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• Frida Mendoza

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frida carol mendoza yana Sonia ruelas garavito laura velasquez cuela

ACUERDO PLENARIO Nº 5-2010 / CJ -116- INCAUTACIÓN §1. ASPECTOS GENERALES

Consecuentemente, la incautación no cumple propiamente fines de investigación, los bienes afectados no tienen una utilidad para el esclarecimiento de los hechos; si estos resultaban útiles, en buena hora, pero en principio, ello no es la razón por la cual se realiza la incautación; esto es, si los bienes materia de incautación pudieran servir como elemento o fuente de prueba para la investigación y procesamiento del delito, no hay impedimento para aprovechar su utilidad, pero ello no cambia la naturaleza de la medida2. Es por ello que pueden incautarse bienes o tengan que ver con los fines de la investigación constituyen efectos o ganancias del delito. Si se de equiparar la incautación con el secuestro, 1

derechos que nada o del proceso pero asumiera el criterio y se tomara como

SAN MARTIN CASTRO “las medidas cautelares reales en sede preliminar: la incautación” Ius et veritas(revista de los estudiantes de derecho de la Pontificia Universidad Católica )Nº 19 pág. 245 2 Galvez Villegas, guerrero López, consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal, cit, pp. 216-217.

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Tomando en cuenta , lo dispuesto por el articulo 316.1º del código procesal penal, podemos definir a la incautación como la medida cautelar real dictada sobre bienes o supuestos derechos patrimoniales que constituyen presuntos instrumentos, efectos o ganancias del delito, y por tal razón, llegado el momento, serán objeto de decomiso. En otras palabras, la incautación es la medida cautelar dictada o ejecutada con la finalidad de asegurar el decomiso de instrumentos, efectos y ganancias del delito 1 . En el caso de los instrumentos, se incautara para asegurar la privación de los medios u objetos con los cuales se ha cometido el delito y cuya posesión o tenencia en poder del agente del delito o eventuales terceros implica un peligro que es necesario evitar. Y en el caso de efectos y ganancias del delito, porque se presume que el detentador de estos bienes no tiene titularidad alguna sobre los mismos, encontrándose por el contrario en una situación de ilicitud o contravención al propio derecho, y por ello es necesario asegurar su decomiso; pues , el estado, como una medida de protección del ordenamiento jurídico o profilaxis jurídica, debe intervenir estos bienes, tomando posesión o asumiendo la titularidad de los mismos, privándolos de ellos a los agentes del delito o a sus eventuales detentadores.

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fundamento su utilidad en la investigación no podría incautarse los bienes que no revisten interés para el esclarecimiento de los hechos, con lo que se dejaría a salvo el patrimonio criminal de los agentes delictivos, aun cuando la calidad de efectos de ganancias del delito y quedase debidamente esclarecida. Debe precisarse que pueden ser objeto de incautación cualquier tupo de bienes y derechos, mereciéndose destacarse que si se tratara de bienes muebles, esta se concentrara con la aprehensión y toma bajo custodia, mientras que si se tratara de inmuebles, se realizara a través de la ocupación por parte de la autoridad, con la correspondiente desposesión al detentador o poseedor de los mismos, tal como lo establece el 220º3 del código procesal penal. ¿Qué naturaleza tiene la incautación o secuestro? La incautación o secuestro es una medida coercitiva real que tiene carácter conservativo, puesto que el Juez Penal puede ordenar o recoger y conservar las pruebas materiales y vestigios del delitos, siendo reconocida dicha figura mediante el Decreto Legislativo Nº 983, el mismo que dispone que el Juez dicta la medida cuando existan suficientes indicios, aunque se encuentren dichos bienes en poder de terceras personas naturales y jurídicas, dejando a salvo su derecho, para que lo haga valer en la vía correspondiente. Es menester destacar que si se trata de bienes inscribibles; aún cuando los bienes ya no se encuentren a nombre del inculpado se deberá inscribir la medida cursándose partes a los Registros Públicos.3

Constituyen materia u objeto d la incautación, todos los bienes, derechos, cosas u otros elementos susceptibles de decomiso; esto es, todo lo que constituya instrumentos, efectos y ganancias del delito. Au cuando el artículo 316º del código procesal penal no hace referencia a ―ganancias‖, de conformidad con las demás normas anotadas con anterioridad, principalmente la ley de lavado de activos y el artículo 102º del código penal, modificado por el D. Leg. 982, queda claro que también se comprende a estas. En este sentido, debemos dejar de lado ciertos criterios que excluyen a las ganancias como objeto del decomiso y por ende de la incautación4 .

La incautación, en cuanto medida procesal, presenta una configuración jurídica dual: como medida de búsqueda de pruebas y 3 4

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM pág. 333 Castillo alva jose luis, “las consecuencias jurídico- económicas del delito”; idemsa, lima 2001

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OBJETO DE LA INCAUTACIÓN

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restricción de derechos propiamente medida instrumental restrictiva de derechos (artículos 218° al 223° del Nuevo Código Procesal Penal y como medida de coerción con una típica función cautelar (artículos 316° al 320° del NCPP). En ambos casos es un acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto de bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. Sobre la doble regulación de la incautación hay que decir exactamente lo contrario de lo que se dice sobre la prueba. Aquí se mezclan regulaciones de actos de investigación y de actos de prueba, a tal punto que no se entiende en qué casos hablamos de uno o de otro supuesto. En la doble regulación de la incautación, más bien se crea una perspectiva inversa: no se sabe en qué casos hablamos de una u otra de las dos finalidades de la incautación, que se analizarán en seguida. Formalmente estamos hablando de dos puntos de vista distintos: i) En el 218º se habla desde la perspectiva de la busca de pruebas. En ese caso, se incautan cosas que formarán el material probatorio del Fiscal. Por eso, se incluyen las cosas relacionadas con el delito. ii) En el 316º se habla desde el punto de vista de la privación o restricción de derechos de quien va a sufrir la medida. c) Sin embargo, no hay diferencia práctica entre ambos institutos. Lo único que correspondería es integrar ambas figuras, con el añadido de que los elementos vinculados con el delito se regulan sólo por el art· 218º y ss·.

En el segundo caso, su función es substancialmente de prevención del ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento a la obstaculización de la averiguación de la verdad. Aún cuando en la identificación de los bienes sujetos a una u otra medida existen ámbitos comunes pueden cumplir funciones similares, lo esencial estriba en la función principal que cumplen, básicamente de cara a la posibilidad de una consecuencia accesoria de decomiso, con arreglo al artículo 102° del Código Penal que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados. El objeto de esta medida de aseguramiento es amplio y, por su propia naturaleza investigativa, comprende una extensa gama de bienes u objetos relacionados, de uno u otro modo, con el delito.

