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Agente Encubierto La utilización del agente encubierto es necesaria cuando otros métodos de investigación no pueden ser ampliadas para encausar individuos que cometen actos criminales. Debido a la naturaleza particular de los delitos de corrupción, en muchas ocasiones es necesario introducir agentes encubiertos para recopilar la evidencia necesaria y poder encausar a los funcionarios y personas que participan en la comisión del delito. Existen varios aspectos que tienen que considerarse cuando se utiliza un agente encubierto: - La necesidad de introducir un agente encubierto para detectar los actos de corrupción. Si los investigadores determinan que existen métodos tradicionales que pueden ser utilizados antes de introducir un agente encubierto, los métodos tradicionales deben recibir prioridad. - La propensión de un agente encubierto, luego de realizar estas funciones de forma prolongada, a modificar su conducta e incidir él también en actos criminales. Para evitar esta situación, los agentes encubiertos deben pasar por un riguroso proceso de selección, deben ser debidamente entrenados y los límites de sus funciones deben ser estrictamente establecidos. - Las autoridades encargadas de la investigación deben mantener control en todo momento de la operación encubierta. Esto incluye supervisión de los agentes encubiertos para asegurar que sigan las guías que rigen el desempeño. De esta forma se aseguran las autoridades que toda la evidencia recopilada pueda ser utilizada en el proceso judicial. - Las autoridades deben evaluar y corroborar la evidencia recopilada por los agentes encubiertos. El agente encubierto puede ser utilizado de varias formas: - Agente encubierto para propósitos de vigilancia: es aquel que recopila información de delitos cometidos o por cometerse. - Agentes encubierto para propósitos de prevención: es aquel que actúa para evitar que una actividad delictiva ocurra o al menos minimiza las consecuencias de su comisión. - Agente encubierto para propósitos de facilitación es aquel que facilita la comisión de un delito. En este caso el agente encubierto participa o provee bienes económicos u otros recursos a una persona que tiene predisposición para cometer delitos. Las actuaciones de

este tipo de agentes deben ser bien definidas y supervisadas ya que las mismas nunca pueden constituir “una manifiesta provocación al delito”. En el plano internacional hay dos corrientes de pensamiento sobre la actuación del agente encubierto. Primero está la corriente conservadora, cada día menos 3 favorecida, que no permite de ninguna forma que el agente encubierto facilite o le dé la oportunidad al sujeto investigado que cometa delitos. Por ejemplo, el Tribunal Supremo de España ha establecido de forma absoluta que sólo aprueba la conducta del agente que “sin conculcar legalidad alguna, se encamina al descubrimiento de delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo como suelen ser los de tráfico de drogas, porque en tales casos los agentes no buscan la comisión del delito sino los medios, las formas o los canales por los que ese tráfico ilícito se desenvuelve, es decir, se pretende la obtención de pruebas en relación a una actividad criminal que ya se está produciendo pero de la que únicamente se abrigan sospechas”. STS 6919 20/11/1998 (R.J. 1473) La restrictiva interpretación del Tribunal Supremo Español ha sido muy criticada por impráctica ya que limita la función del agente encubierto a la mera obtención de información sobre actos criminales cometidos o por cometerse. Esta postura restrictiva afecta la función encubierta porque la principal razón para utilizar esta técnica investigativa es que los métodos tradicionales de investigación no rinden frutos, han fracasado o son muy peligrosos. La participación de un agente encubierto para que se integre en las actividades del crimen organizado es peligroso de por sí. Pero es mucho más riesgoso implantarlo como un mero observador pasivo de las actividades del crimen organizado ya que su presencia como tal levantaría sospechas y podría ser fácilmente detectado. La segunda corriente de pensamiento sobre el marco de acción de un agente encubierto es la que liberalmente le concede a este funcionario amplias facultades para obtener evidencia de delitos cometidos o por cometerse. Conforme a esta visión, el agente encubierto se integra y puede inclusive participar en la actividad delictiva con los sujetos que están cometiendo o ya tenían la predisposición de cometer delitos. El agente estará exento de responsabilidad penal siempre que sus actuaciones sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación y no constituyan una manifiesta provocación al delito.

