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ADMINISTRACIÓN PUBLICA & CONTROL EN ESTE NÚMERO Hace tiempo que la corrupción en nuestro país ha llegado a niveles inmanejables, copando o casi todas las esferas de la administración pública, sin que a la fecha haya una respuesta seria y sistemática del gobierno para afrontar este flagelo que está destruyendo la institucionalidad. Pese a ello, en los últimos años se han implementado algunas medidas aisladas en el ámbito administrativo con las que se pretende atenuar, cuando no evitar, determinadas conductas infractoras que pudieran cometerlos funcionarios y servidores del estado. Una de estas medidas, que además es una de las más importantes y que no está exenta de críticas, es el de haber otorgado potestad sancionadora a la contraloría general de la república, a través de la ley n° 29622 que modifico a la ley orgánica del sistema nacional de control, legitimándola para sancionar a los funcionarios y servidores públicos que incumplan las disposiciones normativas e incurran en responsabilidad administrativa funcional. Por la importancia y cualidad del tema, el primer especial de este número está dedicado precisamente al control gubernamental, incluyéndose en el mismo un análisis crítico del procedimiento administrativo sancionador a cargo de la contraloría general de la república, poniéndose énfasis en sus antecedentes, en los alcances y límites de la potestad sancionadora, en las fases y plazos del procedimiento en el rol del tribunal superior de responsabilidad administrativa, entre otros temas de relevancia. Asimismo, se incluye un exhaustivo y esclarecedor informe sobre la implementación de los recomendaciones formuladas por las entidades que integran el sistema nacional de control, puntualmente con relación a la labor de verificación y seguimiento a cargo de los órganos de control interno en el marco de las disposiciones emitidas por la contraloría general, así como las acciones que deben adoptar los titulares de las entidades para su oportuna implementación. Y, de forma complementaria, se aborda también un novedoso tema relacionado con la “responsabilizacion” por el marco de la denominada “nueva gestión pública”, que se vincula al reconocimiento del ejercicio de la autoridad pública por medio del control social y la rendición periódica de cuentas. De otro lado y a propósito de la reciente publicación del primer pleno jurisdiccional en materias constitucionales y contencioso- administrativa, en este número hemos considerado pertinente incorporar un segundo especial, en el que se desarrolla específicamente la competencia territorial 1

en el proceso conciso administrativo y su relación con el derecho con el proceso contencioso administrativo y su relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de igualdad procesal. Manuel muro rojo Coordinador general

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LA CONTRALORIA COMO “PEON” DE LA CONSODILACION INSTITUCIONAL DE LA ADMINISTRACION En el juego de ajedrez el peón es quizá la pieza mas sacrificada, pero a la vez es estratégico al cumplir un rol fundamental, no solo porque el jugador puede utilizarlo para el jaque y mate. No cabe duda de que la labor de los órganos de control en la mayoría de los países es el más sacrificado y también las más indeseada; conforme a la estructuras y modelos orgánicos tienen determinadas maniobras legales para enfrentar la corrupción, por ejemplo: en España se viene implementando la responsabilizacion por el rendimiento contra directivos públicos, en el Perú se viene fortaleciendo la responsabilidad administrativa funcional. Siendo esto así, uno de los instrumentos para luchar contra la corrupción en el ámbito administrativo es el reconocimiento de la potestad sancionadora a la CGR a través de la ley N° 29622. Esta facultad restituida a la contraloría el año 2010, y vigente a partir de abril de 2011, no solo tiene por finalidad provenir conductas ilegales e irregulares de los empleados públicos a través de las sanciones por el uso irregular del os fondos públicos y contravención del ordenamiento jurídico de probidad/equidad, sino que, además, esta facultad convierte a la CGR en un peón de la consolidación de la administración pública expuestas líneas arriba. Sobre el procedimiento administrativo sancionador a cargo de la CGR podemos señalar que es un modelos garantista y respetuoso de os derechos de los funcionarios procesados, sujetos a principios que inspiran en Estado de Derecho, donde el ius puniendi del estado se ejerce con determinadas limites; para tal efecto se aplican los principios que rigen el derecho penal( legalidad, tipicidad, antijuricidad, non bis in ídem, etc.) con determinados matices al procedimiento sancionador (Lizárraga 2013); desde una óptica finalista, considero que en el procedimiento administrativo sancionador se debería eliminar determinadas garantías que restringen la resolución del expediente sancionador1. Por lo tanto, esta potestad sancionadora otorgada a la CGR viene consolidando un control de la legalidad de los actos irregulares de los funcionarios públicos, resolviendo con inhabilitación y/o suspensión en el ejercicio de sus funciones hasta por 5 años. Este tipo de discusión específica, el

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“en la práctica, tan desorbitada acumulación de garantías procesales, más que garantizar la legalidad y acierto de la resolución, favorece la impunidad de los infractores, que pueden así fácilmente aprovecharse de cualquier error formal del instructor, por el mínimo que sea, para provocar la nulidad de actuaciones i dilatar indefinidamente el procedimiento por el cómodo expediente de no hacerse cargo de las notificaciones(…)” CAMARA DEL PORTILLO, diego, régimen disciplinario de los empleados públicos, marcial Pons, Madrid, 2008, p 47.

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cual tiene por finalidad evitar sanciones futuras(parrado 2015) viene afirmándose por el esfuerzo, dedicación y, sobre todo, independencia de quienes conforman los órganos del procedimiento administrativo sancionador, sin embargo, los retos deben ser mayores, la facultad sancionador en el mediano plazo debería ampliarse hacia el reconocimiento de la responsabilizacion por el rendimiento en la gestión pública de funcionarios con responsabilidad directiva, es decir, pasar de la investigación/sanción por el incumplimiento de las normas de probidad/ equidad, a la sanción por el incumplimiento de las metas y objetivos fijados en los respectivos planes estratégicos de las administraciones. Este camino que no resulta fácil, debe estar acompañado de la consolidación institucional de las administraciones, enfrentando y castigando la corrupción en la administración pública, asegurando el control de la legalidad, es decir fortalecer el modelo reglado para posteriormente aceptar la discrecionalidad de los funcionarios directivos y evaluar el rendimiento de su gestión a nivel de desempeño y alcance de las metas.

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PRACTICAS DE CONTROL PREVENTIVO PLANTEADAS POR ORGANISMOS INTERNACIONALES RESUMEN El presente artículo es extracto de una investigación que identifica los factores que identifica los factores que inciden en el control preventivo para las contrataciones de obras en los organismos internacionales vinculados a las buenas prácticas en materia de prevención de la corrupción en la administración pública se encuentran: la organización para la cooperación y desarrollo económicos – OCDE, transparencia internacional, el committe of sponsoring organizations of treadway comisión – COSO y la organización internacional de las entidades fiscalizadoras superioresINTOSAI. Estos organismos sostienen principios, medidas y recomendaciones a aplicar en el contexto de cada país. Los pilares que sostienen estos organismos internacionales respecto a los medidas de prevención en contrataciones de obras públicas son: transparencia, buena administración (justicia y eficiencia), prevención de malas conductas (integridad), profesionalismo, rendición de cuentas y control, y que países como Alemania o Singapur han puesto en práctica dentro de sus leyes y medidas anticorrupción de manera más específica y concreta de acuerdo a la realidad de su contexto. I.

INTRODUCCION

Se analizó el contexto internacional partiendo de los organismos internacionales vinculados a la prevención en contrataciones de obras públicas (la OCDE, el COSO, transparencia internacional y la INTOSAI). Fundada en 1961, la OCDE agrupa a 34 países miembros con la misión de promover políticas que mejoren el bienestar económicos social de las personas alrededor del mundo, la OCDE ofrece u foro donde los gobiernos pueden trabajar conjuntamente para compartir experiencias y buscar entender que es lo que conduce al cambio económico, social y ambiental. El COSO es una iniciativa conjunta de cinco organizaciones – american accounting association (AAA), american institute of internal auditors (IIA) Y national association of accountants (ahora institute of managemnt accounstants (IMA))- que se dedica a elaborar marcos y orientación sobre l gestión del riesgo empresarial, el control interno y la disuasión del fraude. Su misión es desarrollar marcos generales y orientación sobre la gestión del riesgo empresarial, el control interno y la

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disuasión del fraude diseñado para mejorar el rendimiento de la organización y gobierno, y para reducir el alcance del fraude en las organizaciones. Transparencia internacional da voz a las víctimas y testigos de la corrupción. Trabaja en conjunto con los gobiernos, las empresas y los ciudadanos para detener el abuso de poder, el soborno y ofertas secretas. Como un movimiento global, a través de los capitulo en as de cien países y una secretaria internacional en Berlín, lidera la lucha contra la corrupción. La INTOSAI es la organización a la que pertenecen los países miembros de las naciones unidas (ONU) o sus organismos especializados, y es el organismo internacional reconocido que representa a las entidades fiscalizadoras superiores (EFS). Las EFS desempeñan un importante papel en la fiscalización de las cuentas y las actividades de la administración pública y en la promoción de una correcta gestión financiera y una rendición en global de sus gobiernos. En 1977, la INTOSAI aprobó la declaración de lima de principios básicos del control financiero. II.

PRINCIPALES BASES SOBRE LAS QUE LOS ORGANISMOS INTERNACINLES ESTABLECEN SUS MEDIDAS

1. Transparencia Establecer un adecuado nivel de transparencia a lo largo de todo el ciclo de contrataciones para promover un trato justo y equitativo a los potenciales proveedores, maximizar la transparencia en la competencia de postores y tomar medidas preventivas que fomenten la integridad, en especial para los postores competitivos (OCDE, 2008; transparencia internacional, 2014; COSO, 2015). 2. Buena administración asociada a justicia y eficacia Esto se da fomentando el uso adecuado de los fondos públicos en las contrataciones de acuerdo a los objetivos. Así como de la contratación de personal profesional que cumpla con un alto estándar de conocimiento, habilidades e integridad. Es importante reconocer que el personal del área de contrataciones es un personal vulnerable a malos manejos, despilfarros y corrupción, por lo que se considera que los gobiernos deberían invertir en incentivos para atraer al personal calificado y tener programas de capacitación en las diversas áreas. El personal público debe ser capaz de identificar los potenciales conflictos de intereses que puedan influir en su toma de decisiones cotidiana (OCDE, 2008; transparencia internacional, 2014; COSO, 2015; INTOSAI, 2013). Los organismos internacionales han marcado algunas pautas para indicar buenas prácticas y reglas para prevenir irregularidades y corrupción en el proceso de

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contrataciones en sus distintas etapas al ser uno de los procesos más vulnerables dentro de la administración publica”. 3. Prevención de mala conducta Implementar mecanismos para prevenir riesgos que afecten la integridad en las contrataciones públicas. Los gobiernos deberían brindar un marco institucional y de procedimientos que proteja a los funcionarios contra las influencias políticas y funcionarios de alto nivel. Los mecanismos preventivos deben enfocarse en una cultura de integridad en la administración pública a través del manejo del conflicto de intereses. Además, es necesario establecer mecanismos de monitoreo de la administración pública para detectar malas prácticas y aplicar las respectivas sanciones indicando el significado de las mismas (OCDE, 2008; transparencia internacional, 2014; COSO, 2015; INTOSAI, 2013). 4. Rendición de cuentas y control Se establece una cadena de responsabilidades de manera conjunta con el mecanismo de control efectivo, de tal manera que se define las obligaciones de reporte interno, integrando el control interno o externo para evitar los posibles riesgos de malas prácticas. Manejar las quejas de proveedores potenciales de manera justa y oportuna, porque permite identificar las oportunidades de mejora de algunas áreas del sector público. Es importante el uso de un sistema transparente que permita empoderarse el monitoreo de las acciones del gobierno a la sociedad civil, medios de comunicación u otra organización del entorno institucional (OCDE, 2008; transparencia internacional, 2014; COSO, 2015; INTOSAI, 2013). A continuación, se presentara la medidas preventivas propuestas por los organismos internacionales antes mencionados de acuerdo a las tres etapas del ciclo de adquisiciones y/o contrataciones públicas: etapa de actos preparatorios o pre adjudicación, etapa de adjudicación o selección y etapa de ejecución contractual o pos adjudicación. III.

MEDIDAS PREVENTIVAS A lo largo de todo el ciclo de contrataciones, los organismos internacionales, objeto de estudio, sostienen la aplicación de medidas como: 1. Screening pre-selection del personal. Este procedimiento ayuda a reducir el riego de emplear a personas que han tenido problemas previos por su comportamiento a que dicen tener calificaciones que no poseen, permitiendo a las organizaciones tener mayor confianza en que sus empleados tengan buen carácter y se les pueda confiar en hacer las cosas bien. Es importante que el liderazgo de una organización muestre 7

un buen ejemplo a seguir, establezca claramente las políticas y reglas para que ningún tipo de comportamiento no ético, especialmente el fraude, sea tolerado, además de estar preparado para tomar medidas correctivas firmes incluyendo la aplicación de medidas disciplinarias cuando se descubren o reportan casos de malas prácticas (INTOSAI, 2013.) 2. Monitorización externa del proceso de contratación a traes de e- procurement. Aunque no es una medida anti corruptible independiente, el uso de la contratación electrónica ha sido un elemento transformador en la contratación pública, proporcionando oportunidades para reducir corrupción durante todas las fases del proceso de adquisición, en particular, la mejora de oportunidades para la sociedad civil para supervisar los proceso de contrataciones a través del acceso de la información. E- procurement puede aumentar el número de proveedores y el grado de competencia por la facilidad del acceso y mejorando significativamente la transparencia mediante la centralización de toda la información relacionada a la contratación. Además, limita las oportunidades de corrupción mediante la automatización de los procedimientos y limita la discrecionalidad de los funcionarios encargados (transparencia internacional, 2014). En resumen, el sistema de procurement facilita el acceso de todas las partes interesadas a: presupuestos y planes de adquisiciones para todo el gobierno, agencias; avisos de condiciones y los documentos de licitación; registros de las conferencias y ofertas licitantes; información de aclaración; registro de las ofertas recibidas y abiertas públicamente; registro de la ofertas recibidas y abiertas públicamente; información de contratos y precios; estadísticas sobre proveedores, compras de gobierno, entidades, e informes consolidados en todas las transacciones (por región, por proveedor o pro otros criterios, como por aprobar oficialmente la adjudicación). 3. Lista de verificación de mantenimiento de registros. Permite el análisis del rendimiento global del proceso y evalúa las necesidades de fortalecimiento de capacidades. Dota de información al profesional de contracciones para analizar el rendimiento global del proceso, así como evaluar las necesidades de fortalecimiento de capacidades a través del registro de documentos con la información pertinente y de manera digital. Por ejemplo, en la etapa de pre adjudicación, documentos como los informes de evaluación, estudios, deliberaciones del consejo local, brindan

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información sustentada acerca de las decisiones tomada para realizar la obra en determinado tiempo, espacio y beneficio(OCDE, 2015). “estos organismos establecen sus medidas al amparo de los siguientes pilares principales: trasparencia; buena administración asociada a justicia y eficiencia; prevención de malas conducta, y, rendición de cuentas y control”. 4. Indicadores de riesgos de adquisiciones. Permiten a los profesionales de contracciones verificar los puntos clave de todo el proceso de adquisiciones, para detectar posibles irregularidades por adelantando a través de la exclusión de proveedores corruptos o tomar medidas contra practicantes de contrataciones deshonestos (OCDE, 2015). 5. Plan de control de fraude. este plan describe como la organización aborda el control en materia de corrupción, incluye acciones que son tomada para reducir los riesgos identificados en la evaluación y asigna responsabilidades. El plan debe ser aprobado por un comité especial de auditoria y actualizado sobre bases regulares, debe incluir una descripción una descripción de la entidad, la actitud y forma de abordar los incidentes de corrupción, descripción de todas las medidas de control incluyendo el diseño de reportes, una alerta de las responsabilidades de los empleados por incurrir en fraude en sus áreas de trabajo un resumen de los riesgos identificados a través de la evaluación, nivel de riesgos, medidas propuestas y responsabilidades por la implementación de ellas. (INTOSAI, 2013). 6. El programa social testigo. Permite que grupos de la sociedad civil puedan ayudar a identificar y reducir los riesgos de corrupción en la contratación pública al actuar como independientes monitores durante todo el proceso. La organización de la sociedad civil y los individuos seleccionados por ella deben cumplir los siguientes requisitos criterios: 1) ser bien considerados y de confianza por parte del público; 2) poseer conocimientos sobre la materia en cuestión; 3) ser absolutamente independiente de cualquiera de las partes en el proceso de contracción deshonestos (OCDE, 2015). 7. Código de conducto para los profesionales de contrataciones. Que proporciona ejemplos concretos de situaciones que los funcionarios puedan enfrentar en su trabajo. También debe dar los datos de contacto de personas que puedan proporcionar asesoramiento al os profesionales de contratación. De esta forma, el personal de contratación sabe la manera de reaccionar y actuar ante una situación vulnerable evitando entrar en conflicto e interés o mal actuar (OCDE, 2015). 9

8. Registro de interés privados. Es una herramienta concreta para apoyar una política de conflictos de interés, donde el registro de este documento debe ser firmado por el personal de adquisiciones y adjuntando a su expediente. (OCDE, 2015). 9. Lista de regalo y/o propinas. Esta lista está contenida dentro del código de conducta, de tal forma que pueda hacerse más fácil recordar que elementos inducen a malas prácticas. No es el valor del reglo el tema principal de la política, es la cuestión de cómo tratar adecuadamente la relación real entre el donante y el receptor que podría constituir un grave riesgo para integridad del funcionario o de la organización (OCDE, 2015). 10. Panel de gestión de gestión de contratación. Proporciona el consolidado de información referente al os contratos con información sobre: información general de proyecto, información de gestión del proyecto (responsable), información del contratista, calendario de ejecución, calendario de pagos y documentación del proyecto (OCDE, 2015).esta herramienta facilita e monitoreo y control por parte del os órgano de control interno y externo IV.

MEDIDAS INDICADAS POR LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES EN LA TRES ETAPAS DEL CICLO DE CONTRATACIONES 1. Etapa I. etapa de actos preparatorios o pre adjudicación La OCDE recomienda las siguientes medidas (OCDE, 2015): -

planilla para informe de estudios de mercado. Que estandariza un uso uniforme de información. Estas planillas estandarizadas garantizan que la información pueda ser compartida fácilmente entre las autoridades contratantes, incluyendo como mínimo. La estructura de mercado, capacidad de los proveedores y tendencias de precios. Las principales ventajas : recoge información actualizada de proveedores de sus productos precios y estructura de costos; avisa al profesional sobre cambios de precios recientes, precios de la zonas geográficas próximas y los precios de los posibles productos alternativos; permite coordinar con otras autoridades contratantes públicos que hayan comprado recientemente bienes similares, servicios u obras para mejorar la comprensión del mercado y d los proveedores; permite recoger información sobre las ofertas anteriores para los mismos o similares productos o servicios.

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Lista de verificación para reducir la manipulación en adjudicación. Sirve para la identificación de situaciones problemáticas. A menudo un sistema 10

colusorio se revela cuando uno examina los resultados de una serie de ofertas en un periodo de tiempo, por lo que los responsables pueden utilizar la lista de verificación para diseñar políticas, prácticas y directrices para minimizar la colusión y luchar contra las conductas contrarias a la competencia en el proceso de adquisición. Por lo tanto, es importante identificar la presencia de factores a tres de la recopilación de información histórica del comportamiento de licitación y análisis de datos para aumentar la necesidad de vigilancia contra la manipulación de licitaciones en lo factores identificados como, por ejemplo: -

Pequeño número de proveedores u oferentes. La probabilidad de la manipulación de las licitaciones es mayor si hay pocos proveedores, ya que es más fácil llegar a un acuerdo entre ellos mismos, eliminando la libre competencia.

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Productos, servicios y obras normalizadas o simples. Las posibilidades son mayores ya que al no cambiar en el tiempo bajo estas circunstancias es más fácil llegar a acuerdos.

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Poca o ninguna entrada. Si la entrada en un determinado mercado es costoso, difícil o requiere mucho tiempo los proveedores u ofertantes están protegidos da la presión competitiva de los posibles nuevos participantes. La barrera protectora de apoyo ayuda a los esfuerzos de manipulación de licitaciones. De igual forma, transparencia internacional indica: buscar la participación ciudadana por parte del sector privado y público a través de audiencias públicas o solicitud de comentarios sobre presupuestos y contrataciones públicas; realizar un análisis de impacto económico, ambiental, social y derechos humanos en el plan de contrataciones ; publicar un presupuesto anual de contracciones y fechas de pagos ; realizar estudios de mercado para determinar el precio, los niveles de calidad y los gastos; y utilizar documentos estandarizados en las licitaciones y estándares

técnicos internacionalmente aceptados ( transparencia

internacional, 2014). 2. Etapa II. Etapa de adjudicación o selección La OCDE para esta etapa recomienda las siguientes medidas: 11

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Directrices para la manipulación en las adjudicaciones; clausulas anticolusión. Contenida dentro de los contratos para advertir a los contratantes de los riesgos de manipulación. Su objetivo es proteger los mercados más susceptibles a la manipulación de adjudicaciones, previniendo las oportunidades donde los proveedores tienen que comunicarse ente si, patrones de adjudicaciones sospechosas, comportamientos inusuales en el proveedor y otros. De tal forma puede comunicar al órgano de control competente sobre la irregularidad detectada para su instigación (OCDE, 2015).

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Certificado de la determinación de oferta independiente. Impide la manipulación al exigir a los postores transparencia en sus ofertas al firmar por escrito que su oferta ha sido desarrollada independientemente de sus competidores y que se ha producido sin ninguna consulta, comunicación o entendimiento con cualquier competidor. El objetivo de este certificado es impedir la manipulación al exigir a los proveedores / postores revelar a la autoridad contratante todos los materiales sobre cualquier comunicación y arreglos que el postores han contraído con otros competidores respecto a una oferta (OCDE, 29015).

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Cláusulas de acceso a la información del proveedor. Brinda a las autoridades auditoras y contractuales información adicional para la rendición de cuentas. Un acceso a la cláusula de información del proveedor permite el control para mitigar los riesgos de despilfarro, fraude y corrupción asociados a procedimientos de contratación de urgencia. Esta cláusula debe incluir: acceso a registros que debe mantener al contratista referente al contrato y acceso a realizar auditorías sobre al mismo (OCDE, 2015).

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Directrices para reuniones informativas con proveedores. Estas sesiones informativas y retroalimentación promueven un dialogo constructivo y transparente entre las autoridades contratantes y los proveedores. Para los proveedores una reunión d información proporciona una mejor comprensión de procesos d contrataciones, metodología de evaluación y la oportunidad de recibir retroalimentación abierta relativa al as ofertas con el fin de identificar áreas de mejora para el fenómeno de su participación en futuras adjudicaciones. (OCDE, 2015).

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Mientras transparencia internacional plante prácticas más específicas como: -

El uso de especificaciones técnicas que permitan el abastecimiento de bienes y servicios alternativos. excepto para contrataciones complejas o con altos requerimientos técnicos, donde se debe basar los criterios de evaluación sobre costos de acurdo a las especificaciones técnicas correspondientes (transparencia internacional, 2014).

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Implementación de pactos de integridad ara contrataciones por encima de valores pico antes que el proceso sea iniciado. Esta herramienta sirve para establecer la igualdad de condiciones en el proceso de contrataciones, exhortando a las compañías de abstenerse de sobornos, comprometiéndose de prevenir a la corrupción (incluyendo extorción) por parte de los funcionarios y empresas de manera transparente (transparencia internacional, 2014). Los principales elementos son: compromiso por parte de sus funcionarios de no exigir o aceptar sobornos, regalos o pagos de cualquier tipo y mantener la disciplina apropiada , las sanciones civiles o penales en caso de violación; declaración de cada licitador que no ha pagado y no va pagar cualquier soborno para obtener o conservar el contrato ; compromiso de cada postor de revelar todos los pagos efectuados en relación con el contrato en cuestión a nadie ( incluidos los agentes y otros intermediarios, así como los familiares de los funcionarios); aceptación explicita por cada postor del compromiso de no soborno y la obligación de divulgación , así como las sanciones que conllevan ; los postores deben tener un código de conducta empresarial y un programa de cumplimiento para la aplicación del código de conducta en toda la empresa (transparencia internacional, 2014). Así mismo, un conjunto de sanciones por cualquier violación por parte de un licitador de sus estados o empresas, entre ellas: la negación o la pérdida de un contrato, perdida de la oferta o el rendimiento de bonos u otra responsabilidad por daños y perjuicios.

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Restringir el contacto entre los postores y e persona d contrataciones, así como rotar el personal en las posiciones vulnerables al riesgo de corrupción; y asegurarse que el equipo evaluador tenga la experiencia técnica necesaria y no tenga conflictos de intereses (transparencia internacional, 2014). 13

3. Etapa III. Etapa de ejecución contractual o pos adjudicación Transparencia internacional recomienda: establecer un sistema de monitoreo independiente que verifique la implementación del contrato, realizar evaluaciones aleatorias y conducir auditorias de avance financiero y físico sobre las bases regulares, con un personal independiente de las fases previas involucradas en la contratación y presentar reportes; e invitar a la sociedad civil a monitorear la implementación del proyecto (transparencia internacional, 2014). De igual forma , el COSO sostiene el fortalecimiento del control interno como un proceso integrado y dinámico que involucra planes, procedimientos y otras metodologías que ayuden a la consecución de los objetivos principales de una entidad a través del análisis de componentes (COSO, 2015): -

Ambiente de control, que involucra demostrar compromiso con integridad y valores éticos, supervisión de manera responsable, establecimiento de la cadena de responsabilidad y alta competencia.

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Evaluación de riesgo, que implica la definición de objetivos adecuados, identificación, análisis y evaluación de posibles riesgos de fraude, así como de los cambios significativos en la gestión durante el proceso de contrataciones.

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Actividades de control. Selecciones e implementar actividades de control idóneas para reducir las oportunidades de corrupción durante todo el proceso, apoyando en tecnologías de información como el e- procurement, así como el despliegue a través de políticas y procedimientos definidos.

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Información y comunicación; es clave dentro del control la utilización de información permanente entre los órganos de control interno y externo.

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Monitoreo de actividades, la retroalimentación dentro del circulo virtuosos de prevención es vital por lo que el desarrollo de evaluaciones del os puestos de trabajo vulnerables dentro del proceso es parte de eso, siendo importante comunicar las deficiencias que se identifican durante la evaluación para posteriormente contrarrestarlas. Como se pudo observar, los organismos de control han marcado algunas pautas para indicar buenas prácticas y reglas para prevenir irregularidades y corrupción en el proceso de contrataciones en sus distintas etapas, al ser uno de los procesos más vulnerables dentro de la administración pública.

V.

