mensual fijada en el proceso de alimentos, previo a la suscripción del contrato o la expedición de la resolución de designación correspondiente”, hasta llegar al recientísimo Decreto de Urgencia N° 012-2020 (del 16 enero 2020), en cuyo artículo 4, literal d), se establece que la Comisión Sectorial propone el pase a la situación de retiro del personal de la Policía Nacional del Perú “por falta de idoneidad” por ser un deudor alimentario moroso inscrito en el Redam, “salvo que acredite el cambio de su condición a través de la cancelación respectiva o autorice el descuento por planilla, o por otro medio de pago, del monto de la pensión mensual fijada en el proceso de alimentos”. Por tanto, los recalcitrantes “deudores alimentarios morosos” inscritos en el Redam se encuentran cada día más acorralados. Quizá, frente a la ineficiencia del proceso judicial, la sola existencia del registro resulte siendo un eficaz mecanismo para aminorar el viacrucis de los acreedores de alimentos(56).

(55) Dado que conforme al reglamento lo propio ocurre tratándose de asignaciones anticipadas y en la ejecución de actas de conciliación extrajudicial, en la resolución concesoria de la asignación anticipada y en el mandato ejecutivo debería insertarse igual advertencia. (56) Ciertamente la inscripción en este registro de acceso público desde cualquier parte del planeta, comparado con la medida coercitiva de “prisión civil” existente en algunos países latinoamericanos (cfr., in primis, el art. 528 del Codigo de Processo Civil brasilero de 2015) resulta ser una medida mucho más “blanda” (y quizá eficaz) para lograr el cumplimiento.

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X. SENTENCIA DE ALIMENTOS Y “AUTORIDAD” DE COSA JUZGADA “REBUS SIC STANTIBUS” Una última cuestión sobre el proceso de alimentos. Suele decirse que las sentencias de alimentos no producen la “autoridad” de la cosa juzgada, por cuanto si tal “autoridad” no es más que “inmutabilidad” de lo decidido (art. 123 CPC) y si es la ley misma la que permite (arts. 570-571 CPC) que una pensión de alimentos fijada por sentencia pueda ser, en un nuevo proceso, reducida, aumentada, prorrateada entre varios derechohabientes, o, incluso exonerada, sería absurdo considerar que ella tenga tal “autoridad”. Sin embargo, esta communis opinio –que muy probablemente es una reminiscencia de la regulación del juicio sumario de alimentos del Código de Procedimientos Civiles(57)– debe rechazarse por cuanto la sentencia de alimentos del CPC vigente no se emite ya sobre la base de una cognición sumaria sino plena y, como tal, sí es susceptible de adquirir “autoridad” de cosa juzgada. En tal sentido, una vez firme, es efectivamente “inmutable” en los términos del artículo 123 CPC: si la sentencia declaró infundada la demanda, será ya “inmutable” el que el (alegado) alimentista no tiene derecho a los alimentos. Viceversa, si se declaró fundada, será ya “inmutable” que aquel tiene derecho a los alimentos. En tales casos se producirá el consabido “efecto negativo” de la cosa juzgada: no podrá haber un nuevo proceso entre las mismas partes sobre lo mismo (ne bis in idem) y si así se hace operará la excepción de cosa juzgada como mecanismo específico para hacerla valer. Pero una cosa es la determinación de la existencia (o inexistencia) del derecho a los alimentos y otra el relativo a su quantum que, sin duda, puede, en la evolución de la vida, variar en función del aumento/disminución de las necesidades del alimentista, o del aumento/disminución de las posibilidades económicas del alimentante, o del aumento del número de sujetos con derecho a los alimentos. En tales casos, de haber variado las circunstancias que determinaron la fijación judicial de una determinada pensión de alimentos podrá pedirse su aumento, su disminución, su exoneración, su cesación o su prorroteo sin que la primera sentencia sea óbice para ello, porque estaremos ante una nueva y distinta pretensión, con su propio petitum y su propia causa petendi. Es más, bien podemos considerar que la sentencia firme que establece la existencia del derecho a los alimentos es parte de la causa petendi de la pretensión de “variación” (aumento, disminución, prorrateo, exoneración) desplegando así tal sentencia el “efecto positivo” de la cosa juzgada: el juez para estatuir sobre la nueva pensión

(57) Véase nota 9.