En países donde impera esta visión liberal, las actuaciones de un agente encubierto facilitador pueden promover, en ocasiones, que el encausado de delito levante como defensa que las técnicas de persuasión utilizadas por el agente alteraron su libre voluntad y se vio forzado a cometer un delito que no quería perpetrar. Cuando se levanta esta defensa, los jueces generalmente examinan si en efecto el agente encubierto provocó manifiestamente a la persona para que cometiera un delito. Si determinan que su actuación fue impropia, el agente podría estar al margen de la ley e incurrir en responsabilidad penal. (Véase: Art. 341 (6) CPP del Perú). En muchos países se valora liberalmente la participación activa del agente encubierto en la investigación. Ejemplo de esta interpretación extendida de la legalidad de la actuación del agente se observa en caso de Pueblo v. Kravitz, 105 D.P.R. 158 (1976) donde el Tribunal Supremo de Puerto Rico refrendó la siguiente participación: “Al acusado solo se le brindó la oportunidad de cometer un delito, no fue instigado a ello”. Sostuvo el Tribunal que no se induce a cometer el delito cuando “un agente simplemente ofrece comprar cocaína a una persona y esta se la suministra”. Esta corriente que le confiere una función amplia a la técnica del agente encubierto fue adoptada en el Artículo 341 del CPP, que establece, en lo pertinente, lo siguiente: 1. El Fiscal, cuando se trate de Diligencias Preliminares que afecten actividades propias de la delincuencia organizada, y en tanto existan indicios de su comisión, podrá autorizar a miembros de la Policía Nacional, mediante una Disposición y teniendo en cuenta su necesidad, a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos. La identidad supuesta será otorgada por la Dirección General de la Policía Nacional por el plazo de seis meses, prorrogables por el Fiscal por períodos de igual duración mientras perduren las condiciones para su empleo, quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad. En tanto sea indispensable para la realización de la investigación, se pueden crear, cambiar y utilizar los correspondientes documentos de identidad. … 6. El agente encubierto estará exento de responsabilidad penal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden

la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una manifiesta provocación al delito”. (Énfasis suplido) De otra parte, el Reglamento de Circulación y Entrega Vigilada Bienes Delictivos y Agente Encubierto (Resolución Nº 729-2006-MP-FN del 15.junio.2006) dispone en su Artículo 25 que una vez que el fiscal califica la procedencia del agente encubierto, autorizará la utilización de la técnica mediante disposición motivada con el siguiente contenido: b) La facultad del agente para actuar bajo identidad supuesta en el tráfico jurídico y social, llevando a cabo actividades vinculadas al delito de que se trate, precisando los límites de su actuación. Ámbito de acción del agente encubierto El Código Procesal Penal faculta expresamente que el agente encubierto adquiera y transporte los objetos, efectos e instrumentos del delito. Por lo tanto, es evidente que el encubierto puede incurrir en conducta constitutiva de delito siempre que sea proporcionada y necesaria para alcanzar los fines de su investigación. Es decir, el encubierto podría, por ejemplo, realizar compras de drogas o pagarle la cuantía que exige un funcionario corrupto para la otorgación de un permiso. El marco de su función 7 tiene una limitación concreta y es que sus actuaciones “no constituyan una manifiesta provocación al delito” (inciso 6 del Artículo 341 del CPP). Métodos de provocación y revelación del delito: problemas de legalidad y soluciones En la sentencia del 9 de noviembre de 2008 contra Thais Penélope Rodríguez, EXP. N° 04750-2007-PHC/TC, el Tribunal Constitucional del Perú reconoció la función amplia del agente encubierto sosteniendo lo siguiente: “Desde el punto de vista operacional, el procedimiento de "agente encubierto" lo realiza [por lo general] un policía seleccionado y adiestrado, que ocultando su identidad se infiltra en una organización criminal con el propósito de determinar su estructura e identificar a sus dirigentes, integrantes, recursos, "modus operandi" y conexiones con otras asociaciones ilícitas. Su actividad es desarrollada a corto o largo período y participa en algunos casos con los miembros de la organización en hechos específicos que sean necesarios para su permanencia en dicha organización” . (Énfasis suplido)

