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• diana seleny zirena ajajahui

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COLOCACIÓN FAMILIAR 1) GENERALIDADES 1.1) Concepto y nociones previas La colocación familiar es el nombre con el que se conocía a la medida de protección por la cual un niño o adolescente es acogido por una persona, familia o institución en forma provisional para su cuidado. Esta medida puede ser dispuesta por resolución judicial o por el ente rector.

Hoy en día, a raíz de la promulgación de la nueva LEY N° 30162 LEY DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR, que en su Tercera Disposición Complementaria, ordena modificar el Art. 104; entre otros del CNA; se ha cambiado la conocida, pero poco recurrida institución de la COLOCACIÓN FAMILIAR, por el nombre de ACOGIMIENTO FAMILIAR.

Pero, ¿acaso esta nueva ley se trataría de un simple cambio de nombre o marcaría el trato de una nueva institución basada en diferentes principios y una doctrina completamente distinta a la actual?

A continuación, analizaremos dicha ley y daremos nuestra respuesta.

2) LEY 30162 LEY DE ACOGIMIENTO FAMILIAR 2.1) Antecedentes

Durante el siglo XX surgió la doctrina de la situación irregular, la cual consideraba a los niños en situación de abandono como una categoría similar al comportamiento antisocial y como una causa de peligrosidad para la sociedad; es decir se consideraba a los niños y adolescentes en riesgo como potenciales delincuentes. Por estas razones, la legislación otorgaba como respuesta legal la institucionalización de estos niños, condenándolos a la privación de libertad al igual que los adolescentes infractores a la ley penal1. En consecuencia, el paradigma de la doctrina de la SITUACIÓN IRREGULAR, era NIÑO-delincuente-abandonado, el cual debía ser OBJETO DE CONTROL social a través de los jueces de menores, a fin de controlar a los potenciales infractores del orden como herramientas de política de estado. “En pocas palabras, esta doctrina no significa otra cosa que legitimar una potencial acción judicial indiscriminada sobre niños y adolescentes en situación de dificultad”.2 Denominamos situación irregular a aquella en la que se encuentra un menor cuando ha incurrido en un hecho antisocial, como cuando se encuentra en estado de peligro, abandono material, moral o padece un déficit físico o mental.

1 CASTRO AVILÉS, EVELIA (2014) “EL ACOGIMIENTO FAMILIAR FRENTE A LA DESPROTECCIÓN FAMILIAR” Centro de estudios de derecho de familia y el menor-cefame. Perú. 2 GARCÍA MÉNDEZ, Emilio. (2004). Legislación infanto-juveniles en América Latina: modeles y tendencias. Infancia. De los derechos y de la justicia. Buenos Aires: Editorial del Puerto, p. 7.Ciatdo por CASTRO AVILÉS, EVELIA (2014) “EL ACOGIMIENTO FAMILIAR FRENTE A LA DESPROTECCIÓN FAMILIAR”

En pocas palabras, la doctrina de situación irregular, consideraba a los niños y adolescentes como objetos de tutela, objetos de protección; a los cuales tenía que colocar en un medio adecuado para su evitar nuevos actuares negativos. He ahí, el nombre de COLOCACIÓN FAMILIAR.

Dicho esto, con la Convención sobre los Derechos del Niño (adoptada el 20 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Y suscrita por el Perú el 26 de enero de 1990 y aprobada por Resolución Legislativa N°25278 de 03 de agosto de 1990. En vigencia para el Perú a partir del 04 de octubre de 1990) aparece una nueva posición, la doctrina de la Protección Integral, la cual reconoce al niño como sujeto de derechos; y muestra una incidencia directa en la concepción y tratamiento legal de la situación de abandono y riesgo.

El abandono debe ser considerado como una vulneración de derechos por parte de las personas que ejercen la responsabilidad parental o la tutela y la situación de riesgo como aquella zona gris previa al conflicto con la ley penal. De otro lado, se ha establecido la diferencia entre los niños abandonados con los infractores de la ley penal, independizando la regulación jurídica para cada uno de ellos e incluso aplicando una política social distinta.3 (Mostramos nuestra concordancia con Evelia Castro Avilés, en su trabajo de investigación “EL ACOGIMIENTO FAMILIAR FRENTE A LA DESPROTECCIÓN FAMILIAR”, al no utilizar la denominación de niño abandonado, en razón que además de ser un término peyorativo, promueve su estigmatización y discriminación, nos hace invisibilizar el problema principal que es la desprotección familiar, el que se deriva del incumplimiento de las responsabilidades parentales. Por esta razón, la concepción de abandono ha sido sustituida por la denominación de “desprotección familiar”).