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En el primer caso, su función es primordialmente conservativa de aseguramiento de fuentes de prueba material y, luego, probatoria que ha de realizarse en el juicio oral.

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En estricto sentido se entiende por; A. =Cuerpo del delito‘, además de la persona el cadáver en el delito de homicidio comprende al objeto del delito, es decir, aquél contra el que recae el hecho punible o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos la droga en el delito de tráfico ilícito de drogas. B. Las =cosas relacionadas con el delito o necesarias para su esclarecimiento‘, son tanto las =piezas de ejecución‘: medios u objetos a través de los cuales se llevó a cabo la comisión del delito, como las denominadas =piezas de convicción‘: cosas, objetos, huellas o vestigios materiales, que pueden servir para la comprobación de la existencia, autoría o circunstancias del hecho punible. La incautación cautelar (artículo 316°.1 NCPP) incide en los efectos provenientes de la infracción penal, en los instrumentos con los que se ejecutó y en los objetos del delito permitidos por la ley. A. Los efectos del delito o producta scaeleris son los objetos producidos mediante la acción delictiva, como el documento o la moneda falsa, así como las ventajas patrimoniales derivadas del hecho punible, como el precio del cohecho, el del delincuente a sueldo, o la contraprestación recibida por el transporte de droga, etcétera.

C. Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que recayó la acción típica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en el delito de tenencia ilícita de las mismas, la droga en el delito de tráfico ilícito de drogas, los bienes de contrabando en dicho delito, etcétera, para lo que se requiere una regulación específica. En estos casos la incautación como medida procesal precede al decomiso como consecuencia accesoria que se dictará en la sentencia (artículo 102° CP). Como se advierte de los parágrafos precedentes, los bienes y objetos que pueden incautarse privación de la posesión de un bien u objeto y su consecuente indisponibilidad y ocupación por la autoridad penal cumplen en la mayoría de los casos una doble función: garantiza su eventual decomiso como consecuencia accesoria del delito conforme a las disposiciones del artículo 102° y siguientes del CP, y permite su

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B. Los instrumentos del delito o instrumenta scaeleris son los objetos que, puestos en relación de medio a fin con la infracción, han servido para su ejecución, tales como el vehículo utilizado para el transporte de la mercancía, los útiles para el robo, el arma empleada, maquinarias del falsificador, etcétera.

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eficaz control para la acreditación del hecho punible asegura su utilización por las partes y el Juez como objeto de prueba. Como ya quedó expuesto, la función que prima en el caso concreto será la determinante, aunque desde luego una distinción radical es, por lo menos, particularmente complicada. A estos efectos, se ha de tener en cuenta el estado de la causa específicamente, de la investigación al momento de su imposición, y la evidencia de que se trata de un bien u objeto destinado, sin dificultad alguna, a la consecuencia accesoria del decomiso5. ¿Es una medida restrictiva con fines de búsqueda de prueba o más bien una medida cautelar? ¿Puede el mismo objeto ser incautado con ambos fines (búsqueda de prueba y como medida cautelar real)? a) Como se ha visto, los arts· 218º (y ss·) y 316º tienen justamente esos dos enfoques de una misma acción. b) Desde esta perspectiva, y salvo el caso de los elementos vinculados con el delito (para los cuales sólo vale la incautación como medio de prueba), toda incautación se puede hacer desde ambos puntos de vista. Y no es sólo una potestad, sino que además es un deber:

ii) El Fiscal debe darle el tratamiento de medio de restricción de derechos, para que dicha restricción opere de modo jurídicamente válido. De lo contrario operaría el art· VI que prescribe que las medidas que limitan derechos fundamentales sólo podrán dictarse por autoridad judicial (salvo excepciones de ley), en el modo, forma y con las garantías previstas en Ley; mediante resolución motivada.6 Luego de la incautación, el fiscal requerirá inmediatamente al juez de la investigación preparatoria la expedición de una resolución confirmatoria, la cual se emitirá, sin tramite alguno, en el plazo de dos días. Esta parte del artículo citado ha acarreado una serie de interpretaciones a los sujetos procesales, para algunos, la

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Acuerdo plenario 5-2010/cj-116 numeral 7 -9 VI PLENO JURISDICCIONAL DE LA CORTE SUPREMA / INCAUTACIÓN, instituto de ciencia procesal penal pag 1 6

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i) El Fiscal debe darle el tratamiento de futura fuente de prueba, para que pueda servir como tal en juicio oral. De otra manera operaría el art· VIII.1. Que prohíbe la valorización de aquellos medios de prueba que no han sido obtenidos e incorporado mediante un procedimiento constitucionalmente legítimo.

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confirmatoria solo debe proceder cuando no exista flagrancia, sin embargo esto ha sido dilucidado por el acuerdo plenario. La incautación, instrumental o cautelar, es una medida que la realiza, en primer término, la Policía o la Fiscalía, pero a continuación requiere de la decisión confirmatoria del Juez de la Investigación Preparatoria. En los casos de flagrancia delictiva en las modalidades reconocidas por el artículo 259° NCPP— o de peligro inminente de su perpetración, por su propia configuración situacional, es obvio que la Policía debe incautar los bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. La necesidad de la ocupación de bienes u objetos vinculados al delito, a fin de ponerle término y garantizar su probanza efectiva, a la par que consolidar la razonabilidad de la intervención policial, está fuera de discusión. En estos casos la comisión del delito se percibe con evidencia —se da una relación directa del delincuente con el bien o cosa relacionada con el delito— y exige de manera inexcusable una inmediata intervención de la autoridad.7

Ahora bien, en cuanto a los bienes incautados que pueden ser objeto de incautación deben ser registrados con exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones. De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada por los participantes en el acto. La fiscalía de la nación ha dictado las disposiciones reglamentarias necesarias para garantizar la corrección y eficacia de la diligencia, así como para determinar la corrección y eficacia de la diligencia, así como determinar el lugar de custodia y las reglas de administración de los bienes incautados. Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautación de bienes muebles, se procederá de manera que se tomen bajo custodia y se inscribirá en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de derecho sobre aquellos, adicionalmente a su 7

Ibid numeral 11 A

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Si no existe peligro por la demora, las partes deberán requerir al juez la expedición de la medida de incautación. Está claro que si no existe peligro por la demora, la incautación debe ser requerida al juez de la investigación preparatoria de turno con la información que posibilite su otorgamiento jurisdiccional. Para estos efectos, así como para decidir en el supuesto previsto en el artículo 316, debe existir peligro de que la libre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito pueda agravar o prolongar sus consecuencias o facilitar la comisión de otros delitos.

