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G A C E TA

constitucional análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional

DIRECTORES TO M O

28 ABRIL 2010

Av. Angamos Oeste Nº 526 - Miraflores / Lima - Perú Central Telefónica: 710-8900 / Telefax: 241-2323 E-mail: [email protected]

Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma

GAC E TA

constitucional

SUMARIO

DIRECTORES Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma COMITÉ CONSULTIVO Alberto Borea Odría Ricardo Beaumont Callirgos Samuel Abad Yupanqui Carlos Mesía Ramírez Luis Lamas Puccio Gerardo Eto Cruz Jorge Toyama Miyagusuku Edgar Carpio Marcos Luis Castillo Córdova Luis Sáenz Dávalos Eloy Espinosa-Saldaña Barrera Ernesto Álvarez Miranda César Abanto Revilla Eugenia Ariano Deho

TOMO 28 ABRIL 2010

COORDINADOR GENERAL Juan Manuel Sosa Sacio EQUIPO DE INVESTIGACIÓN Yolanda Soledad Tito Puca Catherine Sevilla Torello Sofía Salinas Cruz Maribel Achulli Espinoza COLABORADORES PERMANENTES Manuel Torres Carrasco Juan Carlos Esquivel Oviedo Percy Revilla Llaza Miriam Tomaylla Rojas Gustavo Urquizo Videla Renzo Cavani Brain Elmer N. Huamán Estrada DIRECTOR LEGAL Manuel Muro Rojo SUBDIRECTOR LEGAL Federico Mesinas Montero .

DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN

Erika L. Cuadros Grados Rosa Alarcón Romero Martha Hidalgo Rivero CORRECCIÓN DE TEXTOS

Martha Stolar Sirlipu María Elena Martínez Landeo Luigi Aguilar Quintana DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING

César Zenitagoya Suárez

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2008-02771 (T. 01) ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221000328

DIRECTOR DE PRODUCCIÓN

Boritz Boluarte Gómez

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 28) PRIMERA EDICIÓN / ABRIL 2010 3,410 EJEMPLARES © COPYRIGHT GACETA JURÍDICA PRIMER NÚMERO, ENERO 2008 IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Derechos reservados. D. Leg. N° 822 Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.

SUMARIO VOCES AUTORIZADAS Principales resoluciones comentadas por los más destacados especialistas

Sobre el caso Universidad Católica (STC Exp. N° 03347-2009-PA/TC), que declara infundada la demanda y se pronuncia sobre aspectos vinculados con la interpretación del testamento de Riva Agüero Marcial Rubio Correa

13

También sobre el caso Universidad Católica (STC Exp. N° 03347-2009-PA/ TC), que declara infundada la demanda y se pronuncia sobre aspectos testamentarios vinculados a la titularidad de los derechos invocados Natale Amprimo Plá

13

Sobre el caso Cementos Lima (STC Exp. N° 03116-2009-PA/TC), en el que se señala que es inconstitucional la eliminación de los aranceles para la importación de cemento Carlos Mesía Ramírez

14

Sobre la sentencia del Tribunal Constitucional que se pronuncia acerca de la actuación inmediata de sentencia constitucional impugnada (STC Exp. N° 00607-2009-AA/TC) Eloy Espinosa-Saldaña Barrera

14

En el caso Ley de la Carrera Judicial (Exp. N° 00006-2009-PI/TC), referido a la obligación de los jueces de residir donde ejercen su cargo, el ejercicio de sus libertades de información y expresión, y su evaluación permanente por una comisión de evaluación del desempeño Juan Carlos Ruiz Molleda

15

ESPECIALES: Casos Cementos Lima: Controlando la potestad para fijar aranceles

ARTÍCULOS DEL ESPECIAL

Presentación Entre la arbitrariedad administrativa, la discrecionalidad arancelaria y los efectos de las decisiones del Tribunal Constitucional

19

Caso Cementos Lima S.A. Discrecionalidad no es arbitrariedad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional César Ochoa Cardich

21

Las facultades del Tribunal Constitucional en materia económica. Análisis de la frágil sentencia del cemento Daniel Echaiz Moreno

33

ARTÍCULOS DEL ESPECIAL

Aranceles y libre competencia. A propósito de la restitución por el Tribunal Constitucional de los derechos arancelarios para el cemento sin pulverizar Teresa Tovar Mena

47

Un enfoque tributario al gravamen arancelario a la importación de bienes (cemento). Comentario a la STC Exp. N° 03116-2009-PA/TC Grupo de Estudios Fiscales (GEF) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

61

Análisis de la legitimidad y los efectos del proceso de amparo contra normas en la STC Exp. N° 03116-2009-PA/TC Carlos Salinas Melchor

69

¿Cuándo existe resolución válida del Tribunal Constitucional?

Presentación Sobre la validez de las decisiones del Tribunal Constitucional

79

La formación de la sentencia en el Tribunal Constitucional. Panorámica general Ana Cristina Neyra Zegarra 81 La sentencia del Tribunal Constitucional Apuntes sobre el quórum y los votos exigidos para su formación Liliana Salomé Resurrección La aclaración de las sentencias constitucionales José Rodolfo Naupari Wong

93 103

ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

El principio precautorio en el Derecho Ambiental A propósito de la STC Exp. Nº 05387-2008-PA/TC Vito Verna Coronado

115

¿Rompiendo la congruencia procesal? Apuntes acerca del principio de elasticidad en sede constitucional Edwin Figueroa Gutarra

121

La intolerancia de la empresa privada y el hábeas data José De La Cruz Ponce

143

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Amenaza de lesión de derechos fundamentales I. Naturaleza de la amenaza de violación de un derecho constitucional II. Características de la amenaza - La característica de la inminencia - Dos características comunes: probabilidad o certeza y la inminencia III. Actos futuros: remotos e inminentes IV. Actos preparatorios no configuran amenaza V. El principio precautorio ante la amenaza de daño ambiental VI. Protección constitucional - Frente a la amenaza a la integridad física y la seguridad - Frente a la amenaza a la libertad personal - Frente a la amenaza al derecho a la propiedad - Frente a la amenaza al derecho a la participación ciudadana

CONSULTAS

Que magistrado sea primo de una de las partes en un proceso que debe resolver afecta el derecho al juez imparcial Es posible pedir información contenida en un expediente judicial en trámite mediante el hábeas data

151

156 157

ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

La teoría de la prueba prohibida en las sentencias del Tribunal Constitucional Juan Humberto Sánchez Córdova

161

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

Sistema de responsabilidad penal juvenil 170 I. Protección del niño a través de tratados internacionales II. Doctrina de la protección integral III. Concepto de protección IV. Elementos de la doctrina de la protección integral V. Sistema de responsabilidad penal juvenil: parámetros VI. Respeto del debido proceso en la administración de justicia penal juvenil VII. Privación de la libertad de menores VIII. Principios que deben respetar los centros de internamiento de menores IX. Regulación nacional sobre privación de libertad e internamiento de menores X. Medida de internamiento de menores XI. Posición de garante del Estado respecto a los menores XII. Internamiento de menores alejados de su domicilio y familia

CONSULTAS

Se vulnera el principio de non reformatio in peius si la Sala que conoce la causa en segunda instancia aumenta la pena y la reparación civil Ni la denuncia ni la solicitud de impedimento de salida del país efectuada por el procurador público lesionan el derecho a la libertad personal

177 178

CONSULTAS ANÁLISIS

LABORAL Y PREVISIONAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Los regímenes complementarios de pensión de jubilación. La Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador desde la perspectiva jurisprudencial del Tribunal Constitucional César Abanto Revilla

181

La falta grave flagrante y la exoneración del procedimiento previo al despido. A propósito de la STC Exp. Nº 04622-2009-PA/TC Manuel Gonzalo De Lama Laura

189

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL

Medios alternativos de solución de conflictos I. Aspectos generales - Formas de intervención del Estado en conflictos laborales - Justificación de la promoción de mecanismos alternativos II. Arbitraje laboral - Definición - Características - Supuestos de impugnación del laudo arbitral - Características del laudo arbitral - Origen del procedimiento de arbitraje - Rol del árbitro III. Conciliación laboral - Definición - Características - Conciliación posnegociación - Rol del conciliador IV. Mediación laboral - Características - Noción - Rol del mediador

CONSULTAS

Despido luego de largo tiempo de producida la falta grave vulnera el principio de inmediatez Plazo para impugnar el despido en un proceso ordinario laboral no se suspende por el inicio de un proceso de amparo

197

202 203

ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO ANÁLISIS Y CRÍTICA

El debido procedimiento administrativo y su protección constitucional Edson Berríos Llanco

207

La tragedia de los comunes y el sistema de cuotas individuales de pesca. Análisis de la sentencia recaída en los Expedientes N°s 00026-2008-PI/TC y 00028-2008-PI/TC (acumulados) Giuliana Vergaray D’Arrigo

216

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Principio de no confiscatoriedad I. Fundamento II. Dimensión institucional III. Limitación de la potestad tributaria IV. Concepto jurídico indeterminado V. Determinación del tributo VI. Supuestos de afectación VII. Libre configuración del legislador para determinar la actividad económica a gravarse VIII. Impuesto predial IX. Acreditación de la existencia de confiscatoriedad para su protección constitucional

CONSULTAS

El agente que realice una actividad económica debe demostrar que no degrada el ambiente Gobiernos locales son competentes para regular los horarios para la venta de bebidas alcohólicas

227

231 232

ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL ANÁLISIS Y CRÍTICA

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL

La autodeterminación informativa y su relación con las centrales de riesgo Jorge Eduardo Vilela Carbajal

237

¿Los hospitales se encuentran obligados a acatar resoluciones judiciales que les ordenen practicar pruebas de ADN haciendo peligrar su presupuesto? Comentarios a la RTC Exp. Nº 06414-2007-PA/TC Henry Víctor Caballero Pinto

244

Legitimidad para obrar y representación procesal I. Concepto de presupuestos procesales II. Presupuestos procesales de forma y de fondo III. Legitimidad para obrar - Relación jurídica sustantiva y relación jurídica procesal - Definición - Tipos de legitimación - Legitimidad en la defensa de derechos colectivos y difusos IV. Representación procesal - Representación procesal de personas que carecen de capacidad de ejercicio - Representación convencional, representación judicial y representación de personas jurídicas

253

CONSULTAS

Proceso civil o proceso de amparo: ¿cuál es la vía específica para cuestionar lesiones al derecho a la intimidad? Tutela constitucional a la libertad de contratar e inmodificabilidad de los contratos vigentes

257 258

DOCTRINA Recurso de anulación del laudo. ¿Eficaz vía paralela frente al proceso de amparo? Natale Amprimo Plá

261

¿Derechos sociales frente a particulares? Felipe Johan León Florián

267

Estado liberal de Derecho. ¿Paradigma del Estado de Derecho material? Humberto Luis Cuno Cruz

281

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y COMPARADA Cuestionamiento constitucional de resolución judicial y excepciones a la subsidiariedad del amparo

295

Debe otorgarse protección frente a amenazas contra la vida de una persona pública

300

Los derechos fundamentales de personas que prestan servicio doméstico pueden ser protegidos por la acción de tutela

308

Deber estatal de reubicar a ciudadanos que viven en zonas de alto riesgo por desastre natural

317

El derecho a tener una familia y a no ser separado de ella en el caso de los reclusos

329

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL INFORME PRÁCTICO

Los derechos fundamentales y el proceso judicial de cambio de nombre Rafael Rodríguez Campos

341

ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

El indulto a Crousillat y sus implicancias Rollen Eddi Obregón Rodríguez

349

Nuevamente la píldora del día siguiente. ¿Constitucional o inconstitucional? Rony Allan López Fuentes

357

VOCES AUTORIZADAS

Principales resoluciones comentadas por los más destacados especialistas

GAC E TA

constitucional

VOCES AUTORIZADAS Principales resoluciones comentadas por los más destacados especialistas Marcial Rubio Correa, sobre el caso Universidad Católica (STC Exp. N° 033472009-PA/TC), que declara infundada la demanda y se pronuncia sobre aspectos vinculados con la interpretación del testamento de Riva Agüero

“Interpretar testamentos es asunto de la justicia común y no del Tribunal Constitucional. El Tribunal no debía decir si el señor Muñoz Cho es representante o no del arzobispo” “Interpretar testamentos es asunto de la justicia común y no del Tribunal Constitucional, porque la palabra “testamento” no está siquiera en la Constitución. Entonces, la interpretación de testamentos se debe hacer según ciertas reglas que el Tribunal no conoce bien. Una de esas reglas es la que dice que, si hay diversos testamentos, se trata de unificar lo que todos ellos dicen. Y si esa fusión es posible, esa es la interpretación correcta. Solo cuando un testamento dice “A” y el otro dice “no A”, entonces prima el último, pero este no es el caso (…). El Tribunal debía analizar qué dicen los testamentos sobre nuestra propiedad. Pero no tiene nada que decir sobre si el señor Muñoz Cho es representante o no del arzobispo. El Tribunal interpreta los testamentos no para decir si nuestra propiedad está bien o está mal, sino para decir que el señor Muñoz Cho tiene perfecto derecho de hacer lo que hace, y decir eso no es atribución del Tribunal”. (Tomado de: PUCP. En defensa de la PUCP. Lima, 23 de abril de 2009, p. 3)

Natale Amprimo Plá, también sobre el caso Universidad Católica (STC Exp. N° 03347-2009-PA/TC), que declara infundada la demanda y se pronuncia sobre aspectos testamentarios vinculados a la titularidad de los derechos invocados

“La sentencia constituye un fallo impecable, que aborda los temas materia de controversia propuestos por la PUCP” La sentencia constituye un fallo impecable, en el que se abordan, con verdadero rigor y profundidad jurídica, los temas materia de controversia conforme al petitorio y fundamentos de hecho y de derecho que la propia PUCP esgrimió al sustentar su pretensión. El Tribunal Constitucional verificó que la universidad heredó con base en el testamento de 1938, que otorgaba la propiedad, pero sujeta a la carga perpetua de que los bienes heredados debían ser administrados por la Junta Administradora. Sobre la autonomía universitaria, la Ley Universitaria señala que las donaciones, herencias y legados quedan sujetos al régimen establecido por el donante o causante, según el caso, por lo que el asunto era claro; y en cuanto al derecho a la inmutabilidad de los acuerdos dicha ley indicó que las acciones vinculadas a materias testamentarias son imprescriptibles, y que los acuerdos de las juntas no son contratos, ya que uno de sus componentes puede solicitar su revisión.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 28

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V OCES AUTORIZADAS

Carlos Mesía Ramírez, sobre el caso Cementos Lima (STC Exp. N° 03116-2009PA/TC), en el que se señala que es inconstitucional la eliminación de los aranceles para la importación de cemento

“El Tribunal no ha interferido en política arancelaria, lo que hemos dicho es que el Ejecutivo puede regular la tasa pero de modo gradual” “El TC ha indicado que la inconstitucionalidad radica en que se viola la libre competencia, además el Indecopi ha demostrado que existía el fenómeno conocido como dumping, que atenta contra la libre competencia. [E]l Tribunal no ha interferido en política arancelaria, lo que hemos dicho es que el Ejecutivo puede regular la tasa pero de modo gradual. Nosotros reconocemos los fueros de cada institución, pero la Constitución debe ser vista e interpretada en su unidad y no mediante compartimentos estancos, sino corre el riesgo de infringir derechos constitucionales”. (Tomado de: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Tribunal Constitucional. Órgano oficial. Año 2, N° 14, Lima, marzo de 2010, p. 2)

Eloy Espinosa-Saldaña Barrera, sobre la sentencia del Tribunal Constitucional que se pronuncia acerca de la actuación inmediata de sentencia constitucional impugnada (STC Exp. N° 00607-2009-AA/TC)

“El Tribunal Constitucional acertó en lo resuelto, por ejemplo, al explicar qué efectos tendría en la ejecución inmediata que la sentencia apelada sea confirmada o revocada” En la reciente STC Exp. N° 00607-2009-AA/TC el Tribunal Constitucional peruano, además de pronunciarse sobre el derecho a la educación y sus efectos en las relaciones entre particulares, se refirió a la actuación inmediata de la sentencia impugnada emitida en procesos constitucionales de la libertad. Si bien lo prescrito pudo ser mejor precisado, lo cierto es que el Tribunal Constitucional acertó en lo resuelto; así, por ejemplo, cuando explica los efectos que tendría en esta ejecución inmediata (provisional o provisoria) el que la sentencia apelada sea confirmada o revocada, indicando que si la sentencia impugnada es confirmada la ejecución provisional devendrá en definitiva, y si se produce su revocatoria la decisión se mantendrá vigente mientras subsista el acontecimiento que propició su emisión. En suma, se trata de un pronunciamiento que, en lo principal, acierta en el tratamiento de un tema donde, muy a despecho de su insoslayable relevancia, se manejaban posiciones distintas, por no decir contradictorias.

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VOCES AUTORIZADAS

Juan Carlos Ruiz Molleda, en el caso Ley de la Carrera Judicial (STC Exp. N° 00006-2009-PI/TC), referido a la obligación de los jueces de residir donde ejercen su cargo, el ejercicio de sus libertades de información y expresión, y su evaluación permanente por una comisión de evaluación del desempeño

“El Tribunal opta por una interpretación literal y textualista al señalar que la Constitución no reconoce al CNM la facultad de realizar evaluación parcial” El Tribunal Constitucional acaba de decir en una reciente sentencia que en ninguna parte de la Constitución se reconoce al CNM la facultad de realizar evaluación parcial. El TC ha optado por una interpretación literal y textualista de la Constitución, es decir, por una concepción que entienda a esta última como un documento terminado, concluido, y ante el cual solo cabe interpretar la voluntad del constituyente. Sin embargo, esta opción sorprende pues en otros casos el TC optó por reinterpretar normas constitucionales para reconocer facultades que no estaban expresamente reconocidas en la literalidad de la Constitución. Es el caso, por ejemplo, del amparo electoral. Lo arbitrario está en por qué si el TC tiene como línea consolidada en su jurisprudencia una concepción de la Constitución como obra inacabada e inconclusa, ahora opta por la concepción más conservadora y por una interpretación formalista.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 28

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LA COPROPIEDAD EN EL DERECHO PERUANO MOISÉS ARATA SOLÍS

L

a copropiedad supone la existencia de una cotitularidad que recae sobre el derecho de propiedad; sin embargo, el tratamiento legal de esta figura en los distintos ordenamientos jurídicos revela que la copropiedad tiene caracteres específicos que le confieren autonomía respecto del derecho de propiedad. En esta obra, el autor desarrolla la materia con un enfoque teórico-práctico, realizando además un análisis crítico de las disposiciones del Código Civil que se refieren al tema, destacando que la diferencia entre la propiedad y la copropiedad reside en que en la primera no hay más actuación que la del respectivo titular, mientras que en la segunda la concurrencia de dos o más titulares en el lado activo de una misma relación jurídica real sobre uno o más bienes propios da lugar a la organización de esferas de actuación individual y esferas de actuación colectiva que merecen una atención especial. CONTENIDO DE LA OBRA : La copropiedad en el Derecho peruano Autor : Moisés Arata Solís Formato : 17 x 24 cm Carátula : Plastificado mate Interiores : Papel bond alisado / 75 gr N° de páginas : 320

FICHA TÉCNICA

Obra

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO EMPRESARIAL

Título I Título II Título III Título IV

: : : :

Nociones generales Esferas de actuación individual Esferas de actuación colectiva La partición como modo típico de extinción de la copropiedad ordinaria Título V : Otras causas de extinción de la copropiedad Título VI : Situaciones de copropiedad sujetas a indivisión forzosa

PEDIDOS

LLAME A SU PROVEEDOR O A GACETA JURÍDICA:

CENTRAL TELEFÓNICA: 710-8900 / TELEFAX: 241-2323

AV. ANGAMOS OESTE Nº 526, MIRAFLORES - LIMA - PERÚ / E-mail: [email protected]

ESPECIAL

Caso Cementos Lima: Controlando la potestad para fijar aranceles

PRESENTACIÓN

Entre la arbitrariedad administrativa, la discrecionalidad arancelaria y los efectos de las decisiones del Tribunal Constitucional

E

l eslogan de Cementos Lima es “De la fábrica a tus manos” y apareció con motivo de la presencia de Cemex en el mercado nacional. Como fuera, lo cierto es que hoy día contar con cemento peruano en nuestras construcciones (o manos) es más fácil, debido a que el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional la eliminación de los aranceles al cemento sin pulverizar. Qué duda cabe, la presencia de cemento extranjero se ve desincentivada por esta decisión. Ahora bien, consideramos que el caso Cementos Lima ha estado mal analizado, perdiéndose en gran parte la riqueza de ciertos temas relevantes en torno a la decisión del Tribunal. Desde luego, no debe ocultarse que fue lamentable la ausencia de citas necesarias en algunos de sus fundamentos, ni que existen notables deficiencias respecto a nociones elementales de economía; sin embargo, tales extremos (cuestionables) no constituían lo importante en esta decisión. Asimismo, vemos que el debate se tornó sobre todo ideológico –desde una perspectiva empobrecida–, y giraba en torno a si la Constitución prefiere o protege la producción nacional frente a la extranjera, o si la eliminación total de los aranceles y apertura absoluta del mercado es siempre favorable (ambas cosas, por cierto, reguladas en la Constitución). Para nosotros, el debate pudo centrarse en la posibilidad de que el Tribunal Constitucional pueda revisar decisiones discrecionales de la Administración. Al respecto, claro, se ha reconocido que la potestad de fijar aranceles corresponde al Poder Ejecutivo y no al Tribunal, pero ello es tan evidente que no merecía mayor discusión. Más bien, la pregunta de fondo era ¿en qué medida tal potestad del Ejecutivo es controlable constitucionalmente? Al respecto, sabemos que en el Estado Constitucional no hay “decisiones regias” del Presidente, arbitrarias o exentas de control; pero también se reconocen márgenes de actuación política discrecional (political questions) que no deben ser decididas ni evaluadas en su conveniencia ni oportunidad por los jueces. Desde nuestra perspectiva, hubiera sido interesante que alguno de los varios análisis sobreexpuestos en los medios se hubiera detenido en este punto.

Ahora bien, este es tan solo uno de los temas importantes en esta sentencia, que en el especial es abordado junto con otros del máximo interés. Así, César Ochoa Cardich, reconocido profesor y abogado de los demandantes, explica los diversos aportes de esta sentencia, en especial el referido a la interdicción de la arbitrariedad atendiendo al cambio intempestivo e injustificado de los aranceles; el profesor Daniel Echaiz, por su parte, realiza un análisis integral de la sentencia y de su aclaración, enfatizando lo relacionado con la Constitución económica y la libertad de empresa; la profesora Teresa Tovar critica la sentencia explicando que descuida nociones jurídicas y económicas básicas y precisando que la eliminación de aranceles es parte de una política arancelaria que busca favorecer la libre competencia y la eficiencia de la economía nacional, que vienen dispuestas por la Constitución; el Grupo de Estudios Fiscales brinda un esclarecedor marco conceptual sobre diversos temas vinculados al caso, planteando luego su perspectiva crítica; finalmente, Carlos Salinas se refiere a las consecuencias del amparo contra normas, asunto que se ha dejado de lado en los análisis de esta resolución (recordemos que la rebaja de aranceles no se produce solo para el cemento sin pulverizar). En suma, nuestro especial desarrolla varios asuntos vinculados con nuestro régimen económico constitucional y su control judicial, contando con el análisis de profesionales expertos en estos temas, por lo que adquiere una especial actualidad en un contexto de libertad comercial impulsada desde el Gobierno junto con un crecimiento económico sostenido.

Juan Manuel Sosa Sacio Coordinador general de Gaceta Constitucional

ESPECIAL Caso Cementos Lima S.A. Discrecionalidad no es arbitrariedad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional* César OCHOA CARDICH**

RESUMEN

El autor, abogado de la parte demandante en el caso Cementos Lima, explica que, pese a las diversas críticas en contra de la decisión, el Tribunal afirmó adecuadamente el principio de interdicción de la arbitrariedad, señalando que el Ejecutivo, incluso en materias de contenido muy técnico o especializado, tiene márgenes de discrecionalidad limitados que deben ser razonables, lo que no sucedió con la variación de 12 a 0% de la tasa del derecho arancelario de subpartidas del cemento. “El súbdito que contraviene la ley obra ilegalmente, no arbitrariamente. La arbitrariedad es la injusticia del superior”. “La sombra no ha precedido a la luz; la arbitrariedad no ha podido existir antes que el Derecho”. Ihering, El fin en el Derecho.

I. ANTECEDENTES RELEVANTES DEL CASO

El 15 de enero de 2006 se publicó en el diario oficial El Peruano la Resolución Ministerial N° 005-2006-EF-15 que aprueba los “Lineamientos de Política Arancelaria”.

a 365 subpartidas nacionales, entre ellas a materiales de construcción, bienes de capital del sector transportes, insumos y bienes de capital industrial, insumos y bienes de capital agrícola, combustibles e insumos para confecciones, entre otros.

En el mes de febrero de 2007 se publicó el Decreto Supremo N° 017-2007-EF que fija la tasa ad valórem CIF de los aranceles en las subpartidas del cemento en 12%.

Con relación al cemento, fijó en 0% la tasa del derecho arancelario ad valórem CIF a las subpartidas nacionales de cemento 2523.10.00.00 (clinker) y 2523.29.00.00 (las demás); es decir, la eliminó.

El día 13 de octubre de 2007 es publicado en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 158-2007-EF que fija el arancel en 0%

La empresa Cementos Lima S.A., que se considera agraviada en sus derechos constitucionales a la igualdad ante la ley en materia

*

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Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. N° 03116-2009-PA/TC, objeto del presente especial, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 3, marzo de 2010, pp. 155-164; y la resolución aclaratoria de esta sentencia en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 4, abril de 2010, pp. 129-138. Abogado del Estudio Amprimo Abogados S.C. de R.L. Especialista en Derecho Constitucional Económico. Conjuntamente con Natale Amprimo Plá patrocinó la demanda de amparo de Cementos Lima S.A. ante el Tribunal Constitucional.

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C ASO CEMENTOS LIMA: CONTROLANDO LA POTESTAD PARA FIJAR ARANCELES

económica, a la libertad de empresa y participar en la vida económica de la nación, promueve una demanda de amparo constitucional contra el Ministerio de Economía y Finanzas –MEF– solicitando que: (i) se le restituya en el pleno goce de sus derechos constitucionales; (ii) que se ordene que las cosas vuelvan al estado anterior en que se encontraban antes de la expedición del Decreto Supremo N° 158-2007-EF; y en consecuencia: a) se disponga que toda importación que se realice en el territorio nacional con cargo a las subpartidas nacionales correspondientes al cemento 2523.10.00.00 y 2523.29.00.00, se encuentran sujetas al pago de una tasa de derecho arancelario ad valórem CIF de 12%, por lo que cualquier nueva norma que fije los derechos arancelarios ad valórem CIF para las subpartidas nacionales correspondientes al cemento 2523.10.00.00 y 2523.29.00.00, deberá establecer una tasa que guarde relación directa con los principios de seguridad jurídica, proporcionalidad, no discriminación, igualdad de los competidores ante la Ley y gradualidad; y, b) se inaplique, ejerciendo el control difuso de constitucionalidad, lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 158-2007-EF, respecto a toda importación de cemento correspondiente a las subpartidas nacionales 2523.10.00.00 y 2523.29.00.00, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Código Procesal Constitucional1. II. FUNCIÓN ECONÓMICA DEL ARANCEL Y SU RELACIÓN CON LA NATURALEZA AUTOAPLICATIVA DEL DECRETO SUPREMO N° 158-2007-EF

La empresa demandante señala como acto lesivo a sus derechos constitucionales el Decreto Supremo N° 158-2007-EF, norma que califica de autoaplicativa, esto es, inmediata e incondicionada en sus efectos. A este respecto, debe tenerse presente que el artículo 3 del Código Procesal Constitucional prevé en sus dos primeros párrafos que:

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“Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma. Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resultan inmediatas e incondicionadas. (…)”. A nuestro juicio, la norma es autoaplicativa en la medida que con entrada en vigor se afectaba el derecho de igualdad ante la ley. Si la norma es impugnada por discriminatoria, entonces no es exigible para la procedencia del amparo que se produzcan actos posteriores de ejecución de la norma impugnada. En materia tributaria la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado fundadas demandas de amparo que impugnaban como acto lesivo la imposición de una determinada tasa o que vinculaban al demandante con un tributo al ser sujeto pasivo del mismo por considerarlas normas autoaplicativas. En el caso del Expediente N° 00606-2008-PA/TC, caso Lima Artifum E.I.R.L., en el fundamento 2 el Tribunal declaró: “En el presente caso, el artículo 1 del Decreto Supremo N° 178-2004-EF, cuya inaplicación se solicita, tiene carácter autoaplicativo porque establece una tasa de 50% a los productos que son precisamente objeto de la actividad económica y comercial de la demandante. En este contexto, los efectos del decreto impugnado inciden directa e inmediatamente en la esfera subjetiva del demandante. Siendo, entonces, una norma autoaplicativa procede el amparo contra ella” (resaltado nuestro).

El artículo 3 del Código Procesal regula el control difuso de constitucionalidad de normas autoaplicativas.

ESPECIAL

Sin embargo, el voto singular del magistrado Landa en el caso Cementos Lima S.A. sostiene la tesis que la norma –que de manera discriminatoria elimina el arancel a determinadas subpartidas– no es autoaplicativa porque no existe un agravio directo a las empresas protegidas por el arancel. En el párrafo 5 de su voto singular sostiene que: “[E]s una empresa que únicamente como correlato de la aplicación de la norma a los importadores se siente afectada, insisto de manera directa, como se requiere en las autoaplicativas, sino de manera indirecta. Nadie duda que la norma cuestionada en el amparo puede tener incidencia en derechos de la empresa demandante, pero ello no importa en sí misma que la mera dación del supremo los esté afectando, como jurisprudencia constitucional uniforme lo exige. La ‘relación directa’ de la demandante con la norma es palmariamente inexistente”. El magistrado Landa considera que la discriminación en materia arancelaria no agravia un interés legítimo y directo de la empresa –cuyo objeto de actividad económica y comercial es precisamente la producción de cemento– sino de manera “indirecta”. Por esa razón afirma –en el fundamento 9 de su voto– que no es aplicable el control difuso constitucional. Con esa lógica, para que se configure el agravio se requiere que se realice una determinada importación de bolsas de cemento. No tiene en cuenta que los aranceles tienen una doble función, tal como lo señala la doctrina de la Corte Constitucional de Colombia: fiscal y económica. Así, mediante la Sentencia Nº C-510 de 1992 señaló que: “Los autores coinciden en destacar el doble carácter o función de estos impuestos: fiscal (instrumento de recaudo público) y económico (instrumento de desarrollo y estabilidad económicas). Estos dos

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elementos normalmente van unidos y dependiendo de la época histórica uno ha prevalecido sobre el otro). Por el aspecto fiscal el impuesto de aduanas provee ingresos al Estado y obra en su exclusivo beneficio. Por el aspecto económico, el impuesto de aduanas, no se utiliza como fuente de exacción fiscal sino como un instrumento de políticas orientadas a favorecer la producción nacional (gracias a su capacidad para discriminar mediante la manipulación de la tarifa y el régimen entre la producción nacional (gracias a su capacidad para discriminar mediante la manipulación de la tarifa y el régimen entre la producción nacional y extranjera) y promover la estabilidad económica (el aumento o disminución de aranceles, la contracción o ampliación de las importaciones, pueden afectar el nivel general de precios y los movimientos de la oferta y la demanda)”. Esta correcta definición no es una creación heroica de la Corte Constitucional de Colombia ni es una interpretación del texto constitucional de ese país. Se puede encontrar en numerosos manuales de economía. Estos conceptos son reiterados y desarrollados en la Sentencia Nº C-798/2004 de la Corte Constitucional de Colombia. No existe un derecho de propiedad intelectual sobre esos conceptos ni los magistrados que votaron en mayoría han cometido una inconducta por supuestamente basarse en la jurisprudencia colombiana, como pretende tendenciosamente un periodista que enarbola como dogma la apertura comercial a ultranza2. Así, en el fundamento 20 de la sentencia declaró: “Por ello, resulta válido afirmar que los aranceles tienen como finalidad constitucional favorecer la producción nacional, promover la estabilidad económica a través del aumento o disminución, la reducción o ampliación de las importaciones

Así, lanzó esta falaz acusación para defender –de manera manifiestamente sesgada– la posición del MEF que perdió el proceso en el Tribunal Constitucional. En la resolución aclaratoria expedida el 22 de marzo de 2010 el Tribunal precisó que hubo una omisión en la cita del fundamento jurídico N° 4.2 de la Sentencia N° C-798/2004 de la Corte Constitucional colombiana.

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que pueden afectar el nivel general de precios y los movimientos de la oferta y la demanda nacional, estimular el crecimiento económico, proteger la industria nacional, promover la inversión nacional, controlar los precios, defender a los consumidores e incentivar la competitividad de los productos nacionales”. En ese orden de ideas, el arancel tiene una naturaleza extrafiscal de protección de sectores productivos nacionales –aun cuando esto sea silenciado o tergiversado por liberales dogmáticos– y, en consecuencia, es un instrumento de estabilidad económica, acorde con el modelo de economía social de mercado, previsto en el artículo 58 de la Norma Suprema: “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. En consecuencia, la eliminación abrupta, desproporcionada y sin sustento técnico ni transparencia de ciertas subpartidas arancelarias, es un acto discriminatorio que agravia directamente los derechos de una empresa que gozaba de esta protección. Como analizaremos más adelante, los propios “Lineamientos de Política Arancelaria” aprobados por el Ministerio de Economía y Finanzas –durante el gobierno del presidente Toledo, insospechable de proteccionismo– se refieren claramente a los aranceles en su función económica. Sobre la naturaleza autoaplicativa de las normas arancelarias y la viabilidad del amparo, tenemos que la resolución de aclaración de la sentencia precisa: “Que, prima facie, los efectos de la decisión en un proceso de tutela de derechos, como el amparo, se circunscriben a la esfera subjetiva del demandante. No obstante, cuando se trata de normas autoaplicativas 3

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y la lesión o amenaza reside en la regulación inconstitucional contenida en la norma misma y no en los inconstitucionales efectos que esta pueda generar en razón de las particulares circunstancias de un caso (…)”. El agravio directo se patentiza por la reducción desproporcionada del arancel transgrediendo los “Lineamientos de Política Arancelaria”. Barnés precisa que el ejercicio de potestades discrecionales del Poder Ejecutivo está también penetrado por el principio de proporcionalidad y en el sistema jurídico español permite acudir a la vía del amparo: “El ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración está igualmente sometido al principio de proporcionalidad (…) El ciudadano podrá, pues, acudir a los tribunales contencioso-administrativos e incluso interponer el recurso de amparo constitucional por infracción de un derecho fundamental como consecuencia de una acción administrativa desproporcionada. (…)3”. En suma, la norma arancelaria tiene una doble función: económica y fiscal, tal como lo reconocen los “Lineamientos de Política Arancelaria” que constituyen el marco jurídico de la potestad arancelaria del Poder Ejecutivo. Si de manera abrupta, discriminatoria, desproporcionada y bajo el velo de documentos sin sustento técnico se elimina el arancel, entonces estamos ante un caso flagrante de una norma autoaplicativa que agravia directamente a las empresas productoras dedicadas a la actividad económica y comercial a que se refiere la subpartida arancelaria no siendo exigible actos posteriores –como la importación de bolsas de cemento– para la viabilidad del amparo. III. EL AGRAVIO AL DERECHO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN ECONÓMICA

El derecho de igualdad ante la ley está previsto en el artículo 2 de la Norma Suprema, que establece que:

BARNÉS, Javier. “Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho Comparado y Comunitario”. En: Revista de Administración Pública. N° 135, Madrid, 1999, pp. 508-509.

ESPECIAL

“Toda persona tiene derecho: A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado, por motivo de raza, sexo, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole” (resaltado nuestro).

“

[L]a desigualdad de trato en el ejercicio de la potestad arancelaria del Estado discrimina a las mencionadas subpartidas nacionales, sin que de manera transparente y objetiva se conozcan los fundamentos técnicos de la decisión en el Decreto Supremo N° 1582007-EF.

En la doctrina constitucional que desarrolla los principios del Derecho Constitucional Económico cabe citar al jurista chileno Sebastián López Magnasco4, quien ha dedicado un estudio al derecho a no ser discriminado en forma arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. Así, el mencionado autor afirma:

”

“Este principio también debe ser aplicado en el campo económico, en el sentido que el Estado debe asegurar la igualdad de oportunidades para participar en la actividad económica, así como la no discriminación a favor o en contra de una persona o grupo, sin perjuicio del establecimiento de ciertas discriminaciones justas o no arbitrarias en ciertos casos especiales, como veremos más adelante”. Sobre el concepto de discriminación arbitraria en materia económica, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile5 –citada por López Magnasco con motivo de recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad– es muy rica en su contenido doctrinario: “Que resulta inconcuso entonces, que lo que la Carta Política asegura a todas las personas no es sino la prohibición de que en contra de estas se hagan o generen discriminaciones arbitrarias, originadas fuera o más

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allá de la razón, admitiéndolas en cambio, el constituyente, cuando ellas obedecen, como en el caso en estudio, a la salvaguardia y protección de bienes jurídicos superiores”.

Sobre el derecho-principio de igualdad ante la ley, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sostiene que: (i) el derecho a la igualdad de trato y la prohibición de toda forma de discriminación no debe entenderse como una proscripción al establecimiento de diferenciaciones de trato legítimas; (ii) una distinción resulta discriminatoria cuando carece de justificación objetiva y razonable, la que –a su vez– debe apreciarse en relación con la finalidad y los efectos de la medida examinada; (iii) Esta finalidad perseguida con el trato diferenciado no solo debe resultar legítima, sino que debe respetar una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y los fines buscados; (iv) dado que el derecho a la igualdad protege a todos aquellos que se encuentran en una situación semejante o comparable, el trato distinto debe explicarse por la apreciación objetiva de situaciones de hecho esencialmente diferentes; (v) por último, la existencia de ciertas categorías de personas o grupos que sufren limitaciones en algunos de sus derechos fundamentales6. Por lo tanto, para ser constitucionalmente válido el trato diferenciado, se requiere de una justificación razonable, objetiva y proporcional al fin perseguido. Sobre esto último, hay que indicar que el Decreto Supremo N° 1582007-EF, en su sexto considerando, se limita a declarar que:

LÓPEZ MAGNASCO, Sebastián. Garantía constitucional de la no discriminación económica. Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2006, p. 69. Corte Suprema, 12 de junio de 1991, Rol N° 16.227. Mardones Mora, Pedro Antonio (recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad). Citada por EGUIGUREN, Francisco. Estudios Constitucionales. ARA, Lima, 2002, pp. 102-103.

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“Que, en consecuencia, con la política económica adoptada por el Gobierno, es conveniente modificar las tasas de derechos arancelarios ad valórem CIF correspondientes a un grupo de subpartidas nacionales con el objeto de promover la eficiencia y competitividad de la economía”. Así, con esta formulación genérica –que forma parte del discurso tecnocrático del MEF– se modifica sin transparencia y por decreto la estructura arancelaria del país. En ese sentido, la desigualdad de trato en el ejercicio de la potestad arancelaria del Estado discrimina a las mencionadas subpartidas nacionales, sin que de manera transparente y objetiva se conozcan los fundamentos técnicos de la decisión en el Decreto Supremo N° 158-2007-EF. La discriminación es manifiesta con relación a otras subpartidas, a las cuales se les fija el arancel del 9% o hasta el 17%. Para entender la política de Estado en materia arancelaria es preciso analizar los “Lineamientos de Política Arancelaria”, aprobados por Resolución Ministerial N° 005-2006-EF-15 por ser el documento de política de Estado en esta materia. El magistrado Landa, en el fundamento 21 de su voto singular afirma correctamente que la mencionada Resolución Ministerial –que es citada en el fundamento 21 del voto en mayoría de los magistrados Mesía, Beaumont, Eto y Álvarez–: “(…) no siendo una norma legal formalmente, es imprescindible para analizar la compatibilización del decreto supremo cuestionado”. Los “Lineamientos” reconocen que la estructura arancelaria en el Perú es dispersa, esto es, con una diversidad de tasas arancelarias según las subpartidas7. Esta situación es de hecho discriminatoria en la medida que protege a determinados sectores productivos y sacrifica en el altar de la “eficiencia y la competitividad”

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a otros sectores. Así, los “Lineamientos” declaran que: “Una estructura de protecciones dispersa significa un trato desigual entre sectores productivos, ya que los sectores que tiendan, por ejemplo, hacia una protección efectiva de 4% tendrán una tasa de rentabilidad arbitrariamente más baja respecto de los sectores productivos, cuya tasa tiende más hacia 12%” (resaltado nuestro). Si el propio documento de política de Estado en materia arancelaria reconoce que la estructura arancelaria dispersa afecta discriminatoriamente la rentabilidad de las empresas, entonces no comprendemos la tesis del magistrado Landa en el sentido de que la norma no es autoaplicativa, por no existir un agravio directo a la empresa demandante. Asimismo, discrepamos con el voto del magistrado Landa quien sostiene –en el fundamento 17– que no hay la posibilidad de establecer un tertium comparationis, conforme al test de igualdad de manera inmediata y directa. Sin embargo, es cierta su crítica cuando afirma que la sentencia en mayoría no puede establecer un tertium comparationis con base en el artículo 63 de la Constitución sobre la igualdad jurídica entre la inversión nacional y extranjera8 que es invocado en el fundamento 22. El Tribunal sostiene: “Pues bien, en el presente caso, el mercado relevante es el mercado del cemento, por lo que en aplicación del artículo 63 de la Constitución, la inversión nacional y extranjera se sujetan a las mismas condiciones, es decir, que debe existir una igualdad de trato en la ley como en su aplicación, a menos que otro país o países adopten medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional”.

Los “Lineamientos” detallan en un cuadro la existencia el año 2006 de los siguientes niveles arancelarios: 0%, 4%, 12%, 17%, 20% y 25%. En ese mismo sentido, CAMPODÓNICO, Humberto. “TC, aranceles y política neoliberal”. Publicado en el diario La República en su edición del 17 de marzo de 2010.

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Sin embargo, en el considerando 8 de la resolución de aclaración el Tribunal ha precisado que: “En esa medida, debe tenerse presente que cuando el artículo 63 de la Constitución establece que: ‘[l]a inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones’, en ambos casos, se refiere a la inversión realizada en territorio peruano, la cual se verá igualmente beneficiada o perjudicada con las tasas arancelarias fijadas por el Ejecutivo. De ahí que este artículo no haya resultado determinante en la dilucidación de esta causa. Su mención en la sentencia tiene la mera condición de obiter dictum” (resaltado nuestro). En el Perú, la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 00062006-PI/TC, STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC y STC Exps. N°s 0025-2005-PI/TC, 0027-2006AI/TC y 0003-2008-PI/TC9) sobre la base del test de razonabilidad o proporcionalidad, aplica y analiza si se configura vulneración al derecho de igualdad con el denominado “test de igualdad” que consta de seis pasos: i) Determinación del tratamiento legislativo o normativo diferente; ii) Determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad; iii) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin); iv) Examen de idoneidad; v) Examen de necesidad; y vi) Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. Con relación al primer paso, esto es, la determinación del tratamiento normativo diferente, el Decreto Supremo N° 158-2007-EF en su parte considerativa no sustentó las razones

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por las cuales se modificaron las tasas de derechos arancelarios ad valórem CIF solo para un grupo de partidas nacionales hasta el 0%, ni menos aún cuál es el fundamento para que, sin respetar el gradualismo que ha caracterizado la historia arancelaria del cemento, se reduzca el arancel a 0%. Se trata de un tratamiento diferenciado que debería ser justificado de manera objetiva y razonada en la propia parte considerativa del decreto supremo, en la exposición de motivos o en documentos oficiales del MEF debidamente publicados. Así, la potestad arancelaria asignada por la Constitución al Poder Ejecutivo se ajustaría a su función económica de promoción de la estabilidad y desarrollo del país. Con relación al segundo paso, esto es, la determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad, debe destacarse que esta intensidad es alta, por cuanto el arancel de las subpartidas nacionales del cemento pasa de 12% a 0% afectando el principio de seguridad jurídica. En ese sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 00082003-AI/TC) en el fundamento jurídico 4 afirma que: “La seguridad jurídica y la igualdad ante la ley, a su vez son condiciones necesarias para el funcionamiento del Estado Social y Democrático de Derecho, y se configuran en un marco de condiciones vitales mínimas y una posición estadual vigilante a través de órganos autónomos y transparentes que promuevan el desarrollo del país en un marco de libre competencia e, igualmente, velen por el respeto de la dignidad de las personas”. La reducción arancelaria del 12 a 0% en un lapso de ocho meses contradice flagrantemente los “Lineamientos de Política Arancelaria”, que son el único documento de política de Estado que establece un marco normativo

En este último caso, el voto singular de los magistrados Landa y Vergara Gotelli señalan que se omitió en la sentencia el desarrollo de los seis criterios del test de igualdad.

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transparente y objetivo en el ejercicio de la potestad arancelaria. Por ello, discrepamos de quienes sostienen que la sentencia agravia la seguridad jurídica cuando precisamente es al revés: el Decreto Supremo N° 158-2007-EF al modificar las reglas de juego de manera abrupta y sin transparencia trastoca la seguridad jurídica para la inversión. Los “Lineamientos” son claros en el sentido de que las reducciones arancelarias deberían ser graduales y no implementarse de manera desordenada y sorpresiva que genera incertidumbre en los agentes económicos y afectar la rentabilidad de las inversiones ya realizadas. Con relación al tercer paso, esto es, la determinación de la finalidad del tratamiento diferente, no es explícita con claridad en ningún documento administrativo ni en el texto del Decreto Supremo N° 158-2007-EF. La afirmación de que la finalidad del decreto supremo es: “promover la eficiencia y competitividad de la economía” es una fórmula vacía que forma parte del discurso tecnocrático del MEF. Con relación al cuarto paso, esto es, al examen de idoneidad, el MEF no ha demostrado que la reducción arancelaria del 12% al 0% sea objetiva y razonadamente una medida idónea para lograr un impacto económico positivo sobre la producción, el empleo, y la competitividad del país u otro fin acorde con la función económica de la potestad de regulación arancelaria. Con relación al quinto paso, esto es, al examen de necesidad, el MEF no demostró que la intensa reducción arancelaria del 12% al 0% sea una medida que se ajuste a lo estrictamente necesario para lograr un impacto económico positivo sobre la producción, el empleo,

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y la competitividad del país u otro fin acorde con la función económica de la potestad arancelaria. Con relación al sexto paso, esto es, al examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, se debe analizar si la discriminación económica en el caso de las subpartidas nacionales del cemento se justifica si se la pondera con los supuestos efectos positivos con relación a la satisfacción de fines sociales del Estado previstos en la Constitución Económica, como la defensa del interés de los consumidores a que se refiere el artículo 65 de la Constitución. En ese sentido, la ponderación de bienes jurídicos en conflicto conlleva que se determine si los fines perseguidos por el poder público con la regulación tienen un valor constitucional suficiente como para justificar la reducción del arancel de 12 a 0% y que el grado de realización de tales fines o principios constitucionales que supuestamente se lograría afectando el derecho de igualdad sea suficiente para justificar la medida y afirmar su prevalencia. Los hechos demuestran que no se produjo la reducción simétrica de los precios del producto importado, en beneficio del consumidor final10. En suma, la sentencia del Tribunal Constitucional es acertada al asumir la vulneración al derecho de igualdad y a la no discriminación económica, aun cuando no desarrolló el test de igualdad. La vulneración al derecho de igualdad se configura por el hecho de que dentro de una estructura arancelaria dispersa se discrimina con más intensidad aún a determinadas subpartidas arancelarias reduciendo a 0% el arancel.

Humberto Campodónico en el artículo publicado en el diario La República en su edición del 22 de septiembre de 2008 bajo el título “Hay muchos ‘casos Cemex’ esperando ser destapados” señala: “El argumento para reducir los aranceles del entonces Ministro de Economía, Luis Carranza, fue ‘el combate a la inflación’. En teoría, esa reducción haría bajar los precios del cemento en el mercado interno. Pero, antes hay que preguntar: ¿es que los precios del cemento estaban subiendo, lo que podría justificar algún tipo de medida? Pues no. Dice Daniel Córdova: ‘El precio de la bolsa de 42.5 kg ha fluctuado entre S/. 16 y S/. 17 desde el 2000” (La industria del cemento en el Perú, BWS, febrero de 2005. Dicho esto, ¿es que el arancel 0% hizo que los precios bajen? No. Según la Dirección Nacional de Vivienda del Ministerio de Vivienda, el precio del cemento en octubre de 2007 fue de S/. 17.20 por bolsa de 42.50 kg. En agosto de 2008, ese precio no varió: fue de S/. 17.18 por bolsa de 42.50 kg. Esto quiere decir que el fisco ha dejado de recaudar la suma de S/. 1 700 000 pero el consumidor no se ha beneficiado. Sí [se han beneficiado] los importadores de cemento, ya que ahora no pagan el arancel y siguen vendiendo el cemento al mismo precio que antes”.

ESPECIAL IV. EL PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD Y SU APLICACIÓN RESPECTO AL EJERCICIO DE LA POTESTAD ARANCELARIA

“

Hasta la fecha no existe un documento oficial que explique específicamente en cada subpartida cuáles son los argumentos técnicos de política económica para reducir unilateralmente el arancel a 0%.

De la sentencia del caso Cementos Lima S.A. lo más relevante es que la nueva dogmática que admite el control constitucional de la potestad arancelaria se sustenta en el principio de interdicción de la arbitrariedad. Así, en el fundamento 24 declara que:

”

“Ello no quiere decir que el Presidente de la República, se encuentre impedido de reducir las tarifas arancelarias, por el contrario, constitucionalmente tiene la facultad de regular mediante decretos supremos las tarifas arancelarias (artículo 118, inciso 20) de la Constitución; sin embargo, dicha regulación no puede afectar el principio de igualdad en materia económica ni desproteger a la inversión e industria nacional para favorecer a la inversión e industria extranjera. Teniendo presente ello, este Tribunal considera que la reducción de 12% a 0% de las tasas de los derechos arancelarios ad valórem CIF de las subpartidas nacionales mencionadas, si bien puede constituir un acto de política arancelaria, resulta ser un acto desproporcionado y, por ende, constitucionalmente prohibido por el principio de interdicción de la arbitrariedad, toda vez que la reducción a 0% de las tarifas arancelarias de las subpartidas arancelarias mencionadas, en realidad, constituye un acto de exoneración o exención de tarifas y no una reducción que tenga una finalidad constitucionalmente legítima”. El principio de interdicción de la arbitrariedad que tiene su origen en la dogmática española ha sido recogido en diversas sentencias del Tribunal Constitucional peruano. Así, en la sentencia del Expediente N° 2763-2003-AC/ TC, el Tribunal condenó la arbitrariedad con que se aplicó la Ley N° 27550, para revisar

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los retiros y ceses de funcionarios del Servicio Diplomático ocurridos tras el golpe de Estado de 1992. El Tribunal calificó como arbitraria la aplicación de la ley por falta de motivación:

“(…) la discrecionalidad –que existe para que la Administración pueda apreciar lo que realmente conviene o perjudica al interés público– tiene como requisito la razonabilidad y no puede ser sinónimo de arbitrario, que es todo aquello que es o se presenta como carente de fundamentación objetiva, incongruente o contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión, y desprendido o ajeno a toda razón capaz de explicarlo. Es por ello, que, en el acto discrecional, la fundamentación debe extenderse a motivar suficientemente las decisiones administrativas, de acuerdo con los criterios razonables, justos, objetivos y debidamente motivados. Así, lo entiende Tomás-Ramón Fernández [‘De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario’, Revista española de Derecho Administrativo, N° 80, disco compacto, Civitas Ediciones, Madrid, octubre-diciembre de 1993] al señalar que el ‘concepto de arbitrariedad se vincula así, en su esencia última, al concepto de motivación, de la que los humanos no podemos prescindir en cuanto entes de razón ni en el plano del logos, que es y no puede dejar de ser del pensamiento (se piensa con palabras), ni por supuesto, en el plano del Derecho, es decir del pensamiento y del razonamiento jurídico. El Derecho exige siempre justificación, demanda razones, preserva la razón. Su naturaleza es justificar decisiones, actuaciones. Por eso no puede y no podrá rehuir nunca la cuestión del fundamento, de la motivación’ (…)”.

Hasta la fecha no existe un documento oficial que explique específicamente en cada subpartida cuáles son los argumentos técnicos de

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política económica para reducir unilateralmente el arancel a 0%. Tampoco se establece una comparación con los aranceles a los mismos productos en países de economía similar a la peruana en América Latina, incluso del mismo modelo económico de apertura comercial como Chile.

Constitucional modificando la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional11. Se ignora que en un Estado de Derecho el poder del Presidente de la República no es soberano. No es un monarca absoluto, que no está obligado a dar explicaciones de sus actos. No decide “porque me gusta, pues”.

Sobre este tema específico la exposición de motivos del Decreto Supremo N° 158-2007EF contiene un solo párrafo que se refiere a las 365 subpartidas a las que se reduce el arancel abruptamente a 0%. Para justificar la medida el MEF se valió de un genérico “Informe de Impacto Normativo” elaborado por la Dirección General de Asuntos de Economía Internacional, Competencia e Inversión Privada, que no dedica un párrafo a la eliminación del arancel al cemento. No existe un análisis costo-beneficio de la medida para cada subpartida como el MEF exige a todo proyecto de ley cuando se trata de oponerse a él. Esta situación es tradicional en nuestro país en el cual la potestad arancelaria se ha ejercido siempre con opacidad y arbitrariedad. Por ello, resulta inconsistente que periodistas y economistas liberales defiendan este sistema de regulación arancelaria que precisamente por su opacidad facilita los manejos “mercantilistas” que ellos denuncian.

La sentencia del Tribunal Constitucional en modo alguno desconoce que la potestad arancelaria está atribuida constitucionalmente al Presidente de la República e incluso reconoce el margen de discrecionalidad del que goza para ejercerla. El considerando 10 de la resolución de aclaración, después de reconocer esta discrecionalidad precisa:

Así, los voceros del MEF al criticar la sentencia y el Procurador Público del MEF al solicitar la aclaración han sostenido que siendo la potestad arancelaria una atribución originaria del Presidente de la República –conforme al inciso 20 del artículo 118 de la Constitución– no está sujeta a control constitucional. Con ese falaz argumento en estos días se ha llegado al despropósito de pretender imponerle parámetros a las atribuciones del Tribunal

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“Empero, una cosa es sostener ello, y otra, muy distinta, sostener que sea cual fuere la opción política adoptada en materia arancelaria, esta pueda ser ejecutada a través de cualesquiera medidas, aun cuando estas resulten arbitrarias o desproporcionadas. Y no puede ser así, porque sea cual fuere la opción que se adopte, siempre existirá un cierto margen de incidencia sobre determinados valores y derechos fundamentales”. La discrecionalidad no faculta a distorsionar los hechos de la realidad. No los puede inventar, aun cuando tenga facultades discrecionales para su valoración. El Decreto Supremo N° 158-2007-EF –en su sexto considerando– declara que: “Que, en concordancia con la política económica adoptada por el Gobierno, es conveniente modificar las tasas de derechos arancelarios ad valórem CIF correspondientes a un grupo de subpartidas nacionales con el objeto de promover la eficiencia y competitividad de la economía”.

Véase el proyecto de Ley N° 3930/2009-CR. El proyecto, entre otros aspectos, propone desconocer el rol del Tribunal como “Intérprete Supremo de la Constitución”, así como recortar sus funciones para pronunciar sentencias interpretativas. Si bien este rol –como la posibilidad de expedir sentencias interpretativas– es admitido mayoritariamente por la doctrina, no es aceptado pacíficamente por algunos representantes de la clase política peruana que relativizan, con frecuencia, el rol del Tribunal Constitucional, particularmente por el hecho de que sus sentencias colisionan con intereses de sectores políticos o grupos de poder económico.

ESPECIAL

Esta es una declaración de discrecionalidad ilimitada. La conveniencia de la decisión no está respaldada ni justificada por ningún dato objetivo de la realidad sobre la cual se opera. La potestad arancelaria es arbitrio del Presidente de la República pero no es un poder arbitrario. Es por ello que la sentencia en el fundamento 25 sostiene “que no existe prueba alguna que respalde dicha consideración o demuestre que ello se está produciendo”. Más grave aún, en el considerando séptimo del Decreto Supremo N° 158-2007-EF se declara que: “Que esta modificación es consistente con los compromisos adquiridos por el Perú en el marco de la Organización Mundial del Comercio”. La potestad arancelaria del Poder Ejecutivo no le faculta a inventar hechos que no existen en la realidad: no existe compromiso que obligue al Estado peruano frente a la OMC a reducir a 0% el arancel de importación de determinadas subpartidas. El Tribunal ha precisado en la resolución de aclaración que la obligación del gradualismo en la reducción de aranceles resulta de los “Lineamientos de Política Arancelaria” aprobados por el MEF y en consecuencia, su transgresión quebranta el principio de seguridad jurídica. Así, en el considerando 11 sostiene: “En definitiva, corresponde precisar que la conclusión contenida en el fundamento jurídico N° 24 de la sentencia, en el sentido de que la reducción intempestiva de la tasa del arancel de 12% a 0%, constituye un ‘acto desproporcionado’, no solo tiene base en la afectación de la seguridad jurídica y la igualdad de las empresas afectadas, sino también creada por el propio Poder Ejecutivo al expedir sus ‘Lineamientos de Política Arancelaria”, tal como se infiere en el fundamento jurídico N° 21 de la sentencia”.

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Finalmente, en la resolución de aclaración el Tribunal Constitucional ha precisado los efectos de la sentencia para futuros casos sobre la potestad arancelaria: “(…) de conformidad con el considerando 4 supra, que la decisión adoptada en esta causa no puede ser considerada como un precedente que necesariamente condicione el futuro de la política arancelaria del Poder Ejecutivo, pues el análisis de constitucionalidad de cada regulación es dependiente de las concretas circunstancias que la rodeen. Dicha política, por imperio de la Constitución, se desenvuelve en un importante, aunque no limitado, margen de discrecionalidad por parte del Poder Ejecutivo”. V. LA TUTELA EFECTIVA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES ECONÓMICOS Y LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA

En el panorama comparado debe destacarse el principio de revisión judicial económica. En la doctrina chilena Arturo Fermandois lo define como: “[A]quel que exige a todo ordenamiento proveer de las acciones cautelares y recursos sustantivos idóneos de los tribunales especializados y jerárquicamente convenientes y de las fuerzas ejecutivas eficaces para el cumplimiento de las resoluciones jurisdiccionales, que permitan un escrutinio estricto de la conformidad de los actos legislativos, ejecutivos, judiciales y particulares con efectos económicos ante las garantías económicas”12. En ese orden de ideas, este principio debe considerarse aplicable en nuestro Derecho Constitucional Económico para la tutela efectiva de los derechos constitucionales, como principio del Estado Democrático de Derecho13.

FERMANDOIS, Arturo. Derecho Constitucional Económico. Tomo I, Ed. Universidad Católica de Chile, Santiago, 2001, p. 81. El artículo 3 de la Constitución reconoce la existencia y aplicación de derechos y principios implícitos. Así, declara que: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno”.

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Comoquiera que el acto lesivo se configura por la eliminación desproporcionada y arbitraria de un derecho arancelario, entonces la inaplicación de lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 158-2007-EF respecto de toda importación de cemento correspondiente a las subpartidas nacionales 2523.10.00.00 y 2523.29.00.00, para cumplir con la finalidad de “proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional” –conforme al artículo 1 del Código Procesal Constitucional– y asegurar una tutela jurisdiccional efectiva solo es viable disponiendo que toda importación que se realice en el territorio nacional con cargo a las subpartidas mencionadas se sujete al pago de la tasa de derecho arancelario ad valórem CIF vigente con anterioridad al acto lesivo. En ese sentido, la aplicación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho de revisión judicial económica para que sea real debe restablecer en su integridad el statu quo indebidamente alterado por el acto lesivo. Esta reposición al estado anterior no tiene la finalidad de derogar con efecto erga omnes la disposición que se declare inaplicable –como sostiene la defensa del MEF– sino de tutelar efectivamente los derechos constitucionales de la empresa recurrente. En ese orden de ideas, en el punto 2 de la resolución de aclaración, el Tribunal Constitucional precisa los efectos de la sentencia que ciertamente es innovadora en la medida que supera planteamientos tradicionales: “(…) de conformidad con los considerandos N°s 6 y 7 supra, que la sentencia no ha restituido la vigencia del Decreto Supremo N° 017-2007-EF, sino que se ha limitado a restituir provisionalmente uno de sus efectos, a saber, la aplicación de la tasa del 12% de los derechos arancelarios ad valórem CIF para las subpartidas nacionales 2523.10.00.00 cemento sin pulverizar (clinker) y 2523.29.00.00 los demás, con el objeto de evitar que se continúen

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violando los derechos fundamentales contenidos, manteniéndose incólume la competencia del Poder Ejecutivo para fijar una nueva tasa arancelaria, respetando los criterios establecidos en la sentencia” (resaltado nuestro). VI. COLOFÓN

El epígrafe con las citas del eminente jurista alemán es contundente respecto al concepto jurídico de arbitrariedad. En estos días hemos oído voces que cuestionaban duramente la sentencia del caso Cementos Lima S.A. pero que no tenían en cuenta su importancia para los juristas y los ciudadanos. Se trata de una sentencia que consolida una dogmática jurisprudencial de control constitucional y jurisdiccional de la discrecionalidad de la Administración Pública y que introduce planteamientos innovadores para la tutela efectiva de los derechos constitucionales, superando a una dogmática tradicional que prefiere dejar en la indefensión a los ciudadanos. Ante el pedido de tutela de derechos constitucionales –en aplicación de la revisión judicial económica– el juez constitucional no se puede refugiar en argumentos formalistas, supuestamente procesales, para evadir su deber de proteger de manera efectiva estos derechos. En suma, el Tribunal Constitucional afirma en esta sentencia que no existe poder soberano al margen del control jurídico en un Estado de Derecho. Aun en materias de alto contenido técnico, las decisiones discrecionales de la Administración Pública no están al margen del Derecho, por lo que la revisión judicial en materia económica puede evaluar la forma en que se ejerce la discrecionalidad, a través del control de los hechos sobre los que actúa y sobre su uso proporcionado, objetivo y racional. A nuestro juicio, siguiendo a Ihering, solo aquellos que ignoran el Derecho pueden desconocer la existencia de la arbitrariedad y la necesidad de su control constitucional y jurisdiccional.

ESPECIAL Las facultades del Tribunal Constitucional en materia económica Análisis de la frágil sentencia del cemento* Daniel ECHAIZ MORENO**

RESUMEN

El autor, a propósito de la resolución materia de análisis, explica los contenidos y principios de nuestro régimen económico constitucional; desarrolla especialmente la libertad de empresa; se refiere a las competencias de los jueces constitucionales para resolver sobre materia arancelaria; hace un contraste entre la sentencia de fondo y la resolución aclaratoria emitidas en este caso; y alude al publicitado tema de la autoría (ajena) de ciertos fundamentos en la sentencia del Tribunal Constitucional.

I. EL CASO

Mediante el Decreto Supremo N° 017-2007EF, modificado por los Decretos Supremos Nºs 091-2007-EF y 105-2007-EF, se establecieron los derechos arancelarios ad valórem CIF para las subpartidas nacionales del cemento, fijándose la tasa en 12%. Posteriormente, a través del Decreto Supremo N° 158-2007EF publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de octubre del 2007 se modificó dicha tasa, reduciéndose del 12% al 0%. Ante esta situación, con fecha 11 de enero del 2008, la empresa Cementos Lima S.A. (en adelante: Cementos Lima) interpuso una demanda de amparo contra el Ministerio de Economía y Finanzas, solicitando que se declare inaplicable el artículo 2 del mencionado Decreto Supremo *

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Nº 158-2007-EF, referido a la variación de la tasa, argumentando que ese artículo vulnera sus derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, a la libertad de empresa y a participar en la vida económica de la nación. Con fecha 22 de enero del 2008, el Trigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declaró improcedente in limine la demanda, al considerar que la vía procesal específica es el proceso de acción popular. Posteriormente, el 17 de junio del 2008 la Séptima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la sentencia apelada por estimar que los hechos y el petitorio no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos involucrados.

Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. N° 03116-2009-PA/TC, objeto del presente especial, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 3, marzo de 2010, pp. 155-164; y la resolución aclaratoria de esta sentencia en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 4, abril de 2010, pp. 129-138. Magíster en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado titulado con mención summa cum laudae por la Universidad de Lima. Catedrático de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Universidad de Lima, de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Universidad San Ignacio de Loyola. Socio fundador de Echaiz - Estudio Jurídico Empresarial.

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Ante estas circunstancias, Cementos Lima interpuso recurso de agravio constitucional contra la sentencia de vista. Con fecha 10 de agosto del 2009 se emite la sentencia del Tribunal Constitucional con la firma de los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Eto Cruz y Álvarez Miranda, mediante la cual se declaró fundada la demanda al haberse acreditado la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley, restableciéndose la tasa del 12% de los derechos arancelarios ad valórem CIF para el cemento. Hubo tres votos singulares: del magistrado Vergara Gotelli, quien votó para que se declare fundado el recurso de agravio constitucional; del magistrado Landa Arroyo, quien votó para que se declare improcedente la demanda; y del magistrado Calle Hayen, quien votó para que declare infundada la demanda. El 17 de marzo del 2010 el Ministerio de Economía y Finanzas solicitó una aclaración al Tribunal Constitucional respecto a quién es el agraviado, lo que conllevó que se emita la resolución del Tribunal Constitucional de fecha 22 de marzo del 2010. II. TEMAS POR DESARROLLAR

El caso expuesto es particularmente relevante porque aborda una materia usualmente conflictiva: la actuación del Estado respecto a la Economía. En tal sentido, centraremos nuestro análisis jurídico en cinco cuestiones puntuales: el régimen económico constitucional; la libertad de empresa; las facultades del Tribunal Constitucional en materia arancelaria; el análisis comparativo entre la sentencia de fondo y la resolución aclaratoria, ambas del Tribunal Constitucional; y, la autoría de los argumentos del Tribunal Constitucional. III. EL RÉGIMEN ECONÓMICO CONSTITUCIONAL

“El comercio –escribe Néstor Deppeler– es la vida misma”1 y es que resulta tan antiguo como la propia humanidad; así pues sus orígenes se pierden en el tiempo, lo que demandó 1 2

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desde entonces la atención del Derecho a través de novísimas regulaciones jurídicas que captasen los usos comerciales. En este sentido, hacemos nuestra la explicación de Cristián Giménez Corte cuando señala: “Durante la Edad Media se desarrollaron en las principales ciudades europeas ciertos usos y costumbres dentro de la comunidad de comerciantes –principalmente italianos, hanseáticos, franceses, holandeses y también españoles– que concurrían a las ferias y mercados a intercambiar bienes. Ante la dificultad de aplicar el viejo Derecho Romano, rígido y no muy conocido, o el Derecho Canónico, que no había sido desarrollado para regular el comercio, y ante los problemas que surgían en la aplicación de los diferentes Derechos locales de los diversos mercaderes de diferentes ciudades, los mismos comerciantes, de forma relativamente espontánea, a través de prácticas reiteradas fueron creando usos jurídicos que regulen sus transacciones. Estos usos generalmente eran aplicados, en caso de conflictos, por tribunales especiales constituidos en las mismas ferias. Estos resolvían los problemas de forma rápida y flexible, aplicando los usos que, en general, establecían principios de informalidad de los actos o la confianza en la palabra y la buena fe. Se denominó al conjunto de usos, costumbres y principios propios de los comerciantes ius mercatorum. La ley de los mercaderes constituía un Derecho común a todos los comerciantes, sin importar la nacionalidad o el domicilio, adquiriendo con ello una incipiente universalidad y haciéndose cosmopolita”2. El Derecho Comercial no es más que la regulación jurídica del comercio, por lo que aprehende figuras de origen económico con el propósito de brindarles un tratamiento jurídico; he ahí, por cierto, su naturaleza compleja que, en no pocas ocasiones, es difícil de entender. Y la complejidad es mayor cuando el propio comercio empieza a bifurcarse en dos variantes: por un lado, el comercio interior y, por otro lado, el comercio exterior. La

DEPPELER, Néstor. Contratos comerciales de servicios. Legis, Buenos Aires, 2005, p. 17. GIMÉNEZ CORTE, Cristián. “Los usos comerciales y el Derecho de fuente convencional en el Mercosur”. En: Derecho Mercantil contemporáneo. Tomo I, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2005, pp. 59 y 60.

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globalización, hartamente desarrollada hoy en escenario de libre actuación, pues la amplísidía, abona a favor de esta dicotomía y, a la vez, ma regulación –existente desde hace décadas y que hoy se procura raciolos aleja y los acerca. ¿El efecnalizar4– es, paradójicamento? Pues la irremediable conte, el principal obstáculo para vivencia de una copiosa legisDesde su consagración el comercio. Se trata de halación en materia de comercio interior y exterior que hasta constitucional, la economía llar el justo medio aristotélico social de mercado ha enahora no ha sido abordada de contrado sustento en el ré- para no arribar a una liberalimodo integral, orgánico y uni- gimen de la libre compe- zación a ultranza del comercio tario. Como bien acota José tencia, el que es resultado (donde no existan reglas míniMiguel Embid Irujo: “La com- de la interacción entre los mas) ni a una economía planiplejidad normativa del Dere- agentes económicos quie- ficada (en la que se carezca de cho Mercantil contemporáneo nes ... establecen ... las re- libertades). trae consigo, desde luego, la glas de juego que los regi- La relación del Estado con la existencia de diversos estratos rán en adelante. Economía se ha manifestado a o capas en el seno de la discitravés de tres modelos econóplina jurídica, así como la conmicos: la economía planificavivencia de principios inspiradores no siem- da (en un extremo), el libre mercado (en el pre compatibles entre sí. No es ajena a dicha otro extremo) y la economía social de mercomplejidad la existencia de una pluralidad de cado (entre ambos). El modelo de la econoinstancias normativas competentes a la hora mía planificada5 ve al Estado como un interde formular el nuevo Derecho Mercantil: no ventor, en tanto solo él sabe lo que conviene solo el Estado nacional, autor exclusivo de las al mercado y, así, por ejemplo, determina los normas mercantiles en la etapa codificadora, precios de los productos. Por su parte, el mosino también organizaciones supranaciona- delo del libre mercado6 no ve al Estado (o, les o entidades de dimensión inferior, resultan mejor dicho, no lo quiere ver), prescindiendo competentes en la actualidad para configurar de este y aplicando la máxima francesa oriaspectos, cuando menos parciales, de nuestra ginaria del siglo XVIII laissez faire, laissez disciplina”3 (el resaltado es nuestro). passer (dejar hacer, dejar pasar). FinalmenOrganizaciones supranacionales y entidades te, el modelo de la economía social de merde dimensión inferior, al decir de José Miguel cado7 sí ve al Estado, mas no como un inEmbid Irujo, como la Organización Mundial terventor, sino como un árbitro que regula del Comercio (OMC) y las cámaras de comer- las conductas empresariales, propiciando la cio, respectivamente, promueven el comer- competencia para conseguir –al decir de Bercio tanto interior como exterior. Pero esa pro- nardo Kliksberg8– “una economía con rostro moción, loable per se, lejos está de ofrecer un humano”.

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EMBID IRUJO, José Miguel. “Mercado y Derecho Mercantil”. En: Código de Comercio y Normas Complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Tomo 1, Hammurabi, Buenos Aires, agosto del 2005, p. 161. En Argentina, por ejemplo, se vislumbraba en 1988 el contexto ideal donde el comercio esté sujeto “a una regulación jurídica homogénea”, se conduzca “mediante un único instrumento monetario”, el tráfico interior “esté libre de gravámenes fiscales”, los tributos “sean uniformes en todo el territorio”, etc. Cfr. “El modelo constitucional de integración económica”. En: Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Segunda época, N° 26, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Buenos Aires, 1988, p. 8. Cfr. CARR, Edward Hallet. Historia de la Rusia Soviética. Bases de una economía planificada. Alianza, Madrid, 1984. Cfr. VILLARREAL, René. Hacia una nueva economía de mercado. Castillo, México, 1998. Cfr. Diplomado Latinoamericano en Economía Social de Mercado. Universidad Miguel de Cervantes, Santiago de Chile, 2005. Cfr. KLIKSBERG, Bernardo. Hacia una economía con rostro humano. Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2002.

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La economía social de mercado –que nació en los años 30 del siglo pasado, entre los economistas de la Escuela de Friburgo, como Alexander Rüstow– constituye hoy en día el modelo económico más extendido entre los países en vías de desarrollo y con mayor proyección a nivel mundial. El Perú no escapa a esta situación, recogiéndola en su texto constitucional cuando en el artículo 58 estipula: “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura” (el resaltado es nuestro). Desde su consagración constitucional, la economía social de mercado ha encontrado sustento en el régimen de la libre competencia, el que es resultado de la interacción entre los agentes económicos quienes, en ejercicio de su libertad, establecen –de acuerdo a sus propios intereses– las reglas de juego que los regirán en adelante. Su elemento fundamental viene dado por la “libertad” de decisión de aquellos que participan en el tráfico económico, por lo que la elección tanto del productor (ofertante) como del consumidor (demandante) son inseparables y de ellas depende, en gran medida, que se logre una asignación adecuada de recursos en la economía que mejore el bienestar de la sociedad en su conjunto9. En este orden de ideas, la competencia en los mercados se constituye en un bien jurídico de significación positiva, sustrato máximo del bienestar económico en general. En atención a esto último, radica la necesidad de su protección legal que, en nuestro país, haya asidero normativo en el artículo 61 primer párrafo de la Constitución Política del Estado donde se prescribe: “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que

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la limite y el abuso de posiciones dominantes. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios” (el resaltado es nuestro). Al decir del organismo gubernamental regulador de la libre competencia en el Perú, esto es, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), “los precios determinados competitivamente tienden a ser los correctos y la libre concurrencia en los mercados es la fuerza impulsadora de la economía”10. Queda claro, entonces, que la competencia como categoría jurídica no es un fin en sí mismo cuya protección se da per se, sino que su existencia se justifica en tanto en cuanto tutela o garantiza el interés económico general. Siguiendo este razonamiento, la determinación de su infracción debe darse sin perder de vista la necesaria consecuencia negativa para el sistema económico en general, proveniente de la conducta del agente. Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el ideal de competencia perfecta termina siendo solo un ideal, pues no existe el mercado perfecto con un elevado número de ofertantes y de demandantes, con productos homogéneos, sin barreras de entrada y/o de salida y sin intervención estatal. Al contrario, son usuales los casos en los existen conductas disfuncionales del mercado, tales como: prácticas colusorias (verticales u horizontales), abuso de posición de dominio y falseamiento de la libre competencia por actos desleales. De las tres figuras mencionadas, el abuso de posición de dominio ha recibido la mayor atención por parte de la doctrina. Parafraseando el artículo 86 del Tratado de Roma de la Comunidad Económica Europea y el artículo 4 de nuestra anterior Ley de eliminación de las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia11 diremos que

Cfr. Resolución N° 068-96-INDECOPI-CLC, de fecha 17 de septiembre de 1996: “Fijación de sueldos mínimos para profesionales”. Ídem. Aprobada mediante Decreto Legislativo N° 701, publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de noviembre de 1991.

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la posición de dominio en el mercado es definida usualmente como la capacidad que posee una empresa o varias empresas para actuar de manera independiente y con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores. Sin embargo, como bien observan María del Rosario Quiroga Glave y Miguel Rodríguez Zevallos, “las expresiones independiente y prescindencia aluden a una empresa absolutamente omnipotente en el mercado, situación extrema y, por ello, muy difícil de darse en la realidad y probarse en la práctica”12. Su explicación es la siguiente: “En relación a los competidores, para que una empresa pueda actuar con prescindencia de ellos tendría que ser monopólica. En cuanto a los compradores o clientes, para ser independiente respecto de ellos tendría que tratarse de un producto que enfrenta una demanda casi totalmente inelástica. Y, finalmente, para prescindir de sus proveedores tendría que ser un monopsonio. Es sumamente difícil que una empresa presente esas condiciones”13. Lo que debe quedar en claro es que la vigente Constitución Política del Perú no es solo una Constitución Política sino también una Constitución Económica, sustentada en la impronta mercantilista propiciada por el texto constitucional español de 1978 y promovida en el Perú en los años 90 del siglo pasado por Carlos Torres y Torres Lara. Basta revisar el abanico constitucional-económico de reglas fundamentales (recogidas en el Título III, Del régimen económico; Capítulo I, Principios generales; entre los artículos 58 al 65), tales como

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la libertad de empresa, la subsidiariedad, la libertad de contratación y la protección al consumidor, para percatarse que la Carta Magna está premunida de diversos conceptos empresariales. Estos exigen un amplio enfoque, por lo que mal haríamos si los atendemos desde la perspectiva exclusiva y excluyente del Derecho, prescindiendo de la Economía14 y el funcionamiento del propio mercado. IV. LA LIBERTAD DE EMPRESA

Uno de los argumentos expuestos por Cementos Lima en su demanda de amparo es la vulneración de su derecho constitucional a la libertad de empresa. En la práctica se aprecia que es usual citar la violación de aquel derecho cuando existe algún pleito corporativo, a propósito de la actuación de una autoridad. En tanto la libertad de empresa tiene consagración constitucional sirve para sustentar la viabilidad de una demanda de amparo, creyéndose muchas veces –de modo errado– que aquella es irrestricta y permite al titular de la empresa hacer con esta lo que mejor le parezca, sin límite alguno. El artículo 59 de la actual Constitución Política del Perú –ubicado sistemáticamente en el Capítulo I “Principios generales” del Título III “Del régimen económico”– estipula al inicio de su texto: “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria”. Así consagra constitucionalmente el principio de la libertad de empresa, pilar fundamental del Derecho Constitucional Económico15, lo que se torna más visible respecto a

QUIROGA GLAVE, María del Rosario y RODRÍGUEZ ZEVALLOS, Miguel. La concentración de empresas y la libre competencia. M.J. Bustamante de la Fuente y Cultural Cuzco Editores, Lima, agosto de 1997, p. 58. Ídem. “‘Un magistrado del Tribunal Constitucional que no conoce de economía es un enemigo público’ comentó el decano del Colegio de Abogados del Perú, Walter Gutiérrez Camacho, al mostrar su preocupación por la inseguridad jurídica que generan las ‘inconsistencias’ de los fallos de ese organismo”. Cfr. “Un magistrado puede ser un enemigo público”. En: Diario Gestión. Lima, 19 de marzo del 2010, p. 6. Nos permitimos entonces discrepar de Ricardo Beaumont Callirgos, quien alude como principios económicos rectores solo a la libertad en la iniciativa privada, la igualdad en la actuación del Estado, el trato semejante en la inversión y la responsabilidad social de la empresa. Cfr. “Las directivas de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la aplicación de las normas de Derecho Privado con especial énfasis en la economía social de mercado”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 15, N° 130, Gaceta Jurídica, Lima, julio del 2009, pp. 67 a 71.

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la anterior Constitución Política del Perú (de 1979) cuando, en su artículo 131, prescribía que “el Estado reconoce la libertad de comercio e industria”. Como tema en el que se enlazan los enfoques constitucional y empresarial, la libertad de empresa ha sido tradicionalmente obviada por el Derecho peruano en tanto no fue materia de estudio para la doctrina ni desarrollada por la legislación, mas no así ha sucedido con el tratamiento ofrecido por la jurisprudencia. En nuestra doctrina solamente Baldo Kresalja Roselló16 se aproxima a ese enfoque mixto, pues otros trabajos resultan más restringidos al vincular la libertad de empresa con la competitividad17, los derechos humanos18, el servicio público19, la libertad contractual20 o la regulación21. Por el contrario y a modo de ejemplo se aprecia que, en España, la doctrina se ha ocupado ampliamente de este tema desde una perspectiva integral22. Empero, en sede peruana, merece especial atención la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, la cual paulatinamente ha delineado –en general, correctamente– los contornos y alcances del principio de la libertad de empresa. Esto último cobra mayor importancia porque en el Perú se ha malinterpretado la libertad de empresa, creyéndose que por ser una “libertad” carece de límites y, por ende, es irrestricta, de manera tal que, en aras de aquella libertad de empresa, el empresario podría hacer

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con su empresa lo que quisiera, al extremo que si una autoridad intentase limitarla se le consideraría un atentado a su derecho constitucional que merecería cautelarse vía una acción de amparo. Nada más alejado de la realidad desde que la mencionada libertad de empresa, al ser precisamente una “libertad”, presenta límites, ya que solo así se asegura la libertad de todos (los derechos de uno acaban donde comienzan los derechos de los demás); lo contrario no califica como libertad sino como libertinaje, resultando que el Derecho ampara lo primero, mas no lo segundo. Por lo demás, las restricciones a la libertad de empresa se aprecian en el propio artículo 59 de la Constitución Política del Perú cuando acota: “El ejercicio de estas libertades [léase: de trabajo y de empresa, comercio e industria] no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas”. Además de los límites existen también los condicionamientos, los que actúan como presupuestos para el ejercicio de la mencionada libertad de empresa. Dentro de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional concerniente al principio de la libertad de empresa una resolución que sirve de punto de partida es la sentencia de fecha 11 de noviembre del 2003, recaída en el Expediente N° 0008-2003-AI/TC, en la cual se conceptúa la libertad de empresa, la libertad de comercio y la libertad de industria en los siguientes términos:

KRESALJA ROSELLÓ, Baldo. “La libertad de empresa: fundamento del sistema económico constitucionalizado”. En: Libro Homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, pp. 473 a 576. Anteriormente este autor había expuesto ideas relativas al tema en “Ejercicio sobre lo que se debería mantener, suprimir y perfeccionar en el régimen económico constitucional”. En: La tareas de la transición democrática. Comisión Andina de Juristas, Lima, 2001, pp. 131 a 181. Cfr. BUSTAMANTE Y BUSTAMANTE, Alfonso. “La libertad de empresa está permitiendo mayor eficiencia y competitividad”. En: Industria Peruana. N° 664, s/e, Lima, mayo de 1993, pp. 8 a 11. Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel. “La televisión en debate: derechos humanos y libertad de empresa”. En: Ius et Veritas. Año 13, N° 26, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, junio del 2003, pp. 100 a 107. Cfr. LAZARTE MOLINA, Jorge. Libertad de empresa y servicio público: el concepto de servicio público en el Perú. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2005. Cfr. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “La libertad de empresa y la libertad contractual en la Constitución peruana”. En: Advocatus. N° 16, Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Lima, agosto del 2007, pp. 178 a 180. Cfr. SÚMAR ALBÚJAR, Óscar. “Derecho Empresarial y Constitución: límites constitucionales a la libertad de empresa y a su regulación (un análisis de casos)”. En: Themis. Época 2, N° 55, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008, pp. 265 a 281. Por todos cfr. ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios constitucionales de la libertad de empresa. Marcial Pons, Madrid, 1995.

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La libertad de empresa “se define como la fa- Finalmente, la libertad de industria “es la faculcultad de poder elegir la organización y efec- tad de elegir y obrar, según propia determinatuar el desarrollo de una unidad de produc- ción, en el ámbito de la actividad económica ción de bienes o prestación de cuyo objeto es la realización servicios, para satisfacer la dede un conjunto de operaciones manda de los consumidores o para la obtención y/o transfor[E]n el Perú se ha ma- mación de uno o varios prousuarios”. Más adelante añalinterpretado la libertad de de: “Consecuentemente, dicha empresa, creyéndose que ductos”. La libertad de inlibertad debe ser ejercida con por ser una ‘libertad’ ca- dustria apunta a la facultad sujeción a la ley, siendo sus li- rece de límites y, por ende, de realizar actividad indusmitaciones básicas aquellas es irrestricta, de manera tal trial (concepto también resque se derivan de la seguri- que ... el empresario podría tringido) que se refiere solo a dad, la higiene, la moralidad o hacer con su empresa lo la producción (de bienes). En la preservación del medio am- que quisiera ... este sentido existe la libertad biente, y su ejercicio deberá de producir medicinas, pero respetar los diversos derechos estas deben respetar los estánde carácter socioeconómico que la Constitu- dares dispuestos por la autoridad sanitaria. ción [Política del Perú] reconoce”. Debemos Otro importante precedente jurisprudencial se entender que la libertad de empresa se refieaprecia en la Sentencia de fecha 11 de julio re precisamente a la facultad de realizar actidel 2005, recaída en el Expediente N° 3330vidad empresarial (concepto marco, sustento 2004-AA/TC, donde se abordan prolijamente del moderno Derecho Empresarial), sabiendo que esta supone la organización de diversos los límites del derecho a la libertad de empreelementos heterogéneos (como capital, mate- sa, señalando que “el ejercicio del derecho a la ria prima, trabajadores, intangibles, etc.) para libertad de empresa (…) ha de hacerse con sula producción o comercialización de bienes o jeción a la ley y, por ello, dentro de las limitala prestación de servicios. Bajo este orden de ciones básicas que se deriven de la seguridad, ideas existe la libertad de organizar un con- la higiene, la salud, la moralidad o la preservacierto, pero este debe atender a las medidas de ción del medio ambiente”. Respecto a la moral pública sostiene que “la existencia de este líseguridad para los espectadores. mite a la libertad de empresa (…) se puede enPor su parte, la libertad de comercio es “la fa- contrar cuando los vecinos expresan una preocultad de elegir la organización y llevar a cabo cupación latente y directa sobre el respeto de una actividad ligada al intercambio de merca- la moral en la discoteca”. En cuanto a la saderías o servicios para satisfacer la demanda lud pública advierte que “de un lado, se anade los consumidores o usuarios. Debe ejercer- lizará la salud física de los concurrentes a la se con sujeción a la ley”. Luego agrega: “Tal li- discoteca y, de otro, se observará la salud psibertad supone el atributo de poder participar en copatológica de los vecinos que puede verse el tráfico de bienes lícitos, así como dedicarse afectada por la contaminación acústica”. Por a la prestación de servicios al público no suje- último, en torno a la seguridad pública adutos a dependencia o que impliquen el ejerci- ce que “cualquier local que quiera atender al cio de una profesión liberal”. La libertad de co- público debe estar sustentado en las medidas mercio alude a la facultad de realizar actividad de seguridad razonables para la protección de comercial (concepto restringido respecto al an- su vida e integridad, más aún en un país que terior, sustento del tradicional Derecho Comer- ya ha tenido víctimas en su haber por no tocial) que se vincula solo a la comercialización mar las medidas necesarias dentro de los lo(de bienes o servicios). Así, existe la libertad cales, especialmente dentro de las discotecas”. de comercializar bebidas alcohólicas pero es- Tanto la moral pública como la salud pública tas no pueden venderse a menores de edad. y la seguridad pública podrían sintetizarse en

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el concepto de “orden público”, límite natural a la autonomía de la voluntad y que en su interacción con esta posibilita la convivencia social. Así arriba entonces a la siguiente conclusión: “Tras haber analizado el derecho a la libertad de empresa del demandante es preciso advertir que él no es, en modo alguno, absoluto; muy por el contrario, ejercitarlo supone el respeto de principios, valores y otros derechos que la Constitución ha consagrado. En ese sentido, es correcto afirmar que la economía social de mercado, que es el fundamento de la libertad de empresa, es también su límite, en tanto que es el marco en el que ella se reconoce”. No existen derechos absolutos, ni siquiera los que califican como personalísimos, por lo que se equivocan quienes defienden el carácter irrestricto del derecho a la libertad de empresa, más todavía cuando nos asentamos en el modelo de la economía social de mercado. También tenemos la Sentencia de fecha 9 de noviembre del 2007, recaída en el Expediente N° 3048-2007-PA/TC, en la que se manifiesta que “la protección del medio ambiente tiene (…) una doble dimensión: por un lado, constituye un principio que irradia todo el orden jurídico puesto que es obligación del Estado proteger los recursos naturales de la nación y, por otro, aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de su vida en condiciones dignas”. Se trata pues de un derecho-deber: es un derecho (exigido por uno y cumplido por todos) y, a la vez, es un deber (cumplido por uno y exigido por todos). Habrá entonces que sopesar el interés individual (la libertad de empresa) con el interés colectivo (la protección del medio ambiente), llegándose a la conclusión de que no tienen que ser excluyentes, sino relacionados de modo que el primero se vea limitado (o, de ser el caso, condicionado) por el segundo.

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Cabe mencionar la sentencia de fecha 16 de noviembre del 2007, recaída en el Expediente N° 1972-2007-AA/TC, la cual distingue la libertad de trabajo y la libertad de empresa que, aunque se acogen en el mismo artículo 59 de la Constitución Política del Perú, no deben confundirse. Así indica que “la libertad de trabajo es el derecho que tiene toda persona de elegir en qué desempeñarse y bajo qué condiciones desea hacerlo, máxime tratándose en este caso del ejercicio de la profesión médica que realiza el recurrente previa colegiación”, mientras que “la libertad de empresa (…) es el ejercicio de actividades múltiples que por derecho le corresponde a toda persona natural o jurídica, pero sometida a determinados requisitos, impuestos por ley en forma tal que cualquier empresa cuando desea desempeñar alguna actividad empresarial debe de cumplir con los requisitos exigidos legalmente en razones de interés social, lo que no constituye propiamente delimitación de derechos sino más bien condicionamientos necesarios para que se ejercite dicho derecho sin posibilidades de agraviar a los eventuales destinatarios de los servicios que tal ejercicio ofrece”. Es correcto diferenciar ambos derechos; no obstante, discrepamos que se deje asentado solo para la libertad de empresa que esta se encuentra sometida a ciertos requisitos, como si la libertad de trabajo no lo estuviera, acaso olvidándose de la colegiación obligatoria para ciertos profesionales (como los médicos) –aludida en el propio texto citado– y que es concordante con lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política del Perú: “La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria”23. Apoyamos cuando el Tribunal Constitucional reconoce que los requisitos legales impuestos para el ejercicio de la libertad de empresa no califican como “delimitación de derechos” (ex post de la actuación del agente) sino como “condicionamientos necesarios” (ex ante de la

Actualmente la colegiación es obligatoria en el Perú para los contadores, los ingenieros, los arquitectos, los abogados, los economistas, las obstetrices y los médicos, entre otros. Cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. “La intervención administrativa del Estado en la actividad de comercio interior”. En: RAE Jurisprudencia. Año 1, Tomo 6, Caballero Bustamante, Lima, diciembre del 2008, pp. 326 a 328.

ESPECIAL

actuación del agente); sin embargo, habrá que dejar en claro que la libertad de empresa está sometida tanto a condicionamientos necesarios (por ejemplo: la inscripción registral de la constitución de una sociedad anónima) como a delimitaciones (verbigracia: no atentar contra la seguridad pública). En suma, el principio constitucional económico de la libertad de empresa ha sido atendido en el Perú por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la cual ha dejado en claro a través de sendos pronunciamientos que, por un lado, puede tener condicionamientos (como ocurre en la mayoría de supuestos, en referencia a los requisitos legales) y, por otro, tiene límites (en tanto la autonomía de la voluntad, sustentada en el interés individual, no es irrestricta al tener como frontera el orden público, sustentada en el interés colectivo). Parafraseando un antiguo aforismo jurídico diremos libertas est potestas faciendi id quod iure licet (libertad es la facultad de hacer lo que es permitido por la ley) y la libertad de empresa no escapa a ese tradicional criterio jurídico por más que se refiera a la empresa que es una institución de apogeo contemporáneo. V. LAS FACULTADES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA ARANCELARIA

A propósito del caso sub examine, la prensa difundió la opinión del vicepresidente del Tribunal Constitucional en los siguientes términos: “‘El Tribunal Constitucional puede intervenir en la política económica porque tiene una doctrina que señala que no hay zonas exentas de control’, afirmó el vicepresidente del TC, Carlos Mesía, al argumentar que la economía está sujeta a los marcos de la Constitución. En la Constitución se contempla un capítulo

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dedicado al ámbito económico y eso, agregó Mesía, ‘es justamente una prueba de que el llamado a controlar la constitucionalidad, es decir, el Tribunal Constitucional, puede intervenir (en el mercado) para salvar inequidades o arbitrariedades’. Más aún, Carlos Mesía consideró que el concepto de economía social de mercado, establecido en la Constitución, es difuso, gaseoso y equívoco”24. Bajo el argumento paraguas que “no hay zonas exentas de control constitucional”, el Tribunal Constitucional pretende inmiscuirse –sin freno alguno– hasta en cuestiones de política económica, no como regulador (rol que le corresponde), sino como interventor (rol que no le corresponde). En un modelo de economía social de mercado, que es el actualmente contemplado en nuestra Carta Magna, el Estado fija las reglas de juego (procurando la transparencia en la información, promoviendo la competencia leal, prohibiendo la publicidad engañosa, etc.), siendo entonces un árbitro del mercado, pero no interviene fijando precios (como sucedió en nuestro país a mediados de los años 80 del siglo pasado) o restableciendo aranceles, más aún cuando esto escapa a su competencia. Empero la razón de tal despropósito puede avizorarse en las propias declaraciones del magistrado anteriormente citado cuando sostiene que la economía social de mercado es un concepto equívoco. Equívoco o no, esa es su opinión (y quizás también la de otros magistrados) pero es el modelo adoptado por la Constitución Política del Perú cuando en su artículo 58 estipula: “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado (…)”. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional debe actuar en ese escenario porque, quiera o no, es el primer llamado a cumplir y hacer cumplir los mandatos constitucionales25.

“Tribunal Constitucional sostiene que puede intervenir en política económica”. En: Diario Gestión. Lima, 19 de marzo del 2010, p. 6. En la propia resolución aclaratoria, el Tribunal Constitucional expresa en el segundo párrafo del fundamento 5: “Lleva razón el procurador al sostener que, de conformidad con el inciso 20 del artículo 118 de la Constitución, la regulación de las tarifas arancelarias es una competencia que ha sido reservada al Presidente de la República. Una verdad tan evidente como esa no podría ser cuestionada en modo alguno por el Tribunal Constitucional, so pena de incurrir en una flagrante violación de la Norma Fundamental” (el resaltado es nuestro).

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No compliquemos los asuntos que están clarísimos. El artículo 201 de nuestra Carta Magna es contundente cuando indica ab initio: “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución”. Esto supone respetar escrupulosamente lo dispuesto en la Constitución Política del Perú y precisamente aquí reposa el artículo 118 inciso 20, según el cual corresponde al Presidente de la República “regular las tarifas arancelarias”26, así como el artículo 74 en cuyo primer párrafo se dispone que los aranceles “se regulan mediante decreto supremo”27. Por lo tanto, la regulación de las tarifas arancelarias es una potestad –exclusiva y excluyente– del Poder Ejecutivo28 y es en ese sentido que se dictó el Decreto Supremo N° 158-2007-EF, cuyo artículo 2 anota en su segundo párrafo: “La tasa del derecho arancelario ad valórem CIF aplicable a estas subpartidas nacionales será de 0%”. Pretender hacer creer que esta reducción arancelaria elimina un freno que existía para la inversión

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extranjera es olvidar que el artículo 63 de la misma Constitución Política del Perú empieza con el siguiente texto: “La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones”. Para mayor abundamiento, si existiesen tratamientos discriminatorios en el país de origen que favorezcan a los extranjeros cuando ingresen al Perú, existen los derechos antidumping, que serán aplicados por la autoridad competente, esta es la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi)29 y no por el Tribunal Constitucional, dentro del marco de la normativa vigente: básicamente, las normas para evitar y corregir las distorsiones de la competencia en el mercado generadas por el dumping y los subsidios, aprobadas mediante Decreto Supremo N° 133-91-EF, entre otras. Ante las controversias causadas por los fallos del Tribunal Constitucional30, este procura

“‘El Tribunal Constitucional no ha sido elegido para gobernar’ señaló esta mañana la Ministra de Economía y Finanzas, Mercedes Aráoz. Ello a la luz de la sentencia del Tribunal Constitucional que dispuso restablecer el arancel del 12% para el cemento importado. Antes, el Ministerio de Economía y Finanzas había suprimido dicho arancel a raíz del alza en los precios internacionales de este material. Aráoz calificó de ‘excesivo’ el fallo, al que consideró una clara intromisión en la política económica nacional, según declaró en TV Perú. “Es un exceso de sus atribuciones, mañana (el Tribunal Constitucional) va a definir la tasa de interés, el tipo de cambio (…)’”. Cfr. “Ministra Aráoz señala que no es potestad del Tribunal Constitucional el gobernar”. En: Diario El Comercio. Lima, 12 de marzo del 2010, . “Al igual que Mercedes Aráoz, el Ministro de Justicia Víctor García Toma precisó que el órgano constitucional no tiene competencia en materias arancelarias. (…). El Ministro de Justicia Víctor García Toma mostró su discrepancia con el fallo del Tribunal Constitucional, pues el artículo 74 de la Constitución ampara el derecho del Ejecutivo sobre materias arancelarias, señaló. ‘El Tribunal Constitucional solo tiene intervención residual si en el Decreto Supremo hay vicio formal por no haber sido aprobado por la Presidencia del Consejo de Ministros o si no se publica en El Peruano. Este fallo constituye un acto invasivo en las competencias que corresponden al Poder Ejecutivo’ dijo anoche en La Hora N”. Cfr. “Nuevo Ministro de Justicia discrepó del Tribunal Constitucional sobre el fallo del arancel al cemento”. En: Diario El Comercio. Lima, 19 de marzo del 2010, . “Una posición similar sostuvo el abogado Aníbal Quiroga: ‘El Tribunal Constitucional le está diciendo al Ejecutivo que no puede quitar aranceles. Está regulando el mercado con una posición que le parece favorable’. En el mundo existen algunas corrientes de opinión, según Quiroga, que defienden la labor protagónica del Tribunal Constitucional. Ellos opinan que el Tribunal Constitucional puede legislar o entrar a temas administrativos. ‘Yo tengo una visión más conservadora y creo que el Tribunal Constitucional debe tener un rol más pasivo. Yo no creo que la política arancelaria esté en sus funciones’”, recalca”. Cfr. “Cuestionan fallo que restituye arancel al cemento importado”. En: Diario El Comercio. Lima, 13 de marzo del 2010, . “El procedimiento de investigación por prácticas de dumping (o procedimiento antidumping) es un procedimiento administrativo a través del cual se determina si existen importaciones de mercancías en condiciones de discriminación de precios que causen daño, amenaza de daño o retraso a una rama de producción nacional en un periodo determinado. Si este es el caso, el procedimiento concluye con la aplicación de un derecho antidumping”. Cfr. “Procedimiento por prácticas de dumping o subvenciones”. En: Portal del Indecopi. Lima, . Sin retroceder demasiado en el tiempo, basta recordar el caso Codisa (Expediente N° 05311-2007-PA/TC, Sentencia de fecha 5 de octubre del 2009, cfr. el texto completo en: ), donde el Tribunal Constitucional falló ordenando la iniciación de un nuevo procedimiento arbitral, habiendo analizado cuestiones de fondo a propósito de un laudo arbitral, cuando ello no le corresponde.

ESPECIAL

aminorar la tensión sosteniendo que, antes de de marzo del 2010, con la cual, más que aclaresolver, requerirá la opinión del Ministerio rar, desarrolla nuevos fundamentos –a veces, de Economía y Finanzas: “Como suman unos contradictorios con los fundamentos originamil los procesos de implicanles– para sustentar su primigecia económica que el Tribunio fallo. A continuación, nos nal Constitucional debe resolpronunciaremos en torno a ver, la coordinación entre este [S]i existiesen trata- cuatro cuestiones específicas. y el Ministerio de Economía mientos discriminatorios en y Finanzas será muy frecuen- el país de origen que fa- En primer lugar tenemos que, te. Será así en adelante, pues el vorezcan a los extranjeros en la sentencia de fondo, el Presidente del Tribunal Cons- cuando ingresen al Perú, Tribunal Constitucional señatitucional, Juan Vergara, el día existen los derechos anti- la en su fundamento 23 que “la dumping, que serán aplicamartes le prometió a la titular dos por la autoridad compe- finalidad constitucional de los del Ministerio de Economía tente ... y no por el Tribunal aranceles en una economía social de mercado (…) [es] favoy Finanzas, Mercedes Aráoz, Constitucional ... recer la producción nacional que previo a emitir una sentendel cemento, proteger la incia, le pedirá la opinión a este dustria nacional del cemento, sector para evitar repercusiones económicas dañinas. “Ahora se abre una promover la inversión nacional o incentivar nueva etapa para que el Tribunal Constitucio- la competitividad de los productos nacionanal no dicte veredictos que puedan repercutir les” (el resaltado es nuestro). En este fundade un modo económico, sin que eso signifi- mento es obvio que el Tribunal Constitucional que abdicar en nuestras atribuciones” reveló se refirió a que el cuestionado artículo 2 del el vicepresidente del Tribunal Constitucional, Decreto Supremo N° 158-2007-EF afectaba la Carlos Mesía”31. Empero, no se trata de cum- producción, la industria y la inversión nacioplir un mero formalismo de consulta, previa a nales realizadas por peruanos, puesto que líla expedición de una sentencia, sino a respe- neas más abajo, en la última parte del primer tar en primerísima instancia el texto constitu- párrafo del fundamento 24, distingue a la incional, así como el restante ordenamiento jurí- versión e industria nacional de la extranjera. dico nacional, ejerciendo las facultades que le Con lo anterior, el Tribunal Constitucional escompeten y no excediéndose en ellas. Si ello taba realizando una diferencia de trato a la inse consigue con la previa opinión del Minisversión nacional y a la extranjera, y con ello terio de Economía y Finanzas pues en buena una discriminación a la inversión extranjera, hora, pero lo cierto es que, con opinión o sin lo cual está prohibido por el artículo 63 de la ella, el Tribunal Constitucional debe actuar Constitución Política del Perú, cuando estipucorrectamente. la: “La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones”. VI. EL ANÁLISIS COMPARATIVO ENTRE

“

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LA SENTENCIA DE FONDO Y LA RESOLUCIÓN ACLARATORIA, AMBAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

No bastando con la controversia generada por la sentencia de fondo del Tribunal Constitucional fechada el 10 de agosto del 2009, este emite una resolución aclaratoria con fecha 22

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Frente a esta situación, en el segundo párrafo del fundamento 8 y en el punto 3 del decisorio de la resolución aclaratoria, el Tribunal Constitucional sostiene que “cuando el Tribunal en determinados pasajes de la sentencia hace alusión a la producción nacional, a la industria

Cfr. “Antes de dictar sentencia Tribunal Constitucional consultará al Ministerio de Economía y Finanzas por el impacto económico”. En: Diario Gestión. Lima, 31 de marzo del 2010, p. 12.