Entonces, seríamos testigos de una incoherencia entre la doctrina de Protección Integral al Niño, que es la que sigue el Perú de acuerdo a la

3 CASTRO AVILÉS, EVELIA (2014) “EL ACOGIMIENTO FAMILIAR FRENTE A LA DESPROTECCIÓN FAMILIAR” Centro de estudios de derecho de familia y el menor-cefame. Perú.

Convención sobre los derechos del Niño, y la redacción del Capítulo VI del CNA denominado COLOCACIÓN FAMILIAR

2.2) MARCO JURÍDICO

La Convención sobre los Derechos del Niño adoptada el 20 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Y suscrita por el Perú el 26 de enero de 1990 aprobada por Resolución Legislativa N°25278 de 03 de agosto de 1990. En vigencia para el Perú a partir del 04 de octubre de 1990; reconoce en su preámbulo a la familia como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, por lo que se debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad. De igual modo reconoce que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. 4

La Constitución Política del Perú, en su artículo 4° establece que la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.5

El Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 8 reconoce el derecho a vivir en familia:

Artículo 8.- A vivir en una familia.El niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia. El niño y el adolescente que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado.

4 Preámbulo de la Convención sobre los derechos del niño. 5 Artículo 4 de la Constitución Política del Perú.

El niño y el adolescente no podrán ser separados de su familia sino por circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos. Los padres deben velar porque sus hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo integral.

Reconocemos, el derecho constitucional del niño a vivir en una familia, disfrutar del amor de sus padres; conocer lo que la convivencia significa y las responsabilidades que acarrea. Siendo los principales responsables su familia biológica, quiénes constituirán el núcleo protector del niño para el desarrollo de su derecho. Mas, qué sucede cuando el niño y/o adolescente no posea el núcleo familiar adecuado, o estos no quieran asumir sus responsabilidades parentales causando desprotección al mismo. Al respecto, la Convención sobre los derechos del niño menciona:

Artículo 18.- responsabilidades de los padres 1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. 2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños. 3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas.

Artículo 19.- Protección contra los malos tratos 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.

Artículo 20.- Protección de los niños sin familia 1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. 2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños. 3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.6

6Convención sobre los derechos del niño http://www.humanium.org/es/convencion-texto/

Con la ratificación de la convención, se consolida la doctrina de la protección integral de los derechos del niño y adolescente; el cual incluye y subraya de por sí el principio del interés superior del niño; considerándolo como sujetos de derecho y persona en desarrollo, que resalta a la niñez como una etapa caracterizada y diferenciada en la cual se necesita la guía de los adultos para una formación plena del niño y adolescente.

2.2) OBJETO DE LA LEY

Con esta ley se busca restituir el derecho del niño, niña y adolescente a vivir en una familia, es decir, la ley desarrolla un cuerpo normativo que posibilita que los menores que no puedan vivir con sus padres, lo hagan de manera excepcional y temporal con un núcleo familiar que les permita la restitución, el disfrute, el goce y ejercicio de su derecho a vivir en una familia y les provea los cuidados necesarios para su desarrollo.

Esto en razón que actualmente existen más de 9,500 niños, niñas y adolescentes internados en los diferentes Centros de Atención Residencial (CAR) públicos y privados a nivel nacional, situación que los priva del derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia y a interactuar libremente en la comunidad; con lo que se está vulnerando su interés superior y afectando a su desarrollo emocional.