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ocupación, se procederá de manera que dicha medida se anote en el registro respectivo, en cuyo caso se instara la orden judicial respectiva. El bien incautado, si no peligran los fines de aseguramiento que justificaron su adopción , si la ley lo permite, puede ser : A ) devuelto al afectado a cambio del depósito inmediato de su valor o B) entregado provisionalmente al afectado, bajo reserva de una reversión en todo momento, para continuar utilizándolo provisionalmente hasta la conclusión del proceso. En el primer supuesto, el importe depositado ocupa el lugar del bien; en el segundo supuesto, la medida requerirá que el afectado presente caución, garantía real o cumpla determinada condiciones. Si se alega sobre el bien incautado un derecho de propiedad de persona distinta del imputado o si otra persona tiene sobre el bien un derecho adquirido de buena fe cuya extinción podrá ser ordenada en el caso de la incautación o del decomiso, se autorizara su participación en el proceso. En este caso, el participante en la incautación será oído, personalmente o por escrito, y podrá oponerse a la incautación. Para el esclarecimiento de tales hechos, se puede ordenar la comparecencia personal del participante de la incautación. Si no comparece sin justificación suficiente, se aplicaran los mismos apremios que para los testigos. En todo caso, se puede deliberar y resolver sin su presentación, previa audiencia con citación de las partes.

Las persona que se consideren propietarios de los bienes incautados y que no han intervenido en el delito investigado, podrán solicitar el reexamen de la medida de incautación, a fin de que se levante y se le entregue los bienes de su propiedad. Los autos que se pronuncian sobre la variación y el reexamen de la incautación se dictaran previa audiencia, a la que también asistirá el peticionario. Contra ellos procede recurso de apelación. Otro tema es la pérdida de eficacia de la incautación, esto es cuando dictada sentencia absolutoria, auto de sobreseimiento o de archivo de las actuaciones, los bienes incautados se restituirán a quien tenga derecho, salvo que se trate de bienes intrínsecamente delictivos. El auto, que se emitirá sin trámite alguno, será de ejecución inmediata.

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Esta medida coercitiva permite su variabilidad o reexamen solo si varían los presupuestos que determinaron la imposición de la medida de incautación, esta será levantada inmediatamente, a solicitud del ministerio público o del interesado.

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La restitución no será ordenada si, a solicitud de las partes legitimadas se deben garantizar el pago de las responsabilidades pecuniarias del delito y las costas8. 3. Clases de medidas cautelares en el proceso penal peruano En el proceso penal peruano existen medidas cautelares de índole personal y real. Estas medidas son aplicables por el Estado utilizando su poder coercitivo, porque a diferencia de un proceso civil, donde la medida cautelar tiene por objeto el asegurar una posible determinación judicial, en el proceso penal el Estado utiliza su capacidad coercitiva a fin de garantizar los objetivos del proceso penal, que es la investigación del delito y la sanción a sus responsables. Estas medidas cautelares tienen la característica de ir contra las libertades de las personas Ahora bien, estas medidas cautelares tienen como objetivo no solo el asegurar una posible resolución judicial sino también el mantener los medios probatorios de la perpetración del delito, facilitando con ello la investigación, puesto que puede ocurrir que los involucrados en la comisión de un ilícito tengan la intención de evadir una futura responsabilidad en los hechos obstaculizando la acción de la justicia, pudiendo por ejemplo ocultar o transferir bienes a fin de evitar un posible decomiso de estos.

El Juez Especializado en lo Penal que considere que se debe ejecutar una medida cautelar, debe apreciar también que existan elementos razonables que acrediten la atribución de un hecho delictivo a un investigado. Este requisito es conocido también como fummus boni iuris. Sobre este tema refiere Arangüena Fanego que ―tanto las medidas cautelares como patrimoniales y en lo que al responsable criminal se refieren, más que un juicio o razonamiento positivo respecto a una previsible resolución final favorable a quien solicita la medida cautelar, exigen la razonable atribución a una persona 9

determinada de la comisión de un hecho punible‖ . 8

ROSAS YATACO JORGE, tratado de derecho procesal penal pág. 557

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El inicio de una investigación no es motivo suficiente para que la autoridad en representación del poder coercitivo del Estado ordene llevar a cabo una medida cautelar, hace falta que se acredite que de no tomarse esa determinación antes de la culminación del proceso, éste devendrá en inútil por cuanto al momento de resolverse la causa el elemento que se pretende asegurar habrá desaparecido. A este requisito se le denomina periculum in mora o peligro en la demora

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En consecuencia, no puede aplicarse una medida cautelar en el proceso penal si esta no se sustenta en el peligro en la demora y en la existencia de evidencias que involucren al procesado en el hecho delictivo. Siendo por tanto responsabilidad del Juzgador tomar en cuenta estos requisitos al momento de pronunciarse con relación a una medida cautelar en el proceso penal. 3.1 Medidas cautelares personales Las medidas cautelares personales en un proceso penal son de aplicación a las personas naturales y restringen derechos inherentes a las libertades personales y de acuerdo a Oré Guardia se basan en los principios de proporcionalidad, necesidad, legalidad y 10

provisionalidad

3.2 Medidas cautelares reales Esta clase de medidas cautelares van dirigidas al patrimonio del investigado. San Martín Castro las define como ―aquellas medidas procesales que, recayendo de modo exclusivo sobre bienes jurídicos patrimoniales, están funcionalmente ordenadas a hacer posible la efectividad de las consecuencias jurídicas económicas 11

de la infracción penal a declarar en la sentencia condenatoria‖ .

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Las medidas cautelares personales se ejecutan comúnmente en la etapa de investigación, las más utilizadas son el mandato de detención, mandato de comparecencia (puede ser simple o restringida), arresto ciudadano y arresto domiciliario.