CONCLUSIONES 14

La adopción de medidas de control preventivo, sobre todo en el proceso de contratación de obras públicas, implica: modificación de normas; implementación de procedimientos estandarizados que permitan la adecuada ejecución del proceso a través de manuales, por ejemplo: el estudio de mercado; programas de capacitación al personal que afiancen el aprendizaje conjunto; estandarización de documentos; asesoramiento de especialistas en el enfoque integral del control preventivo. Las buenas prácticas y medidas propuestas por los organismos internacionales han sido aplicadas con éxito en países como Alemania o Singapur, donde se han implementado de manera progresiva y de acuerdo a la realidad cultural de cada país. En el Perú aún no se ha aplicado varios estándares internacionales y por eso sería propicio acelerar el proceso de integración, por ejemplo, comenzando por os estándares sugeridos por la OCDE, transparencia internacional, la INTOSAI y el COSO. BIBLIOGRAFIA -

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TEMAS CLAVES DEL NUEVO MARCO NORMATIVO EN MATERIA DE CONTRATACIONES DEL ESTADO RESUMEN Apropósito de la entrada en vigencia de nuevo régimen de contrastaciones del estado, el autor desarrolla las principales innovaciones y reformas que conllevan la reciente normativa. De esta forma, destaca que el nuevo régimen exija que las contrataciones de desarrollen bajo el enfoque de una gestión por resultados. Asimismo, resalta el impulso por objetivar los principios que regulan las contrataciones del estado, buscando concretizar su aplicación. Finalmente, detalla las reestructuraciones que se han dado en ciertos métodos de contrataciones del estado, buscando concretizar su aplicación. Finalmente, detalla las reestructuraciones que se han dado en ciertos métodos de contratación como son la licitación pública, la adjudicación simplificada, la comparación de precios, el catalogo electrónico de acuerdo marco, entre otros. I.

INTRODUCCION Con fecha 9 de enero del 2016, entro en vigencia la ley N° 30225, ley de contrataciones del estado (LCE), y el decreto supremo N° 350- 2015- EF, reglamento de ley de contrataciones del estado (RLCE). Es decir, salvo los mecanismos particulares de contratación estatal (regulados por normas especiales), se incorpora al ordenamiento jurídico un nuevo marco normativo que regula las contrataciones de bienes, servicios u obras que llevan a cabo las entidades del estado, con lo cual se dejó sin efecto la normativa regulada por el decreto legislativo N° 184-2008-EF. La nueva normativa incorpora un conjunto de innovaciones y reformas que implica un cambio de orientación respecto a la gestión de contrataciones de la administración pública, principalmente en cuanto al planeamiento estratégico de la contratación, la determinación de roles y funciones, los métodos de contratación, el desarrollo de la fase ejecución contractual, los mecanismos de solución de controversias y la tipificación, procesamiento y aplicación de sanciones administrativas. Considerando que en la las siguientes líneas no resulta posible desarrollar y analizar al detalle todos los temas antes señalados , mediante el presente artículo expondremos algunas reflexiones y comentarios respecto a las

principales

novedades incorporadas en la nueva normativo de contrataciones del estado. II.

CONTRATACIONES ORIENTADAS AL CUMPLIMIENTO DE RESULTADOS

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El artículo 1 de la LCE recoge en parte lo señalado en el artículo 2 del decreto legislativo N° 1017, en cuanto a la finalidad de la norma respecto a la maximización de los recursos públicos en compras estatales en las mejores condiciones de calidad y precio. No obstante, como novedad, se exige que dichas contrataciones sean planificadas, adjudicadas y ejecutadas bajo un enfoque de gestión por resultados2, modelo según el cual los funcionarios y servidores públicos se preocupan por entender las necesidades del os ciudadanos y organizan tanto los procesos operativos misionales como los de apoyo o soporte, con el fin de transformar los insumos en bienes, servicios u obras que arrojen como resultado la mayor satisfacción de los ciudadanos. Es decir, las entidades están llamadas a organizar y desarrollar sus funciones y actividades teniendo en cuenta lo que puede ser mejor para los intereses públicos y los ciudadanos. Por consiguiente, es intensión del legislador incentivar y promover que las contrataciones de bienes, servicios u obras no se programen, convoquen y ejecuten según intereses particulares o discrecionales, sino que encuentren aunadas con las metas y objetivos previstos en el marco del proceso de planeamiento estatal. En concordancia con dicha orientación, el artículo 15 de la LCE establece que los requerimientos d bienes y servicios y obras que se definan en el cuadro de necesidades, además de permitir el cumplimiento de los objetivos y actividades de la entidad, debe encontrarse vinculados al plan operativo institucional, los planes de desarrollo concertado los planes sectoriales y la política nacional del estado peruano. III.

OBJETIVIDAD DE LOS PRINCIPIOS QUE REGUALN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO Con la LCE si ha procurado realizar una reestructuración de principios , para objetivisar su aplicación a través de postulados de mayor concreción, enfocados a promover como principios base o principales la libertad de concurrencia y la competencia, retirándose de ello principios indefinidos y de la interpretación subjetiva, como el principio de moralidad, establecido en el decreto legislativo n° 1017. En la práctica, podría esperar una mayor y mejor invocación a los principios actualmente regulados, principalmente en etapas claves del procedimiento de

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La gestión por resultados es una herramienta de planificación y control de los recursos públicos, cuya implantación permite brindar a la administración publica un conjunto de metodologías y técnicas orientadas al cumplimiento de las acciones definidas en la estructura de planeamiento del estado para lograr la consistencia, coherencias y cumplimiento de objetivos y metas durante un periodo de tiempo y con determinados recursos.

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selección lo cual tiene efectos directos e indirectos en el fortalecimiento y mejora del sistema de contrataciones estatales. IV.

ESTRATEGIA DE SUPERVICION A DETERMINADAS CONTRATACIONES CONSIDERADAS EXCLUIDAS DEL EMBITO DE APLICAICON DE LA NORMATIVA DE CNOTRATACIONES DEL ESTADO Con el decreto legislativo n° 1017 se estableció- como excepción- un conjunto de contrataciones excluidas del ámbito de aplicación de la normativa de compras estatales. La razón de dicha decisión fue, básicamente, dinamizar determinadas contrataciones que, por sus características y condiciones resultaba más eficiente ejecutar de forma inmediata que a través de algún procedimiento de selección. En definitiva, la voluntad del legislador era- y sigue siendo- bastante razonable, puesto que resulta ineficiente que pequeñas compras se vean obstaculizados por el solo cumplimiento de un ritual formalista de algún tipo de procedimiento de selección. No obstante, dicha situación genero diversas situaciones problemáticas como, por ejemplo: a) Que proveedores inhabilitados o impedidos para contratar con el estado o participar en procesos de selección, brinden prestaciones a las entidades a través de contrataciones menores o iguales a 3 UIT. b) Que algunas entidades públicas abusen de la utilización de convenios de cooperación para la satisfacción de determinadas necesidades, con el objeto de desviarse de la aplicación de la normativa de contracciones del estado, simulando la inexistencia de lucro. Si bien la utilización de estos convenios pueden implicar altos costos económicos y de tiempo para las entidades que entregan sus recursos a otras con el fin de la satisfacción de una necesidad. c) Que algunas entidades dirijan a favor de una determinada empresa prestadora la contratación de servicios públicos, a pesar de la existencia de competencia en el mercado. Ante esta situación, con la LCE se han definido un conjunto de contrataciones, las cuales, si bien se encuentran excluidas del ámbito de aplicación de la ley, están sujetas a al supervisión del OSCE. A modo de ejemplo, imaginemos que una entidad contrata un servicio por un monto menor a 8 UIT- límite máximo para las contrataciones excluidas -; con la vigencia de la LCE, el proveedor está en la obligación de contar con RNP vigente y no encontrarse 18

impedido para contratar con el estado, salvo que la contratación se realice r un monto no mayor a 3UIT, caso en que no son exigibles dichas disipaciones. De incumplirse estas obligaciones, además de las responsabilidades que asuman los funcionarios y servidores de la entidad, conforme al artículo 50 de la LCE, la actuación del proveedor se encuentra tipificada como infracción administrativa y, por lo tanto, está sujeta a sanción. Finalmente, independientemente del tipo de contratación que se realiza, es importante precisar que existe una obligación superior de toda entidad de contratar bienes, servicios y obras en el marco de los objetivos y metas establecidos en sus instrumentos de gestión, cuyo impacto debería resultar satisfactoriamente para los intereses públicos para los ciudadanos. V.

REESTRUCTURACION DE LOS METODOS DE CONTRATACION Con el decreto legislativo N 1017 nos acostumbramos y familiarizamos con una organización de procesos de selección encabezada por

la licitación pública y el

concurso público, seguidos luego por la adjudicación de menor cuantía, los cuales podían estar sujetos a modalidades especiales, como la subasta inversa. En la práctica encontramos que las fases preparatorias y de selección tomaban un número importante de tiempo, y que, cuando se adjudicaba, muchas veces las presentaciones eran inoportunas, en otras, generaba desincentivos para los potenciales postores o simplemente ineficientes o escasamente estratégicas. Con la reforma, la LCE establece los siguientes métodos de contrastaron: 1. Licitación pública: se utiliza para la contratación de bienes (≥ a S/ 400 000,00) y obras (≥ a S/ 1 800 000,00). No obstante, a diferencia de la norma derogada, ahora se incluyen modalidad de licitaciones públicas, las cuales comprenden: 1.1. Modalidad clásica pos calificación: para contrataciones de bienes u obras sujetas a reglas generales, siguiendo las siguientes etapas: I) convocatoria, II) registro de participantes, III) formulación de consultas y observaciones, IV) absolución de consultas y observaciones, V) integración de bases, VI) presentación de ofertas, VII) evaluación de ofertas, VIII) Calificación de ofertas y, IX) otorgamiento de la buena pro. Según se advierte, la calificación de las capacidades económicas, legales y técnicas del contratista se realiza con posterioridad a la etapa de presentación de ofertas.

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1.2. Modalidad con precalificación: según el artículo 57 del RLCE, la entidad puede optar por convocar la licitación pública con precalificación para la ejecución de obras cuando el valor referencial de la contratación es igual o superior a veinte millones de soles (S/ 20 000 000,00) con la finalidad de preseleccionar a proveedores con calificaciones suficientes para ejecutar el contrato su oferta. Esta modalidad exige la existencia de, por lo menos, dos participantes precalificados. En tal sentido, el comité de selección debe determinar si los proveedores que presentaron solicitudes de precalificación cumplen los siguientes requisitos: a) capacidad legal. B) solvencia económica, que se pueda medir con líneas de crédito o el record crediticio, entre otros. C) relación de los principales obras ejecutadas. D) capacidad de gestión, que se refiere a infraestructura, equipos, organización, entre otros. 2. Concurso público: para contrataciones de servicio en general, consultorías en general y consultorías de obras (≥ a S/ 400 000,00.). dicho procedimiento de selección tiene dos modalidades: 2.1. concurso público para a la contratación de servicios en general: se rige por las disposiciones aplicables a la licitación pública clásica con pos calificación. 2.2. Concurso público para las contrataciones de consultorías en general y consultorías de obras: a diferencia de la licitación pública, donde la propuesta se presenta en un solo sobre cerrado – regla aplicable al concurso público para la contratación de servicios en general-, mediante esta modalidad la presentación de ofertas se realiza por escrito, rubricados, foliadas, y en dos (2) sobres cerrados, uno de los cuales contiene la oferta técnica y el otro la económica. 3. Adjudicación simplificada: mediante este procedimiento se pueden contratar bienes (< de S/400 000,00 /> de S/ 31 600,00), servicios en general (< de S/ 400 000,00 / > de S/ 31 600,00), obras l (< de S/ 1 800 000,00 / > de S/ 31 600,00), consultorías en general y consultorías de obras ( < de S/400 000,00 /> de S/ 31 600,00), La principal característica de este tipo de procedimientos de selección es que los lazos son considerablemente menores a los de la licitación y concurso público. A modo de ejemplo, el artículo 67 de RLCE señala que el plazo mínimo 20

para formular consultas y observaciones es de dos (2) días hábiles y el plazo máximo para su absolución es de dos (29 días hábiles. Asimismo, para el caso de ejecución de obras, el plazo mínimo para formularlas es de tres (3) días hábiles y el plazo máximo para su absolución es de res (39 días hábiles. Asimismo, e procedimiento se caracteriza, entre otros, porque no puede solicitarse la elevación de los cuestionamientos al pliego de absolución de consultas y observaciones. 4. Selección de consultores individuales: de acuerdo al artículo 24 de la LCE, se utiliza para la contratación de servicios de consultorías en los que no se necesitan equipos de personal ni apoyo profesional adicional, y tanto que la experiencia y las calificaciones de la persona natural que presente el servicio son los requisitos primordiales (< a S/ 100 000,00). Asimismo, conforme al artículo 71 del RLCE, dicho procedimiento de selección contempla las siguientes etapas: I) convocatoria, II) registro de participantes, III) recepción de expresiones de interés y selección, IV) calificación y evaluación y V) otorgamiento de la buena pro. Lo interesante en este procedimiento de selección es que el comita de selección evalúa a los postores calificados asignando puntajes conforme a los siguientes factores: I) experiencia en la especialidad: sesenta (60) puntos; II) entrevista: diez (10) puntos; y III) calificaciones: treinta (30) puntos. Según se advierte, dicha contratación guarda similitud con los procesos de selección de personal tradicional, excluyendo la etapa de evaluación psicológica. 5. Comparación de precios: conforme al artículo de 28 de la LCE, dicho método puede utilizarse para la contracción de disponibilidad inmediata, distintos a las consultorías, que no sean fabricados o prestados siguiendo las especificaciones o indicaciones del contratante, siempre que sean fáciles de obtener o que tengan un estándar establecido en el mercado (< de S/40 000,00/>de S/ 31 600,00). Según este método el órgano encargado de las contrataciones debe solicitar y obtener, de forma física o electrónica, un mínimo de tres (3) cotizaciones que cumplan con lo previsto en la solicitud de cotización, en las que deben acompañarse con declaraciones juradas de los proveedores de no menor precio, debiendo verificar previamente que el proveedor cuente con inscripción vigente en el RNP. 6. Subasta inversa electrónica: según el artículo 78 del RLCE, mediante subasta inversa electrónica se contratan bienes y servicios comunes. El postor ganador 21

es aquel que oferte el menor precio por los bienes y/o servicios objeto de dicha subasta inversa electrónica y el procedimiento corresponde a través del SEACE (< a S/31 600,00). 7. Catalogo electrónico del acuerdo macro: es aquel mediante el cual se realiza la contratación sim mediar procedimientos de selección, siempre y cuando los bienes y/o servicios en general que formen parte de los mismos sean de montos iguales o inferiores a ocho (8) UIT vigentes al momento de la transacción. El acceso de los catálogos electrónicos de cuerdo marco se realiza en forma electrónica a través del SEACE. 8. Contratación directa: contratación mediante la cual se exonera el desarrollo del procedimiento de selección. De la revisión de estos métodos de contratación se puede advertir el esfuerzo del legislador por organizar los procesos de selección considerados complejos y flexibilizar y dinamizar aquellos procedimientos con objetos sencillos o estandarizados por el propio mercado. VI.

MEJORA DE LOS MECANISMOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Como regla general, la participación del OSCE en el desarrollo de procedimientos arbitrales es residual, por lo tanto, las entidades profesionalizadas en dicha materia son los llamados a resolver las controversias que se generan durante la fase contractual de los procesos de compra. No obstante, se ha desarrollado un conjunto de exigencias técnicas y éticas con el objeto de garantizar la mayor imparcialidad y objetividad en la resolución de los conflictos. Asimismo, se introduce la institución de la junta de solución de disputas, la cual permite que obras de gran envergadura no se vean afectadas por las controversias que se puedan generar durante el desarrollo de la misma y, además, representa un mecanismo ágil de solución de disputas en favor de las partes contratantes.

VII.

REGIME DE INFRACIONES Y SANCIONES Con la vigencia de la LCE se mejora la tipificación de as infracciones administrativas en materia de contrataciones del estado, haciendo precisiones que permiten brindar mayor seguridad jurídica a los administrados.

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Asimismo, además de la sanción de inhabilitación (temporal o definitiva) se incorpora la sanción de multa con el objeto de brindar proporcionalidad y razonabilidad medida administrativa a quienes cometen infracciones consideradas de baja gravedad. VIII.

CONCLUSIONES Del o expuesto, podemos concluir lo siguiente: a) Si bien todo cambio normativo genera interrogantes e incertidumbres, también ofrece muchas oportunidades para la mejora y eficiencia de la materia regulada. b) La LCE ha sido – tomen conciencia de las necesidades que se busca atender con las compras que realiza el estado. c) o desarrollada con la intención de promover el cumplimiento de metas y objetivos a través de contrataciones e las mejores condiciones de oportunidad, calidad y precio. d) Independientemente del marco normativo no puede dejar de reconocerse que el éxito o fracaso de la norma corresponderá, en gran parte, a quienes interactúan con ella y aplican. En tal sentido, es importante que los funcionarios y servidoresincluyendo a los proveedores y contratistas.

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EL ENFOQUE DE LA NUEVA NORMATIVA EN METRI DE CONTRATACIONES ESTATAL ¿Un nuevo horizonte o más de lo mismo? A propósito de la nueva ley N° 30225 y su reglamento RESUMEN La normativa en materia de contratación estatal está enfocada en un nuevo sistema de gestión basada en resultados. Para el autor este cambio importa no solo un tema de forma, sino, principalmente, uno de fondo donde todos los funcionarios y servidores públicos se comprometan a realizar una transformación transversal de los diversos sistemas administrativos bajo los parámetros de una efectiva cultura ética. Para ello se resalta, entre otros mecanismos, la tarea que tiene cada entidad pública en elaborar y cumplir en sus fines programáticos, y en la interpretación correcta de los principios que inspiran la nueva ley de contrataciones. I.

INTRODUCCION En los países latinoamericanos se da una figura repetitiva y lamentablemente creciente que es adjudicada y en muchos casos “no es gratuita”, a los gobiernos de turno; puesto que l población no puede tolerar más la ineficiencia, ineficacia o el empleo deshonesto de los erarios públicos, porque dichas acciones no solo se perciben, sino que además los resultados conviven a menudo entre nosotros. Cada sol que le es entregado a los diferentes estamentos del gobierno nacional es sumamente esencial , como lo es el agua para los seres humanos ; por ello la necesidad hoy en día es que el recurso público no solo sea gastado, sino que , además, dicha inversión incida de forma positiva en la sociedad, es decir, alcance una finalidad pública. Sin embrago, dichas externalidades negativas, desde el punto de vista del análisis económico del derecho, mellan o repercuten en la imagen de las entidades públicas, decreciendo la imagen del estado, a lo que los sociólogos denominan “carencia de institucionalidad”. Una realidad que se escucha a gritos. En esa necesidad de cambiar la retrospectiva en comentario, el estado peruano ha implementado de un tiempo a esta arte diversos mecanismos que permitan cumplir sus funciones reales, tangibles y profundas que posibiliten dar coherencia a las 24

diversas acciones de modernización y reforma, que permita apuntar a un gestión pública orientada a resultados, en beneficio de la sociedad. Pero también es muy cierto- y así consideramos particularmente que esto no se trata de un tema de forma, sino de fondo- que aquellos que toman estas decisiones de reforma tiene consideraciones distintas, por lo menos en estos últimos años, como si los verdaderos cambios comenzaran y culminaran por impulsar cambios normativos, “mejorar” procedimientos administrativos o implementar de alguna manera con “tecnología” ciertos sistemas administrativos, para decir que se están aplicando de manera afectiva las nuevas TIC en el estado, y ello no es así. Hay que dar pasos sustentables en el tiempo, articulados con los diversos sistemas administrativos. II.

LA FINALIDAD DE LA LEY N° 30225 En efecto, si hacemos una comparación en cuanto a la finalidad del decreto legislativo N° 1017 y la “nueva” ley de contrataciones del estado- ley N° 302253 vemos que lo que busca la primera es maximizar el valor del dinero del contribuyente para que las contrataciones realizadas por las entidades del sector público se efectúen de manera oportuna y bajo las mejores condiciones de calidad de precio, ello en el marco de un conjunto de principios. La segunda normativa en mención tiene como objeto los mismos elementos descritos, pero le añade dos conceptos a analizar: la gestión por resultados y la repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos. Por tanto, ley 30225 enrumba a nuevos horizontes , buscando alejarse de la figura de una administración publica ciento por ciento formalista, burocrática, dedicándose a obtener resultados ostensibles sobre la base de dinamizar las decisiones administrativas que signifiquen una mejora palpable para la sociedad ello en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2 del numeral 1 de la constitución política del Perú y sin Perjuicio de alcanzar objetivos basados en la sostenibilidad ambiental y le desarrollo social. L ley n° 30225 y su reglamento afianza de manera transversal los demás sistemas administrativos vinculados a este instrumento de gestión y trata de ser congruente con las políticas de transparencia, modernización y simplificación de las contrataciones públicas.

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Que entro en vigencia el 9 de enero de 2016 junto a su reglamento, aprobado mediante decreto supremo N°350.2015-EF.

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Y ese recambio no podría articularse si solo se activarse la maquinaria estatal, el dinamismo del sector privado será trascendental. Toda vez que si se requiere fomentar la economía nacional, solo será posible si se logra modificar las condiciones generales del ámbito privado, ¿cómo?: generando objetivos comunes; es decir, incentivando al sector privado a alcanzar la finalidad publica, haciéndolo parte, involucrándolo, donde ambos sectores, lejos del os intereses particulares que ellos manejen dentro de sus propios ámbitos, encuentren coincidencias que repercuten positivamente en procura de lograr el bienestar general. III.

EL CAMBIO NO SOLO SE DEBBERA REALIZAR “EN CASA” Hay un dicho que reza así: “después de la batalla, todos son generales”, y ello en muchas acciones calza con los hallazgos que realizan los miembros integrantes del sistema nacional de control, aunque no hay que generalizar, pero siempre postulan que pudieron haber “mejores salidas, decisiones o alternativas” – en caso en concreto, en el que el operador de compras toma una decisión de gestión porque la normativa jurídica no ha podido enmarcarse en todos los extremos facticos-. Dichas decisiones, por tanto, son determinantes y necesarias dentro de un espacio y tiempo que ubica la propia casuística, y dichos fallos tiene que ver valorados sobre la base de referidas circunstancias, más aun por el nuevo enfoque que propone la nueva ley de contrataciones del estado. Pero si con el D.Leg. N° 1017 el fundamento era que estaban rodeado de “una cadena de formalismos “que tenía que cumplirse a cabalidad; ajo la nueva ley de contrataciones del estado- ley N° 30225, lo que busca es “promover” que las decisiones que tomen los sujetos intervinientes en los procesos de contrataciones sean valorados bajo un enfoque de gestión de resultados. Y sobre la base de este enfoque tendrán que realizar su auditoria de cumplimiento los miembros del sistema de control. Es por ello que la labor de los especialistas en compras públicas es sensibilizar, reorientar, transformar la visión de los diversos stakeholders, agentes interesados, en el proceso de contratación. Lo que sugiere como finalidad de la normativa de análisis es que las entidades públicas puedan realizar sus compras de bienes, servicios u obras para poder lograr sus metas programadas y obtener el impacto social esperado sin que el cumplimiento estricto de formalidades, procedimientos o plazos sea el “obstáculo” para no poder concretarlas.

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Y con ello- queremos ser enfáticos en esta afirmación- no se está liberando al operador de compras, sino que, lejos de esa interpretación simple que se podría dar, más bien se le otorga mayor responsabilidad administrativa, puesto que el margen de control a sus acciones discrecionales, operativas o de gestión reposara en los principios rectores de la nueva ley de contrataciones del estado, además que dichas acciones deberán tener el impacto debido o esperado. La problemática de medir una gestión por resultados , sea desde el ámbito público o privado, en muchos casos es el del encargo de funciones, puesto que el delegante le asigna recursos u obligaciones, ya sea para que genere su propia capacidad de gasto o cumpla con ciertas actividades a cargo del delegatario, mas no tiene la menor idea de cómo lo está haciendo y peor aún no le genera incentivos con el fin de que pueda cumplir sus actividades , metas de su plan operativo institucional (POI), así como definir quiénes son sus responsables para obtener los resultados esperados. Pero este no es el único instrumento de gestión que habría que tomar en consideración, toda vez que el cambio es articulado básicamente con otros instrumentos de gestión, como lo son el presupuesto institucional de apertura (PIA) el plan anual de contrataciones (PAC). En ese sentido, consideramos que el desafío que debe afrontar esta nueva ley de contrataciones del estado es costoso, y tiene que hacerse con mucha paciencia porque es mejor hacer ahora que quedarse con los brazos cruzados esperando que ocurran los cambios sus arriesgarse ni siquiera a intentarlo. Eso es bueno, pero se requiere algo más. En ese sentido , es recomendable que cada entidad pública realice un alineamiento constructivo de sus propios fines programáticos que cumpla sus actividades que han sido establecidas en su manual de organización y funciones (MOF), diseñado para ello diversos elementos de aprendizaje que permitan mejorar de manera transversal o diverso sistemas administrativos que se entrelazan a la ley de contrataciones del estado con el fin de recabar la mayor cantidad de información posible, de tal manera que se pueda reconocer con incentivos adecuados de la gestión por resultados del os operadores interesados en las copras públicas. Por tanto, consideramos que costara tiempo aplicar el enfoque de gestión por resultados en la ley de contrataciones debido a que deben construirse mecanismos de aprendizaje para mejorar los sistemas administrativos que por años han sido trabajados de manera consuetudinaria, en muchos casos con salidas no adecuadas, 27

poco técnicas, amparándose en que no existía un marco jurídico que oriente o guie a tomar decisiones de una u otra manera, es por ello que no estamos ante un cambio del todo ajeno en el procedimiento de contrataciones, prácticamente se le está dando un respaldo normativo al deber ser. Asimismo, este enfoque de gestión por resultados debiera estar acompañado o implementado con mecanismos racionales que coadyuven a su fortalecimiento, utilizando la mayor cantidad de información posible para que de esa forma pueda establecerse un marco de incentivos adecuados. En la aplicación de este enfoque, quienes asumirán las externalidades de esta reforma serán los operadores logísticos, pero consideramos que valdrá la pena. La normativa es bien intencionada, que pudo a no ser mejor es cuestión de gustos o de poder debatirlo, pero recordemos que todo cambio normativo es perfectible y que debemos colaborar para que se concrete, es un deber y una obligación como parte del sistema, porque es mejor hacer esta reforma que continuar esperando que los hechos sucedan quedándonos en la inercia. Y es que consideramos que este enfoque de gestión por resultados no trascenderá sin incentivos, sin información que permita determinar los responsables en los distintos niveles de gobiernos, y menos sin seguimiento y evaluación permanente. Debemos entender que esto implica un cambio cultural que no es imposible, pero requiere capacitar a los cuadros del sector público. IV.