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nacional o a la inversión nacional, no se refiere a la producción, a la industria o a la inversión generadas por peruanos (diferenciándola de la que pueda haber sido generada por extranjeros), sino a la producción, industria o inversión que se realiza en territorio peruano, con prescindencia de si tiene como promotores a ciudadanos peruanos o extranjeros”. Con esta aclaración el Tribunal Constitucional corrige su error de haber deslizado en dichas frases la idea de que el Estado debe dar un trato preferencial a la producción, la industria y la inversión nacionales, cuando por mandato constitucional recogido en el artículo 63 ello no está permitido. En segundo lugar, en la sentencia de fondo señala el Tribunal Constitucional en el mismo fundamento 23 que favorecer la producción nacional del cemento, proteger la industria nacional del cemento, promover la inversión nacional o incentivar la competitividad de productos nacionales es “la finalidad constitucional de los aranceles en una economía social de mercado” (el resaltado es nuestro). Sin embargo, en el fundamento 9 de la resolución aclaratoria el Tribunal Constitucional prescribe que “dicho fundamento no es constitucional sino conceptual” (el resaltado es nuestro). En efecto, fue un error sostener que la finalidad era constitucional, puesto que ella no se desprende de la Constitución Política del Perú, sino de la doctrina. En tercer lugar, en la sentencia de fondo el Tribunal Constitucional concluyó en su fundamento 11 que la reducción de los aranceles del 12% al 0% “no afecta ninguna de las cuatro libertades que forman parte del contenido esencial del derecho a la libertad de empresa” (el resaltado es nuestro). No obstante puede leerse en el primer párrafo del fundamento 10 de la resolución aclaratoria que para el Tribunal Constitucional la mencionada reducción de los aranceles “puede perjudicar sensiblemente

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a determinadas empresas en términos de ingresos y generación de empleo, afectándose, en cierta medida, la libertad de empresa y la libertad de trabajo, reconocidas en el artículo 59 de la Constitución [Política del Perú]” (el resaltado es nuestro). Resulta notoria la contradicción del Tribunal Constitucional que dista de ser una mera aclaración. En cuarto lugar, en el segundo párrafo del fundamento 21 de la sentencia de fondo el Tribunal Constitucional reconoce que “desde un punto de vista de eficiencia económica, la reducción de aranceles promueve mejoras en la competencia internacional de los productos producidos en el país y en la productividad de las empresas, así como permite una mayor satisfacción del consumidor. Lo contrario, elevar aranceles, separa a las economías de la competencia internacional, beneficiando solo a algunos sectores y grupos en términos de ingresos y empleo, a costa de la eficiencia en la asignación de recursos productivos”; sin embargo, falla a favor de los intereses de Cementos Lima. En el tercer párrafo del fundamento 10 de la resolución aclaratoria, el Tribunal Constitucional añade: “Incluso parecer resultar claro que los bienes constitucionales protegidos con la reducción de los aranceles son de un valor abstracto superior a los que resultan perjudicados, pero ello no enerva la necesidad de mantener el equilibrio entre ellos, de forma tal que toda decisión adoptada sobre el particular se lleve a cabo de una manera ponderada” (el resaltado es nuestro). A pesar de referir el valor abstracto superior de la reducción de los aranceles, el Tribunal Constitucional restablece la tasa del 12%. VII. LA AUTORÍA DE LOS ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Para concluir con nuestro análisis no podemos soslayar la particularidad descubierta por la prensa nacional en la sentencia de fondo del Tribunal Constitucional, en el sentido que habría asombrosa similitud con un fallo

ESPECIAL

colombiano32. De ello también se ocupa la resolución aclaratoria cuando dice en su fundamento 12: “(…) ante las recientes versiones que indican que en el Fundamento Jurídico N° 20 de la STC Exp. Nº 3116-2009-PA/ TC se habría incurrido en un supuesto plagio de un criterio esbozado por la Corte Constitucional colombiana en uno de los párrafos del Fundamento Jurídico N° 4.2 de la Sentencia N° C-798/2004, corresponde señalar lo siguiente: (…) el Tribunal Constitucional aprecia que en los fundamentos jurídicos 13 y 20 de la aludida sentencia se ha omitido hacer referencia a las fuentes jurisprudenciales de las que han sido extraídos los criterios adoptados (…)” (el resaltado es nuestro).

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Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, plagiar es “copiar en lo sustancial obras ajenas, dándolas como propias”33, sin importar si ello se realizó voluntaria o involuntariamente. Ante tal meridiana claridad, nos relevamos de mayores comentarios. Somos de la opinión que la honestidad o no de la producción literaria tiene que juzgarse éticamente, siendo este juicio de valor más importante que cualquier otro cuestionamiento. Lamentablemente no hay que asombrarse demasiado en un país en el que las propias autoridades universitarias señalan que la omisión de las fuentes responde, muchas veces, a razones de economía34 (¿?).

“La sentencia relativa al impuesto sobre las importaciones de dicho material [refiriéndose al cemento], según denunció el programa ‘La Hora N’, contendría textos de un fallo similar y anterior de la Corte Constitucional de Colombia. De hecho se trata del párrafo medular de la sentencia, el mismo que habría sido plagiado, según el referido espacio. En todo caso, el fallo colombiano se refiere a otra realidad constitucional, no a la peruana”. Cfr. “Denuncian que Tribunal Constitucional habría plagiado fallo colombiano en sentencia sobre aranceles del cemento”. En: Diario El Comercio. Lima, 19 de marzo del 2010, . REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima segunda edición, Madrid, 2002; voz “plagiar”, . Cfr. “Universidad Católica denuncia nefasto precedente contra la actividad académica”. En: “Portal de Noticias de la Pontificia Universidad Católica del Perú”. Lima, 18 de abril del 2010, .

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VÍCTOR GARCÍA TOMA JOSÉ V.GARCÍA YZAGUIRRE

L

“

OBRA

Diccionario de Derecho Constitucional

AUTORES

Víctor García Toma José V. García Yzaguirre

FORMATO

17 x 24 cm

CARÁTULA

Plastificado mate

INTERIORES

Papel bond importado / 75 gr

PÁGINAS

480

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO EMPRESARIAL

PEDIDOS LLAME A SU PROVEEDOR O A GACETA JURÍDICA:

CENTRAL TELEFÓNICA: 710-8900 / TELEFAX: 241-2323

AV. ANGAMOS OESTE Nº 526, MIRAFLORES - LIMA - PERÚ / E-mail: [email protected]

FICHA TÉCNICA

a presente obra constituye un esfuerzo por cubrir las voces más importantes y trascendentes contenidas en la Constitución Política, en el Derecho Constitucional General, en el Derecho Procesal Constitucional y en la Teoría General de los Derechos Humanos; así como en aquellos términos incorporados por el legislador o el juzgador al léxico disciplinario. En ese afán, los autores han cumplido con un requisito indispensable para la elaboración de un diccionario: preservar su pureza técnica; a lo que se suma una redacción explicativa breve y concisa, sin que ello implique un sacrificio en el desarrollo de los conceptos”.

ESPECIAL Aranceles y libre competencia A propósito de la restitución por el Tribunal Constitucional de los derechos arancelarios para el cemento sin pulverizar* Teresa TOVAR MENA**

RESUMEN

La autora considera que el análisis efectuado por el Tribunal Constitucional es incorrecto y desconoce aspectos fundamentales en materia jurídica y económica. En su opinión, no existe ningún fundamento constitucional para dejar sin efecto la decisión del Ejecutivo que eliminó los aranceles para el cemento sin pulverizar, pues esa decisión forma parte de la política arancelaria, y busca favorecer la libre competencia y la eficiencia de la economía nacional, lo que genera menores precios y mejores productos para los consumidores; por ello, no es arbitraria sino legítima y conforme a la Constitución.

INTRODUCCIÓN

En el presente artículo, analizaremos la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en Expediente N° 3116-2009-PA/TC (en adelante, la STC), lo que nos permitirá comentar los efectos que puede generar en la competencia una decisión como la del Tribunal Constitucional (en adelante, el TC) de desconocer reducciones o eliminaciones de derechos arancelarios efectuadas por el Poder Ejecutivo de acuerdo con la política arancelaria adoptada y previamente anunciada a los agentes económicos vía lineamientos especiales. Cabe anotar que, ante la solicitud del Ministerio de Economía y Finanzas (en adelante, el MEF) la STC *

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fue materia de una resolución aclaratoria (en adelante, la Aclaración). La STC ha generado gran polémica, habiendo recibido fuertes críticas no solo en lo referente a la argumentación jurídica empleada sino también a sus efectos en la actividad económica e inversión privada, ya sea por constituir un peligroso “antecedente” (ya que no es precedente vinculante) para otras empresas que se consideren “desprotegidas” por un arancel de 0%; como por su afectación a la seguridad jurídica. Muchas de las críticas a la STC están justificadas por una serie de deficiencias en el análisis jurídico y por la pésima señal de inseguridad e inestabilidad que se envía al mercado.

Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. N° 03116-2009-PA/TC, objeto del presente especial, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 3, marzo de 2010, pp. 155-164; y la resolución aclaratoria de esta sentencia en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 4, abril de 2010, pp. 129-138. Abogada. Máster en Derecho Empresarial. Socia del Estudio Echecopar.

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Ahora bien, además de los comentarios que expondremos en este artículo, consideramos que la demanda debió ser declarada improcedente1 por el TC, como se había hecho en las dos instancias previas y que, aún en el (negado) supuesto que ello no fuere así, debió declararse infundada.

(en adelante, el D.S.). Dicha disposición modificó las tasas de los derechos arancelarios ad valórem CIF establecidas en el Decreto Supremo N° 017-2007-EF, modificadas por los Decretos Supremos N° 091-2007-EF y N° 105-2007-EF, para las subpartidas nacionales comprendidas en el Anexo I del D.S.

En efecto, en este caso no existe fundamento constitucional alguno para la inaplicación de la medida adoptada por el Poder Ejecutivo, por lo que la revisión de este órgano debió concluir en que la reducción del arancel como parte de la política arancelaria encuentra sustento y es consistente con los lineamientos de política arancelaria dictados por el propio Ejecutivo2 (en adelante, los Lineamientos) que propugnan una apertura comercial y reducción gradual de aranceles, por lo que no es arbitraria sino legítima y acorde con la Constitución.

Cabe precisar que el D.S. fue promulgado conforme a las facultades conferidas al Poder Ejecutivo por el artículo 74 de la Constitución Política del Perú de 1993, según el cual los aranceles y tasas se regulan por Decreto Supremo y no por ley o decreto legislativo, en caso de delegación de facultades, como ocurre en el caso de los demás tributos. De conformidad con lo expuesto en los considerandos del citado D.S., dicha modificación de las tasas de derechos arancelarios ad valórem CIF correspondientes a un grupo de subpartidas nacionales tuvo sustento en la búsqueda de promover la eficiencia y competitividad en la economía.

Consideramos que el desarrollo que se presenta como sustento en la STC para dejar sin efecto una decisión del Poder Ejecutivo en materia arancelaria es incorrecto y desconoce aspectos fundamentales en materia jurídica y económica. La Aclaración no mejora los argumentos y más bien aumenta la confusión de los criterios empleados, al contener incluso afirmaciones que contradicen fundamentos de la propia STC, como señalaremos más adelante. I. LA ELIMINACIÓN DE ARANCELES DICTADA POR EL DECRETO SUPREMO Nº 158-2007-EF

Antes de analizar la STC, corresponde referirnos a la decisión respecto de la cual el TC vio conveniente intervenir. La norma declarada inaplicable por el TC es el artículo 2 de Decreto Supremo N° 158-2007-EF

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Ahora bien, dentro de la larga lista de subpartidas del Anexo I del D.S., se encuentra el cemento pulverizado, el cual se encontraba gravado por un arancel ad valórem CIF de 12%. Con la promulgación del D.S., el arancel se redujo a 0%, es decir –en términos prácticos– fue eliminado. Igual sucedió en el caso de subpartidas como las de yeso fraguable, yeso natural, cemento blanco, extintores, anclas, rezones y sus partes, entre muchos otros que pasaron de un arancel de 12% a un arancel de 0%. Así, la norma cuestionada por el TC no solo eliminó el arancel en el caso del cemento pulverizado y demás subpartidas ubicadas en el Anexo I del D.S., sino que también redujo el arancel para un número muy grande de

En ese sentido, coincido con el voto en discordia del magistrado Landa Arroyo, pues lo que hubiera correspondido en el presente caso es que la demanda sea declarada improcedente, toda vez que si lo que se cuestionaba era la validez de una norma de un decreto supremo no autoaplicativa, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 200 de la Constitución Política del Perú de 1993, lo que hubiera correspondido es acudir a una acción popular y no a un proceso de amparo. Ello debe tenerse en cuenta, toda vez que aun cuando en la Aclaración se precisa que esta no se constituye en un precedente vinculante, ello no obsta a que en un futuro aquellas empresas que se desempeñen en industrias con arancel 0% exijan tutela al TC, alegando una afectación al trato igualitario, obviando así acudir a la vía legal correspondiente. Aprobados por Resolución Ministerial N° 005-2006-EF-15.

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subpartidas3. Es decir, no se trató de una medida ad hoc, para afectar o beneficiar a algún sector o empresa en particular sino parte de una reforma integral4. No obstante, para el TC esta reducción a cero no fue gradual y por ello es arbitraria y desproporcionada, afectando el derecho a la igualdad de la empresa demandante. A continuación nos referiremos a las premisas económicas sobre los aranceles de las que parte el TC para emitir su fallo. II. PROTECCIÓN DE LA INDUSTRIA NACIONAL Y ARANCELES SEGÚN LA STC

Si bien en la STC se concluye que la norma cuestionada no afecta el contenido esencial del derecho a la libertad de empresa, ni afecta a la libre competencia, los magistrados en mayoría convienen en declarar fundada la demanda e inaplicable el artículo 2 del D.S. por considerar que este contraviene el derecho a la igualdad, “porque está generando un tratamiento desigual entre la inversión nacional y la extranjera”. Esta desigualdad se daría, según el TC, porque el D.S. es una medida arbitraria y desproporcionada que resulta contraria a la Constitución. Asimismo, se señala que el arancel es un tributo que, como tal, tiene una finalidad impositiva que persigue “la realización del deber de contribuir con el gasto público” pero que además “en materia económica tiene una finalidad de promoción de la libre competencia, ya que de manera directa o indirecta regulan las actividades económicas relacionadas con el comercio exterior” (resaltado agregado). Cabe anotar que en este punto hay un error del TC al considerar que el arancel tiene por

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finalidad promover la competencia, cuando es al revés, pues restringe la competencia internacional. Es la reducción del arancel lo que promueve la competencia, vía el incremento de opciones para los consumidores (ver punto IV de este artículo). Ello será reconocido en la Aclaración, admitiéndose que, en efecto, la reducción de aranceles beneficia la libre competencia y a los consumidores, evidenciando la inconsistencia de los fundamentos de la STC. Asimismo, el TC parte de la premisa, equivocada a nuestro entender, de que los aranceles tienen como “finalidad constitucional”: i)

favorecer la producción nacional,

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promover la estabilidad económica a través del aumento o disminución, la reducción o ampliación de las importaciones que pueden afectar el nivel general de precios y los movimientos de la oferta y la demanda nacional,

iii) estimular el crecimiento económico, iv) proteger la industria nacional, v)

promover la inversión nacional,

vi) controlar los precios, vii) defender a los consumidores e viii) incentivar la competitividad de los productos nacionales. Además de mencionar finalidades que claramente no tienen los aranceles, como defender a los consumidores o incentivar la competitividad de los productos nacionales cuando ocurre precisamente lo contrario, es claro que estos no tienen la “finalidad constitucional” de proteger a la industria nacional ni menos aún existe un “derecho constitucional a la protección

Así, en dicha oportunidad el MEF “redujo o eliminó el arancel de más de 4 000 partidas. Se eliminó el arancel a 365 partidas, 2718 partidas bajaron al 9% y 1025 al 17%. Esta medida fue sumamente importante, porque por primera vez en varios años se redujo aranceles de manera transversal, sin manipuleo político o populista: no se trató solo de insumos o bienes de capital no producidos en el país, como era usual en años previos, sino también de los olvidados bienes de consumo (gravados con los aranceles más altos), lo que le dio a esta rebaja un carácter más equitativo”. Fuente: Semanario Comex, N° 558. Como señala el voto del magistrado Calle: “(…) la citada norma no solo establece reglas de juego relativas al mercado del cemento, sino una nueva y generalizada política arancelaria para el Perú (…)”.

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de la industria nacional” (como derecho subje- En efecto, la Constitución nada dice respecto tivo que pueda hacer valer la empresa deman- de los aranceles salvo que los fija el Poder Ejedante). No obstante, bajo una cutivo, por lo que es este órequivocada línea de análisis, gano el que decide el nivel de la STC considera que la reducestos y, por consiguiente, el ni[Los aranceles] no tie- vel de la “protección” o “desción de aranceles 12% a 0% en el caso del cemento no cum- nen la ‘finalidad consti- protección” de una determinatucional’ de proteger a la pliría con la finalidad constitu- industria nacional ni me- da industria nacional. cional de los aranceles en una nos aún existe un ‘derecho economía social de mercado al constitucional a la protec- Por lo tanto, la elección por el no brindar tal protección. ción de la industria nacio- TC de este objetivo de protección de la industria nacional es Ante el pedido de aclaración nal’ (como derecho subje- arbitraria y carente de sustentivo que pueda hacer valer del MEF sobre el particular, la empresa demandante). to constitucional. Repetimos, el TC reconoce en la Aclara- No obstante, … la STC con- los objetivos o finalidades de ción que no existe fundamento sidera que la reducción de los aranceles no son mateconstitucional para dicha pro- aranceles en el caso del ce- ria de regulación en la Constección, pero que este se en- mento no cumpliría con la titución sino que son un tema cuentra sustentado en la doc- finalidad constitucional de de “política”, esto es, de decilos aranceles en una econotrina sobre la materia. mía social de mercado al no sión del Ejecutivo como acto de gobierno de carácter técniLa STC señala respecto de la brindar tal protección. co, por lo que mal hace el TC finalidad de “proteger la inen elegir esa finalidad y dardustria nacional” que dicho le carácter constitucional. Ello fundamento no es constitucional sino “conceptual” pues “es pacífico en la no hace sino dar sustento a la opinión de algudoctrina” reconocer que uno de los principales nos sectores de que el TC, en los hechos, está objetivos de los aranceles aunque no el único, gobernando. es “proteger la producción interna de determiComo veremos más adelante, la Aclaración nados bienes cuya competitividad en el mercaafirma que si bien la fijación del arancel es do podría resultar sensiblemente afectada por una facultad discrecional del Poder Ejecutivo, la importación de tales bienes a industrias externas”. Añade el TC que ello es reconocido la medida de reducción del D.S. es desproporpor los Lineamientos, los cuales anotan que cionada y arbitraria, análisis que también con“existe un sesgo protector” que puede dárse- sideramos errado, pues para determinar la arle al arancel. No obstante, lo que no indica el bitrariedad se debe estar al propio sustento que TC es que es evidente que los Lineamientos ha dado el Poder Ejecutivo de su política exno propugnan que los fabricantes de productos plicitada en los Lineamientos. Siendo que la nacionales tienen derecho a la protección de la reducción es consistente con esa política y se ha realizado como parte de una reforma intecompetencia de productos extranjeros. gral con carácter técnico y no para favorecer Así, pues, el que la doctrina señale que el aran- indebidamente a una empresa o persona, no cel tenga o pueda tener ese efecto protector no cabe cuestionarla. Volveremos sobre este tema significa que ese sea el efecto buscado por en el punto VI. la Constitución, ni faculta al TC a proscribir aranceles que “desprotejan” a la industria na- III. LOS EFECTOS DE LA RESTITUCIÓN DE ARANCELES PARA LA COMPEcional. Menos aún cuando, como el TC admiTENCIA te, existen varios objetivos que pueden tener los aranceles, ninguno de los cuales está con- No es propósito del presente artículo cuestenido en la Constitución. tionar la política arancelaria respecto de la

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industria del cemento en particular, ni referirnos al nivel arancelario adecuado para ese mercado (o algún otro). Sí queremos llamar la atención respecto de los efectos que la imposición de aranceles, así como su eliminación, tiene en el mercado.

en el precio del producto. Pero el incremento o la diferencia de precios no pueden ser muy grandes, porque en tal caso el bien ya no será un sustituto para los bienes identificados y más bien serán parte de otro mercado relevante.

En primer lugar y en términos generales, podemos señalar que en un mercado en que el arancel para los productos importados es cero o muy bajo, los bienes producidos por los fabricantes nacionales enfrentan la competencia real o potencial de los proveedores foráneos, que pueden ingresar al país sin ese pago “extra”5. Es decir, con un arancel bajo o cero, el productor local sabe que no solo enfrenta la competencia de sus pares nacionales sino que está obligado a considerar en sus decisiones la existencia de los productos importados que pueden tener mejor calidad e innovaciones tecnológicas que los productores locales no ofrecen. En este punto, puede ser ilustrativo considerar el análisis que efectúan las agencias de competencia para determinar si una empresa tiene posición de dominio en un mercado determinado.

De modo que, cuanto mayor cantidad de sustitutos posibles haya para un producto, menor será la posibilidad de que una empresa tenga posición de dominio en un mercado, pues habrá más proveedores y los consumidores tendrán más opciones. En ese contexto, ninguna empresa tiene poder para fijar el precio sino que este es un factor “dado” por el mercado, fruto de la interacción de los distintos proveedores, nacionales y extranjeros, y los consumidores en el mercado de que se trate.

Como se sabe, cuando se analiza un caso de abuso de posición de dominio, se debe definir primero si la empresa denunciada ostenta dicha posición, para lo cual se toma en cuenta el mercado relevante, esto es los bienes producidos por dicha empresa y sus sustitutos posibles, es decir, aquellos a los que el consumidor se cambiaría en caso de un incremento

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En un mercado en competencia, entonces, si una empresa reduce sus precios es porque ha logrado eficiencias, lo que se traduce en una mayor preferencia de los consumidores y un desplazamiento de sus competidores. Pero ¿qué pasa si a una empresa se le da una “ayudita”, vía un subsidio del Estado o un impuesto a los productos de su competencia que ella no paga? Se le estará dando una ventaja competitiva que no es resultado de sus propias eficiencias productivas, lo que trae como consecuencia una distorsión en la competencia, pues la empresa “gana” pero no por las razones correctas. Ello, eventualmente, llevará a salir del mercado a las empresas que no tienen la ventaja indicada6.

Cabe aclarar que esta es una situación distinta del dumping. Si se diera el caso de que las empresas extranjeras ingresaren al país mercancías a precio dumping, la restitución arancelaria no es la solución, mas sí el establecimiento de un derecho antidumping. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto Supremo N° 133-91-EF: “Artículo 2.- Se considera que una importación se efectúa a precio a precio de dumping cuando el precio de exportación del producto de su país de origen o de exportación es menor al valor normal de ese mismo bien o de un producto similar, destinado al consumo o utilización en dicho país en operaciones comerciales normales”. Como se desprende de lo antes señalado, lo que busca proteger la legislación antidumping con el procedimiento denominado de investigación por prácticas de dumping, es determinar si existen importaciones de mercancías en condiciones de discriminación de precios que causen daño o pongan en riesgo la producción nacional. Así, la legislación antidumping no castiga la eficiencia de las empresas extranjeras, sino que les impone el pago de un monto adicional (derecho antidumping) solo en aquellos casos en que ingresen productos al país con precios predatorios y siempre y cuando ello suponga un riesgo para una rama de producción nacional. Hay que tener en cuenta, además, que de entrada el producto foráneo enfrenta otra desventaja que es la del costo de transporte. Es cierto que en algunos casos este no es tan significativo, sin embargo, para algunos productos, el transporte es tan costoso que hace inviable la comercialización del producto en otros países.

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De lo expuesto, puede concluirse fácilmente que un efecto casi evidente de la imposición de aranceles (la “ventaja” antes mencionada) es que presumiblemente generará que existan menos opciones de consumo en el mercado7. A mayor nivel del arancel, menor posibilidad de competir en el mercado nacional tiene el producto extranjero. Con ello se afecta también a los agentes económicos nacionales, como los importadores y distribuidores, quienes ven reducidas sus posibilidades de realizar actividades económicas, es decir, de comercializar los productos importados. Así, en términos generales puede decirse que, con la elevación de aranceles, serán menores las opciones de consumo con las que contemos los peruanos, los precios serán más altos y la calidad menor. Es por ello que los Lineamientos señalan que: “[d]esde un punto de vista de eficiencia económica, la reducción de aranceles promueve mejoras en la competencia internacional de los productos producidos en el país y en la productividad de las empresas, así como permite una mayor satisfacción del consumidor”. Lo contrario, “elevar aranceles, separa a las economías de la competencia internacional, beneficiando solo a algunos sectores y grupos en términos de ingresos y empleo, a costa de la eficiencia en la asignación de recursos productivos” (resaltado agregado).

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Por otro lado, si se eliminan los aranceles o se reducen significativamente, el producto importado sustituto del nacional compite con este, es decir, ingresan más productos extranjeros a competir en nuestro mercado con los productos nacionales. Puede afirmarse, pues, que con la reducción de aranceles se promueve la entrada de más competidores (del exterior). Así, mientras menores sean los aranceles, mayor será la competencia8, lo que finalmente favorece a los consumidores. Como bien señalan los Lineamientos: “Al existir pocas tasas de bajos niveles [como resultado de una política de reducción gradual de aranceles] se mejora el grado de acceso, variedad y calidad de los bienes para el consumidor final y para el usuario de los insumos y bienes de capital” (resaltado agregado). Los aranceles tienen, pues, un efecto en los precios de los productos importados y nacionales y por ello en la competencia y en los bolsillos de todos los peruanos. Si se elevan los aranceles se encarecen estos productos y comparativamente se “abaratan” los sustitutos nacionales. Como es de esperar que los consumidores prefieran el producto más barato9 dada una calidad similar, los productos extranjeros se ven afectados competitivamente y muchos no se seguirán comercializando. Si bien es posible que aun con aranceles algunas empresas extranjeras se encuentren dispuestas a ingresar sus productos al Perú, también existirán otras

En el caso de los aranceles a los bienes de capital e insumos industriales, también se genera un efecto adverso en los productores nacionales que requieren estos para producir, mientras que una reducción del arancel reduce los costos de producción permitiendo así mejoras de la productividad y mayor eficiencia de las empresas. Tal es el caso del cemento, que es un insumo para una actividad especialmente dinamizadora de la economía nacional, como es la construcción, y tiene especial incidencia en los programas de vivienda de interés social que viene promoviendo el Gobierno. En efecto, al existir una mayor cantidad de proveedores en el mismo mercado, estos se verán en la constante necesidad de buscar maneras de optimizar sus procesos de producción con el fin de incurrir en menores costos, trasladables al consumidor, así como de mejorar la calidad de los productos. En un mercado en competencia en que las empresas están en constante búsqueda de optimizar sus productos, queda claro que quienes se ven beneficiados son los consumidores, pues estos encontrarán en el mercado productos de mayor calidad a un costo comparativamente menor al de aquellos productos que adquirían en un mercado sin competencia o con un bajo nivel de competencia. Es claro que no en todos los casos la decisión de consumo se basa en un menor precio. No obstante, en productos que son commodities u homogéneos (como el cemento), este suele ser determinante. Así, partiendo de la premisa que todo consumidor o comprador es racional y busca maximizar sus beneficios, si a este el mercado le ofrece dos bienes que se destinan al mismo fin y tienen igual o similar calidad, se diferencian en que uno tiene un precio menor, el consumidor escogerá este último. Pero si, de pronto, por una imposición y no por razones de la propia ineficiencia del productor (extranjero), se incrementa el precio de dicho bien; aun cuando la calidad de este se mantenga o sea superior, existirán casos en los cuales el consumidor ya no podrá adquirir dicho bien, optando por adquirir el bien (nacional) que es de menor precio.

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que, aun desempeñándose en el mismo rubro, no podrán hacerlo. Por el contrario, en el escenario como el de la reducción del D.S., es factible que los consumidores elijan no solo bienes producidos por la industria nacional, sino también bienes de manufactura extranjera a un precio “competitivo” esto es, sin la carga que supone el pago de la obligación arancelaria. No obstante ello, con la STC, dicha libertad de elección se ve recortada. Así, una medida intervencionista como la de la STC, en términos prácticos, protege a la industria nacional del impacto económico que las empresas podían sufrir como consecuencia de las decisiones de compra de los consumidores. En suma, la consecuencia de elevar aranceles es que los productores nacionales sabrán que, independientemente de su eficiencia, las empresas extranjeras no supondrán una “amenaza de entrada competitiva” para ellos. La competencia quedará circunscrita a las empresas nacionales. Hay además un extremo importante no analizado en la STC: las mejoras en la competitividad empresarial que la reducción de aranceles produce. Más bien se ha abordado de manera equívoca al señalar como una finalidad del arancel el mejorar la competitividad de los productos nacionales, cuando el efecto es precisamente el inverso: es la reducción de aranceles la que eleva el estándar de la producción nacional que debe mejorar para competir con los productos importados. Puede sostenerse que el arancel cero beneficia la competitividad del país al obligar a la industria nacional a competir con la extranjera y a no mirar solo a sus rivales locales. Elevar o restituir aranceles solo por asumir que la

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industria extranjera es competitivamente superior a la industria peruana no solo es menospreciar la capacidad de las empresas locales sino que, como ya se ha indicado, genera una distorsión a la competencia. No hay que perder de vista que si un producto peruano es de mejor calidad y/o menor precio que uno importado, logrará la preferencia de los consumidores por satisfacer mejor sus necesidades y no por una ventaja artificial. Contrariamente a la lógica de la STC, no toda competencia externa tiene que significar necesariamente una pérdida para la industria nacional. Existen ejemplos de muchos productos nacionales que enfrentan competencia de productos importados y no por ello las industrias nacionales han quebrado. Por último, si en un rubro determinado la industria nacional no es competitiva a nivel global, podrá reorientarse a otras actividades, para lo cual precisamente la política arancelaria puede contemplar un nivel de protección que se vaya reduciendo en el tiempo. Pero, con la elevación de aranceles, se “castiga” a las empresas extranjeras, exigiéndoles que incurran en mayores costos y convirtiéndolas, a la fuerza, en empresas menos eficientes para el mercado local. A la luz de lo antes expuesto, queda claro que una decisión de restituir los aranceles como la de la STC, no protege al “mercado nacional”, pues solo genera que los consumidores tengan menos opciones de consumo, y que estas les reporten menos bienestar. Se ha señalado que, en los hechos, no ha existido un beneficio a la competencia porque la reducción arancelaria no ha tenido un efecto en la reducción de los precios a los consumidores, beneficiando solo a un grupo de importadores10. No obstante, hay que tener en cuenta que el efecto en precios de los aranceles no es

Véase, por ejemplo, CAMPODÓNICO, Humberto. El cemento y la rebaja de aranceles: “Por tanto, si el PVP [precio de venta al público] no se movió y el importador de cemento dejó de pagar el arancel del 12%, queda claro que él se benefició y los perdedores somos todos los peruanos”. En: .

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inmediato sino que toma tiempo advertirlo11. Esto es importante destacarlo porque muchas veces las decisiones de política, en general, y de política económica, en particular, requieren de ciertos plazos para mostrar sus efectos. El efecto inmediato de la reducción a cero de un arancel es abrir opciones de competencia internacional, es decir, que el consumidor tenga la posibilidad de acceder a otro producto, incluso aunque la entrada de nuevos productos no sea significativa, como habría ocurrido en este caso. Además, de darse dicha entrada, aunque no se genere un beneficio inmediato de reducción de precios sustancial, el solo hecho de tener una opción distinta ya es beneficiosa para el consumidor, incluso aunque el precio no sea menor que el del producto nacional. En tanto que el efecto en un mediano o largo plazo de esa decisión política será lograr que esos productos compitan efectivamente con la producción nacional y que ello se transforme en un beneficio real para los consumidores y la economía nacional. Pedir que el beneficio para la competencia sea una reducción drástica e inmediata de precios, de lo contrario la medida será considerada injustificada, no es razonable pues muchas veces,

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repetimos, los efectos beneficiosos se aprecian luego de un tiempo. Otra consecuencia que se genera con la restitución de los aranceles es que los inversionistas vean al Perú como un destino de inversión riesgoso, propenso a cambios que afecten a las inversiones12. Aun cuando los efectos antes indicados en la competencia y la inversión resultan, a nuestro juicio, previsibles, la STC no los ha tomado en cuenta. La decisión está fundada en la vulneración del derecho a la igualdad, tema al que nos referiremos a continuación. IV. DERECHO A LA IGUALDAD

Según la STC, se habría producido una vulneración del derecho a la igualdad contenido en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución que implica que, ante supuestos de hecho iguales deben ser aplicadas las mismas consecuencias jurídicas. Señala que en materia económica el derecho a la igualdad ante la ley y de trato se encuentra reconocido en los artículos 60 y 63 de la Constitución. Así, según el TC, el deber de protección a la industria peruana se derivaría del mandato contenido en el artículo 63 de la Constitución13,

“La imposición de aranceles afecta los niveles de precios de los bienes y sus precios relativos en el curso del tiempo, a diferencia de los precios en los mercados financieros que reaccionan instantáneamente. De ahí que, si la historia arancelaria es una en la cual los aranceles han sido siempre modificados hacia arriba o debajo de manera continua, los productores no estarán seguros sobre si los cambios son permanentes y entonces pueden concluir que no es conveniente realizar una inversión o expandir el negocio porque no hay certidumbre de que la desgravación llevada a cabo no sea revertida. Incluso si fuera la desgravación creíble, toma tiempo planear, decidir si se realiza un proyecto, obtener información, etc. Es por ello que los efectos reales (sobre precios, producción, ingresos y empleo) no se ven inmediatamente sino distribuidos en el tiempo” (resaltado agregado). Si esto es cierto para cualquier bien, entonces la reducción del promedio y dispersión arancelarias no puede obtenerse de cualquier manera sino acotando ambos vía la reducción a todos los ítems arancelarios o a conjuntos muy amplios de ellos. Hacerlo por grupos reducidos de ítems o ítems individuales podría dar la señal de que “hay que lograr que mi producto sea adecuadamente priorizado en la reducción”, o sea para que “no bajen todavía los aranceles de los bienes que yo produzco”. Imaginemos el escenario en el cual inversionistas extranjeros, al tomar conocimiento de la reducción de aranceles para la importación de determinados bienes al Perú, optan por destinar una importante cantidad de dinero al desarrollo de actividades de comercialización en el Perú, adquiriendo para ello inmuebles en el país para su uso como oficinas comerciales, contratando personal para desarrollar las actividades propias del negocio, y alquilando locales comerciales para poner sus bienes a disposición de los consumidores en general. Luego de tal inversión en nuestro país, el Estado peruano decide restituir los aranceles a la importación de los bienes que comercializan dichos inversionistas, y con ello los negocios que antes eran rentables para estos no lo son más. Así, podrá ser el caso que estos se vean obligados a reducir el personal con el que contaban, a vender parte de los inmuebles de sus oficinas comerciales, y hasta cerrar algunos locales comerciales, por los mayores costos que ahora se verán obligados a asumir a efectos de la importación de sus bienes. A su vez, se elevarán los precios a los consumidores, quienes estarán dispuestos en menor proporción a continuar adquiriendo sus bienes, con lo cual la empresa obtendrá menos ingresos, y en consecuencia, su situación financiera se verá afectada. El artículo 60 se refiere a la igualdad entre la actividad empresarial pública y privada.

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según el cual: “La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de este, adoptar medidas análogas”.

“

[C]on la elevación de aranceles, se ‘castiga’ a las empresas extranjeras, exigiéndoles que incurran en mayores casos y convirtiéndolas, a la fuerza, en empresas menos eficientes para el mercado local. [Así], una decisión de restituir los aranceles como la de la STC, no protege al ‘mercado nacional’, pues solo genera que los consumidores tengan menos opciones de consumo, y que estas les reporten menos bienestar.

No obstante que no queda claro en la STC cuáles son los sujetos comparados14, a la luz de lo dispuesto por el artículo citado, el TC habría considerado que dicho tratamiento igualitario no estaba siendo observado por el Estado, toda vez que se estaba colocando a la industria extranjera en una situación subjetiva comparativamente mejor a la situación en la que se encontraba la industria peruana de cemento, por lo que correspondía que, en aplicación del artículo antes citado, se restituyan los aranceles y así poder colocar a ambas industrias en condiciones igualitarias.

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Está implícito en el razonamiento indicado que, mientras la imposición de aranceles por un lado “beneficia” a la industria nacional, por cuanto se “igualan” las condiciones entre la industria nacional y la extranjera –en aquellos casos que se verifique que esta última incurre en menos costos que la industria peruana, pudiendo así vender sus productos a un costo comparativamente menor–; por otro lado, se encarecen los costos en los que las empresas extranjeras deberán incurrir para comercializar sus productos en el mercado nacional. Parecería, pues, que lo que la STC quiere señalar es que la industria extranjera, por

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desarrollar actividades de producción a gran escala y ser más eficiente, incurre en menores costos, por lo que esta podrá llegar a los consumidores peruanos a un precio menor que los productores locales, constituyéndose así en un grave riesgo para la supervivencia de la industria peruana.

Consideramos que el enfoque es equivocado y aborda el problema de manera inversa, es decir, lo que debió considerar la STC es que el arancel es precisamente una discriminación del producto extranjero, pues a este se le cobra un tributo para poder ser comercializado en nuestro país. Establecer un arancel es poner en desventaja al producto extranjero frente al nacional para que no compita por sus méritos sino con una “ayudita” del Estado, que es ese sobrecosto. El arancel es pues, en esencia, discriminatorio, por lo que siendo estrictamente igualitarios y pensando solamente en el beneficio de los consumidores, el Estado tendría que dejar que los productores nacionales compitan con los productos extranjeros sin la distorsión del arancel, es decir dejar de imponer aranceles. En todo caso, si aceptamos por un momento esta línea de razonamiento, tendría que haberse demostrado en el proceso que, como consecuencia del arancel cero, existía peligro de reducción del empleo o este se había ya reducido, es decir, que la industria nacional se volvió menos competitiva en comparación con la producción extranjera y por ello se justificaría una “protección”. Pero lo cierto es que la

En efecto, en el fundamento 19 de la STC se hace referencia a que toda alegación del derecho a la igualdad precisa para su verificación un tertium comparationis frente al que la desigualdad se produzca, pero luego no se menciona cuál sería dicho tertium, pues pasa al fundamento 20 abordando cuál es la finalidad constitucional de los aranceles en una economía social de mercado, es decir, deja inconcluso el análisis de la igualdad. En el resto de la STC no se completa este análisis, limitándose a señalar que se ha vulnerado la igualdad entre la industria nacional y la extranjera con una medida que resulta arbitraria.

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situación es precisamente la contraria: no solo los volúmenes de importación han sido reducidos en comparación con la producción nacional, sino que las utilidades de las empresas “afectadas” crecieron durante la vigencia del arancel cero, por lo que no resulta creíble que en esa industria en particular se fueran a reducir puestos de trabajo en el país por la entrada de productos del exterior sin arancel15. Además, considerar que siempre la empresa extranjera está en ventaja frente a la empresa local no es lo correcto, sobre todo si estamos ante empresas que ostentan una preeminencia o liderazgo en el mercado. Es de presumir que la situación sea exactamente la inversa a la que pinta la STC, el empresario local muchas veces está en ventaja frente al entrante extranjero por una serie de factores como su conocimiento del mercado, preferencia de los consumidores a sus marcas por un periodo muy largo, etc. Hay que tener en cuenta, además, que el producto extranjero tiene otra desventaja importante que es el costo del transporte. Si este se suma al arancel alto, puede terminarse excluyendo muchos productos del mercado peruano. En suma, no hay un sustento para basar el fallo en una supuesta vulneración a la igualdad. Pese a lo señalado en la STC, la Aclaración afirma que el artículo 63 no ha sido determinante en la decisión, lo que resulta sorprendente si se tiene en cuenta que, por ejemplo, el fundamento 22 de la STC señala que “en aplicación del artículo 63 de la Constitución, la inversión nacional y extranjera se sujetan a las mismas condiciones, es decir, debe existir igualdad de trato tanto en la ley como en su aplicación” para luego señalar en el fundamento 24 que la regulación de los aranceles por el Presidente de la República “no puede afectar el principio de igualdad en materia

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económica ni desproteger a la inversión e industria nacional para favorecer a la inversión e industria extranjera”. Asimismo, en el fundamento 26, luego de señalar que se habría beneficiado la importación del cemento, actividad que no merece “medidas de protección especial” concluye que el D.S. “contraviene el derecho a la igualdad porque está generando un tratamiento desigual entre la inversión nacional y la extranjera”. Es decir, pese a ser evidente que, por todos los fundamentos indicados, el TC ha aplicado el artículo 63 a este caso, resulta inexplicable que en la Aclaración señale que “este artículo no [ha] resultado determinante en la dilucidación de esta causa”. En este caso el MEF había solicitado aclarar cómo la protección a la industria nacional se condice con el artículo 63 que exige igual tratamiento a la inversión nacional y extranjera, en tanto el Estado debe promover la inversión en general sin importar su origen. Ante ello, la Aclaración indicó que, cuando el artículo 63 señala que toda inversión debe ser tratada igual por el Estado, se refiere a la inversión realizada en territorio peruano, sea hecha por ciudadanos extranjeros o peruanos y que cuando la STC se refiere a inversión nacional o industria nacional, es aquella realizada en territorio peruano y no por peruanos únicamente. Con lo cual, parecería que para el TC el artículo 63 alude a la inversión realizada en Perú y no a la importación de productos que son el resultado de inversiones en otros países (industria extranjera)16. Lo cierto es que el artículo 63 no puede referirse a la igualdad en el sentido de impedir la aplicación de aranceles, pues estos son tributos permitidos por otras normas constitucionales. Así, el artículo 63 no es determinante para este caso porque dado que el arancel es por naturaleza discriminatorio, si aplicamos

Según Comex, la utilidad neta de la demandante creció de 188 millones de soles en el 2008 a 191 millones en el 2009, pese a la crisis internacional (Semanario N° 558). Esto ha llevado a que la competencia extranjera haya anunciado poner una fábrica en nuestro país, con lo cual se convertirá en industria nacional.

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este artículo en el sentido de que no se puede discriminar al producto de origen extranjero, no podría fijarse nunca un arancel. Ello demuestra que el análisis de la STC respecto de la igualdad era innecesario, pues ese no es el verdadero problema sino, en todo caso, la extensión de la discrecionalidad del Poder Ejecutivo en la fijación de aranceles. Lo cierto es que el fundamento del fallo de la STC señala que el D.S. afecta la igualdad entre inversión extranjera y nacional a que se refiere el artículo 63 para luego señalar en la Aclaración que este dispositivo no fue determinante en la decisión. Lo que a nuestro modo de ver, pone en evidencia que el TC no sabe a ciencia cierta qué comparó17 ni qué sustento constitucional tiene su fallo. V. ANÁLISIS DE LA ARBITRARIEDAD DE LA MEDIDA

Parecería, entonces, que lo determinante del fallo de la STC sería que el D.S. es un acto desproporcionado y prohibido por el principio de interdicción de la arbitrariedad porque, según el TC, se trata de una reducción a cero que “en realidad es una exoneración”. Sobre este último aspecto, señala la STC que no se encuentra demostrado que la medida de reducción de tarifas arancelarias en cuestión persiga una finalidad constitucionalmente legítima, pues si bien los considerandos del D.S. señalan que la “medida tiene por objeto promover la eficiencia y competitividad de la economía en autos no existe prueba alguna que respalde dicha consideración o demuestre que ello se esté produciendo. Y es que, no solo basta invocar o alegar una finalidad constitucionalmente legítima para justificar la medida de tratamiento diferenciado, sino que también, en algunos casos, es necesario demostrar que efectivamente la medida persigue lograr

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dicha finalidad, supuesto que no sucede en el caso de autos” (resaltado agregado). Nos preguntamos ¿cómo no va a ser legítima la búsqueda de una mayor eficiencia y competitividad de la economía nacional? Hay que tener en cuenta que es obligación del Estado, en particular del MEF, formular las políticas económicas que considere necesarias para lograr el desempeño adecuado de la economía nacional. Pero, además, de lo afirmado por el TC no queda claro qué prueba sería idónea para sustentar la legitimidad de la finalidad de una medida de eliminación de aranceles. Si se debe demostrar que “se persigue una finalidad”, ¿qué prueba acreditaría esto? ¿Significa que antes de tomar la decisión (ex ante) el Poder Ejecutivo tenía que tener prueba de que el efecto deseado se iba a producir? ¿O más bien, que en el proceso de amparo debieron aportarse pruebas de que la medida logró los fines que buscaba (ex post)? Incluso puede ocurrir que la demanda se presente antes del plazo estimado para que los efectos esperados deban producirse, ¿esto también tendría que acreditarse? En el primer caso, la prueba sería de imposible realización porque, como toda decisión de política económica, la medida del D.S. se toma luego de una evaluación de diversos factores económicos y sociales y se espera que produzca el efecto deseado, de acuerdo al conocimiento técnico del MEF y las buenas prácticas sobre la materia. Pero no existe certeza matemática de que este se producirá ni cuándo ni en qué medida o magnitud. De manera que no queda claro qué sustento (que no sea una proyección según los conocimientos técnicos indicados) se puede tener antes de dictar la medida. En ese sentido, una prueba ex post podría ser más razonable. Sin embargo, ello no fue

En esta línea, el magistrado Landa Arroyo ha señalado en su voto que “La posibilidad de crear un tertium comparationis no es tan inmediato ni directo como está planteado en los votos en mayoría, al no quedar expresado en ninguna parte de sus votos entre quienes se estaría realizando la comparación”.

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tampoco posible de cumplir, pues no ha habido oportunidad de actuar pruebas idóneas, considerando que la demanda se rechazó liminarmente en las dos primeras instancias y el amparo no es un proceso que admita la actuación probatoria sino solo la posibilidad de adjuntar documentos a la contestación.

“

[N]o hay sustento para el fallo que declara arbitraria la reducción de aranceles. Más bien, se ha demostrado que es la STC la que resulta arbitraria, por carecer de sustento jurídico y económico, eliminando decisiones que buscan favorecer la libre competencia y la eficiencia de la economía nacional.

No entendemos qué sustento hubiera sido adecuado para el TC a fin de demostrar que es posible que la reducción arancelaria logre la finalidad de mejorar la eficiencia y competitividad. ¿No debería ser suficiente “prueba” el buen desempeño de la economía nacional, incluso en tiempos de crisis?

Un problema adicional que se plantea con ello es: ¿cuál será el sustento de una medida de reducción de aranceles en casos futuros (tanto para dictar nuevas normas como para demandas de amparo que se presenten más adelante)? Si la mejora en eficiencia, de poderse probar, no es significativa, ¿ello haría arbitraria la medida a ojos del TC? En caso el MEF sea demandado por otras empresas en situación similar, ¿existirá duda de qué prueba será la idónea en un proceso que, como el amparo, no está diseñado para la actuación de pruebas de la naturaleza de las indicadas? Pese a que la Aclaración señala que no “cabe sostener que en toda circunstancia y rubro en los que el Poder Ejecutivo haya optado u opte por reducir una tasa arancelaria a 0% existirá razón para dar lugar a una sanción de inconstitucionalidad por parte de este Colegiado”, lo cierto es que, por un criterio de equidad, se generarán expectativas en los sectores que sufrieron una reducción similar. El

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problema que vemos es que, con la prueba que parece estar requiriéndose, que es casi una “misión imposible”, se continuará “agujereando” la política arancelaria sin ningún sustento económico.

En este caso, el TC ha omitido hacer una evaluación similar a la que tuvo que hacer el Poder Ejecutivo en su momento, esto es, tomar una opción considerando los varios factores económicos implicados y la política de reducción arancelaria de acuerdo al diagnóstico efectuado18. Si lo hubiera hecho probablemente habría concluido que, ponderando la supuesta “afectación” a una empresa y el beneficio a los consumidores y a la economía en su conjunto, la decisión no era arbitraria y respondía a una finalidad constitucionalmente legítima.

”

Cabe precisar que el arancel es un instrumento o herramienta que se utiliza según los fines de la política del Estado, no es per se bueno o malo, correcto o incorrecto, ello depende de lo que se quiera lograr con él, lo que se define en las políticas de Estado sobre el particular (lo que no le corresponde hacer al TC). ¿Se quiere recaudar más o se quiere promover la competitividad y eficiencia? ¿Se quiere dar una protección a algún sector económico o se prefiere reducir los precios a los consumidores? Según los Lineamientos el uso que se le quiera dar al arancel “es una decisión política que debe considerar los siguientes elementos: -

El balance entre el eventual impacto efectivo sobre producción, empleo o recaudación vs. aquel sobre la eficiencia en la asignación de recursos y el bienestar de la población (…).

Al respecto, los Lineamientos señalan que: “Tratándose de una economía en desarrollo pequeña, en el sentido de no poder influir en sus precios, al Perú le conviene reducir gradualmente aranceles porque ello reduce los costos de funcionamiento de la economía y eleva el bienestar de la población a través de: 1. Menores costos para consumidores y para productores (…) y 2. Un manejo simplificado y transparente”.

ESPECIAL

-

La existencia de otros medios para alcanzar los objetivos de producción, empleo o recaudación (…).

-

La dirección de las negociaciones multilaterales, bilaterales y de bloques comerciales apuntan a la eliminación del arancel como instrumento de política (...)” (resaltado agregado).

En la STC no se toma en cuenta ello, en tanto el análisis se reduce a definir si se brindó o no la protección a la industria nacional, lo que hace el análisis incompleto y por ello, equivocado. Ciertamente que no le correspondía al TC hacer dicho análisis, porque es parte de la evaluación técnica que el Ejecutivo habrá realizado y para el cual ciertamente el TC no está capacitado. Así, la STC debió concluir que la reducción efectuada era consistente con la política fijada por el gobierno y no constituía una medida ad hoc o arbitraria para introducir una distorsión inconsistente con dicha política. A nuestro entender, ello permite descartar cualquier alegación de arbitrariedad. Pero, en la STC prima la consideración de protección a la industria nacional frente a los posibles beneficios a la actividad económica y los consumidores. En este punto es interesante citar una sentencia19 anterior en la que se indica que: “Este Colegiado considera que aunque suele ser común que muchos de los problemas vinculados a la defensa de los derechos constitucionales de naturaleza económica sean enfocados únicamente desde la óptica de quienes corporativamente o en calidad de empresas ofertantes de bienes o servicios participan en el mercado, resulta bastante cuestionable que tan arraigada orientación desemboque en una posición donde las perspectivas de los consumidores o usuarios resulten minimizadas o simplemente ignoradas”. Esta perspectiva no ha sido tomada en cuenta en la STC. Tampoco se ha tomado en consideración que, según

19 20

otro pronunciamiento20 del TC: “Así como la Constitución protege a los agentes económicos encargados de establecer la oferta y la demanda en el mercado, a partir del ejercicio de los derechos de libre empresa, comercio e industria, con igual énfasis protege al individuo generador de demanda, es decir, al consumidor o usuario”. En este aspecto y añadiendo otra contradicción al análisis, la Aclaración señala que “si bien es cierto que la reducción de aranceles estimula la competencia externa de los bienes producidos en el territorio nacional –beneficiándose la libre competencia reconocida en el artículo 61 de la Constitución– y favorece los derechos de los consumidores al acceder a bienes más variados y de mayor calidad (artículo 65 de la Constitución), también es verdad que puede perjudicar sensiblemente a determinadas empresas en términos de ingresos y generación de empleo, afectándose en cierta medida, la libertad de empresa y la libertad de trabajo reconocidas en el artículo 59 de la Constitución” (resaltado agregado). No nos explicamos cómo si la propia STC ha concluido que el D.S. no afecta la libertad de empresa, luego la Aclaración puede señalar que la afectación de la libertad de empresa sustenta la existencia de una medida arbitraria o desproporcionada. Ello es más grave aun cuando tal afectación al empleo y a los ingresos de las empresas locales no ha ocurrido en el presente caso. En suma, el sustento de la arbitrariedad de la medida según la STC sería: i) Que es “demasiado” reducir “de un día para otro” un arancel de 12% a 0. ii) Que no se ha probado que tal reducción tenga los efectos beneficiosos indicados en sus considerandos.

STC Exp. N° 03315-2004-AA. STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC.

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iii) Que la medida puede ser perjudicial para ciertas empresas (sin haberse probado tal perjuicio en el procedimiento, pues han incrementado sus utilidades) afectando la libertad de empresa, cuando la propia STC ha señalado que la medida no afecta dicha libertad. El primero es un aspecto subjetivo, en tanto lo que es una reducción “gradual” puede ser objeto de interpretación, no basta por sí solo para calificar de arbitraria la medida. En cuanto a la prueba de los efectos beneficiosos, hay una evidente inconsistencia: el TC sí puede invocar la doctrina como sustento de sus fallos, pero el Poder Ejecutivo debe presentar pruebas de los efectos y fines beneficiosos de la medida, cuando se puede sostener igualmente que la doctrina económica es

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pacífica en sostener, como se admite en la Aclaración, que la reducción de aranceles beneficia la competencia y a los consumidores. En el tercer extremo, el TC es contradictorio, pues concluye que hay una afectación a la libertad de empresa que antes había admitido que no existe. Además, en los hechos no hubo perjuicio a las empresas nacionales ni pérdida de empleos. Resulta, pues, que no hay sustento para el fallo que declara arbitraria la reducción de aranceles. Más bien, se ha demostrado que es la STC la que resulta arbitraria, por carecer de sustento jurídico y económico, eliminando decisiones que buscan favorecer la libre competencia y la eficiencia de la economía nacional, lo que genera menores precios y mejores productos para los consumidores peruanos.

ESPECIAL Un enfoque tributario al gravamen arancelario a la importación de bienes (cemento) Comentario a la STC Exp. N° 03116-2009-PA/TC* Grupo de Estudios Fiscales (GEF) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos**

RESUMEN

Explicando diversas categorías de gran utilidad para comprender el caso Cementos Lima, los autores discrepan de la sentencia objeto del especial. Así, por ejemplo, precisan que la finalidad del arancel no es la protección de la industria nacional, que es competencia del Poder Ejecutivo fijar los aranceles según su política económica y que la reducción a una tasa de 0% no implica una inafectación o exoneración tributaria.

INTRODUCCIÓN

La sentencia del Tribunal Constitucional (STC) recaída en el Exp. Nº 03116-2009-PA/TC ha causado revuelo en cuanto a delimitar la competencia del órgano constitucional respecto a sus facultades para poner mano en la política arancelaria y, consecuentemente, en el establecimiento de la alícuota de los derechos arancelarios, respaldándose en la afectación del derecho a la igualdad. Si bien el Tribunal Constitucional (en adelante TC) ha señalado que no pretende intervenir en la potestad tributaria arancelaria del Gobierno Central, sí precisa que en materia tributaria arancelaria puede intervenir cuando exista fehaciencia en el menoscabo de los derechos fundamentales, y así lo ha exteriorizado en la *

**

sentencia bajo comentario, cuando señala en uno de sus fundamentos que la finalidad del arancel es la protección del mercado interno, posición con la que no estamos de acuerdo y que desarrollaremos más adelante. Así, en el presente comentario señalaremos algunos de los puntos controvertidos en materia tributaria vistos en los fundamentos del Tribunal Constitucional; por ejemplo, la existencia de elementos políticos arancelarios que fundamentan las decisiones del órgano competente al modificar la alícuota arancelaria, así como afirmaciones respecto a conceptos tributario inexactos, como es la equiparación de la tasa cero a una exoneración o inafectación, entre otros puntos. De esta manera, pretendemos comentar esta STC desde el ámbito tributario,

Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. N° 03116-2009-PA/TC, objeto del presente especial, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 3, marzo de 2010, pp. 155-164; y la resolución aclaratoria de esta sentencia en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 4, abril de 2010, pp. 129-138. El Grupo de Estudios Fiscales (GEF) es una institución reconocida por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, dedicada al estudio y difusión del Derecho Tributario. Los encargados de la elaboración del presente comentario fueron: Mery Alvarado Villanueva, Liz Berrospi Meza, Lenny Estrada Vargas, Minerva García Valdivia, Yvanna Mayurí Dioses, Violeta Moncada Arribasplata, Luisa Peralta Aquino, Gabriela Saavedra Pinto, y Joel Salcedo Ripaz. Profesor asesor del GEF: Dr. Julio Fernández Cartagena.

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puesto que es importante determinar qué son los aranceles, su naturaleza, su finalidad, el concepto que gravan, cómo se determina, y la política por la cual se modifican. I. CUESTIONES PRELIMINARES 1. Derechos arancelarios

1.1. Definición En principio debemos señalar que respecto a los derechos arancelarios la legislación aduanera no ha establecido qué se debe entender por ellos, tal es así que de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley General de Aduanas, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1053, solo se hace una remisión a lo dispuesto en el arancel de aduanas. “Artículo 2.- Definiciones

lo que debe entenderse por derechos arancelarios1, sino más bien nos señala la nomenclatura que forma parte de las subpartidas nacionales, las que están destinadas para identificar la distinta mercancía en el arancel de aduanas, y sus respectivas alícuotas. Asimismo, en opinión de Leonardo López Espinoza2: “[En el arancel de aduanas] no encontramos la regulación de los distintos aspectos (material, subjetivo, mensurable, temporal o espacial) de la obligación tributaria relativa a los derechos aduaneros o arancelarios, solo encontramos sus tasas o alícuotas. Entonces, mal podemos definir los indicados derechos señalando que estos están establecidos en el arancel de aduanas, cuando vemos que no es así”.

Derechos arancelarios o de aduana: Impuestos establecidos en el arancel de aduanas a las mercancías que entren a territorio aduanero”.

En ese sentido, si bien en la legislación aduanera no se ha establecido que se debe entender por derechos arancelarios, la doctrina se ha encargado de encontrar una definición, tal es así que los derechos arancelarios son considerados como aquellos tributos destinados a gravar la importación3 definitiva de mercancías que ingresen al territorio aduanero4.

Como se podrá observar, el legislador ha señalado que los derechos arancelarios son aquellos establecidos en el arancel de aduanas. Al respecto, debemos señalar que mediante Decreto Supremo N° 017-2007-EF se aprobó tal arancel.

Al respecto, en opinión de José Martel Sánchez5: “[Se entiende al arancel de aduanas como] la norma que regula el ‘impuesto a la importación’, denominado comúnmente como ‘derechos de aduana’”.

Ahora bien, de la revisión del referido decreto no se aprecia que haya alguna referencia a

De igual manera, en opinión de Juan Gallardo Miraval6:

Para los fines a que se contrae el presente decreto legislativo se define como: (…)

1

2 3 4

5 6

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Al respecto, lo único a lo que alude la primera regla para la aplicación del arancel de aduanas es lo siguiente: “Que todas las mercancías que sean importadas al Perú estarán sujetas al pago de los derechos señalados en la correspondiente subpartida nacional del arancel de aduanas; (…)”. LÓPEZ ESPINOZA, Leonardo. “La potestad tributaria en materia aduanera”. En: Revista Análisis Tributario. Lima, marzo de 2008, p. 32. Al respecto, debemos señalar que en la legislación peruana no se encuentra gravada la exportación. De conformidad con lo señalado en el Glosario de Términos Internacionales de la OMA (Organización Mundial de Aduanas) se entiende al territorio aduanero como el “territorio en el cual las disposiciones de la legislación aduanera de un Estado son plenamente aplicables”. Asimismo, en su nota aclaratoria se señala que: “En general, el territorio aduanero de un Estado corresponde a su territorio nacional, comprensivo del espacio terrestre, marítimo y aéreo. Sin embargo, ciertas partes del territorio nacional pueden encontrase excluidas, por ejemplo las zonas francas o las aguas comprendidas entre la costa y el límite de las aguas territoriales”. MARTEL SÁNCHEZ, José Antonio. “El arancel de aduanas como norma tributaria”. En: Vectigalia. Año 1, N° 1, Lima, 2005, p. 166. GALLARDO MIRAVAL, Juvenal. Los delitos aduaneros. Rhodas, Lima, 2006, p. 172.

ESPECIAL

“Los derechos aduaneros son impuestos indirectos que se aplican a las mercancías de procedencia extranjera que ingresan al territorio aduanero para uso o consumo definitivo”. Asimismo, según Horacio Alais7: “Pueden definirse como impuestos aduaneros todos aquellos que tienen como objeto el tráfico internacional de mercaderías. Estos tributos tradicionalmente se han denominado ‘derechos de aduana’ o ‘rentas de aduana’”. 1.2. Naturaleza tributaria Como es de conocimiento general, nuestra legislación tributaria ha clasificado al tributo en impuestos, tasas y contribuciones. Ahora bien, antes de analizar qué naturaleza tienen los derechos arancelarios, definiremos qué se entiende, a grandes rasgos, por tasa e impuesto. Al respecto, la mayoría de autores coinciden que la tasa es el tributo cuyo hecho generador es la prestación de un servicio por el Estado relacionado directamente con el obligado, lo cual lleva a decir al jurista brasileño Gerardo Ataliba8, que la tasa es un tributo vinculado. Siendo así, los elementos que caracterizan a las tasas son: la divisibilidad del servicio en unidades de uso o de consumo; la equivalencia razonable entre el costo del servicio y la cuantía de la tasa (principio de provocación del costo); el destino específico que significa que el producto de la recaudación financia el costo de los servicios públicos individualizables; la naturaleza del servicio que se refiere a que los servicios sean prestados exclusivamente por el Estado, y la gratuidad en principio, salvo que el gravamen provenga del ius imperium. En cambio, el impuesto, de conformidad con la clasificación de Geraldo Ataliba, es un 7 8 9 10 11

tributo no vinculado, eso quiere decir, que el hecho imponible consiste en la realización de un hecho no configurador de actuación estatal. Para Héctor Villegas9 no es un hecho cualquiera, sino que está caracterizado por su naturaleza reveladora de la posibilidad de contribuir en alguna medida al sostenimiento del Estado. Si bien la valoración del legislador es discrecional, debe estar ligada a la capacidad contributiva del sujeto obligado, toda vez que refleja la riqueza en posesión de una persona, ya sea por renta, patrimonio o consumo. Al respecto, Leonardo López Espinoza10 al referir a la naturaleza de los aranceles señala que “(…) [los derechos arancelarios son tributos de tipo impuesto] habida cuenta que el contribuyente se obliga a pagar por el solo hecho de haber llevado a cabo alguna de estas operaciones (el ingreso o la salida de mercancías) afectas, sin que medie actuación estatal alguna a favor o en beneficio de contribuyente”. Según lo mencionado y de acuerdo con la posición de López Espinoza sobre la naturaleza de los derechos arancelarios decimos que son impuestos que gravan la importación de los bienes que ingresan al territorio, donde no existe una prestación efectiva de un servicio por parte del Estado vinculada con el contribuyente, sino más bien tiene un presupuesto específico así como lo indica Ricardo Xavier Basaldúa: la importación o la importación para consumo11. 1.3. Clasificación Como lo hemos venido señalando, se entiende por derechos arancelarios aquellos impuestos destinados a gravar la importación definitiva de mercadería. Ahora bien, respecto de la aplicación de los referidos tributos encontramos que estos pueden ser, principalmente, los siguientes:

ALAIS, Horacio. “Los impuestos aduaneros argentinos”. En: Impuestos sobre el comercio internacional. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2003, p. 201. ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de Incidencia Tributaria. Instituto Peruano de Derecho Tributario. VILLEGAS, Héctor B. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Astrea, Buenos Aires, 2002. LÓPEZ ESPINOZA, Leonardo. Ob. cit., p. 32. BASALDÚA, Ricardo Xavier. “La territorialidad en los impuestos aduaneros”. En: Impuestos sobre el comercio internacional. Ábaco de Rodolfo Depalma. Buenos Aires, 2003, p. 197.

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•

•

Derechos ad valórem: son aquellos tributos en los cuales la alícuota es un porcentaje del valor CIF12 de la mercancía.

“

[C]uando aludimos a la potestad tributaria estatal ya no lo hacemos con el viejo criterio medieval en el que el vínculo entre el Estado y el contribuyente se entendía como una relación de poder, de súbdito con soberano ...

Por ejemplo, en el caso de la subpartida nacional 2523 10 00 00 referida al cemento sin pulverizar (), encontramos que esta se encuentra gravada con el derecho ad valórem, donde su alícuota es el 12% del valor CIF. Derechos específicos: son tributos en los cuales la alícuota está conformada por una cantidad de dinero por cada unidad de medida o de peso, dependiendo de la mercadería; por ejemplo, 15 dólares por cada tonelada de arroz.

1.4. Derechos ad valórem. Definición técnica En la importación de productos existen diferentes gravámenes a estas operaciones, siendo que entre ellas tenemos: ad valórem, derechos específicos, ISC, IGV, IPM (Impuesto de Promoción Municipal), entre otros. Siendo así, el ad valórem es un derecho arancelario que es aplicado a los valores de importación de todos los bienes que ingresen al país. Dicho gravamen se aplica sobre el valor CIF con el que cuentan todos los bienes importados y que está conformado por la suma del valor consignado en la factura comercial en la que se registra el valor de venta en el mercado de origen, por el que se enajena el bien, más el valor del seguro del bien frente a cualquier eventualidad en la importación y, finalmente, se le adiciona el valor del flete para el transporte del bien. Así, el valor CIF conforma la suma de esos tres valores, pero es de tomar en cuenta que dichos valores son referenciales; es decir, que podría no haberse desembolsado en contratar un seguro, o quizá haber realizado un 12 13

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flete barato, o el valor del bien está a un precio inferior al que normalmente se encuentra en el mercado extranjero, ante lo cual se aplicarán ciertos procedimientos para “regular” el valor que se declara.

Siendo que el valor CIF o el valor en aduana es la base imponible del derecho arancelario, este en principio es declarado por el importador; sin embargo, si Aduanas tiene duda sobre dicho valor existe un procedimiento de determinación llamado “duda razonable” y por el cual la Sunat notifica al importador para que este sustente el valor con documentos (factura, guía de remisión, carta swift, etc.). De conformidad con lo señalado en el Acuerdo de Valoración de la OMC13 existen seis métodos de valoración de mercancías, mediante los cuales se puede elevar el valor declarado de los bienes y, por ende, incrementar el valor CIF lo que a su vez incrementaría el monto del impuesto.

”

2. La potestad tributaria del Estado: Un nuevo enfoque constitucional en el marco del Estado contemporáneo

Hablar de la potestad tributaria –llamada por algunos poder tributario– sugiere referirnos, a la luz del estado actual de la doctrina, a la facultad que tiene el Estado para crear, modificar, derogar, suprimir tributos, entre otros, la que le es otorgada a diferentes niveles de gobierno o entidades del Estado, exclusivamente en la Constitución. En este sentido, esta potestad no es ilimitada (como lo fue en la antigüedad), sino que su ejercicio se encuentra con límites que son establecidos también en la Constitución, de tal manera que a quien se le otorga potestad tributaria, se encuentra obligado al cumplimiento de estos límites, para que el ejercicio de la

En el siguiente acápite señalaremos a profundidad qué se entiende por Derecho ad valórem. A mayor abundamiento, dichos métodos se encuentran en: VILLANUEVA GUTIÉRREZ, Walker. Estudio del Impuesto al Valor Agregado en el Perú. Análisis, doctrina y jurisprudencia. Tax Editor, Lima, 2009, p. 197.

ESPECIAL

potestad otorgada sea legítimo14. De esta manera, vemos que cuando aludimos a la potestad tributaria estatal ya no lo hacemos con el viejo criterio medieval en el que el vínculo entre el Estado y el contribuyente se entendía como una relación de poder, de súbdito con soberano, sino que ahora se ha asumido un enfoque constitucional de este, producto de la evolución histórica del Estado, con el referido poder sujeto a las reglas previstas en la carta política. 3. La perspectiva funcional del tributo en el Estado contemporáneo: De la clásica función recaudatoria a las modernas tendencias en la tributación actual

Tradicionalmente se ha sostenido que la función básica que cumple el tributo es recaudatoria, en virtud del hecho que este es destinado para el financiamiento de la actividad estatal, con lo cual el interés fiscal es un interés recaudatorio, dado que el motivo de la imposición fiscal es obtener la mayor cantidad de recursos posibles de los bolsillos de los ciudadanos, a fin de solventar los gastos públicos. Sin embargo, debido a la evolución histórica experimentada por el Estado, la que ha impuesto nuevas necesidades sociales, económicas y políticas, se ha empezado a considerar el hecho de que el tributo puede tener otras finalidades que rebasan el ámbito fiscal. Efectivamente, de ello nos da cuenta una autorizada doctrina que señala que “la extrafiscalidad significa la ruptura con la imposición clásica, orientada únicamente a finalidades recaudatorias y la admisión de fines diferentes a los estrictamente fiscales, como una normal expresión de la tributación de nuestros días”15. De este mismo parecer es el TC peruano que refiere “(…) ante la cuestión de si la tributación puede utilizarse para fines cuyo objetivo

14 15 16 17

directo no sea el exclusivamente recaudador, sino la lucha contra la evasión fiscal, la respuesta prima facie no puede ser sino afirmativa”16. Con lo cual vemos que la tributación actual se orienta a alcanzar también objetivos sociales, económicos y políticos. Así, en lo que respecta a los derechos arancelarios, se dice que tienen una finalidad recaudatoria, posición con la que no estamos de acuerdo, debido a que si analizamos y hacemos un estudio de cómo se han venido desarrollando, tanto en nuestro país como a nivel mundial, nos encontramos con la sorpresa de que estos tienen como principal finalidad no la recaudación, sino más bien la de regular el comercio internacional. En ese sentido, la tasa que se imponga dependerá de factores económicos, así como de una política arancelaria, instrumento mediante el cual un Estado define la estructura arancelaria que regirá el comercio internacional. 4. La inafectación y exoneración tributaria

Cuando hablamos de inafectación nos referimos a aquellos hechos que no se subsumen en el ámbito de aplicación del tributo, consecuentemente, no genera el nacimiento de la obligación tributaria. En la práctica legislativa se advierten dos tipos de inafectación: (i) la lógica, y (ii) la legal. La primera está compuesta por aquellos supuestos no comprendidos dentro del universo de los hechos gravados, mientras que la segunda necesita de una ley que expresamente la señale. La inafectación tiene carácter de permanente. En cuanto a la exoneración, la doctrina señala que la exoneración tributaria, en principio, impide el nacimiento de la obligación tributaria, no obstante haberse configurado el hecho imponible. Asimismo, Jorge Bravo Cucci17 expresa: “(...) que la exoneración es el efecto producido por la incidencia de una norma

ROBLES MORENO Carmen del Pilar. “Los principios constitucionales tributarios”. En: Ensayos jurídicos contemporáneos: testimonio de una huella académica. Instituto Pacífico Editores, Lima, 2006, p. 275 y ss. GARCÍA NOVOA César. “Concepto constitucional del tributo: la experiencia española”. En: Revista Peruana de Derecho Tributario. Año 1, Nº 4, Lima, 2007, p. 25. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 06626-2006-PA/TC. BRAVO CUCCI, Jorge. Fundamentos de Derecho Tributario. Palestra, Lima, 2003, p. 230.

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jurídica, se trata de un efecto jurídico normativo (...) en ese sentido una exoneración no implica el surgimiento de una obligación tributaria ni la extinción de una preexistente, sin perjuicio de haberse producido en el plano fáctico (...). En una apreciación muy semejante a la nuestra, Fernando Pérez Royo sostiene que la exención tributaria tiene lugar cuando una norma contempla que en aquellos supuestos previstos por ella, no obstante producirse el hecho imponible, no desarrolla su efecto que es el surgimiento de la obligación tributaria (...)”. La exoneración es temporal, otorgado por un máximo de tres años, prorrogables por tres años más, de acuerdo con la Norma VII del TP del Código Tributario18. II. ANÁLISIS LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL EXPEDIENTE Nº 03116-2009PA/TC (ASPECTOS TRIBUTARIOS) 1. Sobre la finalidad de los derechos arancelarios

Se han vertido opiniones sobre la finalidad de los derechos arancelarios y se ha dicho que protege la industria nacional, posición que no compartimos, toda vez que el nacimiento de los derechos arancelarios en la historia conlleva una interpretación actual de su naturaleza, que es la de gravar las importaciones de productos en nuestro país, pero con la finalidad de regular principalmente el comercio internacional y lograr una eficiencia y competitividad en la economía nacional. En consecuencia, no coincidimos con el criterio adoptado por el Tribunal Constitucional sobre la finalidad de los derechos arancelarios, referida a la protección de la industria nacional, dado que en nuestra opinión la finalidad del arancel no es proteger la industria nacional, sino que es la de regular el comercio internacional que obedece a fines netamente de política económica. También se debe aclarar que si bien la recaudación no es su principal finalidad, ello no implica que no pueda ser considerada como una de sus finalidades

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accesorias, afirmamos esto porque como nos podremos dar cuenta, si obedeciera a una finalidad netamente recaudatoria, no existiera una tendencia a eliminarla para lograr una integración en los países. Lo que en realidad vemos es que la imposición del arancel obedece a necesidades económicas que influyen en la oferta y demanda de un país. Es así que, según sus necesidades, el Estado evaluará si es necesario eliminar, crear o modificar los aranceles, como es el caso del cemento en el Perú. 2. Inafectación, exoneración o tasa cero

La sentencia, materia de comentario, en su considerando N° 24 señala: “(...) que la redución a 0% de las tarifas arancelarias de las subpartidas nacionales mencionadas, en realidad constituye un acto de exoneración o exención de tarifas y no una reducción (...)”. Al respecto, debemos señalar que no estamos ante una inafectación o exoneración, como lo señala el Tribunal Constitucional, dado que para tal efecto tendría que excluírsele del ámbito de aplicación o impedir el nacimiento de la obligación tributaria. Ahora bien, el Poder Ejecutivo al tener la potestad de graduar las tasas aplicables a los aranceles puede determinar que ciertas partidas arancelarias sean gravadas con una tasa equivalente al 0%, esta acotación parecería ilógica; sin embargo, su razón la encontramos en la política económica del Estado, la que pretende promover la eficiencia y competitividad de la economía. Cabe señalar que si estas partidas arancelarias fueran inafectas, se excluirían del ámbito de aplicación y de gravarlas otra vez tendría que crearse cada supuesto de nuevo, hecho que afectaría la seguridad jurídica del país; en ese sentido, creemos que la decisión del órgano competente de gravarlo con tasa 0% es aceptada, ya que esto permitirá, de existir causas que lo ameriten, gravarlas con una tasa mayor.

TUO del Código Tributario aprobado por D.S. Nº 135-99-EF y normas modificatorias.

ESPECIAL

“(…) el constituyente ha preUn caso similar lo encontravisto –de acuerdo con el prinmos en la exportación de bie[N]o estamos ante cipio de legalidad– que el denes y servicios19, en lo cual una inafectación o exocreto supremo es la norma que existe el debate entre si el meneración, como lo seregula los aranceles –también dio técnico para desgravar diñala el Tribunal Constidenominados derechos arancha operación es gravarla tucional, pues para tal celarios, derechos de aduana o con tasa 0% o dejarla inafecefecto tendría que exderechos de importación– enta. Siendo así, debe gravarcluírsele del ámbito de tendidos como aquellos imse con una tasa del 0%, pues aplicación o impedir el puestos establecidos en el de no ser así el contribuyente nacimiento de la obliarancel de aduanas a las merdel IGV no podría efectivizar gación tributaria. cancías que ingresen o que su derecho al crédito fiscal, ya sean importados al territorio que uno de los requisitos susaduanero.(…)”. tanciales para ejercer el derecho al crédito fiscal es que las operaciones que No obstante, a pesar de que el Tribunal Conslo otorguen sean destinadas a operaciones gra- titucional considera que el Poder Ejecutivo vadas20. El uso del crédito fiscal no se da en el no solo tiene potestad tributaria para regular caso de la importación, por lo que la tasa del el aspecto cuantitativo (alícuota) del arancel, 0% aplicado en los aranceles es correcto en el sino también los demás aspectos del referido sentido que la manera como operan la inafec- tributo, consideramos que dicha interpretación tación y exoneración son distintos a los efec- resulta errónea, toda vez que, al igual que en tos de la tasa cero, pues dicha tasa se puede gran parte de la doctrina22, consideramos que elevar o disminuir a través de medios distintos de la lectura del artículo 74 de la Constitución a los que se requeriría en el caso de los medios se debe colegir que el Poder Ejecutivo, vía dede exención señalados. creto supremo, solo se encuentra facultado para regular el aspecto cuantitativo del aran3. La potestad tributaria en materia arancel, puesto que de lo contrario se estaría irrumcelaria piendo con la tradición legislativa en materia Si bien en la sentencia materia de análisis no arancelaria. se encuentra en discusión la ambigüedad con21 tenida en el primer párrafo del artículo 74 de No obstante lo señalado en el párrafo antela Constitución Política, esto es, respecto a si el rior, optando por cualquiera de las dos posiPoder Ejecutivo tiene la potestad tributaria para ciones mencionadas, podemos concluir que es regular (crear, modificar, extinguir) los arance- incuestionable que el Poder Ejecutivo tiene fales o si dicha potestad se encuentra restringi- cultad para regular las alícuotas de los aranceda solamente al quantum (alícuota) del referi- les; sin embargo, dicha potestad debe ceñirse do tributo, resulta necesario hacer mención de a una política arancelaria, la cual, según el inmanera sucinta que con respecto a este tema el ciso 20 del artículo 118 de nuestra ConstituTribunal Constitucional ha señalado en la Sen- ción Política, le corresponde fijar al Presidente de la República a través de decretos supremos tencia Nº 2689-2004-AA/TC lo siguiente:

“

”

19 20 21

22

Recordemos que, de conformidad con el artículo 33 de TUO de la Ley del Impuesto General a las Ventas, aprobado por D.S. Nº 055-99-EF y normas modificatorias, la exportación de bienes y servicios no están afectos al IGV. Revisar el artículo 18 del TUO de la Ley del Impuesto General a las Ventas. El artículo 74 de la Constitución Política vigente dispone que los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por la ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo aranceles y tasas, las cuales se regulan mediante decreto supremo (…)”. “A nuestro entender este contenido no es otro que el siguiente: solo por ley o norma con rango equivalente se crean, modifican o derogan los derechos arancelarios, salvo las tasas o alícuotas de estos que podrían ser regulados o reajustados por decreto supremo”. LÓPEZ ESPINOZA, Leonardo. Ob. cit., p. 34.

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(artículo 74); sin embargo, operativamente, la responsabilidad recae sobre el Ministerio de Economía y Finanzas23, así en los lineamientos de la política arancelaria se establece que cualquier norma asociada a la política arancelaria debe contar con la aprobación y el refrendo del Ministerio de Economía y Finanzas. En efecto, el Poder Ejecutivo tiene plenas facultades para regular las alícuotas de los aranceles, sin que esto conlleve entender que dicha facultad no se encuentra supeditada a límites, sino que por el contrario, esta debe respetar los derechos fundamentales y el ordenamiento jurídico, lo que en materia tributaria implica la no vulneración de los principios constitucionales establecidos en el artículo 74 de la Constitución. Cabe recordar que si bien es cierto el Perú y a nivel mundial se tiene en los últimos años una marcada tendencia a la eliminación de los aranceles, es cierto también que resultaría aconsejable que estas se efectúen de manera gradual. No obstante, aquello no impide que el Poder Ejecutivo elimine la alícuota, como en el caso materia de análisis, en el que se redujo de 12 % a 0%; sin embargo, entendemos que esta debe estar basada en una política arancelaria que busque promover la eficiencia y la competitividad en la economía nacional, para así lograr el bienestar de la población. Así, por ejemplo, debe analizarse si con el alza o reducción de un arancel se perjudica o beneficia sectores sensibles de la población, o si se afecta niveles de empleo, entre otros asuntos, como bien se señala en los lineamientos que establece el Ministerio de Economía y Finanzas, en los que se explica que en materia de aranceles se debe tener en cuenta el balance entre el eventual impacto efectivo sobre producción, empleo o recaudación versus la eficiencia en

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la asignación de recursos y el bienestar de la población, pero en ninguna parte se señala, y tampoco existe normativa que lo haya establecido, que los aranceles tengan como finalidad la protección de la industria nacional, ni sea un derecho que deba ser protegido. CONCLUSIÓN

En suma, no coincidimos con lo dispuesto en el fallo de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 031162009-PA/TC, por cuanto en ella se alega que el artículo 2 del Decreto Supremo N° 158- 2007EF, no respeta la finalidad del arancel, esto es, la protección de la producción nacional, resultando errado dicho argumento toda vez que el arancel no fue creado para proteger la industria nacional, sino para promover la eficiencia y la economía; además, es de conocimiento general que la función del arancel recae en la regulación del comercio internacional y depende de la política arancelaria que maneje el país, tal es así que el Estado impondrá aranceles en sectores donde se tenga una adecuada producción nacional y tendrá tendencia a eliminarla en aquellos sectores donde exista carencia del producto, logrando así un equilibrio en el mercado nacional. Por lo tanto, nada impide al Poder Ejecutivo reducir la tasa de 12 % a 0 %, en la medida que se opte por una política arancelaria adecuada, que solo dependerá de una política económica que maneje al país. En lo que respecta a la reducción a una tasa de 0%, diremos que no estamos ante una inafectación o exoneración, como lo señala el Tribunal Constitucional, pues para tal efecto tendría que excluírsele del ámbito de aplicación o impedir el nacimiento de la obligación tributaria.

La Ley Orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas señala lo siguiente: “Corresponde al Ministerio de Economía y Finanzas planear, dirigir y controlar los asuntos relativos a la tributación, política aduanera, financiación, endeudamiento, presupuesto, tesorería y contabilidad, así como armonizar la actividad económica nacional. Asimismo le corresponde planear, dirigir y controlar los asuntos relativos a la política arancelaria, en coordinación con el Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e Integración [ahora Ministerio de Comercio Exterior y Turismo y Ministerio de la Producción] y con el ministro del sector interesado, cuando corresponda”.

ESPECIAL

Análisis de la legitimidad y los efectos del proceso de amparo contra normas en la STC Exp. N° 03116-2009-PA/TC* Carlos SALINAS MELCHOR**

RESUMEN

Entendiéndola como una sentencia con deficiencias que merecen ser superadas, el autor explica lo que considera que debería ser corregido, sobre todo lo concerniente a los efectos del amparo contra normas. Entre otras cosas, señala que hay que entender adecuadamente quiénes se encuentran legitimados para interponer el amparo contra norma, cuáles son los efectos del amparo en general y del amparo contra normas en particular, y que la inaplicación de una norma no debe hacerse con efectos generales.

INTRODUCCIÓN

El Exp. N° 03116-2009-PA/TC, al que nos referiremos a lo largo del presente artículo como el caso Cementos Lima, ha puesto en el ojo de la tormenta al Tribunal Constitucional (TC), que ha recibido ataques por diversos flancos. Entendemos que en este caso el TC ha emitido una sentencia deficiente y de contenido muy controvertido. Al respecto, creemos que le convendría buscar una manera de evitar dar este tipo de sentencias corrigiendo, a la vez, sus errores. Pero, para poder corregir un error hay que conocerlo. Por ello el presente trabajo busca tener un carácter crítico constructivo, es decir, que ayude a determinar los posibles errores en los que pudo incurrir el TC en este caso y tratar de entender por qué se cometieron. *

**

Consideramos que el caso Cementos Lima presenta diversas aristas para su posible estudio, y no será la finalidad del presente artículo embarcarnos en un examen total de cada una de ellas. De esta forma, nos dedicaremos analizar el fenómeno del proceso de amparo contra normas, exactamente en dos figuras: los presupuestos de procedencia del amparo contra normas y los efectos de este. Para la elaboración de este análisis, primero realizaremos una breve descripción del proceso de amparo contra normas, delimitando su ámbito específico de actuación, sus presupuestos y sus efectos. Realizado ese pequeño marco teórico, pasaremos a un análisis concreto de las viscisitudes específicas del caso analizado, tanto en su procedencia como en los efectos que genera esta sentencia.

Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. N° 03116-2009-PA/TC, objeto del presente especial, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 3, marzo de 2010, pp. 155-164; y la resolución aclaratoria de esta sentencia en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 4, abril de 2010, pp. 129-138. Miembro del Equipo de Derecho Constitucional del Taller de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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C ASO CEMENTOS LIMA: CONTROLANDO LA POTESTAD PARA FIJAR ARANCELES I. LOS PRESUPUESTOS DE LEGITIMIDAD Y EFECTOS DEL PROCESO DE AMPARO CONTRA NORMAS

Antes de realizar un análisis de la sentencia de manera concreta, debemos comprender qué caracteriza al proceso de amparo contra normas en nuestro ordenamiento, por lo que en principio haremos un desarrollo teórico del proceso de amparo contra normas antes de analizar concretamente la sentencia del caso Cementos Lima. Al respecto, lo primero que debemos tener en cuenta sobre el proceso de amparo contra normas es la prohibición constitucional a esta forma de amparo. El artículo 200, inciso 2 de la Constitución señala que el amparo: “No procede contra normas legales ni contra resoluciones jurídicas emanadas de procedimiento regular”, lo que desde una interpretación literal de este artículo implicaría proscribir el amparo contra normas. “Sin embargo, la práctica legislativa ha dado lugar a la dación de leyes que no siempre emanan de un procedimiento regular, ni que responden al principio de generalidad, abstracción, impersonalidad y atemporalidad propio de una norma legal”1; por lo que deberíamos preguntarnos ¿cómo interpretamos el artículo 200, inciso 2 de la Constitución? ¿Esta prohibición es absoluta? El TC nos orienta al indicarnos que: “Debe entenderse que esta prohibición se refiere a acciones de amparo que pretendan la declaración, por parte del Tribunal Constitucional, de la inconstitucionalidad de una norma jurídica, en uso del control concentrado y con efectos erga omnes, para expulsarla definitivamente del sistema jurídico; es la no aplicación de una norma que se estima incompatible con la Constitución, respecto de un caso concreto”2. De lo dicho por el TC, podemos recoger dos ideas básicas:

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La primera, es que debemos interpretar que el artículo 200, inciso 2 de la Constitución busca que el proceso de amparo no sea utilizado para realizar un control concentrado de una norma, siendo esta la verdadera limitación o prohibición procedimental; así, esta limitación evita el uso del amparo como un actio popularis3. Pero, ¿por qué se realiza esta prohibición? Entendemos que el TC interpreta que la Constitución ya instituyó otros procesos que se encargan de realizar estas funciones, por lo que darle esta atribución al proceso de amparo ocasionaría, básicamente, dos problemas: 1. Desnaturalizar y desviar el fin del proceso de amparo. 2. Crear un mecanismo de control abstracto y concetrado de las normas, que aumente, a un espectro casi universal, a los legitimados para iniciar este proceso. En su segunda idea básica el TC indica cuál debe ser la finalidad que persigue un amparo contra norma. Normalmente, en un proceso de amparo el demandante busca que cesen los actos que violan o amenazan inminentemente sus derechos fundamentales. En el particular caso del amparo contra normas la violación o afectación de derechos fundamentales se está manifestando mediante el cumplimiento de hecho de una norma. Al ser una norma la generadora de la afectación, la unica vía posible para regresar las cosas al estado anterior o para lograr el cese de la amenaza es la inaplicación de la norma en el caso concreto. Por esto, entendemos que la finalidad de un amparo contra norma es la inaplicación de la norma en el caso concreto por parte del juez constitucional. Habrá que añadir que, además de ser el control difuso la finalidad del amparo contra normas, la inaplicación de la norma en el caso concreto, es también el principal efecto que producirá este tipo de amparo.

LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Palestra, Lima, 2007, p. 249. STC Exp. N° 01311-2000-AA/TC, f. j. 1. STC Exp. N° 03116-2009-AA. Voto singular del magistrado Landa Arroyo, f. j. 10.

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Cabe entonces preguntarnos ahora si todas las normas podrían ser plausibles de ser inaplicadas mediante un amparo y, por lo tanto, constituir un presupuesto para poder iniciar un proceso de amparo contra norma. La respuesta es negativa, pues el TC ha reservado como presupuesto de este tipo de amparo solo a las normas autoaplicativas. Pero, ¿qué es una norma autoaplicativa? Para responder esto hay que comprender la siguiente clasificación de normas realizada por el TC, dividiendo a las normas en heteroaplicativas y autoaplicativas. Una norma será heteroaplicativa, y por lo tanto proscrita de ser inaplicada mediante un amparo, cuando su “aplicabilidad no es dependiente de su sola vigencia, sino de la verificación de un posterior evento, sin cuya existencia, la norma carecerá, indefectiblemente de eficacia”4. Pero, ¿cuál es la razón para no aceptar el amparo contra una norma heteroaplicativa? La razón se encuentra en que para iniciar un amparo contra normas, uno debe encontrarse ante una vulneración o amenaza cierta e inminente de un derecho fundamental por parte la norma. Pero esta vulneración o amenaza no se da porque las normas heteroaplicativas necesitan de un acto posterior para poder vulnerar un derecho fundamental, o no constituyen por sí solas una amenaza cierta e inminente.

un derecho fundamental protegido por el amparo. 2. Normas autoaplicativas por su amenaza: Son aquellas que producen una “amenaza cierta e inminente a los derechos fundamentales que representa el contenido dispositivo inconstitucional de una norma inmediatamente aplicable”6. En esta categoría, no nos encontramos con una norma autoaplicativa en sentido estricto. A diferencia del subtipo anterior la norma aún no crea efectos jurídicos que vulneren derechos fundamentales, como en las heteroaplicativas, pero incidirá en un derecho fundamental como “consecuencia de su aplicación obligatoria e incondicionada”7, siendo esta una amenaza real e inminente de un derecho fundamental. Pero, ¿dónde encontramos la diferencia con una norma heteroaplicativa? Las diferencias son dos basicamente: a. Mientras una norma heteroaplicativa puede ser realmente una amenaza a un derecho fundamental, no siempre va a tener el carácter de inminente como lo es en el caso de una norma autoaplicativa.

Por otro lado, el TC, a través de su jurisprudencia ha indicado que existen dos subtipos de normas autoaplicativas, las cuales clasificaremos de la siguiente manera:

b. Una norma autoaplicativa-amenaza, es una norma que en su aplicación no está condicionada, por ejemplo, a una reglamentación, mientras una norma heteroaplicativa puede necesitar ser reglamentada.

1. Normas autoaplicativas en sentido estricto: Son “aquellas normas cuyo supuesto normativo en sí mismo genera una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de los individuos”5. Al contrario de las normas heteroaplicativas, esta normas con su sola vigencia crean una incidencia violatoria de

Teniendo en claro que uno de los presupuestos para el amparo contra normas es que sea ante normas de tipo autoaplicativa, pasemos al análisis de otro presupuesto, este se refiere a “la presencia de un agravio personal, inmediato y directo a un derecho constitucional”8. El presupuesto que nombramos se refiere a la

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STC Exp. N° 4677-2004-AA/TC. f. j. 3 STC Exp. N° 2736-2004-AA/TC. f. j. 4 Ídem. Ídem. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 434.

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C ASO CEMENTOS LIMA: CONTROLANDO LA POTESTAD PARA FIJAR ARANCELES

legitimación activa que tiene la persona para poder iniciar el proceso de amparo, es decir que el sujeto que es agraviado de forma personal, inmediata y directamente por la norma es el que se encuentra facultado para poder iniciar el proceso de amparo, lo que se condice con el artículo 39 del Código Procesal Constitucional.

“

[E]l Decreto Supremo N° 158-2007-EF ... ¿se encontrará en el subtipo de norma autoaplicativa-amenaza? Consideramos que sí, porque si bien la norma aún no causa una violación a un derecho fundamental ... que en cualquier momento el sujeto afectado pueda realizar el hecho imponible es una amenaza real e inminente de que se viole su derecho fundamental ...

En conclusión, el proceso de amparo contra normas tiene proscrita la posibilidad de un control abstracto de la norma con la limitación de convertir a este proceso en una actio popularis, siendo la finalidad de un proceso de amparo contra norma la búsqueda de la inaplicación de la norma que ocasiona el agravio contra un derecho fundamental. II. LA PROCEDENCIA DEL AMPARO CONTRA NORMAS EN EL CASO CEMENTOS LIMA

En el punto anterior se ha realizado una conceptualización acerca de los presupuestos, características y efectos que tiene un proceso de amparo contra normas, basándonos en la jurisprudencia del TC. Ahora habría que preguntarnos si este marco de actuación del proceso de amparo contra normas ha sido seguido fielmente por el TC en el caso de Cementos Lima o si se ha introducido algún tipo de modificación a resaltar.

acerca de la “autoaplicabilidad” de la norma y para saber si el Decreto Supremo N°1582007-EF lleva este carácter, tendremos que ver si se subsume en alguno de los subtipos de las normas autoaplicativas mencionadas anteriormente.

Preguntémonos ahora si el Decreto Supremo N° 1582007-EF es una norma autoaplicativa en sentido estricto. Nosotros entendemos que no, pues al imponer, modificar o extinguir las tasas de los derechos arancelarios no se está afectando la esfera privada del sujeto con la sola puesta en vigencia de la norma, pues se necesita cumplir con el hecho imponible para que exista vulneración.

”

Así, el Decreto Supremo N° 158-2007-EF no se encuentra en el subtipo de norma autoaplicativa en sentido estricto. Empero, ¿se encontrará en el subtipo de norma autoaplicativa-amenaza? Consideramos que sí, porque si bien la norma aún no causa una violación a un derecho fundamental con su sola vigencia, el hecho de que en cualquier momento el sujeto afectado pueda realizar el hecho imponible es una amenaza real e inminente de que se viole su derecho fundamental, que en este caso particular se alega que es la igualdad.

Lo primero que debemos analizar en este caso concreto es si se puede verificar la existencia o no de los presupuestos necesarios para la configuración de un proceso de amparo contra normas.

Teniendo en claro que nos encontramos con una norma autoaplicativa y, por lo tanto, que se cumple con este presupuesto, habría que preguntarnos: ¿está legítimado Cementos Lima S.A. para poder iniciar este proceso? Comenzamos con esta pregunta debido a nuestra primera discrepancia con el TC.

El primer presupuesto que analizaremos es el de la existencia o no de una norma autoaplicativa. Al respecto, el Decreto Supremo N°158-2007-EF es la norma que el TC considera como autoaplicativa; sin embargo, este colegiado no se detiene a explicar los motivos. Frente a ello este análisis realizará el examen

El Máximo Intérprete de la Constitución considera legítimado a Cementos Lima S.A. por el solo hecho de ubicar a la norma como autoaplicativa, pero no considera que, siguiendo lo dicho por el artículo 39 del Código Procesal Constitucional, “el afectado es la persona legítimada para interponer el proceso de amparo”.

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ESPECIAL

Podemos entrar a la discusión de si el decreto supremo afecta o no a Cementos Lima S.A., y como no podemos rechazar que esta norma puede crear una afectación a la citada empresa, pasaremos a preguntarnos: ¿el Decreto Supremo N° 158-2007-EF crea una afectación personal, inmediata y directa a la demandante? El TC parece entender que sí; no obstante, plantearemos por qué no podemos adscribirnos a esta posición a partir de las siguientes razones: 1. La primera razón se basa en que comprendemos que para ser afectado por una norma de manera personal, inmediata y directa, tendría la demandante que encontrarse –o que sea inminente su ingreso–, en el supuesto de hecho de la norma que afecta derechos fundamentales protegidos por el proceso de amparo. Analicemos entonces la norma en cuestión para saber si esto se cumple o no. El Decreto Supremo N°158-2007-EF configura una regla que en términos simples, plantea: “Si se importa cemento (supuesto de hecho), entonces, se tendrá una tasa de derecho arancelario de 0%” (consecuencia). Ahora, presuponiendo que esta tasa vulneraría el derecho a la igualdad, ¿se podría encontrar a Cementos Lima S.A dentro del supuesto de hecho de la norma, y, por lo tanto, verse amenazada inminentemente por los efectos que vulnerarían derechos fundamentales? Si fuera Cementos Lima S.A un importador de cemento, entendemos claramente que se encontraría amenazado por esta norma. Pero, por lo que sabemos, la demandante no es un importador de cemento, por lo que concluimos que no se encuentra amenazada por el Decreto Supremo N°158-2007-EF, y que sobre ella no recae una amenaza de violación personal, inmediata y directa de su derecho fundamental a la igualdad. Por lo tanto, sostenemos que Cementos Lima S.A no tenía legitimidad para iniciar un proceso de amparo contra normas. 2. La segunda razón está muy relacionada con la primera. Primero, debemos recordar

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que hemos indicado ya que la finalidad del proceso de amparo contra normas es la inaplicación, en el caso concreto, de la norma que se arguye violatoria de derechos fundamentales. Pero, ¿cómo se puede inaplicar una norma en el caso concreto del demandante si este no se encuentra en el supuesto de hecho de la norma? Argumentamos que este error es una consecuencia de legitimar al demandante a pesar de cumplir con los presupuestos, pero que incluso pudo no ser valorado como un tema de legitimidad activa si se hubiera tenido en cuenta que no se iba a poder cumplir con la finalidad del amparo contra normas. Después de exponer las dos razones por las cuales no debió proceder el proceso de amparo contra norma interpuesto por la demandante Cementos Lima S.A., cabe indicar que esta sentencia sienta un mal precedente, pues permite que sujetos que no son afectados de manera directa y personal por una norma autoaplicativa se encuentren legitimados –si alegan una violación indirecta– para iniciar un proceso de amparo contra normas. Este hecho abre una puerta enorme en la legitimidad del proceso de amparo contra normas, hecho que difícilmente el TC ha planificado. Esperemos que en una posterior sentencia vuelva a restringir la legitimidad en el proceso de amparo contra normas, porque de lo contrario podría verse perjudicado. III. LOS EFECTOS DEL AMPARO CONTRA NORMA EN EL CASO CEMENTOS LIMA

Lo que mal empieza, mal acaba. La tan popular frase se puede extrapolar de manera casi perfecta a esta sentencia del TC. Muchos han críticado el hecho de que en su sentencia “reviva” una norma derogada, no solo por el hecho, de lo más extraño, de poder hacer renacer una norma, sino que a su vez el TC está actuando de manera completamente opuesta a las reglas de derogación instituidas por la Constitución en el artículo 103 de la Constitución.

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En este artículo no entraremos en esta discusión, si bien la apreciamos y creemos muy enriquecedora. Por nuestra parte, intentaremos responder ¿por qué el TC falló con ese tipo de efectos? Planteamos que la sentencia contiene estos efectos atípicos sobre la base de los siguientes errores: 1. Entender legitimado a Cementos Lima a pesar de no tener una afectación personal, inmediata y directa.

“

[E]l TC solo analizó la finalidad del proceso de amparo de manera general, que es reponer las cosas al estado anterior a la afectación, pero no ha recordado que la finalidad de un proceso de amparo contra norma se encuentra en la inaplicación de la norma en el caso concreto.

2. No recordar que la finalidad de un amparo contra norma, al igual que todo proceso de amparo, es regresar las cosas a su status quo, pero que en este proceso se dará mediante la inaplicación de una norma en el caso concreto. Creemos que los dos constituyen errores muy grandes, pero será el segundo el que influya de manera trascendental en los efectos que le dará a su sentencia el TC. En la aclaración de la sentencia del caso Cementos Lima, el TC indica que “la finalidad del proceso de amparo es reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de[l] derecho constitucional”9. Es verdad que el proceso de amparo tiene como finalidad la de reponer las cosas al estado anterior, pero hay que comprender que en esta finalidad cada tipo de amparo se manifiesta con características propias. Tomemos el ejemplo de un amparo contra un particular que viola el derecho a la igualdad de una persona, impidiéndole el ingreso a un local por motivo de discriminación racial. Este tipo de amparo también busca la reposición de las cosas al estado anterior de la violación, pero en este caso específico se manifestará mediante una imposición al particular a cesar con su discriminación, por ejemplo,

9

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Exp. Nº 03116-2009-AA. Aclaración. f. j. 7.

”

conminándole a dejar ingresar a esa persona al local. En un amparo contra resolución judicial se revisará si en la sentencia se respeta tanto el derecho al debido proceso y/o a la tutela judicial efectiva; si están siendo vulnerados el TC se encuentra en la facultad de anular una resolución judicial, siendo esta su manifestación específica de reposición de las cosas al estado anterior.

Con estos ejemplos, resaltamos que, pese a que todos los distintos tipos de amparo tienen la misma finalidad, todos la van a alcanzar de manera distinta, algunos buscarán que se obligue al particular a dejar de cometer un acto violatorio de derechos fundamentales, otros anularán una resolución judicial o un laudo arbitral y, al ser cada amparo singular, revistirá una finalidad específica. En el caso de un proceso de amparo contra normas es que el demandante logre que la norma que atenta contra su derecho fundamental sea inaplicada. Por ello, postulamos que el TC solo analizó la finalidad del proceso de amparo de manera general, que es reponer las cosas al estado anterior a la afectación, pero no ha recordado que la finalidad de un proceso de amparo contra norma se encuentra en la inaplicación de la norma en el caso concreto. Al obviar, primero los presupuestos de legitimidad, y luego olvidarse de la finalidad de un proceso de amparo contra norma, entró a conocer el fondo de la materia. No discutiremos en esta oportunidad si se violó o no el derecho a la igualdad; empero, para poder seguir con nuestro análisis, presumamos que existió una real y efectiva violación del derecho fundamental: ¿cómo ha de actuar ahora que ha comprobado la desigualdad? Esto pone

ESPECIAL

en una encrucijada al TC, pues habiendo comprobado una violación, sus equivocaciones le llevaron a analizar el caso de sujetos que no se encuentran en el supuesto de hecho de la norma, por lo que no puede resolver con el efecto natural de un amparo contra norma: la inaplicación de la norma en el caso concreto. El TC se da cuenta que no tiene la posibilidad de regresar las cosas al estado anterior mediante una inaplicación. Creemos entonces que tenía dos caminos ha realizar: 1. Aceptar que si se ha llegado a esta posición es porque han cometido un error en el análisis del caso, por lo que deberían analizarlo de nuevo e intentar ubicar el error. 2. Crear un mecanismo que le permita reponer las cosas a su estado anterior. Lamentablemente optó por la segunda opción y creó un mecanismo para poder reponer las cosas al estado anterior: realizar un control concentrado de la norma sumado a una reposición de una norma derogada. Aunque esta decisión es la que ha creado mayor controversia, hay que recordar que solo es el culmen de una serie de errores que transitan alrededor de la sentencia. Postulamos que este es el principal error de la sentencia, pues, como se dijo en el comienzo del presente trabajo, el artículo 200, inciso 2 de la Constitución busca que el proceso de amparo no sea utilizado para realizar un control concentrado de una norma, siendo esta la verdadera prohibición que debía derivarse de este artículo, prohibición que no es tomada en cuenta por el TC al realizar un control concentrado de la constitucionalidad de la ley. IV. REFLEXIONES FINALES

Empezamos el desarrollo del presente artículo mostrando nuestra congoja por la actual

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situación del TC, pero exhortamos también al Tribunal a que casos tan polémicos y criticados como el analizado queden como un caso atípico, que no constituyan una constante en su jurisprudencia y que casos como Cementos Lima queden como hechos aislados. Consideramos que el TC tiene que ser autocrítico de sus sentencias, corrigiendo sus errores en posteriores pronunciamientos. Entendemos que algunos de los puntos a ser corregidos por el TC serían: •

El que no se permita que sujetos que no son afectados de manera directa y personal por una norma autoaplicativa se encuentren legítimados a iniciar un proceso de amparo contra norma, recogiéndose que solo están legitimados para iniciar este tipo de proceso los sujetos que se encuentran en el supuesto de hecho de la norma.