El Tribunal Constitucional distingue las actuaciones del agente encubierto estableciendo lo siguiente: “Conviene precisar que agente encubierto no es lo mismo que agente provocador. El agente provocador interviene para inducir o incitar a cometer el delito [para provocar la realización del delito] y su actuación determina que una o varias personas incurran en un delito que no tenían propuesto realizarlo con anterioridad, o en caso no hubiesen dado inicio formal a su preparación; mientras que el agente encubierto se infiltra a una organización criminal para 8 determinar su estructura, funcionamiento e identificar a sus integrantes, esto es, para demostrar o acreditar que una o varias personas tenían ya la predisposición de realizar actividades ilícitas, o que continúan practicando dichas actividades y cuyo descubrimiento se pretende. El conocimiento y la voluntad de dirigir el comportamiento hacia la realización del hecho delictivo surge en este caso en la persona del autor vinculado al crimen organizado y no en el agente encubierto” . (Énfasis suplido) Ante una alegación de que el agente forzó o persuadió al sujeto a cometer un delito que no quería, las autoridades deben determinar si el individuo objeto de la investigación tenía la predisposición para cometer el acto delictivo. Cabe señalar que se puede determinar si un sospechoso tiene una predisposición para cometer delitos mediante investigaciones previas que revelen la participación de este en otras actividades del crimen organizado. También esta predisposición puede surgir de sus propios actos criminales revelados por la investigación encubierta. Resulta evidente que el agente encubierto puede con su conducta facilitar a que el criminal cometa delitos. El factor de predisposición para realizar actividades ilícitas siempre es determinante para concluir si fue lícita la asistencia o participación activa del agente encubierto en la operación delictiva. Es decir, no es lo mismo cuando un agente encubierto invita a un inocente incauto o a un criminal incauto a cometer un delito1 . Como el delincuente ya tiene la predisposición para cometer delitos, The function of law enforcement is the prevention of crime and the apprehension of criminals. Manifestly, that function does not include the manufacturing of crime….However, "A different question is presented when the criminal design originates with the officials of the Government, and they implant in the mind of an innocent person the disposition to commit the alleged offense and induce its commission in order that they may prosecute." 287 U.S., at 442. 9

la facilitación o prestación de medios que lleva a cabo el encubierto es casi siempre válida porque la decisión de realizar el acto delictivo es del autor predispuesto a cometerlo y no del agente encubierto. Distinta es la situación del inocente incauto que no tiene la predisposición de cometer el delito. En este caso, la persuasión, incitación o presión sicológica que realice un agente encubierto podría constituir la “manifiesta provocación” que prohíbe el CPP, si la voluntad de la persona fue alterada impropiamente por las técnicas creativas de un agente encubierto. Esta norma es cónsona con la disposición contenida en el Articulo 71 (2) (e) del CPP que prohíbe el que se someta a la persona “a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad”. Limitación de la función encubierta a casos de actividades propias de la delincuencia organizada Conforme a lo dispuesto en el Artículo 341 del CPP, si el Fiscal considera la utilización de un agente encubierto en una investigación dirigida a probar, por ejemplo, delitos de cohecho, corrupción pasiva o blanqueo de activos, tiene que satisfacer el requisito de que existan indicios de actividades propias de la delincuencia organizada. Debido a la naturaleza de los actos de corrupción, casi siempre participan más de una persona en la comisión del delito. Entre ellos los intermediarios, los colaboradores, los contribuyentes, los participantes, los encubridores, los cómplices, etc. Por lo tanto, es fácil satisfacer el requisito de delincuencia organizada ya que el Artículo 317 del Código Penal establece que una agrupación ilícita es el “que forma parte de una agrupación de dos o más personas destinada a cometer delitos”. However, the fact that government agents "merely afford opportunities or facilities for the commission of the offense does not" constitute entrapment. Entrapment occurs only when the criminal conduct was "the product of the creative activity" of law-enforcement officials. (Emphasis supplied.) See 287 U.S., at 441, 451. To determine whether entrapment has been established, a line must be drawn between the trap for the unwary innocent and the trap for the unwary criminal. Sherman v. United States, 356 U.S. 369 (1958) en la pagina 372 10