LA

IMPORTANCIA

DE

LOS

PRINCIPIOS

EN

LA

NUAVA

LEY

DE

CONTRATACIONES DEL ESTADO Ahora bien, los principios, de manera genérica, se entienden como normas fundamentales de cualquier sistema operativo, origen de donde surgen de modo permanente y constante las normas jurídicas. Es con esta nueva ley N° 30225 que los principios descritos en esta normativa cobran mayor fuerza e importancia, por el nuevo enfoque basado en la gestión por resultados, donde las decisiones que tome el operador de compras reposan en muchas ocasiones en la aplicación adecuada de los principios, por ello la necesidad de saber cuál es su finalidad, como emplearlas y cuál es su función. En el artículo 2 de la ley N° 30225 se precisa: “las contrataciones del estado se desarrollan con fundamento en los siguientes principios. Estos principios sirven de criterio interpretativo e integrados para la aplicación de la presente ley y su

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reglamento, y como para metros para la actuación de quienes intervengan en dichas contrataciones”. Cuando la normativa de contrataciones hace referencia al os principios sean dispuesto dos diferentes funciones: la función interpretativa y a la función integradora. 1. la función interpretativa. Esta función servirá para comprender las formas jurídicas a la luz del ordenamiento al que pertenecen, de manera sistemática, cuando el enunciado de la norma jurídica se muestre oscuro, ambiguo e inclusive contradictorio. De esta, manera, los principios tendrán mal misión de hacer entender las normas dentro de un ordenamiento jurídico. 2. La función integradora. Esta función es la encargada de llenar los vacíos o laguna de las propias normas jurídicas, y en ese orden de ideas es que los principios se convierten en una necesaria fuente principal y subsidiaria. Esta función se funda en la generalidad de las normas y que no existe siempre norma jurídica expresa para cada caso en concreto. Es por ello que muchas veces el operados de la norma pueda encontrar lagunas toda vez que el legislara no pudo haber previsto al detalle todo los hechos, aristas o situaciones que se puedan dar dentro de un terminado contexto social y jurídico. En ese sentido, referida función opera con el fin de colmar esos vacíos que la normativa jurídica deja a discreción, por lo que se debe acudir a los principios que son fuentes de todo ordenamiento jurídico V.

LA LEY DE PONDERACION DE LOS PRICIPIOS Nadie podría negar que la ponderación del os principios es objeto de variadas discusiones teóricas y prácticas. En efecto, hay quienes precisan que se funda en la subjetividad del sujeto decisor, que no existen un orden jerárquico entre uno u otro principio o que no exista una seguridad jurídica, toda vez que sería imposible predecir un resultado. Sin embargo, somos de la postura de que no es del todo cierto afirmar que la ponderación no garantiza una perfecta objetividad. Si bien la “perfecta objetividad” es quizá un ideal quimérico, ello no impide que pretendamos quererla alcanzar. En ese sentido, la ponderación es un procedimiento basado en un razonamiento lógicofilosófico- jurídico, y sus resultados deben reposar en el mayor grado posible de racionalidad. 29

1. Frenos y parámetros al uso de los principios La ley de proporcionalidad con sus tres su principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad ayudaran a que el operador de la norma de contrataciones tome una decisión en cada caso en concreto. En ese sentido, consideramos que es posible extrapolar dicho test de ponderación para la aplicación de conflictos jurídicos no solo a nivel constituciones sino también en la rama administrativa, como en la nueva ley de contrataciones del estado: 

El juicio de adecuación: a través de la adecuación, el hacho de acoger un principio u otro solo será admisible si sirve para proteger a otro principio, es decir, el mejor punto de conveniencia, desde el punto de vista normativo, deberá ser el más adecuado y legítimo, para que de esta manera no nos alejemos de la finalidad que persigue la norma.



El juicio de necesidad: lo que se pretende es elegir la mejor decisión de las diversas posibilidades que en un determinado momento puedan existir, que el “sacrificio jurídico” sea el menos lesivo además de ser absolutamente necesaria para satisfacer el interés del público.



El juicio de proporcionalidad: también conocido como la “fórmula del peso” por Robert Alex, precisa que cuando se presenta un escenario que no puede ser resuelto por reglas establecidas, los argumentos en disputa deben ponderarse para establecer una prioridad entre ellos. Es decir, se determina el grado de no satisfacción de uno del os principios, la importancia de la satisfacción del otro si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la restricción del primero.

VI.

CONCLUSION La nueva normativa de contrataciones del estado promueve un nuevo enfoque, el de gestión por resultados, por esta razón, es imprescindible emplear una estrategia diferente a la que se han venido empleando. Quienes pretenden oponerse a ello simplemente está ocurriendo en todo el mundo, no es una simple tendencia o moda, es una necesidad. Esta es una estrategia donde el cambio de fondo sucede porque los funcionarios y/o servidores públicos creen en él, están convencidos de que se gestione, a buscar el resultado y no esperar que este se genere, que su actuación sea voluntaria y no por mero decreto o imposición normativa, dejando de lado la escuela burocrática, donde predomina y es válido decir que se “premia” una gestión cuando se cumplen 30

estrictamente los procedimientos rígidos, a diferencia del enfoque bajo resultado, donde el éxito reposa en toda la organización, puesto que exige una libertad para gerencia, donde su constante sea mejorar su desempeño. Esta estrategia que comentamos se sostiene en una transformación transversal d los diversos sistemas administrativos y la construcción hacia una cultura de ética que debe ser mínimo no negociable en la conducta y la toma de decisiones de cualquier servidor público; generando instituciones públicas innovadoras, eficientes, transparentes flexibles bajo el nuevo enfoque que promueve la ley de contracciones del estado. Estas líneas concluyentes no son discursivas o retoricas, quien escribe está convencido de que la nueva ley de contrataciones del estado no es más de lo mismo, es un cambio bien intencionado que llama a sus agentes interesados en los procesos de contratación a trabajar en la misma directriz.

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LA SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS EN LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y SU REGLAMENTO RESUMEN El autor centra su análisis en la solución de controversias en el marco de las contrataciones del estado. De esta forma, nos presenta los distintos recursos impugnatorios que pueden plantearse para resolver una controversia en un procedimiento de contratación, haciendo especial énfasis en los alcances del recurso de apelación, el cual ha sido redimensionado tanto por la nueva ley como por el reglamento de la materia. I.

INTRODUCCION En estos dos últimos años hemos podido constatar que las contrataciones del estado en el Perú realizan un esfuerzo constante hacia el fortalecimiento y modernización de sus disposiciones legales. Es así que, con el objetivo de establecer normas orientadas a maximizar el valor de los recursos públicos, inicialmente el 11 de julio de 2014 se emitió la ley N° 350- 2015- EF, a través del cual se aprueban el reglamento de la ley N° 30225, ley de contrataciones del estado. Asimismo, el reglamento tiene por objeto establecer, de forma complementaria a lo previsto en la ley N°30225, las disposiciones y lineamientos que debe observar las entidades del sector público en los procesos de contrataciones de bienes, servicios, consultorías y obras. Además, con relación a la segunda y a la octava disposición complementaria final de la ley N° 30225, la presente norma entro en vigencia a los 30 días calendario contados a partir de la publicación de su reglamento. En este sentido, respecto al a vigencia del reciente reglamento, es importante precisar que en su artículo 2 el decreto supremo N° 350-2015EF establece que su vigencia se dio a los treinta (30) días calendario contados a partir de la publicación en el diario el peruano. En consecuencia, las normas anteriormente señaladas entraron en vigencia a partir del día 9 de enero de 2016. En esa línea, señalaremos algunos cambios importantes que se han establecido tanto en la nueva ley de contrataciones del estado como en su reglamento; en tal sentido, realizaremos algunos alcances teóricos con relación a la solución de controversias en el marco de las contrataciones del estado, esto es, los recursos impugnatorios a través del recurso de apelación. Pues bien, comprendemos que los recursos administrativos son actos del administrado mediante los cuales este solicita al apropia administración la evocación de un

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acto suyo sobre la base de un título jurídico especifico, pues la finalidad de esto recurso es la impugnación de un acto administrativo anterior que se considera contrario a derecho. II.

TEORIA DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL DERECHO ADMINISRATIVO Al tratar los derechos de orden administrativo de que disfrutan los particulares señalamos como una categoría de ellos los derechos de los administrados a la legalidad del os actos de la administración, es decir, pensamos que los administrados tiene el poder de exigir a la administración que se sujete en su funcionamiento a las normas legales establecidas al efecto y que, en consecuencia, los actos que realice se verifiquen por los órganos competentes, de acuerdo con las formalidades legales, por los motivos que fijen las leyes, con el contenido, que esas señales y persiguiendo el fin que las mismas indiquen. Esto quiere decir, el derecho a legalidad se descompone en una serie de derechos, como son los derechos al competencia, el derecho a la forma, el derecho al motivo, el derecho al objeto, y el desarrollo al fin prescrito por la ley. En el mismo orden de ideas podemos decir que le mencionar los medios impugnatorios en el decreto administrativo hacemos referencia a los recursos admirativos en un sentido amplio serían los remedios de protección del individuo para impugnar los actos – lato sensuy hechos administrativos que lo afecten y defender sus derechos frente al administración. Asimismo, los recursos administrativos deben su existencia al “… lógico ofrecimiento a los administrados de posibles defensivas ante eventuales violaciones de sus derechos o atentados a sus intereses por parte de la administración. La administración tiene también la ocasión así de revisar las conductas, rectificando las desviaciones en que pueda haber incurrido frente a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico o simplemente, sin que haya producido ilegalidad, adoptando una nueva decisión más razonable (…)”. En ese sentido, el recurso es toda impugnación- en término – de un acto o reglamento administrativo que se rige a obtener del órgano emisor del acto, del superior jerárquico u órgano que ejerce el control de tutela la renovación, modificación o saneamiento del acto impugnado. Lo esencial del curso administrativo consiste en que se trata de un acto de impugnación de un acto o reglamento administrativo anterior, que da lugar a un nuevo procedimiento que posee carácter administrativo, desde el punto de vista material. Esto es así porque su resolución se canaliza a través de la emisión de un nuevo acto que traduce la función administrativa por parte de un órgano del estado. Además, la vía administrativa previa de recurso es admisible en nuestro derecho siempre que obedezca a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionales y que no supongan un

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obstáculo carente de razonabilidad respecto de los fines que lícitamente pueden perseguir el legislador. En cuanto a la naturaleza de los recursos administrativos, se trata esencialmente de una declaración de voluntad del particular que produce efectos jurídicos respecto de la administración uy las demás personas legitimadas en el procedimiento. Es evidente que el recurso administrativo es un acto jurídico y no un derecho, entonces no debe confundirse en derecho de recurrir que es emanación conjunta del derecho de peticionar las autoridades y de la garantía de la defensa trasladada al plano administrativo, con su manifestación concretada en el acto por el cual se recurre. Este último es el recurso, siendo su verdadera naturaleza la de un acto de derecho público. Ahora bien, en el derecho administrativo peruano “(…) el procedimiento seguido para sustanciar y decidir la controversia iniciada por la interposición de cualquier recurso administrativo corresponde a la naturaleza de los procedimientos de evaluación previa, por cuanto siempre debe abrirse un debate para analizar detenidamente los extremos del contradictorio y resolverse conforme a derecho. Esa evaluación previa demanda la existencia de pruebas, actuación, análisis y decisión dentro de un cauce de sustanciación que denominamos procedimiento recursal (…)”. Por ello es preciso mencionar que la ley N°27444, ley del procedimiento administrativo general, respecto a por recurso administrativos, no son dice: “articulo 206. Facultad de contradicción -

206.1 conforme a lo señalado en el artículo 109 frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa señalados en el artículo siguiente

-

206.2 solo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y lo actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. La contradicción a los restantes actos de tramite deberá alegarse por los interesados para su consideración en el acto que ponga fin al procedimiento y pondrán impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo.

-

206.3 no cabe la impugnación de actos que sean reproducción de otros anteriores que hayan quedado firmes, ni la del os confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.

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Artículo 207- recursos administrativos -

207.1 los recursos administrativos son a) recursos de consideración b) Recurso de apelación c) Recurso de revisión

-

207.2. el termino para mal imposición de los recursos es de quince (15) días perentorios, y deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días.

No obstante, en el presente comentario trataremos el recurso de apelación aplicado al ámbito de las contrataciones del estado, que a continuación pasamos a analizar a propósito de la nueva ley y su reglamento. Previamente al tema que trataremos en el transcurso del presente artículo es importante señalar algunos aspectos importantes en relación con la nueva ley de contrataciones del estado. Con se ha mencionado inicialmente, el 11 de julio del 2014 se emitió la ley N° 30225, la nueva ley de contrataciones del estado, donde uno del os cambios significativos esta referidos a los métodos de contratación. Pues bien la anterior ley de contratación del estado el decreto legislativo N° 1017 en su capítulo II, “ del os procesos de selección”, señalaba en su artículo 15 respecto al os mecanismos de contratación: los proceso de selección son : licitación pública, concurso público, adjudicación directa y adjudicación de menor cuantía, los cuales se podría realizar de manera corporativa o sujeto al as modalidades de selección de subasta inversa o convenio marco, de acurdo a lo que define n el reglamento. No obstante con la ley N°30225 , la nueva ley de contrataciones del estado, en su capítulo 3, métodos de contratación, en su artículo 21, respecto al os procedimientos de selección una entidad puede contratar por medio de licitaciones públicas, concurso público, adjudicación simplificada, selección de consultores individuales, comparación de precios, subasta inversa electrónica, contratación directa y los demás procedimientos de selección de alcance general que contemple el reglamento, los que deben respetar los principios que rige en las contrataciones y los tratados o compromisos internacionales que incluyan disposiciones sobre contratación pública. Las disposiciones aplicables al os procedimientos de selección son previstas en el reglamento. Pues, tal como se observa, ahora a la licitación pública, al concurso público y la subasta inversa se adicionan nuevos procedimientos: adjudicación simplificada (bienes, servicios en general y obras), selección de consultores individuales, de comparación de precios (bienes y

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servicios en general, de disponibilidad inmediata fácil de obtener y se comercialicen bajo oferta estándar) y contrataciones directas. III.

LOS MEDIO IMPUGNATORIO EN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO 1. En el marco de la ley N°30225, nueva ley de contrataciones del estado. Previamente podemos señalar que os recursos administrativos son considerados no la impugnación e un acto administrativo ante un órgano de este carácter. Así mismo, podemos agregar que los recursos administrativos son actos del administrado mediante los cuales este pide a la propia administración la revocación o la reforma de un acto suyo o de una disposición de carácter general de rengo inferior a la ley, con base en un título jurídico especifico. En el ámbito de las contrataciones del estado el recurso de apelación es la impugnación a un acto de adjudicación de una licitación pública, es un remedio procesal por el cual el legitimado impugna razonablemente el acto administrativo de selección de una oferta o propuesta de un concurso publico Por otro lado el decreto legislativo N° 1017 (en adelante como la derogada ley), en su artículo 55 no decía que en los recursos impugnativos se resolverán las discrepancias que surjan entre la entidad y los participantes o postores en un proceso de selección, pues solamente podrán dar lugar interposición de recurso de apelación, así mismo mediante el recurso de apelación se pueden impugnar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes dela celebración del contrato. Precisaba el citado artículo 53 que por esta vía no se pueden impugnar las bases ni su integración, así como tampoco las resoluciones o acuerdos que aprueben las exoneraciones, pues sobre todo el último párrafo y acuerdo de sala plena N° 002-2012 del 5 de julio del 2012 preciso que el recurso de apelación de los actos derivados del proceso de selección hasta antes de la suscripción del contrato pretende resolver el conflicto que surge entre los participantes de un proceso de selección y el que si bien interviene la entidad, por ser al que emite los actos impugnados, lo cierto es que se promueve a instancias de los participantes para defender sus propios intereses. E resultado del recurso afectaría directamente a los participantes involucrados sea el postor que obtuvo la adjudicación de la buena pro o sea el impúgnate.

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De otro lado, el 11 de julio del 2014, con la emisión de la ley N 30225 (en adelante , nueva ley), en su artículo 41 respecto a la solución de controversias atreves e los recursos impugnativos se pueden observar ciertos cambios en relación a la derogada ley , pues el mencionado artículo 41 señala ahora que las discrepancias que surjan entre la entidad y oarticpntes o postores en un procedimiento de selección, y las surjan e los procedimientos para implantar o mantener catálogos electrónicos de acuerdo marco, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo de procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato conforme a lo que establezca el reglamento. Asimismo, no se pueden impugnar las contrataciones directas y actuaciones que establezca el reglamento. 2. Enmarco del decreto supremo n° 350-2015-ef, reglamento de la nueva ley. Después de analizar los principales cambios en relación con la solución de controversia son la nueva ley, abordaremos los medio impugnatorios en el nuevo reglamento de contrataciones del estado. De un lado el decreto supremo N° 1842008-ef, reglamento de decreto legislativo N° 1017(en adelante el derogado reglamento) en sea artículo N°104 en relación con el recurso de apelación señalaba que a traes de este se impugnaban los actos dictados durante el desarrollo del proceso de selección, desde la convocatoria hasta aquellos emitido antes del s celebración del contrato. De otro lado el 10 de diciembre de 2015 se expidió el decreto supremo N° 350205-ef, reglamento de la ley N|30225 donde se puede observar cambios importantes a la solución de las controversias. El artículo 95 del nuevo reglamento, con relación a la competencia señala que en los procedimientos de selección valor estimado o referencial sea igual o menor a sesenta y cinco (65) UIT, el recurso de apelación se presenta ante la entidad convocante y es conocido y resuelto por su titular, pero cuando el valor estimado o referencia del procedimiento de selección sea mayor a dicho monto se trabaja de procedimiento para implementar o mantener catálogos electrónicos de acuerdo al marco, el recurso de apelación se presenta ante y es resuelto por el tribunal. Ahora bien, el nuevo reglamento se han suprimido el artículo relativo a los actos impugnables ( artículo 105 del derogado reglamento) y se han mantenido los 37

actos no impugnables, que se regulaban en el artículo 106 del derogado reglamento y actualmente es regulado en el artículo 96 del nuevo reglamento el cual señala: Articulo 96 actos no impugnables 1. Las actuaciones materiales relativas a la programación de los procedimientos de selección en el SEACE. 2. Las actuaciones preparatorias en la entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección. 3. Los documentos de procedimiento de selección y/o su integración 4. Las actuaciones materiales referidas al registro de participantes 5. Las contrataciones directas. Igualmente el artículo 97 de nuestro reglamento referido al plazo de interposición, señala que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro del os 8 días hábiles siguiente de haber notificado el otorgamiento de la buena pro. Además en el caso de adjudicación simplificada, selecciones de consultores individuales y comparación de precios, la apelación se presenta dentro de los 5 días hábiles siguiente de haber notificado el otorgamiento de la buena pro. También en el caso de subasta inversa electrónica, el plazo para interposición de los recursos es de 5 días hábiles salvo que su valor estimado corresponda al de una licitación pública o concurso público, en cuyo caso es de 8 días hábiles. La apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro contra la declaración de nulidad cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento debe interponerse dentro de 8 días hábiles de haberse tomado conocimiento. En caso de adjudicación simplificada, selección de consultores individuales y comparación de recios es de 5 días hábiles como también el de subasta inversa electrónica salvo que su valor estimado corresponda al de una licitación pública o concurso público entonces será de 8 días hábiles. Asimismo los plazos indicados resultan aplicables a todo recurso de apelación, sea que se interponga ante la entidad o ante el tribunal según corresponda. En cuanto a los requisitos de la admisibilidad, el artículo 99 del nuevo reglamento nos dice: Articulo 99 requisitos de admisibilidad. El recurso de apelación debe cumplir con los siguientes requisitos.

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1. Presentado ante la unidad de trámite documentaria de la entidad o mesa de parte del tribunal, según corresponda el recurso de apelación dirigida puede ser presentado en las oficinas descentradas del OSCE y luego serán derivadas a mesa de parte del tribunal al día siguiente de su recepción. 2. Identificación del impúgnate, consignar su nombre número de DNI, o denominación o razón social en caso de tenga representante se acompañe el documente que acredite tal representación, tratándose de consorcios o el representante común. 3. Identificar la nomenclatura del procedimiento de selección del cual deriva el recurso 4. El petitorio, que corresponde la determinación clara y concreta del o que solicita y su fundamento 5. Las pruebas instrumentales pertinentes 6. La garantía por interposición del recurso 7. Copia simple de la promesa formal de consorcio cuando corresponda 8. Firma del impúgnate o de su representante, si es consorcio la firma del representante común señalado como tal. 9. Copias simples del escrito y sus recaudos para otra parte, si la hubiera. 10. Autorización de abogado Articulo 100 trámites de admisibilidad 1. Análisis referido a la conformidad de los requisitos de admisibilidad se realiza en un solo acto al momento de la presentación del recurso de apelación por la unidad de tramita documentario de la entidad, por la mesa de partes del tribunal. La mesa de partes del tribunal y las oficinas desconcentradas del OSCE notifican en el acto de recepción las observaciones y el plazo de subsanación que deben ser publicadas en el SEACE. 2. Requisitos de admisibilidad indicados en el inciso 3 y 8 del artículo precedente deben ser obligatorios en el primer escrito que se presente de lo contrario es rechazado por la unidad de tramite documentario de la entidad, mesa de parte del tribunal o a oficinas del OSCE 3. La omisión del os requisitos señalados en los inicios 2,4,5,6,7,9 y 10 del artículo precedente deben ser subsanados por el apelante dentro de 2 días hábiles como máximo Articulo 101 improcedencias del recurso 1. La entidad o el tribunal, según corresponda carezca de competencia para resolverlo 2. Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables 3. Sea interpuesto fuera de plazo 39

4. El que suscribe el recurso no sea el impúgnate o su representante 5. El impugnante se encuentra impedido para participar en lo procedimientos de selección de contrataciones con el estado, conforme al artículo 11 de la ley 6. El impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles 7. El impugnante careza de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento 8. Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro. 9. No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo Articulo 102 garantías por la interposición De conformidad con el artículo 41 de la ley debe otorgarse a favor de la entidad o del OSCE según corresponda o equivalente al 3% del valor estimado del procedimiento de selección impugnado .en ningún caso es mayo a 200 UIT vigentes al interponerse al recurso.

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MEDIDAS PREVENTIVAS ADECUADAS AL PROCESO DE CONTRATACIONES DE OBRAS PUBLICAS RESUMEN El presente artículo es extracto de una investigación que identifica los factores que inciden en el control preventivo para las contrataciones de obras en los gobiernos regionales. El análisis del contexto y las comparaciones de medidas en países como Alemania, Singapur, Chile y Costa Rica permiten proponer medidas que mejoren la prevención en el proceso de contrataciones de obras públicas del Perú. Adicionalmente, la opinión de los expertos (funcionarios con una experiencia mínima de diez años en cargos administrativos públicos relacionados a contratación de obras públicas, auditoria, control gubernamental y participación en comisiones anticorrupción) permite identificar algunas propuestas adicionales aplicables para reducir las oportunidades de corrupción. Como menciona Klitgaard (1998) en sus estudios, el individuo puede actuar de manera corrupta a través de la combinación de tres variables: monopolio, discrecionalidad y rendición de cuentas; en la siguiente formula: C=M+D-R Un sistema monopólico fomenta decisiones discrecionales de los funcionarios y, de no existir rendiciones de cuentas, habrá una clara tendencia al incremento de la corrupción. MEDIDAS PREVENTIVAS Considerando el benchmarking, expuesto en la edición anterior, se explican a continuación las principales medidas preventivas que podrían tener un mayor efecto en la lucha contra la corrupción en el corto y mediano plazo. Para un mejor rendimiento se han distribuido las medidas en 4 grupos, cada uno asociado al factor que forma parte de la prevención dentro del proceso de las contrataciones de obras. 1. Primer grupo: asociado al concepto corrupción institucional El cual engloba todas las medidas que limitan la discrecionalidad de los funcionarios, aumentan la rendición de cuentas y mejoran tanto de la administración público como la eficacia del marco regulatorio. Uno de os puntos vinculaos a la corrupción es la selección del personal adecuado y retención oportuna en el puesto dl funcionario. Generalmente, a mayor tiempo que un funcionario ocupa un

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puesto, mayor es el riesgo de corrupción, porque se facilita la colusión con los grupos de interés locales. Por lo expuesto, se propone que el periodo de rotación máximo de un funcionario en un puesto clave o de actividad vulnerable dentro del proceso de contrataciones sea de cinco años. La rendición de cuentas es de vital importancia al momento de establecer como se utilizaran los recursos otorgados por el estado y como fueron gastadas, `por lo que se propone, a fin de identificar potenciales direccionamientos, la aplicación de rendición de cuentas: 1) todos los funcionarios en posiciones vulnerables del proceso de contrataciones a través de declaraciones juradas de bienes y rentas. La importancia de esta aplicación está orientada a tener un conocimiento actualizado, es decir, la rendición de cuentas debe ser periódica (cada tres o seis meses durante la ejecución de la obra) y no solo histórica (al término de la obra),: 2) todos los proveedores a través de la inclusión de la cláusula “acceso a la información del proveedor” en el contrato, para brindar a las autoridades auditoras información adicional para la rendición de cuenta del proveedor. 2. Segundo grupo: asociado al concepto de control preventivo Cuyas medidas pretenden identificar y verificar los posibles riesgos en las tareas dentro del proceso de contrataciones a través del establecimiento de tareas estandarizadas, mejoramiento del conocimiento de tareas que permiten de esa forma una adecuada supervisión de las tareas y mejor toma de decisiones ante potenciales riesgos. La efectividad de la administración pública puede ser complementada con el incremento del soporte tecnológico, el cual permite tener la información ordenada, detallada y precisa. Esta forma de trabajar hace posible la trazabilidad de la información tanto horizontal: entre los datos y los procesos; en vertical: para los niveles de acceso y seguridad. Esta forma de rebajar permite la estandarización de la información, reduciendo la discrecionalidad en la toma de decisiones, minimizando las actividades ilícitas y la influencia política indebida. Para mejorar la efectividad de la administración pública se propone, como medida preventiva en los actos preparatorios en los procesos de selección, la implementación de una base de datos de precalificación de los proveedores postulantes, simplificando la evaluación durante el proceso de licitación. El objetivo es controlar: registro de obras realizadas, conformidades, rendimiento, adicionales de obras solicitadas, experiencia, antecedentes peales, entre otras. Esta base de datos permitirá guardar el historial de los proveedores en los diferentes momentos del proceso, registrar las obras realizadas, las conformidades, los rendimientos, adicionales de 42

obras solicitadas, entre otras. Asimismo también se pueden mantener informes sobre el desempeño de los contratistas re-desempeño de los contratistas registrados en cada proyecto o una lista de contratistas inhabilitados que pueden ser usados en las licitaciones de los proyectos públicos. La consolidación de la información de los contratistas se puede realizar a través de una “ventanilla única”, de tal forma que no solo se estandarizarían los criterios de evaluación de los contratistas por las distintas agencias de compra, sino que también se filtraría a los postores, antes de ser adquiridos para una determinada licitación. La eficacia de la ventanilla única se percibe en un menor costo, menor discrecionalidad, mayor trazabilidad, transparencia y competitividad, ya que fomenta el incremento de las habilidades profesionales y técnicas de los contratistas. Además, permite la retroalimentación a través de un reporte de rendimiento, donde el mejor trabajo de calidad ameritaría un bono, o de contrario una penalidad. La capacitación del personal es una fortaleza importante dentro de las entidades debido a que el conocimiento de las tareas y de sus limitaciones de acuerdo a la posición que desempeña le da al personal el respaldo de poder proceder de la manera adecuada y consiente. lo que se propone en este ámbito. Lo que se propone en este ámbito es lo que el estado se enfoque en la capacitación de supervisores, sobre todo en riesgos específicos de corrupción por parte de las entidades reguladores. La tarea de la contraloría (entidad contraloría) es fundamental durante la ejecución de las obras para limitar las oportunidades de irregularidades. La escasa supervisión en Perú ha ocasionada numerosas obras inconclusas en diferentes regiones, por lo que debería de existir una supervisión en todas etapas de una obra (actos preparatorios, ejecución y entrega y de la obra) y contarse con la capacidad operativa adecuada. El plan de trabajo del supervisor debe poderse cruzar con el sistema de seguimiento que registra el contratista para saber que los adelantos corresponden a lo supervisado. El sistema SEACE (sistema electrónico de contracciones del estado) debería implementarse para cubrir las siguientes fases de una obra que sean de ayuda a los supervisores. Si no se puede aplicar una supervisión mientras se ejecuta la obra, se podrían implementar prácticas como la entrega de reportes mensuales sobre el avance de las obras y generación de indicadores de riesgo por el nivel de avance. Lo que se busca es tener información oportuna que permita activar alertas y generar recomendaciones, por lo que el supervisor debería poder registrar el avance de la obra y esta

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información estar disponible en red, a través de la tecnología de la información (TI), cuando la institución lo necesita para generar sus pagos. En la práctica, las solicitudes de adelantos a los contratistas son los montos significativos (el adelanto directo es de hasta 20% además de una adelanto por materiales de hasta 40% del monto de la obra), si no se realiza un control oportuno de los mismos, se estará generando un perjuicio innecesario para el estado. 3. Tercer grupo: asociados al concepto descentralización administrativa Cuyas medidas pretenden velar por el adecuado manejo y priorización de los recursos públicos en pro de las necesidades locales, como producto de su gestión presupuestaria encomendada. En Alemania, el tribunal de cuentas aprueba año por año el presupuesto de las grandes obras de acuerdo a los estándares de obras similares para evitar sobrevaloraciones que afectan el gasto público. En la planificación de presupuestos de obras se realiza un plan previo donde el tribunal de cuentas, en forma conjunta con los ministerios de cada región, analiza la razón de la realización de las obras (control previo). Todo ello se realiza con el respaldo aprobatorio del parlamente bicameral, donde el sub comité especifico de presupuesto promociona al tribunal de cuentas el plan de obras a ejecutar. De esa forma, se evalúan los obras principales para verificar si el presupuesto es adecuado para aquellas que se piensa realizar, para evitar sobrevaloraciones o cualquier tipo de irregularidad. Esta evaluación se planifica meses antes de realizar el plan de proyectos del año siguiente. También se realiza un análisis de riesgos, dependiendo del monto de inversión, donde las obras que tiene mayor inversión tienen mayor seguimiento para contrarrestar las vulnerabilidades potenciales que se puedan presentar. En el marco de fomentar la transparencia y la competencia “sana” entre los gobiernos regionales, se sugiere crear un portal (página web) que publique y actualice constantemente los resultados de la gestión presupuestaria de los gobiernos regionales. En la práctica, cada administración publicitaria los avances de las obras realizadas (%), y una vez culminada la obra se podría comparar el presupuesto inicial para tener ratios de la eficiencia de la administración pública.