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Para completar la definición se podría añadir que también tiene por finalidad evitar la desaparición de las evidencias de un hecho delictivo, puesto que, como se comentó anteriormente, los investigados podrían iniciar acciones destinadas a evitar el decomiso de los bienes muebles obtenidos presumiblemente de la comisión de un ilícito penal. El Código de Procedimientos Penales (Ley N° 9024 del 23 de noviembre de 1939) hace referencia a dos medidas cautelares reales: el embargo preventivo y el secuestro o incautación. Tenemos también en nuestra legislación otras medidas cautelares reales como la orden de inhibición, la anotación preventiva, la caución y el bloqueo o inmovilización de las cuentas bancarias. 3.2.1 objeto del delito El objeto del delito es el bien sobre el cual ha recaído el hecho delictivo, es decir, nos estamos refiriendo al bien que se ha afectado o dañado como consecuencia del accionar ilícito. 3.2.2 cuerpo del delito Cuerpo del delito es un bien que está necesariamente vinculado al delito, se trata de instrumentos utilizados para la perpetración del hecho, así como las ganancias producidas, se trata en sí de todo elemento que pueda ser útil para el esclarecimiento del delito. Díaz nos indica que el cuerpo del delito es un concepto complejo de definir, sin embargo hace una descripción al señalar que podría conceptualizarse como ―el conjunto de elementos materiales cuya existencia induce en el Juez la certidumbre de la comisión de un hecho delictuoso‖

Instrumento del delito son en cambio los bienes que han servido para la perpetración de un hecho dañoso, en esta clasificación se encuentran por ejemplo el revólver, el cuchillo, el martillo, la ganzúa y en fin, todo lo que puede ser útil para facilitar al delincuente la ejecución del acto ilegal. Los instrumentos del delito son pasibles de decomiso. 12; es decir, se refiere a bienes tangibles que pueden acreditar la comisión de un ilícito. 3.2.4 efecto o producto del delito Se conoce por efecto o producto del delito a los bienes que han sido creados como producto de la comisión delictiva, por citar un ejemplo: el numerario falsificado es un efecto o producto del

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3.2.3 instrumento del delito

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delito. Los productos del delito deben ser decomisados. Concordamos en este aspecto con lo opinado por Gálvez Villegas cuando refiere que estos elementos deben ser incautados o decomisados puesto que debe evitarse el 13

enriquecimiento indebido del procesado . 3.2.5 ganancia del delito las ganancias del delito estamos fijando a los bienes que han sido obtenidos como producto del mismo hecho delictivo, por citar un ejemplo, los intereses generados en la cuenta bancaria cuyo origen ha provenido del lavado de activos provenientes del tráfico de drogas. Es evidente que estos frutos deberán ser decomisados tomando en consideración el concepto que se ha expuesto en el párrafo precedente. Las medidas cautelares reales en el proceso penal más comunes son: a)

Incautación

b)

Embargo preventivo

c)

Orden de inhibición

d)

Anotación preventiva

La doctrina nacional no se pone de acuerdo en cuanto al concepto y contenido de la medida de incautación, San Martín Castro define a la medida como ―incautación o secuestro‖ Lo que si queda claro es que la medida de incautación va dirigida contra bienes que han servido como instrumentos, productos y ganancias del delito y que la totalidad de ellos son pasibles de decomiso. Entonces, la incautación tiene por finalidad asegurar el decomiso de estos bienes, independientemente si estos tengan incidencia directa en la comisión del delito como es el caso de los instrumentos del delito o no lo tengan en apariencia como sucede con los productos y ganancias. 8 dando entender que se trata de lo mismo. Sin embargo, Gálvez Villegas hace una distinción entre incautación y secuestro señalando que la incautación es una medida cautelar que asegura el decomiso y el secuestro se refiere a la

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4.- INCAUTACIÓN: (artículo 316º al artículo 320º)

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afectación de bienes o derechos, siempre que estos sean de utilidad para el esclarecimiento de los hecho

II. RÉGIMEN DE LA INCAUTACIÓN.

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La incautación, instrumental o cautelar, es una medida que la realiza, en primer término, la Policía o la Fiscalía, pero a continuación requiere de la decisión confirmatoria del Juez de la Investigación Preparatoria.

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A. En los casos de flagrancia delictiva —en las modalidades reconocidas por el artículo 259° NCPP— o de peligro inminente de su perpetración, por su propia configuración situacional, es obvio que la Policía debe incautar los bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. La necesidad de la ocupación de bienes u objetos vinculados al delito, a fin de ponerle término y garantizar su probanza efectiva, a la par que consolidar la razonabilidad de la intervención policial, está fuera de discusión. En estos casos la comisión del delito se percibe con evidencia —se da una relación directa del delincuente con el bien o cosa relacionada con el delito— y exige de manera inexcusable una inmediata intervención de la autoridad.

C. Se requerirá previa orden judicial cuando el peligro por la demora, no es que sea inexistente, sino que en él no confluya la noción de urgencia y siempre que se trate de bienes objeto de decomiso (artículo 317° NCPP). Esta noción dice de la perentoriedad o necesidad inmediata, apremiante de la incautación; cuando el riesgo de desaparición del bien o cosa delictiva es más actual o grave. Si no se presenta esta situación fáctica será del caso pedir la orden judicial. La intervención judicial es imprescindible. Salvo el supuesto c) del parágrafo anterior, que requiere resolución judicial previa —el Juez tiene aquí la primera palabra—, la regla es que ejecutada la medida por la Policía motu proprio o por decisión de la Fiscalía, el Juez de la Investigación Preparatoria debe dictar una resolución, que puede ser confirmatoria de la decisión instada por el Fiscal o desaprobatoria de la incautación policial—fiscal.

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B. Fuera de ambos supuestos, la incautación en el curso de la investigación preparatoria —en especial durante las denominadas ―primeras diligencias‖— requiere de una decisión del Fiscal. La autoridad policial, por consiguiente, necesita de una expresa autorización del Fiscal. A su vez, la legalidad de la orden o autorización fiscal se centra, sin perjuicio de la presencia de indicios de criminalidad mínimos, en lo que se denomina ―peligro por la demora‖, en tanto fin constitucionalmente legítimo. El juicio de necesidad de la medida es básico. Es el riesgo fundado de que de no incautarse o secuestrarse un bien o cosa delictiva haría ineficaz la averiguación de la verdad —obstrucción de la investigación y del proceso en general— y en su caso las medidas de ejecución penal pertinentes. La incautación, precisamente, garantiza que no se desaparezcan u oculten tales bienes o cosas, con lo que se dificultaría su apreciación judicial como objeto de prueba o se frustraría el ulterior decomiso, si correspondiera —la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia se pondría en crisis—.

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La regla general en la materia es que la decisión judicial se dicta sin trámite alguno —el mismo día o a más tardar al día siguiente—, salvo norma específica al respecto (artículos 203° y 254°.1 NCPP). En los dos supuestos de incautación, instrumental y cautelar, no se exige la celebración de una audiencia; sólo el previo traslado a las partes o sujetos procesales, en especial al afectado, si no existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida —si el conocimiento de la posible incautación podría determinar la desaparición u ocultamiento del bien o cosa delictiva—. Pero, por otro lado, es posible que el Juez, discrecionalmente, decida la realización de una audiencia. Disponer el traslado o realizar la audiencia es una decisión previa inimpugnable, opción que, en caso de revisión de la decisión final, no puede ser censurada por el Tribunal Superior, a menos que ponga en serio riesgo la finalidad procesal de la incautación o no persiga utilidad procesal alguna. III. AUSENCIA PROCESALES

DE

RESOLUCIÓN

JUDICIAL.