•

Entender que la finalidad y efecto principal de un amparo contra normas, al igual que todo proceso de amparo, es regresar las cosas a su estado anterior a la violación o amenaza a un derecho fundamental, pero que en este proceso se dará mediante la inaplicación de una norma en el caso concreto, prohibiéndose cualquier otro tipo de efecto en esta forma especial de amparo.

•

Por último, proscribir los dos efectos que se crearon en esta sentencia. Primero, volver a dejar fuera de un proceso de amparo contra norma la posibilidad de realizar un control abstracto de la norma e inaplicarla de manera general, pues se iría en contra del artículo 200 de la Constitución. Segundo, no volver a revivir una norma derogada, al no ser ello competencia del TC.

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COMENTARIOS A LA

LEY DEL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO GENERAL

JUAN CARLOS MORÓN URBINA Miembro de la Comisión que elaboró el Anteproyecto de la Ley del Procedimiento Administrativo General

E

l autor es uno de los más importantes administrativistas del país. En reconocimiento a su amplia trayectoria en los ámbitos de la Administración Pública y académica, fue llamado a integrar la Comisión que elaboró el Anteproyecto de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

Análisis estructural por artículos, incisos y párrafos

Guía para la presentación de recursos administrativos Octava edición Formato: 17x 24 cm Plastificado mate Interiores en papel bond 944 páginas

Modelos de documentos administrativos Modelos de escritos y recursos más frecuentes que se presentan en la administración

CONTENIDO

Antecedentes legislativos Concordancias con sumillas

Índice analítico Fuentes bibliográficas

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO EMPRESARIAL

PEDIDOS LLAME A SU PROVEEDOR O A GACETA JURÍDICA:

CENTRAL TELEFÓNICA: 710-8900 / TELEFAX: 241-2323

AV. ANGAMOS OESTE Nº 526, MIRAFLORES - LIMA - PERÚ / E-mail: [email protected]

ESPECIAL

¿Cuándo existe resolución válida del Tribunal Constitucional?

PRESENTACIÓN

Sobre la validez de las decisiones del Tribunal Constitucional

T

ener a la jurisprudencia constitucional como principal insumo de trabajo –como sucede con Gaceta Constitucional– es absolutamente enriquecedor. Pero trabajar con jurisprudencia también permite atender a ciertos problemas que para el común de operadores del Derecho podrían pasar desapercibidos. Uno de ellos se refiere a la correcta conformación de las decisiones del Tribunal Constitucional. En efecto, vemos que, en general, las resoluciones del Tribunal se tienen por válidas y sus contenidos, por jurídicamente incontrovertibles (no obstante las críticas posteriores en torno a su pertinencia o corrección). Ahora bien, sectores especializados (además de diversos abogados que han padecido estos problemas) recientemente venimos encontrando muchos problemas para reconocer qué fue lo decidido por el Tribunal; asimismo, nos surgen dudas acerca de si, en términos formales (con consecuencias sustanciales), nos encontramos ante una resolución válida.

A partir de estas consideraciones propusimos este especial, cuya finalidad es analizar y proponer un orden frente a varias dudas en torno a la forma de resolver del Tribunal Constitucional. Así, por ejemplo, teniendo en cuenta casos en los que existen resoluciones integradas por seis votos singulares con sentido diverso, o alguna resolución que apareció como votada solo por dos magistrados (si bien después ello fue corregido), creemos que vale la pena preguntarnos acerca de los votos necesarios para alcanzar resolución válida, sobre las reglas en torno al quórum y al llamamiento de vocales dirimentes, sobre los casos que deberían ser llevados al pleno, etc. La discusión al respecto no gira únicamente en torno a “números” de magistrados o de votos, sino que tiene importancia para conocer la parte resolutiva de la decisión (varios votos pueden considerar fundada una demanda, pero ordenando cosas distintas), para encontrar la ratio decidendi del caso (por ejemplo, una sentencia puede ser declarada fundada por motivos diversos, sin que se sepa qué constituye la razón suficiente aplicable a casos análogos), además del asunto de la legitimidad de las decisiones del Colegiado Constitucional (es evidente que decisiones con mayor respaldo o unanimidad de los magistrados tienen una mayor legitimidad frente a las otras). Asimismo, contamos con aclaraciones y precisiones a sentencias que, en la práctica, modifican el contenido de la resolución principal. Ello implica, de una parte, que el Tribunal

modifique el fondo de sus decisiones de una forma no prevista legalmente (muchas veces por presiones sociales, mediáticas y académicas); y, de otra, que las partes de un proceso constitucional consideren que podrán conseguir que se modifiquen las resoluciones del Tribunal Constitucional que se suponen finales y definitivas. Vinculado con ello, tenemos el asunto de la nulidad de las resoluciones dictaminadas por el propio Tribunal, tema que recientemente ha sido puesto de relieve a partir de la nulidad de una conocida y polémica sentencia, generándose temor por la inseguridad que pendería sobre cualquiera de sus decisiones debido a impredecibles vicios. En esta ocasión, contamos con la participación de tres reconocidos especialistas que forman parte de la nueva generación de constitucionalistas nacionales y que, sin duda, se ubican entre los más destacados. Ana Neyra abre el especial con un análisis general sobre los temas planteados a modo de marco introductorio; Liliana Salomé realiza un atinado análisis sobre el quórum para decidir en los procesos constitucionales y los votos que se requieren; y José Naupari nos presenta un estudio sobre las aclaraciones (y correcciones) de las resoluciones del Tribunal y las principales vicisitudes en torno a ellas. En suma, se abordan temas de primera importancia y con un desarrollo igualmente relevante.

Juan Manuel Sosa Sacio Coordinador general de Gaceta Constitucional

ESPECIAL

La formación de la sentencia en el Tribunal Constitucional Panorámica general Ana Cristina NEYRA ZEGARRA*

RESUMEN

Este artículo, que pone en perspectiva nuestro especial a partir de un sólido marco conceptual, nos introduce en algunos asuntos que pueden suscitarse en la conformación de una sentencia constitucional, como la existencia de fundamentos y votos singulares, y la incidencia de las solicitudes de aclaración y de nulidad respecto a lo decidido en la resolución principal, presentando esclarecedores ejemplos sobre los temas abordados.

Redactar una sentencia no es un ejercicio sencillo. No se trata de la preparación de cualquier documento de carácter jurídico, sino que implica la adecuada construcción de los fundamentos que permitan justificar la toma de posición del órgano que la emite, luego de haber valorado los argumentos de las partes involucradas, el material probatorio que ha sido válidamente incorporado al proceso y de haber formado convicción en uno u otro sentido sobre la base de los elementos fácticos y jurídicos involucrados en el caso. Ahora bien, esta complejidad aumenta si quien debe efectuar la construcción de la sentencia no es un órgano unipersonal (lo que requiere únicamente que la persona que lo conforma valore lo antes mencionado y determine el sentido de su fallo), sino que el pronunciamiento debe ser emitido por un órgano colegiado, en el cual los distintos magistrados que lo conforman deben debatir y establecer en cuál de los *

sentidos posibles forman convicción y, según ello, votar en uno u otro sentido. La situación se agrava por el nivel de dificultad que revista el caso sometido a su conocimiento, que puede llevar a cuestionamientos de los integrantes de la sociedad civil con el consiguiente cambio de opinión posterior de algunos de los miembros del tribunal que adoptó la decisión. De lo antes descrito no se ha encontrado exento el Tribunal Constitucional peruano. Es más, en muchos casos la situación se ha agravado con sendos fundamentos y votos singulares al interior de una única sentencia o aclaraciones que se presentan con precisiones que limitan los alcances del primer pronunciamiento. De igual manera, ello puede señalarse cuando se expiden resoluciones que declaran la nulidad de sentencias del propio Tribunal Constitucional luego de transcurrido un importante plazo desde su emisión. Todo ello puede llevar a cuestionar la conformación y sentido final

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Asesora y ex coordinadora del equipo de Derecho Constitucional del Taller de Derecho de la misma casa de estudios.

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¿ CUÁNDO EXISTE RESOLUCIÓN VÁLIDA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?

del pronunciamiento finalmente emitido por el Supremo Intérprete de la Constitución. Frente a ello, este artículo procura establecer algunas reflexiones que sirvan como marco inicial para los trabajos recogidos en este especial de Gaceta Constitucional que tratarán algunos de los temas antes expuestos, con indudable mayor solidez, amplitud y profundidad. I. VOTOS SINGULARES Y FUNDAMENTOS DE VOTO

Como se indicaba, la existencia de órganos colegiados que adoptan decisiones reviste mayor complejidad para la adopción de una decisión determinada en la medida en que resulta posible que existan opiniones divergentes al interior del órgano que lleve a votar a sus miembros en sentidos distintos. Ello puede no generar demasiados problemas cuando se trata de una minoría no representativa de sus integrantes la que expresa convicción disidente, pero el sentido de la posición mayoritaria resultar difícil de sostener cuando ha implicado una opinión totalmente dividida (incluso que ha obligado a utilizar el voto dirimente en aquellos órganos que lo permiten). En primer término, se debe distinguir en este punto entre los votos singulares y los fundamentos de voto. Un voto singular1 alude a que uno de los integrantes del órgano colegiado considera que debe fallarse en un sentido distinto a la mayoría. Por su parte, en el caso del fundamento singular de voto2, el magistrado coincide con el sentido del fallo adoptado por la mayoría, pero cree que deberían esgrimirse otros argumentos (o algunas razones adicionales) para sustentar dicha posición.

por más de un juez (“tribunal”) y (ii) en el seno de dicho tribunal surge una discrepancia relativa a cualquier aspecto de la aplicación del Derecho que no llega a ser resuelta para adoptar una decisión por unanimidad (“voto singular”) o que no permite llegar a la decisión por los mismos argumentos (“fundamento de voto”). En todo caso, las circunstancias4 en las que surge el posible disenso en una decisión adoptada al interior de un órgano colectivo puede darse en alguna de las tres etapas que ella implica (i) identificar las alternativas presentes en la discusión (y que surja más de una de ellas), (ii) cada juez elija o se adhiera a alguna de las alternativas y que adopten posiciones o argumentos divergentes, (iii) la formulación de la decisión colectiva del tribunal (con un voto en mayoría y uno o más votos singulares, o el voto y uno o más fundamentos singulares de voto). 2. Disidencia y modelos de juez

Con respecto a los presupuestos para la existencia de estas figuras, no debe perderse de vista la posible relación de dicha disidencia con la aplicación del Derecho, lo que conlleva, siguiendo a Wróblewski5, que la discrepancia puede recaer en cualquiera de las cinco decisiones para la aplicación del Derecho: a) La validez jurídica de la norma aplicable al caso. b) El significado de esa norma que ha superado el test de validez. c) La evidencia de los hechos tenidos a ser probados.

1. Presupuestos y circunstancias

d) La subsunción de estos hechos en los supuestos que contempla la norma interpretada.

La existencia de ambas figuras presupone lo siguiente3: (i) el órgano resolutivo está compuesto

e) Las consecuencias que el Derecho prescribe para estos hechos calificados jurídicamente.

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También denominado dissenting opinion. Otra denominación posible es concurring opinion. EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier. El voto particular. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, p. 59. Debe aclararse que el autor centra los presupuestos en el voto singular (que denomina “voto particular”), por lo que la adaptación del segundo presupuesto al fundamento de voto singular corresponde a la autora de este trabajo. Ibídem, p. 62, las cuales se adecuan a la idea del voto y fundamento singular. Así lo expone Juan Igartua Salverría en su interesante estudio introductorio a la obra antes citada. “Estudio Introductorio. Voto particular vs. tesis de la única solución correcta”). En: Ibídem, pp. 29-30.

ESPECIAL

Para ser además justos con el planteamiento de Wróblewski, debe destacarse que pese a que en la decisión (iv) antes mencionada alude a la “subsunción” de los hechos en los supuestos de la norma (lo que parecería derivar a que adopta un modelo de juez exegético, legalista y mero aplicador de la norma), Wróblewski propone tres ideologías posibles referentes a la aplicación judicial del Derecho6, adscribiéndose a la última de ellas. Se trata, en primer término, de la “ideología de la decisión vinculada”, que considera, en términos simplificados, que el ordenamiento jurídico tiene características de unidad, plenitud y coherencia, por lo que el juez realiza un mero ejercicio de subsunción de una norma preestablecida, lo que podría considerarse coherente con los planteamientos del “determinismo metodológico” (“las decisiones jurídicas no necesitan justificación porque proceden de una autoridad legítima y/o son el resultado de simples aplicaciones de normas generales”7). Por otro lado, la “ideología de la libre decisión judicial”, que implica, en líneas generales, que el juez decide con base en sus preferencias personales y a su “conciencia subjetiva”, por lo que primero determina el sentido de su pronunciamiento y solo posteriormente justifica su decisión acudiendo al ordenamiento jurídico, lo que entiendo podría condecirse con el “decisionismo metodológico” (“las decisiones jurídicas no se pueden justificar porque son puros actos de voluntad”8). Finalmente, la “ideología de la decisión legal y racional”, la cual no niega que el juez puede tener determinadas valoraciones, pero que para justificar su decisión debe buscar una solución dentro de los límites de acción que establecen 6

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las normas vigentes, determinadas por las características del sistema jurídico y de la legalidad a los que sirve esta ideología. Se trata de una decisión legal, pues los tribunales aplican la normativa vigente, pero con un ámbito de discrecionalidad. El pronunciamiento es racional porque se trata de justificar la decisión a través de la norma aplicada, los hechos probados, los razonamientos y las valoraciones, construyendo así el juez una regla (o reglas) de la decisión de las que puede inferir la decisión final, sobre la base de todos los factores señalados, haciendo especial hincapié en que se encuentra sometido al Derecho, aunque cuenta con un margen de discrecionalidad innegable. El hacer referencia a los modelos existentes respecto al rol que cumplen los jueces o el tribunal encargado de resolver un conflicto no resulta innecesario en este punto. Si tomamos las ideologías antes citadas, una discrepancia al interior del órgano resolutor solo podría generarse en dos supuestos. Se daría entonces si el juez es entendido como “decisionista” (“ideología de la libre decisión judicial”), debido a que sus propios valores, convicciones (políticas, religiosas o de otra índole), o incluso sus propios prejuicios, serían los que determinarían el sentido de su decisión. En la medida en que en un tribunal pueden existir magistrados con distintos valores, convicciones o prejuicios, sería posible que en dicho marco se generen votos o fundamentos singulares, con la salvedad de que también es posible encontrar magistrados con valoraciones meridianamente homogéneas que desvirtuarían lo antes expuesto. Como segundo supuesto, los fundamentos y votos singulares pueden presentarse en la medida en que cada juez integrante del colegiado, aunque sometido al ordenamiento jurídico9,

Sobre las ideologías o modelos de aplicación judicial seguimos, en líneas generales, lo señalado en WRÓBLEWSKI, Jerzy. “Ideología de la aplicación judicial del Derecho”. En: Sentido y hecho en el Derecho. Universidad del País Vasco, San Sebastián, 1989, p. 56 y ss. NEUMANN, citado por ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Palestra, Lima, 2006, p. 35. Ídem. Al margen de que la tercera ideología es aquella que considero tiene el planteamiento más válido, no debe perderse de vista que su aplicación estricta (un juez discrecional, pero limitado por el ordenamiento jurídico) podría negar la aplicación de principios y valores no positivizados expresamente pero que tienen especial trascendencia en la configuración de determinado Estado y de su ordenamiento jurídico, postura que tampoco considero válida. No debe perderse de vista que Wróblewski puede ser

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cuenta con un margen de discrecionalidad que le permite decidir en determinado sentido y fundamentar dicha decisión con argumentos suficientes y plausibles no solo legal sino constitucionalmente. Un juez completamente dirigido por el ordenamiento jurídico (como “boca que pronuncia las palabras de la ley”, en términos de Montesquieu) no tendría más que aplicar aquello que la ley preestablece, e incluso al interior de un órgano colegiado no se presentaría alguna divergencia posible. Ahora bien, resulta interesante además valorar si la posible diferencia entre los integrantes de un colegiado (tanto en argumentos como en sentido del fallo) podría presentarse si concebimos que en cada caso –incluso en los casos difíciles– es posible encontrar una única respuesta correcta que debe aludir a un “argumento de principio” (que justifica la decisión sobre la base de que tutela el derecho individual o del grupo)10. Se trata, desde nuestra perspectiva, de una noción principialista interesante, pero que no parece notar que, ante algunas controversias, se presenta más de un sentido posible para fallar11 y argumentos disímiles para arribar al mismo fallo. 3. ¿Debate sobre la posibilidad de votos y fundamentos singulares?

En el caso peruano no se presenta hoy un intenso debate respecto a si se puede permitir o no la existencia de los votos singulares o particulares (o si es mejor mantener dicha divergencia

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únicamente en el fuero interno del colegiado12 o solo dejarla sentada en documentos determinados para liberarse de eventuales imputaciones de responsabilidad13), pero no debe dejar de señalarse que este debate sí se ha producido en otras latitudes. En ese sentido, la discusión puede reconducirse a argumentos de orden institucional (interno14 y externo15) y argumentos relacionados con la aplicación judicial del Derecho16 (adicionalmente a lo planteado respecto a los modelos de jueces). Las razones de orden institucional tienen que ver con el funcionamiento del tribunal, su autoridad, prestigio y el de su decisión (“orden institucional interno”), así como con su repercusión social (“orden institucional externo”). Con respecto a las razones de orden institucional interno, quienes rechazan el reconocimiento de los votos y fundamentos singulares indican que ello conlleva la inmediata disminución de prestigio o autoridad del tribunal, lo que generaría una imagen de división y falta de uniformidad en la opinión pública en desmedro de la opinión de las fuerzas sociales y políticas respecto del tribunal. Por su parte, quienes lo admiten indican que refuerza la posición del tribunal, pues presenta de manera transparente el contraste de opiniones para evitar eventuales dudas sobre la manera de adopción de la decisión. Consideramos que ante casos difíciles o que generan polaridad en

considerado dentro de los positivistas metodológicos y, en tal sentido, si bien da cabida a ciertos valores y principios deben encontrarse positivizados. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 2002, pp. 146-208 (para la definición del “argumento de principio”, p. 148). Un caso que se presenta como ilustrador de esta figura es el caso “Serena” en el que debe decidirse si una menor debe regresar a su país de origen (Filipinas) luego de haber sido trasladada ilegalmente a Italia por ciudadanos italianos que pretenden posteriormente su adopción. Dicho caso es expuesto por ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Trotta, Madrid, 1995, pp. 140-144. Se señala que esa fue la regla general en la mayoría de los sistemas jurídicos continentales hasta bien entrado el siglo XX al establecer el secreto en las deliberaciones y la prohibición de los jueces de expresar cualquier discrepancia. En ese sentido, EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier. Ob. cit., p. 67. Esto alude al “voto reservado” (vigente en España desde 1489 hasta la Ley Orgánica del Poder Judicial posterior a la adopción de la Constitución de 1978) y el voto di scissura (vigente en algunos estados preunitarios italianos) según los cuales se permitía que el juez disconforme con la opinión de la mayoría deje constancia de su voto en un libro especial secreto, el cual era únicamente empleado en el supuesto de procesos por responsabilidad de jueces y magistrados o de interponerse un recurso ante el Tribunal Supremo. Así, Ibídem, p. 65. Respecto a las razones de “orden institucional interno” ver Ibídem, pp. 78-83. Sobre los argumentos de “orden institucional externo”, revisar Ibídem, pp. 83-86. En lo referente a los argumentos relacionados con la aplicación judicial del Derecho, Ibídem, pp. 86-90.

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los sectores políticos, sociales o económicos (por sus implicancias), el prestigio del tribunal o de la decisión no proviene de la conformidad de todos sus integrantes con el sentido de la decisión finalmente adoptado (o los argumentos para sustentarlo), sino de que se aduzcan razones que –aunque discrepen de la posición de algunos– se presenten como razonables y plausibles dentro del marco jurídico vigente, especialmente de las normas constitucionales (y el reconocimiento, respeto y tutela de derechos que ellas promueven).

disminuida en la medida en que con la publicidad de las [N]o debería impedirse discrepancias se introduce que un órgano jurisdiccional la posibilidad de influencias colegiado presente de manepolíticas externas hacia el ra clara las divergencias que tribunal, mientras que, desse han generado en su seno, e incorpore ... votos y/o funde la otra postura, se afirma damentos de voto singulares que este instrumento permite ... la posibilidad de que ello verificar las presiones políocurra no debe desvirtuar ticas y que la independencia el debate previo a la adopes una cualidad del juez no ción de la decisión ni tamafectada por el empleo de las poco la claridad en el alcanfiguras bajo análisis. Estimace y sentido de la decisión mos que la presencia de cier... adoptada. ta influencia externa en los órganos colegiados no puede negarse y el que las opinioEn segundo lugar, también como argumento de nes divergentes queden expuestas en sus reaorden institucional interno, se aduce que la au- les alcances (sentidos y argumentos) pueden toridad de una decisión podría verse disminui- ser de utilidad para constatar su presencia. da de ser adoptada con la existencia de votos Por otro lado, desde los argumentos de caráco fundamentos singulares. Se contesta a dicha crítica que afirmar una absoluta unanimidad ter institucional externo, se alude a la “mayor de todas las decisiones de un órgano colegiado atención social hacia la actividad de los tribues una ilusión, que este debilitamiento no tiene nales”, lo que los defensores de la divergenninguna justificación (desde un punto de vis- cia estiman como positivo y sus detractores ta jurídico formal) y que su influencia –desde como negativo. En realidad, la motivación de un punto de vista sustancial– depende en úl- una decisión –sea esta unánime o no– permitimo término, como ya se señalaba, de la ar- te que los ciudadanos puedan ejercer mecanisgumentación efectuada en ellas. Coincidimos mos de control sobre ella, lo que, en el maren que toda decisión emitida por un órgano co de un Estado que busque ser democrático, jurisdiccional presenta igual grado de vincu- debería considerarse una adecuada participalatoriedad (aunque no se adopte de manera ción ciudadana en el accionar estatal, en conunánime), pero también somos conscientes creto en la actividad emprendida por los órgade que dicha divergencia puede originar que nos jurisdiccionales. resulte más fácil que, en un pronunciamiento Finalmente, los argumentos referidos a la aplifuturo, el mismo tribunal (o uno inferior) se cación judicial del Derecho pretenden hacer aparte del criterio sentado por mayoría17. referencia a la calidad de la decisión. Se trata,

“

Otro argumento de carácter institucional interno es el referido a la relación del voto singular con la independencia de los magistrados que forman parte del órgano colegiado. Frente a ello se señala que la independencia se ve 17

”

del efecto del voto particular en la motivación de la decisión, pues, de una parte, se esgrime que su presencia reduce la discusión y el esfuerzo para llegar a un acuerdo entre los integrantes del colegiado, debido a que se pierde

Eso es, por ejemplo, lo señalado por MAGALONI KERPEL, Ana Laura. El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano. Mc Graw Hill, Madrid, 2001, pp. 117-118, pp. 148-155. La autora que se cita señala que el nivel de consenso que una decisión haya generado al interior de un tribunal es un factor que puede generar la transformación y revocación del precedente, pues resulta más consolidada la decisión adoptada por unanimidad que aquella a la que se arriba con “frágiles mayorías”, siendo esta última un “precedente débil”.

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la coherencia (que solo se consigue con la unanimidad), la certeza (al existir varias soluciones para una misma materia), la claridad y se oscurece el alcance de la decisión adoptada por la mayoría (especialmente debido a la presencia de fundamentos singulares de voto). De otra parte, se señala que se aumenta la motivación pues la decisión mayoritaria –expresada conjuntamente con la minoritaria– deviene en más coherente (al expresar las discrepancias de manera autónoma), cierta (se estudian los asuntos con más profundidad para que pueda ser confrontada con los planteamientos de la minoría), tiene mayor claridad para establecer la ratio decidendi del caso y el alcance de las decisiones y tiene mayor autoridad (por expresar razones que descartan en mayor medida el que se incurra en arbitrariedad alguna). Adicionalmente, como se adelantó de alguna manera, se afirma que la existencia de votos o fundamentos singulares pueden servir como guías de la jurisprudencia futura. Frente a los argumentos relacionados con la decisión (o con el producto de la aplicación judicial del Derecho), debe destacarse que si bien una decisión con votos y fundamentos singulares presenta mayor coherencia y claridad en cada una de las partes que la componen (voto en mayoría, voto en minoría, fundamentos de voto) en la medida en que solo debe defender un único sentido de argumentos, también es cierto que el alcance de la decisión puede ser indeterminado, puesto que aunque la parte resolutiva indica la conclusión final del proceso (a favor o en contra de las partes) no queda del todo claro cómo se arribó a dicha decisión, máxime cuando en un mismo pronunciamiento existe más de un voto singular y/o más de un fundamento de voto. Por lo expuesto, considero que no debería impedirse que un órgano jurisdiccional colegiado presente de manera clara las divergencias que se han generado en su seno, e incorpore –conjuntamente con la sentencia en mayoría– votos y/o fundamentos de voto singulares. 18

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Sin embargo, la posibilidad de que ello ocurra no debe desvirtuar el debate previo a la adopción de la decisión ni tampoco la claridad en el alcance y sentido de la decisión –mayoritaria– finalmente adoptada. Se trata de un difícil equilibrio que cada órgano deberá procurar al emitir sus pronunciamientos. 4. Votos y fundamentos singulares por el Tribunal Constitucional peruano

El Tribunal Constitucional peruano se ha enfrentado a casos que pueden calificarse como difíciles, polémicos y con implicancias políticas importantes, que han llevado a sus distintos integrantes a arribar a conclusiones divergentes. En tal sentido, puede citarse, por ejemplo, la sentencia referida a la anticoncepción oral de emergencia18, a propósito de una demanda de amparo interpuesta por la ONG “Acción de Lucha Anticorrupción”. En dicha sentencia el fallo en mayoría (suscrito por 5 de los 7 magistrados del Pleno del Tribunal Constitucional) dispone declarar fundada la demanda; en consecuencia, ordena al Ministerio de Salud se abstenga de desarrollar como política pública la distribución gratuita a nivel nacional de la anticoncepción oral de emergencia; además de ordenar que los laboratorios que producen, comercializan y distribuyen dicha píldora (quienes no fueron incorporados como partes en este proceso de amparo) incluyan en la posología la advertencia de que dicho producto podría inhibir la implantación del óvulo fecundado. Conjuntamente con este fallo en mayoría se emitieron dos fundamentos de voto de los magistrados Vergara Gotelli y Mesía Ramírez (en el que cada uno expone sus propios argumentos para el sentido del fallo) y un voto singular conjunto de los magistrados Landa Arroyo y Calle Hayen (en el que presentan sus razones para que la demanda se declare, por el contrario, infundada y se invoque al órgano legislativo para el dictado de la legislación pertinente que otorgue una respuesta al tratamiento que el Derecho debe dar al embrión antes de su anidación).

STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC del 16 de octubre de 2009, publicada el 22 de octubre de 2009.

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Otro ejemplo posible es el referido a la sentencia emitida ante la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Fiscal de la Nación contra algunos artículos de la Ley de la Carrera Judicial19. En dicha sentencia –por aparente unanimidad– se declara fundada la demanda respecto al articulado referido a la evaluación permanente de los jueces por parte de una Comisión de Evaluación del Desempeño (al considerar que se afecta la autonomía y las facultades de gobierno y de administración del Poder Judicial, así como porque la existencia de la Comisión de Evaluación del Desempeño no tiene sustento en las funciones que la Constitución encarga al Consejo Nacional de la Magistratura y al Poder Judicial). Sin embargo, conjuntamente con él, la sentencia incluye el “voto” del magistrado Vergara Gotelli20 y los fundamentos de voto de los magistrados Landa Arroyo21 y Álvarez Miranda22. A efectos del presente trabajo resulta interesante lo afirmado por este último magistrado quien inicia su fundamento de voto con la siguiente afirmación: “De conformidad con lo expresado por este Tribunal en la parte introductoria de la presente sentencia, los magistrados firmantes hemos decidido declinar en nuestras posiciones originales en torno a los diferentes extremos materia de la demanda de inconstitucionalidad, en defensa del fortalecimiento del fallo que el Máximo Intérprete Constitucional pueda brindar, en clara señal de convicción democrática y firme propósito de contribuir sustancialmente al desarrollo del Estado Constitucional de Derecho”.

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De dicha afirmación puede desprenderse entonces que se considera que, al interior del Máximo Intérprete de la Constitución, las posiciones divergentes van en desmedro del “fortalecimiento del fallo” e incluso de la “convicción democrática” y de la posibilidad de “contribuir al desarrollo del Estado Constitucional de Derecho”. Con las atingencias que se puede formular a lo antes expuesto (pues la democracia y el Estado Constitucional de Derecho implican, entre otras materias, la tolerancia a la diversidad, la tutela de derechos como la libertad de información y de expresión y la posibilidad de control de la actividad judicial a través de la motivación de la opinión unánime o divergente), resulta relevante como, pese a dicha aparente convicción, algunos magistrados exponen sus razones distintas (o adicionales) para arribar a la misma conclusión. Parecería, entonces, que las voces disidentes en determinados temas son inevitables al interior de un colegiado, máxime cuando se trata de un organismo encargado del control concentrado de la constitucionalidad y de la tutela de derechos en última instancia (mediante el recurso de agravio constitucional). Ahora bien, antes de iniciar el apartado siguiente, es necesario formular una atingencia. La existencia de votos y fundamentos singulares en los pronunciamientos emitidos por un órgano colegiado (como el Tribunal Constitucional) parecen responder a la propia naturaleza de dicho órgano y a las funciones que desempeña. Sin embargo, las materias de los apartados siguientes se refieren a la forma como ha accionado el Tribunal Constitucional peruano al emitir algunos de sus pronunciamientos. En otras palabras, el que una

STC Exp. N° 00006-2009-PI/TC del 22 de marzo de 2010, publicada el 24 de marzo de 2010. El magistrado discrepa en algunos extremos con lo señalado por el texto anterior de la sentencia por lo que propone, por ejemplo, una interpretación de la falta grave referida a la utilización de expresiones que para él deben ser improcedentes y manifiestamente ofensivas, eliminando la referencia a “desde el punto de vista del razonamiento jurídico”. El referido magistrado concuerda con los fundamentos y el fallo de la sentencia, pero estima pertinente expresar algunas consideraciones adicionales sobre el derecho lingüístico de los justiciables. El magistrado Álvarez Miranda, además del párrafo que se reproduce en el texto, señala que se adhiere a la tesis de la necesidad de efectuar evaluaciones periódicas a los jueces del país como una forma legítima de establecer un cuadro de méritos que permita luego ilustrar y fundamentar las ratificaciones; sin embargo, indica que ello no ha sido previsto por la Constitución, lo que, a su entender, debería motivar una reforma constitucional por la que se atribuyan dichas competencias al Consejo Nacional de la Magistratura.

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resolución aclaratoria termine siendo una nueva decisión o que se declare la nulidad de una sentencia del propio Tribunal Constitucional en fecha muy posterior a su emisión son materias que no se condicen con la naturaleza de las instituciones procesales involucradas (aclaración, nulidad) y tampoco con las atribuciones constitucionales del Supremo Intérprete de la Constitución. La precisión antes expuesta resulta relevante en la medida en que si bien un acto de voluntad de los integrantes del Tribunal Constitucional podría eliminar –o por lo menos, reducir– el sustento de estos cuestionamientos a sus sentencias, consideramos que la posible existencia de divergencia o discrepancia no podría ser en ningún momento completamente descartada por la propia mecánica de adopción de decisiones al interior de los órganos colegiados y la plural composición a la cual ellos apuntan. II. ¿ACLARACIÓN O NUEVO FALLO?

La figura de la aclaración se encuentra regulada, para las sentencias del Tribunal Constitucional, en el artículo 121 del Código Procesal Constitucional, en los términos siguientes: “Artículo 121.- Carácter inimpugnable de las sentencias del Tribunal Constitucional Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna. En el plazo de dos días a contar desde su notificación o publicación tratándose de las resoluciones recaídas en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido. Estas resoluciones deben expedirse, sin más trámite, al segundo día de formulada la petición. […] Lo anterior no afecta el derecho a recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte”. 23 24

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En igual sentido, lo previsto en el artículo 406 del Código Procesal Civil: “Artículo 406.- Aclaración El juez no puede alterar las resoluciones después de notificadas. Sin embargo, antes que la resolución cause ejecutoria, de oficio o a pedido de parte, puede aclarar algún concepto oscuro o dudoso expresado en la parte decisoria de la resolución o que influya en ella. La aclaración no puede alterar el contenido sustancial de la decisión. El pedido de aclaración será resuelto sin dar trámite. La resolución que lo rechaza es inimpugnable” (el resaltado es nuestro). De una interpretación conjunta de los dispositivos antes mencionados, puede destacarse que la figura de la aclaración implica que ante la existencia de conceptos “oscuros” o “dudosos” se emita una resolución que dé mayores previsiones sobre el particular para evitar cualquier posible duda sobre sus alcances, tanto directamente sobre la parte resolutiva como aquellos argumentos que influyan en ella. No obstante lo antes expuesto, y la propia naturaleza de la figura de la “aclaración”, el Tribunal Constitucional peruano no se ha ceñido siempre a dichas pautas, sino que ante algunos fallos que han generado cuestionamientos o debate en la opinión pública de su emisión ha precisado de tal manera sus pronunciamientos que ha variado sustancialmente lo previamente decidido. 1. ¿Control difuso por todo órgano administrativo?

Como ejemplo de esta práctica del Tribunal Constitucional puede destacarse la sentencia recaída en el caso Ramón Hernando Salazar Yarlenque23 y su resolución aclaratoria24. En la sentencia sobre el fondo, el Tribunal Constitucional estableció como precedente vinculante (en la regla sustancial) lo siguiente:

STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC del 14 de noviembre de 2005, publicada el 11 de octubre de 2006. Resolución aclaratoria de la sentencia del Tribunal Constitucional del Exp. Nº 03741-2004-AA/TC, de fecha 13 de octubre de 2006.

ESPECIAL

administrativa’ con carácter “Todo tribunal u órgano colegiado de la administranacional, adscritos al Poder De los pronunciamiención pública tiene la faculEjecutivo y que tengan por fitos ... puede constarse ... tad y el deber de preferir nalidad la declaración de decómo el Tribunal Constitula Constitución e inaplicar rechos fundamentales de los cional emplea sus resoluuna disposición infraconsciones aclaratorias como administrados”29 (el resaltado mecanismos para regular titucional que la vulnera corresponde al texto original los alcances de sus senmanifiestamente, bien por de la resolución). tencias e incorporar argula forma, bien por el fonmentos de ‘precisión’ ... coSe puede constatar entonces do, de conformidad con los mo respuesta a las críticas como, en un primer momenartículos 38, 51 y 138 de y cuestionamientos a sus to, el Tribunal Constituciola Constitución. Para ello, decisiones iniciales. nal parece atribuir el control se deben observar los siconstitucional a todo tribuguientes presupuestos: (1) nal u órgano colegiado de la que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver Administración Pública para luego “aclarar” la controversia planteada dentro de un pro- en una resolución posterior que ello es váliceso administrativo; (2) que la ley cuestio- do solo para “tribunales u órganos colegiados nada no sea posible de ser interpretada de administrativos que imparten justicia adminisconformidad con la Constitución”25 (el re- trativa con carácter nacional adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la desaltado es nuestro). claración de derechos fundamentales de los Sin embargo, ante los cuestionamientos de magistrados”. Establece, entonces, nuevos requienes no se adscriben a una postura admi- quisitos que deben presentarse de manera consoria amplia26 (como la adoptada en dicha sen- currente y que modifican sin duda el sentido tencia), sino admisoria moderada27 o dene- de su fallo vía una resolución aclaratoria. gatoria28, el Tribunal Constitucional varió el sentido de la decisión inicialmente adoptada, a 2. Sobre el uso de la fuerza por las Fuerzas Armadas: ¿“redacción” o “intertravés de una resolución aclaratoria en la cual pretación”? “precisó” su fallo en los términos siguientes: Un caso en que se refleja que la resolución “[E]l Tribunal Constitucional estima ne- aclaratoria del Tribunal Constitucional es una cesario precisar que los tribunales admi- respuesta a las eventuales críticas respecto de nistrativos u órganos colegiados a los que su pronunciamiento inicial es el referido a la se hace referencia en dicho fundamento demanda de inconstitucionalidad contra la Ley son aquellos tribunales u órganos colegia- Nº 29166, que aprueba normas complementados administrativos que imparten ‘justicia rias a la Ley Nº 28222 y las reglas del empleo

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STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC, f. j. 50. Sobre la postura amplia, es decir, a favor de la habilitación del control constitucional para todo órgano u organismo de la Administración Pública, recomendamos revisar BUSTAMANTE, Reynaldo. “Control difuso y Administración. ¿Es viable que la Administración ejerza el control difuso de la constitucionalidad normativa?” En: Revista Jurídica del Perú. Año LII, número 41, Normas Legales, Trujillo, 2002, p. 35 y ss, quien parece concluir en ello luego de analizar los argumentos a favor y en contra, siempre dentro del marco normativo vigente y en aras de otorgar eficacia directa a la Constitución. En el mismo sentido, lo afirmado por DOMENECH, Gabriel. “La inaplicación administrativa de reglamentos ilegales y leyes inconstitucionales”. En: Revista de Administración Pública. N° 155, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, mayo/agosto 2001, p. 59 y ss. Una postura intermedia, que alude a la evolución sufrida por el principio de legalidad y la imparcialidad y neutralidad con la que sí cuentan estos tribunales, es la desarrollada por BULLARD, Alfredo. “Kelsen de cabeza: Verdades y falacias sobre el control difuso de las normas por las autoridades administrativas”. En: Themis. N° 51, Lima, 2005, p. 79 y ss. Se trata de aquella posición que descarta la posibilidad del control de constitucionalidad efectuado por organismos u órganos de la Administración Pública. RTC aclaratoria Exp. N° 03741-2004-AA/TC, f. j. 4.

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de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el Territorio Nacional. Lo que sucedió fue que en la sentencia inicial30, el Tribunal Constitucional indicó expresamente que determinados artículos de la ley cuestionada debían quedar redactados de una determinada manera; sin embargo, frente al pedido de aclaración del procurador del Congreso de la República (y de una serie de cuestionamientos en la opinión pública por alegar usurpación de los roles del legislador), este Alto Tribunal emite una resolución aclaratoria31. En ella, pese a declarar improcedente la solicitud de aclaración, aprovecha la ocasión para corregir de oficio que aquello que había señalado quedaba redactado de determinada manera era, en estricto, interpretado en dicho sentido. Resulta curioso que el cambio de un término (en mérito a una supuesta “corrección material”) pueda reflejar tan claramente que se trata de una respuesta a la posible extralimitación del Tribunal Constitucional al modificar los términos legislativos en aras de que los citados dispositivos resulten constitucionales. Si bien el Supremo Intérprete de la Constitución tiene competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad de los enunciados jurídicos, creemos que ello no lo faculta a “redactar” los dispositivos en dichos términos, sino en todo caso a descartar determinado sentido interpretativo por resultar contrario a la Constitución (por la forma o fondo, parcial o totalmente, directa o indirectamente, por acción u omisión). Pese a ello, a efectos del tema que se viene tratando, es de destacar como una resolución aclaratoria (incluso al declarar improcedente el pedido de aclaración) puede ser empleada por el Tribunal Constitucional como respuesta a críticas y cuestionamientos.

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3. ¿Pronunciamiento aclaratorio o respuesta a ataques?: los aranceles al cemento

Otro caso en que se refleja que la “aclaración” es una suerte de respuesta a ataques y críticas de la sentencia inicial es aquella emitida por el Tribunal Constitucional en el caso Cementos Lima32 y su resolución aclaratoria33. Al margen del tema técnico de la sentencia de fondo, en el cual no nos detendremos, no puede dejar de relevarse que la resolución aclaratoria no solo cumple su natural propósito de “aclarar”, sino que limita los alcances del pronunciamiento. Su (aparente) contundente posición inicial se ve luego revertida en la resolución aclaratoria. En la sentencia de fondo, la mayoría del Tribunal Constitucional34 consideró que se había acreditado la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley y que se debía inaplicar el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 158-2007EF, el cual modificó de 12% a 0% la tasa de los derechos arancelarios ad valórem de algunas subpartidas nacionales 2523.10.00.00 cemento sin pulverizar () y 2523.29.00.00 los demás, por lo que incluso ordena a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) que no aplique dicho artículo a quienes se encuentren en las mencionadas subpartidas nacionales. Sin embargo, la resolución aclaratoria “precisó” que la decisión adoptada en la sentencia no podía ser considerada un precedente que condicionara la política arancelaria del Poder Ejecutivo, pues ella se desenvolvía “en un importante, aunque no ilimitado, margen de discrecionalidad por parte del Poder Ejecutivo en la medida en que “el análisis de constitucionalidad de cada regulación es independiente de las concretas circunstancias que la rodeen” 35.

STC Exp. N° 00002-2008-PI/TC del 9 de septiembre de 2009, publicada el 14 de septiembre de 2009. RTC aclaratoria Exp. N° 00002-2008-PI/TC, de fecha 17 de septiembre de 2009, publicada el 18 de septiembre de 2009. STC Exp. N° 03116-2009-PA/TC del 10 de agosto de 2009, publicada el 10 de marzo de 2010. RTC aclaratoria Exp. N° 03116-2009-PA/TC, de fecha 22 de marzo de 2010, publicada el 23 de marzo de 2010. Esta sentencia también podría ser empleada para reflejar la existencia de votos singulares entre los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, debido a que presenta el voto en mayoría, seguido de 3 votos singulares de los magistrados Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Calle Hayen. RTC aclaratoria Exp. N° 03116-2009-AA/TC, numeral 1 del fallo.

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Se indicó además que no se trataba de la restitución de la vigencia del Decreto Supremo Nº 017-2007-EF (el cual fuera derogado por el Decreto Supremo Nº 158-2007-EF), sino de “restituir provisionalmente uno de sus efectos”36. Otro tema “precisado” que puede ilustrar como esta aclaración, más que dilucidar conceptos oscuros, pretende dar respuesta al debate suscitado es la siguiente exhortación formulada en su resolución aclaratoria por el Tribunal Constitucional: “Exhortar, de conformidad con el considerando Nº 13 supra, a las autoridades públicas a tomar en cuenta que el ejercicio del derecho fundamental al análisis y crítica de las resoluciones judiciales, reconocido en el inciso 20 del artículo 139 de la Constitución, no autoriza a poner en tela de juicio, sin sustento alguno, la honorabilidad de los magistrados que conformamos este Tribunal. Ello no solo afecta la institucionalidad del país, sino también el esencial valor del diálogo y la crítica, tan importantes en una democracia”37. De los pronunciamientos que se han destacado puede constarse, entonces cómo el Tribunal Constitucional emplea sus resoluciones aclaratorias como mecanismos para regular los alcances de sus sentencias e incorporar argumentos de “precisión” (y que exceden de la sola precisión, diríamos nosotros) como respuesta a las críticas y cuestionamientos a sus decisiones iniciales. Ello, en realidad, es una desnaturalización de la figura de la “aclaración” en la que deberían evitar incurrir los magistrados constitucionales en general y el Tribunal Constitucional en particular.

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III. NULIDAD DE SENTENCIAS

Un tema al que también es posible referirse es al hecho de que el Tribunal Constitucional declare la nulidad de sus propios pronunciamientos. En principio, como se destacó al tratar la figura de la aclaración, el artículo 121 del Código Procesal Constitucional establece el carácter inimpugnable de los pronunciamientos de dicho organismo, dejando a salvo el derecho de los justiciables de acudir a los organismos supranacionales. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha declarado la nulidad de pronunciamientos emitidos por sí mismo, ante pedidos formulados por alguna de las partes involucradas. Se trata, por ejemplo, del caso de la Compañía de Radiodifusión Arequipa38, en el que se había decidido, por mayoría de una de las Salas del Tribunal Constitucional (2 votos a favor, voto singular del magistrado Landa Arroyo y voto dirimente del magistrado Mesía Ramírez), declarar fundada la demanda de amparo. En consecuencia, este Alto Tribunal declaró nula la Resolución Ministerial Nº 577-2001-MTC/15.03 que, en cumplimiento de un laudo arbitral en dicho sentido, determinó que la empresa Austral debía abstenerse de operar la estación de radiodifusión por televisión, ordenando además que se repongan las cosas hasta el momento de la emisión del laudo arbitral y de la resolución ministerial antes citados. Posteriormente a ello, se formularon pedidos de aclaración39 y de nulidad40, que se sustentaban en el hecho de que no correspondía que el magistrado Mesía Ramírez fuera el dirimente en este caso y que además el auto de su llamamiento como dirimente no le había sido notificado a las partes. Frente a ello, el Tribunal Constitucional emitió una resolución41 en la

Ibídem, numeral 2 del fallo. Ibídem, numeral 6 del fallo. STC Exp. N° 02386-2008-PA/TC del 27 de octubre de 2009, publicada el 29 de octubre de 2009. Pedido de fecha 27 de octubre de 2009. Pedidos de fecha 10 y 12 de noviembre de 2009. Resolución de la STC Exp. Nº 02386-2008-PA/TC, de fecha 12 de noviembre de 2009.

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que acepta la falta de notificación del auto por el que se nombraba como dirimente al magistrado Mesía Ramírez, por lo que (con votos de los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz) declaró nulos y sin efectos legales todos los actos posteriores al auto de llamamiento de magistrado dirimente (del 24 de setiembre de 2009). Se constata entonces que alegando la tutela del debido proceso se declara la nulidad de una sentencia que habría sido aparentemente emitida respetando las pautas legales, y aunque de contenido discutible, no parecía incurrir en causal de nulidad alguna, máxime, cuando, como ya se dijo, las sentencias del Tribunal Constitucional tienen carácter inimpugnable. La convocatoria de uno u otro miembro de este organismo para resolver a modo de magistrado dirimente ante una controversia no parece causal suficiente para declarar la nulidad de un pronunciamiento válidamente emitido por el Tribunal Constitucional, lo que se agrava por el tiempo transcurrido entre la vista de la causa, la emisión de la sentencia y luego la declaratoria de nulidad. IV. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES

Como se dijo al inicio, redactar una sentencia no es un ejercicio fácil. Este trabajo ha pretendido resaltar algunas materias que pueden suscitarse en su conformación. Algunas por la propia naturaleza del órgano colegiado (las Salas o el Pleno del Tribunal Constitucional, en este caso) y de sus funciones, y otras por actos de voluntad de dicho organismo al emitir sus decisiones, sin tomar siempre en cuenta la naturaleza de instituciones procesales como la aclaración o la nulidad. Es cierto, como ya se indicó repetidamente, que la divergencia existe y la existencia de fundamentos y votos singulares es, a nuestro parecer inevitable, debe procurarse que su incorporación a los pronunciamientos de los órganos colegiados (especialmente el Tribunal Constitucional) no vaya en total desmedro de

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la claridad en el alcance de las decisiones y el sustento en que ellas se apoyan. Adicionalmente, y con respecto a las otras dos materias que han sido analizadas (la aclaración y la nulidad de las sentencias), creemos que si bien no debe perderse de vista que el escenario en que se desenvuelve el Tribunal Constitucional es uno que apunta a la vigencia de la supremacía constitucional y a la tutela de derechos (por lo que las instituciones procesales deben adecuarse a dicho objetivo), tampoco puede olvidarse el sustrato procesal específico que tiene la rama que regula estos procesos (el Derecho Procesal Constitucional). Dicha naturaleza del Derecho Procesal Constitucional, a nuestro parecer, no puede habilitar –pese a la autonomía procesal y procedimental que se atribuye al órgano intérprete de la Constitución– a dejar de lado los postulados en los que se sustenta la teoría general del proceso. Lo mismo se puede afirmar respecto a la teoría jurídica general referida, por ejemplo, a las causales de nulidad para determinados actos. Las aclaraciones y pedidos de revisión de los fallos del Tribunal Constitucional no deberían constituirse en respuestas a cuestionamientos provenientes de la opinión pública o de los representantes de los distintos organismos y órganos públicos, sino una decisión que –en los términos en que el ordenamiento jurídico permite– aclare o valore aquello que habría sido sustentado en la sentencia o pronunciamiento inicial. Un rápido o repentino cambio de posición respecto de lo antes resuelto podría reflejar insuficiencia del debate previo a la adopción de la decisión o de la fundamentación plasmada en la sentencia. Se trata, en ambos casos, de situaciones que deben evitarse en el marco de un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, el cual faculta a sus ciudadanos a la participación y control y, como correlato en el que sustentan dichos derechos, exige de sus autoridades (y que quienes ejercen algún tipo de poder) la adecuada motivación de sus decisiones.

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La sentencia del Tribunal Constitucional Apuntes sobre el quórum y los votos exigidos para su formación Liliana SALOMÉ RESURRECCIÓN*

RESUMEN

En el presente artículo, la autora evidencia la forma en que el Tribunal Constitucional se organiza para formar quórum, cómo vota los asuntos sometidos a su conocimiento, además de otros temas relevantes, como cuando, a pesar de declarar infundada una demanda de inconstitucionalidad, el Colegiado declara la incompatibilidad del sentido interpretativo de una disposición con la Constitución; señalándonos, con todo ello, en qué casos nos encontramos ante una sentencia válidamente emitida.

INTRODUCCIÓN

En nuestro país, el Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad (artículo 1 de su Ley Orgánica), que conoce, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento y, en instancia única, los procesos de inconstitucionalidad y de conflicto de competencias (artículo 202 de la Constitución), de ahí que sea posible afirmar que las decisiones * 1

que emite este órgano en materia constitucional tienen preeminencia sobre las de cualquier otro órgano jurisdiccional a nivel interno1. Esta preeminencia no se limita únicamente a lo dispuesto en la parte resolutiva de sus sentencias, pues también alcanza a las interpretaciones que efectúa en el ejercicio de su función jurisdiccional. Al respecto, puede afirmarse que: “[…] las motivaciones, la ratio o el discurso lógico de la sentencia, tiene con respecto al fallo una mayor importancia que en

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Adjunta de docencia del curso Derecho Procesal Constitucional en la misma universidad. Precisamos que dicha preeminencia se restringe al ámbito interno porque conforme al artículo 205 de la Constitución: “Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte”. En este sentido, el Código Procesal Constitucional establece que: “Para los efectos de lo establecido en el artículo 205 de la Constitución, los organismos internacionales a los que puede recurrir cualquier persona que se considere lesionada en los derechos reconocidos por la Constitución, o los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, son: el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos y aquellos otros que se constituyan en el futuro y que sean aprobados por tratados que obliguen al Perú”.

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otras jurisdicciones. Si extremando las cosas suele decirse que lo importante de una sentencia es el fallo, de la jurisdicción constitucional podría decirse que lo fundamental es la motivación”2. Por este motivo, tal como ha ocurrido en la experiencia comparada, cuando el Tribunal resuelve un proceso constitucional, tiene ocasión de desarrollar el Derecho Constitucional “[…] esclareciendo y perfeccionando sus preceptos y contribuyendo con ello a la configuración de la realidad constitucional”3. Consideramos, por lo tanto, que el Tribunal Constitucional cumple un rol fundamental en la interpretación y defensa de la Constitución; labor que se materializa a través de sus sentencias, las cuales –a su vez– tienen un carácter definitivo e inimpugnable, pues contra ellas no procede recurso alguno a nivel interno. Sin embargo, existen algunos supuestos –ciertamente excepcionales– en los que una sentencia del Tribunal Constitucional puede ser declarada nula. En efecto, ello ocurrió en un reciente pronunciamiento en el que luego de haberse emitido una sentencia sobre el fondo del asunto, el Tribunal Constitucional advirtió que se había producido un vicio en el procedimiento, pues no se había notificado a los litisconsortes necesarios pasivos la resolución por la cual se llamó a un magistrado dirimente4. Frente a esta situación, y con el propósito de no afectar el derecho de defensa de los litisconsortes, el Tribunal Constitucional decidió declarar nulos y sin efectos legales todos los actos posteriores al llamamiento del magistrado dirimente, incluida –claro está– la sentencia que ponía fin a la controversia. Atendiendo a lo ocurrido en el caso mencionado, consideramos de particular interés examinar la forma en que el Tribunal Constitucional peruano se organiza y vota los asuntos que son sometidos a su conocimiento, pues estos

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elementos nos permitirán identificar cuándo una sentencia ha sido válidamente emitida. I. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO Y LA FORMACIÓN DE SUS SENTENCIAS

Si bien la Constitución de 1993 no dice expresamente que el Tribunal Constitucional sea su intérprete supremo (afirmación que ha desatado polémica en más de una ocasión), consideramos que las atribuciones que le han sido conferidas por el constituyente permiten afirmar que su interpretación en materia constitucional prevalece sobre la de todos los demás órganos jurisdiccionales. No sostenemos, por lo tanto, que el Tribunal Constitucional sea el único intérprete de la Constitución, pero sí su intérprete último, pues funciona –en nuestro sistema– como un órgano de cierre en materia constitucional. De ahí que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional señale –ella sí expresamente– que “[e]l Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad” (artículo 1). Sobre el Tribunal Constitucional, se ha señalado que se trata de un órgano de naturaleza compleja debido a que puede ser caracterizado como un órgano constitucional, jurisdiccional y político5. Se trata de un órgano constitucional porque su reconocimiento y configuración le vienen dados directamente por la Constitución (artículos 201 y 202). Es también un órgano jurisdiccional porque conoce, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias recaídas en los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales y, en instancia única, los procesos de inconstitucionalidad y de conflicto de competencias; tareas que asume “[…] no solo ya como legislador negativo, sino también como un auténtico promotor del respeto de los derechos

GARCÍA PELAYO, Manuel. “El ‘status’ del Tribunal Constitucional”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 1, Madrid, 1981, p. 33. Ibídem, p. 34. RTC Exp. N° 02386-2008-PA/TC, de fecha 12 de noviembre de 2009. LANDA ARROYO, César. Constitución y fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, p. 316.

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fundamentales, precisando su contenido y estableciendo sus límites a través de la interpretación jurídica de la Constitución y de la teoría de la argumentación”6.

político, de modo que será objeto de negociaciones y, lamentablemente, el escenario podría ser propicio para aquello que en Italia se ha denominado lottizzazione o reparto del botín8.

Adicionalmente, se dice que el Tribunal Constitucional es un órgano político, aunque no en el sentido tradicional del término. Ello se debe a que, en ocasiones, sus sentencias pueden tener efectos políticos, lo que no resulta extraño si se tiene en cuenta que la Constitución es la norma jurídico-política suprema del ordenamiento y el Tribunal Constitucional es el máximo órgano de interpretación y control de la constitucionalidad. Por este motivo, García Pelayo ha señalado que si bien dicho órgano juzga con arreglo a criterios jurídicos, no es menos cierto que una buena parte de los casos que conoce tienen incidencias políticas: “[s]us fallos, entonces, no son políticos pero tienen una significación política”7. Y ello ocurre no solo cuando resuelve procesos de inconstitucionalidad o de conflictos de competencias, sino también cuando el Tribunal conoce procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales y, por ejemplo, emite exhortaciones a los poderes públicos.

De otro lado, cabe señalar que el quórum que requiere el Tribunal Constitucional para resolver las causas que son sometidas a su conocimiento es un aspecto que regula su Ley Orgánica (Ley Nº 28301). Por regla general, el quórum es de cinco de sus miembros; y el Tribunal Constitucional, en Sala Plena, resuelve y adopta acuerdos por la mayoría simple de los votos emitidos (artículo 5). Sin embargo, existen supuestos en que la regla general no se aplica y que vale la pena analizar, pues se trata de un elemento que el Tribunal Constitucional necesariamente deberá observar a fin de emitir válidamente una sentencia.

En cuanto a su conformación el Tribunal Constitucional está integrado por siete miembros elegidos por cinco años. Su elección está a cargo del Congreso de la República y requiere el voto favorable de los dos tercios del número legal de congresistas; por lo tanto, en la actualidad, son necesarios al menos ochenta votos favorables para lograr una designación (artículo 201 de la Constitución). Al requerirse una mayoría calificada, se ha buscado que la elección de un magistrado del Tribunal Constitucional se encuentre respaldada por un amplio consenso. Sin embargo, no se puede soslayar que la elección está a cargo de un órgano

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1. Quórum y votos para la declaración de inconstitucionalidad de una norma con rango de ley

Como hemos mencionado, conforme con su ley orgánica, el Tribunal Constitucional resuelve y adopta acuerdos por la mayoría simple de votos emitidos; sin embargo, no ocurre lo mismo cuando se trata de resolver sobre la inadmisibilidad de una demanda de inconstitucionalidad o de dictar una sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley. En efecto, en estos casos se exige una mayoría calificada de cinco votos conformes; y de no alcanzarse esta mayoría, el Tribunal Constitucional dicta sentencia declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad (segundo párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). Cabe recordar que algo distinto ocurría en nuestro país durante la vigencia de la Constitución de 1979, pues si el Tribunal de Garantías

Ibídem, p. 318. GARCÍA PELAYO, Manuel. “Estado Legal y Estado Constitucional de Derecho”. En: El Tribunal de Garantías Constitucionales en debate. Fundación Friedrich Naumann, Comisión Andina de Juristas, Consejo Latinoamericano de Derecho y Desarrollo, Lima, 1986, p. 34. Cfr. RUBIO LLORENTE, Francisco. “El Tribunal Constitucional”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 24, N° 71, Madrid, 2004, p. 16.

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Constitucionales no alcanzaba el número de votos exigido por la ley: seis votos de nueve, conforme al artículo 8 de su Ley Orgánica (Ley N° 23385), solo se expedían “pronunciamientos”, que eran declaraciones en forma de sentencia “pero sin vinculación jurídica positiva alguna”9. Para el profesor César Landa, las “no-sentencias” emitidas por el Tribunal de Garantías Constitucionales durante la década de los ochenta lo convirtieron en un activo defensor de la legalidad, antes que de la constitucionalidad10. Sobre el número de votos necesarios para declarar la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, cabe señalar que se trata de un asunto del que no se ha ocupado el constituyente (no fue regulado en la Constitución de 1979 y no lo ha sido tampoco en la de 1993), de modo que esta importante decisión ha quedado en manos del legislador, que no siempre ha establecido una regulación acorde con la labor del Tribunal Constitucional como órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Así, por ejemplo, la Ley N° 26435 (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, hoy derogada) establecía en su artículo 4 que para resolver la inadmisibilidad de una demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, se exigían seis votos conformes (casi unanimidad); y, de no alcanzarse la mayoría exigida, se debía resolver declarando infundada la demanda. El artículo mencionado limitaba irrazonablemente el poder del Tribunal Constitucional de ejercer el control de constitucionalidad de las leyes, pues al exigir un número tan elevado de votos se hacía muy difícil declarar fundada una demanda de inconstitucionalidad. Fue por este motivo que en el año 1996, un grupo

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de congresistas interpuso una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4 de la Ley N° 26435, pero esta fue desestimada por cuatro votos contra tres: cuatro magistrados votaron a favor de que se declarara la inconstitucionalidad de esta norma y tres votaron en contra. Atendiendo al sistema de votación, se impuso la minoría y la norma continuó en el ordenamiento11. Esta situación cambió algunos años después, en julio de 2002, cuando se publicó la Ley N° 27780 mediante la cual se modificó el artículo 4 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional a fin de reducir a cinco el número de votos necesario para declarar la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley. Esta mayoría calificada se mantiene hasta el día de hoy en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley N° 28301) y si bien constituye un avance, para algunos autores sigue siendo insuficiente pues hubiera sido preferible que la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley se decida por una mayoría simple de votos conformes12. Un supuesto que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional no regula expresamente es qué ocurre cuando se emite una sentencia interpretativa en la que pese a desestimarse la demanda, se declara la inconstitucionalidad de alguno de los sentidos interpretativos contenidos en la disposición cuestionada. Recordemos que, en la actualidad, es frecuente que los tribunales constitucionales se consideren competentes para emitir este tipo de sentencias. En efecto, sobre la base de la distinción entre “disposición” y “norma” –apuntada, entre otros autores, por Riccardo Guastini– el Tribunal Constitucional puede optar por preservar la disposición impugnada (es decir el precepto o enunciado legal) y declarar inconstitucional únicamente uno de sus sentidos

LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Tercera edición, Palestra, Lima, 2007, p. 118. Ibídem, p. 160. STC Exp. N° 0005-1996-AI/TC. Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 165; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Los cambios que el Tribunal Constitucional necesita”. En: Consorcio Justicia Viva, sitio web: . Visitado el 11 de abril de 2010.

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interpretativos o normas. De esta manera, pese a aparecer formalmente como sentencias desestimatorias (pues el enunciado legal se mantiene), las sentencias interpretativas son en realidad sentencias estimatorias porque con ellas se excluye definitivamente del ordenamiento una de las normas que podía derivarse de la disposición cuestionada13.

“

[C]onsideramos de particular interés examinar la forma en que el Tribunal Constitucional peruano se organiza y vota los asuntos que son sometidos a su conocimiento, pues estos elementos nos permitirán identificar cuándo una sentencia del Tribunal Constitucional ha sido válidamente emitida.

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Adicionalmente, puede ocurrir que el Tribunal Constitucional anule, adicione o sustituya alguna palabra o frase en la disposición legal impugnada, cambiando así su sentido. Ello ocurre cuando se emiten las denominadas sentencias manipulativas, que pueden ser reductoras, aditivas o sustitutivas14.

Uno de los casos más emblemáticos en que el Tribunal Constitucional peruano empleó este tipo de sentencia se originó con motivo de una demanda de inconstitucionalidad promovida por más de cinco mil ciudadanos contra la legislación antiterrorista, en el año 200215. En el caso mencionado, además de declarar la inconstitucionalidad de diversas normas que eran manifiestamente contrarias a la Constitución, dicho Tribunal apeló a las sentencias interpretativas y manipulativas a fin de no generar vacíos normativos que pudieran resultar

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perniciosos. No debemos olvidar que la legislación cuestionada había sido emitida para hacer frente al grave conflicto armado interno que vivió nuestro país durante las décadas pasadas; conflicto que, de acuerdo a lo expresado por la Comisión de la Verdad y la Reconciliación, constituyó “el episodio de violencia más intenso, más extenso y más prolongado de toda la historia de la República”16.

Es importante advertir que estas sentencias no han sido expresamente previstas ni en la Constitución ni en las leyes, pero –al igual que en otras latitudes17– han sido incorporadas jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional peruano con el propósito de preservar el texto de las leyes impugnadas, dándoles un sentido acorde con la Constitución. Asimismo, se debe tener en cuenta que al emitir este tipo de sentencias, el Tribunal Constitucional asume un rol equiparable al de un “legislador positivo”, lo que ha dado lugar al surgimiento de serias tensiones entre dicho órgano constitucional y el legislador18. Teniendo en consideración estos elementos; y pese a que –como hemos señalado– las sentencias interpretativas y manipulativas pueden aparecer formalmente como sentencias

AJA, Eliseo y GONZÁLES BEILFUSS, Markus. “Conclusiones generales”. En: Eliseo, Aja (editor). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual. Ariel, Barcelona, 1998, p. 264. Para el Tribunal Constitucional peruano, las sentencias reductoras “[s]on aquellas que señalan que una parte (frases, palabras, líneas, etc.) del texto cuestionado es contraria a la Constitución, y ha generado un vicio de inconstitucionalidad por su redacción excesiva y desmesurada. En ese contexto, la sentencia ordena una restricción o acortamiento de la ‘extensión’ del contenido normativo de la ley impugnada”. De otro lado, las sentencias aditivas “[s]on aquellas en donde el órgano de control de la constitucionalidad determina la existencia de una inconstitucionalidad por omisión legislativa. En ese contexto procede a ‘añadir’ algo al texto incompleto, para transformarlo en plenamente constitucional”. Por último, las sentencias sustitutivas “[s]on aquellas en donde el órgano de control de la constitucionalidad declara la inconstitucionalidad parcial de una ley y, simultáneamente, incorpora un reemplazo o relevo del contenido normativo expulsado del ordenamiento jurídico; vale decir, dispone una modificación o alteración de una parte literal de la ley”. STC Exp. N° 00004-2004-CC/TC, de fecha 31 de diciembre de 2004, f. j. 3.3. STC Exp. N° 00010-2002-AI/TC. COMISIÓN DE ENTREGA DE LA COMISIÓN DE LA VERDAD Y RECONCILIACIÓN. Hatun Willakuy, versión abreviada del Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación. Lima, 2004, p. 433. Cfr. AJA, Eliseo y GONZÁLES BEILFUSS, Markus. Ob. cit., pp. 274 y ss. Para Eliseo Aja y Markus González Beilfuss, “[e]l núcleo de la tensión entre el Tribunal Constitucional y el legislador arranca de la existencia efectiva de sentencias que suponen la creación de normas –no todas, por supuesto– y la necesidad de prever para ellas un régimen constitucional y legal diferente al tradicional”. Ibídem, p. 290.

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desestimatorias, consideramos que para la emisión de estos tipos de sentencias se requerirá la mayoría calificada de cinco votos conformes a la que hace referencia el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. 2. Quórum y votos para la resolución de procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales

Como se ha mencionado, el Tribunal Constitucional conoce, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento. Recordemos que el proceso de hábeas corpus procede contra actos u omisiones que vulneran o amenazan la libertad individual o los derechos constitucionales conexos, mientras que el proceso de hábeas data puede interponerse en defensa de los derechos de acceso a la información pública y a la autodeterminación informativa. De otro lado, procede el amparo cuando se vulnera o amenaza cualquier derecho fundamental distinto a los ya mencionados, motivo por el cual este proceso tiene un ámbito de protección relativamente amplio; y, finalmente, el proceso de cumplimiento tiene por objeto brindar protección a los particulares frente a la Administración cuando esta se muestra renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo19.

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Sobre este tipo de procesos, es importante tener en cuenta que la frecuencia con que el Tribunal Constitucional los conoce y resuelve hace que, en la práctica, sean ellos los que motiven una mayor y más constante labor interpretativa por parte de dicho Colegiado. En efecto, si se toma como referencia la cantidad de expedientes ingresados al Tribunal Constitucional únicamente en el año 2009 (6,515 expedientes20), se advierte que el 71.25% de dichos expedientes corresponden a procesos de amparo; el 16.87%, a procesos de hábeas corpus; el 4.97%, a procesos de cumplimiento y el 1,12%, a procesos de hábeas data21. Es decir, los procesos constitucionales de libertad superaron el 94% de los casos ingresados al Tribunal Constitucional durante el año pasado, siendo el proceso constitucional de amparo el más frecuente y por un amplio margen. Estos datos difieren muy poco de los datos correspondientes a los años anteriores22. Asimismo, a diferencia de lo que ocurre con otros procesos constitucionales, en los que la legitimación activa puede ser bastante restringida (como es el caso del proceso de inconstitucionalidad), los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales admiten una legitimación activa relativamente amplia, lo que permite a un mayor número de justiciables

Sobre el proceso de cumplimiento se ha suscitado un interesante debate a nivel de la doctrina, ya que un sector de ella ha entendido que no se trata, en estricto, de un proceso constitucional, sino de un proceso constitucionalizado. Si bien en un primer momento, esta tesis fue compartida por el propio Tribunal Constitucional, esta posición fue drásticamente modificada en el caso Maximiliano Villanueva Valverde (Exp. N° 00168-2005-PC/TC), en el cual interpretó que el proceso de cumplimiento tiene por objeto la protección de un derecho fundamental: el derecho a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos. A partir de lo dicho por el Tribunal Constitucional en la sentencia citada, el proceso de cumplimiento podría ser válidamente incluido en la categoría de procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales junto a los procesos de hábeas corpus, amparo y hábeas data; postura que asumimos a efectos del presente trabajo, aunque no sin reservas, pues consideramos que detrás de las críticas que la doctrina ha formulado a esta posición se encuentra una determinada concepción sobre aquello que hace que un derecho pueda ser considerado “fundamental” en nuestro país. Esta cifra incluye: a) la totalidad de procesos de inconstitucionalidad y de conflictos de competencias o de atribuciones tramitados en el país durante el año 2009, pues estos procesos son conocidos en instancia única por el Tribunal Constitucional (artículo 202, incisos 1 y 3 de la Constitución, respectivamente); b) las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento (artículo 202, inciso 2 de la Constitución) que motivaron la interposición de recursos de agravio constitucional; y c) las quejas tramitadas ante el Tribunal Constitucional en el año 2009 (que representan el 5.03% de los expedientes ingresados en dicho año). Cabe precisar que la queja no es un proceso constitucional sino un recurso que procede contra una resolución que deniega el recurso de agravio constitucional y se interpone ante el Tribunal Constitucional, de conformidad con el artículo 19 del Código Procesal Constitucional. Cfr. Memoria del Tribunal Constitucional 2009. Lima, Perú, p. 139. Estadística al 31 de diciembre de 2009. Fuente: Oficina de Planeamiento y Presupuesto del Tribunal Constitucional. Del total de expedientes ingresados al Tribunal Constitucional entre los años 1996 y 2009, el 70.39% fueron procesos de amparo; el 12.81%, procesos de hábeas corpus; el 11.19%, procesos de cumplimiento y el 0.52%, procesos de hábeas data. Cfr. Ídem.

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tramitar este tipo de procesos a fin de obtener protección frente a la amenaza o vulneración de sus derechos. A fin de hacer frente al elevado número de resoluciones denegatorias de amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento que ingresan al Tribunal Constitucional, su Ley Orgánica ha establecido que dicho Colegiado estará constituido por dos Salas, con tres miembros cada una. Asimismo, esta misma norma precisa que para emitir una resolución se requieren tres votos conformes. Habida cuenta de que existe la posibilidad de que los miembros de una Sala no logren reunir los tres votos necesarios para emitir una resolución (por vacancia, por estar impedidos o por discordia), la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que en estos casos se llama a los miembros de la otra Sala, en orden de antigüedad, empezando del menos antiguo al más antiguo y, en último caso, al Presidente del Tribunal (artículo 5). En estos casos, se deberá notificar oportunamente a las partes a fin de no incurrir en nulidades como la que comentamos al inicio del presente trabajo23. Un caso que, atendiendo al sistema de votación, puso en dificultades al Tribunal Constitucional es el amparo tramitado por Denisse Belmont Sanguesa contra una resolución de la Corte Suprema de Justicia24. Este proceso de amparo fue conocido por el Pleno del Tribunal Constitucional, pues se trataba de un amparo contra resoluciones judiciales25, y obtuvo: tres votos a favor, tres votos en contra y una abstención. Producido el empate, y ante la ausencia de una norma que permitiera resolver este problema, el Tribunal Constitucional aplicó el

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sistema de votación previsto para los procesos de inconstitucionalidad. El razonamiento que siguió el Tribunal Constitucional para adoptar esta decisión se expresa en el siguiente fundamento jurídico: “[C]orresponde al Tribunal Constitucional la ineludible responsabilidad de resolver la presente causa aun cuando se presenten situaciones irreconciliables respecto de las posiciones expresadas en los votos de los magistrados que impiden el pronunciamiento de una resolución que cuente con los votos suficientes para resolver el recurso de agravio constitucional interpuesto por los demandantes contra la sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, que en segunda instancia declaró infundada su demanda de amparo y, por tanto, es extensible la regla procesal contenida en el segundo párrafo del artículo 5 de la LOTC, que dispone que: ‘De no alcanzarse la mayoría calificada de cinco votos en favor de la inconstitucionalidad de la norma impugnada, el Tribunal dictará sentencia declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad’, al presente proceso que cuenta con un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la República, por lo que el recurso debe ser declarado infundado, quedando subsistente la recurrida por sus propios fundamentos; no obstante los señores magistrados emiten sus opiniones en forma de fundamento de voto como muestra del debate y la transparencia, las mismas que se agregan a la presente resolución”26. Consideramos que el Tribunal Constitucional no explica de manera suficiente por qué debe

RTC Exp. N° 02386-2008-PA/TC, de fecha 12 de noviembre de 2009. Cfr. RTC Exp. N° 04664-2007-PA/TC. Este proceso fue iniciado ante una Sala de la Corte Superior y conocido, en segunda instancia, por la Corte Suprema. En estos casos, es de aplicación el artículo 13 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, que establece que: “Los procesos referidos en el artículo 11, iniciados ante las respectivas Salas de las Cortes Superiores […], deben ser vistos por el Pleno, a petición de cualquiera de sus miembros”. Sin embargo, en la actualidad, se debe tener en cuenta que la Segunda Disposición Derogatoria de la Ley N° 29364, publicada el 28 mayo 2009, derogó los dos últimos párrafos del artículo 51 del Código Procesal Constitucional que regulaban la competencia, en primera instancia, de la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia de la República cuando la afectación de derechos se originaba en una resolución judicial. RTC Exp. N° 04664-2007-PA/TC, f. j. 7.

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aplicarse al presente caso una regla diseñada para el proceso de inconstitucionalidad y, lo más importante, no evalúa si esta aplicación analógica será, o no, compatible con los fines de un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales, como es el amparo.

Procesal Constitucional que establece que aquellos pro[P]ese a aparecer forcesos en los cuales el Tribumalmente como sentencias nal Constitucional puede sendesestimatorias ... las sentencias interpretativas son tar jurisprudencia o apartarse en realidad sentencias esde la anterior, deben ser vistimatorias porque con ellas tos por el Pleno. Se trata del se excluye definitivamente artículo 13 del Reglamendel ordenamiento una de to Normativo del Tribunal las normas ... Constitucional, que estableAtendiendo a las dificultades ce lo siguiente: “Los procesuscitadas con motivo de este sos referidos en el artículo 11, empate, consideramos que debería implementarse una norma que regu- iniciados ante las respectivas Salas de las le esta cuestión posibilitando, por ejemplo, Cortes Superiores, y todos los que, al ser real Presidente del Tribunal Constitucional que sueltos, pueden establecer jurisprudencia efectúe una doble votación para resolver situa- constitucional o apartarse de la precedente, deben ser vistos por el Pleno, a petición de ciones como la descrita. cualquiera de sus miembros. En tales casos 3. Quórum y votos para la emisión de un se procede conforme al artículo 5 de la Ley precedente constitucional N° 28301”27 (el resaltado es nuestro). Una cuestión que no ha sido regulada en norma expresa es si las Salas que integran el Tri- Como hemos mencionado, no existe una norbunal Constitucional pueden sentar preceden- ma similar que consagre la exigencia de que tes, en los términos del artículo VII del Título los precedentes sean fijados o modificados Preliminar del Código Procesal Constitucio- por el Pleno (pues el Reglamento Normatinal, que establece lo siguiente: “Las senten- vo del Tribunal Constitucional entró en vicias del Tribunal Constitucional que adquie- gencia con anterioridad al Código Procesal ren la autoridad de cosa juzgada constituyen Constitucional); sin embargo, este criterio precedente vinculante cuando así lo exprese la también debe ser atendido tratándose de un sentencia, precisando el extremo de su efecto precedente constitucional, pues los precedennormativo. Cuando el Tribunal Constitucional tes son fijados a partir de un único pronunciamiento y sus efectos son generales28. En resuelva apartándose del precedente, debe exefecto, el Tribunal Constitucional ha interprepresar los fundamentos de hecho y de derecho tado que sus precedentes tienen efectos “simique sustentan la sentencia y las razones por las lares a una ley”, de manera que “[…] la regla cuales se aparta del precedente”. general externalizada como precedente a parSi bien este asunto no ha sido regulado expre- tir de un caso concreto se convierte en una resamente, existe una norma anterior al Código gla preceptiva común que alcanza a todos los

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“

”

El Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional fue aprobado mediante Resolución Administrativa N° 095-2004-P/TC, de fecha 14 de setiembre de 2004. Se suele considerar –como señala Aguiló Regla– que puede hablarse de dos modelos básicos de incorporación de normas de origen judicial al Derecho objetivo: a) el modelo del precedente, propio de los sistemas pertenecientes a la tradición jurídica del Common Law; y b) el modelo de la jurisprudencia, propio de los sistemas pertenecientes a la tradición jurídica del Civil Law (Cfr. AGUILÓ REGLA, Josep. Teoría general de las fuentes del Derecho (y del orden jurídico). Ariel, Barcelona, 2000, p. 113). Al haberse acogido en el Perú –aunque no sin matices– tanto el precedente vinculante como la doctrina jurisprudencial (artículos VII y VI, último párrafo, del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional), el Tribunal Constitucional ha procurado identificar algunas características que permitirían diferenciar ambas figuras y, de ese modo, justificar su coexistencia en nuestro ordenamiento.

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justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos”29. Es importante mencionar que durante los primeros años de vigencia del Código Procesal Constitucional, las Salas del Tribunal Constitucional sentaron varios precedentes invocando el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional30; sin embargo, esta situación se ha ido modificando en los últimos años, debido a que se ha asumido –a nuestro juicio acertadamente– que los precedentes deben ser fijados por el Pleno, criterio que también debe ser seguido a la hora de modificar un precedente, pues no sería razonable que las Salas se aparten de los precedentes sentados por el Pleno del Tribunal Constitucional. En cuanto al número de votos necesario para sentar un precedente, nuevamente nos encontramos frente a un asunto no regulado, de modo que podría ser aplicable la regla general que establece que el Tribunal Constitucional resuelve y adopta acuerdos por la mayoría simple de votos emitidos. Sin embargo, se debe tener en cuenta que la predictibilidad cumple un rol fundamental en este tipo de decisiones pues, como señala María Ahumada, una doctrina apoyada por solo algunos de los miembros del Tribunal, y abiertamente discutida o repudiada por el resto, no parece llamada a consolidarse31. Con esto no se quiere decir que una decisión adoptada por mayoría valga menos que una decisión unánime, lo único que una decisión en mayoría indica es que existen motivos para pensar que la misma cuestión podría plantearse nuevamente en el futuro y decidirse en un sentido distinto.

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Por este motivo, consideramos que para la emisión de un precedente (o la modificación de uno anterior) debiera exigirse la mayoría calificada a la que hace referencia el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional32. CONCLUSIONES

En esta oportunidad, hemos considerado de particular interés examinar la forma en que el Tribunal Constitucional peruano se organiza y vota los asuntos que son sometidos a su conocimiento, pues estos elementos formales nos permitirán identificar cuándo una sentencia del Tribunal Constitucional ha sido válidamente emitida. Esto es importante porque las sentencias del Tribunal Constitucional contribuyen a afianzar una adecuada interpretación y aplicación de la Constitución en nuestro país. Esta labor es relevante porque a medida que la Constitución se consolida como la norma jurídica suprema del ordenamiento, los litigios constitucionales no versarán ya sobre la obligatoriedad del texto constitucional (lo cual es obvio), sino sobre su interpretación y aplicación a cada caso concreto. Como se ha mencionado, el Tribunal Constitucional está integrado por siete miembros elegidos por cinco años. Se alcanza quórum cuando están presentes cinco de sus miembros, los cuales resuelven y adoptan acuerdos por la mayoría simple de los votos emitidos (artículo 5 de la Ley Orgánica). Sin embargo, esta regla general no se aplica en algunos casos, por ejemplo, cuando se trata de resolver sobre la inadmisibilidad de una demanda de inconstitucionalidad o de dictar una sentencia que declare la inconstitucionalidad

STC Exp. N° 00024-2003-AI/TC, de fecha 10 de octubre de 2005. A modo de ejemplo podemos mencionar los siguientes precedentes que fueron fijados por las Salas del Tribunal Constitucional: sentencia de fecha 29 de diciembre de 2004, Exp. N° 03771-2004-HC/TC (fijado por la Sala Primera); sentencia de fecha 17 de mayo de 2005, Exp. N° 02496-2005-PHC/TC (fijado por la Sala Primera); sentencia de fecha 10 de junio de 2005, Exp. N° 027912005-PA/TC (fijado por la Sala Primera); sentencia de fecha 4 de julio de 2005, Exp. N° 00349-2004-AA/TC (fijado por la Sala Primera); sentencia de fecha 26 de mayo de 2005, Exp. N° 01966-2005-PHC/TC (fijado por la Sala Segunda), entre otros. AHUMADA RUIZ, María Ángeles. “La regla de la mayoría y la formulación de doctrina constitucional”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 20, N° 58, Madrid, 2000, p 174. En un fundamento de voto emitido por el magistrado César Landa, a propósito del caso Teodorico Bernabé Montoya, este manifiesta la necesidad de contar con cinco votos conformes, como mínimo, para abandonar un precedente. Cfr. STC Exp. N° 031732008-PHC/TC, voto del magistrado Landa Arroyo, f. j. 45.

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de una norma con rango de ley. En estos casos se exige una mayoría calificada de cinco votos conformes; y de no alcanzarse esta mayoría, el Tribunal Constitucional dicta sentencia declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad. Un supuesto que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional no regula expresamente es qué ocurre cuando se emite una sentencia interpretativa. En este caso, pese a que es posible que la sentencia aparezca formalmente como desestimatoria (pues el enunciado legal se mantiene en el ordenamiento), lo cierto es que con ella se excluye definitivamente una de las normas que podía derivarse de la disposición cuestionada. En consecuencia, consideramos que para la emisión de este tipo de sentencias se requerirá también la mayoría calificada de cinco votos conformes a la que hace referencia el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. De otro lado, conviene recordar que el Tribunal Constitucional está integrado por dos Salas con tres miembros cada una. Dichas Salas tienen competencia para conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento. En estos casos, para emitir una resolución se requieren tres votos conformes; y, en caso de no reunirse (por vacancia, por estar impedidos o por discordia), la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que

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se llama a los miembros de la otra Sala, en orden de antigüedad, empezando del menos al más antiguo y, en último caso, al Presidente del Tribunal (artículo 5). En estos casos, se deberá notificar oportunamente a las partes a fin de no incurrir en nulidades como la que comentamos al inicio del presente trabajo. Finalmente, aun cuando este asunto no ha sido regulado de manera expresa, consideramos que para emitir un precedente, en los términos del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el caso debe ser conocido por el Pleno. Si bien durante los primeros años de vigencia del Código Procesal Constitucional, las Salas sentaron varios precedentes, esta situación se ha ido modificando en los últimos años, pues se ha asumido –a nuestro juicio acertadamente– que los precedentes deben ser fijados por el Tribunal Constitucional en Pleno, criterio que también debe ser seguido a la hora de modificar un precedente. Tampoco existe regulación sobre el número de votos necesario para emitir un precedente o modificar uno anterior. En estos casos, consideramos que sería deseable (si no es posible arribar a un consenso) que el Tribunal Constitucional reúna la mayoría calificada a la que hace referencia el artículo 5 de su Ley Orgánica, pues los precedentes son fijados a partir de un único pronunciamiento y sus efectos son generales.

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La aclaración de las sentencias constitucionales José Rodolfo NAUPARI WONG*

RESUMEN

El autor analiza el recurso de aclaración de sentencias en sede constitucional, señalando que este es pertinente frente a la necesidad de esclarecer algún concepto dudoso u oscuro de la sentencia, sin que ello lo autorice a alterar el contenido sustancial de la decisión; explica además que el Tribunal Constitucional confunde la aclaración con la corrección de sentencias.

INTRODUCCIÓN

Usualmente, suele pensarse que el proceso de formación de sentencias o pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales concluye, precisamente, con la expedición de la sentencia que pone fin a una controversia jurídica específica. Efectivamente, desde que el expediente ingresa a un juzgado o al Tribunal Constitucional, recorre un relativamente largo camino para que sea resuelto mediante una sentencia emitida por el órgano jurisdiccional competente. Pero, ¿qué ocurre, por ejemplo, cuando una sentencia no es clara, o cuando la misma está compuesta por una diversidad de fundamentos

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de voto de cada magistrado que en lo único que coinciden es en la parte resolutiva? En las siguientes líneas pretendemos abordar muy someramente algunas cuestiones relacionadas con la aclaración de sentencias constitucionales, tales como su función y alcances, fundamentalmente a la luz de las normas y la jurisprudencia constitucional. I. LA ACLARACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El Código Procesal Constitucional (CPConst.) no contempla una disposición normativa que, de manera específica y abierta, regule la figura de la aclaración de sentencias constitucionales.

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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Efectivamente, el Código Procesal Constitucional regula de manera puntual la figura de la aclaración, restringiendo dicha figura, en lo que respecta a los procesos constitucionales, al Tribunal Constitucional. Es decir, las únicas sentencias pasibles de ser aclaradas, de acuerdo a lo dispuesto por el citado Código, son aquellas emitidas por el Supremo Intérprete de la Constitución. Así, tenemos que el artículo 121 del CPConst. dispone lo siguiente: “Artículo 121.- Carácter inimpugnable de las sentencias del Tribunal Constitucional Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna. En el plazo de dos días a contar desde su notificación o publicación tratándose de las resoluciones recaídas en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido. Estas resoluciones deben expedirse, sin más trámite, al segundo día de formulada la petición. Contra los decretos y autos que dicte el Tribunal, solo procede, en su caso, el recurso de reposición ante el propio Tribunal. El recurso puede interponerse en el plazo de tres días a contar desde su notificación. Se resuelve en los dos días siguientes. Lo anterior no afecta el derecho a recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte” (las cursivas son nuestras).

por el profesor Peter Häberle como “Derecho Constitucional concretizado”, ello no supone un distanciamiento absoluto e irreconciliable con las instituciones y disposiciones propias de la Teoría General del Proceso, más aún si en el marco de dicha disciplina se encuentran algunas instituciones o mecanismos procesales que podrían coadyuvar a la tutela de derechos fundamentales y a garantizar el propio orden objetivo de la Constitución. En ese sentido, cabe recordar que el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional establece la aplicación supletoria de los códigos procesales afines, siempre que con ello no se contradigan los fines que persiguen los procesos constitucionales, sino que, por el contrario, permitan un mejor desarrollo de los mismos. Así, tenemos que el artículo 406 del Código Procesal Civil contempla también la figura de la aclaración de sentencias, regulándola de la siguiente manera: “Artículo 406.- Aclaración El juez no puede alterar las resoluciones después de notificadas. Sin embargo, antes que la resolución cause ejecutoria, de oficio o a pedido de parte, puede aclarar algún concepto oscuro o dudoso expresado en la parte decisoria de la resolución o que influya en ella. La aclaración no puede alterar el contenido sustancial de la decisión. El pedido de aclaración será resuelto sin dar trámite. La resolución que lo rechaza es inimpugnable” (las cursivas son nuestras).

Si bien el artículo 121 del CPConst. es el único que se pronuncia de manera específica sobre la aclaración de la sentencia constitucional, ello no supone que sea la única disposición normativa aplicable a los procesos constitucionales.

Dicho artículo, a nuestro juicio, habilitaría a cualquier juez constitucional y no solo al TC –siempre que se cumplan determinadas condiciones, por supuesto– la potestad así como el deber de aclarar sus decisiones jurisdiccionales.

Ciertamente, no debemos olvidar que más allá de que el Derecho Procesal Constitucional sea entendido como una disciplina autónoma, a punto tal que ha llegado a ser definida

Lo expuesto hasta el momento podría invitarnos a sostener, preliminarmente, que la aclaración se erige como un mecanismo a ser utilizado por cualquier persona o entidad que

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ejerza la función jurisdiccional, en cualquier tipo de proceso, constitucional o no. II. LA ACLARACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

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Si era viable aplicar supletoriamente la figura de la ‘solicitud de corrección’, ¿para qué o por qué asimilar la ‘corrección’ a una ‘aclaración’? Particularmente no encontramos, al menos formalmente, la respuesta a dicha interrogante.

Conjuntamente con el recurso de queja, consideramos que la aclaración ha sido otra de las instituciones aplicables a los procesos constitucionales que menor atención y desarrollo han merecido por parte del Tribunal Constitucional.

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Sin embargo, ello no supone en modo alguno que el Supremo Intérprete de la Constitución no se haya pronunciado respecto a la forma como entiende la aclaración de sentencias constitucionales, más allá de que la denomine indistintamente “pedido”, “solicitud” o “recurso”. Una muestra de ello lo constituye la resolución de aclaración recaída en el Expediente N° 03259-2006-PC/TC, en la que el TC sostuvo en su segundo considerando lo siguiente: “2. Que, en efecto, este Tribunal solo puede aclarar sus sentencias cuando advierta que de su contenido se desprenden dudas o confusiones (objetivas y razonables) que inciden sobre su ejecución o cumplimiento cabal. Siendo esta la finalidad de la aclaración, en ningún caso es admisible su utilización con el objeto de modificar o cambiar el sentido de la decisión emitida, pues ello contravendría no solo el citado primer párrafo del artículo 121, sino también el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución, que reconoce el principio y el derecho constitucional a la cosa juzgada. Queda claro, entonces, que solo procederán los pedidos de aclaración que contribuyan al mejor cumplimiento de las sentencias expedidas por este Tribunal” (las cursivas son nuestras). La cita antes mencionada nos permite extraer un dato particularmente relevante: no cualquier

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duda o confusión que pueda presentarse respecto de una sentencia constitucional tendrá la capacidad para generar en el Supremo Intérprete de la Constitución, el “deber” de emitir una resolución aclaratoria, sino solamente aquellas dudas objetivas y razonables que recaen sobre los extremos de la sentencia que inciden en su ejecución.

Otro pronunciamiento jurisdiccional que valdría la pena mencionar es la resolución de aclaración recaída en el Expediente N° 036802007-PA/TC, que indica lo siguiente: “1. Que, de acuerdo con el artículo 121 del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido. Mediante la solicitud de aclaración solo se puede peticionar la corrección de errores materiales manifiestos o errores aritméticos, la aclaración de algún concepto oscuro, o la rectificación de alguna contradicción manifiesta que se evidencie del propio texto de la sentencia, sin necesidad de nuevas deducciones o interpretaciones”. De acuerdo con lo señalado por el Tribunal Constitucional, podríamos sostener que la aclaración procede solamente para: a. La corrección de errores materiales manifiestos o errores aritméticos. b. La aclaración de un concepto oscuro. c. La rectificación de una contradicción manifiesta. Asimismo, se advierte que en este caso en particular, el TC consideró a la aclaración como una “petición” y no así como un recurso o medio impugnatorio, además de indicar que mediante una aclaración de sentencia no se exponen “nuevas” interpretaciones, lo cual genera

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la interrogante sobre si resulta viable, a través de una resolución aclaratoria, modificar por ampliación o restricción una interpretación realizada en una sentencia constitucional. Ahora bien, conforme puede advertirse, el Tribunal Constitucional confunde la “aclaración” con la “corrección”. Y es que uno no “aclara” un concepto errado o una contradicción manifiesta, los “corrige”. Dicho error del Supremo Intérprete de la Constitución reviste mayor relevancia o gravedad si tomamos en consideración que el artículo 121 del Código Procesal Constitucional no contempla de manera expresa y específica el “pedido” de aclaración; ya que el artículo 407 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a los procesos constitucionales (artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional), regula precisamente la figura de la corrección de las resoluciones judiciales de la siguiente manera: “Artículo 407.- Corrección Antes que la resolución cause ejecutoria, el juez puede, de oficio o a pedido de parte y sin trámite alguno, corregir cualquier error material evidente que contenga. Los errores numéricos y ortográficos pueden corregirse incluso durante la ejecución de la resolución. Mediante la corrección las partes también piden al juez que complete la resolución respecto de puntos controvertidos pero no resueltos. La resolución que desestima la corrección solicitada es inimpugnable” (las cursivas son nuestras). Si era viable aplicar supletoriamente la figura de la “solicitud de corrección”, ¿para qué o por qué asimilar la “corrección” a una “aclaración”? Particularmente no encontramos, al menos formalmente, la respuesta a dicha interrogante. Esperemos que un pronunciamiento del Tribunal Constitucional pueda absolver dicha pregunta.

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Por otra parte, conviene resaltar que el Supremo Intérprete de la Constitución no solamente ha “ampliado” los alcances de la aclaración incorporando erróneamente a la “corrección” dentro de esta. Efectivamente, el TC también ha precisado el plazo normativamente previsto para “solicitar” la aclaración de sentencias, además de “restringir” las causales de procedencia de los pedidos de aclaración, si cabe la expresión. Así, tenemos que en la resolución de aclaración recaída en el Expediente N° 4978-2008PA/TC, el Tribunal Constitucional sostiene que: “1. Que, de conformidad con el artículo 121 del Código Procesal Constitucional, las sentencias del Tribunal Constitucional son inimpugnables, pudiéndose de oficio o a instancia de parte, aclarar algún concepto o subsanar cualquier error u omisión en que hubiese incurrido en sus resoluciones. La petición de aclaración debe ser presentada en el plazo de dos días hábiles a contar desde su notificación. 2. Que, la aclaración solo tiene por finalidad puntualizar algún concepto, o subsanar la comisión de un error ‘material’ o de alguna omisión que hubiese sido advertida, entre otros, siempre y cuando resulten relevantes para lograr los fines que persiguen los procesos constitucionales y, adicionalmente, que se encuentren relacionados con el contenido de la sentencia que es materia de aclaración” (las cursivas son nuestras). En lo que respecta al plazo para solicitar la aclaración de una sentencia, consideramos que en la medida que se trata de una referencia normativa expresa, no merece mayor comentario por ahora. A nuestro juicio, lo que sí merece destacarse de la resolución antes mencionada es el doble condicionamiento que se impone para la procedencia de la aclaración: a. La aclaración debe ser necesaria para que el proceso constitucional resuelto pueda alcanzar su doble finalidad, esto es, tanto la tutela de derechos fundamentales

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como la defensa del orden objetivo de la Constitución. b. La existencia de una relación directa entre el “concepto oscuro” que requiere ser aclarado y el contenido de la sentencia. III. ¿SOBRE QUÉ RECAE LA ACLARACIÓN: OBITER DICTA, RATIO DECIDENDI Y/O DECISUM?

Conforme lo señalara el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 0024-2003-AI/TC, una sentencia constitucional se compone de cuatro elementos: la razón declarativa-teleológica, la razón suficiente o ratio decidendi, la razón subsidiaria u obiter dicta, la invocación preceptiva y la decisión. En la referida sentencia, el Supremo Intérprete efectuó un desarrollo de dichos elementos de la sentencia constitucional de la siguiente manera: “La razón declarativa-axiológica es aquella parte de la sentencia constitucional que ofrece reflexiones referidas a los valores y principios políticos contenidos en las normas declarativas y teleológicas insertas en la Constitución. En ese sentido, implica el conjunto de juicios de valor concomitantes a la interpretación y aplicación de las normas técnicas y prescriptivas de la Constitución, que permiten justificar una determinada opción escogida por el Colegiado. Ello a efectos de consolidar la ideología, la doctrina y hasta el programa político establecido en el texto supra. La razón suficiente expone una formulación general del principio o regla jurídica que se constituye en la base de la decisión específica, precisa o precisable, que adopta el Tribunal Constitucional. En efecto, esta se constituye en aquella consideración determinante que el Tribunal Constitucional ofrece para decidir estimativa o desestimativamente una causa

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de naturaleza constitucional; vale decir, es la regla o principio que el Colegiado establece y precisa como indispensable y, por ende, como justificante para resolver la litis. Se trata, en consecuencia, del fundamento directo de la decisión; que, por ser tal, eventualmente puede manifestar la basa, base o puntal de un precedente vinculante. La razón suficiente (la regla o principio recogidos como fundamento) puede encontrarse expresamente formulada en la sentencia o puede ser inferida por la vía del análisis de la decisión adoptada, las situaciones fácticas y el contenido de las consideraciones argumentativas. La razón subsidiaria o accidental es aquella parte de la sentencia que ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurídicas marginales o aleatorias que, no siendo imprescindibles para fundamentar la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional, se justifican por razones pedagógicas u orientativas, según sea el caso en donde se formulan. Dicha razón coadyuva in genere para proponer respuestas a los distintos aspectos problemáticos que comprende la materia jurídica objeto de examen. Ergo expone una visión más allá del caso específico; por ende, una óptica global acerca de las aristas de dicha materia. En efecto, en algunas circunstancias la razón subsidiaria o accidental aparece en las denominadas sentencias instructivas, las cuales se caracterizan por realizar, a partir del caso concreto, un amplio desarrollo doctrinario de la figura o institución jurídica que cobija el caso objeto de examen de constitucionalidad. La finalidad de estas sentencias es orientar la labor de los operadores del derecho mediante la manifestación de criterios que pueden ser utilizados en la interpretación jurisdiccional que estos realicen en los procesos a su cargo;

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amén de contribuir a que los ciudadanos puedan conocer y ejercitar de la manera más óptima sus derechos. […] La invocación preceptiva es aquella parte de la sentencia en donde se consignan las normas del bloque de constitucionalidad utilizadas e interpretadas, para la estimación o desestimación de la petición planteada en un proceso constitucional. La decisión o fallo constitucional es la parte final de la sentencia constitucional que, de conformidad con los juicios establecidos a través de la razón declarativa-axiológica, la razón suficiente, la invocación normativa y, eventualmente, hasta en la razón subsidiaria u occidental, precisa las consecuencias jurídicas establecidas para el caso objeto de examen constitucional” (las cursivas son nuestras). Si tomamos en consideración la estructura de la sentencia constitucional y que el TC ha sido claro en señalar que para la procedencia de una aclaración de sentencia, el “concepto oscuro” debe ser no solo relevante, sino que además debe tener relación directa con la ejecución cabal de la sentencia materia de aclaración; podemos arribar a la conclusión de que los únicos extremos de una decisión jurisdiccional que podrían ser materia de “aclaración” son: la ratio decidendi y el decisum. Si bien en lo que respecta al decisum, no se presentan mayores problemas, puesto que son, por lo general, fácilmente identificables en la estructura de una sentencia constitucional; no podemos mencionar lo mismo respecto de la

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ratio decidendi, fundamentalmente en aquellos casos en los que el Tribunal Constitucional no establece qué parte de la decisión es ratio decidendi, como ocurre con los precedentes establecidos en virtud de lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional1. La situación descrita en el párrafo anterior se ve agravada en aquellos casos en los que la sentencia está compuesta por una sumatoria de fundamentos de voto y votos en discordia, como ocurrió en la sentencia recaída en el Expediente N° 2210-2007-PA/TC, en donde los magistrados Vergara Gotelli, Álvarez Miranda y Eto Cruz, de manera individual y con fundamentos diferentes (sobre todo de este último respecto de los dos primeros) deciden declarar fundada la demanda de amparo interpuesta por la empresa Transportes Flores Hermanos S.R.L., mientras que los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos emiten su voto singular conjunto por declarar infundada la demanda de amparo en cuestión. O en casos como la sentencia recaída en el Expediente N° 4525-2007-PHC/TC, donde la propia razón de relatoría nos indica sobre la parte resolutiva que: “Los magistrados Eto Cruz, Álvarez Miranda y Vergara Gotelli han votado por que se declare FUNDADA en parte la demanda en el extremo referido a que se deje sin efecto legal las Resoluciones Ministeriales Nº 061-2007-DE/SG, de 24 de enero de 2007, y Nº 200-2007-DE/MGP, de 26 de marzo de 2007 debiendo reponerse las cosas al estado anterior a la emisión de las resoluciones mencionadas.

Al respecto, Landa Arroyo sostiene que: “De otro lado, con respecto a la determinación de la parte de la sentencia que contiene el carácter vinculante, se precisa que no se encuentra únicamente en el decisum o fallo, sino en la regla jurídica que sostiene la decisión tomada, es decir, en la ratio decidendi que es la razón suficiente donde se establecen los principios o reglas jurídicas que se constituyen en la base de la resolución del caso. El problema que podemos encontrar en este punto radica en el hecho de determinar con claridad qué parte de la sentencia constituye la ratio decidendi, diferenciándola del obiter dictum que es la razón subsidiaria en tanto ofrece reflexiones jurídicas que fundamentan mejor una sentencia, de manera que el contenido y alcance no quede a la libre interpretación del órgano inferior”. (LANDA ARROYO, César. “Los precedentes constitucionales”. En: Justicia Constitucional. Revista de jurisprudencia y doctrina. N° 5, Año III, Palestra, Lima, enero-junio de 2007, p. 55).

ESPECIAL

Los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Vergara Gotellli han votado por que se declare IMPROCEDENTE el extremo relativo a que se disponga el archivo definitivo de la investigación preliminar ordenada por el Fiscal Provincial Mixto de Paita contra el beneficiario”.

“

Si tomamos en consideración la estructura de la sentencia constitucional ... los únicos extremos de una decisión jurisdiccional que podrían ser materia de ‘aclaración’ son: la ratio decidendi y el decisum.

”

Nos encontramos, nuevamente, ante fundamentos de voto individuales de los magistrados Eto Cruz, Álvarez Miranda y Vergara Gotelli y un voto singular conjunto de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos. En supuestos como los antes descritos, ¿cómo identificar la ratio decidendi? ¿Es “deber” de los jueces de ejecución y los justiciables procurar encontrar argumentos comunes –si los hay– de los magistrados que votaron en mayoría, o es “deber” de estos últimos identificar y precisar cuáles han sido aquellos elementos concurrentes? A nuestro juicio, el deber de identificar tanto la ratio decidendi como el de aclarar las sentencias constitucionales carentes de claridad, recae en aquellos jueces que la expidieron. De esa manera, resultaría inoficioso y contrario al principio de economía procesal (a mayor número de magistrados intervinientes en la adopción de una decisión jurisdiccional, mayor tiempo para arribar a una propuesta o solución de consenso) exigir que aquel juez que se manifestó en contra de la resolución emitida por la mayoría de un órgano colegiado como el Tribunal Constitucional, se vea obligado a “aclarar” una decisión con la cual no comparte. IV. ¿QUIÉN(ES) PUEDE(N) SOLICITAR LA ACLARACIÓN?