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El objetivo de la propuesta no consiste solo en cumplir con la provisión presupuestal, sino como evidenciar l calidad del gasto. Un gobierno eficiente tendrá una diferencia mínima entre el presupuesto inicial el presupuesto ejecutado. Además, como sucede en Colombia, se puede trazar un mapa de las regalías que permita al ciudadano pedir como transitan (desde el ministerio hasta la región o comunidad). Las regalías podrían ir a un fondo soberano (con supervisión y fiscalización internacional) para que se sepa cómo se utiliza cada centavo. Una forma de regular y garantizar el desarrollo adecuado de obras de gran envergadura, como grandes infraestructuras o carreteras a nivel nacional, es realizar una evaluación de la capacidad de ejecución de determinadas obras. Se evaluaría primeramente su capacidad no solo en términos de tiempo y presupuesto si no también en la calidad de gasto, es decir, que necesidades de la población se están cubriendo con las obras y cuál es el impacto generado. 4. Cuarto grupo: asociado al concepto de entorno institucional. Cuyas medidas hacen evidente la participación de grupos de interés como el sector privado y la sociedad civil, como apoyo de control y/o simplificación de procedimientos pública. Existe una coordinación en la planificación integral de regiones, donde el gobierno regional coordina con el gobierno provincial y municipal en pro del desarrollo de la región (USAID, 2011). Sin embrago, no existe la misma coordinación con las demás entidades gubernamentales como por ejemplo, las empresas del estado encargadas de suministros básicos como agua o desagüe. Se han evidenciado casos de obras de mejoramiento de saneamiento de agua o desagüe que se realizan en determinada zona cuando, meses atrás, se hizo el mejoramiento de las pistas y veredas, lo que genera molestias a los residentes de la zona, problemas de tráfico incluso mayores gastos de los que se hubieran hecho de manera planificada y coordinada. Por tal motivo, es necesario el mejoramiento de la planificación integral de las obras a realizar por las distintas entidades gubernamentales con apoyo del CEPLAN. Este organismo, al ser técnico especializado y ejercer la rectoría efectiva del Sistema Nacional de Planeamiento Estratégico, puede contribuir a la buena planificación y organización con las entidades gubernamentales a nivel nacional para, de esa forma, mejorar la calidad de vida de la población y desarrollo sostenible del país.

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Expertos en el tema de control gubernamental señalan que una de las causas de obras innecesarias, denominadas “elefantes blancos”, u obras con mayores presupuestos de lo estimado es la falta de planificación integral que debido darse inicialmente. CREACION DE UN PORTAL PARA LA REDUCCIÓN DE LA BUROCRACIA A TRAVEZ DE LA PARTICIPACION DE LOS SECTORES PUBICOS Y PRIVADO Esta retroalimentación promueve la transparencia y reduce los costos organizacionales. Dicha medida ha sido implementada en Singapur como parte de su movimiento PS21, cuya finalidad principal es la generación de un gobierne eficiente apoyados por los grupos de interés principales como la sociedad civil y el sector privado. Con la creación de este portal de buzón de sugerencias se busca promover que las personas y empresas propongan sugerencias de cómo mejorar los distintos procedimientos administrativos con la finalidad de reducir la burocracia y mejorar el servicio ciudadano y empresas. Cabe indicar que este portal seria interactivo, ya que a la vez que recibiría las mejores propuestas, también evidenciaría el mejoramiento de estas una vez implementadas. De esta forma, la sociedad civil y demás grupos de interés tendrían la confianza de que sus sugerencias son escuchadas y realizadas, de ser el caso, fomentando así una mayor motivación e involucramiento por parte de todos. CONCLUSIONES Las principales medidas aplicables al control preventivo del Perú son : aplicación d un control previo vinculante en las actividades vulnerables ( elaboración de expediente técnico, formulación de estudio de mercado, solicitud de adelantos y adicionales); verificación y aprobación por parte de la Contraloría del presupuesto de obras de gran envergadura para evitar sobrevaloraciones que causen malversación de fondos públicos, implementación de un base de datos que genere un historial de proveedores (registro de obras realizadas , conformidades, rendimiento, antecedentes penales y adicionales de obras solicitadas); implementar tecnología de información en los procesos de supervisión para liquidaciones anticipadas; y fomentar la aplicación de rendición de cuentas para todos los funcionarios en posiciones vulnerables a la corrupción. El control preventivo se ve limitado por algunos factores: capacidad operativa, conocimiento de la tarea, infraestructura tecnológica, idiosincrasia y leyes desactualizadas. La escala capacidad operativa afecta el control porque el personal insuficiente no podrá ejecutar adecuadamente la supervisión en el cumplimiento de las obras. El conocimiento de la tarea es fundamental porque 46

un personal poco capacitado no puede enfrentar la corrupción, debido a que esta tiene mecanismos de captación direccionamiento sobre los profesionales de las entidades. La adopción de medidas del control preventivo implica: modificación de las normas , por ejemplo, para el caso del control previo vinculante en determinadas actividades , se designa el órgano competente para la ejecución de la medida ; implementación de procedimientos estandarizados que permiten la adecuada ejecución del proceso a través de anuales, por ejemplo; el estudio de mercado, programas de capacitación al personal que afiancen el aprendizaje continuo, y asesoramiento de especialistas en el enfoque integral del control preventivo. Para luchar contra la corrupción es necesaria una maniobra integrada, ya que no son suficientes políticas estrictamente enfocadas (Kauffman, 1999), por lo que se recomienda tomar en cuenta la propuesta de medidas aplicables al control preventivo, producto de la investigación, para ser implementada por los órganos competentes. BIBLIOGRAFIA -

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NUEVO REGIMEN DE CONTRATACION PÚBLICA RESUMEN El 11 de julio 2014 se publicó la Ley Nº 30225, nueva Ley de Contrataciones del Estado, la cual entra en vigencia a los 30 días calendario a la publicación de su reglamento. El 10 de diciembre del 2015 se ha publicado el D.S. Nº 350-2015-EF, con el cual se reglamenta la ley Nº 30225. En consecuencia, la nueva ley de contrataciones del estado y su reglamento estarán vigentes desde el 9 de enero de 2016. El presente artículo detalla los principales cambios del nuevo régimen de contratación pública, la ejecución de obras y otras modificaciones a nivel operativo que podemos esperar a partir de su entrada en vigencia. I.

FINALMENTE SE PUBLICO EL REGLAMENTO DE LLA LEY Nº30225, LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

El 11 de julio del año pasado se publicó en el diario oficial El Peruano la ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado; en su octava disposición complementaria final dicha norma preciso que entraría en vigencia a los “(…) 30 días calendario siguientes a la publicación de su reglamento”. Pues bien, el 10 de diciembre pasado se publicó en dicho diario el Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, que aprueba el reglamento de la Ley Nº 30225. Teniendo en consideración las previsiones de la octava disposición complementaria final de la ley Nº 30225, tanto esta norma como su reglamento entran en vigencia el 9 de enero de 2016, fecha a partir del cual queda derogada la actual Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el decreto legislativo Nº 184-2008-EF; y las directivas por el OSCE. Cabe precisar que de acuerdo con la segunda disposición complementaria transitoria de la Ley Nº 30225, los procedimientos de selección iniciadas ante de entrada en vigencia se regirán por las normas vigentes al momento de su convocatoria. Por lo tanto las disposiciones del nuevo régimen de contratación pública solo se aplicarán a las contrataciones que se realicen a partir de la entrada en vigencia de la referida Ley y de su reglamento. Igualmente, las disipaciones relativas a los medios de solución de controversias previstos en el artículo 45 de la Ley Nº 30225, solo serán aplicables a las controversias que surjan en los contratos derivados de los procedimientos de selección convocados a partir de su entrada en vigencia. II.

PRINCIPALES CAMBIOS DEL NUEVO REGIMEN DE CONTRATACION PUBLICA

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A continuación, resumiremos los que a nuestro criterio constituyen los principales cambios que imponen la Ley Nº 30225 y su reglamento. 

Principios. Se limitan a solo nueve: libertad e concurrencia, igualdad de trato, transparencia, publicidad, competencia, eficacia, vigencia tecnológica, sostenibilidad ambiental y social, y equidad.



Supuestos excluidos, se diferencia entre aquellos supuestos de inaplicación totalmente excluidos de la Ley Nº 30225 y aquellos sujetos a supervisión del OSCE. Entre estos últimos se encuentran: contratación de servicios públicos, convenios de cooperación, contratación del estado a estado. Contratación en el extranjero, contrataciones derivadas de organizaciones internacionales.



Contrataciones por montos iguales o menores a 8 UIT. Constituyen un supuesto excluido del ámbito de la Ley Nº 30225 bajo supervisión del OSCE, por lo que para su realización las entidades no tendrán que observar las disposiciones de dicha ley ni de su reglamento.



Plan anual de contrataciones (PAC). Debería considerar el valor estimado de las contrataciones de bienes y servicios del siguiente año fiscal así como el costo programado de la consultoría y ejecución de obras, se debería aprobar al final del año fiscal previo, dentro de los 15 días hábiles, siguientes a la aprobación del Presupuesto Institucional de Apertura (PIA).



Valor estimado. El valor estimado será determinado para la contratación de bienes y servicios con el objeto de ser incluido en el PAC, este valor podrá ser actualizado previamente a la convocatoria de los procesos de ser necesario.



Sistemas de contratación. Se mantienen los sistemas de precios unitarios y suma alcanzada, pero este último no podrá emplearse en obras viales y de saneamiento. El esquema mixto también se mantiene, pero no solo para obras, sino también para servicios en general.



Contrataciones por paquete. Cuando resulte más eficiente (en términos de tiempo, costo y calidad) podrán agruparse en paquetes varios bienes, servicios en general o consultorías distintas, siempre que estén vinculados entre sí para su contratación conjunta. Igualmente podrán agruparse obras de similar naturaleza.



Contracción de seguros. Para la contratación de seguros patrimoniales, la entidad podrá contratar la asesoría de un correo de seguros, a fin de estructurara su programas de seguros y reaseguros y obtener la información necesaria sobre el mercado asegurador, 49

nacional o internacional para determinar el valor estimado para la prima comercial. Asimismo la entidad podrá requerir que las cotizaciones de las aseguradoras nacionales contengan una estructura de costos que incluya la comisión del corredor de seguros nombrado, según carta de nombramiento correspondiente, para incorporarle como parte del valor estimado. La SBS podrá emitir las disposiciones necesarias para asegurar la adecuada participación de los corredores de seguros en dichos procesos. Además si la entidad prevé efectuar la segunda, conforme al literal f) del artículo 5 d la Ley Nº 30225, no podrá modificar las condiciones de la primera, ni mejorarla. En caso corresponda la adopción de medidas correctivas como consecuencia de la declaración de desierto, la entidad deberá de efectuar la siguiente convocatoria

mediante la adjudicación

simplificada. 

Encargo de proceso de selección. Se restringe a un único supuesto: encarga otra entidad-. Por lo que como regla general, las entidades no podrán encargar la realización de sus procedimientos de selección a organismos internacionales.



Documentos de procedimientos de selección. Son las bases, solicitudes de expresión de interés para selección de consultores individuales, así como las solicitudes de cotización para comparación de precios según el tipo de procedimiento de selección del que se trate. Deberán elaborarse utilizando los documentos estándar que aprueba el OSCE mediante directiva conforme a la información técnica y económica del expediente de contratación aprobado.



Conducción de los procedimientos. A cargo de un comité de selección (en adelante CdS) o del órgano encargado de las contracciones (en adelante OEC) de la entidad.



Contrataciones directas. Además de las exoneraciones previas (contratación entre entidades, situación de emergencia, situación de desabastecimiento, contratación con carácter secreto, proveedor único de bienes y servicios , servicios personalísimos), las siguientes: contratación de servicios de publicidad estatal, contratación de servicios de consultoría distinta a obras para la actualización o continuación de prestaciones contratadas con consultores individuales, contratación urgente en caso de contrato resuelto o declarado nulo, y contratación de bienes y servicios con fines de investigación, experimentación o desarrollo de carácter científico tecnológico.



Procedimientos de selección. A la licitación pública y al concurso público, y la subasta inversa se adicionan nuevos procedimientos: adjudicación simplificada (bene, servicios en general y obras), de consultores individuales, comparación de precios (bienes y servicios

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en general, de disponibilidad inmediata, fáciles de obtener y que se comercialicen bajo oferta estándar) y contrataciones directas. 

Registro de participantes. Gratuito y electrónico, a través del SEACE.



Pronunciamiento. Los participantes solo tendrán derecho a solicitar la elevación de observaciones para pronunciamiento dl OSCE en las licitaciones y concursos públicos, y en la adjudicación simplificada de bienes y servicios en general y obras.



Requisitos de calificación. Los postores deberán cumplir los requisitos previstos en los documentos de selección, los que podrán estar referidos a su (i) capacidad legal, (ii) capacidad técnica y profesional; y (iii) experiencia.



Subsanación de ofertas. Durante la admonición, precalificación y evaluación y calificación el OEC o el DdS, según corresponda, podrán solicitar a cualquier postor subsanar o corregir los errores materiales o formales de los documentos presentados, siempre que no s altere el contenido esencial de la oferta. Se consideran errores subsanables: la falta de consignación de determinada información en formatos y declaraciones juradas, distintos a lo que contienen el precio u oferta económica; fechas de emisión o denominaciones de las constancias o certificados emitidos por instituciones públicas ; falta de firma o foliatura; certificaciones sobre cualidades, características o especificaciones de lo ofrecido, siempre que tales circunstancias existieran al momento de la presentación de la oferta hubieran sido referida a esta. En el documento que contiene la oferta económica o precio, solo se podrá subsanarse a rubrica la foliación; asimismo, de existir divergencia entre el precio en números y el precio en leras, prevalece este último. La omisión de documentos que forman parte de la oferta podrá ser subsanada siempre que los documentos hayan sido emitidos.



Rechazo de ofertas. En las contrataciones de bienes y servicios, y la consultoría en general, durante la etapa de evaluación podrá rechazarse una oferta cuando el precio ofertado sea sustancialmente inferiores al valor estimado. Esto si luego de haberse solicitado al postor la descripción en detalle de todos los elementos consecutivos de su oferta, se advierte que algunas de las prestaciones nos encuentran previstas o suficientemente presupuestadas, exigiendo riesgo de incumplimiento. El rechazo debe ser motivación. Adicionalmente podrá rechazarse la oferta que supera la disponibilidad presupuestal, siempre que previamente se haya realizado las gestiones para el incremento de dicha disponibilidad presupuestal y esto no se haya podido obtener.

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

Bonificación por provincia colindante. Se establecen topes para la aplicación de esta bonificación. En la contratación de servicios en general y consultorías, hasta los S/. 200000.00. en la contratación de obras, hasta S/. 900000.00. estos montos o tope han sido armonizados con los umbrales para la aplicación de los TLC.



Acceso a la información. Se establece la obligación del CdS o del OEC de una vez otorgada la buena pro permitir el acceso de los postores al expediente de contratación, salvo la información calificada como secreta, confidencial o reservada por la normativa de la materia, a más tardar al día siguiente de haberse solicitado dicho acceso por escrito. podrá solicitarse dicho acceso en el acto público de otorgamiento de buena pro mediante anotación de la solicitud en el acta respectiva.



Recurso de apelación. Si el valor estimado o referencial es igual o menor a 65 UIT, el recurso de apelación se presenta ante la entidad y es conocido y resuelto por su titular. Si el valor estimado o referencial es mayor, el recurso de aleación se presenta y es resuelto por el tribunal de contrataciones del estado. Además, el apelante podrá desistirse del recurso antes de que el expediente se declarado expedito para resolver, siempre que nose comprometa el interés público.



Plazos para suscribir el contrato. El postor ganador deberá presentar la totalidad de los requisitos requeridos en los documentos de selección, dentro de os 8 días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que este haya quedado administrativamente firme. Dentro de los 3 días días hables siguientes de presentados los documentos debe suscribirse el contrato o notificarse la orden de compra o de servicio, según corresponda, u otorgarse un plazo adicional para subsanar los requisitos no mayor a 5 días hábiles, contados desde el día siguiente de la notificación.



Modificación al contrato. En casos distintos o prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones de plazo, las partes podrán acordar otras modificaciones siempre que no les sean imputables, se originen en hechos sobrevivientes al perfeccionamiento del contrato, permiten alcanzar la finalidad de este oportuna y eficientemente, y no varíen los elementos esenciales de su objeto. Si la modificación varía el precio pactado, deberá ser aprobada por el titular de la entidad.



Penalidad por mora. Se mantiene la forma para el cálculo de la penalidad por mora; sin embargo si por la naturaleza de una contratación en particular esta fórmula no cumpliera con su finalidad, el MEF, mediante resolución ministerial, podrá establecer fórmulas especiales para su cálculo. Además, se precisa que el retraso será justificado cuando el

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contratista acredite, objetivamente, que el mayor tiempo transcurrido no le resulta imputable. 

Pago. Todos los pagos a favor del contratista deberán efectuarse mediante transferencias electrónicas a través de bono directo en la cuenta bancaria del contratista en el Banco de la Nación u otra entidad del sistema financiero nacional, conforme a las disposiciones del Sistema Nacional de Tesorería. La Dirección General de Endeudamiento y Tesoro Público del MEF determinara los casos excepcionales, así como el tratamiento aplicable a estos. El contratista deberá proporcionar su CCI a la entidad, de lo contrario, de oficio el Banco de la Nación le abrirá una cuenta bancaria a su nombre para el abono de pagos.



Solución de controversias. Respecto de la conciliación, se establece la obligación del titular de la entidad o funcionario delegado, bajo responsabilidad de evaluar, mediante informe técnico legal, la decisión de conciliar o rechazar la propuesta e acuerdo consolatorio, considerando criterios de costo-beneficio y ponderando los costos y riesgos de no solucionar las controversias mediante este mecanismo. En materia de arbitraje, solo las instituciones arbitrales acreditadas podrán prestar el servicio de organización y administración de arbitrajes institucionales, imponiéndose a estas instituciones la obligación de contar con un código de ética cuyo contenido observe los principios del régimen ético previsto en el reglamento, las infracciones y sus respectivas sanciones y procedimiento de renuncia y sanción a cargo del Consejo de Ética.



Suspensión del procedimiento administrativo sancionador. El Tribunal de Contrataciones del Estado suspenderá este procedimiento por la sola notificación de mandato judicial vigente. También podrá suspenderlo a solicitud de parte, siempre que la materia controvertida este referida a la resolución o nulidad de contrato por parte de la entidad, vicios ocultos o a la infracción del literal g) del artículo 50 de la ley Nº 30225, cuando considere necesario conocer la decisión arbitral para resolver. En este segundo supuesto, será necesaria la presentación del acta de instalación del árbitro único o tribunal arbitral. Además, la entidad estará obligada, bajo responsabilidad, a remitir al Tribunal de Contrataciones del Estado el documento que determine la conclusión del arbitraje en un plazo no mayor de 5 días hábiles de notificado.



Multas para las infracciones leves. En las infracciones previstas en los literales a, b, d y j del artículo 50 de la ley Nº 30225, la sanción que se imponga consistirá en una multa, la que deberá ser pagada por el proveedor sancionado dentro de los 7 días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora; de lo contrario la medida cautelar de suspensión prevista en esta operara automáticamente, impendiendo la 53

emisión de las constancias de “no estar inhabilitado ni suspendido para contratar con el estado” y de “capacidad libre de contratación”. 

Impedimentos. Además de los previstos en el artículo 11 de la ley Nº 30225, el Reglamento considera 3 nuevos para: (i) las personas condenadas mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias y actos ilícitos en remates, licitaciones y concursos públicos; así como las personas jurídicas cuyos representantes legales sean condenados por los mismos delitos, (ii) las personas jurídicas con 2 o más socios comunes, para participar en el mismo proceso de selección, impedimento que también se aplica a las personas naturales con inscripción vigente en el RNP que tengan acciones, participaciones o aportes iguales o superiores al 5% del capital social en una o más personas jurídicas con inscripción vigente en el RNP; y (iii) las personas naturales y/o jurídicas que constituyen una continuación, derivación, sucesión o testaferro de otra persona impedida, independientemente de la forma jurídica empleada para eludir dicha condición



Consorcios. La promesa formal de consorcio deberá estar legalizada por notario público. Solo pueden acreditar experiencia los integrantes del consorcio que ejecutaran conjuntamente el objeto de la contratación, previa ponderación según directiva que emitirá OSCE. En materia sancionadora, las infracciones se imputaran a todos integrante del consorcio, ya sea que están hayan sido cometidas durante el procedimiento de selección o la ejecución del contrato, aplicándose la sanción a cada integrante, salvo que pueda individualizarse la responsabilidad, aspecto cuya carga recaerá n cada presunto infractor.



RNP. Se redefinen las categorías de obras y en función de ello, las especialidades del Registro de Consultores de Obras, se convalida la notificación de actos administrativos emitidos en el marco de los tramites que los proveedores realizan ante el RNP mediante remisión de correo electrónico, entendiéndose efectuada la notificación el día de envió a la bandeja de mensajes. Las constancias que el RNP emita serán las de “capacidad libre de contratación” y de “no estar inhabilitado o suspendido para contratar con el estado”.



Consejo Multisectorial de Monitoreo d las Contrataciones Públicas. Estará conformado por un representante del MEF, uno del OSCE (el secretario ejecutivo), uno del INDECOPI (especialista en libre competencia), uno de la Dirección contra la Corrupción de la Policía Nacional del Perú ( con experiencia en investigaciones de actos de corrupción), pudiendo invitarse a participar a representantes de otras entidades públicas. Sus potestades serán: acceder a la información sobre las contracciones del 54

estado que poseen las entidades; a lo que poseen los proveedores del estado a terceros; solicitar el testimonio de empleados públicos o proveedores, o la absolutamente de posiciones sobre los temas materia de estudio; realizar estudios con carácter confidencial, decidir discrecionalmente los casos que, dada su envergadura, carácter sistemático, emblemático o significación económica, ameritan ser analizados o en su defecto, derivados confidencialmente a los organismos competentes, celebrar convenios de colaboración relacionados a sus objetivos con organismos públicos o internacionales, realizar con reserva las denuncias de actos de fraude y corrupción del Ministerio Publico, al tribunal de Contrataciones del Estado, al INDECOPI y/o a la Procuraduría Anticorrupción, según corresponda. 

Homologación. Se establece la obligación de las entidades del poder ejecutivo que formulan políticas nacionales y/o sectoriales de establecer las características técnicas de los bienes o servicios en general relacionados con su competencia, priorizando aquellos que sean de adquisición recurrente, de uso masivo por las entidades y/o estratégicos para el sector. Las homologaciones se realizara conforme a los lineamentos que establezca Perú compras, dando lugar a las fichas de homologación, las que una vez aprobadas y publicadas en el diario oficial El Peruano deberán ser utilizadas por todas las entidades para formular su requerimiento, salvo que se trate de un bien o servicio vinculado en el Listado de Bienes o Servicios Comunes.



Perú Compras. Entrará en operación y asumirá las funciones de elaborar y aprobar fichas de subasta inversa, implementar, gestionar y mantener los catálogos electrónicos de convenio marco; y la de llevar a cabo las compras corporativas obligatorias, entre otras previstas en el reglamento.

III. 

PRINCIPALES CAMBIOS EN LA EJECUCION DE OBRAS Concurso oferta. Las entidades del Poder Ejecutivo, mediante resolución de su titular (facultad indelegable), podrán aprobar la ejecución de obras de edificación bajo esta modalidad, siempre que por su naturaleza corresponda utilizar el sistema alzada y que el valor referencial sea superior a los S/. 10000000.00



Llave en mano. Además de la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de la obra, también se podrá considerar la operación asistida de esta, de ser ello necesario.