Hasta antes de la dación de la Ley se denominaba colocación familiar (art 104 código del niños y adolescentes) la Ley corrige esa redacción errónea de cosificación y otorga un término adecuado para el uso de personas, que es el de ACOGIMIENTO FAMILIAR dando un marco normativo que permita su implementación real en todo el territorio nacional. Debemos señalar también que lamentablemente, esta figura se ha utilizado solo en casos excepcionales porque el juez ha preferido enviar a los menores a los Centros de atención residencial, antes de entregarlos a familias sustitutas. Por ello el internamiento en los centros de atención residencial debe tener un carácter temporal, que en la práctica se convirtieron en una medida de carácter definitivo para muchos niños cuya

permanencia fue hasta la mayoría de edad, sin haber conocido un trato de familia. Lo lento de los procesos para declarar judicialmente a un menor en abandono, puede lamentablemente tardar años, iniciándose a partir de esa declaración, recién el proceso de adopción; lo que acarrea como consecuencia que muchos niños en la práctica se queden institucionalizados.

Actualmente existe gran inseguridad jurídica por la no desconcentración del INABIF a nivel nacional, ya que en la mayoría de las provincias del país, son los jueces de familia o mixtos, lo que tienen que llevar a cabo la investigación tutelar y cuando disponen medidas de protección como el acogimiento residencial no pueden ejecutarse, por falta de espacio en los Centros de atención residencial o porque éstos no existen en el lugar.

Con esta ley se está restituyendo un derecho fundamental a que interés superior del niño sea restituido para vivir en familia, una familia temporal acogedora. 7

Si bien, la restitución de este derecho fundamental es el fin subjetivo que queire alcanzar esta ley, en su exposición demotivos rescatamos fines más concretos, que resaltan los vacíos legales y normas que se contradicen en la realidad. Esta propuesta legislativa, surge a raíz de la inaplicancia de las medidas de protección señaladas en el Código del Niño y Adolescente, en el artículo 243

Artículo 243.- Protección

El Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social podrá aplicar al niño y al adolescente que lo requiera cualquiera de las siguientes medidas de protección:

7 COMISIÓN DE LA MUJER Y FAMILIA. Memoria anual: período 2013-2014.

a) El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientará a los padres, familiares o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, contando con apoyo y seguimiento temporal por instituciones de defensa; b) La participación en el Programa Oficial o Comunitario de Defensa con atención educativa, de salud y social; c) Incorporación a una familia sustituta o colocación familiar; d) Atención integral en un establecimiento de protección especial debidamente acreditado; y, e) Dar en adopción al niño o adolescente, previa declaración del estado de abandono expedida por el Juez especializado."8

Pese, a existir otras medidas antes de la institucionalización del niño y/o adolescente; la jurisprudencia muestra la preferencia de esta frente a las demás. Sin medir lo perjudicial, que puede causar ser esto en los niños Esto ha causado, que en la actualidad, a nivel nacional, existan más de ocho mil niños, niñas y adolescentes INTERNADOS en los diferentes CENTROS DE ATENCIÓN RESIDENCIAL públicos y particulares, privados de su derecho fundamental a vivir en familia y desarrollarse. Por esta razón, y para darle visibilidad a la institución de la colocación familiar, hoy llamada ACOGIMIENTO FAMILIAR (pensando en el interés superior del niño); es que surge esta propuesta de ley, para llamar la atención de magistrados a velar por los derechos del niño y adolescente, a enseñarles y difundir todas las medidas de protección, desechando al burbuja del internamiento. Estos son los objetos por los cuales esta propuesta legislativa ha llegado a su promulgación naciendo de un sentimiento de justicia e igualdad para los niños, y que ha llevado al perú a estar a la par en lo que derechos del niño respecta con sus demás países vecinos.

2.3) CONSECUENCIAS

Artículo 1. Objeto

8 Artículo 243 del Código del niño y adolescente sin modificación. Esta no altera el orden de prelación, cambia a términos jurídicos apropiados.

El acogimiento familiar tiene como objeto que los niños, niñas y adolescentes que no puedan vivir con sus padres, lo hagan de manera excepcional y temporal con un núcleo familiar que les permita la restitución, el disfrute, el goce y ejercicio de su derecho a vivir en una familia y les provea los cuidados necesarios para su desarrollo, siempre que sea favorable a su interés superior.