A nuestro juicio, dicha interrogante se encuentra directamente vinculada con la forma como

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se identifique a la aclaración, esto es, bien como un recurso o “medio impugnatorio” o bien como la manifestación del ejercicio del derecho de petición.

Efectivamente, si es que consideramos que la aclaración debe ser concebida como un derecho de petición general, deberíamos concluir que cualquier persona, independientemente de que haya formado parte de la relación jurídico-procesal, podría solicitar la aclaración de una sentencia constitucional. Por su parte, si es que se asimila la aclaración a un medio impugnatorio o recurso, entonces, dicha legitimidad se restringiría única y exclusivamente a las partes del proceso, dentro de las cuales podríamos incluir al juez de ejecución, quien es el que en primer término deberá de interpretar tanto el decisum como la ratio decidendi de la sentencia a efectos de determinar el qué y el cómo disponer la ejecución de la misma. ¿Cuál ha sido la opción del legislador? Si tomamos en consideración que el artículo 121 del Código Procesal Constitucional establece que la aclaración puede ser solicitada dentro de los dos días posteriores a su notificación, podríamos concluir que en el caso de los procesos constitucionales predominantemente subjetivos, la aclaración es concebida como un “recurso” adicional, ello a pesar de que mediante la aclaración no se puede modificar el contenido de la sentencia, sobre todo la ratio decidendi y el decisum y, mucho menos, anularla. Distinto sería el caso de los procesos de inconstitucionalidad, en el cual el plazo se computa desde la publicación de la sentencia, de forma que, atendiendo a los efectos generales de las decisiones recaídas sobre este tipo de procesos, cualquier persona o entidad pública se encontraría legitimada para solicitar

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¿ CUÁNDO EXISTE RESOLUCIÓN VÁLIDA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?

la aclaración de algún “contenido oscuro” de la sentencia.

V. ¿QUIÉN(ES) PUEDE(N) ACLARAR SUS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES?

A nuestro juicio, la legitimidad abierta y general para solicitar la aclaración de una sentencia constitucional, cuando nos encontramos ante procesos predominantemente subjetivos, también debe presentarse cuando:

Si bien el artículo 121 del Código Procesal Constitucional dispone que la aclaración solamente procede respecto de las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional, consideramos, como señaláramos anteriormente, que una interpretación sistemática de dicha disposición con lo dispuesto en el artículo 406 del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente a los procesos constitucionales, nos permitiría concluir que cualquier juez constitucional, independientemente de su jerarquía, debería tener el poder-deber de aclarar sus decisiones.

a) Mediante una sentencia constitucional se establezca un precedente vinculante bajo los parámetros del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. b) La sentencia constitucional se pronuncie sobre derechos constitucionales de titularidad difusa, como el derecho a un medio ambiente equilibrado, por ejemplo. c) En la sentencia constitucional se establezca la figura del “estado de cosas inconstitucional”. d) Mediante la sentencia constitucional se ejerza el control difuso de constitucionalidad de normas. e) Cuando la sentencia constitucional (decisum o ratio decidendi) expedida por una sala del Tribunal Constitucional resulte manifiestamente contradictoria no respecto de la argumentación al interior de la misma, sino de un precedente vinculante o de una sentencia expedida por la otra sala del TC. De presentarse dicho supuesto, consideramos que, excepcionalmente, la aclaración debería ser emitida por el Pleno del Tribunal Constitucional, produciéndose el inusual caso de que magistrados que no emitieron la sentencia materia de aclaración, terminen precisando algunos extremos de esta. De no ser viable “aclarar” la aparente contradicción manifiesta, el Pleno debería de declarar la nulidad de oficio de la sentencia que inicialmente iba a ser materia de aclaración, ordenar la realización de una nueva audiencia pública y expedir una nueva sentencia constitucional.

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Una de las principales razones que nos conducen a dicha conclusión radica en la institución consagrada en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional: la actuación inmediata de sentencia impugnada. Si es que incluso una sentencia constitucional de primera instancia va a poder ser directamente “actuada” y, en consecuencia, deberá ser cumplida cabalmente, esto es, en sus propios términos, resulta razonable que tanto las partes como el juez o autoridad encargada de “actuar” la sentencia constitucional, tengan certeza y claridad respecto del contenido del mandato, así como de los principales argumentos que condujeron al juez a expedir el mismo. Por otra parte, conforme sostuviéramos en párrafos anteriores, también en el supuesto que la sentencia constitucional haya sido expedida por un órgano colegiado, el “deber” de aclarar la referida sentencia no recae sobre todos los magistrados que integran dicho órgano, sino solamente sobre aquellos que expidieron la sentencia en mayoría. VI. LA ACLARACIÓN DE SENTENCIAS COMO DERECHO FUNDAMENTAL DE LAS PERSONAS Y DEBER INHERENTE A LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

Si bien el artículo 121 del Código Procesal Constitucional parece hacer referencia a la existencia de una “potestad” del órgano jurisdiccional (en el caso concreto, del TC) para

ESPECIAL

aclarar el contenido de sus sentencias; consideramos que lejos de ser un “poder”, la aclaración de sentencias se erige como un “deber” propio del ejercicio de la función jurisdiccional y que se desprende de los derechos fundamentales a la debida motivación de las resoluciones judiciales y a la tutela jurisdiccional efectiva e, incluso en aquellos casos en los que nos encontramos ante sentencias que resultan pasibles de ser impugnadas, del derecho a la defensa. Ciertamente, si tomamos en consideración que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva2 comprende: a) el derecho de acceso a la justicia; b) el derecho al debido proceso; c) el derecho a una decisión fundada en Derecho que ponga fin a la controversia jurídica; y d) el derecho a la ejecución de las decisiones jurisdiccionales; advertiríamos con meridiana certeza que una sentencia constitucional que no es clara en el mandato que contiene difícilmente podrá ser ejecutada en sus propios términos, lo cual generaría insatisfacción en el justiciable, que podría no ver satisfecha la pretensión que buscaba al acudir al órgano jurisdiccional. De la misma forma, una sentencia constitucional “oscura” en cuanto a la ratio decidendi resultaría lesiva del derecho a la debida motivación3, puesto que el justiciable que no fue favorecido con la referida sentencia no tendría conocimiento de las razones por las cuales su pretensión o argumentos de contradicción no fueron admitidos, bien porque la argumentación es confusa o ineficiente.

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Igualmente, si no nos encontramos ante una sentencia constitucional definitiva y esta carece de claridad en su argumentación y contenido del mandato, dicho pronunciamiento jurisdiccional vulneraría el derecho de defensa de la parte vencida en una instancia del proceso, que se vería limitada considerablemente en el referido derecho, al no tener certeza sobre los argumentos que deberá de atacar en su recurso impugnatorio. Atendiendo a que la jurisdicción debe ser entendida como aquel poder-deber del Estado de poner fin a una controversia jurídica con carácter definitivo y que a su vez cuenta con las herramientas para garantizar el efectivo cumplimiento de dicha “decisión”, la misma que en el caso de los procesos constitucionales, incide en la tutela de derechos fundamentales y la defensa del orden objetivo de la Constitución, debemos concluir que la “aclaración”, lejos de ser una potestad discrecional del juez constitucional, es un deber que se le impone en virtud de la relevante función que ejerce. De ahí que, precisamente, deba serlo de oficio. Ahora bien, lo que sí debe precisarse es que, para que proceda la aclaración, debe haber un argumento o una decisión preexistente que se constituirá en el parámetro de la aclaración. Y es que la aclaración ha sido pensada para “complementar”, no para “modificar” o “adicionar” un mandato o argumento que no se encontraba presente en la sentencia materia de aclaración. La referida aclaración no podría resolver ni subsanar un vicio de nulidad de una

El Tribunal Constitucional, sobre el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, sostuvo en la sentencia recaída en el expediente N° 0005-2006-PI/TC, lo siguiente: “23. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el artículo 139.3 de la Constitución, implica que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos o de sus intereses legítimos, ella deba ser atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas. Como tal, constituye un derecho, por decirlo de algún modo, “genérico” que se descompone en un conjunto de derechos específicos [...], entre otros, el derecho de acceso a la justicia y el debido proceso, siendo que jurisprudencialmente se han desarrollado en cada caso particular derechos relacionados en forma directa a estos, como los derechos al juez natural, la ejecución de las resoluciones judiciales, la independencia judicial, entre otros”. Ciertamente que es profusa la jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto del derecho a la debida motivación. No obstante, a efectos del presente artículo, consideramos oportuno reproducir la definición expuesta en la STC Exp. N° 10340-2006-PA/ TC, en la que se sostiene que: “17. El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales forma parte del derecho a un proceso debido. Un juez puede violar el deber de motivación tanto cuando omite exponer las razones que justifican la decisión, como cuando, exponiéndolas, la motivación pueda ser calificada de aparente o defectuosa, sea por una deficiente aplicación de las normas que disciplinan el caso, sea por una errónea valoración de los hechos que inciden directamente en la decisión pronunciada”.

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decisión jurisdiccional cuya motivación no es confusa, sino inexistente. En otras palabras, la aclaración sería como cambiar una “cirio” por un “foco” al interior de un cuarto amplio, pero no como una “lámpara” que se enciende en un “cuarto oscuro”.

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El Tribunal Constitucional no es el único habilitado para aclarar una sentencia constitucional, sino que es una atribución de cualquier juez constitucional de cualquier instancia.

-

La aclaración no puede asimilarse a la corrección de una sentencia, puesto que se trata de figuras diferentes.

-

La aclaración no procede contra cualquier “contenido oscuro”, sino solamente contra aquel contenido que incida o resulte relevante para la ejecución de la sentencia y siempre que la aclaración coadyuve al cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales.

REFLEXIONES FINALES

Nuestras modestas opiniones formuladas en los párrafos anteriores, podrían conducirnos a concluir lo siguiente: -

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La aclaración, lejos de constituir una potestad discrecional del juez constitucional, se erige como un deber propio de la función jurisdiccional que este ejerce.

ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES

Análisis constitucional y procesal constitucional

GAC E TA

constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA El principio precautorio en el Derecho Ambiental A propósito de la STC Exp. Nº 05387-2008-PA/TC* Vito VERNA CORONADO**

RESUMEN

El autor analiza la sentencia del Tribunal Constitucional referida a la instalación y operación de una fábrica de cemento. Al tratarse de un proceso productivo científicamente conocido considera que en el caso está habilitada la aplicación del enfoque o principio preventivo.

I. LA DEMANDA

El ciudadano José Trujillo Alcalá interpone demanda de amparo1 contra la Municipalidad Metropolitana de Lima y la Municipalidad Distrital de Lurigancho - Chosica, con la finalidad de lograr la inaplicación de algunas disposiciones contenidas en la Ordenanza Nº 600 emitida por la comuna provincial, que –al modificar la zonificación de un predio cercano– permitiría la instalación y operación de una fábrica de cemento; la cual, según el demandante, pondría en riesgo su derecho a la paz, tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico 7 de su sentencia, sostiene

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que en el presente caso procede el amparo contra normas, debido a que “(…) la innovación introducida en el ordenamiento jurídico por la Ordenanza Nº 600, constituye una amenaza cierta e inminente de violación del derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado de los pobladores de los asentamientos humanos próximos al predio ubicado en la avenida Central sublote 2”. Más adelante, en el fundamento jurídico 13 el Tribunal define que la controversia consiste “en determinar si el futuro funcionamiento de la aludida fábrica de cemento supone, o no, una amenaza de violación del derecho a gozar de un medio ambiente adecuado (…), lo cual corresponde ser verificado a través de la

Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. Nº 05387-2008-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Nº 3, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2010, p. 145 y ss. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Magíster en Economía y Gestión Ambiental por la Universidad Luigi Bocconi de Milán-Italia. Actualmente se desempeña como asesor de la Defensoría del Pueblo y docente de la Maestría en Desarrollo Ambiental de la PUCP. Las opiniones vertidas en el presente artículo solo comprometen al autor, mas no a las instituciones a las que presta servicios. El número de expediente en la sede del Tribunal Constitucional es 05387-2008-PA/TC.

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revisión de diversos estudios e informes periciales que sobre el particular obran en autos”.

constituye un conjunto de elementos que interactúan entre sí2.

Luego de analizar las diferentes pericias que obran en el expediente, el Tribunal concluye, en su fundamento jurídico 15, que son en su mayoría contradictorias y “que luego de una evaluación conjunta de los mismos no puede llegarse al convencimiento de la existencia de indicios razonables y suficientes que posibiliten la aplicación del principio precautorio”.

Pero, el ambiente en realidad es un sistema que contiene y a la vez interactúa con otros sistemas complejos, bióticos o abióticos. Piénsese, por ejemplo, en el sistema climático o atmosférico, los océanos y los propios organismos vivos, todos son sistemas que se encuentran integrados y que desarrollan una infinidad de relaciones, que recién hoy empezamos a identificar y comprender.

Finalmente, y por las consideraciones reseñadas, el Tribunal falla, por mayoría, declarando infundada la demanda presentada. En concreto, la demanda busca activar la tutela constitucional con el propósito de impedir la instalación y operación de una industria que pondría en riesgo el disfrute del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. El Tribunal, al parecer, interpretó que debido a la aparente confusión proveniente de los múltiples estudios obrantes en el expediente no es posible aplicar el principio precautorio. Esta constituye una ocasión más que propicia para ensayar una breve reflexión en torno al contenido de este importante principio del Derecho Ambiental, su identidad, funcionalidad dentro del sistema jurídico y su finalidad. II. MARCO CONCEPTUAL

Previo a ingresar al análisis del citado principio y para una mejor compresión de este, es necesario presentar sucintamente algunos conceptos. Me refiero en concreto a la noción de ecosistemas e incertidumbre y los principios del Derecho Ambiental, así como la función de estos dentro del sistema jurídico. Una aproximación útil, a efectos del presente artículo, al concepto de medio ambiente es la que nos ofrece el profesor Raúl Brañes Ballesteros, el ambiente –sostiene– es un sistema, es decir, tal como lo enseñó el maestro Ludwig von Bertalanffy, padre de la teoría de sistemas,

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Los seres humanos en su condición de sistemas forman parte –como las demás criaturas vivas– de otros sistemas complejos, frente a los cuales nuestro conocimiento tiene algunas certezas, pero muchas interrogantes. Precisamente la incertidumbre resulta el factor clave en este artículo, el cual puede describirse como un estado de cosas signado por la duda o la falta de certeza sobre un determinado fenómeno y/o sus implicancias. Este escenario, que se caracteriza por la limitación científica para explicar o anticipar ciertos fenómenos, le planteó a los juristas una disyuntiva crucial: “debemos actuar en la oscuridad para evitar un posible perjuicio o, por el contrario, debemos esperar que la posibilidad se revele como un riesgo cierto”. Tal como lo presentaremos más adelante, la solución que plantea el principio precautorio nos obliga a actuar en la penumbra, en los confines del conocimiento científico, con la finalidad de preservar al ser humano y/o a su ambiente de un posible daño grave o irreversible. Previo a abordar el principio precautorio resulta importante referirnos muy brevemente a la función que cumplen los principios dentro del Derecho: “La función que cumplen los principios, (…) es la siguiente: a) función informadora; b) función de interpretación; c) los principios como filtros; d) los principios como

BRAÑES BALLESTEROS, Raúl. “El Derecho Ambiental”. En: Manual de Derecho Ambiental mexicano. Fundación Mexicana para la Educación Ambiental - Fondo de Cultura Económica, México, 2000.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

recreadores normas obsoletas (sic); (...) h) capacidad organizativa-compaginadora de los principios; i) los principios como integradores3”. En este orden de ideas, los principios informan la producción legislativa, no solo inspirando nuevas normas o limitando la producción de otras contrarias a su espíritu, sino también otorgándoles sentido como cuerpo sistémico. Así, los principios inspiran la exégesis de los operadores del Derecho, ya sea ante dudas en el sentido de la regulación o ante la necesidad de integrar para superar lagunas en el ordenamiento. III. EL PRINCIPIO PRECAUTORIO

El medio ambiente constituye fuente inagotable de perplejidad, duda, misterio y finalmente incertidumbre para el ser humano. Es, a la luz de esta concepción del ambiente, que debe entenderse la necesidad, justificación y finalidad del principio precautorio. Al respecto, el denominado “efecto mariposa” ejemplifica este tema. En virtud a él, la más mínima perturbación en las condiciones iniciales de un sistema puede desatar implicancias totalmente impredecibles y dramáticas, imposibles de anticipar y calcular. En este escenario, cabe la posibilidad de que la actividad humana genere interacciones que a su vez produzcan efectos nocivos o irreversibles para los seres humanos y/o para las condiciones ambientales que posibilitan la vida en el planeta. Ante esta eventualidad es que surge el deber, legal y ético, de prevención del Estado. La ciencia no siempre estará en capacidad de alertarnos sobre todos los posibles efectos nocivos de la actividad humana sobre el ambiente. Esta situación plantea, como dijimos antes, una disyuntiva central: ¿debe actuarse preventivamente ante hipótesis de daño grave pero poco 3

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conocidas por la ciencia? El principio precautorio responde afirmativamente esta interrogante. Desde su primera formulación en la década del 70 en el Derecho Ambiental alemán, el principio precautorio se ha extendido tanto en la regulación ambiental internacional como en las regulaciones nacionales, constituyéndose en uno de los principios rectores del Derecho Ambiental junto con el de gradualidad, prevención, equidad intra e intergeneracional, interdisciplinariedad para la toma de decisiones; libre acceso a la información ambiental; participación ciudadana en la gestión ambiental, entre otros de medular importancia. El principio precautorio postula la acción protectora ante escenarios de falta de certeza científica, a fin de mitigar o eliminar el riesgo de que se produzcan daños significativos a la salud y/o al ambiente, eventualmente irreversibles. Para Salvador Bergel, este principio significa una evolución en el campo de la responsabilidad: “En materia de responsabilidad en general, se ha operado una profunda evolución relacionada con los cambios en los riesgos. En el siglo XIX se la vincula al concepto de falta de previsión; en la primera mitad del siglo XX, lo que prevalece es la previsión de tipo universal, vinculándose los riesgos con estadísticas y probabilidades; es a partir de la segunda mitad de dicho siglo XX, con la aparición de los ‘megapeligros tecnológicos’ y el denominado ‘riesgo global’, derivados, por ejemplo, de la energía atómica y más recientemente de la ingeniería genética, que la prevención ya no es suficiente, ya que nos encontramos frente a una incertidumbre, dudas fundadas sobre el daño que se puede provocar”4 (el resaltado es nuestro).

PRADO, Juan José y GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto. “Instituciones de Derecho Privado”. En: Principios generales del Derecho. Eudeba, Buenos Aires, 1985. Citado por CAFFERATTA, Néstor. “Teoría de los principios de Derecho Ambiental”. En: Primer programa regional latinoamericano de capacitación en Derecho y políticas ambientales. PNUMA, México, 2004. BERGEL, Salvador. Cátedra de Bioética de la UNESC; “Las variedades transgénicasy el principio de precaución”, Comunicación en Seminario Internacional “Biotecnología y Sociedad”, desarrollado los días 16 y 17 de noviembre de 1999 en Facultad de Derecho de la UNBA. Citado por CAFFERATTA, Nestor. “Teoría de los principios de Derecho Ambiental”. En: Primer Programa Regional Latinoamericano de Capacitación en Derecho y Políticas Ambientales. México D.F., PNUMA, 2004.

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El principio precautorio impone entonces un deber de acción protectora en beneficio del ser humano y el medio ambiente en escenarios caracterizados por la incertidumbre científica, pero donde existe una hipótesis que señala la posibilidad de que se concrete un perjuicio significativo.

“

[L]os principios inspiran la exégesis de los operadores del Derecho, ya sea ante dudas en el sentido de la regulación o ante la necesidad de integrar para superar lagunas en el ordenamiento.

En este punto corresponde diferenciar el principio precautorio del principio de prevención. Así, mientras el primero impone un deber de protección ante riesgos conocidos, concretos y mensurables, el segundo opera ante la presunción racional de la producción de un daño de gran magnitud y posiblemente irreversibles, pero donde la incertidumbre científica es el dato clave. Por ejemplo, no existe duda científica respecto a que la contaminación atmosférica producirá daños a la población urbana expuesta, por ello, y en aplicación del principio de prevención, la regulación dispone la puesta en práctica de medidas dirigidas a restringir las emisiones del parque automotor, tales como: antigüedad máxima de los vehículos, límites máximos permisibles para emisiones vehiculares, revisiones técnicas, o el uso de combustibles menos contaminantes. De otro lado, no existe aún plena certidumbre sobre los efectos de los campos electromagnéticos de baja intensidad que emiten, por ejemplo, las estaciones base de telefonía celular, sobre las personas expuestas por largos periodos de tiempo. Frente a este escenario, la aplicación del principio precautorio habilita a los Estados a aprobar normas como los límites máximos permisibles para radiaciones no ionizantes, que sujetan este tipo de radiaciones a niveles “supuestamente” seguros. Es decir, mientras la prevención nos obliga a actuar con la finalidad de conjurar riesgos ciertos, concreto y conocidos, la precaución

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activa la protección frente a daños significativos pero derivados de causas inciertas.

El principio precautorio entonces encuentra en la incertidumbre científica su justificación, sentido finalista y, el rasgo particular que lo diferencia de su pariente más cercano, el principio de prevención. Adicionalmente, principio precautorio plantea una paradoja, cual es calcular la magnitud del daño –recordemos que debe ser significativo– en un escenario caracterizado por la incertidumbre científica.

”

El profesor argentino Néstor A. Cafferatta cita en su obra “Teoría de los principios de Derecho Ambiental” alguna jurisprudencia sobre la aplicación del principio precautorio, la cual resulta útil reproducir con la finalidad de producir mayor claridad sobre el uso del citado principio por parte de los tribunales. “Del consejo de Estado francés: ‘Greenpeace c. Francia’, el 25 de setiembre de 1998, hizo lugar al reclamo de la asociación ecologista Greenpeace, para que se suspendiera la autorización del cultivo en Francia de tres especies de maíz transgénico, basándose explícitamente para ello, en el principio de precaución (…). ‘Caso de la vaca loca’, el 24 de julio de 1999 intervino a raíz de un recurso contra un decreto del gobierno que prohibía la elaboración de alimento para bebés en base a ciertos tejidos o líquidos corporales de origen bovino que presentaban riesgos potenciales de transmisión del virus EEB (encefalopatía espongiforme bovina), el Tribunal sostuvo la aplicabilidad del principio de precaución que se impone en materia de salud pública5”.

CAFFERATTA, Néstor. “Teoría de los principios de Derecho Ambiental”. En: Primer Programa Regional Latinoamericano de Capacitación en Derecho y Políticas Ambientales. México, PNUMA, 2004.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Antes de pasar al análisis del caso resuelto por nuestro Tribunal Constitucional, conviene precisar que en el Perú el principio precautorio ha sido recogido en diversos dispositivos legales, así el artículo VII del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente establece que: “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente”. Como se aprecia, nuestro legislador ha sido enunciado en el citado principio recogiendo sus rasgos esenciales, a saber: incertidumbre y peligro de daño grave o irreversible. IV. EL PRINCIPIO PRECAUTORIO Y EL CASO CONOCIDO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En el caso concreto materia de análisis, el recurrente alega el temor de un peligro futuro, que se concretaría en la instalación y operación de una fábrica de cemento. Este tipo de industrias, por lo general, se asocian con grandes volúmenes de emisiones de gases perjudiciales para el ambiente y la comunidad. Sin embargo, no existe una relación directa entre la emisión de gases por parte de una fuente fija o móvil y el daño a la salud. El ambiente, en este caso la atmósfera, cuenta con una capacidad –limitada por cierto– de dispersar y depurar los gases contaminantes que recibe. Esta capacidad depende de factores como la temperatura de la emisión misma, la elevación de las chimeneas, la velocidad del viento en la zona, su dirección, distancia respecto de las poblaciones, presión atmosférica, régimen de lluvias, etc.

de múltiples instrumentos. Por ejemplo, la regulación prescribe, a través de los estándares de calidad ambiental (ECA), concentraciones máximas seguras de contaminantes en el aire, parámetros que son fijados mediante estudios epidemiológicos que estudian la reacción o tolerancia del ser humano a diversos niveles de contaminación. El Estado es responsable por garantizar a la población que los niveles de contaminantes a los que estará expuesta durante el desarrollo de sus actividades cotidianas no sobrepasarán el umbral prescrito en la norma sobre calidad ambiental. ¿Cómo el Estado procura lograr este objetivo de calidad ambiental? La respuesta es, mediante la implementación de otros instrumentos, como son los límites máximos permisibles y la evaluación de impacto ambiental, entre muchos otros. Las empresas cuya actividad se encuentra vinculada con límites máximos permisibles deben lograr que sus emisiones no sobrepasen estos estándares, para tal fin sus estudios de impacto ambiental deberían contender la forma por la cual los procesos de producción industrial se adecuarán a estas exigencias ambientales. Se trata de una cadena por la cual, haciendo el camino inverso, el estudio de impacto ambiental (EIA) debe garantizar que la fábrica no emita gases en niveles superiores a los límites máximos permisibles y, estos a su vez, deberían garantizar que la cantidad de contaminantes presentes en el aire respirable se encuentre por debajo de los parámetros definidos en la norma de calidad ambiental del aire.

Dicho en otras palabras, el riesgo para la población es función de la concentración de gases contaminantes o partículas presentes en el aire que respira, no directamente de la cantidad de emisiones que la fábrica producirá.

La futura operación de una fábrica de cemento efectivamente genera una incertidumbre, consistente en dilucidar si las emisiones producidas podrán o no ser dispersadas por el ambiente, de manera que no se ponga en peligro la salud de la población.

Ahora bien, el Estado busca preservar el espacio de vida de la población, y para ello se vale

Ahora bien, ¿es esta clase de incertidumbre la que activa la aplicación del principio

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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

precautorio o nos encontramos ante el supuesto de aplicación de otro principio? Recordemos que el principio precautorio se emplea con la finalidad de prevenir daños significativos derivados de procesos ambientales o tecnológicos que no logran ser descifrados por la ciencia. En el caso sometido al conocimiento del Tribunal Constitucional, la incertidumbre deriva de una situación futura –operación de una fábrica de cemento–, de un proceso productivo científicamente, conocido, cuyas emisiones no cabe duda de que en concentraciones altas, afectarán la salud de la población cercana. Precisamente en atención a este riesgo de daño concreto, cierto y mensurable, el Estado impone a esta actividad límites máximos permisibles para sus descargas de gases y la necesidad de elaborar y tener aprobado un estudio de impacto ambiental. Desde mi punto de vista, el supuesto planteado en el caso habilita la aplicación del enfoque o principio preventivo. Como se expuso líneas arriba, el principio precautorio constituye una extensión del deber de protección. Ya no es suficiente proteger ante un riesgo conocido, cierto y mensurable, la precaución va un paso más allá, nos obliga a actuar ante la posibilidad de un daño significativo pero cuyas causas e implicancias permanecen aún no del todo descifradas por la ciencia. El principio precautorio nos enfrenta a una incertidumbre imposible de vencer según el estado en que se encuentre la ciencia en el momento de la decisión. En el caso bajo comentario, la ciencia provee los medios para determinar el estado de la calidad del aire en la zona y modelar en qué medida este estado base sería perturbado por la operación de una industria. Con ello no pretendo afirmar que no haya ningún misterio científico relacionado con los efectos de los humos de estas industrias sobre el ser humano. Todos los días se descubren

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nuevos efectos perjudiciales derivados de la calidad del aire sobre los sistemas respiratorio, cardiovascular o incluso reproductivo. No obstante ello, la ciencia ha establecido, meridianamente claro, que ante concentraciones elevadas de esta clase de gases la población expuesta sufrirá irremediablemente daños en su salud. Ahora bien, ¿la operación de una fábrica de cemento crea automáticamente un riesgo significativo para la población? La respuesta es no. Ello dependerá de sus sistemas productivos, su tecnología, el sistema de filtros de gases y partículas con que cuenta, las condiciones atmosféricas de la zona donde se ubica, entre otras variables. Sin embargo, contando con la información suficiente, es científicamente posible calcular el impacto aproximado del funcionamiento de la fábrica de cemento sobre la calidad del aire de la zona. A MANERA DE CONCLUSIÓN

La realidad impone a las instituciones retos cada vez mayores de protección hacia la sociedad. El vertiginoso avance de la ciencia y la tecnología nos permite acceder a estados cada vez mayores de confort y bienestar, sin embargo, abre también posibilidades de daños aún no conocidos pero sí sospechados. Los campos electromagnéticos de baja intensidad, el consumo de productos transgénicos, el desarrollo de nuevos fármacos para el tratamiento de enfermedades, todos son fuente de incertidumbre y nuevos campos de investigación científica, sin embargo, la duda no debe ser nunca un pretexto para la parálisis ante la sospecha, razonable, de un daño posible para la comunidad o el ambiente. El principio precautorio obliga a los Estados a actuar en la penumbra del conocimiento científico. Los funcionarios que tienen que enfrentar este enorme y difícil reto, deben hacerlo teniendo a la protección de la vida como finalidad, a la razón como un importante consejero y a la mesura como el criterio de acción.

ANÁLISIS Y CRÍTICA ¿Rompiendo la congruencia procesal? Apuntes acerca del principio de elasticidad en sede constitucional Edwin FIGUEROA GUTARRA*

RESUMEN

El autor, apoyado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, analiza la aplicación del principio de elasticidad constitucional planteando un marco de aplicación más amplio de este, señalando que jueces de la justicia ordinaria, dentro de la facultad que les asigna el principio iura novit curia, pueden también aplicarlo en los procesos a su cargo, dado que no es exclusivo ni autónomo de la sede constitucional.

INTRODUCCIÓN

Se analiza el principio de elasticidad buscando establecer lineamientos sobre su aplicación en sede de derechos fundamentales. El tema propuesto también nos lleva a trabajar las diferencias de su aplicación con relación al Derecho Civil, el Derecho Penal y otras disciplinas relevantes de un modo objetivo y, a partir de distintas ejecutorias de naturaleza constitucional relativas a controversias sobre pretensiones en la vía de urgencia, persuadiéndonos de la relevancia de los alcances innovativos de este principio.

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Es importante precisar, con relación a la dimensión de este principio constitucional, que no estamos ante una facultad deus ex machina1 (algo traído desde fuera para resolver una situación) del juez constitucional, sino ante una valoración interpretativa extraordinaria que nos permite exceder los márgenes del principio de congruencia procesal, premisa base de los procesos en sede ordinaria. En ese orden de ideas, analizamos los criterios argumentativos de varias sentencias del Tribunal Constitucional y fijamos un núcleo de ideas base que han de servir en su tarea

Doctor en Derecho. Juez Superior Titular de Lambayeque. Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura. Docente del Área Constitucional de la Universidad de San Martín de Porres, filial Chiclayo. Becario del Aula Iberoamericana: La constitucionalidad de las leyes, dictada en Cádiz, España, 2009. “Dios surgido de la máquina”, traducción de la expresión griega: “απó μηχανΖς θεóς” (apó mekhanés theós). Se origina en el teatro griego y romano, cuando una grúa (machina) introduce una deidad (deus) proveniente de fuera del escenario para resolver una situación. Aforismo expresado en la STC Exp. Nº 00728-2007-PHC/TC, f. j. 40.

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jurisdiccional a los jueces constitucionales, sobre todo frente a procesos que revisten un alto nivel de complejidad por versar precisamente sobre pretensiones de urgencia. En especial, nos referimos a los jueces constitucionales, pues ellos tienen la delicada tarea de impartir justicia en procesos cuya característica matriz de excepcionalidad, sumariedad y residualidad permite puntualizar diferencias respecto de aquellos procesos que, bajo el marco de la estricta concordancia entre pretensión y sentencia, maneja la justicia ordinaria común. Estimamos en el presente trabajo, que la aplicación del principio de elasticidad constitucional no es potestad solo del juez constitucional especializado, sino de todos los jueces de la justicia común y de allí, la necesidad de redimensionar la importancia de este principio. En concordancia con las ideas anteriores, podemos entonces afirmar que los alcances del principio de elasticidad constituyen aún un tema de encontradas posiciones en el Derecho, en la medida que su aplicación ha concitado diversas opiniones respecto a las potestades de los jueces constitucionales en la dilucidación de controversias que reclaman la tutela urgente de derechos fundamentales. Así, presentamos una posición sólida que aporta el argumento de la necesaria congruencia procesal entre la pretensión y la respuesta del juzgador frente al petitorio planteado, hasta la determinación de una nueva propuesta –la que nos permitimos sustentar– en el sentido de resolver los conflictos bajo cánones que superan el tema de la congruencia procesal en su versión clásica, para responder, bajo la premisa de la aplicación del enunciado constitucional de la tutela urgente, a las pretensiones sobre derechos fundamentales, invocando inclusive las líneas jurisprudenciales del principio

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de elasticidad que contempla el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional2. Las interrogantes de relevancia a formular son: ¿hasta dónde pueden aplicar los jueces constitucionales el principio de elasticidad sin incurrir en una afectación del principio de congruencia procesal? ¿Puede acaso el juez constitucional exceder los límites de la congruencia procesal bajo el argumento de la necesidad de una tutela urgente? ¿Cómo funciona aquí el principio de autolimitación del juzgador constitucional, supuesto tan necesario en sede constitucional? Pretendemos en este trabajo, a partir del enfoque práctico basado en la jurisprudencia constitucional, plantear algunas ideas de relevancia que podrán aportar a que los jueces constitucionales guíen su trabajo superando estrictamente el principio de congruencia procesal al momento de resolver conflictos entre derechos fundamentales. El problema igualmente se circunscribe a discernir si el principio de elasticidad en sede constitucional efectivamente constituye una herramienta procedimental con la cual los jueces pueden sostener válidamente una teoría y práctica de control dinámico de los procesos, entendida esta como la posición preferente que asigna la Constitución y la ley a los jueces constitucionales cuando de vulneraciones a los derechos fundamentales se trata (en oposición al control estático que significa verificar puntualmente la vigencia de la norma para su aplicación). Es decir, el control dinámico se circunscribe al análisis de validez de la norma y su necesaria compatibilidad con la Carta Fundamental, en tanto que la verificación del estándar de vigencia únicamente requiere y exige la concurrencia de una norma existente.

Código Procesal Constitucional Título Preliminar Artículo III.- Principios Procesales (…) el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales.

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decía Carnelutti4: “Los prinAsimismo, rescatamos como un problema el tema de la cipios se encuentran dentro La aplicación de la condel Derecho escrito como el prevalencia de las sentencias gruencia procesal o la elasalcohol está dentro del vino, constitucionales sobre las de ticidad representan una rearepresentan el espíritu y la los demás órganos jurisdicciolidad diaria para los jueces esencia de la ley”. Es el mennales3, y si efectivamente dien la medida que el juzgasaje que “se encuentra entre dor se ve impelido a emitir cho supuesto guarda concoruna decisión y la controverlíneas”. Por esa razón, el Códancia –estimamos que sí– con sia puntual es: ¿aplicamos digo Civil en su Título Preliel principio que analizamos en reglas o principios? Si se minar dispone que los jueces este trabajo. Perfilamos ello aplica una regla jurídica, la no pueden dejar de adminiscomo controversia en la mediexigencia de congruencia trar justicia por defecto o deda que existe cierta resistencia procesal es inmediata. ficiencia de la ley. En tales en la judicatura respecto a que casos, deben aplicar los prinla jurisdicción constitucional cipios generales del Derecho efectivamente materializa un plexo de decisiones tuitivas de derechos fun- y, preferentemente, los que inspiran el Deredamentales, cuya connotación extraordinaria, cho peruano (artículo VIII). precisamente por cuanto defiende derechos Carlos Bernal Pulido5 con acierto afirma: vinculados a la dignidad de la persona huma“Los ordenamientos jurídicos no están na, autoriza al juzgador constitucional a incorcompuestos exclusivamente por reglas, porar mecanismos interpretativos que superan como señalaba Kelsen, para quien la úniel marco de rigidez del principio de congruenca manera de aplicar el Derecho era la subcia en su faz hasta ahora conocida. sunción (…) A partir de las investigacio-

“

”

I. LA PERSPECTIVA CONVENCIONAL DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA PROCESAL 1. ¿Qué entendemos por principio?

nes de Dworkin en el mundo anglosajón y de Alexy en el germánico, se suman los principios y la ponderación. Los principios son normas, pero no normas dotadas de una estructura condicional hipotética con un supuesto de hecho y una sanción determinados. Los principios son mandatos de optimización (…). [A su vez] los derechos fundamentales son el ejemplo más claro de principios que tenemos en el ordenamiento jurídico (…)”.

Asumir la verificación del campo de acción de los principios, exige una delimitación conceptual. Resulta relevante que al pretender una delimitación del concepto de principio, nos preguntemos antes qué entendemos por principio, más aún cuando los principios no son estrictamente leyes, sino el espíritu o la esencia de la ley.

2. Principio de congruencia procesal y principio de legalidad

Los principios, esta es una definición preliminar, son líneas directrices, verdades anteriores y superiores a la norma legal. Como muy bien

La esencia interpretativa del principio de congruencia procesal reside en la observancia del principio de legalidad, aquel que Rubio

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Código Procesal Constitucional Artículo 22.- Actuación de sentencias (…) Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad. CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Uteha, Buenos Aires, 1944, p. 132. BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales”. En: Materiales de enseñanza de Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de capacitación para el ascenso. Segundo nivel. AMAG, Lima, 2009, p. 87.

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Llorente6 también denomina principio de juricidad y respecto al cual concuerda con Merkl7 al acotar que “el carácter de ejecución de la ley (…) no puede ser afirmado si no es partiendo del principio de legalidad”. El principio de congruencia importa la necesaria observancia del juzgador de manera que responda en estricto a la pretensión. Cierto resulta que el juez, al resolver una controversia, dará respuesta primigenia al petitorio. De esta forma, si la pretensión “a” abarca un petitorio de pago, es un supuesto firme que la respuesta del juzgador habrá de ser la respuesta jurisdiccional al supuesto “a” y, de amparar la pretensión, ordenará al deudor el pago de la obligación. En sede civil, el principio de congruencia procesal, también denominado principio de vinculación y formalidad, se plasma en el artículo IX del Título Preliminar de Código Procesal Civil8, y su sentido interpretativo se orienta a que las formas procesales deben ser observadas en el proceso, salvo permiso en contrario. En el ámbito de los procesos penales, por la tesis de la inmutabilidad de la acusación fiscal, el juez penal no puede sino juzgar sobre la base de los hechos que son materia de imputación por parte del titular de la pretensión punitiva del Estado. El juez, en este caso, se ve impedido de introducir hechos nuevos en vista del criterio de inmutabilidad que refiere la imputación del fiscal. Excepción de rigor se presenta cuando se produce una desvinculación

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de la acusación fiscal, es decir, cuando existe una variación de la imputación del tipo penal, mas esta figura, propia del Derecho y que prohíbe determinar nuevos hechos, obedece a una serie de exigencias que el juzgador penal debe respetar en atención a la valoración del ilícito penal. En sede administrativa, el principio de elasticidad es denominado principio de informalismo9 y se expresa en un favorecimiento a las pretensiones de los administrados, bajo la premisa de que las formas procesales no constituyan impedimentos que obstaculicen la prosecución de la petición. 3. La norma jurídica como expresión material del principio de congruencia procesal

El positivismo kelseniano trabaja una estrecha relación entre la regla o norma jurídica y el principio de legalidad, confiriendo a la regla un valor de expresión representativa de todo el edificio jurídico cuya identificación gráfica más conocida es la pirámide que consagra a la Constitución como norma en la cúspide del ordenamiento. Sin embargo, la norma de normas ostenta solo el valor de una norma más y no el de una supranorma prevalente a través de los principios. El Estado Legislativo, a su turno, como expresión material del principio de legalidad interpreta que el ordenamiento jurídico está conformado solo por normas y que por cierto, la ley constituye su demostración representativa

RUBIO LLORENTE, Francisco. Revista Española de Derecho Constitucional. Nº 39. Año 13, setiembre-diciembre, 1993, p. 12. MERKL, Adolf. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1953, p. 212. Código Procesal Civil Título Preliminar Artículo IX.- Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario. Las formalidades previstas en este Código son imperativas. Sin embargo, el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un acto procesal, este se reputará válido cualquiera sea la empleada. Ley del Procedimiento Administrativo General 1.6. Principio de informalismo Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.

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sui géneris. La ley a su vez es identificada como el arquetipo de herramienta para la solución de conflictos en todos los ámbitos del Derecho y frente a la ley no hay poder que se pueda oponer. Y es aquí por cierto destacable, que la ley en su dimensión de canon interpretativo del principio de legalidad, encuentra su plasmación natural en el principio de congruencia procesal. Así, debemos inferir que la ley constituye una medida de expresión y respuesta que, en estricta proporción, corresponde a los caracteres básicos de la pretensión. Y la ley, a su vez, constituirá manifestación relevante de ese espíritu napoleónico que en su momento consagró la dimensión de la norma como expresión mayor de la filosofía del Derecho, a tal punto que los profesores, imbuidos del Código de 1804, adoptaron la posición de puntualizar que no enseñaban el Derecho como tal, sino el “Código de Napoleón”. La veneración francesa a la ley, a la norma, no puede sino materializarse de modo sublime cuando hacemos la visita a la tumba de Napoleón, junto al Museo de las Armas en el centro de París y en una de las estatuas de alto relieve, encontramos una inscripción, atribuida a Napoleón, con la frase que dice: “Mon seul code par sa simplicité a fait plus de bien en France que la masse de toutes les lois qui m´ont precedé”10. Esta experiencia de hondo contenido conceptual resulta sumamente descriptiva de esa concepción gala de la veneración por la simplicidad, por la forma de rasgos no complejos, por la tendencia a encontrar respuesta solo y únicamente dentro del espíritu de la norma y no más allá de ella, pues toda lectura que excediera el sentido de la norma, devenía en inapropiada e incompatible con el espíritu de la misma. No previeron ni el genio de Napoleón ni los franceses exégetas de la ley que, dos siglos

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más tarde, el panorama de enfoque de los conflictos devendría hacia un escenario en el cual la elevada complejidad de los conflictos constitucionales identificaría un plexo de principios procesales constitucionales que darían una lectura distinta al momento de resolver los conflictos única y objetivamente dentro del espíritu de la norma. Es aquí donde adquiere fuerza contextual el principio de congruencia procesal, a través de la ley y el principio de legalidad, el que va a consolidar su presencia en los escenarios procesales, como la adecuada proporción entre la pretensión como punto de partida del conflicto y la decisión como respuesta congruente, proporcional y suficiente a la controversia incoada. Por excepción, toda interpretación que pudiera eventualmente exceder el marco interpretativo cerrado del principio de congruencia procesal, se convertiría en una respuesta inadecuada respecto del conflicto presentado. Y he aquí el rezago de una concepción inquisitiva procesal en tanto debía impedirse al juez excederse respecto a sus atribuciones. El juez de la Francia revolucionaria e imperial del siglo XIX debía circunscribirse entonces a una concepción mecánica de aplicación de la ley. Así lo reconoce Recasens Siches11 cuando señala: “El pensamiento de que el Derecho Positivo se halla contenido por completo en la ley escrita se convirtió en una convicción predominante desde comienzos del siglo XIX, y sobre todo, hacia mediados de esa centuria, lo mismo en los países del continente europeo y de Hispanoamérica que en el mundo anglosajón”. Agrega Recasens induciendo el concepto de logos: “Este pensamiento fue el resultado de factores peculiares de aquella época, sobre todo de la trasnochada transposición del

“Mi Código por sí solo y por su simplicidad, ha hecho mucho más bien a Francia que la totalidad de las leyes que me han precedido”. RECASENS SICHES, Luis. “La concepción mecánica de la función jurisdiccional, especialmente en Francia y otros países latinos durante el siglo XIX”, extraído de Nueva Filosofía de la interpretación del Derecho. México, 1980, p. 190.

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logos de lo matemático al campo de lo jurídico (…)”. Merece comentarse la cita por su alocución al concepto matemático de transposición y cuando procedemos al contraste de esta aseveración con el marco que refiere el principio de congruencia procesal, nos percatamos de la similitud de ambos conceptos. Al defender la congruencia procesal una estricta aplicación de la ley, en realidad también defiende una concepción matemática de aplicación de la ley en su forma positiva kelseniana. 4. ¿Más principios que reglas?

La aplicación de la congruencia procesal o la elasticidad representan una realidad diaria para los jueces en la medida que el juzgador se ve impelido a emitir una decisión y la controversia puntual es: ¿aplicamos reglas o principios? Si se aplica una regla jurídica, la exigencia de congruencia procesal es inmediata. A su vez, si se trata de esbozar la prevalencia de un principio, deberemos tener en cuenta que como mandatos de optimización, están sujetos a otros criterios interpretativos. Dworkin, al diferenciar las reglas de los principios, alude a que las reglas expresan los problemas fáciles, en donde la subsunción es la herramienta por excelencia aplicable. Y ¿cuándo aplicamos principios? Cuando se trata de derechos fundamentales. Prieto Sanchís12, al hacer un estudio sobre la ponderación judicial, señala que “una de las características del neoconstitucionalismo es que los principios predominan sobre las reglas (…). La diferencia puede formularse así: cuando dos reglas se muestran en conflicto, ello significa que bien una de ellas no es válida, o bien que una opera como excepción de la otra (criterio de especialidad). En cambio, cuando la contradicción es entablada entre dos principios, ambos siguen siendo

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simultáneamente válidos, por más que en el caso concreto y de modo circunstancial triunfe uno sobre el otro”. La percepción va siendo más clara con el argumento de Prieto Sanchís, quien en síntesis propone que aceptemos la tesis de un nuevo tipo de Estado, uno que se viene a denominar neoconstitucional, expresión de desarrollo del Estado Legislativo, en el cual la ley era la norma por excelencia prevalente, y de otra parte, como evolución del Estado Democrático y Social de Derecho. El principio de elasticidad, en consecuencia, vigente y válido en un Estado neoconstitucional, permite que los principios sean aplicados en forma prevalente en sede constitucional, por encima de las reglas, bajo la pauta de adecuarse a los fines del proceso y en especial, de acuerdo a los requerimientos de la pretensión constitucional. Le confiere un mayor protagonismo al juez frente al legislador, cuya labor puede ser objeto de revisión por el juez constitucional, no bajo un mecanismo de estimar a un poder más importante que el otro, sino por cuanto toda tarea del legislador, debe subordinarse a la Constitución y el encargado de dicha valoración, por definición natural, resulta ser el juez constitucional. II. DIMENSIONES DEL PRINCIPIO DE ELASTICIDAD CONSTITUCIONAL 1. Los principios procesales constitucionales

Un enunciado referencial de los principios procesales constitucionales nos resulta de utilidad para ubicar contextualmente el principio de elasticidad procesal. Pero antes, veamos cuál es la utilidad de la aplicación de los principios procesales. Conforme señala Monroy Gálvez13, los principios procesales “sirven para describir y

PRIETO SANCHÍS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Nº 5, Madrid, 2001. MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al proceso civil. Tomo I. Temis, De Belaúnde & Monroy, Santa Fe de Bogotá, 1996, p. 80.

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y explica también que el prosustentar la esencia del proceceso de amparo no contemso”. Esta reflexión nos señaEl principio de elasticiple una etapa probatoria prola un criterio base para la pledad constitucional trae una piamente dicha, en el supuesto na aplicación de los principios variación de criterios resde que a mayor número de acprocesales en el curso de la acpecto a la necesaria contos, el costo del proceso en térción. Ellos informan y guían gruencia entre el petitum y minos de tiempo y recursos es los actos procedimentales en la decisión final del juzgador, es decir, con relación igualmente mayor. el proceso. Constituyen paua las condiciones con que ta de orientación para el juez c. Inmediación puede configurarse una sien la dilucidación de los actos tuación de excepción, brinprocesales propios de la conAquí es necesario advertir que dándonos una nueva orientroversia. Sin embargo, no se la inmediación no implica netación interpretativa de esta trata solo de una facultad de cesariamente el contacto con poderosa herramienta proaplicación. La doctrina disculas partes, sino que el juez cesal. te el margen de imperatividad constitucional pueda canalide su aplicación. Así, señazar ante sí la mayor cantidad la Peyrano14: “todo ordenade elementos que le permitan miento adjetivo incluye una norma convali- arribar a una decisión fundada en derecho, y a datoria de la imperatividad de los principios partir de ellos, concretizar el valor justicia. (procesales) que puede conceptualizarse de la siguiente manera: dado un vacío o conflic- d. Socialización to normativo, debe buscarse la solución diri- En términos de Castillo Córdova15, “el princimente teniendo en cuenta el principio proce- pio de socialización procesal (recogido tamsal respectivo”. bién en el artículo VI del Código Procesal El artículo III del Título Preliminar del Código Civil), exige del juez la capacidad de saber inProcesal Constitucional contempla los siguien- tervenir, a fin de que las desigualdades materiales que siempre acompañan a los litigantes, tes principios procesales constitucionales: no entorpezcan la labor de llegar a una solua. Dirección judicial del proceso ción justa”. En nuestra opinión, se procura la Alude al poder-deber del juez constitucional prevalencia del valor igualdad, como referende controlar razonablemente la actividad de te fundamental en todo proceso constitucional, las partes. El juez no es solo un partícipe del haciendo a un lado las diferencias materiales proceso sino un conductor eficiente de la litis. entre las partes.

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b. Economía

e. Impulso de oficio

La economía procesal apunta a entender el proceso como un medio y no como un fin, esto es, debemos persuadirnos de que el proceso, en uso de recursos, no resulte más oneroso que el fin a lograr. De allí la premisa de que la tutela de urgencia implique un pronunciamiento final en el menor número de actos procesales,

Couture16 define el impulso procesal como aquel “fenómeno en virtud del cual se asegura la continuidad de los actos procesales y su dirección hacia el fallo definitivo”. El enunciado referido se identifica con la premisa de que el juez constitucional tiene el deber de impulsar de oficio los procesos. Si asumimos que

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PEYRANO, Jorge. El proceso civil. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 71. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 54. COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3ª edición, 14ª reimpresión. Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 172.

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existe en nuestro conocimiento un proceso de tutela urgente, no podemos asumir que este se demore más allá de lo razonable. Por ende, la emisión de la decisión final se traduce en la exigencia de impulsar el proceso en forma diligente. f. Elasticidad Este principio –nuestro objeto de estudio en este trabajo– se ubica en el artículo III del Código Procesal Constitucional. La base de su enunciado alude a la obligación del juez constitucional de adecuar la exigencia de las formalidades del proceso, al logro de los fines de los procesos constitucionales. ¿Cuáles son estos fines? Conforme al artículo II del mismo Código, son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. g. Pro actione Se le conoce también como principio favor processum, e implica que si se presenta una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el juez constitucional declarará su continuación. h. Gratuidad en la actuación del demandante Aparece a efectos de que sean removidos todos los obstáculos de carácter económico para el ejercicio pleno de los derechos fundamentales. Como excepción o matización a este principio, el juez constitucional tiene la potestad de imponer condena en costos de verificar la viabilidad de los mismos. Nos interesa para fines de este estudio incidir en la valoración conceptual-procedimental del principio de elasticidad, cuya relación, es pertinente señalarlo, es de estrecha vinculación con el principio iura novit curia constitucional,

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el cual, según señala Luis Castillo Córdova17, aparece enunciado en el artículo VIII del Código Procesal Constitucional18. 2. El principio de elasticidad en su concepción primigenia

Inicialmente, respondamos qué es el principio de elasticidad. Una primera definición del mismo, en su concepción inicial, nos va a referir la “adecuación de las formas procesales”. Aquí encontramos una manifestación de interpretación extensiva, en la medida que si la pretensión no es suficiente ni idóneamente planteada, el juez, al decidir el derecho que corresponda a la causa, habrá de reconducir la decisión invocando la norma que correctamente corresponda al caso en cuestión. Así, evitamos que una pretensión sea desestimada de plano o en decisión de fondo, simplemente porque no se produjo la invocación de la base legal respectiva. En su versión procesal clásica, el juez definirá la pretensión de acuerdo al Derecho que corresponda aplicar al caso, con lo cual la identificación con el principio iura novit curia es más que cercana. Si la tesis de la demanda no invoca correctamente los fundamentos de derecho que sustentan la pretensión, o si se produce una interpretación normativa o fáctica que no constituye respuesta razonable al espíritu de la ley, el juzgador, en actitud cognoscitiva respecto de la prueba aportada y del derecho que concierne a la parte solicitante, emitirá decisión sobre el fondo del asunto aplicando el derecho que corresponda. 3. Una nueva concepción del principio de elasticidad desde la perspectiva constitucional

El principio de elasticidad constitucional trae una variación de criterios respecto a la

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 62. Código Procesal Constitucional Título Preliminar Artículo VIII.- Juez y Derecho El órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente.

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necesaria congruencia entre el petitum y la decisión final del juzgador, es decir, con relación a las condiciones en que puede configurarse una situación de excepción, brindándonos una nueva orientación interpretativa de esta poderosa herramienta procesal que en sede de derechos fundamentales puede trasvasar la concepción argumentativa convencional que lo identifica en sede ordinaria. Nos explicamos. No nos referimos a una circunstancia de trasgresión procesal manifiesta o a un escenario procesal que aplica el principio de congruencia en su concepción conocida. No es esa por cierto la interpretación a la que aspiramos. Por el contrario, pretendemos identificar una respuesta constitucionalmente adecuada, basada en que la tutela de urgencia asigna otros lineamientos interpretativos respecto de su dimensión convencional. Cuanto queremos expresar, a modo de idea fuerza, es que el principio de elasticidad en sede constitucional, también llamado principio de prevención procesal o de autonomía, al ser aplicado en procesos de tutela de derechos fundamentales y de control normativo de la Constitución, va a reconducir el debate procesal y sustancial a dimensiones que exceden el marco del principio de congruencia procesal de modo manifiesto. Ahora bien, surge la interrogante natural: ¿no sucede entonces que si se excede el marco procesal de congruencia, en realidad no se utiliza la perspectiva valorativa de los derechos fundamentales de la persona, como argumento deux et machina para exceder el criterio lógico de sindéresis que informa el principio de congruencia procesal? Creemos manifestar convicción cuando alegamos que no se trata de que la simple invocación a la existencia de derechos fundamentales, justifica exceder el marco de congruencia procesal. Nada más lejano de esta aseveración. En forma puntual, la existencia

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de principios, valores y directrices como pauta de interpretación constitucional faculta, esa es nuestra tesis, a determinar una vigencia meridiana del principio de elasticidad constitucional respecto de pretensiones en las cuales el principio de congruencia procesal resulta notoriamente insuficiente para resolver controversias sobre derechos fundamentales. Por consiguiente, la dilucidación de pretensiones sobre derechos fundamentales, entendidos estos últimos como mandatos de optimización que señalan los nortes de juricidad y moralidad básica, en la definición de Peces-Barba19, denota una aplicación extensiva del principio de elasticidad, el mismo que en sede constitucional se reviste de la fuerza suficiente para exceder los estándares de aplicación del principio de congruencia procesal. 4. El principio de elasticidad constitucional en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Veamos algunos casos recientes de la jurisprudencia constitucional que nos pueden ayudar a sistematizar el alcance del principio de elasticidad constitucional. En ellos se plasma el postulado central de este ensayo, el reconocimiento de un marco de aplicación más amplio de este principio. En los fallos que analizamos a continuación, advertimos una fundamentación orientada a justificar que los procesos constitucionales, al contemplar el elemento urgencia como pauta de resolución de fondo de los conflictos referidos a derechos fundamentales, delimitan una nueva dimensión del principio de elasticidad constitucional. Podemos, en unos casos, inferir una visión amplia que supera con creces el principio de congruencia procesal en la versión estándar que conocemos convencionalmente. En otros casos, observamos la prevalencia del principio de literalidad frente a la interpretación amplia –el caso El Frontón es una muestra de ello– no obstante, la fundamentación en

PECES-BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría General. Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 37.

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que se basó el voto en minoría concuerda plenamente con nuestra tesis y en el mismo sentido los fallos citados a continuación puntualizan el modo como conceptuamos el principio materia de este estudio. 4.1. Caso Félix Tueros: proceso constitucional reconvertido En la STC Exp. Nº 07873-2006-PC/TC, el Tribunal Constitucional decide la reconversión de un proceso constitucional de cumplimiento a uno de amparo, pronunciándose en decisión de fondo, luego de existir hasta dos pronunciamientos previos de improcedencia liminar de la demanda. En el aspecto fáctico, es importante señalar que con fecha 26 de setiembre de 2005, Félix Tueros Risco interpuso demanda de cumplimiento contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), a fin de que se ordene a esta entidad revisar la Resolución N° 11823/77 y nivele su pensión de jubilación correspondiente a treinta y cuatro años y siete meses de servicios y aportaciones. Basa su petitorio en que la Ley Nº 28407 autoriza tal revisión, sobre la base de lo contemplado en los artículos 56 y 57 del Decreto Supremo Nº 011-74-TR. Así, con fecha 28 de setiembre de 2005, el Sexagésimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declara improcedente in limine la demanda de cumplimiento por considerar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 148 de la Constitución y el artículo 218 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, los actos administrativos que causan estado deben ser impugnados mediante proceso contencioso-administrativo, previsto por la Ley N° 27584. A su turno, la Sala Superior confirma la apelada, declarándola improcedente por considerar los mismos fundamentos. Sin embargo, la sentencia emitida a su turno por el Tribunal Constitucional determina en su parte resolutiva lo siguiente:

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1. Declarar FUNDADA la demanda, entendiendo el presente proceso como un proceso de amparo. 2. Ordena que la demandada expida una nueva resolución otorgándole al demandante pensión de jubilación del régimen especial del Decreto Ley Nº 19990, sobre la base de sus treinta y cuatro años de aportaciones; con el abono de las pensiones devengadas, los intereses legales y los costos procesales. Fijémonos en un detalle relevante, y es en el hecho de que la demanda de cumplimiento es declarada improcedente de modo liminar, decisión que es a su vez confirmada en segunda instancia. Nos encontramos frente a un auto judicial con decisión inhibitoria, resolución emitida por jueces constitucionales acusando el uso indebido de la vía del proceso de cumplimiento para la efectivización de una prestación al amparo de una norma pensionaria, de reconocimiento de reajustes de la pensión de jubilación. No nos debe quedar duda alguna de que los jueces constitucionales invocaron el principio de legalidad para denegar la pretensión en vista de que la demanda había sido incorrectamente planteada. Sin embargo, el Tribunal Constitucional se pronuncia en decisión de fondo, no solo respecto a los autos de improcedencia, alegando entre otros argumentos relevantes, la avanzada edad del señor Félix Tueros –91 años– y que a su vez, la pretensión sí gozaba de los fundamentos suficientes para ser acogida en la vía del amparo. Asimismo, de manera vinculante, establece ciertas reglas procedimentales que a futuro deberán ser aplicadas en casos de reconversión en procesos similares. Observemos que, de un lado, concurre un argumento justificativo del Tribunal Constitucional en cuanto se trata de la avanzada edad del señor Tueros, y que la alternativa de derivar la pretensión nuevamente a la vía procedimental del amparo, reiniciando el proceso por

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el sentido de que si apelamos respecto de un auto, entonces tiene bastante lógica que respondamos al petitorio igualmente a través de un auto. No obstante esta regla, el Tribunal se considera habilitado para emitir una respuesta de fondo y ello se [E]l juez constitucioPor otro lado, advertimos otro traduce, con fuerza interprenal, superando las formas argumento procesal que justitativa, en que en sede constiprocesales rígidas y cofica plenamente la reconvertucional, el principio de elasnociendo el Derecho más sión en atención a que existen allá de las partes, deterticidad constitucional permite suficientes elementos de fonmina que la decisión final una interpretación que podedo para atender el asunto en la –más elástica en forma y mos denominar mucho más vía del amparo. No obstante fondo que en sede ordinaamplia, pues el juez constiello, ¿qué sucede con el conria civil– pueda contemtucional, superando las fortradictorio? y ¿el derecho de plar un fundamento de mas procesales rígidas y cola parte emplazada a ser oída y tutela especial y pronunnociendo el Derecho más allá ciarse sobre el fondo del a aportar las pruebas que justiasunto. de las partes, determina que fican su posición? El Tribunal la decisión final –más elástica inclina su justificación hacia el en forma y fondo que en sede argumento persuasivo de que ordinaria civil– pueda conlos elementos de juicio de fontemplar un fundamento de tutela especial y do, sí hacen viable una sentencia favorable. pronunciarse sobre el fondo del asunto. Observemos que la sentencia del Tribunal Constitucional se produce respecto de un Resulta importante admitir, en consecuencia, auto de improcedencia y no de una deci- que en sede constitucional los jueces constitusión de fondo de las instancias precedentes. cionales disponen de herramientas mucho más Esto constituye un dato de suma relevancia eficaces y de amplio contenido procedimental, en cuanto razonamiento lógico jurídico (que que determinan la concesión de tutela urgente informa al principio de legalidad y a su su- en términos que también informa el principio cedáneo, el principio de congruencia) del pro homine y que contextualmente han de faSupremo Intérprete va mucho más allá al cilitar un pronunciamiento favorable al afecaplicar el criterio de elasticidad que igual- tado que busca una respuesta de urgencia en mente caracteriza al principio iura novit cu- sede constitucional. ria constitucional. 4.2. Caso El Frontón: interpretación literal Si asumiéramos una óptica de análisis del provs. interpretación extensiva blema desde el Derecho Procesal Civil, con certeza asumiríamos que resultaría evidente Nuestro objeto de estudio en este caso –un el apotegma tantum apellatum quantum devo- proceso de hábeas corpus en sede del Tribulutum20, es decir, de necesaria congruencia en nal Constitucional– alude a un supuesto de una admisión a trámite de la demanda, habría significado un considerable término de meses que harían hasta ilusoria la pretensión del proceso constitucional del señor Tueros, más aún si se trata de una petición de tutela urgente.

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Cfr. RENGEL ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil venezolano II. Teoría General del Proceso. Editorial Arte, Caracas,1995. El autor afirma: “Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior solo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada (…)”.

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aplicación del criterio literal como método de interpretación, frente a una lectura tuitiva amplia de protección de los derechos humanos, propiamente respecto de los crímenes de lesa humanidad. Se trata del proceso de hábeas corpus que persigue la inaplicación de una decisión final del Poder Judicial, a fin de que no se siguiera investigando (respecto del demandante) las muertes ocurridas en el penal El Frontón en el año 1985. Respecto a los hechos identificados en este proceso, la demanda interpuesta por Teodorico Bernabé Montoya, tiene como finalidad que se declare la nulidad de la resolución fiscal emitida por la Tercera Fiscalía Superior Penal Nacional, de fecha 14 de febrero de 2007, mediante la cual se resuelve declarar fundada en parte la queja interpuesta contra la resolución fiscal de fecha 24 de agosto de 2006, y se ordena al fiscal provincial formular denuncia penal en contra del demandante y otros. La imputación se refiere a la presunta comisión del delito de homicidio calificado-asesinato, en agravio de Alfonso Esteban Gonzales y otros. Asimismo, se pretende que se declare la nulidad de la Denuncia Fiscal Nº 27-2007, de fecha 12 de marzo de 2007, que, en mérito de la mencionada resolución de la Tercera Fiscalía Superior Penal Nacional, fue presentada ante la judicatura penal. Alega el recurrente que las referidas resoluciones fiscales vulneran sus derechos fundamentales a la libertad personal y a la prohibición de revivir procesos fenecidos, pues la denuncia fiscal ha sido presentada a pesar de haber operado la prescripción de la acción penal en relación con los hechos que son materia de acusación. Como cuestión de fondo, la Tercera Sala Penal con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima declara fundada la demanda de hábeas corpus.

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El decisorio del Tribunal Constitucional, examinado el recurso de agravio constitucional formulado, expresa: “Declarar NULO el concesorio del recurso de queja recaído en el Exp. Nº 00245-2007-Q/TC; en consecuencia, IMPROCEDENTE la queja de derecho e IMPROCEDENTE el recurso de agravio constitucional. Disponer la devolución de los actuados a la instancia pertinente, para que siga su trámite conforme a su estado y a lo resuelto”. Si bien es cierto que en este caso el criterio de la mayoría –4 votos– prevaleció en el sentido de que las decisiones denegatorias en procesos de tutela de derechos fundamentales no pueden ser conocidas por el Tribunal Constitucional, debemos atender a que el criterio que representa la minoría –César Landa– destaca el criterio de interpretación pro homine y de vinculatoriedad que emana de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre ellas la del caso Durand y Ugarte vs. Perú, respecto a la necesidad de investigar cuando existen crímenes de lesa humanidad. Podríamos advertir, desde el análisis inicial de este caso, que el presente proceso constitucional precisamente contempla una figura contraria a la tesis que esboza este ensayo, pues finalmente sería válido acotar que prevaleció la interpretación literal que consagra el artículo 20221 de nuestra Norma Fundamental respecto a procesos con sentencias estimatorias, que en estricto no pueden ser conocidos por el Tribunal Constitucional. Sin perjuicio de lo sustentado, el voto en minoría de César Landa señala:

Constitución Política del Perú Artículo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional: (…) Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento.

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“Imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad 30. La imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad constituye, en un proceso constitucional, un principio que no admite discusión alguna. Su aplicación evita la impunidad y permite a los Estados cumplir con sus obligaciones en materia de respeto y garantía de los derechos humanos. La determinación de cuándo se está frente a un crimen de lesa humanidad constituye una labor jurisprudencial de particular importancia, a la que viene contribuyendo en forma decisiva la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en los últimos años ha emitido importantes decisiones al respecto”. En este fundamento el magistrado Landa destaca la condición especial de los crímenes de lesa humanidad y cuál es la visión que aporta sobre esta materia la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Añade a su vez: “46. Lo que en el fondo se aprecia en la resolución de la mayoría es una posición del interpretativismo textualista que no se condice con la estructura de las disposiciones constitucionales, a partir de reconocer en ella normas-regla y normas-principio. Constituye un retorno al positivismo jurídico más radical cuyos adeptos afirman que la interpretación empieza y acaba en el texto mismo de las disposiciones. Si se asumiera este punto de vista se derivarían consecuencias de gravedad que pueden terminar afectando inclusive la esfera de competencias que este Tribunal ha ido perfilando a través de su jurisprudencia”. En efecto, la posición de Landa representa un cuestionamiento frontal al protagonismo manifiesto del principio de legalidad que esta decisión representa. Adicionalmente, existe un contexto extraordinario respecto a este caso, y es el que viene dado por la investigación Nº 42-2008-Lima, la OCMA, que precisamente sanciona a los jueces superiores que intervinieron a nivel de Sala Penal en este mismo proceso.

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La OCMA, al abrir proceso contra los jueces superiores que intervinieron en este proceso de hábeas corpus, imputa los siguientes cargos: “Cargo: Haber omitido fundamentar los motivos por los cuales consideraban que en el caso concreto no resultaba de aplicación el fallo obligatorio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Durand y Ugarte vs. Perú) en virtud del Pacto de San José de Costa Rica, y tampoco el motivo por el cual no resultaba de aplicación la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, según lo previsto en el artículo 55 de la Constitución Política del Estado y el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, habiendo resuelto sin sujeción a las garantías del debido proceso (artículo 184 inciso 1 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial –para entonces vigente–), habiendo infringido asimismo el artículo 184 inciso 16 –para entonces vigente– (presunta infracción del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional); hechos que habrían generado una situación de desconcierto, pues la apreciación que se habría trasmitido es de incumplimiento de las Convenciones o Tratados Internaciones del que Perú es signatario; incurriendo así en presunta responsabilidad disciplinaria tipificada en los entonces vigentes incisos 1 y 2 del artículo 201 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial”. A su vez, la sanción disciplinaria impuesta es expresada en los siguientes términos: “SE RESUELVE: PRIMERO.- IMPONER LA MEDIDA DISCIPLINARIA DE SUSPENSIÓN por TREINTA días, sin goce de haber a los Magistrados JORGE ALBERTO EGOAVIL ABAD, Y NANCY TIBURCIA ÁVILA LEÓN DE TAMBINI, en su actuación como Vocales Integrantes de la Tercera Sala Penal de Reos Libres de la Corte

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Superior de Justicia de Lima, por el cargo precisado en el primer considerando de la presente Resolución. SEGUNDO: IMPONER LA MEDIDA DISCIPLINARIA DE SUSPENSIÓN por DIEZ días, sin goce de haber al Magistrado MALZÓN RICARDO URBINA LA TORRE, en su actuación como Vocal (dirimente) de la Tercera Sala Penal de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, por el cargo precisado en el primer considerando de la presente resolución y conforme a lo expuesto en el considerando décimo noveno de la presente resolución”. En estricta justicia corresponde acotar que el argumento de defensa de los magistrados precisamente consistió en que los sucesos respecto de este caso, ocurrieron en el año 1985 y que por tanto no era aplicable que retroactivamente, en forma peyorativa, se aplicara el tipo penal de los crímenes de lesa humanidad22 que entró en vigencia en fecha posterior23. Sin embargo, advirtamos y he allí lo destacable de este caso, que precisamente la OCMA desaprueba el método de interpretación literal aplicado por los jueces superiores en razón de un mandato superior contenido en la sentencia Durand y Ugarte.

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Conforme a Norberto Bobbio24 la unidad, coherencia y plenitud son los elementos sistemáticos que identifican todo ordenamiento jurídico: unidad, por cuanto todas las normas se subordinan a la Constitución a modo de un plexo normativo ordenado en función de jerarquías; coherencia, por cuanto las incompatibilidades entre normas deben ser resueltas aplicando los métodos interpretativos de solución de antinomias, eliminando todo conflicto aparente entre normas; y plenitud, por cuanto no deben existir lagunas en el ordenamiento, y todo vacío debe ser llenado a través de fórmulas de autointegración y heterointegración. Podemos entonces inferir que la interpretación del órgano de control de la magistratura, al concordar con el mandato de la sentencia Durand y Ugarte25, opta por una interpretación más abierta y amplia del principio de elasticidad, en la medida que recusa precisamente a los jueces que emitieron la decisión estimatoria de hábeas corpus, no haber contemplado un mandato de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que a su turno refleja, de modo directo, la insuficiencia de la interpretación literal a que se ciñeron los magistrados emplazados en su momento. A tenor de lo afirmado, estamos en condiciones de afirmar que el principio de elasticidad constitucional sí denota fuerza argumentativa

Según el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, se denomina crímenes de lesa humanidad a “las conductas tipificadas como asesinato, exterminio, deportación o desplazamiento forzoso, encarcelación, tortura, violación, prostitución forzada, esterilización forzada, persecución por motivos políticos, religiosos, ideológicos, raciales, étnicos u otros definidos expresamente, desaparición forzada o cualesquiera actos inhumanos que causen graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o física de quien los sufre, siempre que dichas conductas se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque”. El Perú ratificó el Convenio sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Delitos de Lesa Humanidad en el año 2003. BOBBIO, Norberto. “Teoría del ordenamiento jurídico” (1960). En: Introducción al Derecho de José Luis del Hierro. Editorial Síntesis, Madrid, 1997, p. 95. El decisorio de la sentencia Durand y Ugarte señala: “4. Que el Estado debe efectuar, de conformidad con lo expuesto en los párrafos 39 y 40 de la presente sentencia, las siguientes reparaciones no pecuniarias: (…) c) investigar y sancionar a los responsables de los hechos, en virtud del punto resolutivo séptimo de la sentencia de fondo dictada por la Corte el 16 de agosto de 2000, y seguir impulsando la investigación que se tramita ante la 41º Fiscalía Penal de Lima, por el delito de homicidio en perjuicio de 30 personas, entre las cuales se encuentran Nolberto Durand Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte Rivera; y d) realizar las diligencias concretas tendientes a establecer el lugar e identificar los cadáveres de Nolberto Durand Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte Rivera para entregarlos a sus familiares, de conformidad con el punto resolutivo séptimo de la sentencia de fondo dictada por la Corte el 16 de agosto de 2000”.

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y sindéresis aplicativa en los procesos constitucionales y, por ende, constituye un referente de interpretación amplia o extensiva que puede exceder el marco de una interpretación literal, en atención a que existe una tutela de urgencia que conceder. Un tema que sí merecería reflexión en cuanto a la tesis que sostenemos sobre exceder justificadamente el marco del principio de congruencia procesal, es el nivel de vinculatoriedad y efectivización de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, si asumimos con certeza que la Constitución consagra el apotegma de la retroactividad penal solo cuando es de carácter benigna, en abstracto no estaríamos en condiciones de aplicar una retroactividad penal peyorativa, es decir, desfavorable para el imputado. Sin embargo, he aquí que nuevamente el principio de elasticidad irrumpe de modo enunciativo gravitante al superar aquel el principio de retroactividad benigna, pues precisamente otorga mayor tutela al bien jurídico vida, el cual es objeto de protección esencial por parte del sistema interamericano de derechos humanos. En rigor, entonces, un Estado como el peruano no puede oponer excepciones vinculadas a su ordenamiento interno para incumplir una sentencia vinculante del organismo supranacional de protección de los derechos humanos. En ese orden de ideas, la discusión debe quedar concluida partiendo de la tesis de la prevalencia de la decisión Durand y Ugarte contra Perú, y el Estado peruano está obligado a cumplir el fallo de la más alta instancia de protección de los derechos humanos en el sistema regional aun a costa de infringir el principio de retroactividad benigna. 4.3. Caso Giuliana Llamoja: hábeas corpus fundado sin excarcelación La STC Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC (caso Giuliana Llamoja) significó un aporte de considerable importancia a la jurisprudencia constitucional respecto a la forma y procedimiento de la motivación de las resoluciones judiciales, materia que ya había sido abordada en la

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STC Exp. Nº 03943-2006-PA/TC, caso Juan de Dios Valle Molina y la STC Exp. Nº 014802006-PA/TC, caso Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador. Con relación al caso Llamoja, debemos partir del análisis principal de la STC Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, caso Giuliana Llamoja Hilares, expedida por el Tribunal Constitucional con fecha 13 de octubre de 2008, y que en síntesis consiste en una decisión que declara fundado el proceso de hábeas corpus interpuesto por la afectada contra la decisión de los vocales integrantes de la Tercera Sala Penal con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, y contra los vocales de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. El objeto de la demanda fue que se declarara la nulidad de la sentencia condenatoria de fecha 26 de julio de 2006 y su confirmatoria mediante ejecutoria suprema de fecha 22 de enero de 2007, ambas recaídas en el proceso penal Exp. Nº 3651-2006. En su demanda de hábeas corpus solicitaba que se expidiera nueva resolución con arreglo a derecho y que se ordenara su inmediata libertad. Se alegaba la vulneración de su derecho constitucional a la tutela procesal efectiva que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso, específicamente, los derechos a la defensa y a la debida motivación de las resoluciones judiciales, así como los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, relacionados con la libertad individual. En el caso Llamoja el valor agregado del proceso consistió en referir, con mayor amplitud, los escenarios contradictorios a una debida motivación y, a su vez, también contiene una referencia procedimental al asunto de congruencia procesal que esta vez nos ocupa, en tanto que la demanda es declarada fundada, sin embargo el decisorio de la resolución no contempla la excarcelación de la demandante. Centrémonos en el siguiente aspecto: si la demanda es amparada y se emite sentencia

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estimatoria, una consecuencia lógica y congruente a la pretensión será que la decisión final se orientará a responder a la tutela urgente que solicita la demanda, más aún cuando la incidencia sobre la libertad personal es gravitante. Por tanto, si la demanda de hábeas corpus es amparada, el resultado lógico de la sentencia es que exista una decisión que ordene el cese de la agresión, sea en vía reparadora o preventiva. No obstante lo antes enunciado, el Tribunal Constitucional, a pesar de declarar fundada la demanda, opta por desestimar el pedido de excarcelación de la demandante con el siguiente argumento: “39. En cuanto al extremo de la inmediata excarcelación, resulta necesario precisar que la nulidad de la resolución judicial declarada en el presente proceso constitucional solo alcanza al acto procesal mencionado, quedando subsistentes y surtiendo plenos efectos jurídicos los demás actos procesales precedentes; en consecuencia, el auto que dispone la apertura de instrucción contra la recurrente, el mandato de detención decretado en él, la sentencia condenatoria de la Sala Penal Superior, entre otros, continúan vigentes. En efecto, tal como ha señalado este Alto Tribunal en anterior jurisprudencia (Exp. N° 2494-2002-HC/TC, f. j. 5; Exp. N° 26252002-HC/TC, f. j. 5), ‘no procede la excarcelación, toda vez que, como se ha expuesto, al no afectar la nulidad de algunas etapas del proceso penal al autoapertorio de instrucción, al mandato de detención, [y a la sentencia condenatoria, esta] recobra todos sus efectos (...)’, por lo que la demanda, en este extremo, debe ser declarada improcedente”. La parte resolutiva del fallo señala: “Declarar FUNDADA en parte la demanda de hábeas corpus. Declarar NULA la ejecutoria suprema expedida por la Primera Sala Transitoria

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Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha 22 de enero de 2007, recaída en el proceso penal Nº 3651-2006 seguido contra la accionante por el delito de parricidio, debiendo dicha instancia judicial emitir nueva resolución, según corresponda, conforme al fundamento 34 de la presente sentencia. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo que la recurrente solicita la excarcelación”. El Supremo Intérprete de la Constitución considera la aplicación del principio de elasticidad constitucional bajo los alcances de los principios concurrentes de prevención procesal y de autonomía, una respuesta adecuada frente a la pretensión de la demandante Giuliana Llamoja. Objetivamente, el Tribunal había identificado una vulneración a la libertad personal, y al haberse determinado una vulneración constitucional el decisum seguía la lógica de ordenar la inmediata libertad de la favorecida. En ese caso, era preciso o bien ordenar la excarcelación de la afectada por cuanto la sentencia había sido declarada fundada o bien modular los efectos de la sentencia, excluyendo la libertad de la demandante. Haber optado por declarar fundada la demanda y, a su vez, haber determinado la no excarcelación de la demandante, nos persuade de la implementación elástica de la decisión, en atención a que concurre un argumento de fondo y es precisamente la conservación de los actos procesales que en su momento determinaron la prosecución del proceso con el internamiento de la señorita Llamoja. Si advirtiéramos, bajo el principio de congruencia procesal, que la demanda fundada a su vez necesariamente debería conllevar la libertad de la demandante, no nos debería quedar duda alguna que frente a la imputada vulneración del derecho a la motivación por parte de la Corte Suprema, hubiere resultado cierto que habría tenido lugar la libertad de la señorita Llamoja. Sin embargo, el razonamiento procesal extensivo, que es lo que identifica al

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principio de elasticidad constitucional, en definitiva exige, en el presente caso, que no se produzca la excarcelación de la demandante, sino que precisamente se ataque la vulneración puntual que constituye la acotada infracción por parte de la Sala Penal Suprema respecto a la falta de motivación de su decisión final. Con esta precisión, quedan vigentes los actos procesales anteriores que en su momento condujeron a que se mantuviera a la procesada con mandato de detención.

la independencia y exclusividad en el ejercicio de su fun[E]l principio de elastición jurisdiccional, a no ser cidad constitucional sí desancionado por una infracción nota fuerza argumentativa inexistente por caducidad, a no y sindéresis aplicativa en los procesos constitucionaser sancionado con una pena les y, por ende, constituye que no está previamente estaun referente de interpretablecida, a la legalidad y la tipición amplia o extensiva que cidad, a la igualdad ante la ley, puede exceder el marco de al debido proceso y a la adeuna interpretación literal, cuada motivación de las resoen atención a que existe luciones, al trabajo, al honor y una tutela de urgencia que conceder. a la buena reputación. En consecuencia, solicita que se repongan las cosas al estado anterior a la vulneración de los De lo expuesto podemos advertir que en un derechos invocados y se ordene su restitución proceso constitucional penal (en este caso al cargo de vocal titular de la Corte Suprema. de hábeas corpus) el rompimiento de las reglas del método de interpretación literal que El proceso constitucional incoado por Vicenen definitiva involucran la adecuada marcha te Walde mereció una sentencia estimatoria, del proceso bajo el estándar de romper las for- atendiéndose al argumento de que la motivamas procesales convencionales. Los jueces ción de la resolución de destitución expediconstitucionales, en el caso referido, persua- da por el Consejo Nacional de la Magistratudiéndose de la no razonable puesta en liber- ra, afectó el derecho a una debida motivación, tad de la señorita Llamoja, optan por definir en este caso por parte de un organismo conssu posición de tutela solo respecto de parte de titucional autónomo. Sin embargo, es nuestro parecer que no obstante la argumentación esla demanda. timatoria que explaya la decisión del Supre4.4. Caso Vicente Walde Jáuregui: amparo mo Intérprete de la Ley Fundamental, la prefundado sin reposición misa que se refiere a la no reincorporación del El caso Walde Jaúregui, resuelto en la STC demandante, no resulta suficientemente explíExp. Nº 05156-2006-PA/TC, constituye una cita, conforme verificamos en los siguientes tendencia similar al caso Llamoja. Sin embar- términos: go, el nivel de motivación que la decisión os“4.5 Sobre el fallo de la presente sentencia tenta, no llega a ser de la misma consistencia respecto al caso anteriormente acotado. 63. El Tribunal Constitucional, de conformidad con el principio de autonomía, reRespecto a los hechos que conciernen a esta conocido en el artículo 201 de la Conscausa, es importante señalar que con fecha 21 titución, tiene la potestad de modular, de noviembre de 2005 el recurrente interpone procesalmente, el contenido y los efectos demanda de amparo contra el Consejo Naciode sus sentencias en todos los procesos nal de la Magistratura, a fin de que se declaconstitucionales, en general, y en el proceren inaplicables los artículos primero y seso de amparo, en particular. Este principio gundo de la Resolución N° 045-2005-PCNM de autonomía procesal permite al Tribuy los efectos de la Resolución N° 051-2005nal Constitucional determinar, en atención PCNM, por vulnerar sus derechos a ser juzgaa las circunstancias objetivas de cada caso do y sancionado por un órgano competente, a

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y a las consecuencias que puedan generar los efectos de sus sentencias, el contenido de ellas. Es así como, por ejemplo, el artículo 55 del Código Procesal Constitucional ha previsto un haz de posibilidades para el caso en que la demanda sea declarada fundada. Pero también, en aquellos casos en lo cuales no se estima la demanda, este Colegiado puede ponderar, con criterios objetivos y razonables, los términos de su decisión, tal como ya ha procedido en anteriores oportunidades (Exp. Nº 2694-2004-AA/TC)”. Finalmente, el Tribunal declara fundada la demanda pero dispone la no reincorporación del demandante. Fijémonos en lo que dice la parte resolutiva de la decisión: “Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia: a) nulos e inaplicables al caso del recurrente los artículos 1 y 2 de la Resolución Nº 045-2005-PCNM, de fecha 3 de octubre de 2005, y; b) nulos e inaplicables al caso del recurrente los artículos 1, 3 y 4 de la Resolución Nº 051-2005-PCNM, de fecha 11 de noviembre de 2005, sin que ello implique la reposición del demandante en el cargo de vocal supremo. Ordenar al Consejo Nacional de la Magistratura que dicte una nueva resolución, debidamente motivada. Exhortar al Consejo Nacional de la Magistratura para que precise y desarrolle, en su reglamento, el artículo 31, inciso 2 de su Ley Orgánica. Exhortar a la Sala Plena de la Corte Suprema para que observe mayor diligencia en la aplicación de las sanciones disciplinarias previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial”. Podemos inferir, del mismo modo que en el caso Llamoja, que el proceso constitucional resulta fundado. En términos de congruencia procesal, conforme hemos ya sustentado supra, a la demanda fundada le debería corresponder una consecuencia congruente de

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reincorporación del afectado. No olvidemos que el objeto del proceso de amparo es objetivamente la restitución del estado de cosas a la situación anterior a la vulneración del derecho. Si eso es así, entonces no nos debería quedar duda en el sentido de que le correspondería al afectado –Vicente Walde– ser reincorporado en su cargo de vocal supremo, en tanto su proceso de tutela urgente ha merecido sentencia estimatoria. Sin embargo, el Tribunal decide la no reincorporación del actor sin alegar una motivación sólida respecto a la improcedencia de la petición de tutela restitutoria inicialmente requerida. Podemos advertir, de la proposición argumentativa del Tribunal, que el problema constitucional solo se circunscribiría a la decisión no motivada de modo suficiente del Consejo Nacional de la Magistratura, por lo que es lógico que en ese sentido se solucione la vulneración constitucional. Sin embargo, en este caso no observamos, de modo razonablemente convincente, en qué forma resultaba incompatible con los fines del proceso constitucional de amparo que se produjera la restitución del afectado. En el presente caso el principio de elasticidad es aplicado pero en clave desmejorativa, sin señalarse por qué resultaba contrario al fin de un proceso constitucional la reincorporación del demandante, situación corriente en los procesos de tutela de derechos fundamentales. 5. Valoración temática de los casos analizados

Los casos antes referidos bien pueden conducirnos hacia una reinterpretación del principio de congruencia procesal, estando en condiciones de afirmar que la solvencia argumentativa del principio de elasticidad constitucional permite que el juez constitucional pueda valorar una respuesta más allá de la propia pretensión para estimar el favorecimiento de una tutela de urgencia. Así, para demostrar nuestra posición nos referiremos a las condiciones en que se presenta la

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aplicación de este principio pues consideramos que reformula el criterio tradicional con que se han resuelto los procesos constitucionales. El juez constitucional queda facultado, según hemos podido verificar, para exceder con racionalidad y razonabilidad el marco de relevancia que deriva del principio de congruencia procesal, como referente contextual del principio de legalidad, el cual informa todo el ordenamiento jurídico. 6. ¿Prevalencia de las sentencias constitucionales?

Analizadas las sentencias ya mencionadas, corresponde la formulación de una interrogante. Si apreciamos que estas decisiones representan la aplicación del principio de elasticidad y si las mismas abordan la defensa de los derechos fundamentales y la necesidad de la tutela urgente, residual y sumaria que involucran los procesos constitucionales: ¿es pertinente concluir que las sentencias constitucionales deben prevalecer frente a las sentencias de la justicia ordinaria?

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Deviene imperativo responder con mucha cautela esta pregunta pues los jueces constitucionales gozan de facultades amplísimas en el plano de la valoración de defensa de los derechos fundamentales. Inclusive sentencias que gozan de la calidad de cosa juzgada (bajo los análisis de coherencia, suficiencia y razonabilidad26) pueden ser objeto de revisión y consiguiente invalidez en el examen constitucional del amparo contra resoluciones judiciales. Inclusive más allá de lo afirmado, no basta la configuración de la cosa juzgada ordinaria, sino debemos entender aplicable la tesis de la cosa juzgada constitucional27, como mecanismo de prevalencia de la plena observancia de precedentes vinculantes frente a decisiones del Poder Judicial que eventualmente, siendo estimatorias, pudieran haber inobservado un precedente vinculante y respecto de las cuales ya hubiera vencido en exceso el término para interponer un proceso de amparo28 o que resulte inatacable bajo la pauta de otro proceso judicial de la justicia ordinaria como la nulidad de cosa juzgada fraudulenta.

STC Exp. Nº 03179-2004-AA/TC, caso Apolonia Ccollcca, f. j. 23. (…) el control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias, está compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de coherencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia. (a) Examen de razonabilidad.- Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisión de todo el proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolución judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que está siendo demandado. (b) Examen de coherencia.- El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con el proceso o la decisión judicial que se impugna; de lo contrario no estaría plenamente justificado el hecho de que el Tribunal efectúe una revisión total del proceso ordinario, si tal revisión no guarda relación alguna con el acto vulneratorio. (c) Examen de suficiencia.- Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental demandado. STC Exp. Nº 00006-2006-PC/TC, f. j. 69. “(…) una sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, pero desconociendo la interpretación del Tribunal Constitucional o sus precedentes vinculantes, no puede generar, constitucionalmente, cosa juzgada. 70. Ello es así porque lo que la Constitución garantiza, a través de su artículo 139, inciso 2, es la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurídica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretación que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente. Solo de esa manera un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadanía la certeza jurídica y la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales”. Código Procesal Constitucional Artículo 44.- Plazo de interposición de la demanda (…) Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido.

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Por otro lado, las sentencias del inconstitucionalidad, asumiendo raleza interpretativa, pueden reformular la legislación, no en el sentido ex novo de crear legislación, sino de reinterpretarla, conforme sucedió en el caso de la STC Exp. Nº 000022008-PI/TC29, sobre uso de la fuerza letal. Dicha sentencia, premunida de la facultad interpretativa de reformulación de una norma que prevé la doctrina constitucional, reinterpretó la Ley Nº 29166, compatibilizándola con los instrumentos internacionales en materia de estados de emergencia.

proceso de una natu-

la facultad que les asigna el principio iura novit curia, pudieran aplicar en los procesos a su cargo, el principio de elasticidad, que no es exclusivo ni autónomo de la sede constitucioEl juez constitucional nal pero que a lo largo de este dispone de una serie de faestudio se ha demostrado que cultades en abstracto, de goza de vigencia y aplicación las cuales no goza el juez amplia en sede de urgencia. ordinario y la base de esas prerrogativas es la finaliNuestra respuesta es absolutadad de los procesos consmente positiva, en la medida titucionales, esto es, la deque el juez de la justicia ordifensa y la tutela de los naria, en cualquiera de los proderechos fundamentales y cesos a su cargo, puede asumir la primacía normativa de la el rol de juez constitucional. Constitución. Ejemplo de ello lo representa el hecho de que los jueces, en concordancia con el artículo Como podremos apreciar, la respuesta a nues- 138 de la Constitución30, puedan aplicar contra interrogante inicial resulta positiva a la luz trol difuso en caso de incompatibilidad entre de algunos de los ejemplos mencionados. El una norma legal y la Constitución. En dicho juez constitucional dispone de una serie de fa- caso, el juez ordinario asume el rol de intércultades en abstracto, de las cuales no goza el prete pleno de la Constitución e inaplica una juez ordinario y la base de esas prerrogativas ley que considera incompatible con los prines la finalidad de los procesos constituciona- cipios, valores y directrices que emanan de la les, esto es, la defensa y la tutela de los dere- Carta Magna. chos fundamentales y la primacía normativa Es de observar, por lo tanto, que el principio de la Constitución. de elasticidad constitucional se encuentra en En este mismo sentido de cuestionamiento, es condiciones de asumir carta de ciudadanía en oportuno también absolver la interrogante de los procesos no solo de la justicia constitusi los jueces de la justicia ordinaria, dentro de cional sino inclusive, previa aplicación de las

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“

”

STC Exp. Nº 00002-2008-PI/TC, caso treinta y un congresistas de la República (Decisorio). “1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad. En consecuencia: a. INCONSTITUCIONAL la segunda parte del segundo párrafo del artículo 7 de la Ley Nº 29166, que establece que “en las situaciones descritas, (…) y en caso necesario, el personal militar puede hacer uso de la fuerza letal”, incorporando la regla del Fundamento Nº 64 de esta sentencia hasta que el legislador expida una nueva regulación sobre la materia. b. INCONSTITUCIONAL la frase “capacidad del enemigo” e incorporar en su reemplazo el término “capacidad del grupo hostil” al artículo 10 de la Ley N° 29166. (…) 3. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a la segunda parte del primer párrafo del artículo 7 de la Ley Nº 29166, conforme a los Fundamentos Nºs 50 y 51 de esta sentencia y quedado redactado de la siguiente manera: ‘o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia para los casos de narcotráfico, terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, en los términos establecidos en la ley, hará uso de la fuerza (…)’”. Constitución 1993 Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

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figuras de control difuso, a nivel de los procesos de la justicia común. Esta tesis convalida y verifica plenamente nuestro presupuesto inicial del ámbito de aplicación del principio de elasticidad, el cual no puede ser visto como una figura procesal mediata, sino por el contrario, como una herramienta de uso diario en sede constitucional y como instrumento aplicativo en aquellos casos que justifiquen el rol de los jueces de la justicia común, cuando son intérpretes de la Constitución. III. IDEAS FINALES: HACIA UNA CONFLUENCIA DE CRITERIOS INTERPRETATIVOS DEL PRINCIPIO DE ELASTICIDAD CONSTITUCIONAL

No podemos concluir estas reflexiones sin dejar de sostener que los conceptos de marco normativo, el sentido prescriptivo de la ley y la congruencia procesal siguen constituyendo elementos de valoración trascendentes en la resolución de conflictos. No olvidemos que la ley constituye la expresión suprema de todo ordenamiento jurídico y que el propio positivismo jurídico kelseniano le asigna un valor de referente gravitante en el Estado de Derecho. Sin embargo, en la medida que los conflictos jurídicos trascienden y rebasan el marco de la ley y se configuran escenarios de contradicción normativa y vacíos sustanciales en el ordenamiento jurídico, irrumpen con fuerza los principios para consolidar la solución de las controversias. Cierto es que los principios reflejan eventualmente, conforme señala Commanduci, ciertos márgenes de indeterminación; o bien a su turno pueden reflejar, de alguna forma, la degradación de la legislación, según pretende señalar Forsthoff. Sin embargo, al igual que

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la crítica aciaga de la doctrina opuesta a los principios acuden en defensa de ellos autores como Ronald Dworkin31, quien refiere estos como mandatos de optimización; Alexy32, quien diferencia entre reglas y principios; y Borowsky33, quien propone la interpretación de los derechos fundamentales como principios. A tenor de lo expresado, el principio de elasticidad constitucional permite una relectura de las herramientas interpretativas a través de las cuales los jueces constitucionales solucionan los conflictos de urgencia en sede de derechos fundamentales. Ello denota un avance representativo de valor en tanto en el marco de una debida argumentación, interpretación y motivación, el juez logrará una respuesta que a su vez optará por una congruencia con los principios, valores y directrices que emanan de la Constitución, antes que una interpretación literal que muchas veces deviene notoriamente insuficiente para resolver conflictos cuya esencia reside en la prontitud, eficacia y eficiencia con que deben ser resueltas las causas constitucionales. Ahora bien, insistamos en una premisa: la actualidad y vigencia del debate del tema propuesto. El reto muchas veces a diario para los jueces constitucionales, hoy en día, traduce la fuerte contraposición entre las dos corrientes interpretativas grosso modo enunciadas en estos acápites. De un lado, el principio de legalidad en su manifestación objetiva y, de otro lado, la corriente amplia de interpretación que comprende la aplicación de principios constitucionales y que constituye un estrecho círculo con la pauta que involucra el examen de derechos fundamentales, cuya demanda de urgencia determina que precisamente lo que en

DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Cambridge, Mass. Harvard University, 1978. ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 177. BOROWSKY, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Traducción de Carlos Bernal Pulido. Universidad Externado de Colombia, Lima, 2003, p. 49.

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varios de los fallos hemos analizado, se ha desarrollado: exceder los márgenes del principio de congruencia procesal, sin que dicha interpretación abierta constituya un tipo de trasgresión a la ley. Aplicando el principio de elasticidad, el juez no puede sujetarse a la sola subsunción de la norma al supuesto de hecho. Por el contrario, superamos la interpretación literal en pro de la materialización y aplicación plena de un derecho fundamental y esta es la tarea del juez constitucional a diario: aplicar la Constitución

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por sobre las rigurosidades estrictas que, en circunstancias determinadas, expresan el principio de congruencia procesal. Esperamos que estos conceptos coadyuven a hacer más efectiva la tarea de defensa de los derechos fundamentales, para ello, debemos discernir en cuáles casos confluye una determinación restrictiva o de inaplicación del principio de elasticidad, esto por la obligación y mandato imperativo del juez de atender una causa conforme a los parámetros que informan nuestra Norma Normarum y la ley.

ANÁLISIS Y CRÍTICA La intolerancia de la empresa privada y el hábeas data José DE LA CRUZ PONCE*

RESUMEN

El autor, gestor de los numerosos procesos de hábeas data interpuestos por doña Fanny Ramírez Quiroz, pretende demostrar la intolerancia existente en las sociedades llamadas “democráticas”. Con ese propósito, revela los detalles de las solicitudes de información efectuadas a diversas empresas privadas, los procesos de hábeas data que interpuso al no obtener respuesta y los fallos obtenidos, mostrando que –finalmente– en sede del Tribunal Constitucional se restableció el orden alterado por la “intolerancia”.

INTRODUCCIÓN

Los estudiosos de las ciencias sociales señalan frecuentemente que el Perú es un país autoritario. Ahora bien, el autoritarismo como régimen político conlleva una serie de consecuencias de estudio multidisciplinario. Así, una de las formas como se expresa el autoritarismo en la sociedad, ya sea a nivel político, social o doméstico, es la intolerancia como conducta social que convive con la democracia. Consideramos que esto hace que el proceso de internalización de la cultura democrática en nuestro país se haga más lento; fracturando, a su vez, la convivencia social, que es la fuente legitimadora del contrato social expresada jurídica y políticamente en la Carta Constitucional, distanciando a esta de su contenido material y efectivo en la ciudadanía.

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Buscar medir la intolerancia en sus diversas expresiones es tarea ardua, sus diversas variantes de manifestación como la marginación, discriminación y el racismo, han generado en la historia regímenes políticos de justificación ideológica; es decir la intolerancia llevada a su máxima expresión que justificó la existencia del esclavo en la antigüedad, de las élites gobernantes por sangre real, en la modernidad la constitución de gobiernos fascistas y nazis, que elevó la intolerancia contra la propia raza humana. Por ello creemos que existe una estrecha relación entre regímenes democráticos y tolerancia, y regímenes autocráticos u autoritarios e intolerancia. Sin embargo, en la actualidad no existe grupo humano, social, profesional, empresarial, político, intelectual, etc., que no afirme llamarse democrático, todos sin excepción, desde

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con estudios de maestría en Derecho Constitucional en la misma casa de estudios. Catedrático de la Universidad de Lima. Consultor y articulista del diario El Comercio. Gerente General de J y F Consultores.

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la izquierda más radical y antisistema, que en todo caso proyecta una democracia de nuevo tipo o popular, hasta la derecha más conservadora, se hacen llamar democráticas o enarbolan la democracia, lo que implicaría la tolerancia en las interrelaciones sociales, empero, ello contrasta con la realidad.

cuanto ejercicio de derechos constitucionales? Medir esa intolerancia de las empresas, actores primordiales del sistema social y del sistema jurídico-político, se convirtió en nuestro objeto de estudio. Finalmente las empresas compuestas por seres humanos reflejarían, también, la intolerancia de quienes las dirigen.

Antes de que la democracia sea aceptada en el mundo como forma de gobierno, era mucho más sencillo distinguir quiénes socialmente estaban del lado de la intolerancia social y política; así por ejemplo, distinguíamos a un monárquico, a un aristócrata, a un fascista, defendiendo sus intereses sociales; hoy en día, nadie se pronuncia a favor de modelos políticos autocráticos, pero la intolerancia persiste en nuestra sociedad denominada democrática elitizando la política, la economía, la educación, los honores, etc.

II. HÁBEAS DATA: LA INFORMACIÓN EN LA MÉDULA DEL ORDEN DEMOCRÁTICO

I. LA TOLERANCIA DE LA EMPRESA PRIVADA: EL OBJETO DE INVESTIGACIÓN

Para lograr medir la intolerancia en el enmarañado social y unánime discurso de la tolerancia, era preciso acudir a la conducta efectiva y el ejercicio real de la tolerancia, pero venía a mi mente la interrogante ¿qué puede develar la intolerancia de las instituciones y de los propios ciudadanos? Es por ello que acompañado de un equipo de trabajo nos propusimos encausar la investigación sobre una de las instituciones con mayor interés por el respeto de la seguridad jurídica en el país: la empresa privada. La iniciativa privada no solo ha significado el motor de la sociedad capitalista, sino que también ha sido la principal impulsora del Estado de Derecho y la seguridad jurídica en el país. De allí viene su crítica al poder político que, en ocasiones, cambia sus reglas de juego a la par que cambia el gobierno de turno. Entonces, nos vino la pregunta, ¿qué tan tolerantes son las empresas privadas que prestan servicios públicos en relación con los ciudadanos? ¿Son respetuosas de la ciudadanía en

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El hábeas data es una de las instituciones que por antonomasia expresan uno de los derechos liberales fundacionales del orden jurídico, político y social; recordemos que el orden democrático y los principios liberales tienen como punto de partida medular el derecho de información; vulnerar este derecho significa consecuente y colateralmente, atentar contra los fines de la democracia, el respeto al ciudadano y al orden establecido por la ley, como organización racional de convivencia. Es así que iniciamos nuestra tarea de investigación presentando las solicitudes de información, a través de nuestra colaboradora del equipo de investigación, a 44 empresas privadas que prestan servicios públicos en energía eléctrica, telefonía, servicio de transporte aéreo y servicio de educación superior, distribuido de la siguiente manera: 3 empresas de telefonía, 15 universidades privadas, 10 institutos de educación superior privados, 14 empresas de transporte aéreas y 2 empresas eléctricas. Empresas que de conformidad con la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública están en la obligación de proporcionar información sobre las características de los servicios públicos que prestan, sus tarifas y sobre las funciones administrativas que ejercen. La solicitud de información contenía lo básico y una redacción sencilla al promedio de todo ciudadano medianamente informado; la información solicitada era la siguiente para el caso de las empresas privadas que prestan servicio de educación superior:

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a) ¿Cuál es la modalidad de selección y calificación del examen de admisión de su institución académica? b) Número de reclamos administrativos de los dos últimos años, relacionado con la calidad académica de su institución y con la modalidad del examen de ingreso. c) Si a la fecha cuenta con algún sistema de acreditación académica nacional o internacional.

“

[I]niciamos nuestra tarea de investigación presentando las solicitudes de información ... a 44 empresas privadas que prestan servicios públicos en energía eléctrica, telefonía, servicio de transporte aéreo y servicio de educación superior ...

”

Para el caso de las empresas privadas que prestan servicio de transporte aéreo, telefonía y suministro eléctrico, la solicitud fue la siguiente: a) Tipo o naturaleza de los reclamos. b) Número de reclamos solucionados en el último año. c) Número de reclamos no solucionados, derivados a otras instancias o instituciones en el último año.

poco felices de la presente investigación que más adelante narraremos.