Requisitos para la suscripción. Entregar el calendario de avance de obra valorizado elaborado sobre la base de programa de ejecución de obra. Entregar el calendario de

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utilización de equipo, obligación de actualizar el calendario de adquisición de materiales o insumos con cada ampliación de plazo aprobada. 

Pazo de ejecución. La entrada del expediente técnico será requisito para el inicio de este plazo solo si durante el procedimiento de selección sufrió modificaciones producto de la absolución de consultas u observaciones. Asimismo, se podrá diferir la fecha de inicio del plazo de ejecución de obra cuando la estacionalidad climática no permite su inicio, hasta la culminación de dicho evento.



Suspensión del plazo de ejecución. Cuando ocurra un evento no atribuible a las partes que origine la paralización de la obra, estas podrán acorar la suspensión del plazo de ejecución hasta la culminación del hecho originador, pero sin que el contratista tenga derecho a mayores gastos generales, salvo aquellas que resulten necesarios para viabilizar la suspensión. Además, el contratista podrá suspender la obra si la entidad no cumple con pagar tres (3) valorizaciones, siempre que previamente le requiera el pago de al menos una de estas en un plazo máximo de 10 días y aun así la entidad no cumpla con pagar. En ese último supuesto, el contratista tendrá derecho a mayores gastos generales debidamente acreditados.



Adelantos. Solo podrá entregarse adelanto directo hasta el 10% del monto del contrato original; y adelante para materiales o insumos, hasta el 20% del monto del contrato original.



Personal ofertado para ejecutar la obra. Si en el marco de un procedimiento de selección un postor oferta personal permanente que se encuentra laborando como residentes o supervisor en obras contratadas por la entidad que no cuentan con recepción, dicha oferta será descalificada. Para la ejecución contractual se establece la obligación de ejecutar la obra con el personal ofertado, solo excepcionalmente y de manera justificada el contratista podrá solicitar a la entidad autorización para la sustitución del profesional propuesto, en cuyo caso el reemplazante debe reunir experiencias y calificaciones profesionales iguales o superiores a las del profesional reemplazado.



Discrepancias por valorización de metrados. Si surgieran discrepancias respecto de la formulación, aprobación o valorización de los metrados entre el contratista y el inspector o su supervisor, o la entidad, según sea el caso, etas se resolverán con ocasión de la liquidación del contrato, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida. no obstante si la valorización de la parte en discusión representa un monto igual o superior al 5% del contrato actualizado, la parte interesada, podrá someterla a conciliación y/o arbitraje, o la

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junta de resoluciones de disputas, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes d haber tomado conocimiento de la discrepancia. 

Ampliación de plazo. Nueva causal de ampliación para contratos o precios unitarios; en estos podrán solicitarse ampliación cuando sea necesario para la ejecución de mayores metrados que no provengan de variaciones del expediente técnico de obra. Además las ampliaciones dan lugar al pago de mayores costos directos y gastos generales variables, que estén directamente vinculados con dicha ampliación.



Prestaciones adicionales. Se mantiene el porcentaje de 155 para su aprobación directa por la entidad. Anotada la necesidad de la prestación adicional, el supervisor tendrá un plazo máximo de 5 días, contados a partir del día siguiente de realizada la anotación, para comunicar tal hecho a la entidad, adjuntando el informe técnico que sustente su posición sobre la necesidad de ejecutar la prestación adicional. En caso el expediente técnico sea elaborado por la entidad o un consultor externo, el supervisor con una plazo de 5 días hábiles, contados a partir del día siguiente de la recepción del expediente técnico, para remitir a la entidad el informe en el que se pronuncie sobre la viabilidad de la solución técnica planteada. La entidad tendrá 12 días para aprobar la presentación adicional.



Otras penalidades. Además de las que determine la entidad en los documentos de selección aquellas previstas a lo largo del capítulo del reglamento que regula la ejecución de obras, necesariamente.



Junta de resolución de dispuestas. Esta mecanismo podrá emplearse para la solución o prevención d controversias en contratos cuyos montos sean superiores a S/. 20000000.00 siempre que antes del inicio de la ejecución de la obra las partes pacten una cláusula de solución de disputas a cargo de una junta resolución de disputas administrada por un centro que preste servicios de organización y administración de las mismas. Las decisiones son vinculantes para las partes, pero no por ello están exentas de ser sometidas a arbitraje.

IV.

ADICIONALMENTE ¿CAMBIAN LOS TRAMITES ANTE EL RNP?

Sí. A la entrada en vigencia de la Ley Nº 30225 y su Reglamento, las directivas que actualmente regulan los trámites ante el RNP (inscripción, renovación, incremento de capacidad máxima de contratación, especialidades de consultores de obras, etc.) quedaran derogados. Así el OSCE emitirá nuevas directivas adecuando la regulación vigente, especialmente en lo referido a la inscripción, renovación de la inscripción y especialidades de los consultores de obras, dada la 57

redefinición de las categorías de obras que dan lugar a las especialidades del Registro de Consultores de Obras. V.

¿QUÉ OTROS CAMBIOS OPERATIVOS PODEMOS ESPERAR?

El 17 de diciembre pasado se publicó en el diario El Peruano el D.S. Nº 364-2015-EF, mediante el cual el Ministerio de Economía y Finanzas aprobó el reglamento de Organización y Funciones de la central de compras públicas- Perú Compras. Así a l par del OSCE, que seguirá siendo el organismo supervisor en materia de contratación pública, tendremos a un organismo público que se encargara de centralizar la compras conjuntas del estado 8cmpras corporativas obligatorias) y asumirá las funciones de elaboración y/o implementación y/o aprobación y/o gestión de las fichas de subasta inversa y catálogos electrónicos de convenio marco para la contratación de bienes y servicios comunes.

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LA CON-FIANZA COMO MEDIO PARA RESPALDAR UNA OBLIGACION RESUMEN Mitos y respuestas sobre la carta fianza. A propósito de la nueva Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento financiero “carta fianza” se han vertido diversiones opiniones. A decir del autor, muchas ellas, en especial en el ámbito de contrataciones del estado, constituyen “mitos”. Por ello, con la finalidad de develar la mayoría de interrogantes respecto al tema, desarrolla las características generales de la carta fianza, haciendo hincapié en las principales innovaciones que recoge el nuevo régimen de contrataciones del estado. Asimismo, aprovecha la oportunidad para absolver aquellas problemáticas que pudieran presentarse a nivel operativo. I.

INTRODUCCION

Sin lugar a dudas, el termino confianza hace referencia al concepto positivo que forjamos sobre un sujeto y que nos hace capaces de conducirnos de forma correcta, de creer en una determina situación. En ese sentido podemos afirmar que son mayores las dudas que las certezas que existen alrededor de la carta fianza, pese a que podríamos afirmar que es uno de los instrumentos financieros mas empleados para respaldar las relaciones obligacionales, particularmente en el ámbito de las contrataciones públicas. Y ello se debe quizás a que menudo se suele creer, por ejemplo, que la carta fianza es un título valor; o encontrar una igualdad conceptual al referirnos al contrato de fianza; o que, para solicitarla, uno tendría que ser necesariamente que ser cliente de la empresa financiera o de seguros. Nada de ello es así. Estos son los ejemplos más gráficos de que la información de boca a boca, emitida por los especialistas en la materia, causa estragos severos e insostenibles entre los operadores intervinientes, perjudicando significativamente el sistema de compras públicas; y conlleva al desconocimiento, a la postre, a hacer caer en error al deudor a efectos de querer garantizar una deuda frente a su acreedor. La finalidad que persigue el estado al solicitar una garantía (a propósito de la carta fianza, la cual es materia de análisis) consideramos que se debe a dos razones: la restricción que se tiene para elegir libremente a un contratista y la protección del interés público con relación al cumplimiento efectivo de un contrato administrativo. Y es que el término “fianza” ha sido empleado, y sigue empleándose, de manera omnicomprensiva por los diversos “especialistas” operadores del sistema de compras públicas, proveedores, entidades financieras o de seguros, cualquiera fuera el empleo que se le quiera dar. Es por ello

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que en este pequeño espacio lo que se pretende es reconocerle el carácter técnico que merece dicho instrumento financiero sobre la base del uso adecuado y coherente de los términos técnicos. La carta fianza pese a su uso tan masificado, no cuenta con una normativa particular, si no que emplea distintas regulaciones, entre ellas el código civil (desde el articulo 1868 y ss.) la Ley Nº 26702- Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, así como en el circular Nº B-2101-2001-SBS (24/10/2001). La figura financiera en referencia tiene como actores principales aun deudor (titular de la obligación); un fiador (que deberá ser siempre una empresa del sistema financiero o del sistema de seguros) (1) y un acreedor (beneficiario). En este orden de ideas podemos conceptualizar que la carta fianza es un instrumento financiero de crédito eventual, que se ve materializado cuando el fiador (entidad financiera o de seguro) emite referido documento valorado a favor de un tercero beneficiario (acreedor), asegurando al deudor (solicitante) por un monto y un plazo prefijados. A este tipo de crédito lo que le hace particular es que no se efectúa un desembolso inmediato desde el momento en que se autoriza, si no que se encuentra supeditado. A continuación resolveremos diversas interrogantes que se suelen suscitar a raíz de ese instrumento financiero y las novedades que traerá consigo en la nueva Ley de Contrataciones del Estado. (2) II.

¿QUÉ CARACTERISTICAS DEBEN TENER LAS GARANTIAS, EN PARTICULAR, LAS CARTAS FIANZA, QUE DEBEN ACEPTAR LAS ENTIDADES PÚBLICAS BAJO EL MARCO NORMATIVO DE LA LEY Nº 30225?

Las garantías que las entidades públicas podrán aceptar, y en particular las cartas fianza, tendrán que ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática, siendo estas emitidas por empresas financieras o de seguros que se encuentran bajo la supervisión directa de la SBS, que deben estar autorizadas para emitir garantías o que estén considerados en la lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica en el Banco Central de Reserva del Perú. (1)

tratándose de garantías emitidas a favor de una entidad estatal, el artículo 33 de la ley de contrataciones del estado, aprobada por la ley Nº 30225, es claro en señalar que las emisores de las garantías que se aceptan en proceso de contracción.

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III.

¿CUÁLES SON LAS GARANTIAS QUE RECOGE LA NUEVA LEY DE CONTRACIONES DEL ESTADO?

El artículo 125 del Reglamento de la Ley Nº 30225 precisa que las garantías deben materializarse a través de la carta fianza o póliza de caución. Las garantías se dividen en garantías precontractuales y garantías contractuales tenemos a la gratia por recurso de apelación (3) y dentro de las garantías contractuales tenemos a las garantías de fiel cumplimiento(4) y de adelantos(5). IV.

¿LA SBS ES EL UNICO ENTE QUE PUEDE DETERMINAR QUE ENTIDAD SE ENCUENTRA BAJO SU SUPERVISION?

En efecto, al amparo del artículo 345 de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguro: “la superintendencia ejerce en el ámbito de sus atribuciones, el control y la supervisión de las empresas conformantes del Sistema Financiero y Sistema de Seguros y de las demás personas naturales y jurídicas incorporadas por esta ley o por leyes especiales, de manera exclusiva en los aspectos que le corresponda”. V.

¿PUEDE EXIGIRSE A TRAVES DE UN MANDATO O ORDEN JUDICIAL LA INCLUSION DE UN SUJETO CON PERSONERIA JURIDICA EN EL LISTADO DE EMPRESAS SUPERVISADAS Y AUTORISADAS POR LA SBS CON LA FINALIDAD DE QUE ESTE EMITA GARANTIAS (CARTA FIANZA EN PARTICULAR A EFECTOS DE QUE PUEDAN SER PRESENTADOS COMO MEDIO DE GRANTIA EN MATERIA DE CONTRATACION ESTATAL?

Es importante mencionar que dentro de un sistema democrático las resoluciones jurídicas se respetan y todos estamos obligados a cumplirlas conforme a los estipulado en el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial(6). Por lo general, las empresas que buscan verse favorecidas solicitan un derecho(7) a través de medidas cautelares, que en los últimos años han sido empleadas de manera tendenciosa con el fin de obtener provecho a costa de quebrar el sistema jurídico nacional. (3) articulo 102 del reglamento de la Ley Nº 30225. (4) articulo 126 y 127 del reglamento de la Ley Nº 30225. (5) articulo 129 del reglamento de la Ley Nº 30225. (6) articulo 4. Carácter vincuante de las desiciones judiciales. Principios de la administración de justicia (7) lo que se exige en estas medidas es ue el organ supervisor de las contrataciones del estado-OSCE comunique a todos los usuarios del sistema de contratacion publica nacional que es obligatorio aceptar las garantías.

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Como criterio particular considero que es necesario señalar que los jueces deberían, antes de conceder dichas providencias cautelares que tienen como finalidad asegurar un resultado, evaluar la significancia y repercusión de tal decisión puesto que el hecho de salvaguardar el derecho de algunos no tendría por qué vulnerar el derecho de muchos, más aun cuando de debe salvaguardar el interés público, porque dicha decisión hace tambalear todo un sistema normativo como lo es de contrataciones públicas. Ello porque con dicha medida origina la contraposición de derechos (del que pide asistencia jurisdiccional y de aquellos que son agentes externos y que definitivamente les repercute) conflictuando severamente la actuación toma de decisiones de los postores y entidades públicas, incluyéndolos a caer en error. Sin embrago es necesario hacer recordar a todos los operadores del sistema de compras públicas lo dispuesto en el artículo 33 de la ley de contrataciones del estado: “las garantías que acepten las entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización autónoma en el país, al solo requerimiento de la respectiva entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten”. En ese sentido, la toma de decisiones que adopten estará basada en un cuerpo normativo con rango de ley. VI.

¿QUÉ ACCIONES SIMULTÁNEAS DEBE REALIZAR EL OPERADOR LOGISTICO PARA TENER LA CERTEZA DE LA AUTENTICIDAD DEL INSTRUMENTO FINANCIERO ENTREGADO POR EL PROVEEDOR?

Es menester dejar en claro que somos partidarios del cumplimiento estricto del principio de presunción de veracidad que rodea a todo administrativo por el que entiende que las declaraciones o documentos que presenten a la administración son verdaderos, salvo prueba en contrario. Es de vital importancia también mencionar que dicho principio rector del derecho obliga tácitamente a todo administrativo diligente a asumir una gran responsabilidad al gozar de esta presunción jurídica y de esta manera actuar conforme a los estándares y cánones que exige la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, para el caso en concreto. VII.

EN EL CASO DE LA FIGURA DE CONSORCIO ¿A NOMBRE DE QUIEN DEBERIA ESTAR CONSTITUIDA LA CARTA FIANZA?

Efectuadas las precisiones anteriores, si bien la Ley de Contrataciones del Estado establece los requisitos que deben cumplir las garantías para ser aceptadas por las entidades, compete a las SBS, en su calidad de organismo rector del sistema financiero y de seguros(8) , determinar la 62

información adicional que deben contener los instrumentos a través de las cuales se otorgan las garantías-carta fianza o poliza de caucion-, para que estas se consideren eficaces y puedan ser ejecutadas sin mayor problema. De esta manera, mediante el oficio Nº 55196-2011-SBS del 27 de enero del 2011, la SBS concluyo: “ (…) la regulación vigente no establece que información deben contener las cartas fianza sino que su contenido se sujeta al principio de literalidad antes acotada y, en ese sentido, dicho documento debe contener toda la información que se estime relevante para establecer, claramente el ámbito de la garantía(…). Complementado la información, mediante Oficio Nº 15072-2012-SBS del 4 de mayo del 2012, en concordancia con lo expresado anteriormente, la SBS manifestó. “finalmente, se reitera que son las entidades convocantes las que establecen los requisitos que den contener las cartas fianza o pólizas de caución en el marco de un concurso público para su aceptación, inclusive en casos de consorcios, lo cual se hace sobre la base analizar si sus interés se encuentran debidamente protegidos por la garantías y si de esta fluye, inequívocamente, la cobertura requerida ya que la normativa vigente no contiene exigencias sobre el particular”. Es en ese contexto que particularmente las cartas fianzas (materia de estudio) se rigen por el principio de literalidad(9) ; así del texto de una carta fianza debe desprenderse claramente lo que es objeto de cobertura a efectos de garantizar y eficacia y eventual ejecución, de ser el caso. Finalmente corresponde a cada entidad evaluar y definir si las cartas fianza otorgadas por los postores ganadores de la buena pro en calidad de garantía de fiel cumplimiento o por adelantos pueden ser aceptados o no, teniendo en consideración que su contenido debe adecuarse a las condiciones establecidas por la SBS, además de cumplir con los requisitos previstos por la normativa de contrataciones del estado. Esta decisión a su vez, determinara si una entidad puede o no celebrar el contrato, dado que la presentación de la garantía de fiel cumplimiento constituye un requisito para perfeccionar el contrato de conformidad con el numeral 2 del artículo 117 del reglamento.

(8) conforme a lo dispuesto en el artículo 345 de la Ley General Del Sistema Financiero Y Del Sistema De Seguros Y Orgánica De Las Superintendencia De Banca Y Seguros, Ley Nº 26702. (9) del oficio Nº 5196-2011-SBS se desprende que el principio de literalidad implica que la obligación del emisor de una crata fianza esta refinada, exclusivamente a los términos detallados e su texto.

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VIII.

ASPECTOS DE GARANTIZAR CUALQUIERA SEA EL TIPO DE GARANTIA ¿EL PROVEEDOR PUEDE CONSTITUIR “N” INSTRUMENTOS FINANCIEROS, PERO QUE EL MONTO TOTAL DE ELLOS CUBRA EL VALOR DE LO QUE SE REQUIERE GARANTIZAR?

Esta es una pregunta reiterada para muchos proveedores que tienen líneas de crédito en más de una empresa financiera o de seguro, pero cuyo crédito en cada una de estas es insuficiente para poder garantizar, con un solo instrumento financiero (carta fianza), el monto que desean cubrir. Por ejemplo, imaginemos que un proveedor ganador de la buena pro requiere solicitar una garantía de fiel cumplimiento por una suma equivalente al 0% del monto del contrato original que suscribirá, pero no tiene línea de crédito suficiente en una sola entidad financiera o de seguros para constituir una sola garantía. De tal manera que la primera alternativa que se puede imaginar un proveedor en esa posición es solicitar una carta fianza hasta donde le proporciones la cobertura, adicionándole otra carta fianza de otra entidad financiera o de seguros que llegue a cubrir el monto que desea garantizar (para el caso en contrato, el 10% del monto del contrato original) de tal manera que al fin y al cabo se está garantizando ello. Si ben no hay una posición institucional a la fecha por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, y por tanto, no es vinculante la presente opinión, con respecto a este escenario hipotético consideramos que, legalmente nada impediría ello, toda vez que la finalidad de garantizar sea asegurar el cumplimiento del contrato y las responsabilidades del contratista. IX.

¿PUEDE UNA ENTIDAD PUBLICA REGISTRAR LA PRESENTACION DE CARTAS FIANZA UNICAMENTE AQUELLAS EMITIDAS POR EMPRESAS DEL SISTEMA FINANCIERO?

Según lo establecido en el artículo 33 de la Ley Nº 30225, las garantías que deberán otorgar los postores son las de fiel cumplimiento del contrato y por adelantos. Así también en el artículo 125 dl Reglamento de la Ley Nº 30225 se precisa que en los documentos del procedimiento de selección establecerán el tipo de garantía que le otorgara al postor y/0 contratista, según corresponda, de acuerdo con lo dispuesto en las normas de contrataciones del estado. En tal sentido la normativa sobre contratación pública no ha establecido restricción alguna referida a que las garantías presentadas por los postores y /o contratistas deben ser emitidos únicamente por entidades del sistema financiero. 64

Adicionalmente, y esto no es novedoso, la nueva Ley de Contrataciones del Estado recoge con acierto en el último párrafo del artículo 33 lo siguiente: “las entidades financieras que emitan garantías a las que se refiere la presente Ley faciliten el acceso de estas a las entidades públicas beneficiarias, debiendo para el efecto implementar los mecanismos correspondientes que permitan la aplicación de la presente disposición”. De dicho precepto, un punto para aclarar, consideramos que el legislador al referirse a “entidades financieras” no deseo excluir a las entidades de seguros, pues están también emiten garantías.

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EL PERFECIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL EN EL REGLAMENTO DE LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO OPINION Luiggi SANTY CABRERA (*) En estos dos últimos años hemos podido evidenciar que las contracciones del estado en el Perú realizan un esfuerzo constante hacia el fortalecimiento y modernización de sus disposiciones legales. Es así que con el objetivo de establecer normas orientados a maximizar el valor de los recursos públicos, inicialmente el 11 de julio de 2014 se emitió la Ley Nº 30225, la nueva Ley de Contrataciones del Estado, y finalmente el 10 de diciembre de 2015 se procedió a la emisión del Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, a través del cual se aprueba el Reglamento Ley Nº 30225, las disposiciones y lineamientos que deben observar las entidades del sector público en los procesos de contrataciones de bienes, servicios, consultorías y obras. La novedad de la Ley Nº 30225 y de la aprobación reciente de su reglamento está referida a la constante referencia que se realiza sobre la fase de “perfeccionamiento del contrato” y ya no a la suscripción de este , tal como lo señalaba la normativa anterior (el Decreto Legislativo Nº 1017Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado y el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF- Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1017); aspecto importante, dado que la fase de perfeccionamiento del contrato viene determinada por el cruce o encuentro de voluntades de las partes y constituye, por tanto, el nacimiento del contrato a la vida jurídica, siendo posible identificar hechos sobrevinientes que no perjudiquen a ninguna de las partes contratantes; por ejemplo, al artículo 117 del Reglamento, Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, señala expresamente los requisitos para “perfeccionar el contrato” donde el postor ganador de la buena pro debe presentar, además de la documentación prevista en los documentos del procedimiento de selección, la constancia de no estar inhabilitado o suspendido para contratar con el estado; las garantías, salvo casos de excepción; el contrato de consorcio, de ser el caso; código de cuenta interbancaria (CCI); y el documento que acredite que cuenta con facultades para perfeccionar el contrato, cuando corresponda. En este sentido, un aspecto importante en relación con el perfeccionamiento del contrato es que este no solo se concreta con la suscripción del documento que lo contiene, si no que va de la mano con la realización de os actos que preceden tal perfeccionamiento , como es l presentación de los documentos exigidos en las bases, toda vez que dicho accionar constituye un requisito

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indispensable o de vital importancia para concretar y viabilizar el perfeccionamiento de la relación contractual en el desarrollo del reciente reglamento observaremos el procedimiento, plazos o requisitos para el perfeccionamiento del contrato puede perfeccionarse mediante una orden de compra o servicio, no debiendo necesariamente en estos casos incorporarse las clausulas antes indicadas sin perjuicio de su aplicación lega. Finalmente, con relación a la segunda y octava disposición complementaria final de la Ley Nº 30225, la presente norma entrara en vigencia a los días calendarios, contados a partir de su publicación de su reglamento.

(*) doctorado en derecho público por la escuela doctoral de la universidad de Orleans, Francia, magister en derecho, economía y gestión con mención en derecho y administración pública por la escuela de derecho de la Universidad de Orleans, Francia.

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BENCHMARKING INTERNACIONAL DE MEDIDAS PREVENTIVAS PARA EL PROCESO DE CONTRATACIONES EN OBRAS PÚBLICAS

RESUMEN El presente artículo es extracto de una investigación que identifica los factores que inciden en el control preventivo para las contrataciones de obras en los gobiernos regionales. El análisis del contexto y la comparación de las medidas de control preventivo aplicadas en países escogidas por buenas practicas, como Alemania, Singapur, Chile y Costa Rica, permitió realizar un benchmarking de medidas que mejoren la prevención en el proceso de contrataciones de obras públicas en el Perú. Asimismo, se evidencia que estas medidas preventivas encontradas pueden realizarse en los tres momento de control (previo, simultaneo, y posterior), para limitar las oportunidades de corrupción o irregularidades que involucra el proceso de contratación de obras y generar así un circulo virtuoso de control que mejore el uso del gasto público. I.

INTRODUCCION

Se analizó el contexto internacional a partir de los índices de gobernabilidad del Banco Mundial e índices de percepción de la corrupción, así como las prácticas para combatir la corrupción según algunos importantes organismos internacionales (OCDE, INTOSAI, Transparencia Internacional, COSO). Tomando esto como base, se buscaron casos de éxito para la implementación de medidas de control preventivo. Se eligió 4 países para realizar el benchmarking por los siguientes motivo Alemania, Singapur se encuentran dentro de las primeras posiciones de índices de competitividad, gobernabilidad y percepción de corrupción. Además Alemania desde 1997 tiene legislaciones y procedimientos de prevención contra la corrupción de contrataciones en obras públicas y Singapur desde 1960 tiene legislaciones y procedimientos apoyados en la tecnología de información; ambos países presentan, ambos países representas curvas de aprendizaje reconocidas sobre control preventivo en contrataciones de obras públicas interesantes de adoptar. De igual forma, a nivel regional, a pesar que los países latinoamericanos nose encuentran en las primeras posiciones de los índices de competitividad y percepción de corrupción, países como Costo Rica y Chile realizan la aplicación de control preventiva de manera importancia en 68

determinada temporalidad como el control previo y control posterior, respectivamente, convirtiéndose en medidas importantes que adoptar. Como se puede apreciar en la siguiente tabla, en el indicador de gobernabilidad destaca el nivel “fuerte” de aplicación de los índices de los otros pises a comparación del nivel “débil” del Perú (ver tabla Nº 1).

II.

CONTEXTO INTERNACIONAL

Los países en análisis tienen diferentes contextos institucionales que influyen también en su administración pública. Un aspecto a considerar es la descentralización, proceso necesario en cualquier estado porque permite al gobierno central acercarse a los problemas y necesidades locales delegando poderes y presupuesto en algunas materias específicas. La descentralización no se ha dado en la misma manera en los países en análisis. Por ejemplo; en Alemania existen 16 Lander, que tienen extrema autonomía y pode decisional. Cuentan con u órgano con un órgano controlador denominado Tribunal de Cuenta en cada Lander y un tribunal de cuenta federal. Singapur es un caso especial, dada la dimensión reducida de su territorio (ciudad-estado) no es necesaria una descentralización territorial, por lo que opto por una descentralización de funciones por ministerios. Chile está en la fase de transición programada a lo largo de los próximos tres años (2015-2018) y está descentralizando algunas funciones. Costa 69

Rica ha comenzado la descentralización a partir del 2002, existe un gobierno federal y un gobierno de cada estado, cada gobierno tiene competencia legislativa y autónoma dentro de su ámbito. Otro aspecto importante es el sistema de gobierno. Por un lado Alemania es una democracia constitucional y federal; Singapur es una república parlamentaria únicamente, por otro lado los países latinoamericanos Chile, Costa Rica y Perú poseen una república democrática presidencialista, lo que finalmente incluye en el funcionamiento de sus sistemas de control y/o auditoria. De igual forma, el soporte tecnológico de sus sistemas de contrataciones cumple un rol importante dentro de la gestión pública. Alemania, Singapur, Chile y Costa Rica poseen un e-procurement avanzado que influye en la efectividad de la administración pública al poder realizar los procesos d contrataciones en línea, además de fomentar ms la transparencia y rendición d cuenta. Así tenemos al e-Vergabe (Alemania) que cuenta con tres elementos (módulo de licitación, e-tendering y tienda de la administración electrónica). A diferencia de estas, la plataforma SEACE, plataforma virtual de visualización de procesos de selección, aun no realiza un e-precurement como otros países. Finalmente otro aspecto a considerar es el marco regulatorio por el que se rigen estos países en materia de control preventivo ya que a través del mismo se pueden aplicar las distintas medidas en diferentes momentos. A continuación se muestra el cuadro comparativo de sus leyes preventivas. (Tabla Nº 2).