Según Art. 1 de la Ley de Acogimiento Familiar N° 30162. Durante el tiempo que el niño y adolescente permanezca con la familia acogedora no pierde el vínculo con su familia biológica, sino se trata de un trabajo en paralelo del grupo familiar buscando se mejore las condiciones que propiciaron la separación y que asuman en forma adecuada sus funciones y roles parentales. Artículo 2. Definición

El acogimiento familiar es una medida de protección temporal que se aplica a los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en situación de abandono o desprotección familiar con la finalidad de ser integrados a su familia extensa o a una familia no consanguínea previamente evaluada o seleccionada.

Los integrantes de la familia extensa o terceros con vínculos afectivos o de afinidad podrán solicitar directamente a la autoridad competente el acogimiento familiar, en los casos en que los niños, niñas y adolescentes se encuentran en situación de desprotección familiar o riesgo, por la amenaza o violación de sus derechos o cuando los progenitores no puedan cumplir con sus obligaciones parentales por circunstancias graves o excepcionales. La falta de recursos materiales de los padres no autoriza el inicio de una investigación tutelar ni el desapego de su familia nuclear o extensa.

Es decir, a diferencia de la colcoación, que solo afectaba a niños en estado abandono, esta se aplica a los niños, niñas y adolescentes que se encuentran

en situación de abandono o DESPROTECCIÓN FAMILIAR con la finalidad de ser integrados a su familia extensa o a una familia no consanguínea previamente evaluada o seleccionada.

Artículo 5. Tipos de acogimiento familiar

5.1 Acogimiento en familia extensa

Mediante esta medida de protección se dispone el acogimiento del niño, niña y adolescente en su familia extensa, considerando a los abuelos y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, con la finalidad de sustituir temporalmente su núcleo familiar y asumir las responsabilidades de la tutela conforme a los artículos 526, 527 y 528 del Código Civil.

5.2 Acogimiento en familia no consanguínea

Mediante esta medida de protección el niño, niña y adolescente es acogido por referentes familiares u otras personas idóneas que sin tener parentesco alguno constituyen un entorno positivo y apropiado para la protección del titular de la medida. El acogimiento familiar será otorgado teniendo en cuenta la relación de afinidad o afectividad con el niño, niña o adolescente que se pretende asumir su acogimiento; y, asimismo, las familias acogedoras deberán ser capacitadas y evaluadas previamente. La familia acogedora asumirá las responsabilidades de la tutela conforme a los artículos 526, 527 y 528 del Código Civil.

Recordemos que las normas del 526, 527 y 528 del Código civil, son normas referidas a los deberes del tutor, la represenatción del pupilo y la capacidad de este.

Artículo 526.- Deberes del tutor

El tutor debe alimentar y educar al menor de acuerdo a la condición de éste y proteger y defender su persona. Estos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, bajo la vigilancia del consejo de familia. Cuando el menor carezca de bienes o éstos no sean suficientes, el tutor demandará el pago de una pensión alimenticia.

Artículo 527.- Representación del pupilo El tutor representa al menor en todos los actos civiles, excepto en aquellos que, por disposición de la ley, éste puede ejecutar por sí solo.

Artículo 528.- Capacidad del pupilo bajo tutela La capacidad del menor bajo tutela es la misma que la del menor sometido a la patria potestad.

Dicha norma también modifica el artículo 511 del Código Civil y los artículos 104, 105, 106, 107 y 108 del Código de los Niños y Adolescentes

Artículo 511.- Tutela de menores en situación irregular La tutela de los menores en situación irregular, moral o materialmente abandonados o en peligro moral, se rige además por las disposiciones pertinentes del Código de Menores y de las leyes y reglamentos especiales. (*) Artículo modificado por la Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley 30162, publicada el 29 enero 2014, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 511.- Tutela de menores en desprotección familiar