Necesidad de la existencia de indicios de la comisión de delitos de criminalidad organizada El Artículo 341 del CPP establece como requisito general para la utilización de la técnica del agente encubierto la existencia de indicios de actividad criminal organizada. Por lo tanto, podría argumentarse, por ejemplo, que una información periodística fundamentada o hasta una información anónima coherente y precisa, sirven para satisfacer, en principio, este requisito general de indicios de actividad criminal organizada. Sin embargo, los fiscales deben tener presente la norma contenida en el Articulo 23 (a) del Reglamento de Circulación y Entrega Vigilada Bienes Delictivos y Agente Encubierto (Resolución Nº 729-2006-MP-FN del 15.junio.2006) que expresamente requiere la existencia de “indicios razonables de la comisión de un delito vinculado a la criminalidad organizada.” Es decir, el Reglamento requiere que los indicios, además de estar dirigidos a la comisión de un delito vinculado a la criminalidad organizada, también deben ser “razonables”. Autorización del Fiscal De conformidad con el Articulo 341 (1) del CPP, le corresponde al Fiscal autorizar que un miembro de la Policía actué como agente encubierto. La designación se hace por un periodo de seis meses pero el Fiscal podrá prorrogarla por periodos 11 adicionales de igual duración. El fiscal debe establecer la necesidad, el propósito de la investigación y las actividades que podrá llevar a cabo el agente. Conforme al Reglamento de Agente Encubierto deberá hacerse una designación del oficial responsable del procedimiento. Aun cuando el Reglamento de Agente Encubierto solo contempla a la Policía como parte proponente para la designación de un agente encubierto, habrá situaciones donde la iniciativa para la designación de un agente encubierto surja de la propia Fiscalía. Utilización del agente encubierto en los casos de corrupción Al igual que en los casos relacionados con drogas, en los casos de corrupción la función del agente encubierto es infiltrarse en la institución gubernamental o en el ente privado del que se sospecha. En cualquier rama de gobierno, sea el Poder Ejecutivo, Legislativo o el Judicial se llevan a cabo actos de corrupción. Un agente encubierto bien pudiera infiltrarse en una oficina de una agencia de gobierno como un empleado más y obtener información y evidencia de primera mano. De igual forma, el agente encubierto puede hacerse pasar como un empresario y pagar la cuantía que exige el funcionario corrupto a cambio de sus servicios. Hay que tener presente que las investigaciones de corrupción

generalmente tienen impacto público cuando las mismas envuelven a oficiales de gobierno de primer nivel, candidatos políticos, miembros del cuerpo legislativo y miembros de la judicatura. También tienen impacto público aquellas investigaciones donde los implicados son oficiales de gobiernos extranjeros, organizaciones religiosas, partidos políticos y 12 medios de prensa. Debido a la reacción popular que estas investigaciones pueden desatar, los organismos investigadores deben ejercer prudencia al realizarlas. Es decir, antes de iniciar una operación encubierta se debe determinar que existe una probabilidad razonable de que los actos criminales que justifican la investigación se están cometiendo o van a cometerse. Utilización de fondos públicos en operaciones encubiertas Las investigaciones encubiertas que conlleven la utilización de fondos públicos deben ser autorizadas con mucha prudencia. Es recomendable que se establezcan límites a las cantidades de dinero que puede utilizar el encubierto. Hay que tener presente que cuando el encubierto facilita fondos para la comisión del delito, también le abre la puerta al acusado para que presente como defensa que fue provocado impropiamente por el agente. Por lo tanto, el desembolso de dinero debe estar en armonía y proporción con la actividad delictiva en cuestión. Supervisión de las Operaciones Encubiertas El Artículo 341 (3) del CPP establece lo siguiente: “La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento del Fiscal y de sus superiores. Dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará como corresponde por el órgano jurisdiccional competente”. 13 Siendo el Fiscal a quien le compete dirigir la investigación, deberá este supervisar directa y continuamente el trabajo encubierto en aquellos casos donde se requiere absoluta confidencialidad. Por ejemplo, si el agente encubierto está investigando corrupción policiaca o corrupción judicial, podría ser necesario que el encubierto le reporte la información que produzca directamente al Fiscal sin compartirle la información primero a sus superiores en la Policía. La supervisión directa por el Fiscal permite que muchas investigaciones encubiertas culminen exitosamente.