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III.

BECHMARKING DE MEDIDAS PREVENTIVAS

Considerando aspectos del contexto de cada país se presenta a continuación el cuadro comparativo de las principales medidas preventivas de Alemania, Singapur, costa rica y chile, clasificados en cuatro conceptos que interactúan en la prevención del proceso de contrataciones corrupción institucional, descentralización administrativa, control preventivo y entorno institucional. El primer grupo de medidas está asociado al concepto corrupción institucional, el cual engloba todas las medidas que limitan la discrecionalidad de los funcionarios, aumentan la rendición de cuentas y mejoran tanto la efectividad de la administración pública con la eficacia del marco regulatoria. (Ver la tabla Nº 3)

El segundo grupo de medidas está asociado al concepto de control preventivo, las cuales prenden identificar y verificar las posibles riesgos de las tareas dentro del proceso de contracciones a través del establecimiento de tareas estandarizadas, mejoramiento del conocimiento de estas que permiten la adecuada supervisión y mejor toma de decisiones ante potenciales riesgos.

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El tercer grupo de medidas está asociado al concepto descentralización administrativa, las cuales velan por el adecuado anejo y priorización de los recursos públicos en pro de las necesidades locales, como producto de su gestión presupuestaria encomendada. (Ver tabla Nº 5)

El cuarto grupo de medidas está asociado al concepto de entorno institucional, las cuales hacen evidente la participación de grupos de interés como el sector privado y la sociedad civil, como apoyo de control y/o simplificación de procedimientos publico. (Ver tabla Nº 6)

Como se pued e observar, las distintas medidas pueden ser adoptadas por todos los niveles de la institución y de manera integrada, partiendo del ordenamiento de todas las tareas a través del planeamiento integrado de aprovisionamiento y gestión de presupuestos hasta optimización de procesos y políticas que mejoren el manejo de los recursos públicos por parte de todos los funcionarios. IV.

CONCLUSIONES

La adaptación de las medidas preventivas propuestas para el mejoramiento del proceso de contrataciones de obras públicas involucran; estandarización de documentos, especificaciones 72

técnicas y procedimientos, criterios de evaluación basados en costos, pacto de integridad, cadenas de responsabilidades, evaluación de riesgos, utilización de e-procurement y sistema de monitoreo independiente. Gracias a la implementación de estas medidas y procesos altamente estandarizados estos países analizados han potenciado el control preventivo, logrando reducir los riesgos e irregularidades que afectan la planificación (actos preparatorios y ejecución de las obras públicas (control simultaneo), reduciendo paralelamente el alto grado de discrecionalidad ejercido por los funcionarios, haciendo evidente la necesidad de implementación y adecuación de las mismas al contexto peruano. V.

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iv.

Los contratados por servicios de terceros, o por orden de servicios.

v.

Quienes mantengan una relacione cualquier naturaleza con las entidades públicas, siempre deban ejercer funciones en tales entidades.

Independientemente de lo expuesto consideramos que la Ley N° 27785 no contiene una definición muy adecuada de los que se debe entender por servidor y funcionario púbico, partiendo del hecho de que entre ambos existen diferentes conceptuales. Al respecto, entendemos que el propósito del Legislador fue tratar de que la citada definición puede ser útil para comprender r a la mayor cantidad de colaboradores de las entidades, independientemente del vínculo que los une a estas, siempre y cuando ejerzan funciones en ellas. Se trataba, evidentemente, de contar con un mayor campa de acción. Sin embrago, esta de3mas tener en cuenta las definiciones que sobre el partículas han sido establecidos por los artículos 2 y 3 de la Ley N° 30057, Ley de servicio Civil , que contiene conceptos más técnicos. 2.

Principio de carácter integral.- de acuerdo a este principio, el ejercicio de control gubernamental consta de : 

Un conjunto de acciones y técnicas orientadas a evaluar, de manera cabal y completa, los procesos y operaciones materia de examen en la entidad y sus beneficiarios económicos y/o sociales obtenidos, en relación con: -

El gasto generado;

-

Las metas cualitativas y cuantitativas establecidas; 167

-

Su vinculación con políticas gubernamentales;

-

Variables exógenas no previsibles o controlables;

-

E índices históricos de eficiencia

Efectivamente, de acuerdo a lo expuesto, el ejercicio del control gubernamental cuenta con un conjunto de accione y técnicas, las cuales están regulados por la contraloría General. Así se evidencia en la reciente normativa que la CGR ha expedido respecto de los diversos tipos de control (previo, simultáneo o posterior), en su condición de órgano rector del Sistema Nacional de Control. 3. Principio de autonomía funcional.- expresada en la potestad de los órganos de control para organizarse y ejercer sus funciones con independencia técnica, libre de influencias. Ninguna entidad o autoridad, funcionario o servidor público, ni terceros pueden oponerse, interferir o dificultar el ejercicio de sus funciones y atribuciones de control. En torno a este principio, y básicamente respecto a la independencia en el accionar de los Órganos de Control Institucional (OCI), debe hacerse referencia a la aplicación de la Ley 29555, Ley que implementa la incorporación progresiva de las plazas y presupuestos de los Órganos de Control Institucional a la contraloría General de la Republica, de 12 d julio de 2010. En la exposición de motivos del Proyecto de Ley N° 3982/2009-PE presenta do por la contraloría General de la Republica, la iniciativa legislativa fue sustentada expresando que su propósito era “procurar la máxima autonomía e independencia de los miembros d los Órganos de Control Institucional, que permita que las actividades y acciones de control se ejecuten de acuerdo a los lineamientos y políticas establecidas por el ente rector del Sistema Nacional de Control”. Sobre el particular debe señalarse que este proceso aún está pendiente de ser implementado en su totalidad. En el caso de los Jefes de OCI, solo un pequeño número de ellos –con relación al número total- son profesionales que forman parte del personal de la contraloría General; en tanto, los demás OCI aún están a cargo de profesionales que no forman parte de la CGR, por lo que esta situación aún está pendiente de ser corregida. En el caso del personal de los OCI, el grueso del mismo son profesionales contratados por la misma entidad a la que deban fiscalizar, por lo que en este caso también está pendiente la aplicación de la Ley N° 29555. 4. Principio de carácter permanente.- este principio define la naturaleza continua y perdurable del control, como instrumento de vigilancia de los procesos y operaciones de la entidad lo que este principio denota es que el ejercicio de control gubernamental siempre 168

debe estar presente en la comprobación de la aplicación de las normas legales, reglamentarias y estatutarias de la entidad. La evaluación a efectuarse comprende tanto el análisis jurídico como la de gestión, en función de los objetivos trazados y los resultados obtenidos, con relación a los recursos asignados y el cumplimiento de los programas y planes de la entidad examinada. Siendo atendible que este control sea de naturaleza continua y perdurable, justamente como instrumento de vigilancia, debemos expresar que existen límites en el ejercicio del control de los actos pesados. Como ejemplo, podemos citar la disposición señalada en el literal i) del artículo 42 de la Ley N° 27785, la cual dispone que constituye una infracción sujeta a la potestad sancionadora de la contraloría General incumplir con mantener al día los libros registros y documentos, ordenados de acuerdo a lo establecido por la normativa, por un periodo no menor de 10 años. De acuerdo a ello, se establece como horizonte del ejercicio del control posterior un tiempo estimado de 10 años; plazo que no solo es atendible para las entidades, sino que también es exigible tanto para los Órganos de Control Institucional como para las Sociedades de Auditoria designadas. En el caso de los OCI, debe tenerse presente que el literal q) del artículo 20 del Reglamento de los Órganos de Control Institucional, aprobado por la Resolución de contraloría N° 459-2008-CG y sus modificatorias , establece como funciones OCI mantener custodiados y ordenados los informes de control, papeles de trabajo, denuncias recibidas y los documentos relativos a la actividad funcional de rosca, durante diez (10) años; tiempo durante el cual tales documentos deben estar a disposición de la contraloría General. Una vez transcurrido el mismo, respecto de dichos documentos son aplicables las normas que, sobre Archivo, están vigentes para el sector público. Esta disposición es concordante con la facultad que le literal i) del articulo32 de la Ley N° 27785 le confiere al Contralor General, quien cuenta con la atribución de requerir los documentos que sustenten los informes de los OCI y la Sociedades de Auditoria designadas; los cuales tienen la obligación de guardar dichos documentos por un periodo de 10 años, bajo responsabilidad. 5. Principio de carácter técnico y especializado del control.- como sustento esencial de su operatividad, bajo exigencias de calidad, consistencia y razonabilidad en su ejercicio; considerando la necesidad de efectuar el control en función a la naturaleza de la entidad en la que se incide. El cumplimiento de este principio es una responsabilidad de los órganos integrantes del Sistema Nacional de Control, ya que en observancia del mismo su accionar debe cumplir 169

no solo con la calidad, consistencia y razonabilidad exigidos, sino que las labores de control deben ser ejecutadas por auditores debidamente capacitados para poder desempeñar sus funciones acorde a la naturaleza de la entidad auditada. Así lo establece el numeral 22 del Anexo I de la directiva N° 473-2014-CG/GCSII – Auditoria de cumplimiento, aprobada por resolución de contraloría N° 473-2014-CG, tiene relación con el denominado juicio profesional, que es la aplicación de la formación práctica, el conocimiento y la experiencia relevantes, en el contexto de las normas de auditoria, contabilidad y ética, para la toma de decisiones acerca del curso de acción adecuado, en función de las circunstancias del encargo de auditoria. 6. Principio de legalidad.- este principio supone la plena sujeción del proceso de control a la normativa constitucional, legal y reglamentaria aplicable a su actuación; y guarda concordancia con el control de legalidad al que se refiere la Novena Disposición Final de la Ley N° 27785, que debe entenderse como la revisión y comprobación de la aplicación de las normas legales, reglamentarias y estatutarias y su evaluación desde el punto de vista jurídico. 7. Principio de debido proceso de control.- por este principio se garantiza el respeto y observancia de los derechos de las entidades y personas, así como de las reglas y requisitos, establecidas. En nuestro opinión, se trata de uno de los principios más relevantes, junio con el de legalidad, ya que al circunscribir el proceso de control al cumplimiento de determinadas pautas, dispone que dicho proceso cuente con todas las garantías de respeto a los derechos de los auditados. Así, en el listado de Definiciones básicas contenido en la Novena Disposición Final de la Ley N° 27785, se conceptualiza al debido proceso de control como: - La garantía que tenía cualquier entidad o persona; - Durante el proceso integral de control (de acuerdo con el mismo listado, el proceso integral de control es el conjunto de fases del control gubernamental, que comprende las etapas de planificación, ejecución, elaboración y emisión del informe y medidas correctivas9; - Al respeto y observancia de los procedimientos que aseguren el análisis de su pretensiones; - Y permitan, luego de escuchar todas as consideraciones que resulten pertinentes; - Resolver conforme a la normativa vigente.

170

Este concepto es reiterado en el numeral 9 del anexo N° 1 de la Directiva N° 007-2014CG/GCSII-Auditoria de Cumplimiento e involucra al respeto de otros principios que le en intrínsecos. Es el caso del derecho de defensa, el cual comprende, entre otros derechos y garantías, el derecho ser notificado de la desviaciones de cumplimiento (antes conocidos como hallazgos), que les permita a los imputados presentar los descargos y pruebas pertinentes. 8. Principios de eficiencia, eficacia y a economía.- a través de los cuales el proceso de control logra sus objetivos con un nivel apropiado de calidad y optima utilización de recursos. Sobre el particular es pertinente citar las definiciones que sobre estos conceptos han sido establecidas por el ya mencionado listado de Definiciones Básicas de la Novena Disposición Final de la Ley N° 27785. a) La eficiencia es la relación existe entre los bienes y servicios producidos o entregados y los recursos utilizados para ese fin, en comparación con un estándar de desempeño establecido. b) La efectividad está referida al grado en el cual un programa o actividad gubernamental ogra su objetivos y metas u otros beneficios que pretendían alcanzarse, previstos en la legislación o fijados por otra autoridad. c) La economía está ligada a los términos y condiciones bajo los cuales se adquiere recursos, sean estas financieros, humanos, físicos o de sistemas computarizados, obteniendo la cantidad y el nivel apropiado de calidad, al menor costo, en la oportunidad y en el lugar requerido. 9. Principio de oportunidad.- en virtud de este principio, es muy importante que la etapa de planificación de las acciones de control se ejecute en un momento oportuno y pertinente; con la finalidad de que el desarrollo de dicha etapa (en la cual se ejecutan acciones que se permitan un conocimiento adecuado de la entidad, su entorno y la materia a examinar) sea el idóneo, de tal manera que contribuya ejercer acciones de control en el momento y circunstancias más conveniente. 10. Principio de objetividad.- de acuerdo este principio, las acciones de control se realizan sobre la base de una debida e imparcial evaluación de fundamentos de hecho y de derecho, evitando a apreciaciones subjetivas. Este principio se encuentra íntimamente ligado a la fase de evaluación de cometarios de la etapa de ejecución de la auditoria de cumplimiento, momento en el cual la Comisión Auditora esta abogada a evaluar dichos comentarios de manera objetiva, exhaustiva, 171

fundamentada e imparcial; además de contrastarlos documentalmente con la evidencia obtenida. 11. Principio de materialidad.- este principio implica la potestad del control para concentrar su actuación en las transacciones y operaciones de mayor significación económica o relevancia en la entidad examinada. De acuerdo a este principio, debe tener presente que es potestad del ejercicio de control gubernamental decidir donde direccionar su actuación, tomando como criterio la materialidad de las operaciones objeto de control; sin por ello se restrinja ni en colisione con el principio de universalidad. Sin embargo, es pertinente tener presente que el concepto de materialidad no necesariamente debe ser encasillado en términos de valor; dado que, de acuerdo al numeral 24 del Anexo N° 1 de la Directiva N° 007-2014-CG/GCSII – Auditoría de Cumplimiento, la evaluación de materialidad también debe incluir aspectos cuantitativos y cualitativos, siendo estos últimos los que generalmente tiene un mayor papel en el sector público. Teniendo en cuenta lo expuesto, la materialidad se debe tomar en cuenta para fine del planeamiento, evaluación de la evidencia obtenida y elaboración de los informes 12. Principio del carácter selectivo del control.- entendido como el que ejerce el sistema en las entidades, sus órganos y actividades críticas de los mismos, que denoten mayor riesgo de incurrir en actos contra la probidad administrativa. Este principio debe ser tenido en cuenta n toso momento, debido a que es materialmente imposible que el ejercicio del control gubernamental se avoque a la revisión y evaluación de todas las operaciones o actividades efectuadas por una entidad. Poe ello, es primordial la labor que se realiza en la etapa de planificación, para comprender la entidad y la materia de examina, y ello le permita determinar las áreas o procedimientos críticos que deben evaluarse, así como los riesgos de auditoria, sobre la base de evaluación de los elementos del ambiente de control. 13. Principio de presunción de licitud.- de acuerdo a este principio, se presumen que las autoridades, funcionarios y servidores de las entidades, han actuado con arreglo a las normas legales y administrativas pertinentes salvo prueba en contrario. Es en virtud de este principio que, precisamente, las Comisiones Auditoras deben obtener las pruebas necesarias para destruir la presunción de licitud en el accionar de los funcionarios y servidores. Por ello, al momento de redactar las desviaciones del cumplimiento que se deban cursar en el marco de este tipo de auditorías, se deben tomar 172

en consideración los principios que se vienen comentando las definiciones establecidas en la Ley N° 27785, e incluso cuidar que la redacción de las desviaciones expongan de manera objetiva y realistas los hechos a que hacen referencia, evitando: i) emitir juicios sobre el cumplimiento de la legalidad de la materia a examinar; ii) criticas; y, iii)sustituirse en el juicio de los funcionarios, respecto a la apreciación de los hechos. 14. Principio de acceso a la información.- este principio está referido a la potestad de los órganos de requerir, conocer y examinar toda la información y documentación sobre las operaciones de la entidad que se a necesaria para el cumplimiento de su función, aunque se trate de documentación secreta. Este principio esta concatenado al deber de las comisiones auditoras de valorar de evidencia de auditoria suficiente y apropiada, obtenido como resultado de la aplicación de procedimientos contenidos en el programa de auditoria correspondiente a la materia a examinar. Esta valoración sirve de fundamento a las conclusiones a las que puedan las propias comisiones auditoras; las cuales, para la ejecución de la labor de obtención de evidencias, esta premunidas –acuerdo a este principio- de la potestad de solicitar toda información que lo sea necesario para su accionar. 15. Principio de reserva.- de acuerdo a este principio, se encuentra prohibido que durante la ejecución del control se revele información que pueda causar daño a la entidad, a su personal o sistema, o dificulte la tarea d este último. Es torno a este principio, tanto el listado de Definiciones básicas establecido por la Novena disposición Final de la Ley N° 27785 , como el Glosario de términos de la Directiva N° 0072014-CG/GCSII- Auditoria de cumplimiento, definen a la reserva en el ámbito de control, como la prohibición de revelar información o entregar documentación relacionada con la ejecución del proceso integral de control; que pueda causar daño a la entidad a su personal o al sistema , o dificulte la tare a de este último. 16. Principio de continuidad de las actividades o funcionamiento de la entidad al efectuar una acción de control.- de acuerdo a este principio, el desarrollo del los ahora de nominado servicio de control posterior, no debe implicar la paralización de las actividades o el funcionamiento de la entidad sujeta a control. Se trata de un hecho evidente: no se puede paralizar el funcionamiento de una entidad por hecho de estar desarrollándose un serbio de control posterior más aún si esta se desarrolla de manera selectiva, y ha sido puesta en conocimiento del titular de la entidad con la acreditación de la comisión auditora. Así, se trata de que el personal a cargo de las diferentes unidades orgánicas de la institución brinde o proporcione la información que les 173

requiera la comisión Auditora para el desarrollo eficaz de su labor: sus perjudicar la continuidad ni el desarrollo de las actividades de la entidad. 17. Principio de publicidad.- consiste en la difusión oportuna de los resultados de las acciones de control u otra realidad por los órganos de control, mediante el mecanismo que la contraloría General considere pertinentes. Al respecto, cabe señalar que para un ciudadano obtenga los informes de control resultones de una acción de control y de la información contenida en ellos, deberán cumplirse ciertas condiciones que han sido normadas por la contraloría General en la Resolución en la contraloría N° 061-2004-CG/SGE – Normas sobre difusión y acceso a los informes de control Gubernamental, vigente desde el 20 de febrero de 2004. En el numeral 7.1 del literal VII Disposiciones Especificas de esta Directiva, se establece que los informes de control que contengan información en la que se identiquita responsabilidad de tipo administrativo funcional, civil o penal, que produzca o posea el Sistema Nacional de Control, puede ser solicitada por cualquier persona sin expresión de causa, con acepción de aquella que afecte la intimidad personal y laque expresamente se excluya por Ley o por razones de seguridad nacional. Para obtener los referidos informes que deberá presentar una solicitud, cumplimiento de requisitos establecidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA). Sin embargo, existen excepciones a esta entrega de información, las cuales están basadas en la aplicación del principio de reserva; sobre la base de que durante la ejecución del proceso integral de control gubernamental, la entrega de alguna información solicitada podría causar daño a la entidad, a su personal o al Sistema Nacional Control, o difundir los tarea de este último. Dentro de este supuesto, pueden presentarse casos de informes de que identifiquen responsabilidad de tipo administrativo funcional, en los cuales cesa el principio de reserva y opera el de la publicidad, salvo que hubiera operado la causal prevista en el numeral 7.3.2. De la Directiva N°003-2004-CG/SDE; una vez que se haya iniciado el deslinde de responsabilidad administrativa funcional (resolución de instauración de proceso administrativo disciplinario, o acto mediante el cual se inicia el procedimiento investigatorio para el personal sujeto al régimen laboral privado). En el caso de los informes de control que identifiquen responsabilidad de tipo penal, la reserva cesa cuando el Ministerio Publico resuelva declarar improcedente, mediante resolución definitiva, la denuncia interpuesta, o cuando se inicie el proceso penal respectivo (autoapertorio de instrucción).

174

En el caso de los informes de control que identifiquen responsabilidad de tipo civil, la reserva cesa una vez que se haya iniciado el proceso civil respectivo (auto emisario de la demanda). Finalmente, en el caso de los informes de control que identifiquen responsabilidad de tipo penal, la reserva cesa cuando el ministerio público resuelva declarar improcedente, mediante resolución definitiva, la denuncia interpuesta, o cuando se inicie el proceso penal respectivo (autoapertorio de instrucción). 18. Principio de participación ciudadana.- en virtud de este principio, se permite la contribución de la ciudadanía en el ejercicio del control gubernamental. Como ejemplo de la aplicación de este principio puede citarse el caso de la Directiva que establece el procedimiento de veeduría ciudadana en las entidades, aprobada por Resolución de contraloría N° 155-2006-CG, cuya finalidad es orientar y facilitar a ,los ciudadanos el ejercicio de su derecho de vigilancia sobre la gestión de los funcionarios y servidores de las entidades que forman parte del Sistema Nacional de Control, así como proporcionar información a dichas entidades y a los órganos del Sistema , coadyuve al control gubernamental. Este accionar se fundamenta además en los dispuesto por literal ñ) del artículo 22 de la ley N° 27785 que establece como una de las atribuciones de la contraloría General, promover la participación ciudadana, mediante audiencias públicas y/o sistémicas de vigilancia en la entidades, con el fin de coadyuvar en el control gubernamental. Asimismo, el literal t) del mencionado artículo 22 le confiere a la CGR la atribución de adoptar mecanismos de transparencia e integridad al interior de las entidades, considerando el concurso de la ciudadanía y de la sociedad civil. 19. Principio de Flexibilidad.- de acuerdo a este principio, al realizarse el control debe otorgar propiedad al logro de las metas propuestas, respecto de aquellos formalismos cuya omisión no incida en l validez de la operación objeto de la verificación, ni de determinación de aspectos relevantes en la decisión final. En este principio es de suma importancia, que muchas veces puede colisionar con la aplicación del principio de Legalidad, más aun si en el punto 6.1 de la Directiva sobre Auditoria de Cumplimiento, se indica que esta se constituye un examen cuyo propósito es determinar en qué medida las entidades sujetas al ámbito el Sistema Nacional de Control han observado la normativa aplicable, disposiciones internas y las estipulaciones contractuales establecidas; tanto en el ejercicio de la función o prestación de servicio público, como el uso de gestión de los recursos del Estado. 175

III.

A MODO DE CONCLUSION

Finalmente, estimado lector tenga siempre presente que los principios antes reseñados constituyen el fundamento del accionar de los Integrantes del Sistema Nacional de Control, y son los que en buena cuenta garantizan una derrota a seguir.

LA PLANIFICACIÓN EN LA AUDITORIA DE CUMPLIMIENTO Resumen antes la reciente entrada en vigencia de la directiva que norma el proceso de auditoria de cumplimiento, así como su correspondencia manual, es oportuno conocer las disposiciones que se han establecido entorno a la primera etapa de servicio de control posterior. Este artículo ofrece un breve recuento de las disposiciones que regulan la etapa de planificación de la auditoria de cumplimiento, la obligatoria atención para los integrantes del sistema nacional de control, y de oportuno conocimiento para quienes prestan servicios en el sector público en general. El hombre que se prepare tiene la media batalla ganada. (Miguel cervantes Saavedra) I.

LA

PLANIFICACION: PARTE

INTENGRANTE DE

LA

AUDITORIA

DE

CUMPLIMIENTO. Las fases de cervantes nos dejan de ser cierta. La acción y efecto de planificación importancia – de acuerdo al diccionario de la real academia de la lengua española – determinar un plan general metódicamente organizado y frecuentemente de gran 176

amplitud , para obtener un objetivo determinado, tal como el desarrollo armónico de una ciudad, el desarrollo económico , la investigación científica , el funcionamiento de una industria, entre otros. La citada frase, aplicable a cualquier ámbito de la vida cotidiana, es una obligación en el campo de la auditoria gubernamental, en específico en el ámbito e auditoria de cumplimiento, cuya normativa ha sido recientemente emitida por la contraloría general de la república (CGR), en sustitución de las disposiciones que sobre el partir establecidas las normas de auditoria gubernamental. Es pertinente recordar que mediante resolución de contraloría N° 473-2014-CG de 22 de octubre de 2014 se aprobó la Directiva N°°007-2014CG/GCSII denominada “auditoria de cumplimiento”, así como el “manual de auditoria de cumplimiento”, ambos vigentes s desde el 02 de enero del presente año. La finalidad de los referidos documentos es regular la auditoria de cumplimiento, que ejecutan los órganos de control (SNC), además de hacer más eficiente el ejercicio, del control de legalidad en las instituciones, a fin de cautelar el correcto uso y destino de los recursos y bienes del estado. En ese orden de ideas, la auditoria de cumplimiento – citado al numeral 6.1 de la directiva N° 007-2014-CG/GCSII- es uno de los tipos de servicio de control posterior, realizado por las unidades orgánicas de la CGR o los órganos de control institucional (OCI). Constituyen fundamentalmente un examen objetivo y profesional, que tiene como propósito determinar en qué medida las entidades sujetas al ámbito del SNC han cumplido la normativa aplicable, disposiciones interna y estipulaciones establecidas, tanto en el ejercicio de la función o dela presentación del servicio público que se le han servicio público que le han sido encargadas, como el uso y gestión de los recursos del estado. La auditoría de cumplimiento ha sido concebida como un proceso que cuenta con etapas definidas y delimitadas, a saber: a) La planificación , sobre la cual nos referimos en la siguientes líneas, b) La ejecución propia de auditoria y , c) La elaboración de informe resultante. d) La s secuencias y contenidos de dichas etapas se muestran en el siguiente gráfico.