La tutela de los niños, niñas y adolescentes en desprotección familiar o que se encuentran abandonados o en riesgo o sus padres han sido suspendidos o han perdido la patria potestad, corresponde de manera obligatoria y en este orden de prelación al pariente más próximo al más remoto y de éstos al más idóneo, en igualdad de grado. Los parientes interesados podrán solicitar la tutela mediante solicitud de acogimiento familiar al juez de familia o el juez mixto y la decisión judicial se fundamentarán en base a los informes del equipo multidisciplinario de la Corte Superior. En caso que exista en curso un proceso de investigación tutelar y no se encuentren a los padres biológicos o éstos sean incapaces de asumir las obligaciones de la patria potestad, el juez competente ubicará a los parientes conforme al primer párrafo de este artículo. En el mismo proceso que se declare la suspensión o pérdida de la patria potestad y el otro progenitor no sea idóneo, el juez de familia deberá resolver conforme al primer párrafo de este artículo. En lo que es aplicable se rige además por las disposiciones pertinentes del Código de los Niños y Adolescentes.” Como ya hemos explicado, significaría un retroceso en todo lo avanzado, al seguir concibiendo normas basadas en la doctrina de la situación irregular, ya con la convención sobre los derechos del niño, debemos aceptar y uniformizar el derecho desde la DOCTRINA DE PROTECCIÓN INTEGRAL. Las modificaciones de los artículos 104 al 108 del CNA, responden al llamado de adecuación ya señalado, otorgándole a la institución el nombre que le corresponde de acuerdo a la Acogimiento familiar.

DOCTRINA DE PROTECCIÓN INTEGRAL:

3) ACOGIMIENTO EN LA ACTUALIDAD

Es un servicio que se inició en mayo del 2007 y convoca a las familias interesadas en acoger temporalmente a niños, niñas y adolescentes en abandono y riesgo social con el objetivo de ofrecerles la posibilidad de crecer en el seno de una familia que facilite el pleno desarrollo de su personalidad. De esta manera se busca evitar la institucionalización del niño, niña y adolescente. Los beneficiarios de este servicio cuentan con una familia biológica identificada, a la que no pueden retornar porque no les garantiza la protección integral de sus derechos.

¿Cómo se realiza el servicio?

Se realiza gracias a un convenio entre el Inabif y la Fundación Buckner, ONG que desarrolla esta experiencia hace más de 50 años en Estados Unidos. Además, se cuenta con la ayuda de las redes sociales que hacen los esfuerzos posibles para que al cabo de un período mínimo de dos años, los niños y niñas puedan retornar con sus familias biológicas, tras haberse realizado la adecuada preparación emocional de los menores de edad y el fortalecimiento de las funciones parentales en las familias de origen. El acogimiento familiar no es un programa de adopción, sino una alternativa que busca hogares temporales para que los niños, niñas y adolescentes en abandono moral y riesgo social puedan crecer y desarrollarse en el seno de una familia, sin perder contacto, según el caso, con sus familias biológicas que, por el momento no están en condiciones de tenerlos. El proceso de selección de las familias acogedoras comprende la evaluación de los aspectos social, psicológico y legal de los solicitantes.9

9 http://www.inabif.gob.pe/portalweb/portal/portalwebuspnna/index.php?id=aW5kZXgzLnBocA==

4) CONCLUSIONES

Tras el presente análisis a la ley podemos concluir entonces que:

La transformación de COLOCACIÓN FAMILIAR en ACOGIMIENTO FAMILIAR, no consiste en un simple cambio de nombre, responde sino al paso jurídico que debió dar nuestro país desde la ratificación de la convención sobre los derechos del niño, en el que descartamos la doctrina de la situación irregular y tomamos la doctrina de PROTECCIÓN INTEGRAL, que vuelve a los niños y adolescentes en sujetos de derecho, sin confundirlo con un mini adulto, recordamos que la niñez es una etapa en la que se formará al hombre, y por lo tanto este merece cariño, comprensión y sobretodo necesita un guía, dicha responsabilidad cae sobre nosotros los adultos.

V) BIBLIOGRAFÍA

Trabajos citados

1. LEY N° 30162. LEY DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR. 2. MEMORIA DE LA COMISIÓN DE LA MUJER Y FAMILIA. (PERIODO 20132014) 3. PALACIO PIMENTEL, H. (2004). MANUAL DE DERECHO CIVIL. HUALLAGA.

4. PERALTA ANDÍA, J. (2008). DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. 4° EDICIÓN. IDEMSA. 5. PROYECTO DE LEY N° 2088/2012 6. VARSI ROSPIGLIOSI, E. (AGOSTO 2012.). TRATADO DE DERECHO DE FAMILIA. LIMA.