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(o el prorroateo) de alimentos deberá necesariamente tener en cuenta tal sentencia y establecer sus consecuencias para estimar o desestimar la demanda. Ergo, hay que tener mucho cuidado cuando se sostiene que una sentencia (o en general, una resolución judicial) no es susceptible de adquirir “autoridad de cosa juzgada” ex artículo 123 CPC, o que, en todo caso, solo puede adquirir la calidad de “cosa juzgada formal”(58), in primis, porque puede considerarse que contra ella no proceda una demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta ex artículo 178 CPC. Así, se piense en una demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta planteada por un tercero acreedor bajo el fundamento de que con esa sentencia su deudor se creó artificiosamente un acreedor privilegiado en perjuicio de sus expectativas creditorias. Si consideramos que la sentencia de alimentos no produce la “autoridad” de la cosa juzgada, se tendría el absurdo de que ese acreedor vería declarada improcedente su demanda porque no se daría el “presupuesto” de que la demanda se dirija contra una sentencia que produce “cosa juzgada”. Es que la sentencia de alimentos es el paradigma de una sentencia dictada bajo la cláusula rebus sic stantibus(59). Y lo es porque la ley misma posibilita que, pese a la existencia de una previa sentencia que fija la pensión de alimentos, se promuevan procesos de aumento, disminución, exoneración o prorrateo de alimentos. Pero ello no nos debe inducir al error de considerar que la cosa juzgada es del todo ajena a esta materia. En rigor toda sentencia (salvo aquellas dictadas en base a una cognición sumaria)(60) y como tal también la de alimentos, es susceptible de adquirir “auto-

(58) Sobre la supuesta “cosa juzgada formal” no me cabe sino citar a LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ejea, 1980, pp. 592-593: “La opinión común distingue, en efecto, la cosa juzgada en formal y sustancial. La primera estaría dada por el paso en cosa juzgada de la sentencia, esto es, por la preclusión de las impugnativas (las ordinarias) y constituiría el presupuesto de la cosa juzgada sustancial (...) que es la que se designa propiamente como autoridad de cosa juzgada. Esta enseñanza inspirada en la doctrina alemana, está vinculada a la definición de cosa juzgada sustancial como efecto de la sentencia. La misma ya no es aceptable para quien se da cuenta de que la sentencia es intrínsecamente imperativa, que por eso la cosa juzgada no es más que una cualidad de la sentencia y de su eficacia, precisamente aquel aspecto particular de su inmutabilidad que se refiere a su contenido y, por consiguiente, a sus efectos. De ahí que la distinción entre cosa juzgada formal y cosa juzgada sustancial, pierde en buena parte su importancia, y son la una y la otra más que la inmutabilidad, sus dos caras, la primera mirando hacia el procedimiento, del cual determina el fin, mientras que la segunda está mirando hacia lo externo, en cuanto da forma definitiva a la eficacia de la sentencia y se pone como única y no discutible configuración que el derecho ha dado a la relación o estado jurídico sobre el cual el juez se ha pronunciado”. (59) Si la sentencia de alimentos es el paradigma legal de la sentencia rebus sic statibus, también hay otros. Tal es caso de todo lo referido a sentencias sobre patria potestad (v. en particular el art. 78 del CNA, sobre su restitución), la tenencia (v. art. 86 CNA sobre su variación) y régimen de visitas (v. art. 91 CNA, sobre su variación) están claramente bajo la cláusula legal rebus sic stantibus. (60) La esencia de una decisión dictada sobre la base de una cognición sumaria (o sea incompleta) es su no producción de cosa juzgada. Ergo, una decisión dictada así puede ser del todo abiertamente revisada en un proceso plenario posterior.

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ridad de cosa juzgada” en los términos del artículo 123 CPC, provocando los efectos negativos y positivos que le son propios. Pero, si bien se analiza, toda sentencia (y no solo la de alimentos) que esté dotada de esta “autoridad” está sujeta a una suerte de cláusula rebus sic stantibus: si la situación de hecho que determinó la emisión de aquella decisión ha variado por el sobrevenir de otros acontecimientos, tal “autoridad” no es un obstáculo para el planteamiento de una nueva pretensión respecto a la situación fáctico-jurídica así “variada”: “Aun después del pronunciamiento de la sentencia –bien decía Liebman– la vida continúa, la cosa juzgada no impide la eventual producción de hechos nuevos que crean una nueva manifestación fáctica y empujan hacia el pasado lo que ha dispuesto la sentencia”(61).

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1. AIKEN ARALUCE, Susana. El recurso de apelación en el Derecho castellano. Madrid: Reus, 1982. 2. CABALLOL ANGELATS, Lluis. La ejecución provisional en el proceso civil. Barcelona: J. M. Bosch, 1993. 3. CALLE, Juan José. Código de Procedimientos Civiles. Lima: El Lucero, 1912. 4. FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. El juicio ordinario y los plenarios rápidos. Barcelona: Bosch, 1953. 5. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. 9ª edición. Madrid: Civitas, 1999. 6. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ejea, 1980. 7. SALVIOLI, Giuseppe. Storia della procedura civile e criminale. Vol. II. Milán: Hoepli, 1927.

(61) LIEBMAN. Ob. cit., p. 591, nota 30.

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