EFECTOS

un defecto cuya subsanación, empero, es posible. Un efecto distinto —de nulidad absoluta e insubsanabilidad—, en cambio, tiene el primer supuesto, atento a su especial relevancia: sin resolución judicial no puede tener lugar legalmente una incautación.

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13°. La incautación siempre requiere de una resolución judicial, sea antes de su ejecución —excepción, parágrafo 10°, literal c)— o después de ella —regla general, parágrafo 10°, literales a) y b)—. En el último caso, la ausencia de la intervención y ulterior resolución judicial, al vulnerarse un requisito de la actividad procesal, importa

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La confirmación judicial debe solicitarse ‗inmediatamente‗ (artículo 203°.3 y 317°.2 NCPP). Esto último significa que entre el momento en que tiene lugar la incautación y que se presenta la solicitud de confirmación judicial no debe mediar solución de continuidad. Debe realizarse enseguida, sin tardanza injustificada, lo que será apreciable caso por caso, según las circunstancias concretas del mismo. La justificación de la tardanza se examinará con arreglo al principio de proporcionalidad.

Siendo indispensable la intervención judicial, que es una condición previa para la valorabilidad de toda incautación desde la perspectiva probatoria, desde luego, no es posible utilizar como evidencia lo obtenido a través de la incautación mientras no se ha cumplido con el correspondiente control jurisdiccional. En estos casos, para decidir acerca de una petición concreta derivada o vinculada a la incautación la autoridad judicial debe realizar, con carácter previo pero en ese mismo acto, una evaluación de la legalidad de la incautación. De no ser posible el aludido examen por la necesidad de un debate más amplio, será del caso rechazar provisoriamente el requerimiento o la solicitud que, como dato esencial, se sustentó en la incautación a fin de definirla anticipadamente y, emitida la decisión respectiva, recién pronunciarse sobre su mérito.

IV AUSENCIA PROCESALES

DE

RESOLUCION

JUDICIAL.

EFECTOS

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La confirmación judicial constituye un requisito más de la incautación como actividad compleja que, sin embargo, sólo persigue dotarla de estabilidad instrumental respecto de la cadena de actos que pueden sucederse en el tiempo y que de uno u otro modo dependan o partan de él. Por tanto, la tardanza u omisión de la solicitud de confirmación judicial —al no importar la infracción de un precepto que determine la procedencia legítima de la incautación— no determina irremediablemente la nulidad radical de la propia medida ni su insubsanabilidad. El plazo para requerir la respectiva resolución jurisdiccional, en este caso, no es un requisito de validez o eficacia de la incautación —sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que acarrea al Fiscal omiso—. Su incumplimiento no está asociada, como consecuencia legalmente prevista, a específicas y severas sanciones procesales: nulidad absoluta o anulabilidad —requisito indispensable para anudar los efectos jurídicos correspondientes

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Con aquel preludio, debemos precisar que con el Código de Procedimientos Penales de 1940, la incautación como acto previo o contemporáneo a la formalización de la denuncia por el representante del Ministerio Público constituía sólo una pieza mas del atestado policial, cuyo mérito era evaluado por el Juez Penal en diferentes momentos tales como al dictar el auto de apertura de instrucción y pronunciarse por la condición jurídica del imputado, al pronunciarse por la devolución o no del bien incautado, al dictar sentencia, entre otros; sin que sea necesario exigir que tan pronto como se verifique la incautación, el Fiscal Provincial solicite la confirmatoria de sus alcances al Juez Penal. La casuística demuestra que los sujetos procesales de una controversia penal en el viejo modelo, en casos contados con las manos han cuestionado los alcances del acta de incautación con diferentes argumentos, más que todo relativos a que el bien incautado no era producto del delito o no pertenecía al sujeto activo del delito.

De la lectura del Código Procesal Penal del 2004 se advierte que no existe norma que determine cuál es el espacio temporal del que podría hacer uso el Fiscal para requerir la confirmatoria judicial de incautación inmediatamente y es por ello que el término inmediatamente era interpretado indistintamente pensando que ello podía entenderse como tan pronto como concluya el acto o en todo caso dentro de las veinticuatro horas de su realización e inclusive los más osados manifestaban que aquel requerimiento podía realizarse tan pronto como las atareadas labores del representante del Ministerio Público lo permitan. A ello se debe que durante los primeros meses de vigencia del Código Procesal Penal en el Cusco, se haya optado por no confirmar judicialmente la incautación cuando el requerimiento postulado por el representante del Ministerio Público era presentado después de varios días de practicado la diligencia misma de incautación. Posteriormente surgió prácticamente una postura uniforme en el sentido de que si bien el Código Procesal Penal no hace mención al espacio temporal que tiene el Fiscal Provincial para requerir la confirmatoria judicial inmediatamente, ello podía interpretarse que la oportunidad de solicitar la confirmatoria era ―…el mismo día o a mas tardar al día siguiente…‖ de verificada la medida

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La novedad que nos trae el Código Procesal Penal del 2004 es que el representante del Ministerio Público está en la obligación de solicitar la confirmatoria judicial de la incautación llevada adelante sin autorización del Operador Judicial en casos de flagrancia delictiva o peligro inminente de su producción y así puede advertirse de la lectura del inc. 3° del artículo 203° y del inc. 2° del artículo 316°, disposiciones que inclusive usan la terminología ―inmediatamente‖ para dar a entender que aquel requerimiento del representante del Ministerio Público se debe verificar en el acto o en el término de la distancia.

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que precisamente es el plazo que otorga el Código Adjetivo en el artículo 203.3° para que el Juez de Investigación Preparatoria se pronuncie al efecto y así también se dice en el art. 316.2° del Código Procesal Penal cuando refiere: ―…Acto seguido, el Fiscal Provincial requerirá inmediatamente al Juez de la Investigación Preparatoria la expedición de una resolución confirmatoria, la cual se emitirá en el plazo de dos días…‖.