Al presentarse las solicitudes de información en las mesas de parte de las empresas privadas, por nuestro equipo de colaboradores, muchas de las atentas recepcionistas luego de dar lectura al documento indicaban lo siguiente: “ese tipo de información no la brindamos aquí”, “tiene que solicitarlo una institución y no una persona”, “para qué quiere ese tipo de información” “nos tiene que indicar qué va a hacer con la información”. Ante la insistencia de los colaboradores las solicitudes eran recepcionadas, sin embargo un número de treinta solicitudes tuvieron que ser enviadas a través de cartas notariales ante la negativa de recibirlas.

Del contenido de la solicitud se puede verificar que dicha información requerida, fácilmente podría hallarse en algunas instituciones del Estado relacionadas con el tema de las regulaciones; sin embargo, nuestro objetivo era solicitar lo obvio para así poder medir la intolerancia en la entrega de información.

Es importante señalar, a fin de aportar mayor objetividad a la investigación, que el nivel de instrucción académica de las recepcionistas de las empresas escogidas puede ser calificado de medio hacia arriba, lo que expresaba conocimiento y voluntad de lo que estaban rechazando. Sin embargo, aún no podía determinarse si la intolerancia demostrada era objetiva, siendo solo indicios respecto de nuestra hipótesis.

III. PRIMERAS SEÑALES E INDICIOS DE INTOLERANCIA

IV. LA ESPERA DE LEY Y PRIMERAS CIFRAS OBJETIVAS DE INTOLERANCIA

Si bien es cierto que realizar investigación académica en nuestro país es tarea difícil, ya sea por falta de motivación, apoyo económico, o promoción de la investigación, nunca nos imaginamos que llegaría a ser además riesgoso para la integridad física de nuestro equipo de trabajo, poniendo en alerta a la propia familia de los colaboradores, y volviéndose peligroso para la actividad profesional del autor de este artículo; aunque ahora son solo anécdotas

El Código Procesal Constitucional en su artículo 62 establece la espera de 10 días a fin de que la institución pueda entregar el pedido de información al solicitante. Los resultados fueron alarmantes, solo 4 empresas entregaron la información solicitada: 3 universidades y 1 empresa aérea. Es decir, solo el 9% de solicitudes de información fueron respondidas, mientras que el 91% se negó a responder mediante alguna argucia inconsistente, lo que indica un

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alto porcentaje de intolerancia. Esperemos que tal situación cambie, por el bien del país. Estas primeras muestras ya expresaban la intolerancia existente hacia el ciudadano –mal denominado– “común y corriente”, se le negaba su capacidad de requerir información al señalarse que no la podía solicitar un ciudadano sino una institución, o preguntarle qué va a hacer con la información solicitada, vulnerando la propia naturaleza constitucional del derecho a la información, que establece su entrega sin expresión de causa. Evidentemente se le negaba al ciudadano su condición como sujeto de Derecho socialmente existente. Nuestra tarea se amplió en la medida que nos preguntábamos si esa intolerancia demostrada objetivamente representaba solo la voluntad de las recepcionistas y algunos mandos medios de las empresas, o era política empresarial la negativa a la información, que podría representar desde la recepcionista hasta el gerente general, pasando por los asesores jurídicos. Para encontrar respuesta a esta interrogante era necesario interponer los procesos de hábeas data, a fin de obtener una respuesta oficial por quienes dirigen las empresas elegidas y medir así la intolerancia desde dentro de las empresas, ya expresada en sus ventanillas de atención al cliente. Fue así como se procedió a interponer los 40 procesos de hábeas data ante el Poder Judicial, y si bien conforme el Código Procesal Constitucional este proceso no requiere de defensa judicial cautiva, sí se autorizaron por letrado, por el autor de este ensayo, a fin de darle mayor interés a la contestación de la demanda por parte de la empresa. V. LA INTOLERANCIA SE MUDA A LA JUDICATURA

Cada nuevo avance nos daba nuevos resultados y nuevas brechas de investigación. Esperamos que la lectura de este ensayo motive la investigación en otros profesionales. Es así que empezaron a llegar a nuestra oficina las

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primeras resoluciones de los jueces de primera instancia del Poder Judicial, de las cuales 4 fueron declaradas inadmisibles, 22 declaradas improcedentes y 15 demandas fueron admitidas. Para sorpresa nuestra, al leer los autos, la intolerancia ya no provenía de las empresas privadas que prestan servicios públicos, sino de la propia autoridad jurisdiccional. Observemos algunas intolerancias jurisdiccionales para declarar improcedente las demandas. 1. Octavo Juzgado Civil de Lima, juez Chahud Sierralta Martín, Exp. Nº 9383-2008, resolución número uno, de fecha 26 de febrero del 2008: “(...) Estando a la naturaleza de la entidad demandada, la información que la recurrente le solicita en esta vía constitucional debe versar sobre un asunto relacionado directamente con su persona o sus intereses, lo que de la lectura de la demanda y de sus anexos no se aprecia (...)”. 2. Vigésimo séptimo Juzgado Civil de Lima, juez Lucas Solís Natividad, Exp. Nº 93902008, resolución número uno, de fecha 27 de febrero del 2008: “(...) que la parte demandante debe cumplir con adjuntar el documento pertinente que acredite que la demandada presta servicios públicos o ejerza función administrativa (...)”. 3. Cuadragésimo sexto Juzgado Civil de Lima, juez Rosales Mora Raúl, Exp. Nº 107752007, resolución número dos, de fecha 2 de abril del 2007: “(...) que conforme a las normas invocadas se aprecia en primer lugar, que el hábeas data procede respecto de la información directamente relacionada a la persona del solicitante y no de terceros (...)”. 4. Trigésimo sexto Juzgado Civil de Lima, juez Bonilla Cavero Susana, Exp. Nº 107692007, resolución número uno, de fecha 27 de marzo del 2007:

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“(...) siendo así, el proceso de hábeas data no es procedente puesto que la empresa demandada KLM Cia. Real Holandesa de Aviación S.A., es una entidad privada (...)”. 5. Trigésimo noveno Juzgado Civil de Lima, juez Chaupis Huaranga Natividad, Exp. Nº 10780-2007, resolución número uno, de fecha 19 de mayo del 2007: “(...) pues la misma es información de carácter reservado (...) siendo así lo peticionado no está referido en forma directa al contenido constitucionalmente protegido por el derecho invocado (...)”. 6. Décimo cuarto Juzgado Civil de Lima, Juez Hasemback Armas Isabel, Exp. Nº 107832007, resolución número uno, de fecha 23 de marzo del 2007: “(...) el derecho a pedir ese tipo de información es uno de carácter legal y no constitucional, por tanto no cabe su defensa por la vía de la defensa constitucional (...)”. Al leer la parte pertinente de estas resoluciones, afirmábamos especulando, que la intolerancia como conducta social hacía espíritu de cuerpo con las recepcionistas de las ventanillas de mesa de partes de las empresas privadas que prestan servicios públicos, con la marcada diferencia que estos señores magistrados se expresaban bajo una supuesta redacción “técnico-jurídica” para de igual forma señalar su intolerancia, y su desconocimiento y carencia de la Constitución material. No faltará quien, imbuido o ideologizado jurídicamente, diga que teníamos todo el derecho a apelar, pero ello no es lo importante, sino que se atienda lo solicitado, aunque sea información obvia pues perfectamente el ciudadano tenía y tiene derecho a solicitarlo. Allí la importancia de esta investigación. VI. EL DERECHO A LA DOBLE INTOLERANCIA

La declaración de improcedencia de la demanda por parte de los jueces especializados retrasaba conocer si en verdad las empresas y

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sus funcionarios directivos compartían la intolerancia de sus recepcionistas y personal burocrático, ello debido a que el rechazo de las demandas no permitía que corrieran traslado de las demandas a las empresas. Por lo tanto, no teníamos otra opción que acudir al derecho constitucional de la doble instancia que en la práctica significó para nuestra investigación una doble intolerancia, veamos por qué. Esta doble intolerancia no solo se expresaba con la confirmación, de las resoluciones de primera instancia, por parte de las salas de la Corte Superior de Justicia de Lima, ratificando la declaración de improcedencia de la demanda y ordenando el archivo de los autos, en razón de que dichas empresas no pertenecían a la Administración Pública sino que eran instituciones privadas. Tales afirmaciones podrían provenir de una interpretación profundamente restrictiva del derecho constitucional a la información, que a su vez expresaba un marco de concepción marcadamente intolerante del derecho en juego. La intolerancia alcanza su nivel más crítico cuando los magistrados de las salas civiles afirmaban que la existencia de varios procesos de hábeas data daba lugar a la desnaturalización del proceso constitucional. Con un razonamiento de lógica jurídica elemental significaba que si todos los ciudadanos ejercen su derecho a la información de manera cuantitativa el derecho constitucional pierde su sentido de justicia, nada más totalitario e intolerante. Afirmaciones que expresadas bajo la “técnicojurídica” encubren la intolerancia de las concepciones de los magistrados. Veamos. 1. Cuarta Sala Civil de Lima, vocales Jaeger Requejo, Rossell Mercado, Aguirre Salinas, Exp. Nº 987-2008, resolución del 14 de julio del 2008: “(...) de las pesquisas realizadas en el sistema de expedientes judiciales la demandante (...) ha interpuesto por lo menos cuatro procesos más de hábeas data contra empresas de transporte, lo que podría dar lugar

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a una desnaturalización de este proceso constitucional (...)”. “(...) RECOMENDARON tanto a la demandante (...) como a sus abogados, la colaboración leal y de buena fe a la que están obligados con la judicatura (…)”. 2. Cuarta Sala Civil de Lima, vocales Jaeger Requejo, Rossell Mercado, Aguirre Salinas, Exp. Nº 933-2008, resolución del 15 de julio del 2008: “(…) de las pesquisas llevadas a cabo en el sistema fluye que la actora ha interpuesto por lo menos cuatro procesos más de hábeas data contra otras empresas de transporte, lo que podría dar lugar a una desnaturalización de este proceso constitucional, por estas razones CONFIRMARON la resolución (…) que declara improcedente la demanda; asimismo manifestaron su extrañeza no solo por la forma de patrocinar el proceso sino por la actitud procesal de la actora al presentar similares acciones ante la judicatura, y por esta vez, RECOMENDARON tanto a la demandante como a sus abogados la colaboración leal y de buena fe a la que están obligados para la judicatura (…)”. Como podrá observarse, la Sala Civil recomendaba por última vez el llamado de la buena fe a los abogados y la accionante; es decir, estábamos a un paso de ser sancionados por el Poder Judicial; situación que nos llevó a reflexionar sobre el proceso de la investigación, al querer medir la intolerancia íbamos siendo presa de esta la que era incontenible. Los magistrados solo hablaban de cuatro procesos y ya estaban a punto de sancionarnos; no queríamos imaginar qué ocurriría si supiesen de la existencia de los cuarenta procesos de hábeas data interpuestos. Entonces se nos presentó una disyuntiva entre comunicar a los magistrados que los procesos de hábeas data eran parte de la investigación que veníamos realizando, o no comunicar y dejar que la administración de justicia actuara de forma espontánea; ya que

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la primera opción traería consecuencias nada objetivas en los resultados de nuestra investigación, por que al tomar conocimiento de que estamos buscando medir la intolerancia, de seguro que ningún magistrado hubiera querido “salir en la foto” de levantamiento de información como parte de la intolerancia judicial. Por lo que decidimos por la opción más difícil y riesgosa, no comunicar de la investigación a los magistrados, dejando esta posibilidad para una última instancia. VII. REACCIÓN EMPRESARIAL INTOLERANTE

En la medida que iban llegando las resoluciones de segunda instancia con resultados positivos, ordenándose se admitan las demandas, se corría traslado a las empresas privadas a fin de que contesten las demandas pues de las contestaciones de demanda, de los gerentes generales o apoderados podíamos obtener afirmaciones confiables y reales sobre la intolerancia de las empresas, es decir, la expresión de las compañías y sus directivos. De los cuarenta procesos solo se allanaron tres empresas, el resto se negó a proporcionar la información aludiendo una serie de subterfugios irreales: que no son empresas que pertenezcan a la Administración Pública, y que dicha información podría solicitarse en otras instituciones, y otras finalmente que no contaban con dicha información. Argumentos que vinieron sosteniendo hasta llegar al Tribunal Constitucional. En momentos que la investigación andaba en su normal desenvolvimiento, al haberse admitido las demandas y contestado estas, solo estábamos a la espera de las sentencias; sin embargo, comenzaron a ingresar llamadas extrañas al número telefónico de la oficina, preguntando por nuestra colaboradora, la demandante, dejando mensajes amenazante e insultantes a su persona. Situación a la que no dimos mayor importancia. Sin embargo, no nos esperábamos que la intolerancia en nuestro país alcanzara conductas reprochables por parte de algunas empresas que demostraron una alta

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cultura autoritaria. A tal punto que, días pos- derecho ciudadano a la información; obtuviteriores a las llamadas, aparecieron en la casa mos además riquísimos elementos colaterales que podrían finalmente conde los padres de nuestra covertirse en lo más resaltante laboradora, en una camionede la investigación, me estoy ta 4x4, con lunas polarizadas, Los magistrados solo refiriendo a la trascendencia tres personas: una vestido de hablaban de cuatro prode la jurisprudencia constipolicía, otra de civil y una secesos y ya estaban a puntucional emitida en materia ñora, buscando a nuestra coto de sancionarnos; no de derecho a la información laboradora, pero al no enconqueríamos imaginar qué y su relación con las emtrarla no tuvieron mejor idea ocurriría de la existencia presas privadas que prestan que amenazar con ingresar a de los cuarenta proceservicios públicos que genesos de hábeas data intersu domicilio, indicando que puestos. ró nuestra investigación, al ello era debido a un procedeclararse fundadas nuestras so de hábeas data interpuesdemandas en la sede del Trito. Esta situación expresaba bunal Constitucional. Esta el grado de intolerancia que se vive en nuestro país, ante un sencillo y sim- importancia se configura debido a la escasa ple pedido de información, hecho anecdótico jurisprudencia en dicha materia, como conque no minó nuestro deseo de continuar con la secuencia del mínimo ejercicio ciudadano de tarea de investigación. accionar constitucionalmente contra estas poPosteriormente a estos hechos, comenzaron derosas empresas transnacionales que brina llegar las primeras sentencias de las cua- dan servicios públicos por concesión o autoles 11 fueron declaradas fundadas y 7 infun- rización del Estado, significando un avance dadas; las empresas apelaron sosteniendo sus en el desarrollo del derecho a la información mismos argumentos, igualmente respecto a en nuestro país. las sentencias infundadas interpusimos los Es meritorio señalar dos sentencias, que consrespectivos recursos de agravio constituciotituyen ahora doctrina jurisprudencial, en su nal a efectos de que sean elevados al Tribunal parte pertinente: Constitucional. 1. STC Exp. Nº 04339-2008-PHD/TC, sobre VIII. FINALMENTE LA TOLERANCIA CONSel servicio de transporte: TITUCIONAL

“

”

Entre los recursos de agravio constitucional interpuestos por nuestra defensa y por parte de las empresas, terminaron por llegar al Tribunal Constitucional un total de 12 expedientes, lo que dejaba a nuestra investigación en manos del Supremo Intérprete de la Constitución Política del Perú. Como toda investigación de campo, que arroja y descubre no solo el objetivo de investigación, es decir la confirmación de nuestra hipótesis: la intolerancia por parte de las empresas privadas (en su mayoría transnacionales) que prestan servicios públicos en relación con el

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“(...) El transporte aéreo, debido a su naturaleza regular y a su finalidad en pro de satisfacer determinadas necesidades sociales, repercute sobre el interés general, y debe por tanto ser considerado como un servicio de naturaleza pública. Por ello, aquella información que se encuentre estrechamente vinculada con este servicio debe ser brindada a cualquier ciudadano que así lo solicite, ya que de lo contrario dichos actos se configurarían como lesivos al derecho fundamental de acceso a la información (...)”.

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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

2. STC Exp. Nº 06759-2008-PHD/TC, sobre servicios educativos: “(...) El derecho a la educación ha sido reconocido como un ‘servicio público’, debido a su carácter prestacional, el cual, y sin distingo alguno, está orientado a la satisfacción de necesidades que repercuten sobre el interés general. Por ello, aquella información que se encuentre estrechamente vinculada con este servicio, debe de ser brindada a cualquier ciudadano que así lo solicite, ya que de lo contrario dichos actos se configurarían como lesivos al derecho fundamental de acceso a la información (...)”. IX. CONCLUSIONES PRELIMINARES

1. La intolerancia, por parte de las empresas privadas (transnacionales en algunos casos) a cargo de servicios, es una política empresarial que se expresa en su relación con los ciudadanos y su derecho a la información. 2. El ciudadano no es tomado por estas empresas como sujeto empoderado en el ejercicio del derecho a la información. 3. Existe una concepción restrictiva del derecho ciudadano y en particular del empoderamiento ciudadano en nuestros jueces de primera y segunda instancia del Poder Judicial.

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4. No existe una visión de cultura democrática ciudadana, como concepción preexistente en los magistrados para resolver derechos vinculados con ejercicios ciudadanos. 5. Queda sentado jurisprudencialmente –estando pendientes algunos procesos en materia de servicios eléctricos y telefonía– que tanto el transporte aéreo como la educación son servicios públicos brindados por empresas privadas, las que están obligadas a informar sobre sus características, tarifas y funciones administrativas que ejercen. REFLEXIONES FINALES

Podemos afirmar con conocimiento fáctico que realizar una investigación en nuestro país no es tarea fácil, sobre todo cuando el secretismo es cultura en toda nuestra Administración Pública y Privada, que es rezago de la cultura autoritaria e intolerante que todavía persiste y que confronta con los espíritus democráticos; conocer y medir la intolerancia nos llevó a lidiar con ella. Todo ello nos hace recordar al héroe nacional Alcides Carrión, quien para investigar los síntomas de la verruga se inyectó el virus que la producía; así, para medir la intolerancia nos hemos involucrado en ella y la hemos padecido, pero inyectándonos una buena dosis de tolerancia; aquella que el país requiere.

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

AMENAZA DE LESIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

La Constitución (artículo 200) y el Código Procesal Constitucional (artículo 2) admiten la procedencia de los procesos de la libertad no solo cuando se trata de la violación de derechos fundamentales, sino incluso cuando estos se vean amenazados; de modo que se prevenga la lesión por un acto futuro. Sin embargo, no cualquier alegación puede ser considerada como una amenaza real. En ese sentido, la jurisprudencia nos ayuda a establecer criterios de qué se entiende por amenaza y, sobre todo, a desechar supuestos que no la configuran. I.

NATURALEZA DE LA AMENAZA DE VIOLACIÓN DE UN DERECHO CONSTITUCIONAL

“Respecto a que la amenaza debe ser inminente y real se debe advertir que los procesos constitucionales no solo buscan remediar las violaciones de los derechos ya producidas, sino que también buscan prevenir la comisión de tales actos. Respecto a la naturaleza real de la amenaza, no puede tratarse de una mera suposición sino que, por el contrario, la afectación del derecho o bien jurídico tutelado debe ser objetiva y concreta”. STC Exp. Nº 02484-2006-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 27/02/2007 II. CARACTERÍSTICAS DE LA AMENAZA

“[P]ara ser objeto de protección a través de los procesos constitucionales, la amenaza de violación de un derecho constitucional debe ser cierta y de inminente realización; es decir, el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo del amparo los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una captación objetiva. En consecuencia, para que sea considerada cierta, la amenaza debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser de inminente realización, esto es, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su vez, el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser real, pues tiene que estar basado en hechos verdaderos; efectivo, lo cual implica que inequívocamente menoscabará alguno de los derechos tutelados; tangible, esto es, que debe percibirse de manera precisa; e ineludible, entendiendo que implicará irremediablemente una violación concreta”. STC Exp. Nº 00091-2004-AA/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 30/11/2005

GACETA CONSTITUCIONAL N° 28

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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

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La característica de la inminencia

“[C]on la exigencia de que la amenaza sea de ‘inminente realización’, este Tribunal ha expresado que ello supone su evidente cercanía en el tiempo, es decir, actualidad del posible perjuicio cuya falta de atención oportuna haría ilusoria su reparación; y, de otro lado, tratándose de la alegación de violación, tras realizar actos de aplicación concretos sustentados en una ley, como sucede en cualquier otra hipótesis del amparo, es preciso que estos efectivamente lesionen el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental”. STC Exp. Nº 05719-2005-PA/TC, f. j. 47 Publicada en la página web del TC el 18/01/2006

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Dos características comunes: probabilidad o certeza y la inminencia

“Aun cuando, stricto sensu, toda amenaza supone un estado de peligro sobre determinados bienes o derechos que el ordenamiento reconoce, para que tal estado lesivo pueda considerarse efectivamente inconstitucional y, a la vez, condicionante en la prosecución de un proceso constitucional, requiere necesariamente de dos características comunes; la probabilidad o certeza y la inminencia. Mientras que la primera de las señaladas supone la posibilidad fáctica de que el acto violatorio se pueda concretizar en la práctica, la segunda implica la proximidad o cercanía en la producción del acontecimiento lesivo. Ambas características resultan consustanciales a la existencia de una amenaza, por lo que la única forma de justificar la interposición de un proceso dentro de supuestos como el descrito, inevitablemente pasa por la presencia concurrente o alternativa de alguna de las señaladas y la merituación realizada por el juzgador en torno de la intensidad que pueda, o no, tener sobre los derechos susceptibles de reclamo”. STC Exp. Nº 00763-2005-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 23/01/2006 III. ACTOS FUTUROS: REMOTOS E INMINENTES

“Para determinar si la amenaza de un derecho es inminente hay que establecer, en primer lugar, la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder, mientras que los segundos son los que están próximos a realizarse, es decir, su comisión es casi segura y en un tiempo breve (cfr. Burgoa, Ignacio (1992) El juicio de amparo. 30ª Ed. Porrúa, México D.F., pp. 209-210)”. STC Exp. Nº 02484-2006-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 27/02/2007 STC Exp. Nº 02665-2006-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 25/05/2007 IV. ACTOS PREPARATORIOS NO CONFIGURAN AMENAZA

“[La amenaza d]ebe reunir determinadas condiciones, tales como: a) que la amenaza a la libertad sea cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones; y, b) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es, que se trate de un atentado a la libertad personal que esté por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no reputándose como tal a los simples actos preparatorios”. STC Exp. Nº 03865-2009-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 31/03/2010

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

STC Exp. Nº 02665-2006-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 25/05/2007 STC Exp. Nº 02435-2002-HC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 16/12/2003 STC Exp. Nº 05032-2005-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 08/11/2005 V.

EL PRINCIPIO PRECAUTORIO ANTE LA AMENAZA DE DAÑO AMBIENTAL

“El ‘principio precautorio’ o también llamado ‘de precaución’ o ‘de cautela’ se encuentra estrechamente ligado al denominado principio de prevención. Este exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente. Aquel opera más bien ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. Es justamente en esos casos en que el principio de precaución puede justificar una acción para prevenir el daño, tomando medidas antes de tener pruebas de este”. STC Exp. Nº 03510-2003-AA/TC, f. j. 4.b Publicada en la página web del TC el 30/06/2005 VI. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL

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Frente a la amenaza a la integridad física y la seguridad

“[L]os informes técnicos a que se ha hecho referencia con detalle acreditan suficiente y fehacientemente la existencia de una amenaza cierta e inminente de afectación de los derechos constitucionales a la vida y la integridad física del demandante, sus vecinos y huéspedes, razones por las cuales procede amparar la demanda en tal extremo, debiendo disponerse el retiro inmediato de la estación base de telecomunicaciones y de la torre digital, instaladas en el inmueble de propiedad del recurrente, como una medida destinada a prevenir los graves daños que pudieran producirse. (…) Es necesario enfatizar que la Constitución le ha encomendado a este Tribunal y a todos los jueces del amparo una tarea en extremo delicada: la de tutelar los derechos constitucionales, y, con ello, proteger a la población de amenazas contra su seguridad; razones, todas, por las que ordena el retiro de la estación base de telecomunicaciones y de la torre digital”. STC Exp. Nº 0091-2004-AA/TC, ff. jj. 11 y 12 Publicada en la página web del TC el 30/11/2005

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Frente a la amenaza a la libertad personal

“[P]ara determinar si existe certeza de la amenaza del acto vulnerador del derecho fundamental a la libertad personal, se requiere la existencia de un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, lo cual excluye considerar conjeturas o presunciones. En tanto que, para que se configure la inminencia del mismo, es preciso que se trate de un atentado al derecho a la libertad personal que esté por suceder prontamente o esté en proceso de ejecución, no reputándose como tal a los simples actos preparatorios, tal como lo ha establecido este Tribunal anteriormente”. STC Exp. Nº 05414-2005-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 12/10/2006

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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

STC Exp. Nº 00008-2005-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 25/08/2005 “[E]l objeto de la demanda es que cese la amenaza contra la libertad individual del demandante, que se configuraría con las reiteradas citaciones para que rinda su manifestación en el marco de la investigación del delito de extorsión que se le imputa. (…) [E]l simple hecho de que se curse una notificación en la que se dispone la participación del actor en una diligencia de homologación de voz no constituye una amenaza real y cierta, (…) de su realización no se desprende apercibimiento o medida coercitiva alguna que pudiera sustentar la amenaza de violación del derecho constitucional invocado en la demanda. [L]as reiteradas citaciones han sido emitidas observando las normas del debido proceso, toda vez que los efectivos policiales demandados han actuado dentro de sus funciones puesto que la Vigésima Novena Fiscalía Provincial Penal, además de solicitar las declaraciones de los patrocinados del recurrente en el marco del proceso penal que se le sigue por el delito contra el patrimonio-extorsión, les concedió libertad para que lleven a cabo las diligencias que considerasen oportunas. En consecuencia, amparándose en la propia autorización de la fiscalía y considerando la manifestación de la señora Victoria Loa Romero es que los efectivos policiales emplazados solicitan la declaración indagatoria del recurrente”. STC Exp. Nº 02665-2006-PHC/TC, ff. jj. 1 y 4 Publicada en la página web del TC el 25/05/2007

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Frente a la amenaza al derecho a la propiedad

“El hecho de que se venga tramitando un proceso utilizando una dirección que no corresponde puede considerarse una anomalía procesal, pero no exactamente un proceso irregular, a menos, claro está, que el resultado de dicho proceso incida definitivamente en los derechos de terceros, situación que, sin embargo, no ha podido verificarse en el presente caso. Desde el momento en que no existe acreditación alguna en torno de un eventual perjuicio del derecho de propiedad de la empresa recurrente, resulta evidente que no puede considerarse la sola existencia de un proceso en trámite como un estado de peligro realmente cierto. Mucho menos, y si no existe mandato alguno que corrobore lo afirmado, puede considerarse que la supuesta amenaza pueda desencadenar un resultado cercano o inminente que incida en los derechos reclamados. En dicho contexto, es evidente que el primer extremo del petitorio resulta desestimable”. STC Exp. Nº 00763-2005-PA/TC, ff. jj. 4 y 5 Publicada en la página web del TC el 23/01/2006 “[E]l recurrente no ha precisado la forma en que dicha amenaza resulta inminente en el caso de autos, limitándose a sostener que ello ocurriría como consecuencia de la restitución en el ejercicio del derecho de posesión ordenada por la segunda instancia en el referido proceso. No obstante, como es fácil percatarse, la orden judicial en un proceso penal por delito de usurpación no puede sino pronunciarse sobre la perturbación o afectación de este derecho, restituyendo en su ejercicio a quien resulte agraviado, como ha ocurrido en el caso de autos. Ello sin embargo, no puede ser alegado como amenaza del derecho de propiedad garantizado constitucionalmente”. RTC Exp. Nº 05567-2006-PA, ff. jj. 11 y 12 Publicada en la página web del TC el 13/08/2007 “[L]a demanda no puede ser acogida porque el Atestado Policial Nº 14-05-IN-DIRTEPOL-RPICSCH-CGP, se ha elaborado con el conocimiento y la participación de la Fiscalía Provincial Penal de Chincha, en una investigación previa motivada por un evento delictuoso flagrante que aún

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

se encuentra en investigación, no constituyendo una amenaza cierta e inminente de vulneración de sus derechos fundamentales. Además, no existen elementos que hagan verosímil la aseveración de que se hayan realizado actos arbitrarios relacionados con la denuncia interpuesta en contra del demandante”. STC Exp. Nº 05032-2005-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 08/11/2005

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Frente a la amenaza al derecho a la participación ciudadana

“[N]o constituyen amenaza cierta y de inminente realización contra derecho constitucional alguno, la convocatoria ciudadana a formar un frente de defensa que tutele los intereses de una determinada localidad; aun cuando a dicho frente eventualmente pudiera encomendársele plantear la vacancia de los regidores de determinado Consejo Provincial, ya que tal cuestión se realizaría en el pleno ejercicio del derecho a la participación en forma asociada en la vida política, social y económica de su localidad”. RTC Exp. Nº 00186-2005-HC/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 25/04/2005

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CONSULTAS

 Que

CONSULTA

magistrado sea primo de una de las partes en un proceso que debe resolver afecta el derecho al juez imparcial La señora Elizabeth Montoya es procesada por delito doloso en una Sala Penal del interior del país; sin embargo, duda de la imparcialidad de uno de sus juzgadores, pues es primo hermano del supuesto agraviado. Por ello, nos consulta si es posible presentar una demanda de amparo para cuestionar al mencionado juez superior, ya que se siente amenazada de ser condenada por un juez parcializado y los demás integrantes de la Sala persuadidos por un entendido “espíritu de cuerpo”.

Respuesta:

Empezaremos señalando que la sede constitucional sí resulta pertinente para defenderse de la situación que se nos consulta, sin embargo, sería mediante un proceso de hábeas corpus y no de amparo. En este caso, estamos ante una vulneración al derecho al juez imparcial que tendría repercusiones en la libertad personal (hábeas corpus conexo). Conforme al artículo 305.2 del Código Procesal Civil, el juez se encuentra impedido de dirigir un proceso cuando, entre otras razones, tiene parentesco dentro del cuarto grado de

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consanguinidad (primos hermanos) con alguna de las partes que interviene en el proceso. En este punto, es importante señalar que si el juez superior no ha informado de su impedimento a la Sala que conforma, procede1 que la Sra. Montoya lo recuse dentro del proceso penal mencionado2; solo así y de ver agotados sus esfuerzos en ese sentido, podría incoar el proceso constitucional de hábeas corpus. Como lo ha señalado el Tribunal Constitucional3, el principio de imparcialidad posee dos dimensiones: a) Imparcialidad subjetiva: se refiere a evitar cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso. b) Imparcialidad objetiva: está referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable. El caso que se nos consulta vendría a responder a la vertiente subjetiva de la imparcialidad, es decir, la relación de parentesco del juzgador con una de las partes del proceso. Valga decir que si bien es cierto ello no indica que tal situación dará como resultado un comportamiento inadecuado en el juez recusado, no

RTC Exp. Nº 05692-2009-PHC/TC. Código Procesal Civil Artículo 312.- Recusación por impedimento El Juez que no cumple con su deber de abstención por causal de impedimento, puede ser recusado por cualquiera de las partes. STC Exp. Nº 00004-2006-PI/TC, f. j. 20 y STC Exp. Nº 00023-2003-AI/TC, f. j. 34.

CONSULTAS

resulta desproporcionado tal pedido de apartamiento. Así, por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (que desarrolló la teoría de las apariencias) ha señalado en su jurisprudencia que la imparcialidad personal de un juez se presume a falta de prueba en contrario, sin embargo, también debe comprobarse si la actuación del juez ofrece garantías suficientes para excluir toda duda legítima sobre su imparcialidad, frente a lo cual se observará que incluso las apariencias pueden revestir importancia (casos Piersack y De Cubre). El juez, así visto, debe ser un sujeto que goce de credibilidad social debido a la importante labor que realiza como garante de la aplicación de las leyes y la Constitución, lo cual implica, obviamente, despojarse de cualquier interés particular o influencia externa4. Sin duda, en este caso resulta evidente que lo más pacífico hubiese sido que el magistrado cuestionado se considere impedido e informe de esta situación a la Sala Penal que él conforma.

 Es posible pedir información con-

CONSULTA

tenida en un expediente judicial en trámite mediante el hábeas data

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La Srta. Matilde Plasencia nos comenta que ha solicitado por escrito una copia del oficio donde el juzgado –que tramita un proceso judicial iniciado por ella– remite al superior jerárquico un expediente en apelación de sentencia. Siendo ello así y ante la negativa del personal del juzgado a entregarle tal documento nos pregunta si es posible interponer una demanda de hábeas data, pues considera que ello importa una conculcación a su derecho de acceso a la información.

Respuesta:

Es posible acceder a la información que menciona. Así, conforme al artículo 61 del Código Procesal Constitucional, puede solicitarse mediante hábeas data la información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la Administración Pública tenga en su poder. El proceso de hábeas data protege los derechos de autodeterminación informativa y de acceso a la información pública; así, los alcances de este último derecho se encuentran regulados en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información (Ley Nº 27806) cuya finalidad es promover la transparencia de los actos del Estado y regular el derecho de acceso a la información, el cual se encuentra consagrado en el artículo 5.2 de la Constitución y garantiza que cualquier persona, sin expresión de causa, pueda solicitar la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. En este caso, si no se obtiene respuesta del juzgado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación del escrito de solicitud de información, queda expedita la procedencia del proceso de hábeas data, toda vez que no existe razón para denegar lo solicitado, máxime si se trata de una información relacionada con el trámite de un expediente judicial en el que la Srta. Plasencia es la demandante5.

STC Exp. Nº 02250-2007-PA/TC, f. j. 43. RRTC Exps. Nºs. 00471-2009-PHD/TC y 05406-2009-PHD/TC.

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DORIS PALMADERA ROMERO “

E

ste manual societario ofrece guías para facilitar la comprensión y aplicación de la Ley General de Sociedades al permitir al lector: (i) tener una apreciación clara de los conceptos fundamentales de Derecho Societario; (ii) conocer normas ajenas al Derecho Societario, pero vinculadas a la mencionada ley que inciden en la constitución, vida y extinción de las sociedades; y, (iii) mostrar la forma en que las disposiciones de la Ley General de Sociedades son aplicadas por los distintos operadores del Derecho”. Julio Salas Sánchez (Del prólogo a la presente obra)

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO EMPRESARIAL

PEDIDOS LLAME A SU PROVEEDOR O A GACETA JURÍDICA:

CENTRAL TELEFÓNICA: 710-8900 / TELEFAX: 241-2323

AV. ANGAMOS OESTE Nº 526, MIRAFLORES - LIMA - PERÚ / E-mail: [email protected]

OBRA

Manual de la Ley General de Sociedades Un enfoque práctico en el análisis y el comentario de las normas societarias

AUTORES

Doris Palmadera Romero

FORMATO

17 x 24 cm

CARÁTULA

Plastificado mate

INTERIORES

Papel bond importado / 75 gr

PÁGINAS

944

FICHA TÉCNICA

“Los asuntos societarios son demasiado importantes como para que el gerente se exima de conocerlos y manejarlos al detalle, en constante consulta con su abogado. Si es válida mi tesis de que el gerente debe tener un conocimiento profundo y detallado de la Ley General de Sociedades, entonces requerirá de una buena guía sistemática y sistematizadora: esta es la contribución que con el presente manual entrega la abogada Doris Palmadera Romero”. Juan Miguel Bákula (Del prólogo a la presente obra)

ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES

Análisis penal y procesal penal

GAC E TA

constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA La teoría de la prueba prohibida en las sentencias del Tribunal Constitucional Juan Humberto SÁNCHEZ CÓRDOVA*

RESUMEN

El autor analiza la teoría de la prueba prohibida a partir de incipientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional al respecto. Así, tras abordar brevemente la doctrina sobre la materia y las excepciones planteadas a esta teoría, revisa la postura asumida por el Colegiado; para, finalmente, analizarla desde el principio de proporcionalidad.

I. LA PRUEBA PROHIBIDA

La teoría de la prueba prohibida no había tenido reconocimiento legislativo en el Perú hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal de 2004 (en adelante NCPP); sin embargo, antes se reconocía su eficacia a través de la jurisprudencia penal y constitucional, siendo la primera sentencia donde se reconoce la recaída en un proceso de amparo resuelto por el Tribunal Constitucional. En dicho pronunciamiento este organismo señaló que: “Lo que se plantea en el presente caso no es, sin embargo, que la empresa demandada no haya podido investigar un hecho que, a su juicio, consideraba reprochable, como lo es el uso de un instrumento informático para fines eminentemente personales, sino el procedimiento que ha utilizado a efectos de comprobar la presunta responsabilidad del trabajador investigado. Sobre

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este particular, es claro que si se trataba de determinar que el trabajador utilizó su correo electrónico para fines opuestos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución. La demandada, lejos de iniciar una investigación como la señalada, ha pretendido sustentarse en su sola facultad fiscalizadora para acceder a los correos personales de los trabajadores, lo que evidentemente no está permitido por la Constitución, por tratarse en el caso de autos de la reserva elemental a la que se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos privados y la garantía de que tal reserva solo puede verse limitada por mandato judicial y dentro de las garantías predeterminadas por la ley. La demandada, por otra

Coordinador del Área de Investigaciones de Derecho Procesal Penal del Instituto de Investigaciones de Derecho Público.

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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, sino que ha convertido en inválidos dichos elementos. En efecto, conforme lo establece la última parte del artículo 2, inciso 10), de la Constitución, los documentos privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio”1. Por otro lado, tenemos antecedentes en EE.UU. donde se reconoce que no se puede utilizar la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales a partir de la sentencia Week vs. EE.UU.2; no obstante, solo se reconoce la exclusión probatoria en el ámbito

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federal, los Estados debían legislar sobre esta materia3. La regla de exclusión recién logra el reconocimiento pleno a raíz de la sentencia Mapp vs. Ohio4 donde se interpreta que los derechos reconocidos en las enmiendas IV, V y VI son de aplicación no solo al ámbito federal sino a todos los Estados por aplicación de la XIV enmienda. Esta doctrina ha influenciado a la gran mayoría de países que aceptan la regla de exclusión y determina así el concepto de prueba prohibida. Como vemos su adopción en EE.UU. está ligada a su concepción como una garantía de protección de derechos fundamentales, por ello al conceptualizarla debemos seguir sus antecedentes; sin embargo, antes dejemos en claro que bajo el rótulo “prueba prohibida” no tratamos la institución de las prohibiciones probatorias5 (que es un concepto más amplio, pues implica prohibiciones de temas de prueba, métodos de prueba, etc., que responden a otro tipo de acercamiento al tema de las prohibiciones de prueba en el proceso penal y una fundamentación distinta), ni las nulidades de actos de obtención de prueba (que se basan en la indefensión y la violación de una norma o un principio, no a la violación de un derecho fundamental); sino solo a la obtención de fuentes de prueba o la actuación de medios

STC Exp. N° 01058-2004-AA/TC, f. j. 21. En este caso se enjuiciaba un presunto delito federal de utilización de servicio público de correos para el transporte de billetes de lotería. En el curso de la investigación policial, previa al proceso judicial, realizada conjuntamente por agentes de policía federales y estatales, los agentes federales habían confiscado correspondencia del acusado sin la respectiva autorización judicial previa, que posteriormente fue aportada al juicio oral como prueba de cargo. Por su parte, agentes de policía estatal también habían interceptado ilegalmente otros documentos privados susceptibles de servir como pruebas incriminatorias. La decisión del tribunal estadounidense fue la siguiente: “La Constitución exige implícitamente la exclusión de los materiales probatorios obtenidos en violación de los derechos procesales constitucionales, independientemente de las eventuales sanciones (...) que se imponga al responsable de esa violación”. FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las “pruebas ilegales” de la exclusionare rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 97. Cabe mencionar que en Estados Unidos la Constitución sobre derechos fundamentales es la Bill of Rights y las demás enmiendas, que hasta la dación de la XIV solo eran obligatorias para el sistema federal. A partir de esta última, la Bill of Rights devino en obligatoria para todos los Estados. La Corte se pronunció sobre aspectos atinentes a la IV enmienda presentes en el caso, pero que no habían sido alegados ni debatidos durante el largo curso judicial precedente. La decisión de la Corte de anular la condena de Dolly Mapp basándose en la IV enmienda, puede calificarse sin ambages como una decisión sorpresiva, tomada sobre la marcha, con base en motivaciones políticas más que en argumentaciones jurídicas. Mapp se pronunciaba por el rango constitucional de la regla de exclusión, por considerarla “una salvaguarda disuasoria clara, específica y constitucionalmente exigida, sin cuya vigencia la cuarta enmienda habría sido reducida a simples palabras”. FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. cit., pp. 170-171. Es la denominación que Beling hiciera de este tema en su trabajo “Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitserforschung im strafprozess”, pero que bajo la concepción mantenida aquí sería propia de un concepto amplio.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

probatorios con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales6. Esta, según la doctrina, es una concepción restrictiva. Por el contrario, otro sector refiere que la prueba prohibida o ilícita es aquella que viola cualquier precepto legal o aquella que se hace de forma dolosa. Este concepto (restrictivo) se fundamenta en que la búsqueda de la verdad en el proceso penal no debe realizarse a cualquier costo, sino considerando que existen en el ordenamiento jurídico otros de igual o mayor valor que la búsqueda de la verdad. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha reconocido este fundamento en la STC Exp. N° 02333-2004-HC/TC, caso Natalia Foronda Crespo y otras; al señalar: “El problema del proceso penal no consiste en solo conocer la verdad material, sino que esta debe ser obtenida con el respeto de un procedimiento legítimo compatible

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con los principios rectores y cautelados en los derechos fundamentales. De allí que solo cuando esta compatibilidad se encuentre asegurada, cabrá afirmar que dicha verdad es jurídicamente válida”. Desde este punto de vista es posible, de otro modo, obtener fuentes de prueba y actuarse medios de prueba, sin necesidad de que el Estado –a través de sus funcionarios– cometa delitos para obtener algún medio probatorio, evitando delinquir por tratar de responsabilizar a un ciudadano al que se le imputa un injusto; con lo cual existiría una gran contradicción entre el fin de perseguir los delitos y la superioridad moral del Estado al realizar sus actuaciones7. De lo que se trata es de evitar la arbitrariedad, los criterios defensistas8, la prevención general, en desmedro de los derechos individuales, es decir, tomar a la persona no como tal sino como un objeto o un chivo expiatorio, que al ser castigado produzca la sensación de seguridad en la colectividad.

Así lo reconoce Asencio Mellado cuando señala que: “La prueba prohibida (…), reconducida a aquella obtenida con infracción de estos derechos y sin confundirla, pues, con la más general categoría de las prohibiciones probatorias cuyo fundamento radica en otro tipo de consideraciones”. ASENCIO MELLADO, José María. “Prólogo del autor a la edición peruana de 2008”. En: La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal. Fondo Editorial del INPECCP, Lima, 2008, p. XXII. Este mismo autor amplía su concepción diciendo: “Por prueba ilícita ha de entenderse la obtenida con violación de derechos fundamentales, no siendo este concepto extensible a otro tipo de infracciones que pudieran cometerse tanto de derechos no fundamentales, como de otras normas del procedimiento o, en fin, en momento distinto a la obtención de prueba, lo que lleva necesariamente a acudir a otras categorías”. ASENCIO MELLADO José María. “Dictamen acerca de la eficacia y valor probatorio de las grabaciones en audio y video halladas en el domicilio de Vladimiro Montesinos en el mes de noviembre del 2000”. En: Prueba ilícita y lucha anticorrupción: El caso del allanamiento y secuestro de los “vladivideos”. Grijley, Lima, p. 23. PELLEGRINI GRINOVER, Ada. “Pruebas Ilícitas”. En: Materiales de lectura del curso de Derecho Procesal Penal. Lecturas y jurisprudencias. Universidad Nacional Federico Villareal. Lima, julio-agosto del 2003, pp. 143-144. Comenta la autora que el rito probatorio no configura un formalismo inútil, transformándose por sí en una finalidad legal, en una exigencia ética a ser respetada, en un instrumento de garantía para el individuo. La legalidad en un régimen de la prueba no indica un retorno al sistema de la prueba legal, sino que señala la defensa de las formas procesales en nombre de la tutela de los derechos del acusado: las viejas reglas de la prueba legal se presentaban como reglas para la mejor investigación de la verdad; su valor era un valor de verdad. Hoy, bien por el contrario, las reglas probatorias deben ser vistas como normas de tutela de la esfera personal de libertad: su valor es un valor de garantía. Aunque como la misma autora refiere luego: “Los derechos humanos, según la moderna doctrina constitucional, no pueden ser entendidos en sentido absoluto, a la luz de la natural restricción resultante del principio de conveniencia de las libertades, por lo que no se permite que cualquiera de ellas sea ejercida de modo dañoso al orden público o a las libertades ajenas. Las grandes líneas evolutivas de los derechos fundamentales, después del liberalismo acentuaron la transformación de los derechos individuales en derechos humanos inscritos en la sociedad. De tal modo que no es más una relación exclusivamente con el individuo, sino en el enfoque de su inserción en la sociedad que se justifica, en el Estado Social de Derecho, tanto de los derechos como de su limitaciones”. A esto se refiere Pellegrini Grinover al decir: “La libertad del juez penal fue vista como un instrumento esencial para la realización de la pretensión punitiva del Estado; el juez penal, a diferencia del juez civil, deberá estar dotado de poderes ilimitados a los efectos del ajuste a los hechos, porque el descubrimiento de la verdad, obtenida de cualquier forma, es la premisa indispensable para alcanzar el fin de la ‘defensa social’. Y es así que la búsqueda de la verdad se transforma en un valor más precioso que la libertad individual (...). A esta posición se responde demostrando que, tomando ese camino, se perderá fatalmente cualquier límite y la verdad absoluta se tornaría un mito que corresponde al ilimitado poder del juez”. En: PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Ob. cit., p. 145.

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Como se ha visto, la prueba prohibida tiene un Es así que en el sistema jurídico eurocontinennúcleo duro conformado por la protección de tal, la protección de los derechos fundamenlos derechos fundamentales. Por ello, a pesar tales es de jerarquía constitucional y por ello de que la finalidad del proceso penal sea el des- están en lo más alto de la jerarquía normativa, es decir, que gozan de un cubrimiento de la verdad, esta valor preferente. Por ello, toda no debe de ser obtenida a cualquier costo, sino que su desculimitación a estos debe ser hebrimiento está limitado, como cha con los mayores recaudos, [U]na actividad proseñala Fernández López9, “la viendo que se afecten solo por batoria que no respete verdad tiene (…) en todo caso, razones de urgencia o de neestas reglas siempre va y no solo en el proceso, caráccesidad pública, de legalidad a ser contraria a Dereter aproximativo, pero sin que y en una estricta ponderación cho y no va a poder susesto suponga renunciar a alcande intereses. tentar una condena por zar la verdad, sino que se trailegítima, al no cumplir Por ello, una intervención a ta de la única verdad que pocon las reglas establecilas comunicaciones de un ciudemos llegar a conocer (…) das en todo Estado Consdadano si bien afecta su detitucional de Derecho la finalidad de la prueba es la para limitar los derechos recho a la inviolabilidad de máxima aproximación posible, fundamentales ... estas, siempre se hará para dentro de los límites del procedescubrir la realización de un so, al conocimiento de la verdelito, toda vez que la seguridad o falsedad de las afirmaciones sobre los hechos. Esta dad interna, así como la lucha aproximación es evaluada por el juez y se ma- contra el delito, son intereses sociales que denifiesta en su convencimiento racional, pero ben ser tomados en cuenta para limitar este depara que la decisión esté plenamente justifi- recho, pero siempre con respeto a la legalidad cada el mero convencimiento no es suficien- ordinaria y constitucional, así como a la judite. En efecto, su valor no es el de ser un fin en cialidad de las intervenciones y el respeto al sí mismo, sino el de ser un indicador de que el principio de proporcionalidad. fin último –la aproximación a la verdad– se ha En ese sentido, una actividad probatoria que satisfecho y en qué grado”. no respete estas reglas siempre va a ser conUno de los límites al descubrimiento de la ver- traria a Derecho y no va a poder sustentar una dad es el respeto a los derechos fundamentales, condena por ilegítima, al no cumplir con las toda vez que su protección es una exigencia reglas establecidas en todo Estado Constitupropia de todo Estado Democrático Constitu- cional de Derecho para limitar los derechos cional de Derecho, pues como señala Ferrajo- fundamentales, lo cual ha sido recogido por li10, “[e]l paradigma del Estado de Derecho es el Tribunal Constitucional en la STC Exp. siempre el mismo: el desarrollo de una esfe- N° 1014-2007-PHC/TC, caso Luis Federico ra pública, que tutele el conjunto de derechos Salas Guevara Schultz, cuando señaló que: fundamentales estipulados en esos pactos fundadores de la convivencia social que son las “La prueba capaz de producir un conociconstituciones, como objetivo o razón de ser miento cierto o probable en la conciendel derecho y del Estado”. cia del juez debe reunir las siguientes

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FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Iustel, Madrid, 2005, pp. 34 y 35. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y dolor. Traducción de Miguel Carbonell En: .

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características: (...) (2) Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la proscripción de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención, recepción y valoración de la prueba (...)”. La prueba prohibida viene a ser aquella obtenida con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales11. Pero debemos hacer la salvedad de que los derechos no son absolutos, sino que pueden ser restringidos siempre que se regule la forma de intervención y que, de no respetarse, convertirán en inutilizables los resultados de la investigación12. El Tribunal Constitucional ha definido a la prueba prohibida en el mismo sentido que aquí se defiende, como vemos en la STC Exp. N° 2053-2003-HC/TC, caso Edmi Lastra Quiñones: “La prueba ilícita (prueba prohibida) es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene en procesalmente inefectiva e inutilizable”. Díaz Cabiale y Martín Morales13 refieren que tiene que darse un nexo de causalidad entre ambos. La obtención de la fuente de prueba tiene que ser el resultado de lesionar el derecho fundamental, como el menoscabo del derecho a la integridad física para obtener la confesión de una persona, por caso. La característica que define la prueba ilícitamente obtenida es que la lesión del derecho fundamental se provoca para poder obtener una fuente

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de prueba que de otra manera sería muy dudoso que se lograra. Si bien el efecto que genera la violación del contenido esencial de los derechos fundamentales es la imposibilidad de utilizar la prueba prohibida, este efecto es susceptible de extenderse a otras pruebas; lo que la doctrina española denomina “efecto reflejo de la prueba prohibida” y que en la doctrina norteamericana se llama “frutos del árbol envenenado”. Entre la inicial prueba prohibida y la prueba que se dice es refleja de esta debe existir una relación de causalidad, tal es así que si una persona ha sido torturada para obtener una confesión y en ella revela que el cuerpo de la persona muerta se halla en un determinado lugar y al llegar la policía realiza el registro y otras diligencias, la confesión será tenida como prueba prohibida y los frutos de ella, como el acta de registro y el allanamiento, serán también prohibidas. Como señalan Díaz Cabiale y Martín Morales: “[N]o es posible la existencia de garantía constitucional si se le niega su extensión a la prueba refleja, porque la prohibición del efecto reflejo de la prueba obtenida lesionando derechos fundamentales no es sino una consecuencia más de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables, con lo que se pretende otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales14”. Pero esta posición garantista a ultranza no se ha podido mantener, pues es sabido que en Estados Unidos y Europa se han ido creando formas de dejar sin virtualidad a la teoría de la prueba prohibida, sobre todo a través de

En el mismo sentido: MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. Bosch, Barcelona, 1999, pp. 29-30. Si bien diferencia prueba ilícita, prueba irregular y prueba expresa por la ley, se puede inferir casos en que esta última constituirá prueba prohibida. En: GIMENO SENDRA, Vicente. La prueba prohibida. Conferencia dictada los días 6 y 7 de abril del año 2006 en el marco de la conferencia magistral “Vicente Gimeno Sendra”. ASENCIO MELLADO, José María. La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal. Fondo Editorial del INPECCP, Lima, 2008, p. 114. DÍAZ CABIALE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida. Civitas, Madrid, 2001, p. 22. Ibídem, p. 71.

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las llamadas excepciones que estudiaremos a continuación. II. EXCEPCIONES EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL PERUANO

En EE.UU. a partir de 1974 la sentencia Calandra vs. EE.UU.15 inicia la decadencia de la exclusionary rule, pues se la toma como una regla que busca disuadir conductas disfuncionales de los efectivos policiales: deterrent effects16, y ya no como una garantía de los derechos fundamentales, pues está dirigida no a proteger los derechos de los agraviados, sino a evitar conductas inconstitucionales de los agentes de policía. La aplicación de este precedente se da en el caso concreto, pues si la conducta disfuncional de los efectivos policiales no puede ser disuadida, el deterrent effects no produce efectos, por lo que la prueba obtenida con violación de los derechos constitucionales no tendría que ser excluida. En consecuencia, se aplican una serie de excepciones a la teoría del árbol prohibido como hemos visto. Pero esto en nuestro país no es constitucional, pues en el sistema eurocontinental el fundamento de la prueba prohibida, a diferencia de la norteamericana, es constitucional y se basa en el lugar preferente que los derechos fundamentales tienen en nuestro sistema. Entonces, en nuestro ordenamiento jurídico, no se puede violar tan fácilmente las garantías constitucionales, sino solo las que sean caso de verdadera desconexión causal (que, en sentido

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estricto, no son excepciones sino casos que salen de la lógica de prohibición) como la teoría de fuente independiente o la teoría del riesgo. En ese sentido, la teoría de la conexión de la antijuricidad no es tampoco una excepción sino un intento de justificar las excepciones al árbol prohibido pero sin mayor sustento17. Se admite entonces la afectación (no violación) de los derechos fundamentales en el caso de las excepciones (pues en la directa obtención de la fuente de prueba no se pueden afectar derechos fundamentales, sino en la forma establecida en la ley) en el momento de la búsqueda de fuentes de prueba, solo si están reguladas en la ley y se han actuado de acuerdo a lo establecido por el juez, y para su admisión es necesario que se realice un juicio de proporcionalidad. Como consecuencia del efecto reflejo de la prueba prohibida esta nunca debe aceptarse cuando se ha violado un derecho fundamental, entonces solo cabría aplicar el test de proporcionalidad para verificar si efectivamente se ha violado el derecho fundamental o no, o se puede recurrir en una saludable práctica procesal, a diferenciar entre medio y fuente de prueba, que descubre cómo algunas llamadas excepciones no son tales sino solo aplicación de instituciones ya reconocidas por el proceso penal. Por ello, cuando se afecta un derecho es necesario aplicar el test de proporcionalidad, pues la violación de derechos fundamentales no se puede admitir; pero antes hay que verificar si efectivamente esta se ha producido o no, lo

El activismo judicial –visto en Mapp vs. Ohio– había provocado un profundo malestar en diversas instancias del poder político y en grandes sectores de la población, que resume el informe de 1986 de la Office of Legal Policy del Departamento de Justicia de los Estados Unidos: “Los cambios en la composición de la Corte Suprema provocaron un periodo de rápida innovación en la jurisprudencia constitucional de la corte durante los años sesenta. Los resultados de esa evolución han determinado las normas básicas de la investigación y el enjuiciamiento criminal hasta hoy. Los rasgos más destacados de las decisiones de la corte en materia de procedimiento criminal durante ese periodo fueron: i) indiferencia hacia la historia y el precedente, ii) la disposición de imponer estándares federales uniformes impidiendo las variantes entre los Estados en asuntos procesales específicos, así como en amplias cuestiones de principio y iii) asunción de una autoridad de supervisión de facto sobre las ramas ejecutiva y judicial de los sistema de justicia criminal estatales y federales, utilizando la exclusión de materiales probatorios como el mecanismo para imponer los criterios de la corte con respecto a los procedimientos deseables”. FIDALGO GALLARDO, Carlos. Ob. cit., p. 191. En el mismo sentido EE.UU. vs. Janis, 1976. Sobre las excepciones Asencio Mellado refiere que son necesarias las excepciones cuando de no admitirse sería burlada la prohibición, cuando fuera posible la convalidación de la prueba refleja siempre que se subsanara la anterior, revisar la real relación de causalidad. ASENCIO MELLADO, José María. La prueba prohibida y la prueba preconstituida. Ob. cit., pp. 129-130.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

cual podremos hacer gracias al principio de proporcionalidad, que establece criterios claros y definidos para lograr este objetivo.

(ii) Afecta el derecho fundamental en la medida que sea necesario para lograr los fines que se busca con tal limitación.

III. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

La creación del principio de proporcionalidad no es propia del Derecho Procesal Penal sino que lo toma del Derecho Administrativo pues, como explica Fleiner18, dado que una libertad ilimitada podría desembocar en la bellum omnium contra omnes, el particular ha debido ajustarse en su actuar al buen orden de la cosa pública; precisamente la misión de policía del Estado radica en hacer valer tal deber jurídico de los ciudadanos.

El principio de proporcionalidad tiene directa relación con el modelo de Estado que tenemos. En un inicio, cuando se crea el Estado absolutista no existía principio de proporcionalidad, aun así tampoco existía reconocimiento a los derechos fundamentales, pues era el soberano, quien había reencarnado en el Leviatán, el que decidía por propia voluntad el destino de sus súbditos y cuánto de afectación en sus derechos era necesario. Luego de la Revolución Francesa se crea, en el ámbito eurocontinental, el Estado de Derecho cuya máxima era la inexistencia de un poder estatal que esté más allá de la ley, con lo cual se aseguraba que todo el poder del Estado evite arbitrariedades propias del sistema anterior. Esto también fue insuficiente, toda vez que la actuación del Estado no puede estar limitada solamente por parámetros legales, puesto que aún queda un espacio de discrecionalidad en el cual el Estado puede actuar con arbitrariedad. Así, luego de la Segunda Guerra Mundial, y con el apogeo de los estados democráticos que se basan en la Constitución, se puede hablar de una limitación mayor de la actividad estatal, correspondiéndole esta tarea al principio de proporcionalidad. En ese sentido, el principio de proporcionalidad es una limitación a la afectación de derechos fundamentales en un Estado Constitucional que se puede ver desde dos perspectivas: (i) Limita la afectación del derecho fundamental para que solo sea restringido lo mínimo posible, es decir, lo adecuado.

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La policía es un sector determinado de la actividad de la Administración Pública, a saber, la actividad de la autoridad en el terreno de la administración interior, que impone coactivamente a la libertad natural de la persona y a la propiedad del ciudadano las restricciones necesarias para lograr el mantenimiento del Derecho, de la seguridad y del orden público. De tales premisas es lógico inferir que el ejercicio del poder (de policía) tiene que someterse a límites determinados dimanantes de su propia esencia: ha de perseguir fines legítimos (seguridad, orden público, etc.), adoptar las medidas necesarias para la conservación de estos y debe hacerlo de tal manera que la limitación de la libertad individual no debe exceder jamás de la medida absolutamente necesaria. Por la amplia discrecionalidad de la actividad administrativa de policía, la proporcionalidad se muestra como contrapeso necesario a fin de lograr que exista una adecuada relación con el mal que se trata de eludir debiendo, asimismo, la autoridad adoptar las medidas menos perjudiciales para los derechos e intereses de los ciudadanos19. Señala Pedraz Penalva20, respecto del canon de proporcionalidad, empleado a partir de la

FLEINER, F. Instituciones de Derecho Administrativo. Barcelona, 1993, p. 312. Citado por PEDRAZ PENALVA. Ernesto. Derecho Procesal Penal: Principios de Derecho Procesal Penal. T. I, Colex, Madrid, 2000, p. 142. Ídem. Ibídem, pp. 147-149.

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Segunda Guerra Mundial, que tiene lugar simultáneamente con el reforzamiento y la consecuente reconceptualización de los derechos fundamentales, que dejan de ser meras afirmaciones programáticas para constituir espacios mínimos de actuación humana a respetar por todos, particularmente por el Estado. El individuo se encuentra con la jurisdicción como órgano de tutela última y necesaria incluso frente a la ley.

“

[L]a vulneración de los derechos fundamentales no puede hacerse a cualquier precio, el discurso político de garantía versus eficacia debe ser superado en aras de la mejor protección de los intereses en conflicto, dándose prevalencia al interés descuidadamente tutelado.

”

La proporcionalidad encuentra pleno significado en tales coordenadas, y muy significativamente, en armonía con sus peculiaridades, en el ámbito del Derecho Procesal. Ello, más aún cuando viene siendo entendida como criterio de lo razonable en la actuación de los poderes públicos, en cuanto implica, como medio de protección del status civitatis, el establecimiento de límites a la intervención estatal en el logro de un equilibrio entre los intereses generales que solo –justificada y extraordinariamente– pueden ser afectados sin lesionar su esencia, y siempre que no se sobrepase lo estrictamente necesario para la consecución del fin pretendido. En ese sentido, el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 0010-2002-AI/TC ha señalado que el principio de proporcionalidad es un principio general del Derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Norma Fundamental. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe solo al

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análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no.

También es de destacar que la proporcionalidad en sentido amplio dimana de la propia esencia de los derechos básicos, surgiendo como expresión de la pretensión general de libertad del ciudadano frente al Estado, no siendo susceptibles de restricción desde lo público más que en la medida en que fuere ineludible para la protección de intereses generales21. El principio de proporcionalidad exige tres requisitos para darse por cumplido, estos son: a. Juicio de adecuación. b. Juicio de necesidad. c. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Ahora explicaremos brevemente en qué consiste cada uno de ellos: a. Juicio de adecuación

En primer lugar, corresponde realizar un análisis desde el punto de vista de la adecuación de la medida adoptada. Este principio implica que toda injerencia en los derechos fundamentales de una persona debe ser adecuada para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. Por tal motivo, supone la legitimidad constitucional del objetivo y la idoneidad de la medida sub examine para su consecución22.

Ibídem, p. 152. STC Exp. N° 00030-2004-AI/TC. En ese sentido, debe examinarse si la medida legislativa es objetivamente adecuada, en tanto que, si no lo es, la consecuencia será la declaración de inconstitucionalidad de esta. El legislador, al momento de ejercer su función de creación de normas, puede elegir entre varias posibilidades para alcanzar sus objetivos, por lo que corresponde al Tribunal Constitucional analizar si los medios elegidos permiten lograr la obtención de dichos objetivos y, en esa medida, si son adecuados de tal manera que faculten una restricción de un derecho fundamental.

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A través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe ser lo más ajustada posible a la finalidad de la Constitución, explícita o implícitamente reconocida. En tal sentido, la acción que realice la persona debe ser conveniente, jurídicamente hablando (la norma habrá de ser accesible y previsible) y contar con un fin legítimo23. b. Juicio de necesidad

Un principio de este tipo significa que, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir otra medida igualmente efectiva y adecuada para alcanzar el objetivo deseado y que suponga una menor restricción para el derecho fundamental o una menor carga para el titular. Para ello, deben analizarse todas las medidas que el legislador podría haber utilizado y escoger la más benigna para el ejercicio del derecho fundamental, en tanto que la finalidad que sostiene este principio es la de realizar el mínimo de intervención en el derecho fundamental24. Importa la ausencia de una solución más efectiva y adecuada de la que se esté tomando. Lo que se busca realizar a través de este juicio es elegir, entre las medidas posibles, la menos lesiva del derecho fundamental que pudiera existir25. c. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto

De acuerdo con el principio de proporcionalidad stricto sensu, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de esta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental, al representar una valoración ponderativa de intereses contrapuestos, permitiendo la

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observación de todas las circunstancias relevantes para el caso26. Se pueden recoger entonces tres criterios con la finalidad de realizar el análisis de proporcionalidad. Estos son27: a. Que la comparación entre medios y fines debe orientarse a determinar la intensidad de la limitación, para que cuanto mayor sea la limitación, más importantes deban ser los intereses generales que la regulación proteja. b. Que cuanto mayor sea la importancia o jerarquía de los intereses perseguidos por la regulación, mejor podrán justificar una limitación en los derechos fundamentales. c. Que cuanto más afecte una intervención a los derechos fundamentales, deban ser más cuidadosamente tenidas en cuenta las razones utilizadas para la justificación de la medida legislativa restrictiva. A través de la proporcionalidad se procura que cada solución a la cual se arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinación de contenidos de cada uno de los derechos que están en juego. Es decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderación realizada28. En ese sentido, la vulneración de los derechos fundamentales no puede hacerse a cualquier precio, el discurso político de garantía versus eficacia debe ser superado en aras de la mejor protección de los intereses en conflicto, dándose prevalencia al interés descuidadamente tutelado. Este análisis debe ser caso por caso, porque en momentos en que la criminalidad avanza a pasos agigantados y se fortalece de la tecnología, el Estado debe crear mecanismos de control y aseguramiento que permitan ejercitar el ius puniendi con ponderación, llegando a una correcta sanción.

STC Exp. N° 06712-2005-PHC/TC. STC Exp. N° 00030-2004-AI/TC. STC Exp. N° 06712-2005-PHC/TC. STC Exp. N° 00030- 2004-AI/TC. Ídem. STC Exp. N° 06712-2005-PHC/TC.

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TENDENCIAS

DE JURISPRUDENCIA PENAL

SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL

La responsabilidad penal de los menores de edad debe responder a la doctrina de la protección integral que privilegia el interés superior del niño. Esta doctrina persigue no solo evitar daños a los menores, sino también que estos puedan desarrollarse adecuadamente, dejando atrás la teoría de la irregularidad que regía antes el sistema de administración de justicia penal juvenil. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional hace especial hincapié en la obligación del Estado de respetar los principios que rigen la administración de justicia aplicada a los menores de edad. I.

PROTECCIÓN DEL NIÑO A TRAVÉS DE TRATADOS INTERNACIONALES

“[L]a protección de los derechos del niño es una preocupación constante en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Como tal, ha sido plasmada en diferentes instrumentos internacionales, los cuales reconocen que todos los niños, en su calidad de seres humanos, tienen todos los derechos, libertades y garantías que se encuentran consagrados en los mismos, sin discriminación de ninguna clase. Asimismo, establecen la obligación de brindar una protección específica a favor de la infancia al señalar que todos los niños tienen derecho a las medidas de protección que su condición requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC; f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 04/02/2009 “[L]a concepción del niño y del adolescente como persona sujeto de derechos es un postulado que fue enunciado por primera vez en la Declaración de las Naciones Unidas (ONU) sobre los Derechos del Niño de 1959, siendo posteriormente consolidado en la Convención sobre los Derechos del Niño. Este tratado ha llevado a un proceso de cambio estructural en el sistema de protección de la infancia y de la adolescencia, cuyas disposiciones han sido implementadas de forma progresiva en los ordenamientos jurídicos de los Estados, incluyendo el Perú”. RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC; f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 04/02/2009 “El principal aporte de la Convención es que supera las concepciones paternoautoritarias existentes hasta ese entonces, lo que ha supuesto un cambio de paradigma que implica el fin de la doctrina de la situación irregular y la adopción de la doctrina de protección integral”. RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC; f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 04/02/2009

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

“[D]e forma complementaria a la Convención, otros instrumentos internacionales han sido adoptados sobre la materia y deberán ser objeto de aplicación por parte de las autoridades nacionales: a) Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, cuyo objetivo es establecer un sistema de visitas periódicas a cargo de órganos internacionales y nacionales independientes a los lugares en que se encuentren personas privadas de su libertad; b) Las reglas Mínimas de la ONU para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing); c) Las Directrices de la ONU para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD); y d) Las Reglas de la ONU para la Protección de los Menores Privados de Libertad”. RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC; f. j. 17 Publicada en la página web del TC el 04/02/2009 “[U]na ley de responsabilidad penal juvenil es jurídicamente compatible con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño, siempre y cuando dicho sistema tenga una naturaleza garantista. Esta se basa en el respeto del imperio de la ley, cuya aplicación y eficacia ha de recaer en instituciones especialmente diseñadas para este fin”. RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC; f. j. 14 Publicada en la página web del TC el 04/02/2009 II.

DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL

“[F]rente a esta situación la doctrina de protección integral se asienta en el interés superior del niño (artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño), cuyo fin y forma de interpretación es ‘(…) la plena satisfacción de sus derechos. El contenido del principio son los propios derechos; interés y derechos, en este caso, se identifican. Todo ‘interés superior’ pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo ‘declarado derecho’; por su parte, solo lo que es considerado derecho puede ser ‘interés superior’. Una vez reconocido un amplio catálogo de derechos no es posible seguir sosteniendo una noción vaga del interés superior del niño”. RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC; f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 04/02/2009 III. CONCEPTO DE PROTECCIÓN

“[E]l concepto de protección comprende no solo las acciones para evitar cualquier perjuicio sobre el desarrollo del niño y del adolescente, sino también la adopción de medidas que permitan su crecimiento como personas y ciudadanos. De esta forma, en materia de infancia, se debe entender por protección ‘el conjunto de medidas de amplio espectro que recaen sobre la persona humana, dotada de personalidad propia y potencial, que por razón de su edad o circunstancias particulares, requiere de la aplicación de medidas generales o especiales, que garanticen el logro de su potencialidad vital y la consolidación de las circunstancias mínimas para la construcción de su personalidad, a partir del conocimiento del otro y de la necesidad de alcanzar la realización propia’”. RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC; f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 04/02/2009

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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL IV. ELEMENTOS DE LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL

“[L]os elementos principales de una doctrina de protección integral vienen a ser, entonces: a) La consideración del niño y el adolescente como sujetos de derechos y no como meros objetos de protección. Estos derechos incluyen todos los consagrados en la Constitución y los tratados internacionales ratificados por el Perú. b) La obligación de la sociedad y del Estado en la adopción e implementación de políticas públicas, de carácter prioritario, en materia de educación, salud, deporte, cultura, esparcimiento, seguridad pública, justicia, trabajo, producción y consumo hacia el niño y adolescente. De forma complementaria, se establece la necesidad de que se adopten planes especiales sobre temas especiales enfocados hacia la infancia y adolescencia, tales como la trata de personas, programas de adopción, trabajo infantil, entre otros. c) Un sistema de protección basado en la Constitución y la ley, y a través del cual no es el niño o el adolescente los que se encuentran en una situación irregular, sino que son las instituciones, públicas o privadas, las que se encuentran en tal condición por no poder satisfacer las necesidades de aquellos. d) El diseño de un sistema de responsabilidad penal especial para aquellas personas menores de dieciocho años (de acuerdo con el art[ículo] 1 de la Convención) que entren en colisión con la ley penal. e) Un sistema de responsabilidad penal juvenil que desarrolle un mecanismo de pesos y contrapesos, en la cual el juez, la defensa y el Ministerio Público tienen atribuciones y funciones determinadas por la ley. En el ámbito penal, se asegura el respeto al principio de igualdad, sustituyendo ‘el binomio impunidad-arbitrariedad por el binomio severidad-justicia’. f) En casos excepcionales, se permite una privación de la libertad pero bajo un régimen especial de acuerdo con la Constitución, la Convención de los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales”. RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC; f. j. 10 Publicada en la página web del TC el 04/02/2009 V.

SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL: PARÁMETROS

“[U]n mecanismo de responsabilidad penal juvenil se basa en que el adolescente no solo es sujeto de derechos, sino también de obligaciones hacia la sociedad. Sin embargo, este sistema debe obedecer a determinados parámetros respetuosos del interés superior del niño y de los principios rectores de derechos humanos. Estos incluyen, entre otros: a) El principio de igualdad y no discriminación: Este principio determina que todos los niños que entren en colisión con la ley penal deben ser tratados de forma igualitaria e independiente de su condición racial, sexual, cultural o social. En esta misma línea, el sistema de administración de justicia debe desarrollar acciones para proteger a determinados grupos vulnerables, tales como los niños de la calle, los pertenecientes a minorías raciales, étnicas, religiosas o lingüísticas, los niños indígenas, las niñas, los niños con discapacidad y los niños que tienen constantes conflictos con la justicia. b) El respeto a la opinión del niño: El niño tiene derecho a participar y a emitir su opinión en todos los asuntos que le correspondan o tengan algún efecto sobre su vida. En instancias judiciales, las autoridades deben asegurar que la participación del niño no genere represalias y sea lo menos traumática posible.

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

c) El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo: Este principio implica que el Estado debe formular políticas de prevención de delincuencia juvenil, así como proveer medios para asegurar el pleno desarrollo del niño en la sociedad. En el plano de administración de justicia, se prohíbe, de acuerdo a la Convención de los Derechos del Niño, la prisión perpetua o la pena de muerte. Asimismo, la privación de la libertad debe ser por el menor tiempo posible. d) La dignidad del niño: El principio-derecho dignidad del niño, en materia de justicia juvenil, está compuesta por los siguientes elementos: (i) un trato acorde con el sentido de la dignidad y el valor del niño; (ii) un trato que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades de terceros; (iii) un trato en el que se tenga en cuenta la edad del niño y se fomente su reintegración y el desempeño de una función constructiva en la sociedad; y (iv) el respeto de la dignidad del niño requiere la prohibición y prevención de todas las formas de violencia en el trato de los niños que estén en conflicto con la justicia. e) El respeto al debido proceso: En este caso, se reitera que tanto los procesos judiciales como administrativos deben estar sujetos a los derechos y garantías del debido proceso consagrados en los tratados, prestando especial atención, entre otros, a: (i) la presunción de inocencia; (ii) la información sin demora y directa de los cargos; (iii) la asistencia jurídica o social apropiada; (iv) los procesos sumarios y participación directa de los padres; (v) el respeto a la vida privada; y (vi) a la imparcialidad en el proceso”. RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC; f. j. 11 Publicada en la página web del TC el 04/02/2009 VI. RESPETO DEL DEBIDO PROCESO EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA PENAL JUVENIL

“De manera concordante, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que ‘en los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven derechos de los niños se deben observar los principios y las normas del debido proceso legal. Esto abarca las reglas correspondientes a juez natural –competente, independiente e imparcial–, doble instancia, presunción de inocencia, contradicción y audiencia y defensa, atendiendo las particularidades que se derivan de la situación específica en que se encuentran los niños y que se proyectan razonablemente, entre otras materias, sobre la intervención personal de dichos procedimientos y las medidas de protección que sea indispensable adoptar en el desarrollo de estos’”. RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC; f. j. 11 Publicada en la página web del TC el 04/02/2009 “[L]a Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido la necesidad de que el sistema de justicia penal juvenil esté compuesto por ‘órganos jurisdiccionales especializados para el conocimiento de conductas penalmente típicas atribuidas a aquellos. Sobre esta importante materia, se proyecta lo que antes se dijo a propósito de la edad requerida para que una persona sea considerada como niño conforme al criterio predominante en el plano internacional. Consecuentemente, los menores de 18 años a quienes se atribuya la comisión de conductas previstas como delictuosas por la ley penal, deberán quedar sujetos, para los fines del conocimiento respectivo y la adopción de las medidas pertinentes, solo a órganos jurisdiccionales específicos distintos de los correspondientes a los mayores de edad’”. RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC; f. j. 13 Publicada en la página web del TC el 04/02/2009

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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL VII. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DE MENORES

“[E]l artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño determina el marco general de un sistema de responsabilidad penal juvenil al establecer que la privación de la libertad del niño es posible como una medida de último recurso, pero en establecimientos especiales separados del régimen para los adultos y por el menor tiempo posible, tomando en cuenta sus necesidades especiales. Esta norma establece que los Estados partes velarán porque: a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad; b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan solo como medida de último recurso y durante el periodo más breve que proceda; c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales. d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción”. RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC; f. j. 16 Publicada en la página web del TC el 04/02/2009 VIII. PRINCIPIOS QUE DEBEN RESPETAR LOS CENTROS DE INTERNAMIENTO DE MENORES

“[A]lgunos de los principios que se encuentran en estos instrumentos y que resultan aplicables a los centros de internamiento son: a) El medio físico y los locales para menores deben permitir la rehabilitación de los niños, tomando en cuenta sus necesidades de intimidad, de estímulos sensoriales y de oportunidades de asociarse con sus compañeros y de participar en actividades deportivas, artísticas y de esparcimiento. b) Estos centros deben otorgar a los niños programas de educación y de formación de acuerdo con sus necesidades. Asimismo, deberá propiciar atención médica permanente y un programa nutricional de acuerdo con el proceso de desarrollo del niño. c) Los programas de reinserción deben contar con la participación de la familia y su comunidad. d) El uso de la fuerza sobre el niño solamente puede ser en casos excepcionales y de extrema gravedad. Así, ‘el uso de coerción o de la fuerza, inclusive la coerción física, mecánica y médica, deberá ser objeto de la supervisión directa de un especialista en medicina o psicología. Nunca se hará uso de esos medios como castigo’.

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

e) Los niños deben tener la posibilidad de presentar peticiones o quejas ante cualquier autoridad administrativa o jurisdiccional y a ser informados sobre el resultado de ellos. f) Los centros deben contar con inspectores calificados e independientes para realizar, de forma espontánea y sin previo aviso, visitas de inspección. Las entrevistas que los inspectores realicen deberán mantenerse en reserva”. RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC; f. j. 18 Publicada en la página web del TC el 04/02/2009 “Si bien se permite la privación de la libertad del niño y adolescente en colisión con la ley penal como una medida excepcional, la adecuada implementación de un sistema de responsabilidad penal juvenil debe contar un mecanismo garantista que tenga como eje la reintegración del niño y adolescente a la sociedad. Ninguna medida de internamiento podrá implicar la denegatoria en el acceso al estudio o al servicio básico de salud y nutrición del niño y adolescente y, mucho menos, el quiebre del vínculo familiar”. STC Exp. N° 03386-2009-PHC/TC, f. j. 15 Publicada en la página web del TC el 11/09/2009 IX. REGULACIÓN NACIONAL SOBRE PRIVACIÓN DE LIBERTAD E INTERNAMIENTO DE MENORES

“En nuestro país, el Libro IV del Código de los Niños y Adolescentes regula el sistema de administración de justicia especializada en el niño y el adolescente, estableciendo un procedimiento especial determinando en el caso de infracción a la ley penal. [E]l Código reconoce principios especiales para asegurar el respeto a los derechos del adolescente, incluyendo la excepcionalidad de las medidas de privación de libertad e internamiento, la adopción de medidas socioeducativas; y el respeto a los derechos de defensa, garantías procesales, así como la confidencialidad y reserva del proceso”. RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC; ff. jj.15 y 18 Publicada en la página web del TC el 04/02/2009 X.

MEDIDA DE INTERNAMIENTO DE MENORES

“El artículo 209 del Código faculta al juez a imponer la medida de internamiento preventivo, siempre y cuando concurran los siguientes hechos: (i) que existan suficientes elementos probatorios que vinculen al adolescente como autor o partícipe de la comisión del acto infractor; (ii) que exista un riesgo razonable de que el adolescente eludirá el proceso; y (iii) que haya un temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas. A su vez, el artículo 211 del Código regula lo relativo a las medidas de internación preventiva, (…) simplemente determina que la medida de internación preventiva se llevará a cabo en el Centro de Observación y Diagnóstico del Poder Judicial, sin establecer un parámetro mínimo que permita determinar en qué centro se cumplirá con dicha medida y bajo qué condiciones se efectuará. Sobre este aspecto, el Tribunal considera que debe existir un estándar más riguroso en la aplicación de medidas de internamiento, en el que prevalezcan las medidas alternativas a la internación de las que dispone el juez, con la finalidad de asegurar que los adolescentes en conflicto con la ley penal tengan un tratamiento proporcional y razonable a la infracción cometida”. STC Exp. N° 03386-2009-PHC/TC; ff. jj. 18-20 Publicada en la página web del TC el 11/09/2009

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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

“[L]a medida de internamiento es la medida más severa que se le puede aplicar a un adolescente que se le imputa la comisión de una infracción penal, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presunción de inocencia, así como por los principios de necesidad y proporcionalidad”. STC Exp. N° 03386-2009-PHC/TC; f. j. 24 Publicada en la página web del TC el 11/09/2009 XI. POSICIÓN DE GARANTE DEL ESTADO RESPECTO A LOS MENORES

“[F]rente a los niños y adolescentes privados de su libertad, la posición de garante del Estado adquiere una mayor responsabilidad. Los artículos 6 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño incluyen en el derecho a la vida la obligación del Estado de garantizar, ‘en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño’, lo que abarca su formación física, mental, espiritual, moral, psicológica y social a fin de que esta medida excepcional no afecte su proyecto de vida”. STC Exp. N° 03386-2009-PHC/TC; f. j. 23 Publicada en la página web del TC el 11/09/2009 XII. INTERNAMIENTO DE MENORES ALEJADOS DE SU DOMICILIO Y FAMILIA

“[El] Tribunal considera que ordenar el internamiento de un niño, niña o adolescente en un centro especializado, alejado de su domicilio y lejos de su familia, no solo viola el artículo 4 de la Constitución, sino que afecta el propio objeto y propósito de la Convención sobre los Derechos del Niño”. STC Exp. N° 03386-2009-PHC/TC; ff. jj. 27 y 28 Publicada en la página web del TC el 11/09/2009

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CONSULTAS

 Se

CONSULTA

vulnera el principio de non reformatio in peius si la Sala que conoce la causa en segunda instancia aumenta la pena y la reparación civil Carlos Málaga acaba de ser condenado por el delito de homicidio calificado a 12 años de pena privativa de la libertad y, además, al pago de una reparación civil de siete mil nuevos soles por lo que decidió apelar la sentencia al considerar que la pena impuesta era excesiva. La Sala Penal que conoció la apelación aumentó la pena al estimar que la regulación vigente en ese momento establecía una mayor, además de aumentar el monto de la reparación civil. Así, nos consulta si es posible interponer algún recurso para cuestionar esta situación.

Respuesta:

Según el principio non reformatio in peius, contemplado en el artículo 300 del C de PP, el juzgador se encuentra prohibido de modificar la sentencia condenatoria en perjuicio del sentenciado, pero siempre que la impugnación haya sido planteada por él mismo o la parte civil y/o el Ministerio Público, quien como contralor de la legalidad podrá apelar cuando considere que la pena es elevada. En este caso, la instancia superior solo puede confirmar o reducir la pena impuesta. Sin embargo, en

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contraposición a lo señalado, existe la posibilidad de que la pena sea elevada cuando el Ministerio Público cuestione la decisión judicial. En ese caso, la instancia superior podrá rectificar la sanción impuesta, estableciendo una mayor dentro del marco legal. En su condición de contenido implícito del derecho a la tutela procesal efectiva, se identifica con el derecho de defensa, pues agravar una pena para condenar por un ilícito que no ha sido materia de acusación, afecta gravemente este derecho; además de su vinculación con el derecho a interponer recursos impugnatorios1. En ese sentido, se constituye en un límite al poder punitivo estatal y también una expresión del principio de congruencia. Atendiendo a lo desarrollado supra, en el caso sí se habría vulnerado el principio de prohibición de reformatio in peius, toda vez que al ser el sentenciado quien interpuso el recurso, la Sala Penal se hallaba imposibilitada de pronunciarse de oficio (elevando tanto la pena como la reparación civil). En efecto, el ad quem solo podía pronunciarse sobre el asunto materia de impugnación. En este caso, además de que no se respetó el principio de legalidad2 al modificar la pena, no era viable que se eleve de oficio el monto de la reparación civil, pues este extremo de la sentencia no fue cuestionado ni por el recurrente ni por la parte civil.

STC Exp. N° 1918-2002-HC/TC, f. j. 4. El principio de legalidad penal exige que la sentencia condenatoria aplique la ley penal que se encontraba vigente al momento de producirse los hechos delictivos. Así, este principio constituye una auténtica garantía de los derechos fundamentales y un criterio rector del ejercicio del poder punitivo del Estado. Entonces, en el presente caso se debió aplicar la ley vigente al momento de cometerse el delito, que coincidentemente es la más benigna.

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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

Por lo tanto, en el presente caso, la actuación del juez de segunda instancia resulta inconstitucional, por lo que resulta procedente interponer una demanda de hábeas corpus a efectos de mantener la pena y el monto de la reparación civil inicialmente impuestos.

 Ni la denuncia ni la solicitud de

CONSULTA

impedimento de salida del país efectuada por el procurador público lesionan el derecho a la libertad personal Carlos Farias, ex congresista de la República, ha sido denunciado por el procurador público anticorrupción por la presunta comisión de delitos contra el patrimonio del Estado, vinculados a gastos realizados por su despacho durante su gestión; además de la medida de impedimento de salida del país en su contra. Al respecto, considera que las denuncias no deberían proceder hasta no tener los informes de la Contraloría General de la República que se pronuncien sobre la ilegalidad de la ejecución de los recursos públicos que se le imputa. En ese sentido, nos consulta si es posible que a través de una demanda de hábeas corpus el procurador se abstenga de formular denuncia penal en su contra y no se le impida salir del país para continuar con sus actividades profesionales normalmente.

Respuesta:

El hábeas corpus es el proceso constitucional dirigido, por antonomasia, a la tutela del derecho a la libertad personal y los derechos conexos a ella (artículo 200.1 de la Constitución); siendo así, se configura, en principio, como la vía idónea para resolver las posibles afectaciones cometidas en el marco de un proceso penal. No obstante, esto no significa que todo acto producido en el iter de este sea restrictivo de la libertad.

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Lo primero que no debemos perder de vista es la condición de ex congresista que ostenta el Sr. Farias. Y es que según lo prescrito en el artículo 99 de la Constitución todos los funcionarios públicos, dentro de los que se incluyen los congresistas, a pesar de haber cesado en el cargo y hasta cinco años después de ello, tienen el derecho a gozar de la prerrogativa del antejuicio político3, es decir, tienen el derecho de no ser procesados en sede penal mientras que no hayan sido sometidos previamente a un procedimiento político jurisdiccional. Asumimos que en este caso, tal prerrogativa se ha hecho efectiva. Ahora bien, aparentemente nos hallaríamos frente a hechos que amenazarían la libertad personal del Sr. Farias, por lo que cabe recordar que cuando se invoque la amenaza de un derecho fundamental esta debe ser cierta e inminente4, esto es, deberá tenerse un conocimiento cierto y claro de la amenaza (artículo 2 del CPConst.). Sobre la actuación de procurador público debemos mencionar que su función en un proceso penal es la de una parte procesal, es decir, tiene una labor eminentemente postulatoria, al igual que la del Ministerio Público, por lo que ninguna de sus actuaciones restringe o amenaza la libertad del procesado ni vulnera la presunción de inocencia. Siendo así, por el hecho de que el procurador público solicite la medida limitativa de derechos que estime pertinente, como el impedimento de salida del país en este caso, tampoco se verá amenazado o afectado ningún derecho de quien nos consulta. Finalmente, y atendiendo a los hechos del caso, nos encontramos frente a actos que de ninguna forma amenazan la libertad del Sr. Farias, por lo que la vía procesal del hábeas corpus no resulta ser la idónea para cuestionar la actuación del procurador público anticorrupción ni la del propio Ministerio Público en caso de acoger la denuncia penal.

STC Exp. N° 0006-2003-AI/TC y STC Exp. N° 04747-2007-PHC/TC, entre otros pronunciamientos. Vide, entre otras, STC Exp. N° 02265-2006-PHC/TC, f. j. 4.

ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES

Análisis laboral y previsional

GAC E TA

constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA Los regímenes complementarios de pensión de jubilación La Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador desde la perspectiva jurisprudencial del Tribunal Constitucional* César ABANTO REVILLA**

RESUMEN

En una reciente sentencia emitida en el Expediente Nº 01473-2009-PA/TC, el Tribunal Constitucional analiza asuntos relacionados con el funcionamiento de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador. El autor busca encuadrar esta institución dentro de los regímenes complementarios de pensión de jubilación existentes en nuestro país y, a la vez, realiza un estudio de esta sentencia constitucional.

I. EL SISTEMA PENSIONARIO EN EL PERÚ

La seguridad social es un mecanismo de protección del ser humano frente a las contingencias que se producen durante su vida y generan una disminución en su capacidad para trabajar (accidentes, enfermedades, vejez, muerte, etcétera), que tiene por finalidad elevar –o cuando menos mantener– su nivel económico social a partir de la redistribución de la renta. Para cumplir tal objetivo se manifiesta por lo general a través de dos prestaciones: salud y pensiones. Las pensiones pueden ser de dos tipos: originarias (cuando se otorgan a favor del asegurado)

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o derivadas (cuando benefician a los descendientes o ascendientes de aquel). Las pensiones originarias pueden ser –a su vez– de jubilación, cesantía o invalidez. En el presente caso se centrará nuestro comentario en el estudio de los regímenes complementarios otorgados para determinados trabajadores, que –a nuestro entender– no formarían parte de la seguridad social (en estricto). La pensión de jubilación es una prestación que se otorga cuando el asegurado cumple una edad avanzada (vejez) en la que –se presume– su capacidad laboral decaerá, siempre que de manera concurrente acredite una cantidad de años aportados o cotizados, sea para un fondo

Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. Nº 01473-2009-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 04, abril de 2010, pp. 93-105. Profesor de Derecho de la Seguridad Social en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Abogado asociado del Estudio González - Consultores Laborales. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.

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común (en el caso de los sistemas de reparto) o en una cuenta personal (en la capitalización individual, generalmente aplicada a los sistemas privados de pensiones de las AFP). En el Perú existe –en la actualidad– un sistema de pensiones en el que coexisten un régimen público y uno privado, el cual tiene como base legal el artículo 11 de la Constitución. El régimen público está conformado por el Sistema Nacional de Pensiones (Decreto Ley N° 19990), el Decreto Ley N° 20530 (funcionarios y servidores públicos), y la Caja Militar Policial (Decreto Ley N° 19846). El régimen privado es el que agrupa a las AFP (Sistema Privado de Pensiones, creado por el Decreto Ley N° 25897), es decir que la administración de las prestaciones corre a cargo de empresas privadas, que son supervisadas por el Estado a través de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS). Paralelamente a dichos regímenes –que sí forman parte del campo de la seguridad social– en el país existen sistemas complementarios y particulares de jubilación que se han financiado y se otorgan sobre la base de aportaciones (cotizaciones) recabadas por los empleadores, que –a nuestro criterio– no pueden ser incluidos dentro del concepto jurídico de pensión con protección constitucional o legal, pues nacen de una relación estrictamente privada sin validación (o supervisión) estatal –en la mayoría de casos–, quedando desvinculados de la materia señalada1. Conforme ha establecido el Tribunal Constitucional en los fundamentos 53 a 56 de la STC N° 0050-2004-AI/TC (acumulado)2, publicada

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el 12 de junio de 2005, la seguridad social se configura como una garantía institucional del derecho a la pensión, al posibilitar su vigencia según los parámetros correspondientes a un Estado Social y Democrático de Derecho, al ser una fórmula constitucional que permite asegurarle una especial salvaguarda. La seguridad social es la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado concretada en un complejo normativo estructurado que requiere la presencia de un supuesto fáctico (contingencia) que acompaña la presunción del estado de necesidad: vejez, viudez, orfandad, invalidez, etc., que condiciona el otorgamiento de la prestación pecuniaria respectiva, regida por principios de progresividad, universalidad y solidaridad3. La vinculación de la seguridad social con el principio de dignidad se expresa en un sistema institucionalizado imprescindible para la defensa de diversos principios constitucionales, lo que permite reconocerla como una garantía institucional, como ha establecido el Tribunal Constitucional en el fundamento 14 de la STC Exp. N° 0011-2002-AI/TC4, al indicar que la seguridad social es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y redistribución de recursos con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. En tal sentido, la seguridad social para poder operar directamente requiere de una configuración legal, por lo tanto, la ley se constituye en fuente normativa vital para delimitar el

Existen instituciones privadas como el Colegio de Abogados de Lima, estudios jurídicos, empresas y universidades (como la Inca Garcilaso de la Vega) que tienen bajo su cargo planes de jubilación ocupacionales, como se da cuenta en: ABANTO REVILLA, César. “Las pensiones de jubilación otorgadas por empleadores particulares: Su desvinculación de la seguridad social”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 110, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2007, pp. 263-272. Proceso de inconstitucionalidad seguido en contra de las Leyes N°s 28389 y 28449, que aprobaron la reforma de la Constitución y reestructuraron el régimen previsional del Decreto Ley N° 20530. Sobre esta sentencia puede ampliarse en: GONZALES HUNT, César. “La interpretación constitucional del derecho a la pensión y el futuro del Sistema de Seguridad Social en Pensiones”. En: Derechos laborales, derechos pensionarios y justicia constitucional. Ponencias del II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Lima, 2006, pp. 904-906. Proceso de inconstitucionalidad seguido contra la Ley N° 27766, que dispuso la creación de un comité especial multisectorial de reestructuración de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador, publicada el 21 de julio de 2003.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

contenido protegido, de tal suerte que las prestaciones reconocidas a nivel particular como las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores que son materia de comentario no pueden ser incluidas dentro de la seguridad social –propiamente dicha–, pese a tener un origen normativo (llamémosle especial).

fueron privadas, gestionan fondos pensionarios que cuentan en la actualidad con la supervisión de parte del Estado, pese a lo cual no se les debería considerar dentro de los regímenes de pensiones de la seguridad social. II. EL ORIGEN DE LOS REGÍMENES COMPLEMENTARIOS

La seguridad social, al ser una garantía institucional y un derecho social, podrá reclamar del Si nos remontáramos a los orígenes del conEstado una intervención concreta, dinámica y cepto de seguridad social (y a sus antecedeneficiente, a efectos de asegurar las condiciones tes: beneficencia, mutualismo, y seguro social), pasando inclusive por mínimas para una vida acorde su acepción moderna labraal principio de dignidad humada por Bismarck y Beveridna que le procure asegurar un ge6, podríamos apreciar que La seguridad social, sistema eficiente, por lo tanto, la base fundamental sobre la al ser una garantía institual no participar directamente cional y un derecho social, cual se concibe dicha institulas entidades públicas en la adpodrá reclamar del Estación era poder brindar al indiministración del régimen sujedo una intervención conviduo –con el apoyo colectito a este comentario, no podría creta, dinámica y eficienvo– una prestación (sanitaria alegarse que forme parte de la te, a efectos de asegurar o dineraria) que le permitieseguridad social per se, a difelas condiciones mínimas se afrontar una situación obrencia del Sistema Privado de para una vida acorde al jetiva que afecte temporal o Pensiones, en que las AFP son principio de dignidad hudefinitivamente su capacidad supervisadas de manera directa mana que le procure asepara trabajar, sin embargo, en gurar un sistema efipor la SBS, en cuanto a su mael tiempo se ha cuestionado la 5 ciente. nejo operativo y normativo . eficiencia financiera del sistema de reparto tradicional, lo En el mismo sentido se procual originó que desde 1980 nuncia el fundamento 15 de la STC N° 07321-2006-PA/TC, al establecer se inicie un proceso de reforma en el campo que el derecho fundamental a la pensión pue- de las pensiones7. de ser brindado a través de entidades públicas La idea que se nos pretendió imponer fue que y privadas, como la ONP (entidad administra- el sistema de reparto (basado en el intercamdora del Sistema Nacional de Pensiones) y las bio generacional) habría colapsado tanto por AFP, empero, coexisten otras entidades como la prolongación de la etapa de vejez como por la Caja de Beneficios y Seguridad Social del los problemas generados por la deficiente adPescador (CBSSP) que si bien en un inicio ministración por el Estado y el incremento de

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La ausencia del principio de solidaridad en su estructura prestacional origina que existan cuestionamientos al hecho de que el Sistema Privado de Pensiones de las AFP forme parte de la seguridad social. Por todos, ver: PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “¿Son los sistemas privados de pensiones formas de la seguridad social?”. En: Las reformas de la seguridad social en Iberoamérica. OISS, Madrid, 1998, pp. 169-179. Al concebirse en Prusia (1889) el primer sistema de reparto y ser publicado en Inglaterra el informe de Sir William Beveridge (El seguro social y sus servicios conexos. Editora Jus, México, 1946). El 1 de enero de 1981 entró en vigencia en Chile el nuevo esquema de las AFP, regulado por el Decreto Ley N° 3,500. En la medida que el modelo presentó en la práctica una serie de fallas (la mayoría de asegurados no alcanzaba la pensión mínima y la crisis financiera había generado pérdidas millonarias al fondo previsional) se dispuso la reestructuración de este modelo por Ley N° 20,255 publicada el 17 de marzo de 2008, tomando como base el modelo multipilar planteado por el Banco Mundial en 1994.

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A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

la morosidad en el pago de las contribuciones, ante lo cual se debería dar paso a un sistema de capitalización individual plena, en el que cada afiliado tuviera una cuenta personal constituida por sus aportaciones y la rentabilidad generada por las inversiones de la administración privada, a cargo del régimen (a través de las denominadas AFP), limitando la participación del Estado a la supervisión del funcionamiento de este sistema paralelo (o sustitutorio). Sin embargo, como hemos mencionado, junto a los regímenes público y privado (AFP) que conforman el sistema de pensiones del Perú, coexisten regímenes complementarios –administrados inicialmente por los propios empleadores– como un mecanismo paralelo de ahorro para que los trabajadores de determinado rubro accedan a una prestación (pensión jubilatoria) adicional al que le correspondería en el régimen obligatorio (estatal o privado) al que estén afiliados, permitiéndoles una mejor calidad de vida en la etapa de la vejez. En efecto, la evolución y dinamismo de la protección social obliga a la creación de nuevos mecanismos que, de manera complementaria a la labor del Estado en la administración y/o supervisión de la seguridad social pública o privada, permitan brindar al trabajador medios que faciliten su subsistencia digna. En este escenario las prestaciones complementarias administradas por los empleadores surgen en un mundo industrializado, producto del alza en el costo de vida y la insuficiente protección previsional estatal, sin embargo, no son una conceptualización de las últimas décadas, sino que se remontan hasta el siglo XIX.

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Los modelos de pensiones de jubilación a cargo del empleador (llamados planes de pensiones ocupacionales por el Banco Mundial8) constituyen un instrumento de gestión de personal en las empresas privadas a fin de retener a los trabajadores con especialidades valiosas o a favor del personal directivo de nivel superior, que se autogestiona con cargo al ingreso de los trabajadores activos (en la práctica un sistema de reparto con solidaridad intergeneracional: pay as you go), que resultan obligatorios en países como Austria, Suiza y Dinamarca, o como medida paralela –alternativa al régimen público (previa renuncia expresa)–, como en Japón. Cuando la seguridad social en materia de pensiones es incipiente, insuficiente o ineficiente, las pensiones complementarias de los empleadores deberían fluir a partir del statu quo de bienestar económico empresarial, pero bajo un esquema realista que permita su subsistencia financiera en el tiempo9. Si bien resulta incuestionable la obligación del Estado de mantener un sistema de seguridad social en pensiones, se deberían buscar mecanismos para incentivar al Sector Privado en la instauración de más regímenes complementarios (pensiones extralegales o paralegales, como se les denomina en México) para coadyuvar a un mejor futuro para los trabajadores en la vejez. En este ensayo daremos una mirada –a partir de un reciente fallo del Tribunal Constitucional– a uno de los principales regímenes complementarios existentes en el Perú (la CBSSP), que en un inicio tuvo un carácter privado, pero que con el tiempo –atendiendo a su precaria situación administrativa y financiera, que puso

BANCO MUNDIAL. “Los planes de pensiones ocupacionales”. En: Envejecimiento sin crisis: Políticas para la protección de los ancianos y la promoción del crecimiento. Oxford University Press, Washington D.C, 1994, pp. 189-232. Estos planes de pensiones a cargo del empleador deben ser debidamente supervisados, pues existen casos –como el de EE.UU.– en que una gran parte de empresas (incluso antes a la crisis financiera del 2008) reportaron omisión de aportaciones a dichos fondos por un monto superior a los US$ 500 millones (paralelamente a declararse en quiebra), afectando a miles de trabajadores, como se da cuenta en: SMITH, Marie. “La reforma de la Seguridad Social en Estados Unidos. Cuestiones principales en consideración”. En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (Número especial), Madrid, 2006, p. 33.

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en peligro la atención de las obligaciones previsionales asumidas– determinó que el Estado tuviera que intervenir, disponiendo su reestructuración integral. III. LA CAJA DE BENEFICIOS Y SEGURIDAD SOCIAL DEL PESCADOR 1. Naturaleza jurídica de la CBSSP: ¿pública, privada o mixta?

La CBSSP fue creada por el Decreto Supremo N° 1 del 22 de enero de 1965, sin embargo, dicha norma no precisaba el régimen jurídico al que se sometería dicha entidad. En la medida que tal dispositivo dispuso la conformación de una comisión tripartita encargada de elaborar su primer estatuto, integrada por representantes del Estado, los trabajadores y los empleadores, el 2 de marzo de 1965 se aprobó el estatuto mediante Resolución Suprema N° 108, que estableció en su artículo 1 que la CBSSP era una institución de Derecho Privado con personería y patrimonio propio, reconocida por el Estado como de utilidad pública10. Como se aprecia, desde su creación la CBSSP fue una entidad tripartita en la cual el Estado, los empleadores y los trabajadores participarían, empero, conservaba una naturaleza jurídica privada, pues la presencia estatal estaba restringida a una labor normativa y de supervisión, dado el carácter de utilidad pública atribuida. La presencia del Estado como parte integrante de la CBSSP se mantuvo hasta la década de los noventa, como puede comprobarse de la lectura de los sucesivos estatutos aprobados por las Resoluciones Supremas N° 0036-TC del 27 de enero de 1969, N° 086-78-TR del 21 de setiembre de 1978, N° 09-82-TR del

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5 de febrero de 1982, y N° 002-90-TR del 25 de enero de 1990. Posteriormente, el 28 de noviembre de 1992 se expidió el Decreto Ley N° 25879, Ley de Creación del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, en cuya Primera Disposición Final y Transitoria se estableció lo siguiente: “PRIMERA.- Toda entidad, incluidas las derramas, que por mandato de la ley o bajo cualquier modalidad brinde a la fecha prestaciones de pensiones, podrá adecuarse en todos sus alcances a lo dispuesto por la presente ley y sus reglamentos. Aun en el caso que no se adecuen, quedan sujetas al control de la Superintendencia y a las disposiciones que imparta la Superintendencia (...)”. A la entrada en vigencia de esta norma la CBSSP, al ser una entidad que brindaba prestaciones de pensiones, quedó sujeta al control de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones (SAFP)11. Como consecuencia de lo anterior se expidió la Resolución Suprema N° 004-93-TR, a través de la cual se dispuso la exclusión de los estatutos de la CBSSP de toda representación estatal y se otorgó al consejo directivo facultades necesarias para modificar el estatuto de acuerdo con los términos previstos en dicha norma. En tal sentido, con la entrada en vigencia de dicha resolución suprema el Estado dejó de formar parte integrante de la CBSSP, siendo innecesario –desde entonces– la expedición de normas legales para modificar sus dispositivos internos12, lo cual a nuestro parecer ratifica el

Si bien reconoce que la CBSSP fue creada en 1965, Óscar Maguiña considera que fue con el convenio colectivo de trabajo suscrito el 29 de octubre de 1969 entre la Asociación de Armadores Pesqueros del Perú y la Federación de Pescadores del Perú que se origina este régimen. MAGUIÑA ALVARADO, Óscar. “El régimen pensionario de los trabajadores pesqueros”. En: Jus Doctrina. N° 4, Grijley, Lima, abril de 2009, p. 26. La Ley N° 26516 del 8 de agosto de 1995 sustrajo posteriormente a la CBSSP del ámbito de supervisión de la SAFP, disponiendo que su control y supervisión fueran ejercidos por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS). Lo cual ha sido reconocido incluso por el Tribunal Constitucional en el fundamento 6 de la STC N° 0011-2002-AI/TC, aunque con ciertas precisiones (ver: fundamento 11).