PROCESOS DE AUDITORIA DE CUMPLIMIENTO 177

PLANEMIENTO

PLANIFICACION

EJECUCION

ELABORACION

CIERRE DE AUDITORIA

DE INFORME  CARPETA DE SERVICIO

 ACREDITAR E INSTALAR LA COMISION  COMPRENDER LA ENTIDAD Y MATERIA A EXAMINAR  APROBAR EL PLAN DE AUDITORIA DEFINIDO

 DEFINIR LA MUESTRA DE AUDITORIA  EJECUTAR EL PLAN DE AUDITORIA DEFINITIVO  APLICAR LOS PROCEDIMIENTOS DE AUDITORIA, OBTENER Y VALORAR EVIDENCIAS  DETERMINAR LAS OBSERVACIONES  IDENTIFICAR LAS DESVIACIONES DE CUMPLIMIENTO  ELABORAR Y COMUNICAR LAS DESVIACIONES DE CUMPLIMIENTO  EVALUAR LOS COMENTARIOS  REGISTRAR EL CIERRE DE LA EJECUCION (TRABJO DE CAMPO)

  ELABORAR EL INFORME D AUDITORIA  APROBAR Y REMITIR EL INFORME DE AUDITORIA

EVALUAR EL PROCESO DE AUDITORIA  REGISTRAR EL INFORME , ARCHIVO DE LA DOCUMENTO Y CIERRE DE AUDITORIA

Fuente manual de auditoria de cumplimiento

A continuación, se hará un breve repaso de las recientes disposiciones que el ente técnico rector (CGR) ha expedido respecto a la planificación, como primera etapa dl proceso de auditoría de cumplimiento, así como a su fase previa de planeamiento. Ambas son medulares en el proceso de auditoría de cumplimiento. II.

ACTIVIDADES PREVIAS AL PROCESO DE AUDITORIA DE CUMPLIMIENTO: PROCESO DE PLANEMIENTO. El numeral 6.3 de la directiva N°007-2014-CH/GCII señala las actividades previas a la auditoria de cumplimiento, refiriéndose expresamente al proceso de planeamiento14, es decir a la acción de trazar un plan para determinar cómo se va encarar la auditoria de cumplimiento. El proceso de planeamiento. El proceso de

Directiva N° 007-2014-CG/GCII, anexo N°1 glosario de términos 30 planeamientos el proceso mediante el cual se determina la demanda prioriza a través de la recopilación análisis de la información estructurada proveniente de diversas fuentes. Asimismo, implica el desarrollo de actividades preliminares, el conocimiento del cliente, identificaciones, definición, priorización y programación de las demandas de control, a efectos a de atender la demanda priorizadas. el proceso de planeamiento también responden a necesidades de una demanda impredecible como consecuencia de asuntos de interés nacional o nuevas priorizadas dispuestas por la contraloría. 14

178

planeamiento permitirá identificar las entidades y las materias a examinar, comprende las estructura del negocio, control interno y el entorno, establecer los objetivos, criterios y recursos para la ejecución de la auditoria y elaborar el plan de auditoria inicial y el programa con procedimientos mínimos o esenciales, que se comunicaran a la comisión auditada en reunión programa para tal fin (numeral 29 del manual de auditoria de cumplimiento) conforme a la directiva , el resultado de esta fase previa se materializa en la denominada carpeta de servicio, la cual es elaborada por el servicio, la cual es elaborada por el responsable de planeamiento de la CGR, en coordinación con la unidad orgánica de dicha entidad a cargo de la auditoria, de acuerdo a lo señalado en numeral 30 del manual de auditoria de cumplimiento, debe contener las siguientes información: El plan de auditoria inicial, con la descripción de la materia a examinar, objetivos, alcances, criterios de auditoria aplicable, costos y recursos de la auditoria, procedimientos de auditoria mínimo o esencial, cronogramas y plazos de entrega de informe. Debe contar con la validación de la unidad orgánica a cargo de la auditoria, y ser aprobado por la unidad orgánica responsable del planeamiento. Documentación e información relacionado con los antecedentes de la entidad Proyecto de oficio de acreditación de la comisión auditora. De acuerdo a lo comentado. Se advierte que esta regulado esta dirigida a las auditoras de cumplimiento que realice la CGR, a través de comisiones auditoras de dicha entidad. Su fase previa identificada claramente a los actos que participan en el planeamiento de la auditoria b de cumplimiento como el área de planeamiento de la CGR responsable de elaborar la carpeta de servicio, la cual Coordinar con una unidad orgánica El gerente de línea de la contraloría General a cargo de la auditoría Siendo finalmente la unidad orgánica encargada del planeamiento la responsable de aprobar la Carpeta de servicio. Cabe precisar que tal como se señalan el numeral 32 Del manual, el responsable de planeamiento de la CGR Quien gestionó una reunión Con una condición auditora como con el gerente o jefe de la unidad orgánica competente, para exponer el resultado de planeamiento, con la finalidad de que la comisión auditora tome conocimientos y sugiera mejoras al contenido del documento, planteando modificaciones que puedan llegar incluso al complemento o modificación de los objetivos o procedimientos.

179

Una vez puesto de acuerdo sobre el contenido del documentación de la carpeta de servicio, estas entregar por el responsable de planeamiento de la CGR a la comisión auditora, además de solicitarle al gerente que inicie el trámite de aprobación del proyecto de oficio de acreditación de la comisión auditoria. En preciso resaltar que respecto a los OCI, en el numeral 9.2 de las directivas N°007-2014CG/GCII se establece expresamente que dicho órgano está encargado de realizar la actividad previa relacionada con el planeamiento de las autoridades de cumplimiento a su cargo, en coordinación con las unidades orgánicas de la CGR que los supervisan. Adicionalmente, se ha establecido que mientras las actividades previas a cargo de la unidad orgánica responsable de planeamiento de OCI, el plan de auditoria es elaborado por la comisión de dicho órgano y aprobado por el jefe del OCI. Asimismo, se ha establecido que la elaboración de la carpeta de servicio para los OCI será de implementación progresiva, estándose a la espera de la emisión de las normas que sobre el particular emita la unidad orgánica responsables del planeamiento de la CGR. Como se puede advertir, a la fecha existe tratamiento distinto en lo que respeta a las actividades previas que deban realizarse, según la Auditoria de cumplimento vaya a ser ejecutadas por una comisión de auditoria de un OCI. Para la primera, el marco legal ya se encuentra emitido, habiéndose precisado quienes son los encargados de las actividades que deben ejecutarse: para la segunda, el marco legal se encuentre pendiente de emisión, por lo que b asciamente se seguirá ejecutándose el proceso que a la fecha se viene implementándose para el planeamiento de unas acción de control en los OCI. En el siguiente cuadro se resume y detalla las acciones antes mencionadas: ACTIVIDADES PREVIAS A LA AUDITORIA DE CUMPLIMIENTO Proceso

de

planeamiento Carpeta servicio

de

Comisión de auditores de CGR

Comisión de auditores de OCI

Participan: el responsable de planeamiento de la

Participa: el OCI, en coordinación con la unidad

CGR, en coordinación con la unidad orgánica de la

orgánica de la CGR que le supervisa (gerencia de

CGR a cargo de la auditoria (gerencia de línea)

línea )

Se debe elaborar una carpeta de servicio a cargo del

No aplicable para los OCI.

responsable de planeamiento de la CGR, en

Se implementara en forma progresiva.

coordinación con la unidad orgánica de la CGR a cargo de la auditoria (gerencia de línea), la cual debe contener. El plan de auditoria inicial, con descripción de la materia a examinar, objetivos, alcance, criterios de auditoria aplicables, costos y recursos de la auditoria, procedimientos de auditoria mínimos o

180

esenciales, programas y plazos de entrega del informe, el cual debe contar con la validación de la unidad orgánica a cargo o de la auditoria y aprobación por la unidad orgánica responsable del planeamiento. Documentación e información relacionadas con los antecedentes de la entidad. Proyectos de oficio de acreditación. En reunión de coordinación gestionada por el responsable de planeamiento de la CGR, en la que participan la comisión auditoria y gerente o jefe de la unidad orgánica de la CGR a cargo de la auditoria (gerencia de línea), se puede sugerir mejorar a su contenido Aprobación de

Unidad orgánica responsable del planeamiento de la

No aplicable para los OCI.

carpeta

CGR, la cual se entregada a las comisiones auditoria

Se implementara en forma progresiva.

de

servicio

El plan de auditoria es elaborado por la comisión auditora del OCI y aprobado por el jefe del OCI.

Excepción: carpeta

Contenido mínimo: de

No aplicable para los OCI.

Materia a examinar

servicio

Alcance

simplificada

Recursos a utilizar

Se implementara en forma progresiva.

Elaborada cuando inicio de la auditoria de cumplimiento es dispuesta por alta dirección de la CGR. Aprobación de oficio

Por la auditoria competente de la CGR.

No aplicable para el OCI

de

Se implementa en forma progresiva

acreditación

Es suficiente que el jefe de OCI comunique por escrito el inicio de la auditoria, al titular de la entidad.

III.

PRIMERA ETAPA DE LA AUDITORIA DE CUMPLIMIENTO: PLANIFICACION

En el tema que nos ocupa, este concepto se traduce en un plan metódicamente organizado, con la finalidad de desarrollar y ejecutar la auditoria de cumplimiento, y es así como efectivamente se encuentra plasmado en la normativa expedida por la CGR, en la cual se describen los pasos que se deben seguir para una adecuado desarrollo de la auditoria de cumplimiento. El numeral 7.1.1. De la directiva N° 007-2014-CG/GCSII sintetiza que la planificación de la auditoria de cumplimiento cuenta con tres actividades definidas: PLANIFICACION DE LA AUDITORIA DE CUMPLIMIENTO

181

ACTIVIDAD 1

ACTIVIDAD 2

ACTIVIDAD3

Acreditación e instalación de la

Aplicable de técnicas de auditoras

Aprobación del plan de auditoria

comisión auditora en la entidad

para el conocimiento y comprensión

definitivo.

sujetada a control.

de la entidad, su entorno y materia a examinar.

Elaboración propia Actividades dentro de la etapa de planificación: 1. Acreditación e instalación de la comisión auditora. Debe indicarse que esta actividades es aplicable solo para las comisiones auditoras de la contraloría general, de acuerdo a lo establecido por el último párrafo del numeral 7.1.1.1 de la directiva N°0072017-CG/GCSII el numeral 34 del manual de auditoria de cumplimiento. En el caso de las comisiones auditoras de los OCI, hasta que el jefe de dicho órgano comunique por escrito al titular de la entidad el inicio de la auditoria de cumplimiento. Entendemos que la razón es que los OCI ya se encuentran formado parte de la entidad, a cuyo titular se dirige el oficio de acreditación. En tal sentido, hay que tener presente que tener presente que le inicio de esta etapa de planificación en el caso de las comisiones auditoras del OCI se inician con el documento mediante el cual el jefe de OCI hace de conocimiento al titular de la entidad el inicio de la auditoria. En el caso de la comisiones auditoras de la CGR, es necesario y así lo señala la directiva y manual Que la comisión auditora se acredite ante el titular de entidad o funcionario de mayor nivel jerárquico designado por este, mediante un escrito dirigido por la autoridad competente de la CGR, iniciándose de esta manera la etapa de planificación .el apéndice 1 del manual de auditoria de cumplimiento ofrece los modelos de oficio de acreditación del supervisor y el jefe de comisión, así como los que pueden usarse en caso de cambio de algunos de ellos. En algunas ocasiones este acto reviste cierta formalidad adicional, tal como lo establece el segundo párrafo del numeral 55 del manual d dado que , dependiendo del casos , puede ser el gerente de la unidad orgánica de la CGR a cargo de la auditoria, el encargado de acompañar y presentar a la comisión d auditora. Asimismo, en este acto de presentación la comisión auditora debe entregar el primer oficio de solicitud de documentación e información, además de solicitar se le facilite un ambiente de trabajo y de considéralo pertinente, la designación de un coordinador de la entidad con 182

el cual puede efectuar un recorrido por sus ambientes e instalaciones. Ese periplo tiene por objeto que la comisión de auditora tome contacto y conocimiento de las áreas y se presente formalmente ante los gerentes o jefes de las áreas de la entidad auditada, que estén relacionadas con la materia a examinar. Un punto que merece comentar e s la acertada inclusión en el manual de las funciones que deben desempeñar cada uno de los integrantes de la comisión auditoras. Así podemos encontrar en el numeral 56 de la descripción de las funciones que desarrollan el superviso, jefe de comisión, integrante, abogado y experto en caso se requiera, lo cual contribuye a clarificar las funciones de cada miembro de la comisión. Los casos que el titular de la entidad o el funcionario designado por este , tendrá que efectuar en atención a la comunicación de acreditación, implican principalmente disponer de manera escrita y en el plazo de un (1) día hábil posterior a la acreditación de la comisión auditora que todos los funcionarios de la entidad otorgue las facilidades a dicha comisión , entregándole la documentación e información que ella requiera, en las condiciones y plazo que estimulen en el desarrollo de la auditoria. Este documento debe ser remitido en copia autenticada a las comisiones auditoras, para su oportuno registro en el sistema informático que CGR establezca. Asimismo, la directiva y el manual establece que se debe otorgar a la comisión auditoria de la CGR instalaciones apropiadas y seguras para el trabajo, además de los recursos logísticos que permitan su operatividad, esta entrega debe efectuarse en un plazo no mayor de (3) días hábiles, contados a partir del día siguiente de acreditada la comisión, caso contrario el incumplimiento puede dar lugar a la imposiciones de sanciones. En esta primera actividad, una vez instalada la comisión auditora, es potestad de ella decidir si se lleva a cabo una reunión con el titular de la entidad o con el funcionario designado por este , a fin de poner en su conocimiento la materia a examinar , los objetivos y alcance de la auditoria, solicitándoles el apoyo y colaboración que se requiere para él logra de los objetivos , esta reunión es relevante, ya que permitirá tener un acercamiento entre las comisiones auditora y los representantes de la entidad, además de constituir una oportunidad útil para responderlas inquietudes de dichos funcionarios en torno a la materia a ser auditada y demás alcances, que la comisión auditora bien pude informar o esclarecer, para un óptimo desarrollo de la auditoria. Finalmente , el jefe de la comisión auditora debe poner en conocimiento del titular de la entidad la relación de integrantes de la comisión auditora , a efectos de que se les brinden las facilitaciones de acceso a instalaciones , informan , apoyo , logístico entre otros, 183

A continuación se presenta un cuadro de las actividades propias de esta primera actividad: ACTIVIDAD 1 Acreditación de la comisión de la CGR

Instalación de la

Reunión

comisión de

titular de la entidad

la

CGR

o

con

el

funcionario

designado por este Realiza

Comisión de auditora

el acto

CGR

de la

Titular de la entidad

Funcionarios de la

Comisión

auditora

auditada

entidad auditad

de la CGR

funcionario designado por este Forma

Por escrito dirigido por la

Por

autoridad competente

dirigido

de la

el

escrito a

Otorgar

a

comisión

auditora

hacer

de

funcionarios de la

de

funcionarios

entidad para que

instalaciones

otorgue facilidad a

apropiadas

las

seguras,

además

alcance

de

recursos

auditoria, así como

jerárquico designado por este

comisiones

auditada,

los

CGR

Presencial, a fin de

CGR al titular del a entidad o de mayor nivel

la

la

materia a examinar, y

entregándole

la

logísticos

que

documentación

e

permitan

su

información requiera

que en

conocimiento de la

operatividad

los

el

objetivos

apoyo

colaboración requiere

las

logro

condiciones y plazo

de

para delo

y la y que el s

objetivos.

que se estipules en el desarrollo de la auditoria. plazo

De acuerdo a lo establecido en

1 día hábil posterior

3

días

el plan de auditoria inicial.

a la acreditación.

posteriores

hábiles a

Reunión potestativa.

la

acreditación

2. Conocimiento y comprensión de la entidad, su entorno y maestría a examinar. El numeral 7.1.1.2. de la directiva N° 007-2014-CG/GCSII establece que una vez instalada la combinación auditora debe emprender un proceso sistemático e iterativo de recopilación de documentos de información, aplicándose diversas técnicas de auditoria, como la indagación, observación, entrevista, analistas, etc., a efectos de lograr un cabal, comprensión y entendimiento de la entidad, su entorno y la materia a examinar, incorporando la documentación que obtenga la documentación de auditoria. Para esta segunda actividad, el apéndice 2 del manual de auditoria de cumplimiento ofrece modelos de oficio de solicitud de información, mediante los cual la comisión auditora puede requerir aquella que considere pertinentes. El primer modelo de oficio está dirigido al funcionario que tienen la información que se desea obtener, pedido que debe ser suscrito por el jefe de comisión. 184

El segundo modelo de oficio también debe ser firmado por el jefe de la comisión auditora (aunque en este caso también puede ser suscrito por el superviso dela misma o el jefe de OCI, o el gerente o jefe de la unidad CGR a cargo de la auditoria) y está dirigido al superior jerárquico del funcionario que tiene la información que se desea obtener, con la finalidad que tenga conocimiento de tal petición y disponga las acciones que correspondan, para asegurar y garantizar el cumplimiento de requerimiento efectuado. Asimismo se han de incluidos modelos de oficio reiterativo, en caso de no obtenerse la información solicitada. En todos los casos, es labor del jefe de comisión o el supervisor cautelar, mediante el seguimiento correspondiente, que la información documentación requerida se entregue en los plazos establecidos en los requerimientos. En el caso de que ello no ocurra, el manual de auditoria de cumplimiento establezca que puede tramitarse el inicio del respectivo procedimientos sancionador, para la aplicaciones reglamento de infracciones y sanciones (RIS), paso que previamente debe ser coordinado con el gerente o jefe de la unidad orgánica de la CGR a cargo de la auditoria o el jefe de OCI.

Esta segunda actividad es crucial en la planificación de la auditoria en la planificación de la auditoria de cumplimiento en atención al conocimiento que la comunión autora debe contar tanto en la entidad, como del entorno y la materia que será auditada, al respecto ,e l numeral 63 de manual de auditoria de cumplimiento de nos brinda mayor elemento sobre esta actividad, indicando que sobre la base de los resultados de la reunión sostenida por el responsable del planeamiento de la CGR con el gerente o jefe de la unidad orgánica competente de dicha entidad o el jefe de la OCI, será la comisión auditora lo establézcalos aspectos que deben ser profundizado, para lograr una total comprensión de la entidad en su entorno. Respecto a la materia a ser examina das, se indica que se deben consideraren su valoración los siguientes seis (6) aspectos: I.-

Determinar la materialidad, con relación a los riesgos de incumplimiento o desviaciones de cumplimento, se trata de establecer el nivel y valor de la materialidad, de manera cuantitativa y cualitativa de la materia a examinar, con la intención de determinar el alcance apropiado de los procedimientos , detectar e informar

desviaciones de cumplimiento y obtener evidencias suficientes y

apropiadas para fundamentar conclusiones II.-

Evaluar los elementos de ambiente de control

III.-

Analizar si la entidad clave o a los de funcionarios con los cuales se interactúan en el proceso de auditoria. 185

IV.-

La materia a examinar debe estar asociada a un macro proceso o proceso crítico, determinando sobre la base de la comprensión de la estructura del negocio de la entidad auditada. En el caso de que no se haya establecido una estructura de negocio basada en los procesos, la materia a examinar puede derivarse de las desviaciones de cumplimiento de los sistemas administrativos y funcionales de las entidades o de las denuncias atendidas.

V.-

Considera los elementos del riesgo (inherente, de control y de no detección) con relación a la materia a examinar.

3. Aprobación del plan de auditoria definitivo. En el numeral 7.1.1.3 de la directiva N° 007-2014-CG/GCSII podemos encontrar en síntesis los pasos a seguir para contar con un plan de auditoria definitivo, que nos permita pasar a las siguientes etapas de la auditoria de cumplimento (la ejecución). La directiva prescribe que sobre la base de los objetivos de la auditoria los cuales se encuentran plasmados en el plan de auditoria inicial mente la comisión auditoria realiza una evaluación de los controles internaos de la materia a examinar, con el propósito de establecer si es necesario la aplicación de nuevos procedimientos de auditoria. Es importante señalar que en torno a este tema, el manual de auditoria de cumplimiento nos brinda mayores alcances, ofreciéndoles la metodología de evaluación del control interno de la materia a examinar, tanto para evaluar el diseño e implementación del control del control interno (apendice3. A), como para evaluar la efectividades del control interno (apéndice 3.b). En el numeral 68 del manual de auditoria de cumplimiento establece el plazo de siete(7) días, contados a partir del día siguiente de instalada la comisión auditoria ( en el caso de las comisiones auditoria del OCI, siete días contados desde que el jefe de OCI comunica al titular de la entidad el inicio de la auditoria), para que esta establezca los objetivos específicos y procedimientos finales , en concordancia con los señalados en el plan de auditoria inicial elevando el plan de auditoria definitivo para su aprobación. Estas actividades deben estar contempladas en el cronograma de auditoria conjuntamente con la evaluación del control interno de la materia a examinar. Al respecto se debe comentar que en el citado manual se sugiere algunos aspectos, que deben considerarse al momento de establecer los objetivos específicos, entre ellos precisar que los objetivos específicos deben encontrarse dentro del marco de los objetivos generales, desarrollado, sin que consigan. Además, los objetivos 186

deben ser redactados en forma afirmativa, utilizando verbos de acciones en modo imperativos (por ejemplo: de determinar, establecer, etc.,) evitando construcciones que indiquen las acciones a realizar (las cuales son propias de los procedimientos de auditoria, como: verificar, evaluar, revisar, etc.) además, los objetivos especifico deben describirse lo que desea lograrse en términos concretos. Asimismo, se han establecidos aspectos mínimos a considerar para la aprobación de los programas de auditoria (numeral 71 del manual). Entre los que se menciona que los procedimientos estén acordes con los objetivos de la auditoria y logren los el alcance definido, que corresponda a registro hechos en el sistema informativo establecido por la CGR, que se elaboren procedimientos para actividades específicos (evaluación final de los controles, atención de denuncias, etc.), que los procedimientos reflejan coherencia entre los resultados de la evaluación del control interno y el tipo de la estrategia de auditoria. Respecto a la estructura mínima del plan de auditoria, el manual señala que debe contar con los siguientes componentes: Que hacer. Como hacer. Cuanto hacer Donde hacer Para que hacer. Denominación del proceso significativo o línea de auditoria: nombre de la materia a examinar. Objetivos: están relacionados con lo que el auditor pretende buscar al realizar una auditoría de cumplimiento. Procedimiento de auditoria: incluye la aplicación de técnicas de auditoria y la finalidad que persiguen. las técnicas de obtención de evidencias pueden ser: física, documental, testimonial y analítica. Riesgo de inherente: asociado a la naturaleza de la entidad y las actividades que desarrollan. es el riesgo propio del negocio o del p proceso Fuentes e criterio: normas, disposiciones, procesos y procedimientos, guías y buenas practicas aplicables al proceso significativo o línea de auditado.

187

Por otro lado, el numeral 70 del manual define al programa de auditoria como un enunciado imperativo e impersonal, lógicamente ordenado y clasificado de los procedimientos de auditoria, su extensión y oportunidad de aplicación, el cual puede ser modificado, en la medida en que se ejecute el trabajo y en virtud de los hechos concretos que van surgiendo. Este documento incluye el presupuesto de tiempos, en el cual se programan las horas para el desarrollo de los procedimientos de auditoria, Finalmente, como resultado de la recopilación y análisis de la información obtenida por la comisión auditora en la entidad auditada, así como la evaluación del control interno de la materia a examinar, la comisión auditada cuenta con la facultad excepcional y justificada de proponer las modificaciones del plan de auditoria inicial, en su objetivo general, materia a examinar, recursos o alcance. Para este efecto., el supervisor de la comisión auditoria tendrá que remitir la nueva propuesta de plan de auditores definitivamente al responsable del planeamiento, para su revisión y conformidad y este último lo remite al gerente o jefe del OCI respectivo, para que apruebe o rechacen el plan de auditoria actualizado. El numeral73 del manual de auditoria de cumplimiento establece que el trámite de aprobación del plan de auditoria definitivo no debe ser mayor de dos (2) días hábiles siguientes de remitido el documento. IV.

CONSIDERACIONES FINALES. De acuerdo a lo expuesto en este breve repaso de esta primera etapa de la auditoria de cumplimiento, podemos corregir que a la fecha deben estos nuevos lineamientos y disposiciones se encuentren específicamente detallados, para el desarrollo de dicho servicio de control posterío, cuando este será ejecutado por una comisión auditora de la CGR. Está pendiente que el ente técnico rector emita las disposiciones que sobre el particular deban seguir los OCI, en las actividades previas relacionadas al planeamiento y la implementación progresiva de la carpeta de servicio. Por otro lado, como todo nuevo proceso será importante esperar las consolidaciones de las actividades previas al proceso de auditoría de cumplimiento, considerándose que se trate de un proceso de planeamiento en el cual desempeña un rol medular el responsable de planificación de la CGR, en el cual es alta la introducción de la carpeta de servicio como insumo inicial de la etapa de planificación.

En torno a las disposiciones de las actividades propias de la etapa de planificación, debe comentarse la adecuación inclusión en el manual de auditoria de cumplimiento de aspectos como el detalle

de las funciones

que debe desempeñar cada miembro de la comisión de

auditoria(numeral 56), la enumeración de los aspectos a considerar para la valoración de la materia 188

a examinada(numeral 63), la metodología de evaluación del control interno de la materia a examinar tanto para la realización de la evaluación del diseño e implementación del control interno(apéndice 3.a. ),como para la evaluación de la efectividad del control interno(apéndice 3.b), en todo esos caso, se trata de disposiciones que contribuya a que esa etapa de planificación cuente con el sustento y calidad necesario para una adecuada ejecución de la auditoria de cumplimiento.

189

LOS DELITOS DE CORRUPCION DE FUNCIONARIOS ¿Deben Ser Imprescriptibles? RESUMEN La propuesta de instaurar la imprescriptibilidad de la acción penal, tratándose de delitos contra la administración pública , está en pleno debate en estas páginas, autora plantea su propia perspectiva sobre dicha propuesta , haciendo referencia ,por ejemplo, a los efectos que se derivarían de dicha declaración de imprescriptibilidad con relación al tratamiento que se da a otros delitos que consideran más graves , así como al mal uso que podría darse a tal imprescriptibilidad con fines políticos. I.

INTRODUCCION La corrupción es un fenómeno presente en nuestra historia. Alfonso Quiroz expone que la historia del Perú han sido en parte la historia de sucesos ciclos de corrupción, seguido por periodos sumamente más breves de reforma anti corruptiva, interrumpidos por interese creados contrarios a la reforma. Se estima que entre los años 1820 y 2000 estas sucesiones o las de corrupción podrían haber implicado la perdida directa o indirecta, desvió o mala asignación de fondos equivalentes a un promedio de entre 30 y 40 por ciento de los gastos gubernamentalmente, y de entre 3 y 4 por ciento del producto bruto interno. Estas inmensas perdidas, originadas en la corrupción, representaría entre 40y 50 por ciento de las posibilidades de desarrollo del país a largo plazo (considerando que este requiere de un crecimiento sostenido de entre 5 y 8 por ciento del producto bruto interno- PBI) sin embargo, no se trata de un fenómeno exclusivo de nuestro país, sino que está presente en otros, desde hace mucho tiempo atrás y quizás, con mayor amplificación. En ese contexto, en los últimos años se han presentados diversos proyectos de ley que plantean la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción de funcionarios. La iniciativa legislativa que está más próxima a debatir es la que concentra recaído en los proyectos de ley N° 00079/2011-CR, 134/2011-CR- 150/2011- CRY 151/2011 – CR, que propone modificar el artículo 41 de la constitución política del Perú. En lo que sigue esbozamos algunas ideas relacionadas con dicha propuesta legislativa. Por supuesto, no pretendemos agotar el tema, sino solo hacer algunas consideraciones que sirvan para el análisis.