Definitivamente esa ha sido la forma como Defensores Privados y/o Públicos, Procuradores Públicos, representantes del Ministerio Público y el Poder Judicial han venido operando en el Distrito Judicial del Cusco con relación al instituto de la confirmatoria judicial de incautación en el marco del nuevo Código Procesal Penal. Sin embargo, a la fecha ya está vigente el Acuerdo Plenario Nro.- 052010 del 16 de Noviembre del 2010 -de reciente publicación-, en virtud del cual los Jueces Supremos de la Salas Penales Permanente y Transitoria han expedido doctrina jurisprudencial sobre el tema de la incautación que corresponde resaltar. Formas de incautación: Para explicar los alcances del acuerdo se debe precisar que el Código Procesal Penal del 2004 reconoce la existencia de dos formas de incautación: a) Incautación Instrumental, como medida de búsqueda de pruebas y restricción de derechos y así está regulado en los artículos 218° al

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En síntesis, por interpretación sistemática de las normas del propio Código Procesal Penal del 2004 se concluyó que si el Juez de Investigación Preparatoria tiene dos días para pronunciarse sobre el requerimiento Fiscal; en consecuencia, ese mismo plazo debía concederse al Fiscal para que válidamente pueda postular el respectivo requerimiento, dejándose constancia que ese plazo se computa sólo por días hábiles y a partir del momento en que el representante del Ministerio Público conocía del verificativo de la incautación por la policía o por otra entidad estatal como es el caso de Aduanas. Lo que sí quedó zanjado fue el hecho de que si el fiscal no presentaba el requerimiento de confirmatoria judicial de incautación dentro de las cuarenta y ocho horas y ello se advertía en el debate, la consecuencia lógica era que no se confirme judicialmente la incautación, consiguientemente sus alcances no podían ser utilizados como acto de investigación por el titular de la acción penal pública. Finalmente en el Distrito Judicial del Cusco todo pedido de confirmatoria judicial de incautación postulado por el representante del Ministerio Público ha generado la realización de la respectiva audiencia.

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223°. Recae sobre bienes que constituyen cuerpo del delito o contra cosas que se relacionan con el delito o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados b) Incautación Cautelar, como medida de coerción y así está regulado en los artículos 316° al 320°. Tiene incidencia en los efectos de la infracción penal, en los instrumentos con los que se ejecutó y en los objetos del delito permitidos por ley.

Tratándose de la incautación instrumental o de la incautación cautelar, el Código Procesal Penal en los artículos 203° y 254°, sobre la base de preceptos generales establece hasta tres mecanismos en virtud de los cuales, la intervención judicial puede ponerse de manifiesto; en efecto: a)Por regla general la decisión judicial debe dictarse inmediatamente o lo que es lo mismo sin trámite alguno y ello obliga al Operador Judicial a emitir su pronunciamiento el mismo día o a más tardar al día siguiente de presentado el respectivo requerimiento por el representante del Ministerio Público. b)El Operador Judicial está facultado a que tan pronto ingrese el requerimiento fiscal pueda correr traslado a las partes o sujetos procesales y en especial al afectado, siempre que no exista riesgo

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En cuanto a la incautación instrumental o cautelar mediando flagrancia delictiva o peligro inminente de su perpetración puede ser llevada adelante por la Policía. Del mismo modo puede tener como escenario la investigación preparatoria y con mayor incidencia durante las diligencias preliminares, supuesto en el cual la autoridad policial para proceder a la incautación requiere autorización del fiscal sobre la base del peligro por la demora; esto es, del riesgo fundado de que de no incautarse o secuestrarse un bien o cosa delictiva haría ineficaz la averiguación de a verdad, garantizando de esta forma que no desaparezcan u oculten tales bienes o cosas. Finalmente puede procederse a la incautación previa orden judicial, cuando pese a concurrir el peligro por la demora, no confluya una noción de suma urgencia en su verificativo, motivo por el cual el fiscal debe solicitar autorización judicial como requisito previo a su materialización. En los dos primeros casos mencionados (flagrancia y peligro en la demora), el representante del Ministerio Público está en la imperiosa obligación de solicitar la intervención judicial; esto es, a solicitar su confirmatoria la que constituye un requisito más de la incautación como actividad compleja y se convierte en una condición previa para la valorabilidad de toda incautación desde la perspectiva probatoria ya que no es posible utilizar como evidencia lo obtenido a través de la incautación mientras no se haya cumplido con el correspondiente control jurisdiccional.

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fundado de pérdida de la finalidad de la medida y luego de aquel trámite resolver el pedido fiscal; y c)El Juez de Investigación Preparatoria puede discrecionalmente decidir llevar adelante la respectiva audiencia siempre que no ponga en serio riesgo la finalidad procesal de la incautación o no persiga utilidad procesal alguna, la que debe llevarse adelante con los asistentes.

V EL REEXAMEN DE LA INCAUTACION El afectado por una medida de incautación, instrumental o cautelas, que en ambos casos tiene la condición de interviniente accesorio, tiene dos opciones: interponer un recurso de apelación o solicitar un reexamen de la medida ¿Qué es un reexamen? El Código Procesal Penal Peruano, desde la investigación preparatoria hasta el juicio oral, ha introducido una institución procesal nueva, el REEXAMEN, ¿qué es?, ¿cuándo se presenta?, ¿cuándo se usa?, ¿cuáles son sus alcances?, si ¿lo estamos usando adecuadamente?; o ¿el reexamen importa una discrecionalidad a veces peligrosa que ha

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Del mismo modo el art. 144.2° del Código Procesal Penal al hablar de la caducidad de los plazos precisa: ―…Los plazos que sólo tienen como fin regular la actividad de Fiscales y Jueces, serán observados rigurosamente por ellos. Su inobservancia sólo acarrea responsabilidad disciplinaria…‖. Por ello del Acuerdo Plenario materia de análisis se colige que si bien se dice que el Fiscal Provincial está en la obligación de solicitar la confirmatoria judicial de incautación inmediatamente; esto es, rápidamente y en el día; también lo es, que la morosidad del representante del Ministerio Público en presentar el pedido inmediatamente, no puede traer como consecuencia que el requerimiento no sea confirmado por el Operador Judicial, sino que ello generará sólo responsabilidad administrativa en el Fiscal y el Operador Judicial deberá pronunciarse sobre el fondo del asunto, mas no sobre la forma. En consecuencia, la confirmatoria judicial no viene a ser sino un requisito mas de la incautación como actividad compleja y busca otorgarle estabilidad instrumental respecto de la cadena de actos que puedan sucederse en el tiempo y que de uno u otro modo dependan o partan de el. Si ello es así, el representante del Ministerio Público mientras no solicite la confirmatoria judicial de la incautación verificada, no podrá realizar ningún acto de investigación respecto al bien o evidencia incautada.