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origen (y naturaleza) privado de dicha institución, por lo tanto, su ajenidad formal a los regímenes pensionarios actualmente existentes.

la salvaguardia de su derecho a pensión, conforme al artículo 11 de la Constitución Política, jugando la solidaridad un papel preponderante en este régimen sui Sobre el particular, la posición géneris. Indica que no se puedel Tribunal Constitucional es de ignorar su vinculación a la clara respecto a que la CBSSP [E]s necesaria la reaCarta Magna y la jurisprudensí estaría protegida por los arlización de un estudio cia constitucional al existir ... actualizado que detículos 10 y 11 de la Constituuna situación especial en relatermine si existe una viación Política de 1993, como se ción con otros regímenes penbilidad económica finanaprecia de los fundamentos 7, sionarios que debe considerarciera en la [CBSSP]al me11 y 14 de la STC N° 0011se legítima dentro del marco diano y largo plazo (10 a 2002-AI/TC, en los cuales preconstitucional. 20 años), medida que decisa que la existencia de dicha bería ejecutarse paralela2. Las prestaciones jubilaentidad no depende de un facmente al cierre del ingretorias reguladas por la tor volitivo (de los empleadoso de pescadores menores CBSSP13 de 40 años, que deberían res o los trabajadores pesqueDe acuerdo con lo indicado en incorporarse al Sistema ros), pues la especial finalidad el Reglamento del Fondo de Nacional de Pensiones, social que cumple dicha instiJubilación de la CBSSP, que sea bajo el régimen genetución la excluye de aquellas fue aprobado por la Resolural o uno especial. organizaciones jurídicas proteción Suprema N° 423-72-TR gidas por el derecho de asociade fecha 20 de junio de 1972, ción establecido legalmente. la citada entidad reconocería Para el Tribunal Constitucional, cuando se tra- las siguientes pensiones jubilatorias: ta de derechos sociales la incidencia estatal no 2.1. Régimen general: para quienes estansolo resulta recomendable, sino medular y oblido inscritos en la CBSSP y contando con gatoria. Si bien es posible la intervención de carnet de pescador, acreditaran 55 años entidades privadas en el otorgamiento de presde edad y cuando menos 15 contribuciotaciones de salud y pensiones, corresponde al nes semanales por año. Para tener penEstado –como supervisor permanente– intersión completa se debería contar con 25 venir de manera directa cuando se quebranten años de servicio en la pesca o 375 contrilos presupuestos mínimos que aseguren la idobuciones semanales (su equivalente). De neidad del servicio (en este caso, las pensiones no acreditar los 25 años referidos se tende la CBSSP), pues el rol que le compete en la dría derecho a una pensión proporcional promoción de la seguridad social como sisteigual a 1/25 parte de la que le corresponma institucionalizado no puede ser subestimadería por pensión completa, por cada año do, ni mucho menos desconocido. de cotización14. En postura similar (y ampliatoria) la STC N° 01473-2009-PA/TC, materia de este co- 2.2. Régimen de primera generación: para quienes al 29 de octubre de 1969 tenían mentario, precisa en sus fundamentos 11, 14 55 o más años de edad, figuraran inscriy el literal a) del 43, que aquellos trabajadores que pertenecen a la CBSSP tienen asegurada tos como pescadores desde abril de 1965

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Para ampliar sobre este tema, ver: MAGUIÑA ALVARADO, Óscar. Ob. cit., pp. 25-36. Esta modalidad fue sometida a sucesivas modificaciones introducidas por los Acuerdos de Directorio N° 115-96-D y N° 21396-D, que en su momento fueron dejadas sin efecto por el Acuerdo de Directorio N° 142-2001-D, restituyéndose los requisitos primigenios.

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(carnet) y contaran con un mínimo de contribuciones:

otorgará a hijos menores de 18 años (20% para cada uno).

a) De 5 años, los nacidos entre el 29 de octubre de 1909 y el 29 de octubre de 1914;

Como podrá revisarse en los diversos textos publicados a inicios de esta década18 la intervención del Estado se originó por un ineficiente manejo administrativo que había generado a su vez reclamos sociales de los trabajadores pesqueros, lo cual forzó la reformulación de las normas que regularon originalmente este régimen.

b) De un año, los nacidos antes del 29 de octubre de 1909. Como se aprecia, esta modalidad beneficiaría a los pescadores de edad muy avanzada15. 2.3. Régimen transitorio: para quienes no estaban comprendidos en el ámbito subjetivo de los regímenes general o de primera generación, es decir, los pescadores nacidos después del 29 de octubre de 1914 que pese a contar con más de 55 años de edad no podrían completar los 25 años de servicio, siempre que acrediten cuando menos 5 años de contribuciones. La pensión sería equivalente al 50% de la que correspondería en el régimen general16. En la actualidad, las prestaciones de la CBSSP están reguladas en el estatuto que fuera aprobado por el Acuerdo de Directorio N° 012002-2004-CEMR-CBSSP, que fue elaborado por el Comité Especial Multisectorial de Reestructuración creado por la Ley N° 2776617, formulándose las siguientes precisiones: a) En cuanto a la pensión de jubilación, se precisó que el pescador debería estar inscrito en la CBSSP (carnet), contar con 55 años de edad mínima y con 25 años en la pesca con contribuciones. b) En cuanto a la pensión de sobrevivientes, para acceder a viudez se exigen 5 años de matrimonio (previos al fallecimiento), siendo equivalente al 50% de la prestación del causante; la orfandad solo se

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3. La aportación de las empresas pesqueras: US$ 0.26 TMP

En el aspecto financiero, el elemento fundamental del desequilibrio financiero era el adeudo de las empresas pesqueras que incumplieron el pago de los US$ 0.26 dólares por tonelada métrica de pescado capturado (TMP), aprobado por Decreto Supremo N° 016-88PE, medida que durante un periodo fue dejada sin efecto por el Decreto Ley N° 25988, para ser luego restituida por el inciso b) del artículo 3 de la Ley N° 2819319 en los términos siguientes: “Artículo 3.- De los aportes y prestaciones de salud Sin perjuicio de lo establecido en la Ley N° 27766, a partir de la vigencia de la presente norma: (…) b) Restitúyase la vigencia del aporte obligatorio de US$ 0.26 por TM de pescado, efectuado por las empresas industriales pesqueras al Fondo de Jubilación de la CBSSP, en el entendido que se trata de una obligación de naturaleza privada que se origina en un acuerdo entre partes”. Es justamente en torno a este tema que gira la STC N° 01473-2009-PA/TC, pues un grupo de

Reglamento, artículos 46 y 47. Reglamento, artículo 48. Publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de junio de 2002. Por todos, ver: REMIGIO ZÚÑIGA, Anastacio. La pesca y la caja en la historia de la crisis y la quiebra. Federación de Periodistas del Perú, Chimbote, 2000. Publicada el 20 de marzo de 2004 en el diario oficial El Peruano.

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empresas pesqueras (encabezadas por Austral Group S.A.A.) solicitó que se dejen sin efecto las cartas notariales cursadas a partir del 4 de febrero de 2005 por la CBSSP para que presenten la declaración jurada de liquidación del adeudo impago por los US$ 0.26 dólares por TMP. Para las demandantes, ello implicaba una amenaza a sus derechos fundamentales a la negociación colectiva, igualdad, libre iniciativa privada, propiedad y los principios en materia tributaria. Como se aprecia del fundamento 17 del citado fallo, sin entrar en la discusión que existe sobre la naturaleza jurídica de las aportaciones20, el Tribunal señala que se trata de prestaciones de la seguridad social protegidas constitucionalmente y que tienen naturaleza tributaria, sin concederles una clasificación concreta: es decir, el definir si estamos ante un impuesto, una contribución o una tasa. Para justificar la validez y legitimidad de dicho mecanismo, el Tribunal parte en su fundamento 23 del reconocimiento de la facultad del Estado de imponer ciertas cargas a las empresas que realizan un aprovechamiento sostenido de los recursos marinos, por lo que resulta implícita la obligación de emitir normas que en aras de sostener dicho sector, tutelen los derechos de los hombres de mar, pues realizan una actividad aleatoria, riesgosa y que demanda un gran esfuerzo, por lo tanto, debe

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asegurar la viabilidad económica de su fondo de pensiones (fundamentos 26 y 27). En tal sentido, considera que no se vulnera el derecho a la negociación colectiva, pues la restitución de dicho mecanismo de cotización implica el ejercicio de la potestad legislativa estatal para impulsar un sector industrial que atraviesa una difícil crisis económica en el aspecto previsional (fundamento 28). Agrega además –en el fundamento 36– que en este caso sí existe una manifiesta contraprestación que repercutirá en beneficio del sujeto pasivo del tributo: el pensionista21. Desde nuestro punto de vista, existiría una aparente voluntad política para hallar una solución al problema de la CBSSP que se manifiesta en la activa participación de entidades como el Ministerio de Economía, el Ministerio de la Producción22, el Ministerio de Trabajo e inclusive EsSalud23, sin embargo, para una decisión final es necesaria la realización de un estudio actuarial actualizado que determine si existe una viabilidad económica financiera en la institución al mediano y largo plazo (10 a 20 años), medida que debería ejecutarse paralelamente al cierre del ingreso de pescadores menores de 40 años, que deberían incorporarse al Sistema Nacional de Pensiones, sea bajo el régimen general o uno especial (de carácter transitorio) similar al previsto por el Decreto Ley N° 21952.

Para algunos autores deben ser tratadas como tributos, pero para otros –me incluyo– se trata de prestaciones cuya finalidad (individual y futura) reviste particularidades que no son asimilables a estos, por lo que formarían parte de la llamada parafiscalidad. En el literal c) del fundamento 43 del fallo bajo comento, el Tribunal añade que el Comité Especial Multisectorial estuvo formado por todos los involucrados con el sector pesquero, inclusive la SBS no encontró observación alguna al plan propuesto, resultando equitativo y razonable (en atención al principio de solidaridad) que las utilidades generadas por los mayores ingresos coadyuven al fortalecimiento y viabilidad del fondo de jubilación. Entidad que propuso la implementación de la constancia de no adeudo a los empleadores pesqueros armadores –expedida en la CBSSP– para emitir la autorización de zarpe, como da cuenta: SÁNCHEZ SERRA, Ricardo. “¿Qué se hace con la Caja del Pescador?”. En: La Razón. Edición del 14 de junio de 2007 (). Entidad que según el inciso a) del artículo 3 de la Ley N° 28193 asume transitoriamente la atención de las atenciones y prestaciones económicas de salud a cargo de la CBSSP.

ANÁLISIS Y CRÍTICA La falta grave flagrante y la exoneración del procedimiento previo al despido A propósito de la STC Exp. Nº 04622-2009-PA/TC* Manuel Gonzalo DE LAMA LAURA**

RESUMEN

El despido, debido a la contraposición de intereses de las partes de la relación laboral, se ha diseñado como una institución causal y procedimental: requiere de la existencia de una causa justa y debe imponerse luego de llevado a cabo un procedimiento. No obstante, este último requisito puede ser soslayado cuando la falta grave cometida por el trabajador es flagrante, como señala el autor de este trabajo, quien analiza una reciente sentencia que aborda esta situación.

INTRODUCCIÓN

Es evidente que la facultad disciplinaria que el empleador ostenta debe seguir ciertas directrices, y más aún si esta potestad se concretiza con el despido. Ello se debe, en buena cuenta, a que esta decisión resolutoria se deriva de la pura voluntad del empleador. Así, es conocido que el despido no puede ser antojadizo –es decir, exige de un incumplimiento de las obligaciones del trabajador–, tiene que ceñirse a criterios de proporcionalidad y razonabilidad –en relación con la gravedad de la infracción laboral verificada–, responder * **

de manera inmediata al conocimiento de la infracción laboral, etc. En esta última expresión podemos encontrar contenida la consagración del derecho de defensa o descargo del trabajador acusado. En efecto, previamente a la comunicación del rompimiento del vínculo laboral, el empresario deberá informar al empleado las faltas que se le atribuyen, con la finalidad de que este pueda contradecir tales imputaciones. Realizada la defensa respectiva, el empleador analizará si esta desvirtúa debidamente las acusaciones; si los argumentos del trabajador no

Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. Nº 04622-2009-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Jurisprudencia Constitucional. Tomo 2, febrero de 2010, pp. 93-95. Abogado por la Universidad de Piura. Con estudios en la Segunda Especialidad de Derecho del Trabajo en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido Adjunto de docencia de la Diplomatura sobre Derechos Fundamentales en el Trabajo dictado a inspectores de trabajo en la misma universidad.

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son lo suficientemente contundentes, el empresario estará facultado, recién a partir de ese momento, a realizar el despido. No obstante, el procedimiento en mención puede ser soslayado. Dicha inobservancia se verifica con la constatación de una falta flagrante. Ahora bien, la determinación de la flagrancia de una inconducta laboral no parece ser una tarea sencilla, por lo que la jurisprudencia se perfila como el vehículo principal para clarificar tal situación excepcional. Los órganos judiciales ya han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema y, recientemente, el Tribunal Constitucional (TC) ha emitido una sentencia al respecto. En las siguientes líneas queremos realizar un desarrollo breve en torno a la falta laboral flagrante a partir básicamente de su tratamiento jurisprudencial. Empero, previamente nos referiremos a ciertas cuestiones introductorias respecto a la prolongación de la garantía constitucional del debido proceso en el procedimiento previo al despido. De otro lado, nos interesa tratar también la previsión legislativa de la falta grave flagrante. I. ALGUNAS CUESTIONES PREVIAS

La innegable vinculación que existe entre el procedimiento previo al despido y la garantía fundamental del debido proceso, obliga en cierta forma a proveerle de un espacio en este trabajo, y con mayor razón aún si luego traeremos a colación un supuesto en el que este cauce procedimental se obvia: la constatación de un incumplimiento laboral flagrante. 1. El procedimiento previo al despido y su vinculación con el debido proceso

Nadie duda que, pese a tener una raíz autónoma y al derivar en una relación inter privatos,

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la celebración de un contrato de trabajo no obsta para que los derechos que le corresponden al trabajador, por el hecho de ser “persona”, tengan plena vigencia y eficacia en la relación jurídica derivada de dicho convenio1 2. Entre tales prerrogativas puede verificarse la existencia del debido proceso, cuya entidad del más alto nivel jurídico, trasciende el ámbito jurisdiccional, para desplegar su presencia en todo tipo de procedimiento administrativo, político, militar e inclusive particular3. Inclusive el mismo Tribunal Constitucional ha establecido la plena eficacia, erga omnes, de los derechos fundamentales de orden procesal, constitutivos del denominado derecho constitucional procesal, también en el seno de las instituciones privadas4. En tal orden de ideas, puede observarse que la garantía del debido proceso extiende su presencia en el procedimiento disciplinario del empleador y se manifiesta en este de diversas formas, entre otras, garantizando la intervención y participación del trabajador acusado en el procedimiento sancionatorio, posibilitando su derecho de contradicción respecto a los cargos que se le imputan5. Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo (OIT), mediante su Convenio 158, entiende también esta lógica, preceptuando, en su artículo 7, que no deberá darse por terminada la relación de trabajo por motivos relacionados con la conducta o rendimiento del empleado si antes no se le ha ofrecido a este la posibilidad de dirigir su defensa contra las acusaciones que se le formulan. Pese a no estar ratificado por el estado peruano, esta norma ha servido de inspiración a nuestro legislador laboral quien ha previsto que el empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del

Así lo dispone el artículo 23 de nuestra Constitución en su penúltimo párrafo. Para ver un trabajo específico y completo sobre el tema puede revisarse. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2007. Así lo entiende BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “Una aproximación a la vigencia del debido proceso en los despidos laborales. A propósito de una jurisprudencia del TC”. En: Ius et Veritas. Nº 21, Lima, noviembre de 2000, p. 307. Así se establece en la sentencia recaída en el Exp. Nº 1112-98 AA/TC. Vid. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Ob. cit., p. 309.

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trabajador, sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia6.

excusarse de la remisión de la carta de preaviso al trabajador que ha incurrido en una causal de despido, y le faculta a proceder directamente con la resolución del vínculo contractual.

Puede apreciarse entonces que la consagración de un procedimiento previo a la práctica del despido tiene una categoría del más alto rango normativo, lo que implicaría que su omisión provoque la contradicción de las garantías procesales contenidas en la Carta Fundamental y, por lo tanto, la invalidez del cese. Ciertamente, este carácter ha sido reivindicado por el TC, luego de su devaluación radical a partir de la dación de la LPCL7.

La regla laboral relativa al emplazamiento estricto que informa al trabajador de su supuesta responsabilidad por algún incumplimiento que se le atribuye, con anterioridad a la comunicación de su despido, pese a tener un origen constitucional, admite una salvedad. Un supuesto rompe con esta exigencia y habilita al empleador efectuar, sin más trámite, el despido. Nos referimos al supuesto de la falta grave flagrante.

Dicho colegiado ha establecido, por ejemplo, que al detectarse que la parte demandada omitió el procedimiento previo al despido, se vulnera el derecho al debido proceso, infracción que acarrea la violación del derecho de defensa, ergo, la exhortación correspondiente para que la emplazada cumpla con reponer al recurrente8. Asimismo, ha resuelto que el principio constitucional, recogido en el artículo 139, inciso 14) del texto fundamental, ha sido atendido también por la legislación laboral, en el artículo 31 de la LPCL, a fin de evitar el estado de indefensión del trabajador y pueda, de este modo, ejercer su derecho de defensa propiamente dicho, así como controlar las posibles arbitrariedades del empleador en el ejercicio de la facultad sancionadora9.

Habíamos hecho referencia al artículo 7 del Convenio 158 de la OIT para explicar que tal precepto sirvió de modelo al legislador laboral para prever la procedencia del descargo del trabajador presuntamente infractor frente a una inconducta imputada. No obstante, como suele suceder con toda regla, esta posibilidad se puede ver truncada según lo establece el mismo dispositivo citado. Y es que, se preceptúa también que, en ciertas ocasiones, no puede pedirse razonablemente al empleador el otorgamiento de un plazo para que el subordinado inculpado realice su defensa.

Sentada la teoría relativa a que el procedimiento previo al despido supone una de las tantas manifestaciones del debido proceso en el ámbito disciplinario del empleador, queda por revisar aquel supuesto que permite al empresario

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2. La falta grave flagrante en la norma laboral

Así lo entendió la Ley de Estabilidad en el Trabajo (Ley N° 24514), cuando estableció que el empleador solo podría evitar la defensa del trabajador faltoso si es que se verificaba la existencia de hechos de tal gravedad que hacían irrazonable el descargo10. Sin embargo, esta previsión, que no matiza con mayor concreción el precepto referido de la OIT, podría provocar, como destaca PASCO, una serie de

Artículo 31 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL). Para la revisión de esta postura puede verse: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. Segunda edición, Ara, Lima, 2006, pp. 243 y 244. Vide sentencia recaída en el Exp. N° 06429-2007-PA/TC. Vide la sentencia recaída en el Exp. N° 00543-2007-PA/TC. Artículo 6.- El empleador inmediatamente después de conocida o investigada la falta que dé lugar al despido, deberá comunicar por escrito esta situación al trabajador afectado. No se podrá dar por terminada la relación laboral de un trabajador, sin que previamente se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él a menos que se trate de hechos de tal gravedad que no pueda pedirse razonablemente al empleador que se le conceda esa posibilidad (El énfasis es nuestro).

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interpretaciones eminentemente subjetivas por parte del empresario, lo cual podría provocar situaciones de indefensión injustas11.

apariencia faltosa12. En otras palabras, ciñéndonos al ejemplo de la nota a pie, “A”, en realidad, no cometió daño intencional alguno a un bien del empleador, no infringió los Posteriormente, la norma laPuede apreciarse, endeberes esenciales que emanaboral actual preceptúa, con tonces, que la consagraban de su contrato, no realizó ción de un procedimienmayor concreción, aunque no un acto que haga irrazonable to previo a la práctica del total por cierto, que esta impola subsistencia de la relación despido tiene una categosibilidad se manifiesta cuanlaboral13, por el contrario, su ría del más alto rango nordo la falta imputada haya sido conducta respondió a una de mativo, lo que implicaría constatada en una situación las obligaciones que exige la que su omisión provoque de flagrancia. Textualmente, la contradicción de las gaseguridad y salud en el trabajo, el primer párrafo del artículo rantías procesales contey más aún, a una intención que nidas en la Carta Funda31 de la LPCL estipula lo siva más allá de cualquier commental y, por lo tanto, la guiente: “El empleador no popromiso laboral: salvaguardar invalidez del cese. drá despedir por causa relaciola integridad física de una pernada con la conducta o con la sona, por lo que, ante el evencapacidad del trabajador sin tual inicio del procedimiento antes otorgarle por escrito un plazo razonable disciplinario, habría que procurar que “A” reano menor de seis días naturales para que pueda lice sus descargos y explique el motivo que le defenderse por escrito de los cargos que se le llevó a realizar dicha conducta “dañosa”. formulare, salvo aquellos casos de falta grave Ahora bien, el legislador laboral no ha estaflagrante en que no resulte razonable tal posiblecido cuándo una falta grave es constatabilidad o de treinta días naturales para que deda en situación de flagrancia. Cabe precisar muestre su capacidad o corrija su deficiencia” que este concepto se entiende normalmente a (el resaltado es nuestro). partir de una lógica jurídico penal. En efecto, Adviértase que si realizamos una lectura a el desarrollo del término “flagrancia” ha encontrario sensu de la parte enfatizada, puede contrado campo abonado casi exclusivo en la colegirse que cabe la posibilidad de que exis- doctrina, jurisprudencia y legislación de corte tan casos en los que pese a verificarse la co- penal. Así, se destaca que el vocablo flagranmisión de una falta grave flagrante, resulta te se deriva del término latino flagar (que a razonable la concesión de la defensa del su- su vez deviene de flagrare) el cual significa puesto infractor. Quizás el legislador se refie- “arder o resplandecer como fuego”. Etimolóre con esta salvedad a aquellos supuestos en gicamente, entonces, el término flagrante se los que en realidad se ha cometido una “apa- refiere al hecho vivo y palpitante, resplanderente” falta laboral, advertida por el emplea- ciente, cuya observación convence al testigo dor en una situación de flagrancia, que admi- de que está presenciando la comisión de un te una explicación a efectos de desvirtuar la delito14.

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Vid. PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Extinción de la relación laboral en el Perú”. En: La extinción de la relación laboral. AELE, Lima, 1987, p. 252. Se nos ocurre un ejemplo para graficar esta hipótesis: “A”, un trabajador de un taller de mecánica, avería, ante la vista de su supervisor, una de las máquinas que manejaba uno de sus compañeros (“B”) debido a que esta, de pronto, por un mal manejo de su operador, estaba a punto de ocasionarle una lesión a “B”. Según Blancas Bustamante, el encabezado del artículo 25 de la LPCL se constituye como guía para el operador jurídico a fines de encuadrar correctamente la apreciación de los hechos o conductas tipificadas en los incisos que comprende el artículo 25 de la LPCL como faltas laborales específicas. Vid. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho ... Ob. cit., p. 144. Así lo destaca Zamora-Pierce, citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 1999, p. 807.

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No obstante, la concepción penal de la flagrancia puede darnos solo algunas ideas sobre este tema en el ámbito disciplinario laboral, por lo que habría que apreciar necesariamente lo que la jurisprudencia laboral nos muestra al respecto, debido al vacío normativo señalado. II. LA FALTA GRAVE FLAGRANTE EN LA JURISPRUDENCIA LABORAL

Ante la ausencia legal de una definición de la flagrancia en el ámbito laboral, la jurisprudencia ha ido delineando algunos criterios en torno a este tópico. Veamos algunas resoluciones en tal sentido. 1. Consideraciones jurisprudenciales respecto a la falta grave flagrante

La Primera Sala Laboral de Lima15, partiendo del concepto establecido en el Diccionario de Derecho Usual de autoría del desaparecido jurista argentino Guillermo Cabanellas, sostiene que la flagrancia de la falta laboral se presenta en dos situaciones: 1) cuando el empleador o sus representantes sorprenden al trabajador cometiendo una falta grave prevista en la ley o, 2) en el momento inmediato posterior a su presentación. Resulta interesante que la Sala Laboral estime que no solo el empleador en persona sea el testigo de la flagrancia de la falta, sino también sus representantes. Ahora bien, los vocales no establecen quiénes son los representantes que pueden verificar tal situación. En tal orden de ideas habría que identificar quiénes podrían ser estos. Al respecto la LPCL establece que el personal de dirección es el que representa al empleador, no obstante creemos que los juzgadores no solo se refieren a este tipo de trabajadores, sino también a todo aquel personal que está en capacidad de supervisar la labor y conducta de los trabajadores ordinarios y que en buena cuenta pueden ser considerados como empleados de confianza. De otro lado, hay que caer en cuenta que la Sala establece que la flagrancia no solo se constata

15

cuando el trabajador infractor es sorprendido cometiendo la falta sino también cuando es descubierto inmediatamente después de haberla cometido. Es decir, por ejemplo, cuando se sorprende a dos trabajadores separados por sus compañeros de labores luego de haberse propinado algunos golpes. Luego, la Casación N° 915-99-Ayacucho, de los dos supuestos que admitía la Sala Laboral referida, adopta solo uno: aquel que supone la constatación de la falta en el momento mismo de su realización. Un sentido claramente restrictivo con relación al adoptado por los vocales superiores, ante el cual no cabe la concesión del derecho de defensa, dada la evidencia de la falta cometida, a decir de la Sala Suprema. Este criterio será reafirmado con el precedente de observancia obligatoria establecido mediante la Casación N° 780-2005-Lima, en la cual se abunda en fundamentos para restringir los supuestos de falta grave flagrante. En tal línea de ideas se concluye que la aplicabilidad de la flagrancia, al ser una situación excepcional que impide al empleado faltoso realizar sus descargos, debe ser apreciada y analizada restrictivamente; es por ello que el término flagrante debe estar ligado únicamente a la concepción “que se está ejecutando actualmente”. Pensar diferente implicaría que, a criterio subjetivo de los empleadores, la flagrancia sea considerada de manera inusitada, provocando el desconocimiento del derecho de defensa cuando supongan que la falta grave es tan clara que no necesita de pruebas. En esta ocasión la Sala Casatoria explica que de los tres significados que la Real Academia de Lengua Española estima respecto al término “flagrante”, solo el esbozado es el que corresponde emplear en el ámbito laboral. Se aduce que si se entiende que la flagrancia implica sorprender al autor en el mismo momento de estarse cometiendo un delito, sin que este haya podido huir, estaríamos frente a un concepto más propio del ámbito penal. De otro lado, la connotación de flagrancia como aquel hecho

En la sentencia que resuelve el Exp. N° 4748-99-B.E (S).

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193

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

de tal evidencia que no necesita pruebas, no parece ser la más acorde con la naturaleza excepcional y restrictiva de esta situación por las diversas interpretaciones antojadizas que puede adoptar el empleador. La Corte Suprema también manifiesta que de haber existido alguna duda sobre el alcance y contenido de esta norma de naturaleza laboral, se debería estar a la interpretación que sea más favorable al trabajador, en aplicación del principio in dubio pro operario, lo cual en buena cuenta tiene una estrecha relación con la consideración, a partir de un análisis restrictivo, que la falta grave flagrante es aquella que se constata en el mismo momento en que se está cometiendo, en tanto, es este significado de flagrancia que le es más propicio en relación con la puesta en práctica de su derecho de defensa. Finalmente, mediante la resolución en comentario, se establece que, el empleador que despide sin conceder el derecho de defensa al trabajador, asume, una vez impugnada dicha extinción ante la autoridad judicial, no solo la obligación de probar la existencia de la falta, sino también, que esta fue flagrante, pues de no acreditar tal circunstancia debe reputarse que se privó injustificadamente al trabajador de aquel derecho fundamental. Previamente a entrar a detallar la sentencia del TC que motiva este trabajo, se debe anotar que la Sala Civil de la Corte Superior de Cajamarca, se alejó del concepto casatorio de falta grave flagrante que hemos indicado. En efecto, en la

sentencia de amparo que resuelve el Expediente Nº 1454-2008, se concluye que, como consecuencia de un accidente de trabajo que produjo el desmoronamiento de una pared sobre una excavadora, se debe interpretar de forma distinta el término “flagrancia”, toda vez que no se puede pretender que se le despida al trabajador mientras estaba ocurriendo el derrumbe de la pared, sino entenderse tal acepción como coetánea al suceso. Ello en buena cuenta supone que el significado de falta grave flagrante debe admitir también los sucesos coetáneos o contemporáneos a la misma comisión de la inconducta. Se debe precisar, además, que esta sentencia se sustenta en la aparente existencia de pruebas suficientes de la comisión de un incumplimiento laboral, lo cual, según la Sala, justifica una interpretación distinta a la realizada en el precedente casatorio vinculante señalado16. Finalmente, esta sentencia de amparo se aleja del precedente casatorio vinculante, en tanto admite como flagrante la falta por ser simultánea, coetánea o contemporánea al accidente de trabajo materia del caso resuelto por la Sala Civil, situación que, por cierto, está acreditada con pruebas evidentes que evitan razonablemente que el empleado responsable pueda defenderse del incumplimiento constatado17. Tratados los criterios jurisprudenciales que versan sobre la falta grave flagrante, podemos elaborar el siguiente cuadro, el cual recoge, a manera de resumen, los principales aspectos contenidos en cada uno de ellos.

RESOLUCIONES

CONCEPTO DE FLAGRANCIA

CRITERIOS ADICIONALES

COMENTARIO

Expediente N° 4748-99-B.E (S)

1) Cuando se sorprende al trabajador cometiendo una falta grave. 2) En el momento inmediato posterior a su presentación.

No solo el empleador en persona puede constatar la flagrancia de la falta, sino también sus representantes.

Primer criterio jurisprudencial en torno al tema.

Solo 1).

Adopción de un significado de falta grave flagrante claramente restrictivo en relación al de la Sala.

Perfila de alguna manera el posterior criterio casatorio.

Casación N° 915-99 Ayacucho

16 17

194

Así lo explica CUZQUÉN CARNERO, Jaime. “Despido por falta grave flagrante”. En: Jurisprudencia al Día. Edición del 14 de abril de 2009 del diario oficial El Peruano, p. 16. Ídem.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Solo 1).

- La flagrancia debe ser apreciada y analizada restrictivamente. - Si hay duda en torno a la flagrancia de una falta, procede el in dubio pro operario. - El empleador deberá probar en un juicio eventual que la falta fue flagrante.

Precedente de observancia obligatoria.

El significado de falta grave flagrante debe admitir también los sucesos coetáneos o contemporáneos a la misma comisión de la infracción.

Considera flagrante la falta por ser simultánea al accidente de trabajo, situación que además viene acompañada de evidencias (pruebas), que hicieron irrazonable el otorgamiento de un plazo de descargo.

Se aleja del criterio casatorio vinculante.

Casación N° 780-2005 Lima

Expediente Nº 1454-2008 (amparo)

2. La falta grave flagrante según el TC

Hace poco, el Tribunal Constitucional ha emitido una resolución que declara fundada la demanda de amparo presentada por el Sr. Gaspar Reyes ordenando su reincorporación en el mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel. Nos referimos a la sentencia recaída en el Expediente Nº 04622-2009-PA/TC. El fundamento principal que alega el colegiado para exhortar tal reposición se basa en la vulneración de los derechos al trabajo y al debido proceso del demandante, lesiones constitucionales que se llevaron a cabo mediante la omisión del procedimiento previo al despido del Sr. Reyes. Se verifica que, efectivamente, la demandada Universidad Los Ángeles de Chimbote, obvió la remisión de la carta de preaviso argumentando que las faltas imputadas al actor habían sido advertidas en situación de flagrancia. El Alto Tribunal, para contradecir este argumento de la emplazada, estima que los incumplimientos atribuidos al actor no califican de ninguna manera como flagrantes. Empero, resulta curioso que el TC llegue a esta conclusión sin que previamente se refiera a un concepto de falta grave flagrante, es más, ni siquiera cita pronunciamientos jurisprudenciales previos o se basa en alguna definición doctrinal al respecto. En tal orden de ideas, resulta pobre el argumento que sustenta dicha desestimación toda vez que el colegiado no perfila ninguna concepción de falta grave flagrante

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que le permita realizar un correlato o comparación con los hechos constatados. Lo que sí realiza el intérprete constitucional es una lectura novedosa del tenor del artículo 31 de la LPCL. Veamos. Aduce el TC que la exoneración del procedimiento previo al despido solo será viable si se configuran en el caso dos supuestos: primero, que la falta grave sea efectivamente flagrante; y segundo, que esta revista tal gravedad que haga irrazonable la posibilidad de concederle el derecho de defensa al trabajador. La redacción empleada por el Tribunal quizá no sea muy feliz, debido, en buena parte, a que se emplea la expresión “supuestos”, la cual podría evidenciar una connotación referida más bien a situaciones distintas, no obstante, la preposición “en” permite inferir que el TC se refiere a dos requisitos o condiciones que debe contener el supuesto a examinar. De otro lado, puede observarse que el primer elemento reseñado por el colegiado puede identificarse sin mayor problema en el tenor del artículo 31 de la norma citada, mientras que el segundo no parece estar contemplado en dicho precepto. A partir de tal apreciación, podríamos cuestionarnos si el TC está creando una exigencia adicional a la constatación de la flagrancia de una infracción laboral, a efectos de permitirle al empleador desatenderse del procedimiento previo al despido. Sin embargo, más que un nuevo requisito, nos parece que, finalmente, lo que el colegiado 195

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

hace es redundar en su afán de explicar la situación que habilita al empleador a omitir el emplazamiento del preaviso. En efecto, estimamos que la constatación misma de la flagrancia de una falta grave resulta fundamento suficiente para que el empresario soslaye el procedimiento previo al despido y proceda directamente con dicha decisión18. Una falta grave flagrante, como su misma denominación lo indica, ya reviste los elementos necesarios (gravedad y evidencia del incumplimiento) para que por sí sola opere como argumento suficiente para evitar que el empleado responsable pueda ser emplazado y realice, posteriormente, su defensa. Es como si pretendiéramos que un trabajador, además de golpear a su empleador, tenga que provocarle lesiones irreversibles para proceder con su despido sin trámite previo. De otra parte, si se interpretara que, lo que el TC en realidad pretende en el fundamento 6 de la resolución en comentario, es habilitar un nuevo supuesto de procedencia que permita la omisión del procedimiento previo al despido, estaríamos ante una alteración del enunciado recogido en el artículo 31 de la LPCL. Si así fuera, este nuevo supuesto reviviría el precepto que contenía la Ley N° 24514 respecto a la exoneración de dicho procedimiento, el cual recibió una serie de críticas, en su momento, por el abanico de eventuales interpretaciones subjetivas que provocaría y que, a la larga, podrían originar un gran riesgo de indefensión. En suma, somos de la idea de que el Alto Tribunal, pese a que ha tenido la oportunidad de perfilar una posición interesante y sesuda, compendiando y analizando la jurisprudencia anterior sobre el tema en cuestión, ha terminado por colocar más sombras y dudas alrededor de la definición de falta grave flagrante.

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19

196

III. CONSIDERACIONES FINALES

Luego de haber realizado un repaso breve por la legislación y jurisprudencia que tratan la falta grave flagrante, nuestra postura en torno a las situaciones que deberían calificar como tal, puede considerarse restrictiva, en tanto, nos encontramos frente a una excepción a la regla que permite la posibilidad del descargo ante la imputación de un incumplimiento laboral; defensa que no es sino la manifestación de un derecho fundamental de corte procesal que prolonga su eficacia en el seno del procedimiento disciplinario de las empresas. Ahora bien, esta interpretación restrictiva, que en buena cuenta es la adoptada por la casatoria vinculante desarrollada en un acápite anterior, ha sido inobservada en dos pronunciamientos jurisprudenciales posteriores, empero, lo que causa más atención, es que dichas resoluciones han sido emitidas a propósito de dos procesos constitucionales19, es decir, pareciera que la jurisprudencia más autorizada para resolver asuntos relativos a derechos fundamentales tiene una posición menos garantista del derecho de defensa traducido en el ámbito laboral. La definición de la falta grave flagrante es otro de los temas más “espinosos” del Derecho del Trabajo; su indefinición legal, la variedad de criterios jurisprudenciales que pretenden explicar su significado y su estrecha vinculación con el derecho fundamental a la defensa son razones que abonan este enunciado. Sin embargo, urge un desarrollo jurisprudencial serio, detallado y, sobre todo, garantista de los derechos fundamentales que surcan este tema. Esperamos que en una próxima oportunidad, el TC pueda atender tales asuntos.

Recordemos que la norma laboral admite que, de acuerdo con la interpretación que hicimos en un acápite anterior, una aparente falta grave flagrante pueda ser objeto de contradicción por parte del trabajador inmiscuido en tal situación. Mas la verificación de flagrancia de un verdadero y real incumplimiento grave por parte de un trabajador, no permitiría la práctica de su defensa. A efectos de este comentario tomaremos en cuenta la sentencia emitida por la Sala Civil de Cajamarca y la segunda probable lectura que hemos sugerido de la resolución del TC.

TENDENCIAS

DE JURISPRUDENCIA LABORAL

MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS El conflicto laboral tiene como partes enfrentadas al trabajador (de manera individual o colectiva) y al empleador. Estas partes son las que decidirán ante quién solucionar su conflicto, teniendo como alternativa hacerlo ante un tercero, que puede ser un privado, como es el caso de la mediación, el arbitraje o una conciliación privada (que requiere ser homologada ante un juez); o pueden decidirse por el Estado a través de la Autoridad Administrativa de Trabajo o de un proceso judicial laboral. I. ASPECTOS GENERALES

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Formas de intervención del Estado en conflictos laborales

“A tenor del inciso 2 del artículo 28 de la Constitución, la intervención del Estado o de entes o personas de la sociedad civil en el régimen privado deben observar dos aspectos muy concretos, a saber: - Fomentar el convenio colectivo. - Promover formas de solución pacífica de los conflictos laborales en caso de existencia de discrepancias entre los agentes negociadores de la convención colectiva. En cuanto al primer aspecto, el fomento se viabiliza a través de la expedición de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo para el caso de la actividad privada. En cuanto al segundo, la promoción se viabiliza según la norma anotada, a través de los procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje”. STC Exp. Nº 00008-2005-PI/TC, f. j. 35 Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

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Justificación de la promoción de mecanismos alternativos

“[L]a promoción [de la solución de conflictos a través de la conciliación, mediación y arbitraje] se justifica en razón de (…): -

Asegurar que el desacuerdo entre los agentes negociadores no se prolongue indefinidamente en el tiempo, de modo que se consolide la paz laboral y el normal desarrollo de la actividad económica.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 28

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A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

-

Otorgar satisfacción mancomunada, por la vía pacífica, a las pretensiones de las partes contendientes en el conflicto laboral”.

II. ARBITRAJE LABORAL

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STC Exp. Nº 00008-2005-PI/TC, f. j. 35 Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

Definición

“El arbitraje se define como el acto de resolución extrajudicial de un conflicto laboral. El arbitraje laboral, en el ámbito privado, se logra cuando los actos de conciliación o mediación no han solucionado el conflicto. Dentro de ese contexto, los agentes negociadores deciden someter el diferendo a arbitraje”. STC Exp. Nº 00008-2005-PI/TC, f. j. 40 Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

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Características

“Entre las principales características del arbitraje aparecen las siguientes: -

Autonomía: Se despliega dentro del marco de la Constitución y la ley con plena capacidad y competencia para resolver el conflicto.

-

Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista.

-

Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discreción en relación a las personas o entes ajenos al conflicto.

-

Vinculatoriedad: Genera consecuencias jurídicas obligatorias para las partes comprometidas en el arbitraje”. STC Exp. Nº 00008-2005-PI/TC, f. j. 38 Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

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Supuestos de impugnación del laudo arbitral

“[N]uestra legislación permite excepcionalmente la impugnación judicial del laudo en los dos casos siguientes: -

Por vicio de nulidad.

-

Por establecer menores derechos a los contemplados por la ley en favor de los trabajadores”. STC Exp. Nº 00008-2005-PI/TC, f. j. 39 Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

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Características del laudo arbitral

“El laudo que se expide como consecuencia del arbitraje tiene carácter de inimpugnable e imperativo”. STC Exp. Nº 00008-2005-PI/TC, f. j. 39 Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL

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Origen del procedimiento de arbitraje

“El arbitraje puede surgir como consecuencia de una sumisión voluntaria, en donde las partes en conflicto, a través de sus negociadores, acuden a un tercero neutral para la solución del conflicto; o de una sumisión obligatoria en donde las partes quedan vinculados a los resultados de un arbitraje por mandato de la ley”. STC Exp. Nº 00008-2005-PI/TC, f. j. 38 Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

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Rol del árbitro

“El arbitraje puede estar a cargo de un árbitro impersonal, un tribunal ad hoc, la Autoridad de Trabajo, etc. Se trata de una forma interventiva a través de la cual un tercero neutral establece, por medio de un laudo, la solución del conflicto”. STC Exp. Nº 00008-2005-PI/TC, f. j. 38 Publicada en la página web del TC el 14/09/2005 III. CONCILIACIÓN LABORAL

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Definición

“La conciliación [laboral] se define como el acto de ajustar o componer los ánimos de las partes, que tienen posturas opuestas entre sí (…). Se trata de una forma interventiva de solución pacífica del conflicto laboral –acentuado por el fracaso de la negociación directa entre los representantes de los empleadores y de los trabajadores–, que consiste en que un tercero neutral (el Estado) interpone sus ‘buenos oficios’ induciendo a las partes a zanjar sus diferencias y ayudándolos a encontrar una solución satisfactoria para ambos; vale decir, se propende a que alcancen por sí mismos un acuerdo que ponga fin al conflicto. La labor conciliadora consiste en apaciguar y frenar la confrontación. Atenuar las diferencias, propiciar un diálogo constructivo y sugerir vías de entendimiento”. STC Exp. Nº 00008-2005-PI/TC, f. j. 36 Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

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Características

“Las principales características de la labor conciliadora son: -

Flexibilidad: Se promueve con prescindencia de acciones carentes de complejidad y rigidez, a efectos de alcanzar la búsqueda de una solución.

-

Rapidez: Se promueve con celeridad y prontitud en aras de evitar la prolongación del conflicto.

-

Reserva: Se promueve con sigilo y discreción en relación a las personas o entes ajenos al conflicto.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 28

199

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

-

Decisividad: Se promueve en aras de alcanzar un acuerdo que suponga la solución encontrada por las partes, produciendo efectos homólogos a una sentencia, laudo o resolución”. STC Exp. Nº 00008-2005-PI/TC, f. j. 36 Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

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Conciliación posnegociación

“La conciliación laboral en el ámbito privado se gesta cuando las partes negociadoras de una convención informan a la Autoridad de Trabajo la terminación de la negociación colectiva, por la existencia de una abierta discrepancia sobre la totalidad o parte de las materias objeto del conflicto. Dentro de ese contexto, solicitan el impulso de dicho procedimiento [de conciliación] . Más aún, la legislación nacional prevé que aun cuando las partes no promovieran el procedimiento de conciliación, la Autoridad de Trabajo tiene facultades para gestarlo de oficio”. STC Exp. Nº 00008-2005-PI/TC, f. j. 36 Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

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Rol del conciliador

“El conciliador –que puede ser un particular o un funcionario del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo– desempeña un papel activo en la promoción del avenimiento de las partes. En puridad, el conciliador interpone sus ‘buenos oficios’ a efectos de que las partes se avengan a encontrar por sí mismas el acuerdo que ponga fin al conflicto”. STC Exp. Nº 00008-2005-PI/TC, f. j. 36 Publicada en la página web del TC el 14/09/2005 IV. MEDIACIÓN LABORAL

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Características

“Entre las principales características de la mediación se tienen: -

Propositividad: Dicha actividad no solo consiste en acercar a las partes en conflicto, sino que a petición de estos se expone, sugiere y formula una vía de solución.

-

Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista.

-

Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discusión, en relación a las personas o entes ajenos al conflicto.

-

Decisividad: En caso de alcanzar éxito, la solución aceptada por los agentes negociadores produce efectos homólogos a una sentencia, laudo o resolución”. STC Exp. Nº 00008-2005-PI/TC, f. j. 37 Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

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Noción

“La mediación es el acto de interposición de fórmulas de avenimiento a la solución del conflicto. La mediación laboral, en el ámbito privado, se gesta cuando los agentes negociadores

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL

solicitan o autorizan específicamente al conciliador la presentación de una o varias propuestas de solución”. STC Exp. Nº 00008-2005-PI/TC, f. j. 37 Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

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Rol del mediador

“El tercero interviniente en la solución del conflicto juega como mediador un rol más activo que como conciliador, en razón de que directamente sugiere las propuestas de solución. La mediación se produce de una forma interventiva, a través de la cual un tercero neutral propone, a pedido de las partes en conflicto, alternativas de solución. Estas pueden ser aceptadas o desestimadas por los agentes negociadores”. STC Exp. Nº 00008-2005-PI/TC, f. j. 37 Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

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201

CONSULTAS

CONSULTA



Despido luego de largo tiempo de producida la falta grave vulnera el principio de inmediatez Christopher García nos comenta que el 2 de marzo de 2009 se le cursó una carta de preaviso de despido, imputándole la comisión de la falta grave recogida en el artículo 25.c de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (la apropiación consumada de bienes del empleador). Con fecha 10 de marzo del mismo año, el señor García absolvió la imputación de las faltas cometidas. Desde esa fecha, la imposición de sanción se mantuvo en reserva, pues le comunicaron que se necesitaban ciertas investigaciones para esclarecer los hechos. Pues bien, recién el 3 de marzo de 2010 le han cursado una carta de despido por la falta imputada el año pasado. Al respecto, nos consulta si es posible interponer una demanda de amparo con la finalidad de conservar el puesto de trabajo.

El despido es una institución que reviste dos garantías a favor del trabajador que le conceden validez: es una institución causal y procedimental. Es causal porque requiere de la existencia de una causa justa para su imposición. Y es procedimental, porque solo se puede imponer luego de que se haya llevado a cabo un procedimento que le permita al trabajador ejercer su derecho de defensa. Es justamente en este segundo requisito que se ubica el principio de inmediatez el cual, al parecer, ha sido soslayado en el presente caso.

Respuesta:

El principio de inmediatez se refiere básicamente a la oportuna decisión del empleador de resolver el contrato de trabajo luego de conocida o comprobada la existencia de la falta laboral. Es decir, la observancia del principio de inmediatez implica que el momento en que se efectúa el despido no debe estar alejado de la oportunidad en la cual el empresario conoció o comprobó el correspondiente incumplimiento del trabajador1.

En el presente caso el empleador ha vulnerado el principio de inmediatez, principio que debe ser fielmente respetado cuando se imponga alguna sanción al trabajador, y que, en caso de ser infringido, genera una afectación al derecho al trabajo y al debido proceso de este último.

No obstante, nuestra norma laboral no señala plazos para cursar la carta de preaviso de despido o la carta de despido y que, en caso de ser desconocidos, acarrean un desconocimiento de tal garantía. Esto permitirá que sea el juez el que determine si los plazos transcurridos son excesivos, o, por el contrario, son plazos

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BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Segunda edición, Ara, Lima, 2006, p. 231.

CONSULTAS

que han transcurrido de manera razonable por efecto de la investigación que el empleador ha emprendido con la finalidad de determinar la existencia o no de la falta grave imputada. En el presente caso, desde que el trabajador presentó su carta de descargos hasta la fecha de la imposición de la sanción ha transcurrido un año, plazo que consideramos excesivo e irrespetuoso del principio de inmediatez. Por tal razón, el despido perpetrado lesiona el derecho al trabajo y el derecho al debido proceso del señor García y, por esa razón, el proceso de amparo se presenta como una vía idónea para lograr el cese de la afectación inconstitucional.

CONSULTA



Plazo para impugnar el despido en un proceso ordinario laboral no se suspende por el inicio de un proceso de amparo José Távara es un trabajador que fue despedido por la supuesta comisión de una falta grave. Debido a esto, acudió a un proceso de amparo en donde, en última instancia, el Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda por considerar que existe controversia y que la litis ha debido dilucidarse en la vía laboral, pues esta cuenta con una etapa probatoria. El señor Távara nos consulta si sería viable iniciar un proceso laboral de indemnización por despido arbitrario, teniendo en cuenta que en el proceso de amparo no ha existido pronunciamiento alguno sobre el fondo.

Respuesta:

Nuestra posición en torno a la consulta esgrimida es que una demanda de indemnización por despido arbitrario presentada en un proceso laboral, puede ser rebatida por el demandado a través de una excepción de prescripción. Explicamos a continuación el porqué de nuestra postura.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 28

Cuando el trabajador es despedido por su empleador y considera que este acto es injustificado, tiene a su alcance dos vías procesales: el proceso laboral, en el que puede obtener la reposición en caso se haya perpetrado un despido nulo o la indemnización si el despido es arbitrario; y el proceso de amparo, en el cual obtendrá su reposición ante un despido incausado, fraudulento, nulo, o un despido que no ha respetado el procedimiento establecido legalmente. Pues bien, estas vías procesales están sujetas a plazos de caducidad y prescripción, respectivamente. En caso de acudir a un proceso laboral, el trabajador deberá interponer su demanda de indemnización por despido arbitrario o de nulidad de despido dentro de los 30 días hábiles de producido el hecho (artículo 36 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral), pues pasado este plazo habrá operado la caducidad. En el caso del amparo, el plazo es de 60 días hábiles de producido el despido (artículo 44 del Código Procesal Constitucional). Señalados estos plazos, consideramos que si un trabajador decide acudir a un proceso de amparo para obtener su reposición, y en este proceso se declara improcedente su demanda –por ende, no existe pronunciamiento sobre el fondo–, aquel inútilmente podría iniciar un proceso laboral de indemnización por despido arbitrario o nulidad de despido, ya que el demandado probablemente interpondría una excepción de caducidad. Al respecto, hay que tener en cuenta que desde que se inicia el proceso de amparo, hasta su final, seguramente habrán transcurrido en exceso el plazo de 30 días hábiles señalados en la LPCL como plazo de caducidad de indemnización por despido arbitrario o de nulidad de despido, sin que haya existido una suspensión o interrupción de este plazo, debido a que el amparo y el proceso laboral son procesos de distinta índole. Así, en el presente caso, cuando un trabajador ha sido despedido y considera que su despido es injustificado, deberá evaluar detenidamente su situación y, con base en los reiterados

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A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

pronunciamientos jurisprudenciales del TC y la Corte Suprema, decidirse por acudir a aquella vía procesal en la que podrá obtener tutela a su despido. Si, por el contrario, acude al proceso de amparo con la finalidad de ser repuesto

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–a pesar de que existe una compleja controversia– y en este proceso se declara improcedente su demanda, difícilmente luego podría acudir a un proceso laboral, ya que el plazo para iniciar nuevamente este proceso habría caducado.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

El debido procedimiento administrativo y su protección constitucional Edson BERRÍOS LLANCO*

RESUMEN

En el presente artículo el autor desarrolla el derecho fundamental al debido procedimiento administrativo, a partir de resaltar las principales características de este procedimiento en la legislación nacional. En ese sentido, precisa que si bien el derecho no está reconocido expresamente en nuestra Constitución, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional e internacional sobre derechos humanos, el derecho al debido proceso no solo tiene una dimensión natural judicial, sino que abarca también a la actuación administrativa del Estado, y que ahí también cobra plena eficacia.

I. PRESENTACIÓN

El presente trabajo aborda brevemente el estudio del derecho fundamental al debido procedimiento administrativo que si bien no está expresamente regulado en nuestra Constitución Política, ha sido reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Más aún, la especial importancia y trascendencia que ha cobrado este derecho en los últimos

*

años, a partir de la nueva visión que se viene adoptando sobre el procedimiento administrativo y los fines que este persigue, exige la necesidad de clarificar y definir su contenido constitucionalmente protegido. De ahí que el objetivo principal del presente trabajo es revisar y analizar la relación entre la regulación legal del derecho al debido procedimiento administrativo y el reconocimiento de su contenido por parte del Tribunal Constitucional.

Abogado por la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Egresado de la Maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Unidad de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la misma universidad y Comisionado de la Adjuntía en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 28

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A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO II. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Con la finalidad de tener una mejor comprensión sobre los alcances y el contenido del derecho al debido procedimiento administrativo, es conveniente detenernos y empezar estudiando algunos aspectos importantes sobre el procedimiento administrativo, en general. Por ello, a continuación, nos referiremos brevemente al concepto y los fines del procedimiento administrativo, a partir de los cuales explicaremos el desarrollo de su naturaleza. 1. El concepto y los fines del procedimiento administrativo

Históricamente definir el procedimiento administrativo no ha sido un tema pacífico en la doctrina en general1; no obstante, a efectos del presente artículo, solo indicaremos aquellos conceptos que guardan relación con la definición que nuestro ordenamiento jurídico le ha dado. Así, de acuerdo con José Antonio Tardío2, un procedimiento en general es una sucesión de actuaciones ordenadas y dirigidas a alcanzar un resultado o finalidad. Y, en el caso del procedimiento administrativo, este puede ser definido como una sucesión de actuaciones ordenadas por el Derecho Administrativo para la producción de actos resolutorios de la Administración. En términos más sencillos, Roberto Dromi3 nos indica que el procedimiento administrativo es el instrumento jurídico por el que se viabiliza el actuar de la relación administrado-administración. De ahí que para dicho autor el procedimiento administrativo indica las formalidades y trámites que debe cumplir 1

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la Administración (en el ejercicio de la función administrativa) y los administrados (en su gestión de tutela individual con participación colaborativa en el ejercicio de la función administrativa). Por su parte, Guzmán Napurí4 indica que el procedimiento administrativo es un proceso cognitivo, pues implica una toma de decisión fundada en un análisis previo, tras el cual se emite un acto administrativo. Además, señala que el procedimiento administrativo no implica la generación de una declaración de voluntad propiamente dicha, dado que esta última se encuentra limitada por el principio de legalidad, fundamental no solo en la regulación del procedimiento administrativo, sino de todo el Derecho Administrativo. En todo caso, en nuestro ordenamiento jurídico, intentándose dejar a un lado la discusión sobre el concepto de procedimiento administrativo, en el artículo 29 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, se ha optado por definir al procedimiento administrativo como el conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados. Ahora bien, en cuanto a sus fines, podemos indicar que casi unánimemente5 se sostiene que el procedimiento administrativo comporta una doble finalidad, a saber: En primer lugar, constituye una garantía de los derechos de los administrados en sus relaciones con la Administración, es decir, ante

Un recuento breve sobre las diversas definiciones y concepciones sobre el procedimiento administrativo que se han dado en los últimos años puede revisarse en el libro de Jean Claude Tron Petit y Gabriel Ortiz Reyes, titulado “La nulidad de los actos administrativos”. TRON PETIT, Jean Claude y ORTIZ REYES, Gabriel. La nulidad de los actos administrativos. Porrúa, México, 2005, p. 124 y ss. TARDÍO PATO, José Antonio. “Procedimiento Administrativo”. En: Diccionario de Derecho Administrativo. Tomo II, Iustel, Madrid, 2005, p. 1975. DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Décima edición, Ciudad Argentina, Buenos Aires-Madrid, 2004, pp. 1165 y 1166. GUZMÁN NAPURÍ, Christian. El procedimiento administrativo. Ara, Lima, 2007, p. 25. Para un cierto sector de la doctrina española, a partir de lo indicado expresamente en el literal c) del artículo 105 de su Constitución Política, el procedimiento administrativo, entre otras características, es fundamentalmente un requisito formal de los actos administrativos, en tanto que constituye una verdadera condición de la validez de los mismos. TARDÍO PATO, José Antonio. Ob. cit., p. 1976.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

cualquier género de actuaciones y resoluciones arbitrarias o anómalas de los órganos de la Administración antes de que aquellos se vean obligados a recurrir a la vía jurisdiccional en defensa de sus derechos6.

III. LA NATURALEZA E IMPORTANCIA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Tradicionalmente el procedimiento administrativo ha sido concebido simplemente como un mecanismo formal que comprende una suAsí, por ejemplo, a través de esta garantía se cesión o conjunto de actos administrativos de posibilita que los administrados puedan ser oí- trámite que darán origen a un acto definitidos mediante el trámite de alevo. Las tendencias antiguas gaciones, el de audiencia o el del Derecho Administrativo de información pública. Asiconsideraron durante mucho mismo, se genera la obligatiempo al procedimiento ad... el procedimiento ción legal de comunicar a los ministrativo como un apéndiadministrativo determinatitulares de derechos e interece del acto administrativo9. rá y propiciará que las deses legítimos y directos que se cisiones que se adopten No obstante, actualmente el identifiquen en la tramitación sean debidamente motiinterés de la doctrina apunta vadas, acrecentando la de un procedimiento. no tanto al acto administrativo confianza ciudadana en como producto final del proceEn segundo lugar, el procedila actuación administratidimiento, sino que presta atenmiento administrativo tiene va ... ción al instrumento previo a la como finalidad adecuar la acemisión del acto, es decir, a la tividad administrativa a criteinstitución denominada “prorios de objetividad y eficacia; en otras palabras, encausar jurídica y racio- cedimiento administrativo”10, a partir de su imnalmente la actividad administrativa aseguran- portancia y en consideración a los valiosos fido la pronta y eficaz satisfacción del interés nes que persigue. general mediante la adopción de las medidas De esta manera, podemos afirmar que el proy decisiones necesarias por los órganos de la cedimiento administrativo, en la actualidad, Administración7. debe ser entendido como una institución juríEn tal sentido, a partir de las finalidades que dica sustantiva en el Derecho y que presenta persigue el procedimiento administrativo pue- características propias, las cuales son merecede advertirse la importancia que ha cobrado en doras de consideración en sí mismas.

“

”

un Estado de Derecho, en el cual, como ya lo hemos desarrollado, opera simultáneamente como encause de la actividad administrativa y como garantía para el administrado8.

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Dichas características, expuestas por Ponce Solé11 y cierto sector de la doctrina administrativista italiana12, determinarán la naturaleza del procedimiento administrativo como

ZUBIAUR, Carlos A. “Los procedimientos administrativos especiales”. En: VV. AA. Procedimiento y Proceso Administrativo. Primera edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 29. GARCÍA ENTERRÍA, Eduardo y Tomás R. FERNÁNDEZ. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II, Civitas, Madrid, 1997, p. 433. ZUBIAUR, Carlos A. Ob. cit., p. 31. HUAPAYA TAPIA, Ramón. “¿Cuáles son los alcances del derecho al debido procedimiento administrativo en la Ley del Procedimiento Administrativo General?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 141, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2005, p. 180. Ibídem, p. 181. PONCE SOLÉ, Juli. Deber de buena administración y derecho al procedimiento debido. Primera edición, Lex Nova, Valladolid 2001, p. 109 y ss. Entre los autores italianos citados por Ponce Solé, tenemos: BENVENUTI, Feliciano. Funzione administrativa, procedimento, processo, RTDP, 1952; MASSUCI, A. Apuntes reconstructivos de la Ley sobre el Procedimiento Administrativo en Italia, DA, núm. 248-249; y PALACI DI SUNI PRAT, Elisabetta. I diritti al procedimento, Giappichelli, Turín, 1994.

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A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

institución jurídica propia, a partir de los siguientes enunciados: a) El procedimiento administrativo como desarrollo de la función administrativa de servicio a los intereses generales y que garantiza también los derechos e intereses de los ciudadanos. b) El procedimiento administrativo no solo está relacionado con la forma del acto definitivo, sino que está conectado directamente con el fondo, es decir, con el contenido de la decisión final adoptada. c) El procedimiento administrativo es distinto al proceso judicial, tal por ejemplo, el proceso contencioso-administrativo. La distinción entre ambas instituciones es la consecuencia lógica de la distinción entre la función administrativa y la función judicial. Mientras el proceso judicial equipa a los órganos judiciales para tutelar los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos y para controlar la actividad de la Administración Pública, el procedimiento administrativo permite a la Administración servir a los intereses generales. d) La importancia y funcionalidad del procedimiento administrativo crece cuando se trata de supuestos en los que alguno de los elementos no está enteramente regulado por la ley o cuando el proceso de aplicación de la ley presenta especial complejidad en cuanto a la determinación precisa del supuesto de hecho (discrecionalidad), puesto que cuando más indeterminado aparezca la idea de interés público mayor es la responsabilidad técnico-política de la Administración y más completo y razonado debe ser el fundamento de su decisión. En palabras de Ramón Huapaya13, el procedimiento administrativo es una institución

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HUAPAYA TAPIA, Ramón. Ob. cit., p. 181.

jurídica que reduce la discrecionalidad en el ejercicio de las potestades administrativas, en tanto que las normas procedimentales disciplinan o reglan el modo y forma de actuación de las competencias asignadas a los órganos administrativos. e) El procedimiento administrativo como factor de potenciación de la dignidad de los ciudadanos y como elemento de crecimiento de la confianza de estos en sus Administraciones Públicas, al permitir la participación de los ciudadanos en el ejercicio de las funciones administrativas. En efecto, el procedimiento administrativo permite que los ciudadanos expresen sus intereses y posibilita que sean consultados sobre lo que se va a hacer; ello redundará en el hecho de que los ciudadanos puedan sentirse como personas y no como objetos administrados. Por otro lado, el procedimiento administrativo determinará y propiciará que las decisiones que se adopten sean debidamente motivadas, acrecentando la confianza ciudadana en la actuación administrativa, lo cual además fortalece la democracia y legitima a las administraciones públicas. A partir del reconocimiento de estos postulados, reafirmamos la idea de que el procedimiento administrativo no puede ser concebido solamente como un simple mecanismo formal, sino que la importancia de los fines que persigue lo consagran como una institución jurídica relevante para un Estado de Derecho. Una muestra evidente de la importancia que viene asumiendo el procedimiento administrativo lo constituye el reconocimiento legal y constitucional del derecho al debido procedimiento administrativo, el cual analizaremos seguidamente.

ANÁLISIS Y CRÍTICA IV. EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 1. El reconocimiento constitucional del derecho al debido procedimiento

En nuestro país, a diferencia de otros países, como por ejemplo Colombia14, el derecho al debido procedimiento administrativo o el derecho al debido proceso en sede administrativa no han sido reconocido expresamente a nivel constitucional15. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia16 ha señalado que el derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución no solo tiene una dimensión judicial, sino que comporta el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos17. De manera más precisa y con relación a la materia de estudio del presente artículo, el

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Tribunal Constitucional ha indicado que el derecho al debido proceso, reconocido en la Constitución Política, es una garantía que, si bien tiene su ámbito natural en sede judicial, también es aplicable en el ámbito de los procedimientos administrativos, en tanto que la administración como la jurisdicción están indiscutiblemente vinculadas a la Carta Magna18. Asimismo, el Tribunal Constitucional19 ha justificado su reconocimiento del derecho al debido proceso en sede administrativa, a partir de los pronunciamientos20 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que indican que las garantías del debido proceso reconocidas en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se proyectan a toda actuación del Estado que implique el ejercicio de su poder sancionador o que pueda afectar el ejercicio de los derechos. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que: “si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula ‘Garantías Judiciales’”, su aplicación no se limita a las recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales,

El artículo 29 de la Constitución colombiana de 1991 señala que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, con lo cual se reconoce expresamente lo que la doctrina jurídica colombiana denomina como “el derecho al debido proceso administrativo”. GONZÁLEZ REY, Sergio. La constitucionalización del procedimiento administrativo en Colombia y su incidencia en el control de la Administración. En: , p. 12. Cabe señalar que el inciso 25) del artículo 2 del Proyecto de Ley de Reforma Constitucional elaborada por la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República en el periodo legislativo 2001-2002, contemplaba “el derecho de toda persona al debido proceso”, indicándose en el segundo párrafo de este inciso que “estas disposiciones se extienden al procedimiento administrativo en cuanto le sean aplicables”. COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, REGLAMENTO Y ACUSACIONES CONSTITUCIONALES. Proyecto de Ley de Reforma de la Constitución. Congreso de la República, 2002, p. 27. A modo de ejemplo, podemos citar las SSTC Exps. N° 2050-2002-AA/TC (f. j. 12); 2659-2003-AA/TC (f. j. 3); N° 0091-2005AA/TC (f. j. 9); N° 1966-2005-PHC/TC (f. j. 9); y N° 8865-2006-PA/TC (f. j. 5). De acuerdo con Ramón Huapaya existen hasta tres campos o escenarios de aplicación del derecho constitucional al debido proceso: a) El debido proceso en sede jurisdiccional (o el derecho a un proceso justo). b) El debido proceso en sede administrativa (tanto en el ámbito de los procedimientos administrativos, como en los procedimientos administrativos sancionadores y los demás procedimientos especiales). c) El debido proceso en las relaciones entre particulares (en el ámbito de las corporaciones). Ver: HUAPAYA TAPIA, Ramón. Ob. cit., p. 182. STC Exp. N° 8957-2006-PA/TC (Caso Orlando Alburqueque). f. j. 9. A modo de ejemplo, podemos citar las SSTC Exps. N° 2050-2002-AA/TC y N° 8957-2006-PA/TC (f. j. 8). Al respecto, podemos citar los casos Baena Ricardo del 2 de febrero de 2001 (párrafos 124-127), Ivcher Bronstein del 6 de febrero de 2001 (párrafo 105) y Tribunal Constitucional del Perú (párrafos 70-71).

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A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal”21.

“

... si bien, a nivel constitucional, no existe un reconocimiento expreso al derecho fundamental al debido procedimiento administrativo ... la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sí lo reconocen y lo protegen ...

En consecuencia, la Corte ha establecido que las garantías reconocidas en la Convención Americana no solo vinculan a las autoridades judiciales en las diversas materias como la penal, civil, laboral o fiscal, etc., sino que alcanzan a todo tipo de procedimientos y órdenes que ejerzan funciones jurisdiccionales, sea administrativa, legislativa o judicial. Bastará entonces que una autoridad pública, aun cuando no sea judicial, dicte resoluciones que puedan afectar derechos para que se encuentre obligada a respetar las previsiones del debido proceso22.

”

De ahí que pueda concluirse que si bien, a nivel constitucional, no existe un reconocimiento expreso al derecho fundamental al debido procedimiento administrativo o debido proceso en sede administrativa, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sí lo reconocen y lo protegen ante actos que lo vulneran o amenazan23. 21 22 23

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2. El reconocimiento legal del derecho al debido procedimiento administrativo

A diferencia de lo que ocurre en el nivel constitucional, podemos señalar que en el ámbito legal sí existe un reconocimiento expreso al derecho al debido procedimiento administrativo, en tanto que el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, al regular el principio del debido procedimiento, reconoce que los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo. No obstante, el reconocimiento legal que se ha realizado con relación al debido procedimiento se ha limitado, al igual que en el caso argentino24, a la regulación de tres derechos del administrado, los mismos que son: i) El derecho a exponer sus argumentos o también denominado como el derecho a ser oído, el cual consiste en el derecho que tiene todo administrado a exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisión de los actos que se refieran a sus intereses y derechos25, así como a interponer recursos y reclamaciones, además de hacerse patrocinar en la forma que considere más conveniente a sus intereses26.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia de fondo recaída en el caso Baena Ricardo y otros contra Panamá, fundamentos 124 y 125. REMOTTI CARBONELL, José Carlos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Idemsa, Lima, febrero, 2004, p. 372. Dos trabajos interesantes que estudian la evolución del reconocimiento jurisprudencial del Tribunal Constitucional peruano con relación al derecho al debido proceso en sede administrativa son las que han realizado Eloy Espinosa-Saldaña Barrera y Javier Jiménez Vivas. Ver: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Debido proceso en procedimientos administrativos. Su viabilidad y las experiencias peruana y mundial sobre el particular”, En: Revista Jurídica del Perú. N° 18, Año LI, Normas Legales, enero del 2001, p. 1 y ss. JIMÉNEZ VIVAS, Javier. “¿Qué es el debido procedimiento administrativo?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 167, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2007, p. 166 y ss. El legislador peruano, al momento de regular los alcances del derecho al “debido procedimiento administrativo” se inspiró en la redacción del literal f) del artículo 1 del Decreto Ley N° 19.549 de Argentina (Ley de Procedimiento Administrativo). Vide HUAPAYA TAPIA, Ramón. Ob. cit., p. 183. CANOSA, Armando, “El debido proceso adjetivo en el procedimiento administrativo”. En: VV. AA. Procedimiento y proceso administrativo. Primera edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 58. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Cuarta edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 66.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Para Ramón Huapaya27 este primer contenido implica la aplicación de la garantía de la defensa procesal en el ámbito del procedimiento administrativo y a su vez implica las siguientes garantías: -

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-

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El derecho a la publicidad del procedimiento, así como de los actuados, es decir, el procedimiento debe permitir la oportunidad para que los administrados participantes puedan conocer las actuaciones, acceder a las copias respectivas de las actuaciones administrativas y permanentemente verificar el trámite y estado de los procedimientos. Oportunidad de que los interesados expresen, de modo oral o escrito, sus argumentos antes de la emisión del acto administrativo. Ello implica dos cosas: a) que la autoridad reciba y atienda los argumentos formulados por el administrado antes de finalizar el procedimiento, y b) que los argumentos formulados por el administrado sean incorporados en el razonamiento y justificación en el cual la autoridad reposa el sentido de su decisión final sobre el procedimiento. Derecho a hacerse patrocinar por letrado. Si bien en el ámbito del procedimiento administrativo no existe una obligatoriedad de contar con abogado para realizar trámites, es un derecho que asiste a todo administrado que pueda concurrir con abogado a toda diligencia o trámite que realice ante las entidades de la Administración Pública. Derecho a interponer los recursos administrativos que sean pertinentes. Esto es la aplicación de la facultad de contradicción que asiste a todo administrado, por el cual, todo afectado en sus derechos o intereses legítimos puede

y tiene el derecho a recurrir contra el acto administrativo, en la forma y términos previstos por las normas procedimentales. ii) El derecho a ofrecer y producir pruebas, a través del cual se reconoce la posibilidad de que el administrado pruebe los hechos que sustenten tácticamente su pretensión y, a la vez, la obligación de la Administración de producir la prueba necesaria para el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva28. Para Agustín Gordillo29, este derecho implica a su vez los siguientes contenidos: -

Derecho a que toda prueba razonablemente propuesta sea producida en el ámbito del procedimiento.

-

Derecho a que la producción de la prueba sea efectuada antes de que se adopte decisión alguna sobre el fondo de la cuestión.

-

Derecho a controlar la producción de la prueba hecha por la Administración, esto es, la facultad de controlar el ofrecimiento y la producción de la prueba –tanto la que ofrece el administrado como la de la propia Administración– y a contestarla oportunamente.

-

Derecho a que se apliquen los principios de carga de la prueba específicos para el ámbito del procedimiento administrativo.

iii) El derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho, mediante el cual los administrados tienen el derecho a que las decisiones de las autoridades respecto a sus intereses y derechos hagan expresa consideración de los principales argumentos jurídicos y de hecho, así como de las cuestiones propuestas por ellos en

HUAPAYA TAPIA, Ramón. Ob. cit., pp. 184 y 185. CANOSA, Armando. Ob. cit., p. 62. GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II, Quinta edición, Fundación de Derecho Administrativo. Ara, Lima, 2003, pp. IX-20.

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A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

tanto hubieran sido pertinentes a la solución del caso. Cabe precisar que esto último no significa que la Administración quede obligada a considerar en sus decisiones todos los argumentos expuestos o desarrollados por los administrados, sino solo aquellos cuya importancia y congruencia con la causa, tengan relación de causalidad con el asunto y la decisión a emitirse30. Para Agustín Gordillo31, este derecho comprende: -

Consideración expresa de los argumentos y de las consideraciones propuestas por los administrados en el procedimiento.

-

La autoridad administrativa tiene el deber de decidir expresamente las peticiones que se le formulen (inclusive las simples denuncias) sin dilaciones indebidas.

-

Obligación de fundar y motivar las decisiones, por parte de la autoridad administrativa. No debemos olvidar que la motivación es un elemento fundamental del acto administrativo, lo que implica que la Administración realice un discurso argumentativo justificatorio de sus decisiones, a fin de eliminar cualquier rezago de arbitrariedad o de injusticia.

V. EL CONTENIDO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCEDIMIENTO

Habiendo revisado los dos niveles de reconocimiento del derecho al debido procedimiento

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administrativo y teniendo en consideración su especial importancia en un Estado de Derecho, debemos preguntarnos cuál es su contenido. A este respecto, el Tribunal Constitucional32 ha señalado de forma general, sin precisar un contenido concreto, que el debido proceso en sede administrativa importa un conjunto de derechos y principios que forman parte de un contenido mínimo, y que constituyen las garantías indispensables con las que cuenta el administrado frente a la Administración. En otra sentencia33, dicho Tribunal ha manifestado que el debido procedimiento administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto –por parte de la Administración Pública o Privada– de todos los principios y derechos normalmente protegidos en el ámbito de la jurisprudencia común o especializada, a los cuales se refiere el artículo 139 de la Constitución. Sin embargo, sobre esto último habría que indicar que existe la necesidad de matizar la aplicación del principio del debido proceso administrativo con relación a los derechos al juez natural, la pluralidad de instancias y la cosa juzgada, conceptos que no son necesariamente aplicables, sino en todo caso con matices y peculiaridades propias dentro del procedimiento administrativo34. Posteriormente con la entrada en vigencia de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el Tribunal señaló35 que el derecho al debido proceso también es aplicable en el ámbito de los procedimientos administrativos, que tiene su formulación legislativa en el artículo IV, numeral 1.2., del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 67. Citado por Ramón Huapaya. Ver: HUAPAYA TAPIA, Ramón. Ob. cit., p. 186. STC Exp. N° 08957-2006-PA/TC (caso Orlando Alburqueque), f. j. 10. STC Exp. N° 08605-2005-AA/TC (caso Engelhard Perú S.A.C.), f. j. 13. OCHOA CARDICH, César, “Los principios generales del procedimiento administrativo”. En: AA. VV., Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Segunda parte, ARA, Lima, 2003, p. 69. STC Exp. N° 00091-2005-AA/TC del 18 de febrero de 2005. f. j. 9.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

No obstante, conviene precisar que el contenido del derecho al debido procedimiento administrativo no puede restringirse a lo regulado en la Ley del Procedimiento Administrativo General. De ahí que siguiendo a Armando Canosa36, podemos referirnos a dos37 conceptos de debido procedimiento administrativo: i) una noción amplia, por la cual la Administración debe adecuar su acción a los postulados de la Constitución Política, más allá de lo referente al procedimiento administrativo, y ii) una noción restringida que representa una parte del procedimiento administrativo y consiste en el derecho que asiste al administrado a ser oído, ofrecer y producir pruebas, y a obtener una resolución fundada. En consideración de lo expuesto, si bien el Tribunal Constitucional ha contribuido38 a la consagración del derecho al debido procedimiento administrativo, inclusive mucho antes de la entrada en vigencia de la Ley del Procedimiento Administrativo General39, aún no ha fijado todos40 los ámbitos de su contenido constitucionalmente protegible.

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De ahí que podría tomarse como un ejemplo a seguir, la uniforme y reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia41, quien con relación al derecho al debido proceso en sede administrativa se ha pronunciado de la siguiente manera: a) Es un derecho fundamental que comprende un conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa. b) Dicho conjunto de condiciones guardan relación directa o indirecta entre sí. c) La finalidad del derecho está previamente determinada de manera constitucional y legal. En todo caso, el objeto de este derecho es: i. Procurar el ordenado funcionamiento de la Administración. ii. La validez de sus actuaciones de la Administración. iii. Salvaguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados.

CANOSA, Armando. Ob. cit., pp. 48 y 49. Para Juan Carlos Morón Urbina existen tres niveles de contenido del debido procedimiento administrativo, estos son: a) Como derecho al procedimiento administrativo, esto es, afirmar que todos los administrados tienen el derecho a la existencia de un procedimiento administrativo previo a la producción de las decisiones administrativas que les conciernan. b) Como derecho a la no desviación de los fines del procedimiento administrativo, esto es, el derecho a que la administración procedimentalice sus decisiones y aplique un procedimiento administrativo con el objetivo de producir los resultados esperados y no otros. c) Como derecho a las garantías del procedimiento administrativo, el cual comprende una serie de derechos que forman parte de un estándar mínimo de garantía para los administrados, que a grandes rasgos y mutatis mutandis implican la aplicación a la sede administrativa de los derechos concebidos originariamente en la sede de los procesos jurisdiccionales. Vide MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 65 y 66. Al respecto, Ramón Huapaya señala que: “pese a la importante línea trazada por el Tribunal Constitucional, encontramos que actualmente se vienen sucediendo sentencias en las que el TC viene reduciendo el ámbito de protección del debido procedimiento administrativo, específicamente en el campo de la ratificación de magistrados y jueces”. Vide HUAPAYA TAPIA, Ramón. Ob. cit., p. 188. Un recuento de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional con anterioridad a la puesta en vigencia de la Ley del Procedimiento Administrativo General puede revisarse en un estudio de César Ochoa Cardich. Vide OCHOA CARDICH, César. Ob. cit., p. 68 y ss. Así por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha afirmado la aplicación del derecho al debido proceso en sede administrativa, para casos tales como nulidades de oficio, procedimientos sancionadores, procedimientos disciplinarios, procedimientos de ejecución coactiva, procedimientos de pase al retiro por “renovación” de oficiales de las Fuerzas Armadas y Policiales, otorgamiento de licencias de funcionamiento y autorizaciones, concursos públicos para contrataciones, entre otros. Vide HUAPAYA TAPIA, Ramón. Ob. cit., p. 188; y JIMÉNEZ VIVAS, Javier. Ob. cit., pp. 169 y 170. CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencias recaídas en las siguientes causas: Tutelas N° 653-2006 y N° 796-2006.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 28

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ANÁLISIS Y CRÍTICA La tragedia de los comunes y el sistema de cuotas individuales de pesca Análisis de la sentencia recaída en los Expedientes N°s 00026-2008-PI/TC y 000282008-PI/TC (acumulados)* Giuliana VERGARAY D’ARRIGO**

RESUMEN

En el presente artículo la autora destaca el análisis que ha realizado el Tribunal Constitucional respecto de la constitucionalidad de los Decretos Legislativos N°s 1047, 1027 y 1084. Al respecto, resalta su argumentación sobre la legitimidad del Estado de regular la actividad pesquera con la finalidad de garantizar la equidad social y la distribución razonable de los bienes. Asimismo, precisa que, a pesar de que el Tribunal omitió justificar la constitucionalidad del sistema de cuotas individuales de pesca, este tenía por finalidad incrementar la eficiencia económica de la actividad pesquera.

A fin de implementar las disposiciones del Tratado de Libre Comercio entre Perú y Estados Unidos, el Congreso de la República delegó al Poder Ejecutivo mediante Ley N° 29157, por un plazo de 180 días, la facultad de legislar en materias tales como la mejora del marco regulatorio, el fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, y modernización del Estado, entre otras. Es así que, en ejercicio de la delegación legislativa referida, en junio de 2008 se publicaron en el diario oficial El Peruano las siguientes

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disposiciones: Decreto Legislativo N° 1027, que modifica la Ley General de Pesca; Decreto Ley N° 25977; Decreto Legislativo N° 1047, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de la Producción y Decreto Legislativo N° 1084, Ley sobre Límites Máximos de Captura por Embarcación. Ahora bien, en octubre de 2008, el Colegio de Ingenieros del Perú interpuso demanda de inconstitucionalidad contra los Decretos Legislativos N°s 1027, 1047 y 1084. Asimismo, en noviembre de 2008, más de cinco mil

Nota de Gaceta Constitucional: El texto completo de la STC Exps. N°s 00026-2008-PI/TC y 00028-2008-PI/TC (acumulados), objeto del presente comentario, ha sido publicado en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. N° 4, Lima, febrero de 2010, pp. 109-127. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Postítulo en Contratación Pública por la misma universidad. Especializada en Derecho Administrativo, Contratación Pública y Arbitraje. Actualmente labora en Linares Consultores.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

ciudadanos interpusieron demanda de inconstitucionalidad contra los Decretos Legislativos N°s 1047 y 1084, por lo que el Tribunal Constitucional procedió a acumular ambos expedientes1. Es entonces, bajo el contexto descrito, que procedemos a efectuar el análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional que declaró infundadas las demandas de inconstitucionalidad presentadas, así como los votos de los magistrados Vergara Gotelli, Calle Hayen, Landa Arroyo y Eto Cruz. I. ANÁLISIS DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1047, LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL MINISTERIO DE LA PRODUCCIÓN

Previamente a nuestro análisis, señalaremos cuáles fueron los argumentos del demandante a fin de fundamentar su posición: •

El Ejecutivo emitió el Decreto Legislativo N° 1047 excediendo las facultades legislativas otorgadas por la Ley N° 29157. Esto, en tanto ninguna de las materias delegadas especifica que se pueda emitir una ley de organización y funciones de algún Ministerio.

N° 29158, entendida como parte del bloque de constitucionalidad, porque en su primera disposición transitoria señala que las leyes de organización y funciones de los ministerios deben ser tramitadas y aprobadas por el Congreso de la República. En cuanto al primer punto, el Tribunal Constitucional estima que no se habría configurado transgresión alguna en tanto “la regulación contenida en este [el decreto cuestionado] es compatible con las materias específicas que fueron delegadas mediante la Ley N° 29158, toda vez que entre ellas se encuentran el fortalecimiento institucional y la modernización del Estado”2. Además, precisa el Tribunal que “resulta válido concluir que la regulación contenida en la Ley de Organización y Funciones del Ministerio de la Producción aprobada por el Decreto Legislativo N° 1047, tiene por finalidad facilitar la implementación del TLC y apoyar la competitividad económica para su aprovechamiento”3. Es conveniente destacar que la delegación de facultades legislativas es una competencia otorgada excepcionalmente por el Congreso y que atendiendo a este hecho, en la interpretación de los artículos4 2.1 y 2.2 de la Ley N° 29157

•

El Decreto Legislativo N° 1047 colisiona con la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo

1

Al respecto, consideramos oportuno mencionar que la constitucionalidad de gran parte de los decretos emitidos al amparo de la Ley N° 29157 fue cuestionada debido al posible exceso de facultades en el que habría incurrido el Poder Ejecutivo para su dación. En ese sentido, tanto voces opositoras al gobierno como miembros del Sector Privado manifestaron su propia postura ante esta situación. F. j. 10 de la sentencia. F. j. 11 de la Sentencia. Ley N° 29157 Artículo 2.- Plazos y materias de la delegación de facultades legislativas 2.1 La delegación a la que se refiere el artículo 1 tendrá un plazo de ciento ochenta (180) días calendario y comprende la facultad de legislar sobre las siguientes materias: a) Facilitación del comercio; b) mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, y modernización del Estado; c) mejora de la administración de justicia en materia comercial y contencioso administrativa; para lo cual se solicitará opinión al Poder Judicial; d) promoción de la inversión privada; e) impulso a la innovación tecnológica, la mejora de la calidad y el desarrollo de capacidades; f) promoción del empleo y de las micro, pequeñas y medianas empresas; g) fortalecimiento institucional de la gestión ambiental; y, h) mejora de la competitividad de la producción agropecuaria. 2.2 El contenido de los decretos se sujetará estrictamente a los compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y de su Protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento, sin perjuicio de la observación de las disposiciones constitucionales y legales que, sobre delegación legislativa, se citan en el artículo 1.

2 3 4

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A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

debe verificarse “una necesaria e indisoluble articulación (...) lo que implica que las materias específicas por las que se delegaba, aunque puedan tener un contenido enunciado en forma algo genérica, tenían que limitarse y circunscribirse a los marcos previstos en el TLC Perú-Estados Unidos, sea para facilitar su implementación y dar cumplimiento a sus acuerdos, como para mejorar la competitividad económica para aprovecharlo”5.

En el ámbito de lo dispuesto en los dispositivos anteriores resulta necesario aprobar una nueva Ley de Organización y Funciones del Ministerio de la Producción, que regule la estructura orgánica básica, competencias y funciones del Ministerio de la Producción”.

“El Congreso de la República, mediante Ley N° 29157, ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre determinadas materias, con la finalidad de facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos y apoyar la competitividad económica para su aprovechamiento, encontrándose dentro de las materias comprendidas en dicha delegación la mejora del marco regulatorio, el fortalecimiento institucional, la simplificación administrativa y la modernización del Estado, así como la mejora de la competitividad.

De este modo, si bien se señala al “fortalecimiento institucional, la simplificación administrativa y la modernización del Estado, así como la mejora de la competitividad” como materia en la cual se sustentaría la dación de la norma, creemos que la modificación de la organización y funciones del Ministerio de la Producción no guarda vinculación directa con el Acuerdo de Promoción Comercial celebrado entre el Perú y los Estados Unidos. Es decir, si bien se cumpliría con el primer requisito, esto es, relacionarse (aunque muy generalmente para el presente caso) con alguna de las materias incluidas en el numeral 2.1 de la Ley N° 29157, no se cumpliría de la misma forma con lo dispuesto en el numeral siguiente. Así, encontramos que ni la parte considerativa o normativa del decreto legislativo realiza una vinculación específica con aspectos contenidos con el TLC o relacionados con su implementación o mejor aprovechamiento.

El artículo 1 de la Ley N° 27658, Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, declaró al Estado peruano en procesos de modernización en sus diferentes instancias, dependencias, entidades, organizaciones y procedimientos, con la finalidad de mejorar la gestión pública y construir un Estado democrático, descentralizado y al servicio del ciudadano, estableciendo en dicha norma los principios y la base legal para llevar adelante el citado proceso de modernización.

En efecto, aun cuando el decreto legislativo referido define la finalidad, naturaleza jurídica, competencias y funciones del Ministerio, así como su organización, articulación y coordinación, todo esto no es sino una reforma de la estructura organizacional del Estado, lo que supuso no solo la modificación de la estructura de un ministerio6, sino también la creación de uno nuevo7, creación de organismos públicos8 y modificación del régimen regulatorio para ciertos ámbitos9. Dicho esto,

En este punto, citaremos la parte considerativa del Decreto Legislativo N° 1047:

5 6 7

8 9

218

EGUIGUREN, Francisco. Análisis de la conformidad constitucional del uso de las facultades legislativas otorgadas por el Congreso al Poder Ejecutivo mediante la Ley N° 29157. Oxfam América, 2008, p. 13. Decreto Legislativo N° 997, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Agricultura. Decreto Legislativo N° 1013, que aprueba la Ley de creación, organización y funciones del Ministerio del Ambiente y Decreto Legislativo N° 1039, que modifica disposiciones del Decreto Legislativo N° 1013, que aprueba la Ley de Creación, Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente. Decreto Legislativo N° 1018, que crea la Central de Compras Públicas - Perú Compras. Decreto Legislativo N° 1050, que establece la Ley General del Sistema Concursal y Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado, entre otros.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

consideramos que la estructura del Poder Ejecutivo no puede justificarse a partir de la delegación conferida por la Ley N° 29157 o del TLC con los Estados Unidos.

“

... como se deduce de la lectura de ambas disposiciones, la única interpretación admisible es que la creación, fusión o disolución de los ministerios se apruebe mediante ley del Congreso ... las leyes de organización y funciones de los ministerios tienen carácter ordinario, por lo que ... afirmamos que el Decreto Legislativo N° 1047 es inconstitucional.

En cuanto al segundo punto alegado por el demandante, el Tribunal Constitucional señala que “en la sentencia recaída en el Exp. N° 22-2004AI/TC, este Tribunal señaló que la regulación particular de los órganos que comprenden al Poder Ejecutivo, como por ejemplo los ministerios, será a través de leyes de organización y funciones, que tienen el carácter de leyes ordinarias, de acuerdo al artículo 121 de la Constitución”10.

”

En esta línea, el Tribunal sostiene que la interpretación literal del artículo 121 de la Constitución y la primera disposición transitoria de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo N° 29158 no permite concluir que la organización y funciones de los ministerios se encuentren reservadas exclusivamente a la ley ordinaria, por lo que concluye que el Decreto Legislativo N° 1047 fue expedido conforme con la Constitución. Sobre este punto, citaremos tanto el artículo 22.5 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo N° 29158 como la primera disposición transitoria de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo: “Artículo 22.- Definición y constitución (…) 5.5. Los ministerios son creados, fusionados o disueltos mediante ley a propuesta del Poder Ejecutivo. El redimensionamiento y reorganización de los ministerios se podrá hacer mediante decreto supremo,

10

con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros”. “PRIMERA.- Leyes de Organización y Funciones de los Ministerios

Con arreglo a la presente Ley el Poder Ejecutivo, a partir de la vigencia de la presente ley, en un plazo de 4 meses, remitirá al Congreso de la República las propuestas de Leyes de organización y funciones de los ministerios que tienen a su cargo únicamente competencias exclusivas, y en el plazo de 6 meses las correspondientes a los ministerios que tienen a su cargo competencias exclusivas y compartidas”.

Tal como se deduce de la lectura de ambas disposiciones, la única interpretación admisible es que la creación, fusión o disolución de los ministerios se apruebe mediante ley del Congreso. La conclusión expuesta es reforzada por el hecho de que la primera disposición establece un plazo para que sea el Poder Ejecutivo el que remita al Congreso los proyectos correspondientes. En consecuencia, las leyes de organización y funciones de los ministerios tienen carácter ordinario, por lo que atendiendo a este argumento afirmamos que el Decreto Legislativo N° 1047 es inconstitucional. Conforme ha quedado demostrado, consideramos que el análisis efectuado por el Tribunal Constitucional dista de ser restrictivo de las facultades otorgadas al Ejecutivo y resulta impreciso a las disposiciones vigentes a la fecha de expedición del Decreto Legislativo N° 1047 analizado, en específico la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.

F. j. 13 de la sentencia.

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A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO II. ANÁLISIS DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1027, DECRETO LEY N° 25977 Y DECRETO LEGISLATIVO N° 1084 (LEY SOBRE LÍMITES MÁXIMOS DE CAPTURA POR EMBARCACIÓN)

Con lo relacionado a los Decretos Legislativos N°s 1027 y 1084, antes de aplicar los criterios expuestos líneas arriba nos permitimos citar la parte considerativa de cada decreto legislativo: “Decreto Legislativo N° 1027 El Congreso de la República, por Ley N° 29157, ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, por un plazo de ciento ochenta [180] días calendario, sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda, y el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento; entre las que se encuentran, las relacionadas a la mejora en el marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, modernización del Estado y promoción de la inversión privada”. “Decreto Legislativo N° 1084 Que, el Congreso de la República, en virtud de la Ley N° 29157 expedida de conformidad con el artículo 104 de la Constitución Política del Perú, ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias para facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos [TLC] y el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento; Que la delegación comprende la facultad de legislar sobre la mejora del marco regulatorio, el fortalecimiento institucional, la simplificación administrativa y la modernización del Estado [artículo 2 inciso b], la promoción de la inversión privada

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[artículo 2 inciso d], la mejora de la calidad y el desarrollo de capacidades [artículo 2 inciso e], la promoción del empleo y de las micro y pequeñas empresas [artículo 2 inciso f] y el fortalecimiento institucional de la gestión ambiental [artículo 2 inciso g]” (el resaltado es nuestro). En ese sentido, en ambos decretos se señala el “fortalecimiento institucional, la simplificación administrativa y la modernización del Estado, así como la mejora de la competitividad” como materia sobre la cual se sustentaría la dación de ambas normas, añadiéndose para el segundo decreto legislativo analizado las materias contenidas en los incisos b, d, e, f y g. Al respecto, encontramos que atendiendo a que la pesca, y en concreto la pesca de anchoveta corresponde a un sector productivo mediante el cual se aprovechará el TLC11, cabe entender como una materia delegada su regulación. Lo dicho de conformidad con lo señalado por el Tribunal Constitucional en los fundamentos 19 y 23 de la sentencia: “19.- Ello en razón a que la modificación de los artículos 9 y 44 de la Ley General del Pesca, efectuada por el Decreto Legislativo N° 1027, tiene por finalidad mejorar el marco regulatorio del sector pesquero. Por dicha razón, este Tribunal estima que el Decreto Legislativo es constitucional. (...) 23.- En este contexto, resulta oportuno destacar que en los considerandos décimo tercero a vigésimo del Decreto Legislativo N° 1084 se expone que los motivos para emitir la regulación contenida en él son, además del mejoramiento de la regulación del sector pesquero en lo que respecta a los recursos de anchoveta y anchoveta blanca,

La exportación de productos hidrobiológicos por parte de los Estados Unidos de América, proviene en gran parte de la captura artesanal, la cual a su vez tiene en la anchoveta a su recurso pesquero más abundante.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

el mejor manejo ambiental de la actividad pesquera y el apoyo a la competitividad económica para el aprovechamiento del TLC”. De otro lado, el demandante también alegó que el artículo 66 de la Constitución excluye la posibilidad de regular mediante decreto legislativo las condiciones de uso y otorgamiento de los recursos naturales a los particulares: “Artículo 66.- Recursos naturales Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal”. No obstante, coincidimos también con el Tribunal Constitucional en cuanto a que el desarrollo del artículo 66 citado corresponde a la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley N° 26821. Asimismo, debe considerarse que el propio artículo 19 de dicha ley orgánica contiene el siguiente enunciado: “Artículo 19.- Los derechos para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se otorgan a los particulares mediante las modalidades que establecen las leyes especiales para cada recurso natural. En cualquiera de los casos, el Estado conserva el dominio sobre estos, así como sobre los frutos y productos en tanto ellos no hayan sido concedidos por algún título a los particulares. Retribución económica por aprovechamiento de recursos naturales”. Es posible afirmar, entonces, que nos encontramos ante leyes especiales para el

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sector pesca y en específico para el recurso anchoveta. Al hilo de lo expuesto, pasaremos a analizar los alcances de la supuesta inconstitucionalidad de fondo alegada por los demandantes para los presentes decretos. La situación previa a la emisión del Decreto cuestionado era la de una cuota global anual asignada por el Imarpe. A ello agregamos un exceso de la flota pesquera, pesca ilegal y miles de embarcaciones cuyo producto es la anchoveta. Los demandantes refieren que el Decreto Legislativo N° 1084 vulnera el principio de libre competencia al establecer un límite máximo de captura por embarcación y de cuotas individuales de pesca. Sobre el particular, adelantamos que coincidimos con la línea del Tribunal en cuanto a la constitucionalidad de fondo de este dispositivo. Sin embargo, nos gustaría profundizar en el entendimiento del sistema de captura por embarcación y de cuotas individuales de pesca. En efecto, “las cuotas individuales de pesca son un sistema de ordenamiento pesquero que consiste en asignar a cada pescador el derecho a capturar una determinada cantidad o porcentaje de una o más especies, en una zona específica y durante un tiempo definido”12. Para entender a cabalidad este sistema debe considerarse que al referirnos a recursos pesqueros nos estamos refiriendo a recursos sujetos a renovación significativa en determinado lapso de tiempo. Además, partimos también de la premisa de que si bien el acceso a dicho recurso es libre, generan rivalidad en su consumo, entendida esta última como que el consumo efectuado por un pescador disminuya el consumo de otro pescador.

HIDALGO, Jessica. Cuotas individuales de pesca: propuesta de política para la eficiencia pesquera y la conservación de los recursos hidrobiológicos. SPDA, Lima, 2002, p. 54.

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A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

El resultado que se obtiene a partir de lo descrito es la “sobreexplotación” del recurso pesquero o la “tragedia de los comunes”13, dilema por el cual en determinada situación múltiples individuos actuando independiente y racionalmente, y obedeciendo únicamente a sus intereses particulares, agotan un recurso compartido pero limitado, aun cuando es claro que esto no obedece a sus respectivos intereses. Es frente a dicha situación que se hace necesaria la regulación del Estado y con esto de una medida de administración como lo es la instauración del sistema de “cuotas individuales de pesca”. En esta línea, el Tribunal señala en su fundamento 30 lo siguiente: “En este contexto, el listado ejercerá la defensa del bien común y del interés público, la explotación y el uso racional y sostenible de los recursos naturales que como tales pertenecen a la nación, y emprenderá las acciones orientadas a propiciar la equidad social”. Entonces, el punto clave de este sistema reside en la capacidad de eliminar competencia y rivalidad entre los agentes. En ese sentido, se busca que el consumo de un pescador no afecte el consumo de otro pescador “rival”, resultando ser un incentivo para que cada pescador aproveche eficientemente su cuota y de esta forma se garantice la óptima explotación del sistema pesquero. Así, tenemos tres características básicas para este sistema: divisibilidad, permanencia y transferibilidad. En cuanto a la divisibilidad, se espera que la cuota sea lo más divisible posible. La permanencia hace referencia a “cómo se adquieren las cuotas individuales de pesca, por cuánto tiempo se asignan y cuál es el valor de dicha asignación”14. Por último,

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la transferibilidad resulta ser uno de los caracteres más importantes en tanto “permite incrementar el valor agregado de la pesca e incentiva al productor a ser más eficiente y canalizar las capturas a productos o mercados más relevantes15”. Cabe precisar que solo si las cuotas son transferibles se generará un mercado de cuotas por medio del cual solo los más eficientes terminarán efectuando las capturas. Ahora bien, otro de los puntos centrales de este sistema es el criterio de asignación de cuotas. Así, el Decreto Legislativo N° 1084 ha optado por calcular el porcentaje máximo de captura por embarcación (PMCE) sobre la base de los siguientes criterios: “Artículo 5.- Cálculo del porcentaje máximo de captura por embarcación (PMCE) 1. El porcentaje máximo de captura por embarcación (PMCE) es determinado por el Ministerio sobre la base de índices de participación por embarcación. En el caso de las embarcaciones sujetas al Régimen del Decreto Ley N° 25977, Ley de Pesca, el índice de participación se obtiene de la suma de los siguientes componentes: a) 60% del índice de participación de la embarcación en las capturas del recurso, el cual es el año de mayor participación porcentual de dicha embarcación en la captura total anual registrada por el Ministerio para cada año, dentro del periodo comprendido entre el año 2004 y la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley. Para dicho cálculo solo serán tomadas en cuenta las capturas efectuadas dentro de la zona comprendida entre el extremo norte del dominio marítimo del Perú y el paralelo 16°00’00’’ latitud sur;

“The tragedy of the commons” es un dilema descrito por Garrett Hardin y publicado por primera vez en el año 1968 en la Revista Science. Para más información sugerimos consultar: . Ibídem, p. 57. Ibídem, p. 58.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

b) 40% del índice de participación de ca- a disfrutar de un entorno ambiental idóneo para pacidad de bodega de el desarrollo de su existencia, la embarcación que repues se orientan a garantizar la sulta de dividir la capaadecuada captura y extracción cidad autorizada en el del recurso de anchoveta y an... Tal como hemos correspondiente permichoveta blanca”. referido, el sistema de so de pesca para la excuotas individuales de Hasta este punto creemos que tracción de anchoveta y pesca busca incremenel Tribunal Constitucional anchoveta blanca, entar la eficiencia ecosolo ha justificado que el Estre el total de la capanómica de la actividad tado deba regular el ámbito cidad autorizada por el pesquera. Sin embargo, pesquero. Sin embargo, no ha Ministerio para la capno aseguran la equidad justificado debidamente las ratura de anchoveta y ansocial, esto último dezones por las cuales el sistema choveta blanca destinapenderá únicamente de de cuotas individuales de pesda al consumo humano la política para el sector ca es constitucional. indirecto”. que cada Estado haya En la línea de este razonaAl respecto, nuestro sistema asumido. miento, el Tribunal Constituha optado por combinar los récional sustenta, en su fundacords de capturas históricas y mento 32, las razones por las la capacidad física de las bodegas, residiendo en este punto el cuestiona- cuales considera que el sistema de cuotas indimiento del demandante y el de análisis por viduales de pesca no transgrede el sistema de libre competencia: parte del Tribunal Constitucional.

“

”

Señala el demandante que el Decreto Legislativo N° 1084 es inconstitucional porque contraviene el principio de libre competencia al establecer un límite máximo de captura por embarcación y de cuotas individuales de pesca. Agrega además que el Poder Ejecutivo se atribuye inconstitucionalmente la potestad de decidir cuánta anchoveta debe capturar individualmente cada embarcación, cuál debe ser el volumen de la flota destinada por los armadores a la pesca de anchoveta y cómo deben invertirse los recursos en el sector, interfiriendo de este modo en aspectos que deben ser resueltos por el mercado y la libre competencia. Por su parte, el Tribunal Constitucional aduce en su fundamento 30 que “el Estado (...) tiene la obligación de acentuar la búsqueda del equilibrio entre la libertad económica, la eficiencia económica, la equidad social y las condiciones dignas de vida material y espiritual para las actuales y venideras generaciones” para concluir que “los límites máximos de captura establecidos por el Decreto Legislativo N° 1084 también buscan tutelar el derecho de toda persona

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•

“La libre competencia no impide la intervención del Estado en la economía, cuando este mediante la regulación económica pretende recrear las condiciones del mercado (...) toda vez que la libre competencia no significa ausencia de regulación ni puede ser entendida como competencia sin reglas o desbocada.

•

Los límites máximos de captura establecidos por el Decreto Legislativo N° 1084 no constituyen barreras de entrada ni suponen prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita, como es la captura y extracción del recurso de anchoveta y anchoveta blanca, por lo que no puede asumirse que atentan contra la libre competencia.

•

Desde el punto de vista de los consumidores, que son quienes se benefician de un régimen competitivo y eficiente, debe señalarse que los límites de captura previstos en el Decreto Legislativo N° 1084 no prohíben la posibilidad de que estos puedan elegir libremente entre varios proveedores”.