190

II.

LA IMPRESCRIPTIBILIDAD En nuestro sistema penal, la regla general es que el ius puniendi del estado tiene límites temporales, esto, es no puede ejercer an infitum. No obstante, existen casos especiales que por su magnitud y gravedad constituyen una excepción a la regla, por lo que no puede dejaren el olvido. Así en nuestro país , conforme a la resolución legislativa N°27998, publicado el 12 de junio de 2013, la imprescriptibilidad opera para los casos de crímenes de guerra de la humanidad, teniendo en cuenta que si bien el estado peruano se adherido a la convención sobre la imprescriptibilidad delos crímenes de guerra y de los crímenes de lesa huma de esta unidad – adoptada por la asamblea general de las naciones unidas el 26 de noviembre de 1968 dicho convenio es aplica/bel respecto de los crimines contemplados en ella, que se comentan con posterioridad a su entrada en vigor para el Perú. En estos casos, el fundamentos de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humana radica en los derechos a la verdad. Así lo ha establecido el tribunal constitucional cuando afirma que es “parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la verdad, el que los crímenes de lesa humanidad resulten imprescriptibilidad”.

III.

LA PROPUESTA DE ENMIENDA CONSTITUCIONAL. El dictamen recaído en los proyectos de ley N° 00079/2011-CR, 134/2011-CR150/2011- CRY 151/2011 – CR propone modificar el artículo de la constitución política del Perú en los siguientes términos (ver tabla). Esta propuesta se sustenta, entre otras referencias, en la convención de las naciones unidades contra la corrupción, aprobadas por el Perú mediante resolución del N°28357 de 6 octubre de 2004. En el artículo 29 de esta convención dispone que “cada estado parte establecerá, cuando proceda, con un arreglo a su derecho interno, un plazo de prescripción amplio para iniciar procesos por cualesquiera de los delitos tipificados con arreglos a la presente convención, y establecerá un plazo mayor o interrumpirá la prescripción cuando el presunto delincuente haya eludido la administración de justicia (el resaltado es nuestro) El convenio no reconoce, al menos de manera explícita, la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción, lo que contiene una recomendación para los estados partes en 191

el sentido de que establezca un plazo de prescripción en este caso superior al previsto para otros delitos. No se hacen mención específica y expresa a la imprescriptibilidad. En ese sentido, el artículo 41 de la constitución política, así como el artículo 80 del código penal resultan coherente con tal objetivo. En ambas normas se “duplican” el plazo de prescripción, es decir, se dispone un plazo mayor para la prescripción en estos casos que para los comunes. Sin embargo, la norma constitucional vigente dispone que la duplicación de los plazos de prescripción es aplicable en los “casos de delitos cometidos contra el patrimonio del estado, mientras que el código penal se i se indica que tal duplicación se aplica en los “delitos cometidos por funciones y servidores públicos contra el patrimonio del estado o de organismo sostenidos por este” En efecto, en nuestro sistema pernal existen una regla especial que determinan un plazo de prescripción “mayor” y “amplio” para los delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos que afectan el patrimonio del estado. Al mayo reproche que merecen estos tipos penales, consideradores por el legislador como merecedores de una mayor sanción, por lo que al duplicarle plazo de prescripción estaríamos cumplimiento con lo establecido en la convención de las naciones unidades contra la corrupción. IV.

LA PRESCRIPCION DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PÚBLICA EN LOS PRONINCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONTITUCIONAL Y LA CORTE SUPREMA. Si bien el dictamen legislativo en comento hace referencia a la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción, no todos los delitos contemplados en el capítulo II, título XVIII, del libro segundo del código penal, denominado delitos

TABLA N°01 TEXTO VIGENTE

PROYECTO DE LEY

VARIACION

Los funcionarios y servidores públicos

Los funcionarios y servidores públicos

Ninguna

que señalen la ley o que administran o

que señalen la ley o que administran o

manejan fondos del estado o de

manejan fondos del estado o de

192

organismo sostenidos este deben hacer

organismo sostenidos por este deben

declaraciones juradas de bienes y

hacer declaraciones juradas de bienes y

rentas al tomar posiciones de sus

rentas al tomar posiciones de sus

cargos durante su ejercicio y al cesar en

cargos durante su ejercicio y al cesar en

los mismos. La respectiva publicada se

los mismos. La respectiva publicada se

realiza en el diario oficial en la forma y

realiza en el diario oficial en la forma y

condiciones que señala la ley.

condiciones que señala la ley.

Cuando se presume enriquecimiento

Cuando se presume enriquecimiento

ilícito, el fiscal de la nación, por

ilícito, el fiscal de la nación, por

Ya

denuncias de terceros o de oficio,

denuncias de terceros o de oficio,

inhabilitación, pueden ser varios.

formula cargos ante el poder judicial.

formula cargos ante el poder judicial.

Sanción a autora y participa en la

La ley establece la responsabilidad de

La ley establece la responsabilidad de

misma.

los funcionarios y servidores públicos,

los funcionarios y servidores públicos,

En cursiva:

así

así

como

el

plazo

sede

su

inhabilitaciones parar la función publica

como

el

plazo

sede

Ninguna

En cursiva: no

hay

insolo

plazo

de

su

El texto vigente se refiere a todos los

inhabilitaciones parar la función pública.

delitos, la propuesta modificada, a

Para efectos de la pena, la sanción al

delitos grave s.

autor que es igual a la del participante

Los textos vigentes disocian la

El plazo de prescripción se duplica en

duplicidad del plazo de prescripción,

caso de delitos cometidos contra el

Los delitos graves contra el patrimonio

la

patrimonio del estado.

del estado así como los delitos graves

imprescriptibilidad.

de corrupción de funcionarios señalados en ley son imprescriptibles.

193

iniciativa

legislativa,

la

EL SISTEMA DE CONTRLO INTERNO, SU IMPACTO EN LA GESTION DE LOGISTICA DEL GOBIERNO REGIONAL DE HUANCAVELICA, PERIODO 2013. CAPÍTULO I PROBLEMA 1.1. Planteamiento del problema Las adquisiciones y contrataciones , como gestión publica es ampliamente estudiada por la importancia de los recursos que maneja a nivel nacional, tiene un alto riesgo de corrupción en el Perú y por ende en toda las municipalidades distritales , es el caso de la municipalidades distritales de yauli, no obstante en la normativa vigente de procedimientos , control transparencia de ,los procesos de contratación públicas, en ese sentido la nueva ley de contratación del estado establece disposiciones , lineamiento y pasos sistemáticos que deben observar las entidades del sector públicas en los procesos de contratación de bienes, servicios u obras y regulación los derechos y obligaciones derivados de los mismos . Su objetivo es lograr la contrataciones sean oportunas en las mejores condiciones de precio y calidad maximizando el valor del dinero del contribuyente y para controlar esta problemática se crea el organismo supervisor de las contrataciones del estado) OSCE), organismo que asume la funciones y recursos que correspondieran al CONSUCODE. Este nuevo organismo cuenta con un consejo directivo conformado por tres miembros. Asimismo, se establecen los nuevos lineamientos para los procesos de adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios obras que realizan las entidades públicas, así como aspectos concernientes a las contrataciones que se derivan de los mismos. Creemos que es necesario realizar un diagnostico situacional en concordancia con el plan a estratégica del OSCE, sabemos que el estado es el principal adquiriente y contratista, destinada cada año cerca de 30% de su presupuesto anual a adquirir bienes y servicios y ejecución de obras, sin incluir los montos de los empréstitos y de los créditos presupuestales de urgencia . El asunto es como gastar esos recursos de forma eficiente, sin que exista el riesgo y el índice elevado de percepción de corruptelas. Con este panorama, es necesario garantizar los procesos de selección y ejecución que merezcan la aprobación del interés público, sin perjudicar el legítimo interés privado que es el lucro, reduciendo la sensación de que los funcionarios seden adquisición son sobornales y proveedores negociantes sin escrúpulos, perjudicando la eficiente administración de los recursos del estado. Frente a este problemática descrita, creemos que esta situación 194

conducirá a un proceso de adquisidor estatales lento, basando en la desconfianza al funcionario que redunda en una inadecuada información y transparencia de los precios, de las características de los bienes y servicios adquiridos por el estado y reduciendo el libre acceso de los proveedores y la calidad de las ofertas, especialmente ll acceso a las compras públicas por procesos de contrataciones públicas. Por lo que, es necesario se evalué las etapas del proceso de contrataciones públicas tanto normativamente como su aplicación práctica por parte del personal que labora en la municipalidad distrital de yauli. Frente a esa sensación y con la motivación de realizar la presente investigación científica sabemos que una cosa es el punto normativo y otra realidad su aplicación y cumplimiento en la práctica ya que, el interés público no es respetado por el interés particular en materia de contorción y adquisiciones del estado, a pesar de las legislaciones bastante cuestionada porque es propicia ha hecho de corrupción, y la sanciones a las que están sujetas los funcionarios públicos por responsabilidad. Por eso, es necesario controlar y busca la eficiencia de los recursos destinados l a los gastos d bienes, servicios y obras necesarios para un buen funcionario del estado, que debe ser interés de la ciudadana y no solo del SEACE que tiene limitaciones para hacer seguimientos a más de 850 mil contratados que se hacen al año, entonces la transparencia y difusión es prioridad, así como medidas que elijan mejor a los responsables delas adquisiciones. Entonces se hace necearía también la evaluación del registro informativo que se brinda en el SEACE, es decir que se refleje lo actuado de dicho portal web. Frente a los diferente informes de aplicación de control interno realizado en cada institución, detalla que el proceso d compras y contrataciones estatales han venido enfrentando una serie de denuncias que cuestionan su funcionamiento, conduciendo al desarrollo de mecanismo menos regulados y competitivos, que siguen presumiendo la desconfianza en la gestión de adquisición públicas, especialmente los que asumen responsabilidades de funcionarios o trabajadores certificados por el OSCE. También, la eliminación de pasos y tramites s, la descentralización y de concentración de competencias jerárquicas, no han cambiado la desconfianza de los controles porra presunción de buena fe de los actores, aun utilizado el poder de la tecnología de la informática con programas tales como el SE@CE orientados a la eficiencia de los procesos, el bienestar de los cuídanos y la competitividad. Todo ello significa, un mayor agilización del proceso de compras, en especial el sistema de licitaciones públicas que constituyan lm mayor parte de las compras estatales, requiriendo el desarrollo de nuevos mecanismos menso regulados y más competitivos que permitan la transparencia de ellos procedimientos administrativos excesivamente burocráticos. 195

De lo expuesto, se pueden inferir mediante el desarrollo de nuestro trabajo de investigación científica se pretende realizar un diagnóstico del proceso de contrataciones públicas de servicios en la sub gerencia de logística de la municipalidad distrital de yauli, huancavelica2013 y así poder comprobar si

existe transparencia en los procesos d

contrataciones públicas de servicios mediante el adecuado registro informativo en el SE@CE en l sub gerencia de logística de4 la municipalidad distrital de yauli, Huancavelica durante el periodo 2013. 1.2. FORMULACION DEL PROBLEMA 1.2.1. PROBLEMA GENERAL ¿Cómo realizar un diagnóstico del proceso de contratación pública de servicios en la sub gerencia de logística de la municipalidad distrital de yauli, Huancavelica 2013? 1.2.2. PROBLEMA SECUNDARIO 1. ¿Cómo realizar un diagnóstico situacional del proceso de contratación pública de servicios en la sub gerencia de logística de la municipalidad distrital de yauli, Huancavelica 2013? 2. ¿Cómo evaluar las etapas del proceso de contratación públicas de servicios en la sub gerencia de logística de la municipalidad distrital de yauli, Huancavelica 2013? 3. Cómo evaluar los registros de información en el SE@CE del proceso de contratación pública de servicios en la sub gerencia de logística de la municipalidad distrital de yauli, Huancavelica 2013? 1.3. OBJETIVO 1.3.1. OBJETVO GENERAL Realizar un diagnóstico del proceso de contratación pública de servicios en la sub gerencia de logística de la municipalidad distrital de yauli, Huancavelica 2013 1.3.2. OBJETIVO ESPESIFICO 1. realizar un diagnóstico situacional del proceso de contratación públicas de servicios en la sub gerencia de logística de la municipalidad distrital de yauli, Huancavelica 2013 196

2. evaluar las etapas del proceso de contratación públicas de servicios en la sub gerencia de logística de la municipalidad distrital de yauli, Huancavelica 2013 2.3.

HIPOTESIS 2.3.1. HIPOTESIS GENERAL Existe transparencia en los proceso de contratación públicas de servicios

mediante el adecuado registro informativo en el SE@CE e la sub gerencia de logística de la municipalidad distrital de yauli, Huancavelica 2013(H1) No Existe transparencia en los proceso de contratación públicas de servicios mediante el adecuado registro informativo en el SE@CE e la sub gerencia de logística de la municipalidad distrital de yauli, Huancavelica 2013(H0) 2.3.2. HIOTESIS ESPESIFICO 

La realización del diagnóstico situacional nos indica que Existe transparencia en los proceso de contratación públicas de servicios en la sub gerencia de logística de la municipalidad distrital de yauli, Huancavelica 2013



El personal aplica correctamente las etapas del proceso de contratación públicas de servicios en la sub gerencia de logística de la municipalidad distrital de yauli, Huancavelica 2013?



El personal registra adecuadamente información en el SE@CE del proceso de contratación pública de servicios en la sub gerencia de logística de la municipalidad distrital de yauli, Huancavelica 2013?

2.4. Definición de términos: Contrataciones públicas Las contrataciones públicas es el proceso que deben realizar las entidades públicas para proveerse de bienes, servicios, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos y demás obligaciones derivadas de la calidad de contratante. Específicamente, debe cumplir lo dispuesto por el decreto legislativo N°1017 LEY DE XCONTRATACION DEL ESTADO y su reglamento que establezca que son aplicables a los procesos de contratación públicas de bienes, servicios y obras, siempre que sean brindados por terceros y que la contraprestación sea pagada por la entidad con fondos públicos. El objeto es establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las 197

entidades del sector público, de manera que estas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento. CAPACITACION TECNICA La capacitación técnica consiste en dotar del conocimiento teórico y práctico, a una persona para el dominio de un oficio, o un puesto de trabajo. También se puede referir a la capacitación que se le da aúna persona, norman ente un trabajador, para el conocimiento, dominio y experiencia en el manejo de un equipo determinado, maquinaria o tecnología especifica. En las contrataciones públicas o gestión logísticas en general, no menor a ochenta (80) horas lectivas. CERTIFICACION OSCE Es el procedimiento por el cual el OSCE reconoce que los funcionarios y servidores que laboren en el órgano encargado de las contrataciones (OEC), cumple con los requisitos contrataciones Del estado. Este proceso está regulado por la directiva 0012011-OSCE/CD el artículo 5 del reglamento de la ley de contrataciones del estado DL.1017. Deben certificarse todas los funcionarios y servidores que trabajan en el órgano encargado de las contrataciones (logística// abastecimientos). Para el año 2013 todos los funcionarios y servidores que trabajo en el área de logística deberán estar debidamente certificados. Los requisitos son: el funcionario o servidor debe Trabajar actualmente en el órgano encargado de las contrataciones (logística o abastecimiento),el funcionario servidor debe obtener capacitación en contrataciones públicas o gestión logísticas en general , no menor a ochenta (80) horas lectivas deben ser capacitados del OSCE, funcionario debe tener experiencia laboral en general no menor de tres años, el funcionario o servicio debe tener experiencia laboral en contrataciones públicas no menor a un año, la capacitación técnica en dotar de los conocimientos teóricos y prácticos, a una persona para el dominio de un oficio, o un puesto determinar de trabajo También se puede referirse a la capacitación que se le da a una apersona, normalmente un trabajador, para el conocimiento, dominio, y experiencia en el manejo de un equipo determinado, maquinaria o tecnología especifica. Contrataciones públicas o gestión logísticas en general, no menor a ochenta (80) horas lectivas. CONSULTA Y OBSERVACIONES 198

Las base de los procesos pueden presentar requisitos desmedidos, que solo pueden cumplir algunas empresa, o criterios d Evaluación poco claros u objetivos. Mediante consultas y observaciones adecuadamente formuladas, se consiguen que reluciente compita libremente y en igualdad de condiciones, mejorando do si su posibilidades de éxito. Para ello hacemos usos de la as normas vigentes, el pronunciamiento del OSCE y las resoluciones del tribunal de contratación del estado CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Es un organismo constitucional autónomo del estado peruano tiene su sede central en Jesús maría , lima , Perú y cuenta con 18 oficinas regionales de control a nivel nacional, ubicadas en Abancay, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, Chiclayo, cisco, Huancayo, Huánuco, Huaraz, Ica, Iquitos, lima, callao, Moquegua, Moyobamba , Piura, puno , Trujillo y Tacna. La contraloría supervisa la legalidad de la ejecución del presupuesto del estado, de las operaciones de lasa deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. Fiscalización la ejecución del presupuesto de las regiones y municipalidades. Sus funciones son: presentar anualmente el informe de auditoría practicando al a cuenta general de la república (articulo81 de la constitución política) y supervisar la legalidad de la ejecución del presupuesto sujetas a control (artículo 82 de la constitución política). CONVOCATORIA De conformidad con lo señalado en el artículo 51 del reglamento, la convocatoria se efectuara a través

de su publicación en el SEACE, oportunamente en la dejara

publicarse las bases, sin perjuicios de las invitaciones que se pueda cursar a uno 8) o más proveedores, según corresponda, en atención a la oportunidad, al monto, a la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación, bajo sanción de nulidad DECLARACION DECIERTO En el campo de las contrataciones públicas la entidad se reserva el derecho de declarar desierto el presidente CONCURSO, en los siguen tés casos: cuando vencido el plazo de inscripción ningún interesado se hubiere, cuando no se presente propuestas en el acto de presentación de propuestas y apertura de propuestas técnicas, cuando ningunas de las propuestas técnicas , cuando ninguna dela s 199

propuestas presentadas reúna los todos los requisitos establecidos en las bases de concurso y cunado el importe de las propuestas no se considere estable o aceptable conforme a la investigación de precios y mercado realizada. Posteriormente ser declarado desierto el concurso, la entidad procederá a expedir una nueva convocatoria, de conformidad a la ley y reglamento.

ETAPAS DEL PROCESO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS Las etapas del proceso de contrataciones públicas son: la etapa de planificación, la etapa de preparatoria, la etapa de selección y la etapa de ejecución contractual. EVALUACION DEL REGISTRO INFORMATIVO DEL SEACE Para evaluar los módulos de los registros de información que se hace ene l portal web del SEACE son: el modulo del plan, el módulo de los procesos de selección, el módulo de procedimientos especiales, e módulo de contrataciones y módulo de usuarios. LIQUIDACIO O CONFORMIDAD Se realiza la liquidación contable y se proceda a conformidad de la presentación, que es el acto por el cual el órgano de administración o en su caso, el órgano establecido en las bases como puede ser el área usuaria, el área técnica u otro, sin perjuicio de lo que se disponga en las normas de organización interna de la entidad, otorga la probación total o parcial a la ejecución de la prestación materia del contrato realizada por el contratista. Parar que se otorgue la conformidad, la entidad necesita verificar el cumplimiento de la prestación señalada en el contrato conforme a las características técnicas y condiciones establecidas en el requerimiento, es decir, debe comprobar la entrega o suministro del bien , la realización del servicio o la ejecución de la obra en los mismos términos y condiciones que el requerimiento. MODALIDAD DEL PRCESO DE SELECCIÓN Permite ubicar proceso de selección convocados o guardados como borrador en ele del sistema, requiere que ingrese los siguientes datos a los de la convocatoria del proceso de selección), tipo (el sistema tiene habilitado los tipos LP- licitación pública, CP, concurso público, ASDP. Adjudicación directa publica, ADS- adjudicación directa selectiva y AMC- adjudicación de menor cuantía), y opcionalmente descripción del objeto de la convocatoria y/o siglas. Luego de pulsar buscar el sistema le mostrara la lista de los procesos de selección según tipo sede proceso

200

seleccionado o por la descripción del objeto o siglas, de ser caso. Para visualizar la ficha de la convocatoria del proceso de selección deberá ingresasen le nomenclatura del proceso. OFICINA D CONTROL INTERNO La oficina de control interno es un elemento del sistema de control, en el nivel gerencial o directivo, encargada de medir la eficiencia y eficacia y economía de los demás controles. Además, asesoría a la dirección en la continuidad del proceso administrativo, evalúa los planes establecidos e introduce los correctivos necesarios para el cumplimiento de las metas u objetivos previstos. Estos términos la oficina de control se constituye ene l control de la entidad con el fin de apoyar a la dirección en la toma de decisiones válidas para la consecución de los fines. Ente todo, la evaluaciones del sistema de control interno deben ser considerado como un proceso retro alimentación y de mejoramiento continuo parar la gerencia, en tal sentido, esta labor debe ser realizada de manera permanente y oportuna, por cuanto el éxito de la herencia radica en la adecuada tomado decisiones. ORGANISMO SUPRVISOR DE LAS CONTRATACIONES CON EL ESTADO (OSCE) El organismo supervisor de las contrataciones del estado OSCE, es el que nos brinda toda la información necesaria sobre los requisitos, procesos, y seguimiento a los procesos de contratación con las entidades estatales a nivel nacional, en los rubros de bienes servicios y abras. Asimismo, informa de convocatoria s realizada por el OSCE, informe emitidas por el tribunal de contrataciones del estado, entre otros. PLAN ANUAL DE CONTRATOS El plan anual e contratitos es el que uniformizar los criterios para l elaboración y publicación de los planes anuales de contratación de las entidades del sector publico bajo el ámbito de ampliación de la ley de contrataciones del estado. Su objetivo es precisar las obligaciones que la entidad del sector publico bajo el ámbito de aplicación de la ley de contratación es ser estado tiene respecto de la elaboración, con tenido, aprobación, modificación, publicación, registro, difusión, ejecución, supervisión, evaluación del plan anual de contrataciones. PRESUPUESTO INICIAL DE APERTURA (PIA) Es el que corresponda a los montos referénciale que tiene los organismos públicos para gastar a lo largo del periodo anual, el PIIA es aprobado por el congreso por medio del presupuesto público y es el presupuesto con que se inicia el año y que puede ser modificado, ya sea incrementándose

201

o disminuyéndose, mediante leyes de créditos suplementarios o decretos de trasferencia de partidas. PLAN ESTRATEGICO INSTITUCIONAL (PEI) El plan estratégico institucional se constituye en un instrumento de gestión que guiara el accionar institucional durante el próximo quinquenio, adecuado el rumbo de la organización al cambio tecnológico, sociales y políticos, que experimentan las instituciones públicas frente a las demandas de la población objetivo. PLAN OPERATIVO INSTITUCIONAL (POI) Es u instrumento de gestión que nos permite la programación de actividades de distintos órganos de la instituciones a ser ejecutadas en un periodo anual encargada orientaciones a alcanzar los objetivos y metas institucionales , así como contribuir en el cumplimiento de los objetivos lineamientos de políticos y cantidades estrategias del plan institucional. Y permite la ejecución del recurso presupuestados asignados en el presupuesto inicial de apertura (PIA) con criterios de eficiencia, calidad y trasparencia PROVEEDORES El SEACE que es el órgano encarado de administrar y supervisar las operaciones que se desarrollen en el marco del sistema electrónico de adquisiciones y contrataciones del estado – SEACE, permite conducir los procesos del registro nacional de proveedores y administrar el catálogo de bienes y servicios. Específicos los proveedores solo que ofrecen bienes, servicios y otros afines a las actividades del estado mediante la oferta publica.

SITEMA ELECTRONICA DE ADQUISISIONES T CONTRATACIONES DELESTADO (SE@CE) Permite registrar e informar acerca del proceso de contrataciones públicas, contiene los siguientes módulos: módulo de contratos, módulo de procedimientos especiales, módulos de proceso de selección, módulo de usuario y módulo del plan anual. SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO U naves notificado en el SEACE el consentimiento del buen paro, los postores pueden darse por notificados para la presentación de la documentación requerida para la suscripción del contrato, ya que esta se encuentre señalada en las bases. Por lo que, en principio, todos los actos realizados

202

durante los procesos de selección se entenderán que son notificados el mismo día de su publicación ele SEACE. Las notificaciones a través del SEACE prevalecen sobre cualquier medio que haya utilizado adicionalmente, siendo responsabilidades del participante el permanente seguimiento del respectivo proceso a través del SEACE, ya que es el único medio de notificación que genere afectos legales. ahora bien , deben indicarse que, de acuerdo con el artículo 137 del reglamento, una vez consentido el otorgamiento de la buena pro, la entidad y el postor ganador tiene la obligación del perfeccionar el contrato. Así el numeral 1( del artículo 148 del reglamento establece el procedimiento y plazos para celebrar el contrato , precisando que dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro , la entidad de citar al postor ganador , otorgándole el plazo establecido en las base ( no meneo de cinco(5) ni mayor de diez (10) días hábiles ) para que este se presente en la sede de la entidad, con toda la documentación requerida, para celebrar el contrato.

2.5. IDENTIFICACION DE LAS VARIABKLES: Invariable: diagnóstico del proceso de contrataciones publicas 2.6. DEFINICIÓN OPERATIVA DE LA VARIABLE E INDICADORES VARIABLE (X)

DEFINICION

DIMENCIONES

INDICADORES

DIAGNOSTICO DEL

DEFINCION

DIAGNOSTICO

 Diagnostico interno y

PROCESO

CONCEPTUAL:

SITUACIONAL

DE

CONTRATACIONES

El

diagnostico

PUBLICAS

proceso

externo

de

gerencia de logística y

de

servicios  Funcionarios

públicas es aquel que

servidores

nos permite realizar un

por OSCE.

diagnóstico situacional

EVALUACION

contrataciones

ETAPAS DEL PROCESO

públicas de bienes,

DE

servicios

y

obras,

PUBLICAS

siempre

que

sean

contraprestación

la sea

pagada por la entidad

203

certificados

usuarios del seco.

etapas del proceso de

brindando por terceros

y

 Interoperabilidad de los

y la evaluación de las

que

sub

del

contrataciones

y

la

DE

LAS

CONTRATACIONES

 Evaluación de la etapa de planificación.  Evaluación de la etapa de preparatoria.  Evaluación de la etapa de selección.  Evaluación de la etapa de contractual.

ejecución

estar

con

fondos

públicos.

EVALUACION

DEL

REGISTRO INFORMATIVO EN EL SE@CE

 Evaluación del módulo del plan anual.  Evaluación del módulo

DEFINICION

de

OPERACIONAL:

selección.

El

diagnostico

proceso

del de

contrataciones evaluar y medir los proceso

de

contratación publica de servicios

y

obras considerándole la realización de un diagnostico situacional, evaluación de

las

etapas

proceso

de de

contrataciones públicas

y

la

evaluación del registro informativo

de

 Evaluación del módulo de

procedimientos

especiales.

publicas nos permiten

bienes,

proceso

en

el

SE@CE.

204

 Evaluación del módulo de contratos.  Evaluación del módulo de usuario.