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otorgado el legislador a los Magistrados? de eso trataré de responder, obviamente con las limitaciones en el conocimiento de la institución. El reexamen, como categoría procesal en el sistema procesal penal peruano, es novedoso, algunos autores señalan que es propio del derecho a la instancia plural, prevista en la Constitución, y que por ello un Magistrado que es Superior en grado vuelve a examinar lo que hizo un Magistrado inferior en grado, por consiguiente el ―ad quem‖ utilizando el reexamen, puede revocar la decisión del Juez ―ad quo‖ pero ello no salta a la vista, ni nos conmueve procesalmente, dado a que una apelación en efecto, produce un nuevo examen así lo sostiene expresamente el artículo 419 ordinal 2do del CPPP. El reexamen del que hablamos, adquiere relevancia, cuando el mismo juez que había emitido una decisión en un sentido, lo cambia por otra decisión, el mismo, sin ingerencia de otro Magistrado; el reexamen decisión contenida en un auto, deja sin efecto a otro auto que contenía un examen en materia determinada (incautación, admisión de pruebas, entre otras decisiones); hay un actuar jurisdiccional semejante a una reposición, pese a que no estamos frente a decretos, sino a autos; lo novedoso del reexamen, es que en el fondo no pretende atacar a la resolución sino pretende dejar sin efecto un acto instructorio de la policía o del Ministerio Público, eso es lo que nos seduce para meditar algo sobre ésta institución; y en determinado momento se desnaturaliza y podría causar daños al proceso en su función de averiguación de la verdad. Si un reexamen no tiene los efectos de un medio impugnatorio como es la apelación y tampoco funciona como si fuera un decreto, entonces qué es? Tratando de indagar sobre su naturaleza, puedo considerar que un reexamen tiene una naturaleza casi similar a un REMEDIO PROCESAL. Couture, enseña que los medios impugnatorios comprenden a los recursos y a los remedios. Estos atacan a los actos jurídicos procesales no contenidos en resoluciones judiciales; el legislador peruano en el Código Procesal Civil establece puntualmente en el artículo 356 que ―Los remedios pueden formularse por quien se considere agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones…‖. Cuando en el curso de una investigación preliminar la Policía o ésta por mandato del Fiscal realizan, una incautación de cualquiera de los OBJETOS, INSTRUMENTOS o EFECTOS, en nuestro concepto está realizando un acto procesal de parte y sin mandato del juez al no existir resolución judicial –para el caso de existir urgencia en la medida dispuesta -, el hecho que pida la confirmación a éste, no pierde su virtualidad, que la limitación al derecho fundamental ha nacido por acción y obra del órgano investigador (policía) o persecutor (fiscalía); es ésta la decisión que molesta al indiciado o investigado o imputado; aunque una visión reduccionista de éstos actos nos puede decir, que se trata simplemente de actos de investigación – según el artículo IV ordinal 3 del CPP- que no tienen carácter jurisdiccional, pero no toda incautación tiene el carácter de ser acto de investigación, sino que otros van más allá y se

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Siguiendo la opinión de Ferrajoli, sí consideramos que la policía ha arrancado el monopolio de la función jurisdiccional, cuando cumple sus funciones y poderes de instrucción autónomos, los cuales se manifiestan a través de medidas de restricción cautelar de la libertad personal de los sospechosos y las, también cautelares, que se manifiestan en las investigaciones sumariales y en la consiguiente actividad instructoria; existen las siguientes limitaciones: el control de identidad (artículo 205 ordinal 1), las pesquisas (artículo 208 ordinal 1), las retenciones en inmuebles (artículo 209), el cateo o cacheo o registro de personas (artículo 210), mínimas intervenciones para observación (artículo 211 ordinal 5), el examen corporal para prueba de alcoholemia (artículo 213), aseguramiento e incautación de documentos privados en el curso de un registro personal, una inspección o allanamiento (artículo 232), aseguramiento o incautación de documentos contables y administrativos (artículo 234), entre otras medidas y otras inimaginables que pueden surgir de sus poderes de instrucción autónomos innominados de las diligencias urgentes y necesarias. En ninguna de ellas hay la posibilidad procesal mínima de solicitar un REEXAMEN DE LA MEDIDA que afecta a la PERSONA, menos apelar por no existir RESOLUCIÓN JUDICIAL, solo nos queda recurrir al FISCAL para que él apreciando la existencia de SUFICIENCIA PROBATORIA y atendiendo al PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, pueda en cierta manera atender un pedido de ―reexamen anómalo‖ en su Despacho; es imposible un REEXAMEN para cualquiera de las medidas mencionadas al no existir una resolución judicial; por eso es conveniente que el REEXAMEN en su forma auténtica se dirija no solo contra resoluciones judiciales, sino se dirija también contra ACTOS PROCESALES NO CONTENIDOS EN RESOLUCIONES JUDICIALES – admitido en la doctrina y esa es su naturaleza - y que esos actos no necesariamente deben ser JURISDICCIONALES, sino deben ser prejurisdiccionales o

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constituyen en autenticas limitaciones a derechos fundamentales; entonces ante ello el perjudicado, tiene un remedio procesal con el cual acciona para que la INCAUTACIÓN dispuesta por el Fiscal quede sin efecto: el reexamen, si bien formalmente va dirigido contra la Resolución CONFIRMATORIA del juez, qué duda cabe que aquel solo tendrá éxito, cuando vea que su remedio logró dejar sin efecto la decisión odiosa de la policía o de la fiscalía de seguir reteniendo un bien que consideran que debe estar bajo su dominio. Todo éste sistema de un DEBIDO PROCESO EN LA BUSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÒN DE DERECHOS, parece que estuviera destinado a proteger solo el PATRIMONIO, no así la persona cuando ella sufra la restricción respectiva como lo vamos a apreciar; el REEXAMEN es remedio procesal de protección de aquel, no de ésta. En conclusión técnicamente hablando un REEXAMEN con las limitaciones del caso, considero que se trata de un medio impugnatorio en su modalidad de REMEDIO.