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A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

No obstante, creemos que la fundamentación del Tribunal no es precisa. Nos explicamos. Tal como hemos referido, el sistema de cuotas individuales de pesca busca incrementar la eficiencia económica de la actividad pesquera. De hecho, efectivamente, hay un riesgo de concentración de las cuotas en solo algunas pesqueras, pero esto no debe ser considerado como atentatorio contra las normas de libre competencia en tanto esta concentración se dirige hacia los más eficientes. De esta forma, no concordamos con el fundamento 32 del voto del magistrado Eto Cruz en el cual señala que “el mejor desempeño y el esfuerzo desplegado en la captura del recurso, no generará ningún efecto, pues cada armador tendrá señalado de antemano un límite máximo de pesca que no podrá sobrepasar. En consecuencia, en este rubro, mediante el Decreto Legislativo N° 1084 la libre competencia ha quedado arbitrariamente restringida. Ello desincentiva la eficiencia, impide crecer a las más eficientes y favorece la posición de quienes reciben una cuota más grande, en función a la mayor dimensión de su flota pesquera y capacidad de bodega”. Así, para un mejor entendimiento del sistema que venimos describiendo, “al asegurarse al pescador una cantidad determinada, puede planificar mejor sus operaciones a fin de minimizar sus costos de captura y procesamiento. Los precios se incrementan porque mejora la calidad del producto y se evitan los congestionamientos del mercado. Asimismo, los costos de inventarios se reducen al repartirse mejor la producción a lo largo de la temporada”16. Tal como hemos querido plasmar, el sistema descrito cumple su objetivo en cuanto a velar por la eficiencia del sistema. Sin embargo, no aseguran la equidad social, esto último dependerá únicamente de la política para el sector que cada Estado haya asumido.

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HIDALGO, Jessica. Ob. cit., p. 59.

En consecuencia, corresponde analizar ahora lo dicho por el Tribunal Constitucional en cuanto a las posibles afectaciones que generaría la norma en cuestión sobre la libertad de empresa, derecho a la igualdad, libertad de trabajo y libertad de contratar. Nótese que el marco en el cual corresponde analizar estos derechos corresponde a los efectos redistributivos del sistema de cuotas de pesca individuales. El demandante señala que el establecimiento de cuotas individuales de pesca prevista en el Decreto Legislativo N° 1084 también contraviene el derecho a la libertad de empresa en su dimensión de libertad de competencia reconocida en el artículo 59 de la Constitución, por cuanto suprime la facultad de efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes, toda vez que impide desarrollar libremente la actividad de pesca de la anchoveta. A su vez, el Tribunal señala en su considerando 36 que “el Estado, al regular la actividad económica, cuenta con facultades para establecer límites o restricciones a fin de proteger la salubridad, la seguridad, el medio ambiente, el patrimonio cultural de la nación, o por razones de interés general o bien común. En este contexto se enmarcan los límites máximos de captura por embarcación establecidos por el Decreto Legislativo N° 1084, toda vez que tienen por finalidad tutelar el medio ambiente de la industria pesquera, así como mejorar las prácticas de protección de este”. Con relación a lo dicho por el Tribunal en este punto, nos remitimos a lo ya anotado para el derecho a la libre competencia para afirmar que no se contraviene el derecho alegado. El demandante alega también que el inciso 3 del artículo 15 del Decreto Legislativo N° 1084 vulnera el derecho a la libertad de contratar, pues prohíbe, por el plazo de cinco años, la contratación de aquellos tripulantes que cancelaron su libreta de embarco por haberse acogido al Programa de Reconversión Laboral.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Sobre este punto, es conveniente citar el artículo referido: “Artículo 15.- Beneficiarios de los Programas 3. El tripulante que se acoge a los beneficios debe acreditar la cancelación de su libreta de embarco. La autoridad Marítima no podrá otorgar una nueva libreta de embarco a favor de dicho tripulante para actividades pesqueras en embarcaciones que tengan permisos para realizar actividades extractivas de los recursos de anchoveta y anchoveta blanca (Engraulis ringens y Anchoa nasus) durante un plazo de cinco (5) años computados desde la fecha de cancelación”. Tal como fluye del artículo no puede ser interpretado aisladamente, puesto que si bien se establece una restricción en la libertad contractual para los trabajadores que decidan acogerse a los beneficios de los programas de incentivos establecidos por el decreto legislativo materia de análisis, esta medida, tal como lo expone el Tribunal en el considerando 53, es temporal y no permanente. Dicho lo anterior, y a fin de analizar la posición del Tribunal en cuanto a una posible afectación a la libertad de trabajo, debe considerarse para un mejor entendimiento del sistema de cuotas individuales de pesca que su implementación “viene acompañada de una reducción en los activos pesqueros –principalmente embarcaciones y plantas– y, por lo tanto, de una disminución en el empleo y la demanda de mano de obra”17. Atendiendo a estas consideraciones es que el Decreto Legislativo N° 1084 considera un capítulo íntegro: “Programas de Incentivos a la Reconversión Laboral y Promoción de

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Mypes”. Nosotros coincidimos con los fundamentos del Tribunal para señalar que dicho capítulo no vulnera el derecho al trabajo que el demandante señala. Así, en caso los trabajadores decidan retirarse (se prohíben los despidos) recibirán capacitación para reengancharse en otros sectores, una indemnización (2,25 veces su salario por cada año de servicios) y la posibilidad de acceder a una jubilación anticipada. Con relación al derecho a la igualdad, no consideramos que el criterio “capacidad de bodega” sea un factor para la determinación de la cuota permisible constituya una transgresión al mismo. De este modo, se olvida que el derecho a la igualdad implica tratar igual solo a dos sujetos que se encuentren en igualdad de condiciones, no así en el caso contrario, por lo que el que la concentración se dé en los más eficientes y propicie la salida de los más pequeños no debe verse como algo atentatorio al derecho a la igualdad sino como una oportunidad de que nuestro sector compita en mejores condiciones tanto a nivel internacional como nacional, entendiendo esto último como la “mejor calidad de las capturas”. Es justamente a razón de los posibles problemas de desempleo y sociales que se generarían con la implementación del sistema que la ley ha previsto las medidas que hemos descrito en el apartado anterior. Expuesto nuestro parecer respecto a la sentencia y sus fundamentos, estimamos que el sistema de cuotas individuales de pesca no tiene por qué ser considerado el mejor. Así: “Una alternativa a los recursos comunes no necesita ser perfectamente justa para ser la elegida (...). La alternativa de los recursos comunes es demasiado aterradora como para contemplarla. La injusticia es preferible a la ruina total”18.

HIDALGO, Jessica. Ob. cit., p. 61. “An alternative to the commons need not be perfectly just to be prefarable (...) The alternative of the commons is too horrifying to contemplate. Injustice is prefarable to total ruin”.

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A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

En el presente caso, rescatamos las múltiples ventajas del sistema de cuotas individuales de pesca, esto es: el incremento de la eficiencia económica de la actividad pesquera, reducción del sobredimensionamiento de la flota y las plantas, mayor estabilidad del recurso, mayor congestión en desembarque, mayor duración de las temporadas de pesca, mayor calidad de las capturas, mejor clima para las inversiones y mayor seguridad en el mar. De este modo, a fin de evitar distorsiones en la aplicación del sistema, es preciso asegurar un buen sistema de control y verificación de la información brindada por las pesqueras para la determinación de sus cuotas. En ese sentido, el decreto legislativo tiene previsto que el reglamento detalle los procedimientos de remisión de información al ministerio, así como un capítulo de Infracciones y Sanciones, autorizando al ministerio a tipificar los hechos y omisiones que configuran infracciones administrativas, así como para establecer la escala de multas y sanciones que correspondan a cada infracción, sin perjuicio de considerar una serie de infracciones entre las que considera, entre otras, la realización de actividades extractivas de los recursos de anchoveta y anchoveta blanca destinado al consumo humano indirecto sin contar con permiso de pesca vigente y la falta de entrega de información al ministerio o a las empresas certificadoras/supervisoras designadas por el ministerio

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en la forma u condiciones establecidas en el Reglamento respectivo. Al mismo tiempo, reconocemos también sus desventajas, tales como problemas en la determinación de la captura total permisible, subdeclaración de capturas, mayores costos de vigilancia, concentración de pesquerías, reducción inicial del empleo, todo lo cual se controlarían a través de lo señalado en los apartados anteriores. Desde nuestra perspectiva, es cierto que hay factores que tendrán que seguir mejorándose, como asegurarnos que se cumplan los beneficios a los pesqueros, pero lo que el Estado no debe perder de vista, es que, en buena cuenta y salvo mejor parecer, un país con un sector pesca como el segundo más importante después de la minería no puede darse el lujo de impartir sistemas y revertirlos sin mayor contemplación de las estructuras biológicas, sociales o económicas afectadas. Esto, sin mencionar los derechos ya asignados a los particulares y la inseguridad jurídica que una vez más nuestro país reflejaría. En suma y a fin de afrontar seriamente los problemas del sector pesquero que han sido discutidos a lo largo de la sentencia del Tribunal Constitucional y en el presente artículo, abogamos por el fortalecimiento de instituciones como el Ministerio de la Producción, la definición de una política a largo plazo para el sector pesca y, por último, el control de la pesca ilegal, con las distorsiones a la libre competencia que esta acarrea.

TENDENCIAS

DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

PRINCIPIO DE NO CONFISCATORIEDAD

El artículo 74 de la Constitución reconoce la potestad tributaria del Estado peruano, la que se ejerce de acuerdo con los límites previstos y teniendo en cuenta la vigencia de los derechos fundamentales. Así, el principio de no confiscatoriedad cumple un rol importante para garantizar la legitimidad del ejercicio de dicha potestad. Su contenido ha sido entendido por el Tribunal Constitucional como el mecanismo de defensa para tutelar los derechos de propiedad y a la igualdad tributaria frente a intromisiones excesivas de la Administración. I.

FUNDAMENTO

“Uno de los principios constitucionales a los cuales está sujeta la potestad tributaria del Estado es el de no confiscatoriedad de los tributos. Este principio informa y limita el ejercicio de la potestad tributaria estatal y, como tal, constituye un mecanismo de defensa de ciertos derechos constitucionales, empezando, desde luego, por el derecho de propiedad, ya que evita que la ley tributaria pueda afectar irrazonable y desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas. Asimismo, se encuentra directamente conectado con el derecho de igualdad en materia tributaria o, lo que es lo mismo, con el principio de capacidad contributiva, según el cual, el reparto de los tributos ha de realizarse de forma tal que se trate igual a los iguales y desigual a los desiguales, por lo que las cargas tributarias han de recaer, en principio, donde exista riqueza que pueda ser gravada, lo que evidentemente implica que se tenga en consideración la capacidad personal o patrimonial de los contribuyentes. (…) De modo que el principio de no confiscatoriedad de los tributos constituye un principio estructural de la ‘Constitución tributaria’, establecida en la Ley Fundamental de 1993”. STC Exp. N° 02727-2002-AA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 22/01/2004 II.

DIMENSIÓN INSTITUCIONAL

“[E]l principio de no confiscatoriedad de los tributos tiene también una función institucional. Con su observancia, en efecto, se asegura que ciertas instituciones que conforman nuestra Constitución económica, como el pluralismo económico, la propiedad o la empresa, no resulten suprimidas o vaciadas de contenido cuando el Estado ejerza su potestad tributaria”. STC Exp. N° 02727-2002-AA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 22/01/2004

GACETA CONSTITUCIONAL N° 28

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A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

“Este principio tiene también una faceta institucional, toda vez que asegura que ciertas instituciones que conforman nuestra Constitución económica (pluralismo económico, propiedad, empresa, ahorro, entre otras), no resulten suprimidas o vaciadas de contenido cuando el Estado ejercite su potestad tributaria”. STC Exp. N° 00004-2004-AI/TC y otros acumulados, f. j. 18 Publicada en la página web del TC el 27/09/2004 III. LIMITACIÓN DE LA POTESTAD TRIBUTARIA

“[E]l principio precitado es un parámetro de observancia que la Constitución impone a los órganos que ejercen la potestad tributaria al momento de fijar la base imponible y la tasa del impuesto. Este supone la necesidad de que, al momento de establecerse o crearse un impuesto, con su correspondiente tasa, el órgano con capacidad para ejercer dicha potestad respete exigencias mínimas derivadas de los principios de razonabilidad y proporcionalidad”. STC Exp. N° 02727-2002-AA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 22/01/2004 “El principio de no confiscatoriedad informa y limita el ejercicio de la potestad tributaria estatal, garantizando que la ley tributaria no pueda afectar irrazonable y desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas”. STC Exp. N° 00004-2004-AI/TC y otros acumulados, f. j. 18 Publicada en la página web del TC el 27/09/2004 IV. CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO

“[T]iene la estructura propia de lo que se denomina un ‘concepto jurídico indeterminado’. Es decir, su contenido constitucionalmente protegido no puede ser precisado en términos generales y abstractos, sino analizado y observado en cada caso, teniendo en consideración la clase de tributo y las circunstancias concretas de quienes estén obligados a sufragarlo”. STC Exp. N° 02727-2002-AA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 22/01/2004 STC Exp. N° 03081-2006-PA/TC, f. j. 10 Publicada en la página web del TC el 19/04/2007 STC Exp. N° 00004-2004-AI/TC y otros acumulados, f. j. 19 Publicada en la página web del TC el 27/09/2004 V.

DETERMINACIÓN DEL TRIBUTO

“[L]a confiscatoriedad puede evaluarse no solo desde el punto de vista cuantitativo, sino también cualitativo, cuando se produzca una sustracción ilegítima de la propiedad por vulneración de otros principios tributarios, sin que en estos casos interese el monto de lo sustraído, pudiendo ser incluso perfectamente soportable por el contribuyente. [U]no de los elementos que contribuyen a verificar la confiscatoriedad cuantitativa, en el primer caso, es la falta del informe económico-financiero que sustente el coste; y, en el segundo, el uso de criterios válidos para la distribución de arbitrios. De este modo, si la distribución del coste se ha basado en criterios que no guardan relación lógica con la naturaleza del servicio, cabe una

228

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

fuerte presunción de que la carga asumida por el contribuyente no es la real, pudiendo ser mayor al costo ideal, o incluso extremadamente mayor, debiéndose analizar las circunstancias particulares de cada caso”. STC Exp. N° 00041-2004-AI/TC, ff. jj. 56 y 62 Publicada en la página web del TC el 10/03/2005 VI. SUPUESTOS DE AFECTACIÓN

“[Τ]eniendo en cuenta las funciones que cumple en nuestro Estado Democrático de Derecho, es posible afirmar, con carácter general, que se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez que un tributo excede el límite que razonablemente puede admitirse como justificado en un régimen en el que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la propiedad y, además, ha considerado a esta como institución, como uno de los componentes básicos y esenciales de nuestro modelo de Constitución económica”. STC Exp. N° 02727-2002-AA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 22/01/2004 “¿[S]e vulnera el principio de no confiscatoriedad de manera automática, si una misma actividad sirve de base para gravar dos impuestos distintos? La respuesta es negativa. Y es que, la capacidad contributiva de una persona es una sola (cuestión distinta a su expresión en diversas manifestaciones), y todos los tributos que recaen en el mismo contribuyente afectan un mismo patrimonio. En ese sentido, la confiscatoriedad no se configura por sí misma si un mismo ingreso económico sirve de base imponible para dos impuestos, sino más bien, en estos casos, lo que deberá analizarse es si, a consecuencia de ello, se ha originado una excesiva presión tributaria sobre el contribuyente, afectando negativamente su patrimonio. Para determinar esta afectación excesiva de la propiedad privada, es claro que se requiere de un minucioso examen de la contabilidad de la empresa para establecer si realmente, tal afectación, tiene su origen en la presión tributaria impuesta a su actividad”. STC Exp. N° 02302-2003-AA/TC, f. j. 19 Publicada en la página web del TC el 30/06/2005 VII. LIBRE CONFIGURACIÓN DEL LEGISLADOR PARA DETERMINAR LA ACTIVIDAD ECONÓMICA A GRAVARSE

“Ciertamente, el principio de no confiscatoriedad no resulta afectado, como se ha expuesto en la demanda, si el legislador tributario decide que se imponga con cargas fiscales a la propiedad. La Constitución no ha constitucionalizado ningún impuesto ni tampoco ha determinado qué tipo de actividades económicas puedan ser, o no, objeto de regulaciones fiscales. En consecuencia, el Estado, a través de sus órganos constitucionales competentes, es libre de crear la clase de impuestos que considere atendible, sin más límites que los que emanen del propio texto constitucional y, fundamentalmente, del conjunto de principios constitucionales tributarios establecidos en su artículo 74. De manera que dentro del amplio margen de libertad para establecer aquello que ha de ser gravado, y que al legislador corresponde adoptar, también puede gravarse a la propiedad. Y ello porque todos los tributos inciden, de una manera u otra, sobre esta. Incluso cuando gravan las rentas o utilidades, como en el caso del Impuesto a la Renta, pues es claro que dichas rentas o utilidades forman parte del patrimonio del contribuyente. La propiedad, en ese sentido, es también una manifestación de riqueza y, como tal, es susceptible de ser gravada. GACETA CONSTITUCIONAL N° 28

229

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

El problema, (…), no es determinar si un impuesto puede gravar, o no, la propiedad, sino establecer qué monto puede resultar contrario a la prohibición de confiscatoriedad”. STC Exp. N° 02727-2002-AA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 22/01/2004 VIII. IMPUESTO PREDIAL

“[T]ratándose de impuestos al patrimonio, como es el caso del impuesto predial, la exigencia del mismo no depende del estado de ganancias y pérdidas del contribuyente, y menos aún podría sustentarse en los datos consignados en declaraciones juradas que constituyen autoliquidaciones del propio contribuyente”. STC Exp. N° 03081-2006-PA/TC, f. j. 10 Publicada en la página web del TC el 19/04/2007 IX. ACREDITACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONFISCATORIEDAD PARA SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL

“En consecuencia, en los casos en que se alegue confiscatoriedad, como el de autos, es necesario que esta se encuentre plena y fehacientemente demostrada; de lo contrario, corresponderá atender este tipo de procesos en otra vía, donde sí puedan actuarse otros medios de prueba y proceda la intervención de peritos independientes que certifiquen las afectaciones patrimoniales a causa de impuestos”. STC Exp. N° 03081-2006-PA/TC, f. j. 11 Publicada en la página web del TC el 19/04/2007 “[P]ara acreditar la confiscatoriedad en cada caso, es necesario probar la afectación real al patrimonio empresarial de la persona jurídica, como en el caso de autos. Y es que no podría ser de otra manera cuando se alega afectación exorbitante a la propiedad privada. Si bien es cierto que el artículo 9 del Código Procesal Constitucional ha establecido la inexistencia, en los procesos constitucionales, de una etapa probatoria, sin embargo, también prevé la procedencia de medios probatorios que no requieran de actuación y a los que el juez considere indispensables, pero siempre que ello no afecte la duración del proceso. No obstante, en los casos que se alegue confiscatoriedad, es necesario que la misma se encuentre plena y fehacientemente demostrada, lo cual no ha ocurrido en el caso de autos, como se explicará a continuación. De lo contrario, corresponderá atender este tipo de procesos en otra vía, donde sí puedan actuarse otros medios de prueba y proceda la intervención de peritos independientes que certifiquen las afectaciones patrimoniales a causa de impuestos”. STC Exp. N° 04227-2005-PA/TC, ff. jj. 24-26 Publicada en la página web del TC el 10/02/2006

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CONSULTAS

CONSULTA



El agente que realice una actividad económica debe demostrar que no degrada el ambiente La empresa Segurito S.A.C., dedicada a prestar servicios de taxi, nos consulta acerca de la posibilidad de presentar una demanda de amparo contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones que ha limitado inconstitucionalmente, mediante Decreto Supremo N° XXXX-2010-TR, la importación de vehículos usados, argumentando que esta actividad afecta el ambiente. Sostiene que dicha prohibición le impide adquirir a menor costo automóviles para el servicio de taxi, vulnerándose así su derecho a la libertad de empresa.

Respuesta:

El derecho al ambiente, de acuerdo con el numeral 22 del artículo 2 de la Constitución, requiere que el Estado realice acciones y adopte políticas (tanto medidas normativas como administrativas) que permitan que los bienes ambientales puedan ser disfrutados de manera adecuada por las personas, permitiendo su desarrollo integral y el goce efectivo de sus demás derechos fundamentales. Asimismo, el goce de este derecho implica también que no se vea inconstitucionalmente restringido o amenazado por el ejercicio de otros derechos como la libertad de empresa o de trabajo, entre otros. Así, las medidas de protección a las que se hacía referencia no solo responden a medidas de resarcimiento, sino principalmente de prevención y de precaución, por medio de las cuales se afronte riesgos conocidos o desconocidos (respectivamente) antes de que se produzcan.

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Por lo tanto, el Estado tiene la obligación no solo de resarcir los daños ambientales, sino además de implementar medidas normativas y administrativas de prevención y precaución, para garantizar el goce del derecho al ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo integral de la persona. Pues bien, con relación a la consulta planteada, es necesario resaltar que el cumplimiento de las obligaciones mencionadas supone la regulación de las actividades económicas que los agentes privados (como la empresa Segurito S.A.C.) desarrollan, de manera que se pueda preservar el ambiente o, en todo caso, mitigar el impacto ambiental que estas actividades puedan generar. De ahí que se deduzca que permitir la realización de una actividad económica debe suponer necesariamente la constatación de que esta actividad económica no tiene un impacto negativo en el ambiente, o si lo tiene es mínimo en comparación con el beneficio obtenido para la colectividad, y que, además, pueda ser resarcido de alguna manera. De lo mencionado, se debe tener claro que compete a las autoridades administrativas correspondientes la constatación de que una actividad económica en particular no es contaminante. No obstante, si el agente privado aduce la inexistencia de daño o peligro de la actividad, debe demostrarlo. De lo contrario, bastará el informe que presente la Administración y que determine que dicha actividad afecta el ambiente, o que por lo menos lo coloque en un riesgo elevado, sea conocido o no. Respecto al caso planteado en la consulta, si existe un informe del Ministerio de Transportes y Comunicaciones que acredite que la circulación de autos usados en la ciudad tiene un

231

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

impacto negativo en el medio ambiente se habrá justificado la restricción prevista en el decreto supremo mencionado, referida a la limitación para importar vehículos usados que no cumplan con requisitos mínimos establecidos en tal decreto. Más aún, si no media ninguna forma en que la empresa pueda acreditar fehacientemente que dicha actividad económica no es nociva. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N° 03816-2009-PA/TC y STC Exp. N° 03048-2007-PA/TC ya ha recordado que el Estado, como se ha venido señalando, a través de sus entidades competentes, ha determinado que la circulación de vehículos usados (que provienen de la importación) es la principal causante de la alta contaminación del ambiente, con las respectivas consecuencias negativas en la salud y en la vida de las personas. Por lo demás, también se ha reconocido que la importación masiva e indiscriminada de vehículos ha ocasionado que los vehículos para el transporte de pasajeros no se renueven, por lo que se deteriora su estado y la calidad del servicio, y pone en riesgo a la seguridad de la población. Finalmente, la restricción no pesa sobre la adquisición de vehículos importados en general, sino solo respecto de aquellos que son usados y que representan un riesgo para la población por las razones esgrimidas. Por ello, la libertad de empresa invocada no se encuentra inconstitucionalmente restringida, sino que está justificada en la protección al derecho al ambiente, como se ha explicado.

CONSULTA



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Gobiernos locales son competentes para regular los horarios para la venta de bebidas alcohólicas Tadeo García, propietario de la bodega La Tiendita S.A., nos consulta si la municipalidad de su distrito es competente para emitir una ordenanza que establezca un horario para la venta de bebidas alcohólicas según el tipo de local. Así, los locales acondicionados para su consumo (bares, discotecas) funcionarán de 11 a.m. a 3 a.m.; mientras que los locales como el del Sr. García tendrán un horario entre las 11 a.m. y las 11 p.m. Según afirma, con ello se ha afectado sus derechos a la igualdad y a la libertad de empresa.

Respuesta:

La municipalidad, de acuerdo con el artículo 8 de la Constitución, está facultada a regular el uso y consumo de tóxicos sociales como son las bebidas alcohólicas. Esta disposición constitucional encuentra su desarrollo en la Ley que regula la Comercialización, Consumo y Publicidad de Bebidas Alcohólicas (Ley N° 28681), según la cual se establece que las ordenanzas municipales establecen los giros y horarios específicos para la venta. Igualmente, según el artículo 195 de la Constitución, los gobiernos locales tienen la obligación de promover el desarrollo económico de su comunidad, siempre que el desenvolvimiento de las actividades económicas respete las políticas nacionales y planes nacionales y regionales de desarrollo. Asimismo, la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley N° 27972), que desarrolla las competencias que la Constitución le ha otorgado a los municipios, establece que estos regulan y promueven, entre otros, el desarrollo integral, sostenible y armónico de su localidad; a partir de lo cual también se le ha reconocido competencia para implementar planes de prevención, rehabilitación y lucha contra el consumo de drogas y alcohol. Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 00850-2008-PA/TC. En consecuencia, la norma cuestionada ha sido expedida dentro de las competencias delegadas a las municipalidades para controlar, entre otros, la venta de bebidas alcohólicas. En efecto, la disposición impugnada no tiene por objeto prohibir ni la venta ni el consumo de alcohol, sino solo reglamentar su venta con el fin de resguardar la seguridad y la tranquilidad pública, así como las buenas costumbres a favor de la niñez y la juventud. De este modo, en caso de que se alegue la vulneración a la libertad de empresa, debe dejarse claro que si bien la medida adoptada por la norma cuestionada restringe este derecho, tal restricción se encuentra justificada por la finalidad que persigue su contenido, como se ha mencionado en el párrafo anterior. Por lo tanto, la restricción aludida no es inconstitucional.

CONSULTAS

Finalmente, con relación a la supuesta vulneración al derecho a la igualdad, cabe recordar que en la jurisprudencia del Tribunal se ha dejado sentado que el contenido de este derecho justifica el trato diferenciado sobre la base de criterios objetivos que determinen que dos situaciones no pueden ser tratadas de la misma

GACETA CONSTITUCIONAL N° 28

manera, por ser diferentes. En ese sentido, la norma impugnada otorga un trato diferenciado justificado, que se debe a las diferentes circunstancias en que la venta de bebidas alcohólicas se realiza en uno y otro tipo de local (tal y como se ha precisado en la consulta planteada).

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ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES

Análisis civil, comercial y procesal civil

GAC E TA

constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA La autodeterminación informativa y su relación con las centrales de riesgo Jorge Eduardo VILELA CARBAJAL*

RESUMEN

El autor, tomando como ejemplo un caso concreto, nos explica que entre el derecho a la autodeterminación informativa y las centrales de riesgo existe una relación directa; pues si una persona –usuario o consumidor– es afectada por la incorrecta, imprecisa y/o desactualizada información que contiene el banco de datos de una central de riesgo; podrá corregir y/o actualizar dicha información en mérito del derecho a la autodeterminación informativa.

INTRODUCCIÓN

Actualmente, la cultura del consumo a crédito se ha incrementado. Cada vez que se solicita un préstamo a una entidad financiera, lo primero que se hace es verificar si la persona está reportada en las centrales de riesgo. La Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) se encarga de administrar un sistema integrado de registro de riesgos financieros, crediticios, comerciales y de seguros denominado “central de riesgo”, el cual cuenta con información consolidada brindada por las empresas del sistema financiero. La central que opera la SBS constituye la única de carácter público en el Perú. Asimismo, existen

*

centrales de riesgo privadas, cuya finalidad es ofrecer al mercado información respecto a los antecedentes crediticios de los consumidores. Así, una central de riesgo registra el historial crediticio de los usuarios del sistema bancario, a quienes se les clasifica de acuerdo con su capacidad de pago. Sin embargo, en su accionar, tales entidades pueden ocasionar más de un perjuicio al consumidor o usuario, toda vez que pueden contener datos que no se ajusten a la realidad, es decir, que sus bases de datos contengan información inexacta o errónea que, en aras de la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, deba ser rectificada.

Doctorando en el Departamento de Derecho Mercantil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Navarra (UNAV) - España. Abogado por la Universidad de Piura (UDEP) y Máster en Derecho con mención en Derecho de la Empresa por dicha casa de estudios. Asesor legal de la Oficina Regional de Control Institucional del Gobierno Regional de Piura. Integrante de la lista de árbitros de la Cámara de Comercio y Producción de Piura.

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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL I. LOS HECHOS DEL CASO

La señora Mercedes María Nieves Medina se acogió a un préstamo bajo la modalidad de descuento por planilla que ofrecía el Banco Continental-Sucursal Talara. Sin embargo, refiere que la entidad financiera la incluyó como deudora y morosa ante Infocorp y la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), situación que se mantiene hasta la fecha, no pudiendo celebrar transacción alguna por no ser sujeto de crédito, toda vez que hace más de tres años la entidad demandada no arregla esta situación ante la entidad de control crediticio. En este contexto, el 7 de octubre de 2003 interpuso demanda de amparo, convertida, posteriormente luego por el Tribunal Constitucional a una de hábeas data**–de acuerdo con la resolución recaída en el Expediente Nº 19962004-AA/TC– contra el Banco Continental Sucursal Talara, a fin de que se ordene dejar sin efecto la anotación de Infocorp, donde aparece consignada como cliente deudora, y se la indemnice por los daños y perjuicios, así como por el daño moral causado, por la suma de US$ 100,000.00 (cien mil dólares americanos). El Banco contestó la demanda argumentando que en la actualidad la recurrente se encuentra desclasificada como deudora ante dicha entidad, tal y como acredita con el reporte de clasificación de clientes de fecha 8 de mayo de 2007, así como la descalificación de la recurrente como deudora de la emplazada ante Infocorp. Por su parte, Equifax Perú S.A. –antes denominada Infocorp–, contestó la demanda alegando que como se ha producido la sustracción de la materia, al no reportarse a la recurrente como deudora en su base de datos, debe concluirse el proceso. Al resolver, el Juzgado Civil Transitorio de Talara, con fecha 28 de agosto de 2008, declaró improcedente la demanda porque la

**

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demandante incumplió con presentar un documento de fecha cierta con certificación notarial o de algún otro funcionario público competente, conforme se exige para la procedencia de este tipo de procesos (se entiende, proceso de hábeas data); resolución que fue confirmada mediante resolución emitida por la Sala Civil Descentralizada de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura el 13 de febrero de 2009 al considerar que existe controversia respecto del pago total de la obligación por parte de la recurrente, toda vez que solo desvirtuando este hecho se puede modificar los datos contenidos en la central de riesgo; siendo el caso que contra dicha resolución se presentó un recurso de agravio constitucional que amerita el presente comentario. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

De una lectura de la sentencia del Tribunal Constitucional se tiene que para el Máximo Intérprete de la Constitución, aun cuando se haya producido el cese de la agresión, resulta oportuno emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. Ello se desprende del fundamento jurídico tercero de la sentencia, que al tenor precisa que “(…) se reconoce por parte de ambas que, en la actualidad, la recurrente no se encuentra registrada como deudora en la base de datos de ambas entidades, sin embargo, este Tribunal Constitucional, en virtud de la facultad conferida en el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional estima oportuno pronunciarse sobre el fondo de la controversia a fin de determinar si se vulneraron los derechos de la recurrente”. Siguiendo a Castillo Córdova, más que una facultad, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre el fondo del asunto una vez suscitada la irreparabilidad de la lesión, “se trata de un deber (…). La norma se ha redactado de modo que ha dispuesto un imperativo al

Nota de Gaceta Constitucional: La sentencia de hábeas data que resolvió el proceso mencionado y que es materia del presente comentario se signó con el Expediente Nº 02631-2009-PHD/TC, y fue publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 12/11/2009.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

juez. La expresión ‘atendiendo al agravio producido’ (…) no debería ser interpretada como si se diese la posibilidad de que el juez examinando la entidad de la violación del derecho constitucional, pueda declarar la sustracción de la materia y la improcedencia de la demanda, por considerarla de poca gravedad. Toda lesión a todo derecho constitucional, si la lesión realmente es tal y el derecho es de rango constitucional, es igualmente grave, e igualmente deseable que no vuelva a ocurrir. La referida expresión, más bien, debe interpretarse como dirigida al juez como criterio que le ayudará a, según el agravio del derecho constitucional ‘precisar los alcances de su decisión’”1. Por otro lado, queda claro que el proceso de hábeas data se erige como un mecanismo adecuado para que la persona pueda proteger su derecho a la autodeterminación informativa. En efecto, “mediante el proceso de hábeas data un individuo puede rectificar la información, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados”2. Asimismo, se afecta el derecho a la autodeterminación informativa con la consignación de datos errados. Así, “(…) para el Tribunal Constitucional queda claro el error en el cual incurrieron las emplazadas, al consignar a la recurrente como ‘deudora’ en sus respectivos bancos de datos”3. Finalmente, y no por ello menos importante, el Tribunal Constitucional señala que el pedido de indemnización no resulta estimable en los procesos constitucionales. Ello se desprende del octavo fundamento, que precisa que “(…) la pretensión de la recurrente de que se la indemnice por los daños y perjuicios y el daño 1 2 3 4

moral causado (…) no puede ser estimado toda vez que ello no se encuentra dentro del ámbito de protección del proceso de hábeas data”. III. TEMAS JURÍDICOS RELEVANTES

De una lectura de la sentencia, dos son los temas jurídicos relevantes a tratar en el presente comentario: la autodeterminación informativa; así como las centrales de riesgo y, dentro de este, los derechos de los consumidores y usuarios de dichas entidades. 1. La autodeterminación informativa

El numeral 6 del artículo 2 de la Constitución Política consagra el derecho a la autodeterminación informativa, conforme al cual toda persona tiene derecho a que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. Al leer el citado precepto surge la cuestión de cómo se interrelaciona la informática con el ser humano. Sobre dicho aspecto, se ha señalado que “el fundamento para regular los aspectos de la informática en relación con el ser humano en cuanto se refiere a su vida privada, finalmente, lo encontramos en el reconocimiento del derecho a la información como un derecho que corresponde a toda la sociedad, base de la democracia, y en el necesario equilibrio que debe existir frente a otro derecho fundamental como es la vida privada (…). En consecuencia, si la informática puede poner en peligro la libertad del hombre, reduciéndolo a una mera expresión de datos recolectados, rebajando su dignidad, limitándolo como ser libre, constructor de su propio destino, es indudable que debe establecerse los límites en el uso de esta técnica e impedir que se convierta en un instrumento que perjudique el desarrollo integral del ser humano”4.

Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I. 2ª edición corregida y aumentada, Palestra, Lima, 2006, p. 129. Cfr. fundamento jurídico 4 de la sentencia bajo comentario. Cfr. fundamento jurídico 5 de la sentencia bajo comentario. Cfr. MORALES GODO, Juan. “Privacidad de la intimidad personal y familiar”. En: GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter (Director). La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 109.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 28

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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

Señalado su fundamento, deregistrados, pero que son nebemos precisar que su objecesarios para que se tenga una En caso de que la inforto es “proteger la intimidad, cabal referencia sobre la imamación contenida en las personal o familiar, la imagen gen e identidad de la persobases de datos de las ceny la identidad frente al pelitrales de riesgos sea ilena afectada. Asimismo, con gro que representa el uso y la gal, inexacta o incorrecta, el derecho en referencia, y el titular de la información eventual manipulación de los en defecto de él, mediante tiene el derecho a la modatos a través de los ordenael hábeas data, un individuo 5 dificación o cancelación dores electrónicos” . Como se puede rectificar la informade esta, lo cual se enmarpuede apreciar, se trata de “un ca dentro del denominado ción, personal o familiar, que proceso al que cualquier justiderecho a la autodetermise haya registrado; impedir ciable pueda recurrir con el obnación informativa ... que esta se difunda para fines jeto de acceder a los registros distintos de aquellos que jusde información almacenados tificaron su registro o, incluen centros informáticos o computarizados, cualquiera sea su so, tiene la potestad de cancenaturaleza, a fin de rectificar, actualizar, ex- lar aquellos que razonablemente no debieran cluir determinado conjunto de datos persona- encontrarse almacenados”. les, o impedir que se propague información que pueda ser lesiva al derecho constitucional Respecto a la relación del derecho a la autodeterminación informativa con las centrales de a la intimidad”6. riesgo, entendidas como un sistema integrado El Tribunal Constitucional se ha pronuncia- de registro de riesgos financieros, crediticios, do en la STC Exp. Nº 1797-2002-HD/TC res- comerciales y de seguros que cuenta con inforpecto a la autodeterminación informativa, su- mación consolidada brindada por las empresas brayando que “la protección del derecho a del sistema financiero; es de resaltar que mela autodeterminación informativa a través diante la sentencia recaída en el Expediente del hábeas data comprende, en primer lugar, N° 0771-2007-PHD/TC, el Tribunal Constitula capacidad de exigir jurisdiccionalmente cional declaró fundada la demanda de hábeas la posibilidad de acceder a los registros de data incoada contra la Administradora del Coinformación, computarizados o no, cualquie- mercio S.A. Sucursal de Arequipa (antes Banra que sea su naturaleza, en los que se en- co de Comercio) y la Asociación de Prestacuentren almacenados los datos de una per- ciones y Desarrollo Presdesa Arequipa Vida sona. Tal acceso puede tener por objeto que Nueva, y cuyo objeto era la actualización de se permita conocer qué es lo que se encuen- riesgos que figuraba en registros de crédito tra registrado, para qué y para quién se reali- del primer emplazado sobre una deuda venzó el registro de información, así como la(s) cida de S/. 5 054.00, correspondiente al préspersona(s) que recabaron dicha información. tamo personal concedido en convenio por la En segundo lugar, el hábeas data puede te- ONG Presdesa, así como la rectificación de ner la finalidad de agregar datos al registro la información de riesgo, calificando al clienque se tenga, sea por la necesidad de que se te pérdida como cliente normal; información actualicen los que se encuentran registrados, que fuera reportada desde diciembre de 2002 o con el fin de que se incluyan aquellos no a la Central de Riesgos Crediticios de la SBS.

“

”

5 6

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Cfr. La sentencia del 29 de enero de 2003, emitida en el Expediente Nº 01797-2002-HD, fundamento jurídico tercero. Cfr. La sentencia del 9 de abril de 1996, emitida en el Expediente Nº 0666-1996-HD, fundamento jurídico segundo, literal b).

ANÁLISIS Y CRÍTICA

En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional dispuso la actualización y rectificación de riesgos. En definitiva, el derecho a la autodeterminación informativa “se traduce, (…) en aquella facultad que tiene toda persona para poder preservar y disponer de todo dato directamente concerniente a ella, en resguardo de sus demás derechos constitucionales. Su importancia en lo esencial, reside en que a través del mismo no solo se garantiza que todo individuo sea capaz de controlar el tipo de datos que sobre él se hayan registrados, sino que se impide que bajo determinadas circunstancias no se vean afectados otros derechos constitucionales”7. 2. Las centrales de riesgo

A nivel legislativo, se concibe a las centrales de riesgo como aquellas empresas que en locales abiertos al público y en forma habitual recolectan y tratan información de riesgos relacionada con personas naturales o jurídicas, con el propósito de difundir, por cualquier medio mecánico o electrónico, de manera gratuita u onerosa, reportes de crédito acerca de estas. Así lo estipula el literal a) del artículo 2 de la Ley N° 27489, Ley que regula las centrales privadas de información de riesgos y de protección al titular de la información. Como se puede apreciar, se trata de empresas de naturaleza privada encargadas de proporcionar información a las empresas del sistema financiero sobre el endeudamiento de las personas naturales y jurídicas en el sector bancario, y con ello contribuyen a que aquellas disminuyan el riesgo crediticio y conozcan la capacidad económica de sus potenciales

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clientes o, lo que es lo mismo, permiten determinar la situación crediticia y de endeudamiento que tienen tanto las personas naturales como jurídicas a nivel del sistema financiero. Tal y como se ha señalado en la introducción, la SBS administra una central de riesgo, que fue creada mediante la Ley Nº 26702 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros) como un sistema integrado de registro de riesgos financieros, crediticios, comerciales y de seguros, con la finalidad de que las empresas del sistema financiero y, en general, cualquier interesado, puedan determinar el riesgo que implica otorgar un crédito a una persona natural o jurídica. Con el objeto de cumplir con dicha finalidad, la referida ley estableció la obligación de las empresas del sistema financiero y de seguros de suministrar información. Una central de riesgo es un sistema integrado de registro de estos8, sean de carácter financiero, crediticio, comercial y de seguro; que contienen información consolidada y clasificada de los agentes económicos deficitarios –los deudores– de las empresas que conforman el sistema financiero9. En otros términos, las centrales de riesgo son entidades de naturaleza privada que registran la historia o vida financiera de los usuarios del sistema bancario y financiero, sean personas naturales o jurídicas; clasificándolos de acuerdo con estándares predeterminados que tienen como base la capacidad de pago de cada cliente o deudor y el nivel de cumplimiento de sus obligaciones, en las siguientes categorías: normal (0), con problemas potenciales (1), deficiente (2), dudoso (3) y pérdida (4)10.

Cfr. PALMA ENCALADA, Leny. “El proceso de hábeas data en el diseño del Código Procesal Constitucional”. En: Código Procesal Constitucional comentado. Normas Legales, 2005, p. 137. Se denomina información de riesgo a aquella relacionada con las obligaciones o antecedentes financieros, comerciales, tributarios, laborales y de seguros de una persona natural o jurídica que permita evaluar su solvencia económica vinculada principalmente a su capacidad y trayectoria de endeudamiento y pago. Así se establece en el literal b) del artículo 2 de la Ley N° 27489, ley que regula las centrales privadas de información de riesgos y de protección al titular de la información. El sistema financiero, de acuerdo con lo esgrimido por la Ley Nº 26702, es el conjunto de empresas que debidamente autorizadas operan en la intermediación financiera, incluyendo las subsidiarias que requieran de autorización de la SBS para constituirse. El significado de cada calificación dependerá según se esté ante un crédito comercial, mes de consumo o hipotecario. Así, se desprende de la Resolución SBS Nº 11356-2008, que aprobó el nuevo Reglamento para la Evaluación y Clasificación del Deudor y la Exigencia de Provisiones.

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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL 3. Derechos de los consumidores y usuarios de las centrales de riesgo

en forma errónea, información a la central de riesgo de la SBS.

De manera enunciativa, pero no limitativa, los titulares de la información registrada en los bancos de datos11 administrados por las Cepirs tienen los siguientes derechos:

Por ello, en caso se presente dicha circunstancia, el usuario reportado o perjudicado tiene derecho a incoar un reclamo ante la entidad bancaria, con la finalidad de que aquella efectúe la corrección de dicha información13. En caso de que la información contenida en las bases de datos de las centrales de riesgo sea ilegal, inexacta o incorrecta, el titular de la información tiene el derecho a la modificación o cancelación de esta14, lo cual se enmarca dentro del denominado derecho a la autodeterminación informativa, que comprende la posibilidad de agregar datos a un registro a efectos de que estos sean actualizados o que se incluyan otros no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada con la información15. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha estimado que la información contenida en la base de datos de la central de riesgo de la SBS debe ser modificada y, consecuentemente, actualizada si es que se demuestra que la obligación crediticia ha sido cumplida16. He aquí, pues, la relación

a) El derecho de acceso a la información referida a uno mismo registrada en tales bancos; b) El derecho de modificación y el derecho de cancelación de la información referida a uno mismo registrada en tales bancos que pudiese ser ilegal, inexacta, errónea o caduca; y, c) El derecho de rectificación de la información referida a uno mismo que haya sido difundida por las Cepirs y que resulte ser ilegal, inexacta, errónea o caduca. Ahora bien, es innegable que la existencia de centrales de riesgo posibilitan conocer el récord crediticio de los consumidores12. No obstante, el sistema no está exento de problemas, por ejemplo de aquellos generados cuando las entidades del sistema financiero reportan,

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Un banco de datos es el conjunto de información de riesgos administrado por las Cepirs, cualquiera sea la forma o modalidad de su creación, organización, almacenamiento, sistematización y acceso, que permita relacionar la información entre sí, así como procesarla con el propósito de transmitirla a terceros. Así lo estipula el artículo 2, literal f) de la Ley Nº 27489, Ley que regula las centrales privadas de información de riesgos y de protección al titular de la información. Conviene aquí resaltar que la información crediticia de los usuarios del sistema financiero incluye tanto su historial como su situación crediticia actual. El historial crediticio se va formando sobre la base de los reportes que periódicamente son registrados y que luego permanecen en su récord. En el Derecho español, cualquier persona, titular de los datos declarados a la Central de Información de Riesgos, puede pedir al Banco de España que tramite la rectificación o cancelación de los datos que considere inexactos o incompletos, quien cursará la petición a la entidad o entidades declarantes para que respondan la misma en un plazo de quince (15) días. Si la respuesta no es satisfactoria, se podrá recurrir, vía contencioso-administrativo a la Agencia de Protección de Datos. A título ilustrativo, las estadísticas demuestran que entre junio de 2006 a mayo de 2007, el Defensor del Cliente Financiero atendió 69 casos relacionados con información errada en la Central de Riesgo de la SBS. Al respecto, vid. EYZAGUIRRE DEL SANTO, Hugo. “Las centrales de riesgo”. En: Boletín del Defensor del Cliente Financiero. Lima, julio de 2007, p. 1. El Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 01797-2002-HD/TC se ha pronunciado sobre el derecho a la autodeterminación informativa, subrayando que “la protección del derecho a la autodeterminación informativa a través del hábeas data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de información, computarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que se encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por objeto que se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado, para qué y para quién se realizó el registro de información, así como la(s) persona(s) que recabaron dicha información. En segundo lugar, el hábeas data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, sea por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados, o con el fin de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, y en defecto de él, mediante el hábeas data, un individuo puede rectificar la información, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados”. Cfr. STC Exp. Nº 0771-2007-PHD/TC del 30 de marzo de 2007.

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directa entre el derecho a la autodeterminación informativa y las centrales de riesgo, pues toda modificación o actualización de la información inexacta, errónea o caduca que exista en la base o banco de datos de las centrales de riesgo, podrá realizarse ejerciendo el derecho a la autodeterminación informativa, que precisamente permite efectuar la rectificación, actualización o exclusión de la información personal. CONCLUSIONES

La información que proporcionan las empresas del sistema financiero al reportar a sus clientes a las centrales de riesgo debe ser veraz. En tal sentido, en caso de que la información brindad a en su banco de datos sea inexacta o no esté actualizada, el interesado que se sienta afectado, con base en el derecho a la autodeterminación informativa,

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podrá solicitar el acceso a dicha base de datos a efectos de peticionar la rectificación o actualización de los datos en ella contenidos. Por ello, la relación entre el derecho a la autodeterminación informativa y las centrales de riesgo es directa, pues, si la información contenida en el banco de datos de las centrales de riesgo no se ajusta a la situación real del consumidor o usuario, esta se podrá corregir y/o actualizar en mérito del derecho a la autodeterminación informativa. En el caso en concreto, a la señora María Nieves Medina se le está atribuyendo una condición –la de deudora–, que no se condice con la realidad, por lo que se encuentra habida para, en aras de sus intereses y ser sujeta de crédito, solicitar la actualización y/o rectificación de la información errónea o inexacta que sobre su persona exista en las centrales de riesgo.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA ¿Los hospitales se encuentran obligados a acatar resoluciones judiciales que les ordenen practicar pruebas de ADN haciendo peligrar su presupuesto? Comentarios a la RTC Exp. Nº 06414-2007-PA/TC* Henry Víctor CABALLERO PINTO**

RESUMEN

Luego de desarrollar el derecho que tienen los menores a conocer a sus padres biológicos y los costos económicos que las pruebas de paternidad acarrean para el Estado y las partes procesales; el autor, dando respuesta a la interrogante planteada en el título, nos explica que los hospitales de EsSalud no están obligados a realizar de forma gratuita dicha prueba, pues sus fondos pertenecen a los empleadores y trabajadores; en cambio, si se trata de hospitales del Ministerio de Salud, sí podrían realizarse, siempre que el Estado otorgue los recursos necesarios; señalando finalmente que es el Instituto de Medicina Legal la entidad más adecuada para realizar gratuitamente las pruebas de ADN.

INTRODUCCIÓN

En el Perú existe un alto índice de niños no reconocidos por sus padres biológicos, dicha situación conlleva consecuencias desfavorables en los planos jurídico, económico, de subsistencia y afectivo, que deben ser enfrentadas únicamente por las madres de aquellos. Al respecto, la falta de reconocimiento voluntario de la paternidad afecta principalmente a

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los hijos nacidos fuera del matrimonio1, quienes no podrán ejercer los derechos que les corresponden frente a sus padres en igualdad de condiciones con los hijos matrimoniales. Por consiguiente, es evidente la trascendental importancia que reviste garantizar no solamente el derecho de los niños, niñas y adolescentes a que se declare su filiación sino, además, que esta establezca quién es su verdadero

Nota de Gaceta Constitucional: La RTC Exp. Nº 06414-2007-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Nº 2, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2010, pp. 157-165. Fiscal Adjunto Provincial Titular de Familia de Lima. Egresado de la Maestría en Derecho Civil de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y con estudios de Maestría en Derecho Procesal en la misma casa de estudios. Miembro de la Comisión de Estudio en Temas de Niños, Niñas y Adolescentes del Colegio de Abogados de Lima. Año 2009. Los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución se reputan del marido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 361 del Código Civil.

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progenitor, lo cual actualmente resulta posible mediante el uso de técnicas científicas como la prueba de ADN, que tienen un grado de certeza prácticamente absoluto y cuya incorporación como medio de prueba en las investigaciones judiciales sobre la determinación de la paternidad ya se admite desde hace una década atrás2. Cabe indicar que si bien el panorama actual respecto a la investigación judicial de la paternidad muestra un avance significativo en comparación con el pasado inmediato, cierto es también, que en lo que respecta al uso de la técnica del ADN existe un problema: el costo de su realización no está al alcance de la gran mayoría de personas. En ese sentido, ¿los hospitales están obligados a cumplir una resolución judicial que les ordena practicar la prueba de ADN haciendo peligrar su presupuesto? Se plantean en el fondo cuestiones como las siguientes: ¿el Estado tiene el deber de solventar los costos de la prueba de ADN en los procesos de filiación extramatrimonial?; ¿es válido un mandato judicial que ordena a un hospital público practicar en forma gratuita una prueba de ADN?; ¿es justificado que un hospital público se niegue a cumplir un mandato judicial que le ordena practicar una prueba de ADN en caso de que no cuente con fondos para realizarla? En consecuencia, en el presente trabajo se analizará esta problemática, principalmente desde dos coordenadas: el derecho de los niños, niñas y adolescentes a su identidad y el deber del Estado de reconocer y garantizar el goce y ejercicio de dicho derecho, efectuando al final un breve análisis sobre el caso resuelto en la RTC Exp. Nº 06414-2007PA/TC.

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I. EL DERECHO A LA IDENTIDAD DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y ESPECÍFICAMENTE EL DERECHO A CONOCER A SUS PADRES 1. El derecho a la identidad

El derecho de los niños, niñas y adolescentes a la identidad está reconocido en el artículo 7 inciso 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño que señala: “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”. En los mismos términos, el Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 6 establece que: “El niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos”. La Constitución Política vigente establece, a su vez, en su artículo 2 inciso 1 lo siguiente: “Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad (...)”. Como es de advertirse, la Constitución, a diferencia de la Convención sobre los Derechos del Niño y el Código de los Niños y Adolescentes, no precisa en qué consiste el derecho a la identidad, y mucho menos cuándo se relaciona con la infancia; empero, ello no es óbice para delimitar su contenido, de acuerdo con lo establecido en la mencionada Convención. Así, tenemos entonces, que el derecho a la identidad de los niños, niñas y adolescentes es un derecho complejo, comprensivo de otros como el tener un nombre, adquirir una nacionalidad y conocer a los padres; por lo que es pertinente mencionar al respecto que, el interés protegido con el derecho a conocer a los padres es la identidad biológica.

Mediante la Ley Nº 27048, publicada en el diario oficial El Peruano el 6 de enero de 1999, se incorpora por primera vez el uso de técnicas científicas como la prueba de ADN para determinar la paternidad de una persona.

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De otro lado, respecto al derecho a la identidad cabe precisar que la doctrina distingue entre una dimensión estática (objetiva) y una dimensión dinámica (subjetiva). La primera está referida a aquellos elementos que no se van a modificar con el tiempo, a diferencia de la segunda, que tiene naturaleza psicosocial. En ese sentido, la identidad biológica correspondería ser ubicada, según dicha doctrina, dentro de la dimensión estática u objetiva. 2. El derecho de los niños, niñas y adolescentes a conocer a sus padres

El derecho a conocer a los padres reconocido en el artículo 7.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño es un derecho humano y, por lo tanto, de carácter constitucional3, con el que se busca proteger la identidad biológica. 2.1. Contenido esencial Conforme con lo esbozado por la doctrina sobre los derechos fundamentales, el contenido esencial es aquello que identifica al derecho, por lo que resulta indisponible. En ese sentido, el contenido esencial del derecho a conocer a los padres se “centra en la determinación jurídica del vínculo filial que tiene su origen en la procreación humana”4, lo que significa que todo niño, niña o adolescente debe tener la paternidad que le corresponde según su origen biológico (identidad biológica). Ello significa que “cada niño, cada ser humano ostentará la filiación que realmente le corresponda por naturaleza, con plena independencia de que sus padres se encuentren o no unidos entre sí por [un] vínculo matrimonial. Cada niño podrá figurar como hijo de quien

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verdaderamente lo sea, esto es, de quien biológicamente lo sea (...)”. De otro lado, en lo que respecta al significado de la expresión en la medida de lo posible antepuesto al derecho a conocer a los padres, a que hace referencia el artículo 7.1 de la Convención, Alex Plácido opina que esta “advierte las dificultades que pueden presentarse en la realidad, como el desconocimiento de la identidad de los progenitores o el no contar con elementos probatorios que generen convicción; lo que de hecho imposibilita el ejercicio del derecho”5. 2.2. Dimensión subjetiva La dimensión subjetiva de un derecho fundamental es “aquella que hace referencia a las facultades de acción que estos reconocen a la persona titular de los mismos en el ámbito de la vida existencial y coexistencial6 (sic)”. En consecuencia, la dimensión subjetiva del derecho a conocer a los padres consiste en el derecho de toda persona a indagar su filiación, a conocerla, a emplazarla, a recibir para ello tutela jurisdiccional efectiva7 y se dirige contra el progenitor que se niega a efectuar el reconocimiento. 2.3. Dimensión objetiva La dimensión objetiva de un derecho es aquella que hace referencia a los “verdaderos valores supremos, es decir, al componente estructural básico del orden constitucional, en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores, que por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política8”. En ese sentido, el

“Es claro que el derecho de toda persona a conocer a sus padres goza de reconocimiento en la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 7, numeral 1); el que, habiendo sido aprobado y ratificado por el Perú, forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, está garantizado por la Constitución y debe ser interpretado conforme a su texto (artículo 3 y Cuarta Disposición Final y transitoria)”. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. “‘Creditur Virgini Pregnanti…’ Volviendo al ancien droit: A propósito de la Ley Nº 28457 que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial”. En: Actualidad Jurídica. Nº 134, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2005, p. 34. Ibídem, p. 35. Ibídem, p. 37. GARCÍA TOMA, Victor. Los derechos fundamentales en el Perú. 1a edición, Jurista Editores, Lima, 2008, p. 32. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Ob. cit., p. 34. STC Exp. Nº 0976-2001-AA/TC, citada por CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretación de los derechos fundamentales. Primera edición, Palestra, Lima, 2004, p. 97.

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derecho a conocer a los padres desde una dimensión objetiva implica que el Estado asuma obligaciones positivas dirigidas a remover los obstáculos que dificulten la determinación jurídica de la filiación. II. LOS DEBERES JURÍDICOS ASUMIDOS POR EL ESTADO COMO CONSECUENCIA DE LA RATIFICACIÓN DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO 1. Carácter vinculante de la Convención sobre los Derechos del Niño

La Convención sobre los Derechos del Niño es un instrumento jurídico internacional que vincula a todos los Estados que lo han ratificado o se han adherido, lo que significa que cada Estado asume deberes de carácter jurídico de reconocer y garantizar el ejercicio de los derechos de la infancia9 contemplados en la Convención y conforme con ello adoptar las correspondientes medidas administrativas, legislativas y de otra índole10. En ese sentido, el Comité de los Derechos del Niño, órgano creado por la Convención y encargado de verificar su aplicación en los diferentes países, en su 34º periodo de sesiones del 19 de setiembre al 3 de octubre de 2003, emitió la Observación General Nº 5 (2003) Medidas Generales de Aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44), en cuya introducción señaló que: “Cuando un Estado ratifica la Convención sobre los Derechos del Niño,

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asume, en virtud del Derecho Internacional, la obligación de aplicarla. La aplicación es el proceso en virtud del cual los Estados partes toman medidas para garantizar la efectividad de todos los derechos reconocidos en la Convención a todos los niños situados dentro de su jurisdicción. El artículo 4 exige que los Estados partes adopten ‘todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole’ para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención. El Estado es quien asume obligaciones en virtud de la Convención, pero en la aplicación de esta, es decir, en la labor de traducir en realidad los derechos humanos de los niños, tienen que participar todos los sectores de la sociedad y, desde luego, los propios niños. Es fundamental hacer que toda la legislación interna sea plenamente compatible con la Convención y que los principios y las disposiciones de esta puedan aplicarse directamente siendo susceptibles de la debida ejecución coercitiva. Además, el Comité de los Derechos del Niño ha identificado toda una serie de medidas que se necesitan para la aplicación efectiva de la Convención, entre ellas el establecimiento de estructuras especiales y la realización de actividades de supervisión y formación, así como de otras actividades, en el Gobierno, en el Parlamento y en la judicatura, en todos los niveles”11. En el caso del Estado peruano la Convención fue ratificada mediante Resolución Legislativa Nº 25278 del 3 de agosto de 1990, publicada

“La Convención sobre los Derechos del Niño es el primer instrumento internacional jurídicamente vinculante que incorpora toda la gama completa de derechos humanos: tanto derechos civiles y políticos como económicos, sociales y culturales. Contiene 54 artículos y reúne en un solo tratado todos los asuntos pertinentes a los derechos del niño. Consagra cuatro principios generales cuyo objetivo es ayudar a interpretar la Convención en su conjunto, proporcionando orientación a los programas nacionales de aplicación: no discriminación (artículo 2); el interés superior de cada niño (artículo 3); derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (artículo 6) y el derecho a opinar libremente (artículo 12)”. En: Compilación de observaciones del Comité sobre los Derechos del Niño sobre países de América Latina y el Caribe (1993-2006). . Al respecto se afirma que “Nada autoriza a que el Estado lo restrinja y nada obsta, o más bien todo alienta al Estado para que incluya otros derechos en su ordenamiento jurídico nacional, para que amplíe el alcance y contenido de un derecho del catálogo o para que mejore las posibilidades de ejercicio y goce de los derechos existentes. En ese sentido, la obligación de los Estados de procurar el ejercicio de los derechos del niño no es una obligación estática, sino dinámica y progresiva, que debe permitir el mejoramiento de las condiciones necesarias para el pleno goce de estos derechos”. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. “El derecho del niño a conocer a sus padres y las limitaciones a los derechos fundamentales del presunto progenitor –o de los herederos de este– en la investigación de la filiación”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Volumen 9, Nº 59, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2003, pp. 79-132. Cfr. .

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en el diario oficial El Peruano el 4 de agosto de 1990, formando parte de nuestro derecho interno, y en su calidad de tratado en materia de derechos humanos sus disposiciones son de nivel constitucional. 2. Aplicación del derecho a la identidad y específicamente del derecho de los niños, niñas y adolescentes a conocer a sus padres por el Estado peruano

“

[L]a dimensión subjetiva del derecho a conocer a los padres consiste en el derecho de toda persona a indagar su filiación, a conocerla, a emplazarla, a recibir para ello tutela jurisdiccional efectiva y se dirige contra el progenitor que se niega a efectuar el reconocimiento ...

Con relación a la aplicación del derecho a la identidad y, específicamente, del derecho a conocer a los padres, en el numeral 2 del artículo 7 de la Convención se señala lo siguiente: “Los Estados partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida”. En consecuencia, un primer deber del Estado frente a la vulneración de este derecho, ante la negativa de un progenitor a reconocer voluntariamente a su hijo menor de edad, es otorgarle a este último tutela jurisdiccional efectiva a fin de que judicialmente se reconozca su paternidad. Al respecto, en lo que corresponde a nuestro ordenamiento jurídico, la regulación del proceso judicial de declaración de la paternidad extramatrimonial está contemplado en el artículo 402 y siguientes del Código Civil, y en la Ley Nº 28457 (Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial), aplicable esta última cuando se pretenda acreditar el vínculo parental no con base en presunciones, sino recurriendo a la prueba de ADN. En ese sentido, el Estado brinda tutela jurisdiccional a los menores de edad afectados por la falta de reconocimiento poniendo a su disposición procesos judiciales donde pueda exigir se declare su paternidad. Sin embargo, con referencia a la prueba de ADN debemos mencionar que esta medida no

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ha sido suficiente, pues como se indicó en la introducción, existe un problema: el costo de su realización no está al alcance de la gran mayoría de mujeres cuyos hijos no han sido reconocidos por sus progenitores, lo que constituye un obstáculo para la eficacia del derecho de los dichos niños, niñas y adolescentes a tener la filiación que les corresponde.

2.1. ¿Corresponde al Estado asumir los costos de la prueba de ADN en el proceso de declaración judicial de paternidad extramatrimonial? Antes de dar una respuesta a la interrogante, resulta necesario referirse a la posición que el Estado ha adoptado hasta la fecha para resolver el problema de los costos de la prueba de ADN. a) La Ley Nº 27048, Ley que modifica diversos artículos del Código Civil referidos a la declaración de paternidad y maternidad Mediante Ley Nº 27048, publicada en el diario oficial El Peruano el 6 de enero de 1999, se admite por primera vez la utilización de la prueba de ADN en los procesos referidos a la filiación, lo que fue un importante paso con el propósito de garantizar la efectividad del derecho de los menores de edad a conocer a sus padres, pues hasta entonces la investigación de la paternidad solo era permitida en determinados supuestos taxativamente establecidos (sistema restringido). Ahora bien, en lo referente a los costos de la prueba de ADN, en el artículo 4 de dicha ley se estableció lo siguiente: “El Estado determinará los mecanismos necesarios para facilitar el acceso de las personas a la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Para tal efecto el demandante deberá acogerse a los alcances del auxilio judicial establecido en los artículos 179 a 187 del Código Procesal Civil” y en su primera disposición final estableció que: “El

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Poder Ejecutivo reglamentará lo dispuesto en el artículo 4 de la presente ley”. Cabe indicar que la Ley Nº 27048 no estableció un procedimiento especial para la declaración judicial de paternidad extramatrimonial, que en ese entonces se tramitaba vía proceso de conocimiento, y donde la carga de la prueba de ADN correspondía a la demandante, quien podía solicitar auxilio judicial. Sin embargo, como bien dice Eugenia Ariano Deho: “El legislador parece olvidar que el ‘auxilio judicial’ si bien implica que el ‘auxiliado’ esté exonerado de pagar él mismo los gastos del proceso (artículo 182 del CPC), no implica absolutamente que ‘la prueba de ADN’ sea gratuita”12. En ese sentido, mediante Resolución Ministerial Nº 092-99-JUS, de fecha 23 de marzo de 1999, se constituyó una comisión especial responsable de elaborar el proyecto de reglamento a que se refería la primera disposición final de la Ley Nº 27048. Dicha comisión cumplió con elaborar el proyecto de reglamento que le fuera encargada, siendo relevante destacar que una de las conclusiones a las que arribó y que se tomó en cuenta en su elaboración fue la siguiente: “No siendo posible proponer, a nivel de reglamento que el Estado directamente financie el costo de la prueba de ADN, se ha visto por conveniente que se establezca un Programa de Asistencia de la Filiación de alcance nacional (Pronaf), dependiente del Ministerio de Justicia, en consideración a su misión y objetivos. (…) El Pronaf permitirá a las personas que son parte de un proceso judicial de filiación, promovido en la ciudad de Lima y/o provincias, acceder a la prueba de ADN, al financiar totalmente dicha prueba si se obtiene auxilio judicial, o hacer un préstamo en caso no se obtenga este”13 (el resaltado es nuestro). En efecto, conforme con los artículos 1 y 4 del mencionado proyecto de reglamento14 se disponía la

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creación del denominado Programa Nacional de Asistencia de Filiación que tenía por finalidad facilitar el acceso de las personas a la prueba de ADN. Posteriormente, por Resolución Ministerial Nº 173-2000-JUS del 21 de junio de 2000, se dio por cumplido el encargo conferido a dicha comisión especial y el proyecto de reglamento elaborado quedó archivado y olvidado hasta la fecha, evidenciándose con ello el desinterés absoluto del Estado por resolver el problema de los niños, niñas y adolescentes afectados por la vulneración de su derecho humano a conocer a sus padres. b) La Ley Nº 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial La Ley Nº 28457, publicada en el diario oficial El Peruano el 8 de enero de 2005, y vigente hasta la fecha, establece un procedimiento especial para la declaración judicial de la paternidad extramatrimonial (el denominado proceso monitorio), exclusivamente en aquellos casos que el vínculo parental se pretenda establecer a través de la prueba de ADN. El artículo 2 de la referida ley dispone que: “(…) el costo de la prueba será abonado por el demandante en el momento de la toma de las muestras o podrá solicitar auxilio judicial a que se refieren el artículo 179 y siguientes del Código Procesal Civil (…)”. Conforme es de advertirse, dicha ley, al igual que su antecesora, tampoco ha resuelto el problema de aquellas madres y niños no reconocidos que, por falta de recursos económicos, no pueden gozar de su derecho a conocer a sus padres; esto al no poder asumir los costos de la prueba de ADN, pues aunque cuenten con el auxilio judicial, ello no los exonera de asumir su pago, según ya se indicó líneas arriba.

ARIANO DEHO, Eugenia. “El nuevo proceso de declaración de filiación extramatrimonial ¿Vanguardismo o primitivismo procesal? En: Actualidad Jurídica. Nº 134, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2005, p. 67. MIRANDA CANALES, Manuel Jesús. ADN como prueba de la filiación en el Código Civil. Ediciones Jurídicas, Lima, 2007, p. 308. Ibídem, pp. 310-313.

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c) El proyecto de ley que modifica el artículo 2 de la Ley Nº 2845715 Con fecha 17 de marzo de 2010, el Congreso aprobó el proyecto de ley que modifica el artículo 2 de la Ley Nº 28457, el cual ha sido exonerado de segunda votación, y en cuyo artículo 1 se modifica el precitado artículo 2 de la Ley Nº 28457 en los siguientes términos: “(…) El costo de la prueba es abonado por el padre demandado en el momento de la toma de las muestras o puede solicitar el auxilio judicial a que se refiere el artículo 179 y siguientes del Código Procesal Civil (…)”. Al respecto, el fundamento esgrimido para trasladar los costos de la prueba de ADN al demandado es que siendo este quien se opone a que se declare su paternidad respecto del menor de edad, le corresponde entonces asumir los costos de dicha prueba16. Como se aprecia, en este caso tampoco se ha tomado en cuenta si dicha medida garantiza efectivamente el derecho de los niños, niñas y adolescentes a que se establezca la paternidad que les corresponde conforme con su origen biológico, debido a que en la hipótesis que el demandado carezca de recursos económicos para pagar la prueba se presentan los siguientes inconvenientes: • En caso de que se conceda el auxilio judicial al demandado, según ya se ha indicado, ello no va a exonerarlo de pagar la prueba de ADN, por cuanto, no siendo el Poder Judicial la entidad que realiza dicho examen sino terceros, principalmente instituciones privadas, a estas no se les puede ordenar que realicen la prueba en forma gratuita y, en el supuesto de que la prueba esté a cargo del Instituto de Medicina Legal, dicha institución también cobra por realizarlo,

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pero asumiendo que lo va a efectuar en forma gratuita. De igual manera, su realización en dicho caso va a estar condicionada a que se cuenten con los insumos y reactivos necesarios, lo que significa que en caso de no contar con estos, la realización de la prueba va a quedar suspendida hasta que se consigan y, en consecuencia, el proceso judicial también va a quedar suspendido por tiempo indefinido vulnerándose el derecho de los menores afectados a que se declare su paternidad conforme con su origen biológico. En caso de que no se conceda el auxilio judicial al demandado, o se le venza el plazo para oponerse, según lo dispuesto en el proyecto de ley en comento y al igual que lo establecido en la vigente Ley Nº 28457, el juez va a declarar la paternidad del menor de edad, sin prueba alguna, solamente con el dicho de la madre del niño; en otras palabras, sin verificar si realmente el demandado es su progenitor biológico. Al respecto, debe tenerse presente que si realmente se pretende garantizar el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener la paternidad que les corresponde conforme con su origen biológico (identidad biológica o genética), resulta necesario que se practique la prueba de ADN, pues de lo contrario, en muchos casos, se va a declarar una paternidad que no les corresponde según su identidad biológica o genética, afectándose con ello el derecho a conocer a sus padres.

En resumen, la consecuencia negativa de establecer que cualquiera de las partes (demandante o demandado) asuma el costo de la prueba de ADN, a pesar de que no tengan recursos económicos para realizarla, es que se vulnera el derecho de los niños, niñas y adolescentes

Cfr. . “Entonces, la solución planteada a través de este proceso especialísimo [el contemplado en la Ley Nº 28457] puede verse truncada por la imposibilidad económica de la parte demandante a lo que nos preguntamos, y ¿por qué no la paga el que se opone? Al final de cuentas es quien está haciendo uso del derecho de defensa a través de la oposición. Punto interesante, la demanda de paternidad implicaría un precio al demandado que sería reembolsado en caso la prueba genética lo descarte”. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. El proceso de filiación extramatrimonial. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pp. 47-48.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

a contar con la paternidad que Como se indicó, la ratificación les corresponde según su oride la Convención sobre los [E]l fundamento esgen biológico (identidad bioDerechos del Niño por el Estagrimido para trasladar los lógica), debido a que o bien do peruano ha significado que costos de la prueba de el proceso va a quedar susADN al demandado es que este asuma deberes jurídicos pendido en forma indefinida siendo este quien se opone que no se agotan con el simo bien se le va a atribuir una a que se declare su paterple reconocimiento de los depaternidad respecto de la cual nidad respecto del menor rechos de la infancia contemde edad, le corresponde no hay prueba alguna de que plados en dicho tratado, sino entonces asumir los cosrealmente corresponda con su que exige de su parte el deber tos de dicha prueba ... verdadera identidad biológide promoverlos, garantizarlos ca. Por consiguiente, aquellas y tutelarlos en caso de que sean normas que sirven de sustento para que se declare la paternivulnerados. En efecto, si bien dad en forma automática cuando no hay opo- es cierto que el derecho a conocer a los padres sición y sin necesidad de realizar la prueba de en tanto derecho subjetivo (dimensión subjeADN, son incompatibles con la Constitución, tiva) tiene como obligado directo al presunto por cuanto vacían de contenido el derecho de progenitor, pues es a él a quien se le exige el los niños a conocer a sus padres al vulnerar reconocimiento de los hijos que ha procreado; su núcleo esencial, pues según se indicó este cierto es también, que en el supuesto de que no derecho consiste en que todo niño ostente la cumpla con su deber, corresponde al Estado, paternidad que le corresponde según su ori- en su calidad de garante de la efectividad de gen biológico. Obviamente, la excepción a dicho derecho –en tanto componente estructudicha regla es que el demandado se oponga a ral básico del orden constitucional (dimensión practicarse la prueba. objetiva)–, adoptar todas las medidas adminisEn efecto, con el fin de garantizar efectiva- trativas, legislativas, económicas y de otra ínmente este derecho resulta imperioso, un re- dole destinadas a lograr su cumplimiento. quisito sine qua non, que la prueba de ADN se Por consiguiente, y sobre la base de lo expuespractique en todos los casos, salvo, obviamen- to, somos de la opinión que el costo de la pruete, en aquellos en los que el demandado se nie- ba de ADN en el caso de los niños, niñas y adolescentes de madres menesterosas, debe ga a que se le practique la prueba. En ese sentido, la posición que ha asumido ser asumido por el Estado. Al respecto, la entidad que debería ser encargada de realizar diel Estado peruano, según se desprende de las chas pruebas sería el Instituto de Medicina Lenormas comentadas sobre la materia, es la de gal, para lo cual este debería proveérsele de eludir la responsabilidad que tiene de garantilos fondos y recursos necesarios a fin de preszar la efectividad del mencionado derecho, y tar adecuadamente este servicio. que se evidencia en la negativa u omisión de adoptar las medidas de orden económico y fi- III. COMENTARIO A LA RTC EXP. Nº 064142007-PA/TC nanciero correspondientes a fin de remover el obstáculo que representa el costo de la prue- En el caso abordado mediante la RTC Nº ba de ADN para los niños, niñas y adolescen- 06414-2007-PA/TC, materia del presente cotes pertenecientes a familias de escasos recur- mentario, el 19º Juzgado Civil de Lima ordesos, y que refleja, por lo tanto, que de parte nó al Hospital Edgardo Rebagliati Martins, del Estado y del Gobierno no existe un autén- perteneciente al Seguro Social (hoy EsSalud), tico interés de resolver definitivamente el pro- que practique en forma gratuita una prueba blema de contar con la paternidad que verda- de ADN, recibiendo dicho juzgado como resderamente les corresponde según su origen puesta que no era posible realizar esta prueba en tanto no se abonara los costos respectivos, biológico.

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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

por lo que el juez requirió al Director de dicho establecimiento a cumplir lo ordenado bajo apercibimiento de poner en conocimiento del Ministerio Público la renuencia, lo que motivó que se interpusiera un proceso de amparo en el cual se alegó que la realización de la prueba ponía en riesgo el presupuesto de su institución. Cabe precisar que el presente comentario no tiene por objeto abordar los aspectos procesales que circunscriben al caso, sino lo referente a si puede exigirse a un establecimiento perteneciente al sistema de seguridad social practicar en forma gratuita la prueba de ADN. Al respecto, consideramos que ello no resultaba posible, en tanto que los fondos administrados por el Seguro Social (hoy EsSalud) no pertenecen al Estado, sino que se conforman por los aportes de los empleadores y trabajadores, y, asimismo, debido a que de conformidad con el artículo 12 de la Constitución Política, los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Caso distinto es el de los hospitales pertenecientes al Ministerio de Salud, entidad cuyo objeto principal es otorgar atención integral de salud a la población que no tiene acceso a otros regímenes o sistemas de salud y que se financia con recursos del Tesoro Público. Sin embargo, aun tratándose de hospitales del Ministerio de Salud, y con referencia al motivo por el que en el fallo del 19º Juzgado Civil de Lima se ordenó practicar la prueba de ADN al Hospital Rebagliati Martins; es de advertirse que hasta el año 2007 (según se observa de la resolución en comento) en el Perú la prueba de ADN solo la realizaban la empresa Bio links, el Seguro Social del Perú y el Servicio de Genética de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos17. En consecuencia, de haberse ordenado la prueba a un hospital del Ministerio de Salud dicho mandato hubiese sido inejecutable, lo que explica por qué el juez se dirigió al Hospital Edgardo Rebagliati. Sin embargo, como se señaló, aquel (el juez) no consideró el

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MIRANDA CANALES, Manuel Jesús. Ob. cit., p. 308.

límite impuesto por la Constitución respecto al carácter intangible de los fondos y reservas del Seguro Social. ¿Qué salida tenía el juez? Sobre el particular, considero que lo correcto hubiera sido que el requerimiento se efectúe no al director de dicho establecimiento de salud sino al Ministerio de Economía y Finanzas que es la entidad que tiene a su cargo el manejo de los fondos públicos a fin de que se provea de los recursos necesarios para la realización de la prueba de ADN. Al respecto, el Ministerio de Economía y Finanzas no podría negarse válidamente a cumplir lo ordenado por el juez, atendiendo a que dicho mandato tiene como fundamento constitucional los deberes jurídicos que el Estado peruano asumió al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño. Finalmente, y en lo referente a la pregunta que planteáramos en el título de este trabajo, ¿los hospitales públicos están obligados a acatar una resolución que ordena practicar una prueba de ADN, aun cuando peligre su presupuesto? Cabe responder, en primer término, si efectivamente los hospitales públicos (entiéndase los del Minsa) ya pueden realizar la prueba de ADN, pues de lo contrario qué sentido tendría que un juez dicte un mandato ordenándolo si este devendría en inejecutable; y, en segundo término, en caso de que los referidos hospitales públicos sí puedan practicar la prueba de ADN, pero no en forma gratuita al poner en riesgo su presupuesto, considero que la negativa de realizar este examen sería válida siempre y cuando el director del establecimiento de salud cumpla, a su vez, con solicitar al órgano competente le asigne los recursos necesarios para realizar la prueba y este último no cumpliera; en dicho caso, el juez no podría actuar de forma autoritaria y apercibirlo con denunciarlo penalmente, sino que lo más acertado sería que se requiera al Ministerio de Economía y Finanzas para que asigne dichos recursos, atendiendo a que es este el que tiene a su cargo el manejo de los fondos públicos.

TENDENCIAS

DE JURISPRUDENCIA CIVIL

LEGITIMIDAD PARA OBRAR Y REPRESENTACIÓN PROCESAL Dentro de los presupuestos procesales de fondo que deben considerarse al momento de interponer una demanda encontramos a la legitimidad para obrar. Esta es la posición habilitante para formar parte en el proceso y viene sustentada en la titularidad del derecho que se reclama en el proceso. En otras palabras, está legitimado quien participa en el proceso directamente (relación jurídica procesal) debido a su participación en la relación jurídica sustantiva subyacente. Por su parte, la capacidad procesal es la facultad para comparecer en el proceso, tal es el caso de la representación del gerente general en el proceso donde la empresa que dirige participa o la representación que el tutor o curador realiza del hijo menor de edad o incapaz. El Tribunal Constitucional, siguiendo la doctrina autorizada, ha precisado algunos criterios y conceptos sobre la legitimidad para obrar, los que a continuación reproducimos. I.

CONCEPTO DE PRESUPUESTOS PROCESALES

“Los presupuestos procesales son las condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin de que se concrete el poder-deber del juez de proveer sobre el mérito”. STC Exp. N 03610-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 5/11/2008 “[L]os presupuestos procesales de una demanda [son] entendidos como los requisitos insubsanables que (…) condicionan que [el proceso] se realice válidamente y, por ello, a su término se pueda dictar una resolución sobre el fondo del asunto”. RTC Exp. N 05294-2007-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 31/08/2009 II.

PRESUPUESTOS PROCESALES DE FORMA Y DE FONDO

“Los presupuestos procesales de forma son: la demanda en forma, juez competente y capacidad de las partes. En cambio, los presupuestos procesales de fondo son: el interés para obrar, la legitimidad para obrar y la posibilidad jurídica. Estos presupuestos en el Proceso Civil peruano son requisitos de admisibilidad de la demanda, de ahí el nombre de presupuestos procesales, puesto que sin ellos no se iniciaría proceso, por lo que la legitimidad para obrar constituye una condición esencial para iniciar el proceso”. STC Exp. N 03610-2008-PA/TC, ff. jj. 5 y 6 Publicada en la página web del TC el 5/11/2008

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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL III. LEGITIMIDAD PARA OBRAR

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Relación jurídica sustantiva y relación jurídica procesal

“La existencia de un caso justiciable supone, pues, la presencia de sujetos que participan entre sí de un conflicto de intereses con relevancia jurídica. La acreditación de existencia de una relación jurídica sustancial es la que permite a uno de sus conformantes tener una pretensión material respecto del otro. De allí que, de producirse la desavenencia como consecuencia del supuesto o real incumplimiento material, este deviene en el antecedente directo del proceso judicial. Es en el ámbito de un órgano jurisdiccional en donde dicha relación sustancial amenazada o violentada por el desacuerdo se discute jurídicamente, adquiriendo la denominación de proceso o relación jurídica procesal. Cabe señalar que el tránsito de una relación jurídica sustancial a una relación jurídica procesal ocurre como consecuencia del ejercicio del derecho de acción (Derecho Público, subjetivo, abstracto y autónomo) de uno de los litigantes, en mérito del cual esta solicita al Estado tutela jurídica para un caso particular y específico. Es necesario precisar que la existencia de una relación jurídica procesal no elimina ni desaparece la relación jurídica sustancial, puesto que esta última, como expresión de una realidad concreta, se mantiene como tal”. STC Exp. Nº 00518-2004-AA/TC, f. j. 10 Publicada en la página web del TC el 20/08/2004

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Definición

“Cuando se plantea lo que es la legitimidad para obrar se alude específicamente a la capacidad legal que tenga un demandante para interponer su acción y plantear su pretensión a efectos de que el juez analice y verifique tal condición para admitir la demanda. [L]a legitimidad para obrar es la posición habilitante en la que se encuentra una persona para poder plantear determinada pretensión en un proceso. En este caso, la posición habilitante para poder plantear una pretensión en un proceso se le otorga a quien afirma ser parte en la relación jurídica sustantiva que da origen al conflicto de intereses”. STC Exp. N 03610-2008-PA/TC, ff. jj. 7 y 8 Publicada en la página web del TC el 5/11/2008 “La legitimación puede definirse como la posición de un sujeto respecto al objeto litigioso que le permite obtener una providencia eficaz. En otras palabras la legitimación es una cualidad o condición de las partes en relación con procesos concretos. Siendo este el panorama el profesor Eduardo Ferrer Mac Gregor ha señalado que: ‘(…) La legitimación en el orden procesal debe relacionarse con el concepto de acción y, por consiguiente, con sus sujetos activo y pasivo. Se configura como el reconocimiento que el Derecho hace a una persona de la posibilidad de ejercitar y mantener con eficacia una pretensión procesal determinada (legitimación activa), o de resistirse a ella eficazmente (legitimación pasiva). Nos referimos a la legitimación para obrar (legitimatio ad causam) que constituye un presupuesto o condición de fondo de la acción, y que no debe

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL

confundirse con la antigua terminología de la legitimación (legitimación ad processum) que es un presupuesto procesal (…)’”. STC Exp. Nº 03547-2009-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 19/03/2010

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Tipos de legitimación

“[El] Tribunal Constitucional ha acogido esta diferenciación y ha señalado que: ‘(…) Existen dos clases de legitimación: legitimación ad processum o legitimación procesal, la cual se concibe como la (…) aptitud o idoneidad para actuar en un proceso, en el ejercicio de un derecho propio o en representación de otro (…); y la legitimación ad causam o legitimación en la causa, que es ‘(…) la condición jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otras circunstancias que justifican su pretensión (…)’. En otros términos, consiste en la autorización que la ley otorga a una persona para ser parte en un proceso determinado por su vinculación específica con el litigio (…)’”. STC Exp. Nº 03547-2009-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 19/03/2010

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Legitimidad en la defensa de derechos colectivos y difusos

“[Para la defensa de derechos colectivos y difusos], la presentación de la demanda puede ser llevada a cabo por una persona o un grupo de personas afectadas en sus derechos difusos o como integrantes del grupo que se ve afectado en sus derechos colectivos. La sentencia respectiva surtirá efectos respecto de todos los demás integrantes de la colectividad que se encuentren en una posición idéntica al que ejercitó la acción correspondiente. Los efectos de la decisión, por lo tanto, vas más allá de la persona o grupo que presentó la demanda”. STC Exp. Nº 04878-2008-PA/TC, f. j. 31 Publicada en la página web del TC el 23/03/2009 IV. REPRESENTACIÓN PROCESAL

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Representación procesal de personas que carecen de capacidad de ejercicio

“La persona natural puede accionar por sí misma, o mediante la representación legal, convencional o judicial. En el caso de la representación legal, los que carecen de la capacidad de ejercicio son sustituidos en el ejercicio del derecho de acción (tales los casos de los padres, respecto de sus hijos menores, y aun los de los que están por nacer, en ejercicio de la patria potestad; de los tutores, respecto de los menores no sometidos a la patria potestad; o de los curadores, respecto de los mayores de edad sometidos a interdicción). Asimismo, el artículo 45 del Código Civil dispone que los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de estos, según las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela”. STC Exp. Nº 00518-2004-AA/TC, f. j. 10 Publicada en la página web del TC el 20/08/2004

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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

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Representación convencional, representación judicial y representación de personas jurídicas

“En el caso de la representación convencional, la sustitución proviene de la libre determinación del representado; vale decir, se otorga a través de un contrato por el cual una persona encarga a otra, que acepta, la realización a favor de aquel de determinados actos jurídicos. Respecto a la representación judicial, la sustitución emana del otorgamiento de facultades a un tercero para llevar a cabo la interposición de una demanda, así como los demás actos procesales derivados de aquella. En cuanto a las personas jurídicas, estas son representadas procesalmente por los gerentes o los administradores de las sociedades mercantiles o civiles, quienes gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal por el solo mérito de serlo”. STC Exp. Nº 00518-2004-AA/TC, f. j. 10 Publicada en la página web del TC el 20/08/2004

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CONSULTAS

 Proceso

CONSULTA

civil o proceso de amparo: ¿cuál es la vía específica para cuestionar lesiones al derecho a la intimidad? Diversas imágenes del señor Mario Moreno Ruiz, vocalista de un grupo musical, fueron emitidas en un programa televisivo de espectáculos sin su autorización. En las tomas difundidas se le observa al señor Moreno manteniendo una acalorada discusión con su pareja sentimental, lo que considera que menoscaba su intimidad y la de su entorno familiar. Teniendo en cuenta que la filmación del video y su publicación a través del programa televisivo no fueron autorizadas por él ni por su cónyuge, nos consulta si corresponde interponer una demanda de amparo o una demanda en la vía civil en salvaguarda de sus derechos.

Respuesta:

Primero, cabe precisar que el derecho a la intimidad es un derecho integrante del derecho a la vida privada, entendido este último como el “ámbito personal en el cual un ser humano tiene la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad. Por ende, se considera que está constituido por los datos, hechos o situaciones desconocidos para la comunidad que, siendo verídicos, están reservados al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas, y cuya divulgación o conocimiento por otros trae aparejado algún daño” (STC Exp. Nº 6712-2005-HC/TC, f. j. 38). En ese sentido, toda persona detenta “el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de

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las personas” (STC Exp. Nº 1797-2002-HD/ TC, f. j. 3). Ahora bien, el derecho a la intimidad encuentra resguardo tanto en la vía civil como en la constitucional. Así, los artículos 14 y 17 del Código Civil (CC) nos brindan la posibilidad de accionar contra el agresor para que cesen los actos lesivos –aunque, valgan verdades, hasta donde se tiene conocimiento casi nunca ha sido utilizado–, para posteriormente solicitar, vía acción indemnizatoria (artículo 1969 del CC) el resarcimiento del daño producido mediante un monto dinerario. Así, la finalidad y objetivo de dicha tutela, antes que una acción inhibitoria, es la cesación de un acto lesivo que se viene produciendo en el presente, para luego, usualmente, solicitar la reparación económica. En cambio, la vía constitucional mediante el proceso de amparo, o en algunas oportunidades vía el proceso de hábeas data (incisos 2 y 3 de artículo 200 de la Constitución y artículo 37.8 del CPConst.), tiene por finalidad “proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional”, es decir, busca retrotraer las cosas al estado anterior a la lesión o amenaza de lesión, antes que una compensación dineraria, lo que se encuentra vedado en un proceso constitucional por contradecir su finalidad (Cfr. STC Exp. Nº 04611-2007-PA/ TC, ff. jj. 17 y 18). En ese sentido, si lo que busca el señor Moreno es una compensación económica por el daño extrapatrimonial sufrido, además del cese efectivo de este, debe acudir a la vía ordinaria, pues el proceso de amparo tiene como

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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

finalidad la tutela del derecho a la intimidad, cesando los actos y reponiendo las cosas al estado anterior, sea mediante la publicación de una carta donde se deje constancia de la lesión del derecho vulnerado o la prohibición de que se vuelvan a pasar las imágenes lesivas. A ello se suma la segunda finalidad del proceso de amparo, esto es, garantizar la primacía de la Constitución; en efecto, cuando se tutela el derecho a la intimidad se garantiza la vigencia de los valores y principios que la Norma Constitucional propugna, además de la vigencia efectiva de los derechos subjetivos.

 Tutela constitucional a la liber-

CONSULTA

tad de contratar e inmodificabilidad de los contratos vigentes Minera Tesoros IV nos consulta si cabe demandar vía amparo la continuación de un contrato de concesión minera suscrito entre esta y el Estado peruano, teniendo en cuenta que la libertad constitucional de contratar garantiza que todo término negocial “no pueda ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”. Así, señala que firmó contrato de concesión minera con el Estado peruano en 1995 por veinte años; en consecuencia, este debería vencer en octubre del año 2015. No obstante, de manera unilateral el Estado, mediante carta notarial, le informó que por cuestiones sociales (diversas protestas de las comunidades nativas aledañas por presunta lesión al derecho al ambiente adecuado y equilibrado por contaminación ambiental) se deja sin efecto el contrato de concesión minera suscrito, debiendo retirarse de la zona dentro del plazo de seis meses.

Respuesta:

El artículo 62 de la Constitución “establece una regla de carácter general, y es que no solo los términos contractuales contenidos en un contrato-ley, sino que, en general, todo término contractual, ‘no puede ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier clase’” (STC

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Exp. Nº 0003-2004-AI/TC, f. j. 13). En ese sentido, ante la supuesta lesión del derecho a la libertad contractual por la decisión unilateral del Estado peruano de dejar sin efecto el contrato de concesión minera sí cabría interponer una demanda de amparo para que el juez constitucional verifique si se ha producido la afectación alegada. Así, al juez de esta sede le correspondería verificar si el Estado peruano lesionó el derecho a la libertad contractual de Minera Tesoros IV, en el entendido que el contrato de concesión recién vencía el año 2015, o si existían razones fundadas para restringir este derecho, “pues ningún pacto contractual puede oponerse al contenido protegido de otros derechos fundamentales” (STC Exp. Nº 2736-2004-AA/TC, f. j. 11), en este caso, el derecho al ambiente equilibrado y adecuado de las comunidades aledañas a la planta minera. La minera tendrá que presentar medios probatorios adecuados e idóneos para crear convicción en el juez sobre su pretensión. Ahora bien, debe tenerse en cuenta además que el contenido constitucional del derecho a la libertad de contratación, a saber, “la autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al cocelebrante, y la autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual” (STC Exp. Nº 2386-2008-PA/TC, f. j. 6) no garantiza la continuación de un contrato una vez que este ha finalizado o vencido, pues “la negativa a celebrar un nuevo contrato entre las partes no supone una vulneración del derecho en los términos especificados y, más bien, se presenta como una garantía que se encuentra dentro del ámbito protegido del mismo” (STC Exp. Nº 01183-2008-PA/TC, f. j. 5). Y es que, una cosa es afirmar que el Estado de manera unilateral deja sin efecto un contrato de concesión minera vigente, lesionando así la inmodificabilidad de los contratos, procediendo la tutela del amparo; y otra pretender la continuación de un contrato concluido tomando como base la libre contratación.

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Recurso de anulación del laudo ¿Eficaz vía paralela frente al proceso de amparo? ¿Derechos sociales frente a particulares? Estado liberal de Derecho ¿Paradigma del Estado de Derecho material?

DOCTRINA CONSTITUCIONAL Recurso de anulación del laudo ¿Eficaz vía paralela frente al proceso de amparo? Natale AMPRIMO PLÁ*

RESUMEN

El autor, tras analizar lo establecido en el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional y la duodécima disposición complementaria del D. Leg. Nº 1071, norma que regula el arbitraje, opina y propone que para evitar la “amparización del arbitraje” debe crearse un “proceso de anulación de laudo” en la jurisdicción ordinaria –eliminándose el vigente recurso de anulación del laudo– que tenga por objeto revisar la validez de este, así como el respeto del derecho a la tutela procesal efectiva. I

Como cuestión previa al tema que sugiere el título del presente trabajo, creemos importante expresar las razones que motivan la posibilidad de impugnar un laudo que, conforme con el artículo 59 de la Ley peruana de Arbitraje, aprobada por Decreto Legislativo N° 1071 (en adelante, LPA), es definitivo, inapelable, de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes y, además, produce efectos de cosa juzgada. Debemos partir por señalar que, como es natural y lo explica la doctrina1, en el arbitraje –acorde con el principio de intervención mínima– existe la tendencia a limitar todo tipo de intervención jurisdiccional en la medida de lo posible y deseable. Con ello, se pretende mantener uno de los principios básicos en los que

* 1

se asienta este medio de solución de conflictos, que es la autonomía de la voluntad de las partes. Sin embargo, como afirman Cantuarias y Caivano, esa autonomía no puede ser total, siendo inevitable algún grado de control judicial de los laudos, como consecuencia de la naturaleza jurisdiccional de las funciones atribuidas a los árbitros y el efecto de cosa juzgada que tienen sus decisiones. De esta forma, se justifica que “(…) el Poder Judicial, obligado por el legislador, [compele] a ejecutar compulsivamente los laudos arbitrales como si se tratase de sus propias sentencias, se reserve una cuota de supervisión. Aunque ese control no debe ser invasivo de las facultades de los árbitros, no es lógico exigir al Estado que comprometa la cooperación y el auxilio

Socio principal de Amprimo Abogados S.C. de R.L. Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Presidente del Instituto Peruano de Derecho Parlamentario. Vide, GONZÁLEZ-MONTES SÁNCHEZ, José Luis. El control judicial del arbitraje. La Ley, Madrid, 2008, pp. 23-29.

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D OCTRINA

de sus tribunales judiciales para ejecutar forzadamente los laudos arbitrales –que ponga su imperium al servicio de los árbitros–, sin reservarse la atribución de revisar que lo decidido por estos reúna las condiciones mínimas indispensables para merecer esa protección legal”2. Al respecto, González-Montes Sánchez anota con propiedad que: “Es precisamente en el ámbito de acción de anulación del laudo, donde más claramente puede verse reflejada la necesidad de equilibrio entre dos principios que pudieran ser incompatibles: de un lado, la autonomía de la voluntad de las partes que deciden acceder a este medio de solución de conflictos extrajudicial y que como consecuencia de su decisión excluyen del conocimiento del mismo a los órganos jurisdiccionales. Dicho de otro modo, la propia esencia y razón de ser del arbitraje impide que pueda haber una influencia jurisdiccional considerable que pudiera desvirtuar la naturaleza misma del arbitraje. De otro lado, se encuentra el principio del necesario control judicial del arbitraje”3. En ese sentido, se trata de hacer conciliables a dichos dos principios –tarea que de por sí no es fácil–, toda vez que se busca encontrar un equilibrio que permita dar seguridad jurídica a la emisión de laudos y, a su vez, que ello no genere una excesiva injerencia del Poder Judicial en el desarrollo del proceso arbitral. II

Los artículos 62 y siguientes de la LPA regulan el llamado “recurso de anulación” del laudo, y contemplan a este como la única vía de

2 3 4

5 6

262

impugnación del laudo, por el que se busca revisar la validez de este, por las causales expresamente contempladas en su artículo 63. Se trata de un medio de impugnación sui géneris, que no puede ser considerado como una segunda instancia, toda vez que no tiene por finalidad la revisión del fondo de la controversia, sino solo el cumplimiento de las exigencias formales del procedimiento arbitral y de la emisión del laudo. Es decir, se trata de una revisión respecto a aspectos previamente tasados; lo cual desde nuestra óptica es lógico, ya que las partes han recurrido a solucionar sus controversias ante una jurisdicción distinta a la judicial, como lo es la arbitral que, además, se encuentra expresamente reconocida en el texto constitucional (inciso 1 del artículo 139). Ocurre, sin embargo, que en el Perú, conforme lo dispone el inciso 2 del artículo 200 de la Constitución Política, procede la acción de amparo (llamada proceso de amparo en el Código Procesal Constitucional, Ley N° 28237), contra el hecho u omisión –por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona– que vulnera o amenaza los derechos, reconocidos por la Carta, distintos a aquellos que protegen el hábeas corpus o el hábeas data. En tal virtud, comoquiera que ni la Constitución ni el Código Procesal Constitucional contemplan de manera expresa la procedencia del proceso de amparo contra laudos arbitrales (a diferencia de lo que ocurre contra las resoluciones judiciales dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva4, que sí se encuentran previstas tanto en la Carta Constitucional5 como en el Código Procesal Constitucional6)

CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y CAIVANO, Roque J. “La nueva Ley de Arbitraje peruana: Un nuevo salto a la modernidad”. En: Revista Peruana de Arbitraje. N° 7, Magna, Lima, 2008, p. 47. GONZÁLEZ-MONTES SÁNCHEZ, José Luis. Ob. cit., pp. 23 y 24. Aun cuando el Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 3179-2004-AA/TC (caso Apolonia Ccollcca), señaló que la competencia ratione materiae del amparo contra resoluciones judiciales comprende a todos y cada uno de los derechos fundamentales que se puedan encontrar reconocidos, expresa o implícitamente, por la Constitución. El inciso 2 del artículo 200 de la Constitución señala que la acción de amparo: “No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”. El artículo 4 del Código Procesal Constitucional señala: “El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas en agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo”.

RECURSO DE ANULACIÓN DEL LAUDO

y, en ese sentido, no se ha regulado un proceso particular para tal supuesto; el Tribunal Constitucional ha sostenido en el fundamento jurídico 23 de la sentencia emitida en el Exp. N° 6167-2005-PHC/TC (caso Fernando Cantuarias Salaverry contra la 38º Fiscalía Provincial Penal de Lima7) que “(…) no existe respaldo constitucional que impida recurrir al proceso constitucional frente a la jurisdicción arbitral”8; habiendo, además, fijado criterios a seguir para el control judicial de laudos. Así, en el fundamento jurídico vinculante 12 de la misma sentencia (Exp. N° 6167-2005PHC/TC), el Tribunal Constitucional estableció que existían dos tipos de control, uno de carácter judicial y otro de tipo constitucional, precisando que: a) El control judicial contra lo actuado en el fuero arbitral debía ser ejercido ex post (es decir, a posteriori del laudo, por cuanto antes de ello implicaría vulnerar el principio de independencia jurisdiccional), mediante los recursos impugnativos que prevé la ley (en ese momento, la Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572, contemplaba los recursos de apelación y anulación de laudo9); y,

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9

b) El control constitucional debía ser formulado recién una vez agotados dichos recursos impugnativos, los cuales eran considerados como vía previa al proceso de amparo, de acuerdo con lo previsto en el numeral 4 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. Frente a dicho fallo, y al riesgo que se pretenda ejercer un control contra las actuaciones arbitrales tan amplio como el que se plantea contra las resoluciones judiciales y se llegue, incluso, al extremo de exigirle a los árbitros el cumplimiento de formalidades que son propias de un proceso judicial y ajenas a uno arbitral (máxime si hay litigantes que consideran que el amparo es una suerte de maravilla curativa que sirve para resolver todos los males); la LPA ha querido resolver la posible “amparización del arbitraje” a través de su duodécima disposición complementaria, la que, bajo el título de “acciones de garantía”, dispone que: “Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo”.

El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”. Vide . Un resumen de la referida sentencia se ha publicado en la Revista Peruana de Arbitraje. N° 2, Grijley, Lima, 2006, pp. 561-575. Sobre estos aspectos, léase: SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. “Arbitraje y jurisdicción desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Perú”. En: Revista Peruana de Arbitraje. N° 2, Grijley, Lima, 2006, pp. 15-66; SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. “Tribunal Constitucional y arbitraje: improcedencia del amparo contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la recusación del tribunal arbitral in toto”. En: Revista Peruana de Arbitraje. N° 4, MS Editores, Lima, 2007, pp. 3-48; PALACIOS PAREJA, Enrique A. “La motivación de los laudos y el recurso de anulación”. En: Revista Peruana de Arbitraje. N° 4. MS Editores, Lima, 2007, pp. 327-342; ABAD YUPANQUI, Samuel B. “El proceso de amparo contra laudos arbitrales. El diseño fijado por el Tribunal Constitucional y la nueva regulación del arbitraje”. En: Memoria del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Tomo II, Instituto Peruano de Derecho Constitucional, Lima, 2009, pp. 433- 446; y, CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra, Lima, 2006, pp. 196-198. El Decreto Legislativo N° 1071 ya no contempla el recurso de apelación, habiendo previsto solo el de anulación como única vía de impugnación del laudo (artículo 62).

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Al respecto, si bien nos parece En efecto, cuando el Código Procesal Constitucional estaoportuno que se aborde de ma[L]a LPA ha querido blece en su artículo 4 que el nera expresa el tema del conresolver la posible ‘amproceso de amparo procede trol constitucional contra acparización del arbitraje’ respecto de “resoluciones jutuaciones arbitrales y laudos10, a través de su duodécima diciales firmes dictadas con creemos que el tratamiento que disposición complementamanifiesto agravio a la tutela ria, la que, bajo el título sobre ello hace la LPA no va a de ‘acciones de garantía’, procesal efectiva”, está imposervir de arma eficaz para evidispone que: ‘Para efecniendo la excepción de defitar lo que podría convertirse tos de lo dispuesto en el nitividad; lo cual implica que en una “catarata” de amparos, inciso 2 del artículo 5 del solo se podrá acudir al respecmáxime después de la sentenCódigo Procesal Constitutivo proceso de amparo una cia dictada por la Sala Primecional, se entiende que el vez que se hayan agotado los ra del Tribunal Constitucional recurso de anulación del recursos impugnatorios que en el Exp. N° 05311-2007-PA/ laudo es una vía específiofrece el proceso cuya irreguca e idónea para proteger TC11, de fecha 5 de octubre de laridad se invoca. cualquier derecho consti2009, en la que, si bien ejertucional amenazado o vulciendo un control constitucioPor el contrario, la excepción nerado en el curso del arnal contra un proceso arbitral por subsidiaridad, que se enbitraje o en el laudo’. tramitado al amparo de la lecuentra contemplada en el ingislación arbitral anterior y no ciso 2 del artículo 5 del mismo con las disposiciones contemCódigo Procesal Constituciopladas en la actual LPA, el Tribunal práctica- nal, significa que el amparo solo podrá inmente interviene como una segunda instancia coarse si es que en la vía judicial ordinaria de grado, ingresando al fondo de la controver- no existe un proceso igualmente satisfactorio sia e, incluso, haciendo una valoración de las para la defensa de sus derechos constitucionapruebas. les. Como explica Castillo Córdova, ello significa que el afectado en su derecho constituIII cional, antes de acudir al proceso de amparo, En tal sentido, hay que partir por señalar que, “(…) debe preguntarse si existe un proceso jua diferencia de lo que ocurre con otros textos dicial ordinario igualmente eficaz que pueda constitucionales (v. g. la Constitución españo- brindarle una respuesta igualmente satisfactola de 1978), la Constitución Política del Perú no ria para la defensa de su derecho constituciocontiene norma expresa que precise el carácter nal, igual a la que le brindaría el proceso consexcepcional del proceso constitucional de am- titucional. Si existe un proceso ordinario con paro, el cual, sin duda, debe ser entendido como esas características, el afectado en su derecho el último remedio jurídico contra la arbitrarie- constitucional deberá intentar encontrar soludad. Así, es el Código Procesal Constitucional ción solo ahí, en ese proceso judicial, sin que el que le da tal sentido, al contemplar las excep- tenga posibilidad de acudir luego al proceso ciones por definitividad y subsidiaridad12. constitucional”13.