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Una de las restricciones de los derechos de las personas, a propósito de la búsqueda de pruebas, se da en la INCAUTACIÓN, ésta medida puede comprender que la incautación comprenda el dinero, ganancias o cualquier otro producto proveniente de dicha infracción, en cuyo caso estaremos frente a los EFECTOS; estaremos ante INSTRUMENTOS cuando son los bienes con los cuales se han servido los delincuentes para cometer su fechoría un arma, una herramienta, un vehículo para la fuga, máquinas para la elaboración de la droga o dinero entre otros de similar naturaleza; y finalmente estaremos ante OBJETOS, cuando son los bienes sobre los cuales haya recaído el comportamiento delictivo, por ejemplo el vehículo sustraído, el recurso natural extraído ilegalmente, los documentos que adolecieren de falsedad entre otros de similar naturaleza; el legislador no utiliza el mismo lenguaje para lograr uniformidad en las decisiones, pues cuando también legisla sobre la exhibición e incautación de bienes10, ya no se refiere a aquellas categorías para guardar uniformidad con el Artículo 102 del C.P., sino habla de ―bien‖ ó ―cosa‖ y la asimila a ―cuerpo del delito‖, en buen romance considero que está hablando de cualquiera de las tres categorías ya precisadas. En la práctica realizar una INCAUTACIÓN ha traído una serie de problemas, en especial producido la retención del bien o cosa, objeto, instrumento o efectos, el primer dilema que se tiene es lograr la CADENA DE CUSTODIA, que implica entre otros aspectos la INDIVIDUALIZACIÓN, es allí donde han surgido una serie de dificultades, que no nos podemos extender por no ser nuestro tema vinculado al reexamen, solo ponemos a consideración el siguiente ejemplo real; cuando se produjo una serie de denuncias contra funcionarios de la Empresa Andahuasi – que trajo hasta la caída de un vicepresidente de la república -, el Fiscal previa solicitud al Juez, pidió la INCAUTACIÓN del azúcar y melaza que se encontraba en el interior de los depósitos de la Empresa, el azúcar, ésta bordeaba poco mas de 300,000 bolsas de azúcar; lo curioso del caso es que debido a lasresistencias y conflictos que se dieron, nunca se incautó nada, nunca se individualizó nada, dándose por cumplida la semejante incautación, esto generó que la policía frecuentemente INCAUTABA a cualquier comerciante que tenía en su poder cualquier cantidad de azúcar, 10 bolsas, 100 sacos, una camioneta conteniendo dicho producto o un camión; solo bastaba que las bolsas tuvieran el logo de la Empresa para ser objeto de incautación; finalmente los afectados presentaban sus pedidos de REEXAMEN siendo denegados por los jueces, porque sostenían que la medida era correcta y es factible la restricción de derechos por haber en curso investigaciones por delito de hurto y otros; al apelar, fuimos convocados, obviamente nos

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LIMITACIONES que fueron impuestas por la policía y/o por el Ministerio Público, solo así podríamos rescatar un REEXAMEN más democrático en defensa de las limitaciones a los derechos fundamentales de un indiciado.

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opusimos a tal accionar, a pesar que nuestra propia institución avalaba las incautaciones, el punto de discordia es, si un bien fue INCAUTADO y no fue INDIVIDUALIZADO, y nunca se formó CADENA DE CUSTODIA, como se puede pedir el REEXAMEN de algo que no se tiene certeza si fue o no INCAUTADO? Esta posición finalmente fue asumida por la Sala Penal y se evidencia pues que el REEXAMEN no funcionó para éstos casos, Pero qué duda cabe que la restricción de éstos derechos en la averiguación de la verdad, pueden generar múltiples problemas que no pueden ser resueltos por el reexamen. El profesor Hurtado Pozo, también presenta otras complicaciones que se encuentran vinculados al delito de hurto, que siendo ejemplos de laboratorio, los hemos visto también en la práctica, y todo se genera por utilizar una categoría formal de la propiedad estando a su MATERIALIDAD – visión reduccionista del concepto de propiedad que debería cambiar -, por eso se utiliza las palabras: bien o cosa, objeto, instrumento o efectos; sin advertir que hay bienes jurídicos que no tienen tal categoría, derechos de autor, hurto del espectro electromagnético, delitos contra la propiedad industrial, delitos de intermediación onerosa de órganos y tejidos, en éstos y otros supuestos no hay cosas u objetos, sino que se trata de bienes inmateriales o patrimonio que dificultan el acto procesal de incautación y con mayor razón el reexamen.

Y se interpondrá recurso de apelación cuando la incautación carezca desde un inicio de presupuestos materiales, evidencia preexistente.

Entre otros actos de investigación, tenemos, la incautación al momento del allanamiento (artículo 222, 2. del CPP) y en la exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados (225, 5 del CPP), no se regula expresamente el REEXAMEN, pero cuando el legislador utiliza la palabra ―instar‖ entendemos que está invitando a utilizar el remedio del reexamen; en la interceptación e incautación postal (artículo 228), en la intervención de comunicaciones y telecomunicaciones (el artículo 231 3 y 4) el

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Por consiguiente el REEXAMEN se solicita a partir de nuevos indicios procedimentales o elementos de convicción, no controla la incautación sobre la base de las evidencias existentes cuando ésta se decretó o efectivizó.

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legislador regula expresamente al remedio procesal del REEXAMEN; para el caso del aseguramiento e incautación de documentos privados (Artículo 234 2 del CPP) establece como norma de remisión la posibilidad de utilizar el REEXAMEN; y finalmente para el caso de la clausura o vigilancia de locales e inmovilización, ninguna norma establece la procedencia del reexamen, pero siendo la incautación u otra medida restrictiva de derechos, debe admitirse el REEXAMEN, como remedio procesal.

Confirmatoria Judicial De Incautación, Aníbal Abel Paredes Matheus El Reexamen En El Sistema Penal Peruano, Juan Hurtado Pom 9 ARANGÜENA FANEGO, Coral. Teoría General de las Medidas Cautelares Reales en el Proceso Penal Español, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1991, p.26. 10 ORE GUARDIA, Arsenio y LOZA AVALOS, Giuliana. Las Medidas Cautelares Personales en el Proceso Penal Peruano, Editorial Reforma, Lima, 2011, pp. 23-35. 11 SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. ―La Tutela Cautelar de las Consecuencias Jurídicas Económicas del Delito‖, en Ius Et Veritas, Año 13, N° 25, p. 312. 12 DIAZ, Clemente Aníbal. El Cuerpo del Delito, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1987,p.35 13 Óp. Cit, p. 212 14 Óp. Cit, p. 326. Establece que la incautación será cautelar cuando se trate de objetos, efectos e instrumentos del delito y beneficios obtenidos por las personas jurídicas, haciendo referencia que los bienes muebles donde hayan quedado vestigios del delito el ―secuestro‖ será instrumental. 9 Óp. Cit, p. 237 15 Código Procesal Penal de 2004. Decreto Legislativo N° 957, artículo 316.1°: ―Objeto de la incautación: 1) Los efectos provenientes de la infracción penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado, así como los objetos del delito permitidos por la Ley, siempre que exista peligro en la demora, pueden ser incautados durante las primeras diligencias y en el curso de la Investigación Preparatoria, ya sea por la policía o por el Ministerio Público

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