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Consideramos que debe limitarse a verificar que el arbitraje se ha llevado a cabo con arreglo a los principios esenciales que permitan obtener la tutela procesal efectiva. Proceso constitucional de amparo seguido por Compañía Distribuidora S.A. - Codisa contra el Tribunal Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación Comercial del Perú - Cearco, conformado por los árbitros Jacobo Rey Elmore, Rafael Villegas Cerro y Ulises Montoya Alberti, con conocimiento de la Corporación Financiera de Desarrollo - Cofide. Respecto al carácter excepcional del proceso de amparo, cierto sector de la doctrina cuestiona la regulación que sobre él contempla el Código Procesal Constitucional, ya que, considera que la excepcionalidad de los procesos de amparo solo es posible ahí donde la Constitución lo haya dispuesto expresamente. Léase CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 282. Ibídem, pp. 277 y 278.

RECURSO DE ANULACIÓN DEL LAUDO

Es importante resaltar que no debe confundirse la excepción de definitividad con la de subsidiariedad, pues de acuerdo con esta última –y a diferencia de lo que ocurre con la excepción de definitividad– no debe acudirse primero al proceso judicial ordinario para luego, una vez agotado este, recurrir al proceso constitucional. Lo que significa, en estricto, la excepción contenida en el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, es que la defensa del derecho constitucional afectado solo podrá obtenerse a través de la vía judicial ordinaria prevista, que debe ser igualmente expeditiva y eficaz; de forma tal que con ella se cierra definitivamente la posibilidad de acudir al proceso de amparo, si existe, reiteramos, una vía judicial ordinaria igualmente idónea. Entonces, surge la pregunta: ¿el recurso de anulación, tal como está previsto en la LPA, será considerado por la justicia constitucional como una vía procedimental expeditiva y eficaz para cautelar la vulneración de los derechos constitucionales, cuando no contempla siquiera la posibilidad de acudir a una segunda instancia? La respuesta, siguiendo la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional, creemos que es negativa, lo que no implica que no se pueda desarrollar legislativamente una vía procedimental que sí asegure tal cometido y que, en consecuencia, haga innecesario recurrir al proceso de amparo. Algunos, incluso, han cuestionado la regulación que sobre ello hace la LPA en su duodécima disposición complementaria, invocando, por un lado, un aspecto formal para calificarla de inconstitucional, al recordar que un decreto legislativo no puede regular ni modificar una materia –como el proceso de amparo– sujeta a reserva de ley orgánica; y, por otro lado, señalan que lo que la LPA ha precisado es que siempre que se pretenda cuestionar un laudo arbitral o una decisión que al interior afecte algún derecho fundamental deberá agotarse previamente el recurso de anulación, antes de recurrir al amparo14.

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Si bien la argumentación resulta efectista, consideramos –luego de una debida reflexión–, que esta carece de validez, no sin antes reconocer que la fórmula empleada en la duodécima disposición complementaria no es feliz, por lo que creemos debería merecer una modificación legislativa. Nos explicamos: en primer término, no hay discusión en lo relativo a que, ciertamente, el artículo 200 de la Constitución Política del Perú dispone que una ley orgánica es la que regula el ejercicio de los procesos constitucionales, y que las materias reservadas a esta son indelegables. Es decir, sobre ellas el Poder Legislativo no puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, según lo sancionan el inciso 4 del artículo 101 y el artículo 104 del mismo Texto Constitucional. Sin embargo, el tema de fondo es otro. De lo que se trata es de no “amparizar el arbitraje”, ni tampoco de restringir el ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva, sino de regular una vía procedimental ordinaria eficaz y satisfactoria que, insistimos, haga innecesario recurrir al proceso de amparo; vía procedimental que, aclaramos, no tiene reserva de ley orgánica. Es decir, en aras de lograr una mayor seguridad, deberíamos promover un desarrollo legislativo que implante un proceso ordinario que garantice el derecho a la tutela procesal efectiva; lo que, sin lugar a dudas, deberá merecer una revisión de la actual fórmula legal contemplada para el llamado “recurso de anulación”, puesto que si se crea un proceso ordinario específico que cumpla con constituir una vía procedimental igualmente eficaz (como lo prevé el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional), carecería de sentido insistir en mantener el actual recurso de anulación. IV

En buena cuenta, nuestro planteamiento consiste en crear un proceso judicial independiente,

Léase ABAD YUPANQUI, Samuel B. Ob. cit., pp. 434-436.

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que podría llamarse proceso de anulación de laudo arbitral, con el objeto de que en él se realice la revisión de la validez del laudo por las causales contempladas en el actual artículo 63 de la LPA, y las relativas a la verificación de que el arbitraje se ha llevado con arreglo a principios esenciales que permitan obtener la tutela procesal efectiva. Como es obvio, la creación de este proceso judicial independiente implicaría eliminar el actual “recurso de anulación”. Asimismo; creemos que la creación de un proceso así resulta lógica y, además, concordante con el efecto de cosa juzgada que se le otorga al laudo (inciso 2 del artículo 59 de la LPA); porque no resulta muy congruente que el laudo tenga efectos de cosa juzgada y contra él cupiese un “recurso” impugnativo. Hay que recordar que, conforme al artículo 123 del Código Procesal Civil, una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando: a) no proceden contra ella otros medios impugnativos que los ya resueltos; y b) las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos. En ese sentido, si revisamos el Derecho comparado, encontramos que, a diferencia de lo señalado en el inciso 2 del artículo 59 de la LPA, la ley española de arbitraje establece en su artículo 43 que: “El laudo firme produce efectos de cosa juzgada y frente a él solo cabrá solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento civil para las sentencias firmes” (el resaltado es nuestro). Es decir, que los efectos de cosa juzgada se producen cuando el laudo es formalmente firme, y ello solo ocurre, como señala Yáñez Velasco, después de confirmarse el laudo impugnado o tras concluir el plazo para interponer la correspondiente acción de anulación. En tal virtud, si bien el laudo es obligatorio (aun cuando interpuesta la acción de anulación se puede solicitar y obtener la suspensión de su ejecución), “(…) la noción de firmeza, disociada del concepto de cosa juzgada formal deriva de la no recurribilidad, en las resoluciones judiciales, o de la no anulabilidad

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(impugnabilidad), en los laudos. Desde el momento en que a través de una acción de anulación, parte o todo el contenido del laudo puede quedar sin efecto, por mucho que nuestro sistema jurídico no admite examen y modificación del fondo de las decisiones arbitrales, nunca podrá hablarse de firmeza sino después de concluido el plazo para impugnar o frustrada que sea la impugnación efectivamente interpuesta”15. Entonces, si la LPA le da al laudo el efecto de cosa juzgada, creemos que lo que se debe generar es una vía judicial ordinaria que, en la práctica, podría ser un símil al proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, prevista en el artículo 178 del Código Procesal Civil, aun cuando previendo un proceso sumario y no un proceso de conocimiento como el que rige para la nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Se trataría de un proceso que contemple dos instancias, bajo causales tasadas, en el que la revisión judicial tampoco pueda pronunciarse sobre el fondo de la controversia, ya que de lo contrario se desnaturalizaría el arbitraje, vaciándolo de contenido. En ese sentido, creemos que, si las partes recurrieron a una jurisdicción diferente a la judicial, que cuenta incluso con reconocimiento constitucional, la revisión judicial debe limitarse a las razones invocadas. Contra lo resuelto en segunda instancia procedería el recurso de casación, en concordancia con las disposiciones pertinentes del Código Procesal Civil, modificado por la Ley N° 29364. En conclusión, creemos que no regular una vía procedimental eficaz y satisfactoria, manteniendo la actual regulación del recurso de anulación, generará que, más temprano que tarde, este último, a pesar de lo señalado en la duodécima disposición complementaria de la LPA, sea considerado por la justicia constitucional como una vía previa al amparo, trayendo como consecuencia lo que se ha querido con buena intención evitar: la “amparización” del arbitraje que, finalmente, terminará por desnaturalizarlo, retrocediendo todo lo avanzado.

YÁÑEZ VELASCO, Ricardo. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 934 y 935.

DOCTRINA CONSTITUCIONAL ¿Derechos sociales frente a particulares? Felipe Johan LEÓN FLORIÁN*

RESUMEN

El autor aborda el tema de la eficacia de los derechos sociales frente a particulares, analizando la especial situación de dependencia o indefensión en que se encuentran algunas personas frente a otras, a quienes les corresponde brindar ciertos bienes esenciales que formen parte del contenido de algún derecho. Así, su análisis se circunscribe al ámbito de las relaciones laborales, haciendo hincapié en la presencia de los derechos sociales involucrados en las relaciones de trabajo, pero que están al margen de los derechos laborales en sentido estricto; como es el caso del derecho a la alimentación.

INTRODUCCIÓN: LA ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA DISTINCIÓN ENTRE DERECHOS SOCIALES Y DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS

Cuando se aborda el tema de los derechos sociales es común encontrar en la doctrina expresiones como “[los derechos] económicos, sociales y culturales ni siquiera pueden ser pensados sin alguna forma de organización política” o “los derechos sociales (...) suponen un proceso de debate inimaginable al margen de la sociedad política”1. Estas expresiones bastante tópicas hacen alusión, sin duda, a la identificación de los derechos sociales como derechos prestacionales, donde el contenido que los identificaría sería una prestación o un “derecho a algo” reclamable solo frente al Estado.

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En general, los derechos sociales se han postulado como derechos que buscan proveer de elementos materiales a las personas con el objeto de brindarles condiciones mínimas de dignidad (fundamento de dignidad), de promover su igual participación en la sociedad (fundamento de igualdad) o de posibilitar el ejercicio de su libertad individual (fundamento de libertad). En todos los sentidos, su carácter obligacional estaría constituido por prestaciones materiales (bienes o servicios económicos) que deben ser proveídas a las personas para su satisfacción. Así, los derechos a la salud y a la educación, por ejemplo, serían satisfechos con los correspondientes servicios públicos implementados para su protección; los derechos a la seguridad social y a la pensión, por su parte,

Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Ambas expresiones en PRIETO SANCHÍS, Luis. “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”. En: Derechos sociales y derechos de las minorías. Miguel Carbonell, Juan A. Cruz Parcero y Rodolfo Vásquez (compiladores). Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2000, pp. 19 y 20.

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Esta visión de los derechos sociales como derechos prestacionales o como “derechos a algo”, si bien denota el principal problema que ostentan los derechos sociales, esto es, su dependencia de la capacidad económica del Estado2 y, por ende, su “condicionada” exigibilidad o justiciabilidad3, también trae algunos problemas, en cuanto parece oponer los derechos sociales, de un modo radical, a los derechos civiles y políticos, en tanto estos últimos no poseerían dicha obligación de “un hacer”, sino por el contrario, se definirían solo por su carácter defensivo, esto es, como derechos a un “no hacer”, con lo cual solo estos gozarían de la cualidad de derechos plenamente judicializables.

Sin embargo, como veremos en el presente ensayo, los derechos sociales participan también en distintos grados de la misma estructura que los derechos civiles y políticos y su protección se corresponde con distintas obligaciones deónticas, equiparables a las que corresponde a los derechos civiles y políticos. Por ejemplo, cuando aludimos al derecho a la propiedad –típicamente civil y liberal–, no podemos afirmar que su contenido o ámbito normativo se reduzca únicamente a una obligación de respeto por parte de los poderes públicos, esto es, a una obligación de “no hacer” nada que afecte la propiedad de una persona. Por el contrario, el contenido de este derecho se complementa con las obligaciones del Estado de proveer un sistema de seguridad registral que la garantice de un modo más adecuado, así como con un sistema de seguridad ciudadana que la proteja de las afectaciones de terceros y, finalmente con un sistema de justicia que permita su protección ante una circunstancia de litigiosidad. En suma, obligaciones todas que implican acciones positivas y no solo negativas por parte del sujeto obligado por el derecho.

Planteada en estos términos, la distinción entre derechos sociales y derechos civiles y políticos, no hace sino poner el acento en el carácter costoso de los primeros y, por lo tanto, en su dependencia absoluta de la política, lo cual favorece la impugnación que, desde sectores liberales, se ha hecho respecto a ellos, en el sentido de que estos no serían verdaderos derechos, sino simplemente aspiraciones ideales o, en el mejor de los casos, principios rectores de las políticas del Estado en materia social4.

Por otro lado, un derecho típicamente social, como el derecho a la salud, puede igualmente ostentar distintos niveles de protección que vayan desde posiciones de defensa hasta posiciones estrictamente prestacionales. En este sentido, este derecho conlleva no solo la obligación estatal de proveer centros médicos adecuados para el acceso de los ciudadanos a este servicio esencial, sino que también implica la obligación del Estado de no generar situaciones que puedan poner en riesgo la salud de la población (obligación de respeto).

estarían cubiertos por la prestación económica que se otorga a las personas que sufren alguna contingencia; el derecho a la alimentación y a la vivienda, por otro lado, por el subsidio directo brindado a las personas que no pueden disfrutar de su ejercicio; elementos materiales todos, cuyo proveimiento solo podría ser responsabilidad del Estado.

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Alexy, por ejemplo, ha hecho depender la determinación del contenido definitivo de un derecho social fundamental o, lo que es lo mismo, la posibilidad de establecer posiciones subjetivas iusfundamentales judicialmente exigibles, en el juego de la ponderación de la necesidad de satisfacción del derecho y la capacidad económica del Estado. Vid. ALEXY, Robert. “Sobre los derechos constitucionales a protección”. En: ALEXY. Robert. Derechos sociales y ponderación. Edición a cargo de Ricardo García Manrique, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007, p. 70 y ss. Como ha anotado Prieto Sanchís, el problema fundamental que puede postularse respecto a los derechos sociales es si y en qué condiciones pueden construirse posiciones subjetivas iusfundamentales de naturaleza prestacional, es decir, en qué medida puede asignarse a una persona un derecho subjetivo a reclamar una prestación directamente del Estado (Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis. Ob. cit., p. 19). HAYEK, Friedrich. Derecho, legislación y libertad. Vol. II, El espejismo de la justicia social, Traducción de Luis Reig Albiol, Unión Editorial, 1979, pp. 172-180.

¿DERECHOS SOCIALES FRENTE A PARTICULARES?

Esta línea de consideraciones nos lleva a descartar o relativizar esta visión “naturalista” de la distinción entre derechos sociales y derechos civiles y políticos5, optando –como afirma Abramovich y Courtis–, por una diferencia de grado entre estas categorías de derechos, donde el factor para su separación sea simplemente el mayor peso que las obligaciones de defensa o prestación tengan en el derecho en cuestión6. Como ha sostenido también María José Añón: “(…) si diseccionamos cada uno de los derechos y los ordenamos atendiendo a las obligaciones positivas y negativas que generan, observaremos que todos constituyen una línea continua y que quedan intercalados los derechos que ahora aparecen situados en uno u otro grupo. Sin mayores precisiones podemos afirmar que probablemente junto con los derechos de libertad encontraremos el derecho de huelga o de sindicación y al final encontraremos junto a derechos como salud o educación, el derecho al debido proceso o tutela judicial efectiva y desde luego el derecho a la vida. De todo ello cabe concluir que las diferencias entre los derechos civiles y políticos, de un lado, y sociales, de otro, no se encuentran en un plano lógico-deóntico, ni en la estructura de los derechos, ni en su ‘naturaleza’, sino en planteamientos de orden político”7. En todo caso, lo fundamental en la protección efectiva de un derecho constitucional no está

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relacionado con su pertenencia a una categoría de derecho específica, sino a las posibilidades de exigencia que surgen de ciertas cargas y obligaciones que los derechos llevan consigo. Menos acento en las etiquetas y más preocupación por las formas de garantía que todo derecho exige, sería el lema en este contexto. Como ha sostenido la profesora Elena Alvites: “En esa medida, considerando que ambos tipos de derechos tienen como fundamento la dignidad humana, conviene darles un tratamiento uniforme, en el que se ponga en evidencia sus coincidencias sobre las obligaciones que de ellos emanan. Es decir, dar a los derechos fundamentales sociales y a los derechos fundamentales de libertad un tratamiento unitario ligado a las coincidencias basadas en el contenido de las obligaciones. Sobre la base del objetivo mencionado, podemos entender los derechos fundamentales como un continuum de derechos, en el que el lugar de cada derecho esté determinado por el peso simbólico del componente de obligaciones positivas o negativas que lo caractericen. Así, algunos derechos ostentarán esencialmente rasgos que se correspondan más con las obligaciones negativas del Estado, como el derecho a la libertad de conciencia previsto en el artículo 2, inciso 3 de nuestro Texto Constitucional, mientras que otros se identificarán más con las obligaciones positivas, como podría ser el derecho de las familias a una vivienda digna recogido en el artículo 10 de nuestra

Sobre la superación o relativización de esta clásica distinción entre derechos civiles y políticos y derechos sociales han incidido HIERRO, Liborio. “Los derechos económico-sociales y el principio de igualdad en la teoría de los derechos de Robert Alexy”. En: ALEXY, Robert. Ob. cit., pp. 171 y ss.; ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles, Prólogo de Luigi Ferrajoli, Trotta, Madrid, 2002, pp. 21-37; CARBONELL, Miguel. “La garantía de los derechos sociales en la teoría de Luigi Ferrajoli”. En: Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Edición de Miguel Carbonell y Pedro Salazar, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM - Trotta, Madrid, 2005, pp. 190-192; RUIZ MIGUEL, Alfonso. “Derechos liberales y derechos sociales”. En: Doxa. Nºs 15-16, 1994, p. 651 y ss.; GOMES CANOTILHO, Joaquín. “Tomemos en serio los derechos económicos, sociales y culturales”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Nº 1, setiembre-diciembre de 1998, p. 239 y ss.; ALVITES, Elena. “Igualdad y derechos sociales. Reflexiones en el marco del Estado Social y Democrático”. En: El derecho fundamental de igualdad. Susana Mosquera Monelos (coordinadora), Universidad de Piura - Palestra, Lima, 2006, pp. 162 y ss. ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Ob. cit., pp. 23-25. AÑÓN ROIG, María. “El derecho a no padecer hambre y el derecho a la alimentación adecuada, dos caras de una misma moneda”. En: Derechos sociales. Instrucciones de usos. V. Abramovich, M. J. Añón y Ch. Courtis (compiladores), Fontamara, México, 2006, p. 120.

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Por lo demás, como ha sostenido Robert Alexy, si podemos [E]l tópico ... según el responder afirmativamente la cual ‘los derechos sociapregunta de si ciertos conteniles solo pueden postularse dos iusfundamentales que tiefrente al Estado’ ... debe renen que ver con los derechos lativizarse en el sentido de sociales (incluidas las prestaque los derechos sociales ciones en sentido estricto), son tienen ... categorías obligatan esenciales a la sociedad y cionales distintas a las presTodo ello nos lleva, pues, a al ser humano que no puede taciones en sentido estricto asumir una fundamentación dejarse en manos de una ma... las cuales no necesariaunitaria para estas dos categoyoría parlamentaria de turno mente son reclamables solo rías de derechos. En este senfrente al Estado. tido, en el presente trabajo se su definición y configuración, parte de la idea que si bien esel problema de su fundamentas categorías pueden correstación se encontraría resuelto. ponder a momentos históricos diferentes y a Es decir, si los bienes o servicios que supoconcepciones filosóficas distintas, en tanto, nen los derechos sociales son tan esenciales a como es harto conocido, los derechos civiles la persona al punto que no pueda hablarse en y políticos pertenecen a la primera generación ausencia de ellos de una vida verdaderamente de los derechos humanos surgida con las re- digna, igualitaria y libre, es obvio que estamos voluciones liberales de finales del siglo XVIII ante derechos que deben ostentar la categoría y dentro de una concepción filosófica indivi- de fundamentales10. dualista, y los derechos económicos, sociales y culturales, surgen al hilo de las reivindica- Considerando, entonces, que la fundamentaciones sociales de finales del siglo XIX, en el ción que podemos brindar a los derechos cicontexto de una concepción ideológica socia- viles y políticos y a los derechos sociales es lista y marxista; en el fondo ambas mantienen la misma, y corresponde a los mismos valores una misma fundamentación basada en valores fundantes de nuestros ordenamientos constituuniversalizables como la dignidad, la libertad cionales contemporáneos, es necesario poner y la igualdad9. El hecho de que los derechos el acento en los operadores deónticos o catesociales ostenten en mayor grado que los dere- gorías obligacionales que los derechos funchos civiles y políticos la categoría obligacio- damentales tienen en sí. Esto nos parece renal de prestaciones en sentido estricto, no sig- levante, en cuanto nos permite aclarar ciertas nifica que aquellos no sean universalizables o confusiones conceptuales derivadas de lugares predicables con alcance general y virtualidad comunes o de expresiones asumidas irrazonaabsoluta, lo único que indica es que las presta- damente, pero que no responden al menor riciones que surgen a su amparo son obligacio- gor analítico. Así, el tópico señalado al inicio, nes complejas que representan solo el correla- según el cual “los derechos sociales solo pueto de necesidades más complejas que surgen den postularse frente al Estado”, en tanto se con los Estados modernos, capitalistas e in- trata de derechos a prestaciones de bienes y dustriales de nuestro tiempo. servicios, debe relativizarse en el sentido de antigua Carta Constitucional de 1979. No obstante, entre estos dos polos del continuum es posible encontrar una serie de derechos, en los que ambos tipos de obligaciones se combinan en proporciones diversas”8.

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ALVITES, Elena. Ob. cit., p. 179. Los valores de dignidad, igualdad y libertad como valores que sustentan los derechos sociales, además de la justicia, han sido anotados por ALVITES, Elena, Ibídem, p. 155. ALEXY, Robert. “Derechos sociales fundamentales”. En: Derechos sociales y derechos de las minorías. Miguel Carbonell y otros (compiladores) IIJ - UNAM, México D.F., 2000, p. 78.

¿DERECHOS SOCIALES FRENTE A PARTICULARES?

que, como hemos anotado líneas arriba, los derechos sociales tienen otras categorías obligacionales distintas a las prestaciones en sentido estricto, como son la obligación de “no dañar”, la obligación de “protección”, las cuales no necesariamente son reclamables solo frente al Estado. I. DERECHOS SOCIALES FRENTE A PARTICULARES. ESCENARIOS DE PRESENTACIÓN

El problema de la fundamentación de “derechos sociales frente a particulares” debe encuadrarse, entonces, en el marco de una observación analítica y estructural de las distintas categorías de obligaciones que los derechos fundamentales en general poseen, sean estos derechos sociales o derechos civiles y políticos. El escenario en el que se desenvuelve, sin embargo, es doble. Gerardo Pisarello lo ha anotado, brillantemente, del siguiente modo: “Frente a la creciente privatización de recursos y servicios que conforman el objeto de los derechos sociales, le incumbe más que nunca a los poderes públicos, si no ya la gestión directa de dichos recursos, la irrenunciable obligación de proteger los intereses de las personas en los mismos frente a afectaciones provenientes de agentes privados. Esta obligación exige ampliar el ámbito de aplicación de la llamada Drittwirkung constitucional, es decir, la posibilidad de vincular a los poderes sociales y económicos al cumplimiento, en materia de derechos sociales, a las obligaciones de respeto, promoción y no discriminación. Sobre todo, en situaciones de especial subordinación e indefensión de los destinatarios frente a prestadores privados (empleadores, proveedores de servicios públicos de salud, educación, agua potable, alimentos, electricidad, arrendadores de tierra o vivienda), así como en aquellas otras que, bajo el amparo de la Constitución, pudieran crearse por vía legal”11.

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Tenemos entonces que, merced a que muchos de los bienes y servicios que otrora brindaba el Estado han quedado, producto de un proceso amplio de privatizaciones que incluyó también a nuestro país, en manos de entidades privadas, las obligaciones de prestación que los derechos a la salud, a la pensión, a la educación, entre otros, suponen, deben exigirse, ahora, no solo del Estado, sino también de particulares. Con todo, estas obligaciones muchas veces se regulan en el marco de relaciones contractuales privadas, donde el nuevo proveedor del servicio se une con el ciudadano en virtud de un contrato, regido por el Derecho Privado. Sin embargo, esto no convierte a los derechos sociales que sustentan estas prestaciones en simples cláusulas contractuales, pues ello significaría desconocer su categoría de fundamentales. Esto ha planteado dos problemas: por un lado, qué deberes tiene el Estado en este nuevo marco. La respuesta ha sido relativamente clara en el sentido de que su papel ahora es de vigilancia, protección, promoción y solo, subsidiariamente, de prestación de los servicios públicos, labor que se resume en el nuevo rol de regulador que ha adoptado el Estado en el nuevo marco de la economía neoliberal. La cuestión aquí se reduce al alcance del deber de protección que le corresponde al Estado en relación con la prestación de los servicios públicos que brindan los particulares y que suponen el lado prestacional de los derechos sociales. El otro problema tiene que ver con una cuestión que ha sido menos abordada: cuál es la eficacia de los derechos sociales frente a los privados en este caso. Planteado en estos términos: si el servicio público que brinda un ente particular, por ejemplo, el servicio de agua potable, es deficitario y está por debajo de los niveles mínimos de calidad exigida para su distribución, lo cual puede incluso comprometer otros derechos como el derecho a la salud y el

PISARELLO, Gerardo. “Del Estado Social Legislativo al Estado Social Constitucional: por una protección compleja de los derechos sociales”. En: Isonomía. Nº 15, octubre del 2001, pp. 95-96.

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derecho a la vida, ¿puede oponer una persona cualquiera su derecho al agua frente a la empresa prestadora del servicio y exigir de esta el proveimiento adecuado de este bien básico? A mayor abundamiento, ¿puede esta persona plantear una acción judicial, digamos un proceso de amparo, ante los órganos judiciales competentes, para que cese la afectación de este derecho fundamental y se compela a la empresa a distribuir en adecuados niveles de calidad este bien primario?, o ¿podrá solo reclamar al Estado, a través de sus entes políticos y administrativos, que ponga cese a la vulneración iusfundamental? ¿Debe postularse, en estos casos, una eficacia directa o una eficacia indirecta de los derechos fundamentales? La problemática planteada en este punto da para mayores profundizaciones y solo cabe dejar anotado que, en nuestro país, el Tribunal Constitucional ha postulado sin más, en una consolidada línea jurisprudencial, que los derechos fundamentales poseen no solo una eficacia horizontal, sino también una eficacia directa frente a los particulares12. Ha hablado solo de una peculiar “intensidad” en estos efectos que nos remiten, por lo demás, solo a un problema de ponderación13. Una respuesta a priori de esta cuestión nos llevaría, por lo tanto, a aseverar contundentemente que los derechos sociales reconocidos expresamente en nuestra Constitución como fundamentales

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son predicables también frente a particulares. Sin embargo, podemos constatar fácilmente en la realidad cómo los problemas de deficitarios servicios públicos brindados por particulares se terminan resolviendo solo a través de prolongados reclamos ciudadanos y mediante la intervención mediadora del Estado. Quizás dos causas concurran en esta realidad: por un lado, la poca conciencia jurídica de protección de los derechos a través de los tribunales por parte de los ciudadanos y, por otro, una falta de definición teórica clara de la virtualidad jurídica de los derechos sociales y, sobre todo, de su eficacia en las relaciones entre particulares14. El problema, sin embargo, ahora lo vamos a reducir a otro aspecto específico de la cuestión que plantea la eficacia de los derechos sociales frente a particulares, anotado también en la alocución del profesor Pisarello. Este se refiere a la especial situación de dependencia o indefensión en que se pueden encontrar algunas personas frente a otras a quienes les corresponde brindar ciertos bienes esenciales comprendidos en el contenido de algún derecho social. El presente caso se diferencia del anterior en que aquí no estamos ante el proveimiento de un servicio público que se brinda al universo de los ciudadanos sin excepción. Por el contrario, nos encontramos ante una relación particular establecida entre dos sujetos

El fundamento de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, el Tribunal lo ha encontrado básicamente en cuatro aspectos: a) el principio de dignidad humana que es el fin supremo no solo del Estado, sino también de la sociedad (art. 1 de la Constitución); b) el deber de respeto general de todos los peruanos hacia la Constitución (art. 38 de la Constitución); c) la procedencia de los procesos constitucionales frente a particulares (art. 200 de la Constitución); y, d) el carácter objetivo de los derechos fundamentales como normas que vinculan e irradian todo el ordenamiento jurídico. Vid. SSTC Exps. Nºs 0976-2001-AA/ TC, ff. jj. 5-9; 03179-2004-PA/TC, f. j. 17; 00976-2001-PA/TC, f. j. 5; 10087-2005-PA/TC, f. j. 3; 06730-2006-PA/TC, f. j. 9. Vid. sobre este aspecto MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares”. En: Pensamiento Constitucional. Año XI, Nº 11, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005. La fuente se ha extraído de la siguiente dirección electrónica ; también MIJANGOS y GONZÁLEZ, Javier. Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Análisis del caso mexicano. Prólogo de Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Porrúa - Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional Nº 18, México, 2007, p. 21 y ss. Como ha dicho con perspicacia Luigi Ferrajoli, en el caso de los derechos sociales, su debilidad política es fruto muchas veces de una debilidad teórica. Según este autor, los embates fuertes que ha recibido en los últimos años la categoría de derechos sociales por parte de autores liberales como Hayek, Sartori o Zolo, ha carecido de una respuesta igualmente fuerte y contundente desde el punto de vista teórico que defienda su valor jurídico y moral. Como ya es sabido, además, para este autor la ciencia jurídica tiene una fuerza y alcance performativo y constitutivo: el empeño cívico e intelectual de los intérpretes del Derecho, que propugne una cultura jurídica que tome en serio los derechos, tiene una fuerza simbólica y lingüística que puede hacer cambiar el derecho en sus propios fundamentos (Vid. el prólogo de Luigi Ferrajoli al libro de ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Ob. cit., pp. 9-14.

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que se brindan mutuamente prestaciones jurídicas. Nos referimos básicamente al caso de una relación laboral. II. RELACIÓN DE TRABAJO Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Sabemos que es justamente en el ámbito de las relaciones laborales donde se dio la batalla por los derechos sociales. En las injustas condiciones de trabajo bajo las cuales había despertado un día la gran masa de obreros y operarios de muchas partes del mundo, capturados por una Revolución Industrial pujante y esclavizante, nació la conciencia de unos derechos que se requerían en ese momento, como condiciones mínimas, para no anular la dignidad del ser humano y reducirlo a un mero objeto de la producción y el progreso. De este modo, fueron apareciendo los derechos a la jornada máxima de trabajo, al descanso semanal, a la protección del menor y de la mujer embarazada, al salario mínimo, entre otros. Como ha señalado Elena Alvites: “[En este contexto] surgen las primeras legislaciones sociales, es decir, los primeros reconocimientos normativos de derechos sociales. Esto se dio a través de leyes bastante precarias pero que tuvieron el mérito

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de llamar la atención sobre cuestiones ignoradas hasta entonces por el derecho: la intervención social del Estado introdujo los primeros vínculos a la disciplina del trabajo febril, así se dieron las primeras legislaciones destinadas a regular el ámbito contractual laboral y las relaciones al interior de las fábricas”15. Por este motivo es que, a nivel constitucional, la mayoría de derechos sociales incluidos en las primeras constituciones del siglo XX como la de Querétaro de 191716 y la de Weimar de 191917 tendrán como signo distintivo a los derechos laborales18. En nuestro país, a pesar de no existir un proceso de industrialización tan extendido como el que se vivía en Europa y Estados Unidos, la Constitución de 192019 incluyó también en su articulado algunos derechos sociales, básicamente derechos del trabajador20. En este sentido, la constitucionalización de los derechos laborales vino a instaurar en el marco de una relación privada, una cuota de justicia y de dignidad para el trabajador. La vieja autonomía que había predicado el empleador en este tipo de relación y que había sido protegida, a la postre, por un sistema jurídico liberal

ALVITES, Elena. Ob. cit., p. 148. La Constitución de Querétaro de 1917 fue la primera que reguló expresamente los derechos del trabajador. Así en su artículo 123 se recogió: la jornada máxima de trabajo de ocho horas, el descanso semanal, el descanso pre y posnatal, el salario mínimo, el pago de la remuneración en moneda de curso legal, la sobretasa del 100% por trabajo de horas extras, la aplicación del principio de igualdad de trato en el pago de la remuneración, el reconocimiento al derecho de huelga y la libertad sindical, la obligatoriedad de disposiciones sobre seguridad en la empresa y la responsabilidad empresarial en los casos de accidentes de trabajo, la resolución de los conflictos de trabajo mediante mecanismos de conciliación y arbitraje y la prohibición del despido injustificado. La Constitución de Weimar de 1919 fue la segunda Carta en el mundo y la primera en Europa en incorporar derechos y principios laborales. Así, en primer lugar, consagra principios generales como el principio protector y la disposición sobre el trabajo adecuado, y luego, derechos concretos como la libertad sindical, el derecho de huelga y la negociación colectiva (artículo 162). Vid. un panorama de las características del primer constitucionalismo social en GONZÁLEZ MORENO, Beatriz. El Estado social. Naturaleza jurídica y estructura de los derechos sociales. Universidad de Vigo - Civitas, Madrid, 2002, pp. 27-67. En el Título IV de la Constitución de 1920 relativo a “Garantías Sociales”, se recogió en el artículo 47 lo siguiente: “El Estado legislará sobre la organización general y la seguridad del trabajo industrial y sobre las garantías en él de la vida, de la salud y de la higiene. La ley fijará las condiciones máximas del trabajo y los salarios mínimos en relación con la edad, el sexo, la naturaleza de las labores y las condiciones y necesidades de las diversas regiones del país. Es obligatoria la indemnización de los accidentes de trabajo en las industrias y se hará efectiva en la forma que las leyes determinen”. Vid. detalladamente la evolución de los derechos laborales en nuestro país en TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones de Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 11 y ss.

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altamente formal21, venía a ser reemplazada, ahora, por un derecho laboral acentuadamente protector y garantista. Como ha dicho Blancas Bustamante: “El efecto de esta función conformadora del derecho del trabajo que cumple la Constitución supone, necesariamente, que las relaciones laborales queden enmarcadas constitucionalmente, esto es, que solo

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puedan constituirse y, sobre todo, desenvolverse en el marco de los derechos laborales reconocidos como derechos fundamentales por aquella. De esta suerte la autonomía privada resulta limitada por las normas laborales, las cuales, incluso las de rango infraconstitucional, se encuentran a su vez encuadradas por las normas y los derechos laborales contenidos en la Constitución”22.

Solo a guisa de ejemplo puede apuntarse cómo desde finales del siglo XIX hasta las tres primeras décadas del siglo XX, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos mostró respecto al desarrollo de las primeras leyes de contenido económico y a las primeras regulaciones sobre condiciones de trabajo una postura marcadamente conservadora. Como han anotado Miguel Beltrán de Felipe y Julio González García, “de hecho, entre 1899 y la revolución constitucional de Roosevelt (1937) el Tribunal Supremo anuló 184 leyes estatales de contenido económico, casi todas ellas utilizando la cláusula del debido proceso. Respecto de leyes federales, Biglino (…) señala que entre el final de la guerra civil y 1928 el Tribunal Supremo dictó 53 sentencias anulando leyes del Congreso. Baum (…) eleva la cifra a 130 leyes, federales y estatales, anuladas entre 1920 y 1937”. En esta época, conocida como “la era Lochner” por la influencia notable del precedente establecido en el caso Lochner vs. New York (1905), el Tribunal Supremo se caracterizó como el defensor más estricto del laissez faire económico y basándose en una interpretación sustantiva de la cláusula del debido proceso (substantive due process of law) recogido en la 5ª y 14ª enmiendas, según la cual todo ataque o intervención en la vida, la propiedad y la libertad al margen de los principios de justicia y razón propios del common law era ilegítimo e inconstitucional, frenó prácticamente todo intento federal o estatal de limitar la libertad de empresa, comercio e industria en pos de un mejor funcionamiento del mercado o de una mayor protección para el trabajador. Así por ejemplo, en el caso Pollock vs. Farmer Loan and Trust Co. (1895), el Tribunal Supremo declaró inconstitucional una ley federal que había establecido el impuesto sobre la renta del 2% a quienes superasen un ingreso de $ 4 000,00 dólares anuales; en el caso Lochner vs. New York anuló una ley del estado de Nueva York de 1895 que prohibía a los trabajadores de las tahonas hacer jornadas de más de diez horas diarias o de más de setenta horas semanales; en el caso Hammer vs. Dagenhart (1918) anuló una ley federal que prohibía el transporte interestatal de objetos manufacturados en fábricas que empleasen a menores; por último, en la propia década de los treinta, y en plena implementación del paquete de rescate económico conocido como New Deal, el Tribunal Supremo mediante la sentencia Carter vs. Carter Coal Company (1936) declaró inconstitucional la Ley de Defensa del Carbón Bituminoso de 1935 que, luego de declarar materia de interés público el salvamiento de las minas de carbón, estableció un código nacional del carbón que permitía a un órgano especializado la determinación de las cantidades de producción, los precios, los horarios de trabajo y los salarios mínimos. La impronta acendradamente formal, individualista y conservadora del Tribunal Supremo de los Estados Unidos le haría a este decir cosas como las siguientes en la sentencia Lochner vs. New York: “¿La ley impugnada [de los horarios máximos de trabajo de los trabajadores de las tahonas] es fruto del ejercicio justo, razonable y adecuado del poder de policía? ¿O, por el contrario, representa una injerencia irrazonable, arbitraria e innecesaria en el derecho de toda persona a la libertad individual y a la libertad de establecer contractualmente la duración de trabajo que le parezca adaptada o necesaria para su subsistencia o la de su familia? Naturalmente, la libertad contractual en materia laboral se aplica de forma indistinta a las dos partes. Tanto derecho tiene una de ellas a vender su trabajo como la otra a comprarlo. (…) No existe base razonable alguna para, al regular el periodo de trabajo de las tahonas, limitar la libertad individual o la libertad contractual. No es sostenible pensar que los trabajadores de las tahonas, colectivamente considerados, no tienen la inteligencia o la capacidad de los trabajadores de otros sectores o manufacturas, o no pueden defender sus intereses sin la protección del Estado que viene a interferir en su libertad de criterio y de acción. Desde el punto de vista del Derecho del Trabajo, (…) la ley que examinamos no tiene que ver con la seguridad, la moralidad o el bienestar de la población, ni tampoco afecta en modo alguno al interés general de la colectividad. Solo se podría refrendar la constitucionalidad de la ley en tanto que norma destinada a proteger la salud de las personas que fabrican el pan. Salvo a este grupo de personas, no se aplica a nadie más. Un pan limpio y de calidad no tiene nada que ver con las diez horas o con las cuarenta semanales que, conforme a la ley, debe trabajarse en las tahonas. De manera que la limitación de horas de trabajo no está amparada por la competencia estatal sobre policía (…) Trabajar en una tahona no es objetivamente peligroso hasta el punto de habilitar al legislador para interferir en el derecho al trabajo y con la libertad contractual que todo ciudadano tiene garantizada, sea patrón o trabajador. Las estadísticas sobre el comercio y la industria ponen de manifiesto que los empleados de las tahonas son personas que trabajan en peores condiciones que otras, pero también en muchas mejores circunstancias que otros trabajadores. Normalmente y conforme al sentido común, no se considera a esta profesión como insalubre. Sin duda, un médico no recomendaría a nadie este empleo, o al menos no este empleo más que otro, como tratamiento para curarse de alguna enfermedad. Hay profesiones más saludables que otras, pero ninguna escaparía al poder de reglamentación y de control por el legislador de las horas de trabajo si la intervención normativa se basase en el simple hecho de que tal o cual empleo no es por completo sano. No es arriesgado afirmar que todos los empleos perjudican o afectan, en mayor o menor medida, a la salud. Por ello, para justificar la intervención del legislador, restrictiva de la libertad, se requiere algo más que una eventual leve nocividad para la salud (…)”. Vid. los datos aquí recogidos sobre “la era Lochner” y el texto de la sentencia aquí transcrita en BELTRÁN DE FELIPE, Miguel y GONZÁLEZ GARCÍA, Julio V. Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América. Boletín Oficial del Estado - Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, p. 163 y ss. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, p. 80.

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pero que tampoco han sido inSin embargo, la relación entre un empleador y un trabajador cluidos en la reglamentación [S]i bien es convepuede abarcar ámbitos más de trabajo25. niente una regulación proextensos que la simple relatectora de los derechos En inicio, esta forma de clasifición laboral. Como ha puesto fundamentales en la relacación puede parecer buena, si de relieve Blancas Bustamanción de trabajo (y no nos con ella se logra una conciente, “otros derechos constitureferimos aquí a derechos cia en el legislador laboral de laborales stricto sensu), cionales de carácter general y, hoy la virtualidad jurídica proteger en el ámbito del cenpor ello, no específicamente de los derechos se puede tro de trabajo todos los derelaborales pueden ser ejercitapredicar desde la Constichos fundamentales, pero puedos, sin embargo, por los sujetución misma y la regulade parecer deficitaria si con tos de las relaciones de trabajo ción legal es exigible resella se entiende que los dere(los trabajadores en particular) pecto de todos ellos, si chos fundamentales que no en el ámbito de las mismas”23. ello favorece el ámbito de son regulados por el legislador Estos derechos pueden ser, por definición del derecho, y en este ámbito pueden no teejemplo, enunciativamente, el no solo de algunos derechos. ner eficacia quedando simplederecho a la igualdad y no dismente en el limbo de una indecriminación, al honor, a la infinición jurídica. En general, timidad personal y a la propia imagen, a la libertad de expresión, de reunión, la clasificación nos parece innecesaria, pues si el principio de legalidad sancionadora, entre bien es conveniente una regulación protectora otros. de los derechos fundamentales en la relación En este caso, la doctrina ha tendido a califi- de trabajo (y no nos referimos aquí a derechos car a estos derechos como “derechos labo- laborales stricto sensu), hoy la virtualidad jurales sobrevenidos” o “derechos laborales rídica de los derechos se puede predicar desde inespecíficos”24, es decir aquellos derechos la Constitución misma y la regulación legal es constitucionales no específicamente laborales, exigible respecto de todos ellos, si ello favopero que por su ejercicio en un centro de tra- rece el ámbito de definición del derecho, y no bajo quedan de alguna manera bajo el marco solo de algunos derechos. Esto nos parece rede la regulación laboral. En otras palabras, son levante en lo que toca al presente trabajo, pues derechos fundamentales que el trabajador os- si postulamos que los derechos solo tienen efitenta en una relación laboral, pero no en tan- cacia interpositio legislatoris, no podremos to trabajador, sino en tanto persona. Los de- postular tampoco la eficacia de algunos conterechos laborales inespecíficos, a su vez, han nidos constitucionales de los derechos sociasido clasificados en “laboralizados” y “no la- les en la relación de trabajo, si es que estos no boralizados”. Los primeros aluden a dere- han sido desarrollados previamente por leyes, chos que el legislador ha querido reglamentar con lo que no llegamos a separarnos de la tesis en la relación de trabajo, no obstante no tratar- según la cual los derechos sociales como derese de derechos laborales propiamente dichos, chos típicamente prestacionales solo son eximientras que los segundos son derechos que gibles si existe una legislación de por medio igualmente no son específicamente laborales, que les haya otorgado virtualidad jurídica.

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Ibídem, p. 89. Esta denominación ha sido adoptada por Manuel Palomenque en su libro Los derechos laborales en la Constitución española, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, citado por BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ibídem, pp. 89-90. Esta clasificación ha sido realizada por Jorge Rodríguez Manzini en su obra Derechos fundamentales y relaciones laborales, Desalma, Buenos Aires, 2004, citado por BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ibídem, p. 91.

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D OCTRINA III. DERECHOS SOCIALES EN EL MARCO DE LAS “EMPRESAS COMUNIDAD”. EL PROBLEMA DE SU FUNDAMENTACIÓN

El tema que hoy hemos querido plantear se encuadra justamente en el marco de los derechos fundamentales en una relación laboral. Más específicamente, de los derechos sociales en esa misma relación laboral, la que es finalmente una relación frente a un particular y que si bien el Derecho Laboral ha contextualizado de una manera particular, es decir, ha establecido una relación que no solo es de Derecho Privado, en el marco de la autonomía privada, ni de Derecho Público, en el marco del ius imperium del Estado, sino que puede catalogarse en un tertium genus un “derecho social”, esta relación no se agota allí, en el marco del Derecho Laboral, de las obligaciones entre trabajador y empleador, en función del trabajo realizado; sino que es mucho más amplia y que aún, en muchos casos, permanece en una zona de penumbra. Carlos Blancas Bustamante ha realizado un esfuerzo heurístico importante al estudiar algunas de estas zonas de penumbra de los derechos fundamentales del trabajador en cuanto persona. La situación de dependencia y muchas veces de indefensión en que el trabajador se encuentra en la relación de trabajo, puede ocasionarle no solo agresiones a sus derechos laborales, sino en general a todo el conjunto de sus derechos fundamentales26. El trabajo del profesor Blancas, sin embargo, se restringe solo al ámbito de los derechos individuales que pueden ser conculcados en este espacio. Así, su investigación se ha enfocado a analizar la igualdad ante la ley, la interdicción de

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la discriminación, la libertad de expresión, el derecho a la intimidad personal, al honor, a la propia imagen y al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas, la libertad religiosa y la integridad moral y psíquica del trabajador27. Ha obviado, sin embargo, pronunciarse respecto a la presencia de los derechos sociales en una relación de trabajo que, por supuesto, estén al margen de los derechos laborales stricto sensu. Preguntarse por la presencia de un supuesto adicional al planteado por el profesor Blancas Bustamante, de eficacia de los derechos fundamentales en la relación laboral, es el objeto del presente trabajo. Fundamentar, ante todo, la presencia de este supuesto, más que ahondar en todas las aristas que este problema puede presentar, es el objetivo, por ahora, del presente ensayo. El supuesto que se plantea es el siguiente: ¿qué sucede si un empleador de una empresa minera ubicada en un campamento de la sierra de nuestro país –como existen muchas, por cierto– en la cual los trabajadores vivan de continuo por veinte días en el curso de un mes, de motu proprio o por acuerdo tomado con el sindicato o por disposición del contrato laboral, provee la alimentación de los trabajadores, pero lo hace sin las condiciones mínimamente adecuadas, léase: cocina séptica, comedor hacinado, alimentos de baja calidad, sin los nutrientes completos, sin un horario adecuado para la hora de la comida y para el descanso después de esta, tratándose de trabajadores que emplean el esfuerzo físico? Aquí hay un derecho social involucrado: el derecho a una alimentación adecuada. Este es un derecho que se encuentra recogido en

Es importante rescatar aquí que el fundamento de posiciones iusconstitucionales especiales de protección del trabajador responde a ese proceso que el notable filósofo italiano Norberto Bobbio calificó como proceso de especificación, proceso según el cual los derechos fundamentales han dejado de responder al ideal del ser humano abstracto y considerado solo como ciudadano para pasar a ocuparse también del individuo concreto que cumple y tiene distintos roles en la sociedad, los cuales ponen en evidencia intereses y necesidades específicas a ser satisfechas en el marco de los derechos fundamentales (Cfr. ALVITES, Elena. Ob. cit., p. 165). Vid. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 137 y ss.

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el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos28, en el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales29 y en el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño30. De acuerdo con el artículo 55 de la Constitución de 1993, “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional”; por lo que este derecho humano forma parte, sin más, del Derecho nacional y tiene, por lo tanto, eficacia jurídica. ¿Tiene, sin embargo, según nuestro ordenamiento, naturaleza constitucional o fundamental? Sabemos que, en una cláusula que podría calificarse más restrictiva que la establecida en la Constitución de 1979, donde se consideraba a los tratados internacionales en materia de derechos humanos como normas de rango constitucional, la Constitución de 1993 ha dispuesto lo siguiente: “Las normas relativas

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a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú” (cuarta disposición final y transitoria). El esfuerzo que cabría realizar es entonces interpretativo, en el sentido de si por vía de interpretación el principioderecho de dignidad humana o algún otro derecho con el que tenga relación, como el derecho a la vida o el derecho a la salud, puede sustentar la incorporación a nuestro catálogo de derechos fundamentales de los contenidos que componen el derecho a una alimentación adecuada. A nuestro criterio, el derecho a la alimentación puede postularse perfectamente como un derecho fundamental de carácter autónomo, a ser incorporado a través del artículo 3

El artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos prescribe que: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”. El artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece lo siguiente: “1. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento. 2. Los Estados partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre, adoptarán, individualmente y mediante la cooperación internacional, las medidas, incluidos programas concretos, que se necesitan para: a) Mejorar los métodos de producción, conservación y distribución de alimentos mediante la plena utilización de los conocimientos técnicos y científicos, la divulgación de principios sobre nutrición y el perfeccionamiento o la reforma de los regímenes agrarios de modo que se logre la explotación y la utilización más eficaces de las riquezas naturales; b) Asegurar una distribución equitativa de los alimentos mundiales en relación con las necesidades, teniendo en cuenta los problemas que se plantean tanto a los países que importan productos alimenticios como a los que los exportan”. El texto del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño es el siguiente: “1. Los Estados partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. 3. Los Estados partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda. 4. Los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados”.

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de nuestro Texto Fundamental, sobre derechos fundamentales innominados31. Y ello en razón de varios argumentos: en primer lugar, su fundamentación moral estriba en la relación directa y necesaria con el principio-derecho de dignidad humana, pues bien puede aseverarse que quien no tenga posibilidad de acceso a una alimentación adecuada difícilmente pueda disfrutar de una vida digna; en segundo lugar, hoy, el derecho a la alimentación no solo puede postularse como un derecho subjetivo que interese a los individuos en particular, sino que puede afirmarse que es un bien colectivamente apreciado por la sociedad en su conjunto, no porque ahora importe más que en el pasado, sino por dos condiciones sociales específicas que se presentan en la actualidad y que otorgan mayor relevancia a su protección constitucional: la presencia aún aguda de desnutrición y malnutrición en muchas poblaciones a nivel mundial, entre las cuales se encuentra la nuestra, y la aparición de un fenómeno de especial relevancia y preocupación en los últimos años: la crisis alimentaria, definida básicamente como escasez de alimentos y que ha introducido en este derecho, como veremos a continuación, un contenido adicional al que antes ostentaba y que merece una protección de la más alta escala normativa32. De acuerdo con la Observación Nº 12 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU el contenido de este derecho se define de la siguiente manera: a) El derecho de no ser privado por nadie de una alimentación adecuada (obligación de respeto). b) El derecho de poseer los medios apropiados para impedir que alguien vulnere el

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acceso a una alimentación adecuada (obligación de protección). c) El derecho a acciones que promuevan una “política de seguridad alimentaria” (obligación de promoción). d) El derecho a recibir directamente los alimentos en caso de hallarse impedido de acceder a ellos (obligación de prestación en sentido estricto)33. Como vemos, este derecho, como la mayoría de derechos sociales, es uno cuyos contenidos obligacionales se dirigen básicamente frente al Estado. Como dijimos con anterioridad: donde el peso de las obligaciones de prestación son mayores cuantitativa y cualitativamente hablando que las obligaciones de defensa o protección. Sin embargo, como sustentamos desde el inicio del trabajo hasta llegar a este punto, un derecho social, en este caso el derecho a la alimentación, puede contener perfectamente otra clase de obligaciones distintas a las prestacionales, como son las obligaciones de respeto y protección. La pregunta entonces, a estas alturas, se presenta diáfana: ¿las obligaciones de respeto y protección postuladas respecto al derecho a una alimentación adecuada pueden exigirse al empleador, en este caso, un particular? Nosotros pensamos que sí. Veamos. La obligación de no privar a nadie de una alimentación adecuada puede ser exigida perfectamente al empleador, pensamos, en este caso, a un empresario minero. ¿Qué ocurre si el empresario minero, dentro de un campamento, dispone solo dos horarios de comida al día para sus trabajadores? ¿Qué ocurría si dispensa solo 40 minutos para el almuerzo, incluido el

El artículo 3 de nuestra Constitución establece lo siguiente: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno”. Sobre el contexto actual en el que se desenvuelve este derecho en el ámbito internacional puede verse el libro divulgatorio Reflexiones en torno al derecho a la alimentación. PROSALUS, Caritas Española e Ingeniería Sin Fronteras, Madrid, 2009. Vid. esta definición en El derecho a la alimentación en la práctica. Aplicación a nivel nacional. Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación - Dependencia del Derecho a la Alimentación, Roma, 2006, pp. 2-3.

¿DERECHOS SOCIALES FRENTE A PARTICULARES?

descanso? ¿No está vulnerando acaso el deber de respeto que tiene sobre este derecho?

prácticamente vive y donde se vivencian día a día no En este contexto de solo sus derechos como trabafundamentalidad del derejador, sino también sus derecho a la alimentación, las Aún más, ¿qué pasa si el emobligaciones del empleachos como persona. Grandes pleador da en concesión el codor de respeto y protecindustrias, alejadas de la ciumedor de la empresa a una ción de la posición iusfundad y, por lo tanto, del hogar concesionaria que brinda un damental del trabajador es del trabajador que se convierpésimo servicio, tanto en caespecialmente relevante ten, de este modo, en el priny, lo importante, particulidad como en cantidad de alicipal centro de relaciones de larmente exigible y sobre mentos? ¿Qué ocurre si permite todo, judicializable. una persona. En estas empreque después del almuerzo, los sas comunidad la obligación capataces recorten el horario de respeto y protección cobra de descanso de los trabajadouna especial relevancia en reres, sobre todo, de aquellos que van a realizar un esfuerzo físico? ¿No está vul- lación con el derecho a la alimentación. Y es que si aceptamos la definición brindada por nerando acaso su obligación de protección? Robert Alexy de derechos sociales como “deEn ambos casos, la respuesta es afirmativa y rechos del individuo [frente al Estado] a algo por una cuestión de sentido común, sin en- que –si el individuo poseyera medios financietrar a mayores razones o disgresiones teó- ros suficientes y si encontrase en el mercado ricas. Abona, sin embargo en la hipótesis una oferta suficiente– podría obtenerlo tamplanteada en este caso, que las obligaciones bién de particulares”34, deberíamos concluir de respeto y protección sobre el derecho a que en el caso especial de las “empresas couna alimentación adecuada se den en una si- munidad” las obligaciones de defensa y protuación de especial dependencia. Y es que la tección que contiene el derecho a una alimenobligación de proveer una alimentación ade- tación adecuada son especialmente exigibles, cuada a los trabajadores no es igual en em- en tanto en el supuesto planteado se adolece, presas donde el trabajador puede acceder a como ya se anotó, de otra oferta en el mercado los alimentos por cuenta propia, almorzando a la cual pudiera acceder el trabajador. o recibiendo alimentos de un servicio distinto al brindado por la empresa; por ejemplo, El motivo de ello es que en las especiales circuando el trabajador puede acceder a otro cunstancias de aislamiento en que se encuenrestaurante de su elección o puede recibir tra una “empresa comunidad”, el derecho a “la vianda” llevada por un familiar, al caso una alimentación adecuada ya no puede conde un trabajador que se halla laborando de siderarse ni siquiera cercana a una “condición modo permanente en un lugar alejado de la adecuada de trabajo”, pues en este caso, la aliciudad y de la familia. En este último caso, mentación diaria, completa e integral del trala alimentación brindada en el comedor de bajador correrá por cuenta del empleador, lo la empresa será la única a la que puede acce- cual representa condiciones adecuadas de una vida digna no solo al trabajador, sino fundader el trabajador. mentalmente a la persona. El derecho a una Nosotros queremos llamar aquí “empresas co- alimentación adecuada se redimensiona aquí munidad” a aquellas en las que el trabajador más allá de una simple “condición adecuada

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ALEXY, Robert: “Derechos sociales fundamentales”. Ob. cit., p. 67.

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de trabajo” y adquiere todas las características de un derecho de orden fundamental que incide directamente en la dignidad del ser humano involucrado. En este contexto de fundamentalidad del derecho a la alimentación, las obligaciones del empleador de respeto y protección de la posición iusfundamental del trabajador es especialmente relevante y, lo importante, particularmente exigible y sobre todo, judicializable. No creemos que exista ningún problema para fundamentar a la luz de todo lo ya expuesto, que dichas obligaciones tienen el carácter de directamente exigibles, como relaciones inter privatos u horizontales de derecho fundamental. Ni menos aún, con todos estos supuestos previos, de fundamentar la justiciabilidad de

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De acuerdo con el artículo 5.1. del CPConst. De acuerdo con el artículo 5.2. del CPConst.

su plena satisfacción; y tratándose de un derecho que requiere de una pronta y célere tutela, de reclamar la restitución de su pleno ejercicio a través del proceso constitucional de amparo, llamado a tutelar derechos fundamentales de contenido constitucional35 ante situaciones de especial urgencia36. Por lo demás, los “derechos sociales frente a particulares” y el caso que aquí se ha abordado puede ser también perfectamente fundamentado a partir del derecho positivo constitucional. En efecto, nuestra Constitución ha establecido en su artículo 23, tercer párrafo que: “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”.

DOCTRINA CONSTITUCIONAL Estado liberal de Derecho ¿Paradigma del Estado de Derecho material? Humberto Luis CUNO CRUZ(*)

RESUMEN

El autor estudia el Estado liberal de Derecho como paradigma del Estado de Derecho material. Así, siendo aquel su primera manifestación, los valores y principios que incorpora –como la separación de poderes, la efectiva garantía de los derechos fundamentales, entre otros– podrán incrementarse o perfeccionarse, pero no disminuir en ninguna de las formas que asuma el Estado de Derecho. Asimismo, analiza las diversas características del Estado liberal, además de desmitificar su vínculo con el positivismo jurídico, adjudicándolo a una mera coincidencia histórica.

En nuestro trabajo anterior1, hemos caracterizado al Estado de Derecho formal como aquel diseño racional que coloca al Estado bajo el imperio o gobierno de la ley –opuesto a un Estado bajo el régimen de la fuerza o gobierno de los hombres– y, por ello mismo, como aquel Estado cuyo eje fundamental es el principio de legalidad formal. Con ello, sin embargo, no hemos abandonado aún la idea de un simple modelo teórico al que todavía no hemos asignado contenido material alguno, pues este dependerá a su vez del contenido sustantivo, visión política o ideología que recoja esa ley (voluntad general) que gobierna. Así por ejemplo, la ley positiva puede ser expresión de la voluntad absoluta –intereses– de un individuo, de un estamento o una clase determinada; en cuyo caso ni siquiera se puede

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hablar de Estado de Derecho formal, dado que no se cumple con el presupuesto central de ese modelo estadual, cual es que la ley emane de un legislador que exprese la voluntad general del pueblo soberano. Pero, incluso, cumpliéndose con este requisito formal, la ley positiva puede recoger la voluntad de un Ejecutivo solapado en un Parlamento sometido, con ausencia material de un régimen de división de poderes que evite su concentración, con inexistencia de garantía y protección real de los derechos humanos, y con libertades prácticamente anuladas. Es decir, pueden concurrir todas las formas de un Estado de Derecho y; sin embargo, estar ausentes los contenidos materiales que este exige. Esto es precisamente lo que acontece con varias de las dictaduras contemporáneas, que

Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa. Egresado de la Maestría en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú y miembro colaborador de la sección Derecho del Instituto Riva Agüero de esta misma casa de estudios. Miembro del Centro de Investigaciones Judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la República. CUNO CRUZ, Humberto Luis. “Estado de Derecho formal, una construcción racional iusnaturalista”. En: Gaceta Constitucional. Nº 27. Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2010, pp. 257-273.

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por supuesto, nunca aceptan expresamente esa ausencia o incluso negación de contenidos sustantivos. Contenidos que nos permiten hablar ahora de un “Estado de Derecho material o fuerte”, que como se podrá apreciar, no es una contraposición ni mucho menos una negación del “Estado de Derecho formal o débil” –pues sus bases siguen asentadas en el imperio formal de la ley–, sino un complemento necesario que le dota de contenido para darle sentido, una inyección de sangre que no solo le da vida sino también color, el mismo que podrá adquirir –como efectivamente sucede– distintas tonalidades en diferentes momentos de la historia, desde el Estado de Derecho liberal hasta el Estado Constitucional o Neoconstitucionalismo de nuestros días. En efecto, el primer Estado de Derecho material que se hace presente en la historia, razón por la que también se ha convertido en su “paradigma”, ha sido el “Estado de Derecho liberal” que se instaura luego de la Revolución Francesa con un contenido que responde a la ideología burguesa de entonces, imbuida del pensamiento ilustrado. Esto es, precisamente, lo que ha dado lugar a que cuando se hace referencia al “Estado de Derecho” sin una ulterior especificación, inmediatamente se le identifique con el Estado liberal y sus valores, lo que por supuesto constituye un reduccionismo equivocado, pues también el Estado Social, el Democrático e incluso –tal como acabamos de referir– el Constitucional, son formas de Estados de Derecho material. Pasemos a revisar primero y en detalle los contenidos del Estado de Derecho liberal y sus implicancias. I. ESTADO DE DERECHO LIBERAL

Aunque no niego la importancia histórica del Estado liberal de Derecho, no comparto la calificación que le atribuyen algunos autores, en el sentido de que es la mayor expresión del Estado de Derecho (material), pues su contenido

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y valores distan mucho de responder a las exigencias generales del pueblo soberano, y no me refiero al de ahora, aunque también le es aplicable, sino al del momento en que este nace o se instituye. ¿No fueron acaso las leyes de entonces expresión de la voluntad de la burguesía antes que de la voluntad general del pueblo? Y si esto es así, ¿no es también este solo un aparente Estado de Derecho que ni siquiera alcanzaría al calificativo de formal? Las respuestas a estas interrogantes parecen descalificar por completo al Estado liberal como Estado formal de Derecho, y mucho más aún, como Estado material de Derecho. Entonces, ¿cómo es que viene a constituirse en “paradigma” del Estado de Derecho? Primero, porque la realidad histórica casi nunca coincide de manera pura y total con los modelos y clasificaciones teóricas2; y, segundo, porque además de ser su primera manifestación en la historia, los valores y principios vertebrales que incorpora podrán incrementarse o perfeccionarse en cantidad o grado, pero no serán negados ni disminuidos de ahora en adelante por ninguna de las formas que asuma el “Estado de Derecho”. Y aquí se encuentra precisamente el mayor aporte del Estado de Derecho liberal, pues a partir de este momento ya no se cuenta solo con un modelo teórico de Estado de Derecho, sino con un referente real, concreto, históricamente observable y verificable, que por ello mismo reúne tanto elementos formales: a) soberanía y poder legislativo en manos del pueblo (fruto del contrato social), b) voluntad del legislador expresado en la ley (condiciones del contrato), c) imperio de la ley y ausencia total de controles sobre ella (por ser expresión de la racionalidad de la voluntad general); como elementos materiales de contenido: a) efectivo régimen de separación de poderes, b) garantía y protección real de los derechos humanos, y, c) libertades vigentes. Aunque no se puede negar, como ya manifestamos al inicio, que estos

Que se establecen solo para efectos de sistematización o clasificación, permitiendo de esta manera un mejor estudio y comprensión de las fórmulas políticas o instituciones jurídicas, en nuestro caso particular.

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últimos aún se encuentran en una etapa incipiente en este periodo. Los elementos formales ya han sido extensamente tratados en este trabajo. Los elementos materiales, sin embargo, no serán revisados aquí, no porque carezcan de importancia, pues acabamos de destacarla; sino, básicamente, porque además de ser objeto de estudio de diversos autores y en innumerables obras a las que fácilmente se puede acceder, lo que pretendemos en este trabajo es centrarnos en algunos aspectos concretos que suelen no estar muy claros a la hora de entender las inmediatas consecuencias del Estado de Derecho liberal. II. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Puesto que ya no hacemos referencia al modelo ideal-formal de Estado de Derecho, construido por la razón y, por ello, solo existente en la mente de sus creadores; sino a un Estado real y concreto; claramente el principio de legalidad sobre el cual este se asienta no podrá tampoco seguir siendo solo formal, dado que indudablemente la ley de todo Estado histórico, como es inevitable en cualquier forma de organización social, recogerá la ideología o visión política imperante en el momento de su dación; y no, como idealmente se pensó, una síntesis de todos y cada uno de los intereses de los individuos que forman parte de un pueblo soberano, pues ni siquiera quienes legislan representan realmente a todos ellos. En este caso particular, la concepción que en el Estado liberal de Derecho se plasma en la ley es, como se apuntó más arriba, la de la burguesía de la época, es decir, es la voluntad de esta la que le da contenido y ello nos permite hablar en adelante de un principio de legalidad material, lo que no significa un perfeccionamiento de este principio; sino, únicamente, que ahora la ley tiene un contenido que direcciona la actuación del poder estatal (regula sus competencias y procedimientos) y el comportamiento de los ciudadanos (establece sus derechos, libertades), en el sentido de que el legislador, representante del pueblo, lo determine.

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En el molde ideal original, el papel del legislador es decodificar y extraer lo esencial de los derechos naturales de todos los individuos y plasmarlo en la ley, de tal forma que esta no solo recoge una síntesis consolidada de los intereses individuales y fundamentales de todos; sino, además, lo que es más justo para todos, es decir, el contenido de la ley se constituye en la mejor expresión de la justicia. Sin embargo, al momento de querer calzar las piezas concretas de un Estado real en ese molde, no siempre se puede seguir el patrón perfecto, de ahí que en el Estado liberal de Derecho, ni los representantes ni los intereses considerados son en realidad los de todos. Pero la burguesía imperante sigue utilizando el discurso original para vender la idea de que la ley efectivamente representa todo eso, y de esta manera, logra que su legitimidad y su fuerza se mantengan incólumes. De este modo, el “imperio de la ley” –expresión que da idea de su autoridad y supremacía– y el principio de legalidad que de él se deriva, seguirán siendo características y ejes fundamentales del Estado y mantendrán a la ley en el papel protagónico que le concedía el diseño ideal, producto de concebirla dotada de objetividad y fuente “material” última de todo el ordenamiento jurídico. Solo así se sabrá suprema y merecedora de dar sustento a un “principio”, cuya regencia responde a su propia naturaleza, pues lo esencial en todo principio es justamente el hecho de no requerir un fundamento anterior (se fundamenta en sí mismo). De este principio de legalidad se desprenden a su vez, en la práctica, consecuencias importantes: 1) la fuerza de la ley se torna irresistible por el resto del ordenamiento jurídico; 2) la ley no es derrotable por ningún otro derecho, ni divino, ni natural, ni tradicional, por lo tanto, estos no le son oponibles; 3) solo la ley determina el contenido de los derechos y libertades fundamentales recogidos en la Constitución; 4) la ley, por ser expresión de soberanía, queda al margen de cualquier límite o control. De ahí la afirmación de que “el Estado de Derecho y el principio de legalidad suponen

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instrumento mediante el cual limita a los otros poderes del [L]os valores morales Estado y regula el comporestán recogidos en casi totamiento de los ciudadanos das las normas del Dereguiados por sus propios intecho positivo ... por no decir reses. Por estas razones, conen todas; pero ello no romsideramos que en el caso espepe la tesis de la neutralicífico del Estado de Derecho dad valorativa del positique nace con la Revolución vismo jurídico, porque no Francesa bajo la ideología lies objeto de este calificar a ese Derecho como bueno beral, debe hablarse más proo malo, lo único que prepiamente de un “Estado Legistende el iuspositivista es lativo”, lo que no solo permite describir o explicar que ya destacar ese papel gravitante y está elaborado y plasmasin límites que desempeña este do frente a sus ojos. poder del Estado, situándose Tan omnipotente que el conincluso por encima de los detenido material de las constimás, sino que también permite tuciones de entonces –posteriores a la Revo- marcar una distinción muy clara con el Estalución Francesa– no son vinculantes para el do de Derecho formal –sin contenido material, legislador. Aquellas, solo son documentos no o en sentido débil– con el que muy a menudo, vinculantes que acogen programas políticos pero equivocadamente, se le suele identificar. en su seno, pero que no vinculan jurídicamente. Tan omnipotente que la actuación del Eje- III. POSITIVISMO JURÍDICO cutivo en la administración solo está legitima- Augusto Comte, fundador del positivismo, exda si se ciñe a lo estipulado en la ley. Y por pone en su Curso de filosofía positiva (1830último, tan omnipotente que el juez se con- 1842) la famosa ley de los tres estados, que vierte en “boca muda que repite las palabras según él, gobiernan el desarrollo de la intelide la ley”, mediante una aplicación silogística gencia humana: estado teológico, estado memecánica de lo que ella establece, pues el va- tafísico y estado positivo. Sin embargo, aclalor material de la justicia que monopólicamen- ra que la luz positiva no se opone en bloque a te le corresponde discutir solo al legislador, se las tinieblas teológicas y metafísicas, pues, su encuentra ya recogido en la ley. Entonces, no programa no apunta a la desvalorización del es que el juez no busque el valor justicia, sino pasado humano a causa de sus errores, sino a que lo que es justo ya está decidido por el le- comprender el sentido del proceso en su congislador5, por lo tanto, a aquel únicamente le junto. Es decir, ofrece un esquema de comprensión de todos los aspectos del desarroqueda aplicar la ley. llo de eso que constituye para Comte “un ser Es evidente, entonces, que en el Estado de Dereal”: la humanidad6. recho liberal, quien realmente asume el papel protagónico es el legislador, y la ley –que ya Como tantos hombres en su época, lamenno es expresión de racionalidad— solo es el to los desórdenes y la violencia que padeció la reducción del Derecho a la ley y la exclusión, o por lo menos la sumisión a la ley, de todas las demás fuentes del Derecho”3, constituyéndose de esta manera el legislador en “el último guardián de todo derecho, el último garante del orden establecido, la última fuente de toda legalidad, la última seguridad y la última protección frente a la injusticia”4, dando lugar a que en adelante se pueda hablar de un “legislador omnipotente”.

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ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. 2a edición, traducción de Marina Gascón, Trotta, Madrid, 1997, p. 24. SCHMITT, Carl. Legalidad y legitimidad. Traducción de José Díaz García, Aguilar, Madrid, 1971, pp. 28 y 29. Nuevamente, porque el Poder Legislativo concentra la representación del pueblo, y como tal, la voluntad general. Entonces, las leyes que emanan de él expresarían lo que es más justo para todos. De esta manera el juez se convertiría en un mero aplicador de la ley. HUISMAN, Denis. Diccionario de las mil obras claves del pensamiento. Traducción de Carmen García Trevijano, Tecnos, Madrid, 1997, p. 129.

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Francia y el Occidente entero, pues cae en la cuenta de que si bien las revoluciones y sus reiterados sobresaltos han logrado desestabilizar y hasta romper el “orden” antiguo, no han logrado, sin embargo, propiciar una dinámica de “progreso” pacífica que instaure el nuevo orden. Plantea, por ello, como meta y remedio, el establecimiento de una “República positivista” pacífica, primero europea y luego occidental e incluso mundial7. El medio para alcanzar esa meta, según Comte, es lograr conciliar orden y progreso en la sociedad, y ello supone necesariamente que se disponga de una “ciencia social” que permita conocer lo que “realmente” acontece, porque solo se transforma aquello que se conoce8. Entonces, “reorganizar científicamente la sociedad”9 es lo que se pretende. Esto significa, no solo rechazar todo lo metafísico para afirmar lo positivo, “el dato”, como guía para el hombre y la sociedad10; sino, y sobre todo, que ese dato expresa leyes e ideales generales permanentes (orden) extraídos de la interpretación de la dinámica social y, por tanto, compatibles con el progreso, pues si dicho orden general se constituye en una barrera estática para el progreso, no faltarán nuevas revoluciones que vuelvan a instaurar el caos. Obviamente, que los datos positivos a los que se hace referencia son las normas jurídicas, las que en su conjunto dan lugar a los sistemas jurídicos que recogerían esos ideales generales permanentes, pero no por ello estáticos. Entonces, en el ámbito estrictamente jurídico, “el enfoque positivista puede ser caracterizado por la idea de que es deseable y posible construir una ciencia del Derecho verdadera sobre el modelo de las ciencias de la naturaleza”11.

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Esta voluntad de adoptar un enfoque científico del Derecho, implica la necesidad de distinguir la “ciencia del Derecho” del “Derecho mismo”, pues como toda ciencia, esta también ha de estar limitada al conocimiento de su objeto de estudio desde fuera y sin confundirse con él. Es decir, así como las ciencias naturales no forman parte de la producción de los fenómenos naturales y solo se limitan a describirlos (sean estos buenos o malos), igualmente, la ciencia del Derecho no participa en la producción del Derecho, y por ende, el contenido material (bueno o malo) de este no logra teñirla ni hacerla perder esa objetividad externa que le permite explicar el Derecho con exclusión de cualquier tipo de valoración. Es por ello que la tesis fundamental del positivismo jurídico es la de la separación entre Derecho y moral, pero esto no significa que el Derecho no recoja elementos valorativos o morales, porque inevitablemente los recoge; sino, simplemente, que se le percibe y define en términos de lo que es, es decir, en términos puramente formales de pertenencia a un sistema normativo positivo. A mayor abundamiento, los valores morales están recogidos en casi todas las normas del Derecho positivo (escrito), por no decir en todas; pero ello no rompe la tesis de la neutralidad valorativa del positivismo jurídico, porque no es objeto de este calificar a ese Derecho como bueno o malo, lo único que pretende el iuspositivista es describir o explicar que ya está elaborado y plasmado frente a sus ojos. Esta tesis es expuesta por Hoerster de una manera muy ilustrativa: “La tesis según la cual el concepto de Derecho tiene que ser definido neutralmente con respecto a su contenido, no

RAYNAUD, Philippe & RIALS, Stéphane (eds.). Diccionario Akal de Filosofía Política. Traducción de Mariano Peñalver y MariePaule Sarazán, Akal, Madrid, 2001, p. 113. HUISMAN, Denis. Ob. cit., p. 129. RAYNAUD, Philippe & RIALS, Stéphane (eds.). Ob. cit., p. 113. MARDONES, J.M. & URSUA, N., Filosofía de las Ciencias Humanas y Sociales. Materiales para una fundamentación científica. Fontamara, Barcelona, 1982, p. 76. RAYNAUD, Philippe & RIALS, Stéphane (eds.). Ob. cit., p. 608.

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significa que el respectivo creador del Derecho pueda prescindir de valoraciones sustanciales. Naturalmente ya el legislador, el autor de las normas jurídicas generales, cuando las dicta, realiza por su parte una valoración. Pero esto no afecta en modo alguno la tesis de la neutralidad, que afirma que quien desee describir el Derecho vigente en una sociedad –por ejemplo, el científico del Derecho– lo puede hacer sin recurrir a sus propias valoraciones. (…) Crear o aplicar Derecho, por una parte, y tomar conocimiento y describir el derecho, por otra, son dos actividades fundamentalmente diferentes. Justamente el iuspositivista –que, en el sentido de la tesis de la neutralidad, admite cualquier contenido como posible contenido del Derecho– concede de esta manera el mayor campo posible de valoración y conformación al creador del Derecho”12. Si esto es así, podría sostenerse que incluso hoy el positivismo jurídico puede explicar satisfactoriamente el Derecho que es, pues como ya dijimos, no es de su incumbencia que ese Derecho positivo recoja o no valores morales o que recoja o no principios. Pero, entonces, ¿qué es lo que lleva a identificar siempre en los juristas –por lo menos en la mayoría– Estado de Derecho con positivismo jurídico? Y por otro lado, ¿por qué en la actualidad se asigna un sentido peyorativo al positivismo jurídico y se afirma que felizmente ya ha quedado atrás? A la primera interrogante habría que responder que no existe relación de identidad, de causalidad y menos aún de dependencia entre el Estado de Derecho y el positivismo jurídico. Simplemente existe una coincidencia histórica en su nacimiento. Tan cierto es esto que, si bien cada una de las etapas del desarrollo humano propuestas por Comte corresponderían a determinadas formas de organización social, el estado superior de ese programa (el positivo) no se expresa en el Estado de Derecho liberal posrevolucionario, pues por el contrario –como ya

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manifestamos anteriormente– es una superación de él, es decir, la “República positivista” pacífica de Comte no es de ninguna manera el Estado de Derecho decimonónico. Expliquemos un poco esa coincidencia histórica. Por un lado, del iusnaturalismo racionalista nace la idea de un Estado como ente de razón, la misma que se expresa en leyes civiles que no son sino leyes naturales provistas de poder coactivo. Esta teoría cobra entidad material en el Estado de Derecho liberal, que precisamente se caracteriza por reducir el Derecho a Derecho estatal, entendido este como fruto de la voluntad general (racional), cuya máxima expresión es la ley (principio de legalidad). En síntesis, el Derecho del Estado liberal es uno positivo. Por otro lado, frente al caos e inestabilidad que observa en ese Estado posrevolucionario en manos de la burguesía, Comte propone un programa con enfoque científico, a partir del cual nace el positivismo jurídico que conceptualiza el Derecho como Derecho positivo y moralmente neutro. Entonces: a) dado que el positivismo jurídico tiene como objeto de estudio al Derecho positivo (el Derecho que es); b) y el Derecho del Estado liberal es un Derecho positivo (que emana del legislador); c) lógicamente –aunque en forma equivocada– se identifica positivismo jurídico con Estado de Derecho. La afirmación que se desprende de la segunda interrogante, tiene justificación en los siguientes errores de comprensión del positivismo jurídico: 1. Se suele atribuir al positivismo jurídico una definición del Derecho como aquel que es puesto por el Estado (positivismo teórico), y de ello se hacen derivar algunas consecuencias importantes: a) dado que la razón (ley) del Estado prevalece sobre la razón de cada individuo, obviamente la ley se coloca por encima de las demás fuentes del Derecho; b) por ser un Derecho que

HOERSTER, Norbert. En defensa del positivismo jurídico. Traducción de Jorge M. Seña, Gedisa, Barcelona: 1992, p. 14.

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emana del Estado, se encuentra dotado de imperatividad y de coactividad; por lo tanto, al margen de que su contenido sea justo o injusto, debe ser obedecida (obligación externa por temor a la sanción); y, probablemente la consecuencia práctica más importante y síntesis de las primeras, es que; c) al presumirse el sistema jurídico estatal pleno (ausencia de lagunas) y coherente (ausencia de antinomias), la actividad judicial se torna en esencialmente lógica, declarativa y mecánica, lo que lleva a considerar al juez un autómata y a la decisión judicial un puro silogismo. Todos estos elementos que acabamos de describir, son, como bien lo hace notar Bobbio, características de una “concepción estatal del Derecho”13 que equivocadamente se atribuyen al positivismo jurídico, debido a esa coincidencia histórica que hizo que el primer Derecho positivo que encontrara el positivismo jurídico al abrir sus ojos, fuera el derecho estatal liberal. Pero, lo errado de quienes sostienen esta tesis se hace mucho más evidente aun si tenemos en cuenta que “los iusnaturalistas también pueden definir [sin ningún problema] el Derecho positivo como Derecho del Estado, sin perjuicio de que sostengan que existe otro Derecho al lado, o por encima del Derecho positivo”14. 2. Se suele producir una exaltación de la sabiduría del legislador (positivismo ideológico), y de ello, como es lógico, también se derivan consecuencias importantes: a) puesto que la ley es expresión de la racionalidad objetiva del legislador que recoge en ella la síntesis de lo que es mejor para todos, no puede sino estar por encima de

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todas las demás fuentes del Derecho; b) en vista de que la ley es dada por una autoridad reputada como justa, entonces, la ley positiva es considerada justa por el solo hecho de ser ley (es justa porque es válida), y en tal sentido nace el deber moral de obedecer esa norma jurídica justa (obligación interna o de conciencia, por respeto); y, c) al estar recogido el valor material justicia en la ley, el juez no debe buscarlo en otro lado. Por lo tanto, se desconoce el poder creador del juez, se asume una concepción mecánica de su labor interpretativa, y la decisión judicial vuelve a reducirse a un simple silogismo. En este caso, los que sostienen esta tesis, caen en el error de transformar el positivismo jurídico de teoría del Derecho a teoría de la justicia, es decir, pretenden convertir una teoría que solo busca describir y explicar el Derecho tal como es en el plano de los hechos, en una teoría que entra a formular un juicio de valor sobre ese Derecho existente, atribuyéndole, en este caso particular, un valor positivo al mismo15. Esta identificación de lo legal con lo justo o reducción de lo justo a lo válido, tiene origen en el anhelo del modelo ideal formal de Estado de Derecho diseñado por el iusnaturalismo racionalista, de hacer objetivos los derechos naturales fundamentales a través de una ley general y abstracta emanada de un legislador que tuviera la legitimidad y la virtud de poder decodificar y recoger en ella lo esencial de los intereses de todos los individuos, convirtiéndose de esta manera la ley en la mejor expresión y garantía de lo que es más justo para todos16. Es esta idea la que vuelve a cobrar

BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. 4ª edición, traducción de Ernesto Garzón Valdez, Fontamara, México, 1995, p. 45. RAYNAUD, Philippe & RIALS, Stéphane (eds.). Ob. cit., pp. 608 y 609. BOBBIO, Norberto. Ob. cit., pp. 47 y 48. Ya hemos mencionado antes, al referirnos al Estado de Derecho material, que históricamente este ideal nunca llegó a concretarse en todos sus alcances, pero que, sin embargo, la ideología dominante del primer Estado de Derecho histórico naciente, se encargó de vender la idea de un legislador virtuoso y de una ley portadora de justicia.

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vida en la mente de quienes formulan esta tesis y han quedado atrapados en esa visión del Derecho. Pero, ¿qué tiene que ver el positivismo jurídico con todo esto? Absolutamente nada, pues la razón por la que se le pretende hacer portadora de esta tesis, se debe también, y nuevamente en este caso, a otra coincidencia histórica, ¿cuál?, la de haber nacido o abierto los ojos en una época de enorme fe en el legislador17 (omnipotente representante del poder soberano del pueblo) y, por ende, de enorme fe en la bondad de las leyes (racionales y objetivas) que dicta. Todo esto, fruto de los ideales político-jurídicos difundidos fuertemente en el periodo revolucionario que luego dio lugar al Estado de Derecho liberal, al que, precisamente por ello, proponemos denominar, con más corrección, Estado de Derecho legislativo. Ambas tesis, atribuidas indebidamente al positivismo jurídico, lo que final y claramente buscan es “elevar la ideología de la obediencia a valor absoluto”18, lo que no significaba sino –y siguió significando hasta el surgimiento del nuevo constitucionalismo– asegurar la protección de los intereses y la ideología del grupo dominante (la burguesía, en ese naciente Estado de Derecho), en cuyas manos se encontraba el real poder político, y cuya voluntad se manifestaba a través de la ley. Pero, entonces, vuelve a aflorar la interrogante ¿por qué es importante el Estado de Derecho si parece proteger solo un interés específico y no el de todos? Porque obligó a ese interés particular a no mostrarse con plena desnudez y a revestirse de forma jurídica. Así por ejemplo,

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la libertad exigida por la burguesía en su propio interés, por el hecho de ser otorgada en forma de Derecho, tuvo también que ser necesariamente favorable a los demás individuos en algún grado, el que se ha ido incrementado con el correr del tiempo a través de la interpretación y las nuevas conquistas, llegándose algunas veces al extremo –y no por ello negativo– de hacerse valer en contra del interés que le dio origen19. Esta es la razón por la que la clase sometida no solo tiene interés sino que incluso se convierte en defensora de la realización efectiva del derecho establecido por la clase dominante, pues la forma del Derecho, cualquiera que sea su contenido, favorece, cabalmente, siempre a los oprimidos20. IV. INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Son, la visión ideológica que reduce lo justo a lo válido, es decir, la postura sostenida por el positivismo ideológico –que como acabamos de presentar en el punto anterior, tiene origen en la exaltación de un legislador virtuoso–, y la visión estatal del Derecho, las que fundamentalmente van a dar sustento a los elementos que definen la concepción de interpretación jurídica imperante en el Estado de Derecho liberal. Afirmamos esto, porque solo aceptando, por un lado, un legislador con características virtuosas y con la capacidad de resolver y sintetizar objetivamente el problema de los valores o principios sobre los que se sostiene la visión político-jurídica del momento; y por el otro, la idea de un sistema jurídico pleno y coherente, puede “el Derecho (…) permitirse ser esencialmente un Derecho ‘por reglas’21, en las que se debe poder encontrar siempre la solución justa a cada situación concreta. De

Por eso se sostiene que la afirmación hobbesiana de que las decisiones que emanan del soberano o poder político son decisiones justas, es la mejor expresión del “positivismo ideológico”. BOBBIO, Norberto. Ob. cit., p. 54. Lo que es coincidente con lo antes afirmado, en el sentido de que si bien el Estado de Derecho liberal no cumple con todos los extremos del diseño ideal del Estado de Derecho formal, los valores y principios vertebrales que incorpora, podrán incrementarse o perfeccionarse en cantidad o grado, pero no serán negados ni disminuidos de entonces en adelante por ninguna de las formas que asuma el “Estado De derecho”. RADBRUCH, Gustav. Filosofía del Derecho. Traducción de José Medina Echevarría, Reus, Madrid, pp. 323 y 324. ZAGREBELSKY, Gustavo. Ob. cit., p. 145.

ESTADO LIBERAL DE DERECHO

que no sea el fuerte anhelo, no realizado, de alcanzar el ideal [E]l juez decimonónidel Estado de Derecho forco tenía márgenes mucho mal–, es también equivocada más reducidos de discrepor completo, pues se presencionalidad, ... ello se debió en gran medida a que este ta una cosa como realmente juez también se compró la no es, ni ha sido nunca: el juez, idea –o tal vez le convino para ser tal, no deja de lado en asumirla– de que el probleningún momento su calidad de Este es a su vez el fundamenma de lo justo se encuentra ser humano, entonces, no es ni to que permite sostener que en ya resuelto por el legislapuede ser un mecano (máquiel Estado de Derecho decimodor y de que el Derecho es na), no es ni puede ser un aupleno y coherente, por lo nónico la interpretación jurítómata y, por ende, tampoco que no debía sino limitardica se reduce a la búsqueda se a aplicar la ley de mapuede aplicar mecánicamente del significado de las normas nera silogística ... el Derecho. Es completamenqueridas por el legislador. En te falso por ello, afirmar que efecto, si como ya vimos, el el juez no tiene responsabilihombre se aparta de esas exigencias (derechos) disímiles, y por ello mis- dad cuando sí la tiene, y afirmar que el juez mo subjetivas e irreconciliables, que emanan no ejerce poder cuando en realidad sí lo hace. de su naturaleza, instalando un Derecho posi- Es hora de dejar de sostener, por irreal, que tivo con pretensión de objetividad, cuyo único el juez decimonónico ha sido boca muda que fundamento se encuentra ahora en la voluntad pronunciaba las palabras de la ley, ya que su del que lo postula (el legislador), expresada en humanidad sumada a la imperfección del Delas leyes (reglas) que emite; entonces, es abso- recho, lo obligaron siempre a decidir en deterlutamente coherente sostener que la interpre- minados espacios de discrecionalidad, que de tación jurídica, como resultado, no es sino el ninguna manera equivale a arbitrariedad. descubrimiento del significado inherente a la Pero cuidado, no se vaya entender esto como norma legal interpretada. afirmación de que la actividad interpretativa En conclusión, desde esta postura, la inter- de entonces no difiere de la de hoy… ¡no! Sin pretación se identifica con descubrimiento, es embargo, si es verdad que el juez decimonódecir, ni el juez, ni el jurista, tienen posibili- nico tenía márgenes mucho más reducidos de dad alguna de asignar significado a la norma, discrecionalidad, igualmente es verdad que sino solo de ir descubriendo y reconstruyendo ello se debió en gran medida a que este juez lo que pretendió decir el legislador en las re- también se compró la idea –o tal vez le conglas que dicta. Este es precisamente un exce- vino asumirla– de que el problema de lo juslente escenario para el nacimiento de lo que to se encuentra ya resuelto por el legislador y curiosamente, incluso hoy, tiene vigencia en de que el Derecho es pleno y coherente, por lo algunos ordenamientos: la idea de la interpre- que no debía sino limitarse a aplicar la ley de tación auténtica en manos del legislador. Así manera silogística; pero incluso esa sola polas cosas, entonces, aquí no hay interpretación sición –de pereza intelectual– asumida, ya es sino descubrimiento, y por tanto, no hay intér- muestra del ejercicio de su discrecionalidad, pretes sino descubridores. y no es privativa de esa época, pues incluso Esta concepción de interpretación jurídica que ahora muchos jueces siguen tomando esa posse atribuye al Estado de Derecho liberal –y tura, a pesar de que los cánones y competenque, nuevamente, no puede tener otro origen cias de la razón –como destaca Perelman– han

ahí la aseveración de que en ese contexto la presión de los ‘casos críticos’ sobre el Derecho, si no inexistente, era al menos tan poco evidente que podía despreciarse o, en todo caso, no creaba problemas de principio”22.

“

”

22

Ídem.

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variado sustancialmente al dejar de circunscribirse a un ejercicio monológico de base cartesiana y pasar a considerar la lógica del debate y la adhesión (dialógica), haciendo que la argumentación adquiera un lugar y una importancia que no poseía. V. LA CONSTITUCIÓN EN EL ESTADO DE DERECHO

Entendido en su sentido racional normativo, la Constitución en el Estado de Derecho “es la ordenación y positivación de las reglas fundamentales que disciplinan, a partir de su promulgación, la actuación del Estado y la relación de este con los individuos que, en este momento, comienzan a denominarse propiamente ciudadanos. Esta actividad ordenadora propia de la norma constitucional no es susceptible, además, de verificarse en actos separados, sino que requiere, como lógica consecuencia de la mentalidad racionalista e ilustrada que anima al movimiento constitucional, su realización de una sola vez. Constitución es, en este sentido, equivalente a Código”23. Surge así la idea de “Constitución formal” que nos remite a la noción de Constitución escrita y rígida con carácter de fundamental. Esta “fundamentalidad” proviene, sin embargo, solo del hecho de que se trata de normas que no remiten recursivamente a otras normas24, es decir, del hecho de estar en la cima de la pirámide normativa. Se podrá afirmar, entonces, que un sistema jurídico-político cuenta con una Constitución formal cuando esta reúna las siguientes condiciones:

•

Ocupa una jerarquía normativa superior a la ley dentro del sistema de fuentes.

Esta Constitución formal pretende cumplir funciones normativas ex ante, pretende fundar o refundar (hacer el futuro) la identificación, la unidad y la permanencia (la estabilidad en definitiva) de un sistema jurídico-político y lo hace determinando qué va a contar (hacia el futuro) como fundamental en ese sistema. Sin embargo, su éxito se determinará en función de que ella sea practicada en el sentido positivista de la expresión (ex post)25. Es importante aclarar que cuando se hace referencia a funciones normativas, no se está queriendo significar que el texto de la Constitución en el Estado de derecho tenga valor normativo en el sentido al que haremos alusión cuando nos toque revisar lo relativo al Estado Constitucional, pues la Constitución formal solo es normativa en el sentido de marco político o programático, mas no como norma jurídica aplicable directamente. Pero, hay además un elemento adicional sin el cual no se explicaría la preponderancia de la labor legislativa en este tipo de Estado que como vemos cuenta ya con una Constitución. Este elemento es la confianza en el legislador, que como presupuesto debe tener toda Constitución que organice al Estado de Derecho en la forma de un Estado legislativo. Sin ella, el Estado legislativo sería una forma complicada de absolutismo, el deber ilimitado de la obediencia sería una opresión abierta, y la franca renuncia al derecho de resistencia sería una necedad irresponsable. Si se priva al concepto de ley de toda relación de contenido con la razón y la justicia, conservándose al mismo tiempo el Estado legislativo con el concepto de legalidad que le es específico, el cual concentra en la ley toda la majestad y la dignidad del Estado, entonces toda ordenanza de

•

Ser un conjunto de normas fundamentales que se halla codificado.

•

El procedimiento para la reforma o derogación es un procedimiento agravado ante el de la legislación ordinaria. De estas dos se sigue la tercera.

23

ROURA GÓMEZ, Santiago A. La defensa de la Constitución en la historia constitucional española. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1998, pp. 31-33. AGUILÓ REGLA, Josep. La Constitución del Estado Constitucional. Palestra-Temis, Lima-Bogotá, 2004, p. 28. Ibídem, pp. 38 y 39.

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cualquier especie, todo mandato y toda disposición, toda orden a cualquier oficial o soldado y toda instrucción concreta a un juez, en virtud de la “soberanía de la ley”, puede hacerse legal y jurídica mediante una resolución del Parlamento o de otra instancia que participe en el proceso legislativo26. Finalmente, que la Constitución escrita formal del Estado de Derecho tenga que limitarse fundamentalmente a regulaciones orgánicas y de procedimiento, y que deba depositar su confianza en el legislador, responde tanto a la neutralidad liberal relativa como a la neutralidad funcional absoluta de un sistema cuyo procedimiento y cuyos métodos requieren estar abiertos y accesibles a diversas opiniones, direcciones, movimientos y objetivos (del poder soberano del pueblo en cada momento). Además, para todo Estado legislativo tiene que ser evidente que la Constitución escrita que trate de instituir semejante Estado, no debe usurpar anticipadamente la competencia del legislador (representante del pueblo) por ella sancionado, haciendo ella misma de legislador, al imponer directamente regulaciones de Derecho material. El Estado legislativo de Derecho solo conoce un único legislador ordinario, el cual debe gozar del monopolio de la creación del derecho material27. CONCLUSIONES

El Estado de Derecho liberal viene a constituirse en “paradigma” del Estado de Derecho material no solo por ser su primera manifestación real y concreta en la historia, sino fundamentalmente porque los valores y principios vertebrales que incorpora (efectivo régimen de separación de poderes, garantía y protección real de los derechos humanos y, libertades vigentes), podrán incrementarse o perfeccionarse en cantidad o grado, pero no serán negados ni disminuidos de ahora en adelante por ninguna de las formas que asuma el Estado de Derecho.

26 27

El principio de legalidad sobre el que se asienta el Estado de Derecho liberal, no podrá seguir siendo solo formal, dado que indudablemente la ley de todo Estado histórico, como es inevitable en cualquier forma de organización social, recogerá la ideología o visión política imperante en el momento de su dación, y no, como idealmente se pensó, una síntesis de todos y cada uno de los intereses de los individuos que forman parte de un pueblo soberano, pues ni siquiera quienes legislan representan realmente a todos ellos. En tal sentido, la ley en el Estado de Derecho liberal recoge la concepción burguesa de la época, es decir, es la voluntad de esta la que da contenido a los derechos y libertades fundamentales recogidos en la Constitución, que dicho sea de paso, no vincula de ninguna manera al legislador, cuya omnipotencia hace que sea el único legitimado para determinar el valor justicia a través de la ley. No existe relación de identidad, de causalidad y menos aún de dependencia entre el Estado de Derecho y el positivismo jurídico, simplemente existe una coincidencia histórica en su nacimiento, pues, por un lado, con el Estado liberal se institucionaliza como Derecho, un Derecho positivo y, por el otro, nace el positivismo jurídico conceptualizando el Derecho como Derecho positivo y moralmente neutro. Entonces: a) dado que el positivismo jurídico tiene como objeto de estudio al Derecho positivo (el Derecho que es); b) y el Derecho del Estado liberal es un Derecho positivo (que emanan del legislador); c) lógicamente –aunque en forma equivocada– se identifica positivismo jurídico con Estado de Derecho. La tesis fundamental del positivismo jurídico es la de la separación entre Derecho y moral, pero esto no significa que el Derecho no recoja elementos valorativos o morales, sino, simplemente, que debe percibirse y definirse en términos de lo que es, es decir, en términos puramente formales de pertenencia a un sistema

SCHMITT, Carl. Ob. cit., pp. 31 y 32. Ibídem, pp. 39 y 40.

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normativo positivo. En efecto, los valores morales están recogidos prácticamente en todas las normas de Derecho positivo, sin embargo, ello no rompe la tesis de la neutralidad valorativa del positivismo jurídico, pues este no tiene por objeto calificar al Derecho como bueno o malo, lo único que pretende el iuspositivista es describir o explicar ese Derecho. La concepción de que en el Estado de Derecho decimonónico la interpretación jurídica se redujo a la idea de la búsqueda del significado de las normas queridas por el legislador, identificándose con una simple labor de descubrimiento y reconstrucción, que tanto el juez como el jurista debían realizar sin posibilidad alguna de asignar significado a la norma –tornándose de esta manera no ya en intérpretes sino en descubridores–, es también equivocada por completo, ya que se presenta una cosa como realmente no es, ni ha sido nunca: los jueces, para ser tales, no dejan de lado en ningún momento su calidad de seres humanos, entonces, no son ni pueden ser

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autómatas, y por ende, tampoco pueden aplicar mecánicamente el Derecho. Por lo tanto, es irreal calificar al juez decimonónico como boca muda que pronuncia las palabras de la ley, ya que su humanidad sumada a la imperfección del Derecho, lo obligaron siempre a decidir en determinados espacios de discrecionalidad, que de ninguna manera equivale a arbitrariedad. El carácter fundamental de la Constitución del Estado de Derecho liberal proviene únicamente del hecho de que se trata de un conjunto de normas que no remiten recursivamente a otras normas, es decir, del hecho de estar en la cima de la pirámide normativa; y no de la posibilidad de que tuviera algún valor jurídico vinculante superior al de la ley de entonces, pues la Constitución formal solo es normativa en el sentido de marco político o programático, mas no como norma jurídica aplicable directamente, es por ello que la determinación o desarrollo del contenido de sus normas está en manos del legislador.

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y COMPARADA

Jurisprudencia extranjera

JURISPRUDENCIA

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Cuestionamiento constitucional de resolución judicial y excepciones a la subsidiariedad del amparo Sentencia Nº 004/2010 Tribunal Constitucional de España Caso: Rafael Jiménez de Parga Cabrera Sentido del fallo: Inadmitida la demanda Emitida el 17 de marzo de 2010

RESUMEN

El proceso de amparo, que de acuerdo con la legislación española es subsidiario, no procede contra una resolución judicial, en particular de orden penal, que no ha alcanzado el carácter de firme; esto es, cuando la afectación al derecho invocado aún puede ser cuestionada al interior del proceso mismo. Solo puede exceptuarse de este requisito procesal si se advierte que con el paso del tiempo (para que la resolución sea firme) se puede volver irreparable el daño ocasionado al derecho invocado o si se produce inmediatamente la afectación al derecho. Por lo demás, se precisó que el amparo procede ante la existencia real y concreta, efectiva y cierta y no meramente eventual, de vulneraciones de derechos fundamentales. Palabras claves: amparo contra resoluciones judiciales, agotamiento de las vías previas, subsidiariedad del amparo, improcedencia de la demanda, subsanación de los defectos procesales de la demanda en la sentencia

La Sección Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por doña María Emilia Casas Baamonde, Presidenta, don Javier Delgado Barrio y don Manuel Aragón Reyes, Magistrados ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de amparo núm. 6739-2006, promovido por don Rafael Jiménez de Parga Cabrera, representado por la Procuradora de los

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Tribunales doña María Victoria Pérez Mulet y Díez Picazo y asistido por el Abogado don José Luis Jori Tolosa, contra la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 417/2006, de 7 de abril, que estima el recurso de casación interpuesto contra el Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 28 de octubre de 2004, por el que se acordaba el sobreseimiento y archivo de las diligencias previas núm. 3266-1995. (…). I. ANTECEDENTES (…)

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II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. La demanda de amparo se dirige contra la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 417/2006, de 7 de abril, que estima el recurso de casación interpuesto contra el Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 28 de octubre de 2004 y acuerda remitir las actuaciones al Juzgado de Instrucción para la continuación del proceso según las normas procesales aplicables, al considerar que el delito no había prescrito. El demandante de amparo sostiene que la resolución recurrida vulnera su derecho fundamental a la legalidad penal (art. 25.1 CE), en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), al entender que el Tribunal Supremo ha resuelto de manera definitiva la cuestión de la prescripción mediante una argumentación irrazonable e incursa en error patente. La representación procesal del Banco Español de Crédito manifiesta su adhesión al recurso. (…) 2. Antes de abordar el examen de las cuestiones de fondo denunciadas, hemos de analizar la eventual concurrencia del óbice procesal de falta de agotamiento de la vía judicial previa alegado, pues de apreciarse dicho óbice el recurso habría de ser inadmitido. En efecto, este Tribunal ha declarado en constante jurisprudencia que los defectos insubsanables de que pudiera estar afectado el recurso de amparo no resultan sanados porque el recurso haya sido inicialmente admitido a trámite, de forma que la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción pueden reabordarse o reconsiderarse en la Sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar a un pronunciamiento de inadmisión por la falta de tales presupuestos, sin que para ello constituya obstáculo el carácter tasado de los pronunciamientos previstos en el art. 53 LOTC (por todas, SSTC 146/1998, de 30 de junio, FJ 2; 69/2004, de 19 de abril, FJ 3; 56/2006, de 27 de febrero, FJ único; 220/2008, de 31 de enero, FJ 3; 76/2009, de 23 de marzo, FJ 2).

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3. Constituye doctrina constante y reiterada de este Tribunal –por todas, recientemente, ATC 169/2004, de 10 de mayo, FJ 1, y SSTC 76/2009, de 23 de marzo, FJ 3, y 78/2009, de 23 de marzo, FJ 2– que el art. 44.1 a) LOTC impide impetrar directamente el amparo constitucional contra resoluciones judiciales dictadas en el seno de un proceso penal que aún no ha finalizado, pues es en el marco del propio proceso donde deben invocarse y, en su caso, repararse las vulneraciones de derechos fundamentales que hayan podido originarse, precisamente, en la sustanciación del proceso mismo, salvo que no esté abierta otra vía para remediar la vulneración actual del derecho que el recurso de amparo. Y será cuando el proceso haya finalizado mediante una resolución firme y definitiva cuando se habrá agotado la vía judicial previa y será posible acudir a este Tribunal en demanda de amparo. “Es en el marco del propio proceso, cuando este aún se encuentra pendiente, donde deben invocarse y, en su caso, repararse las vulneraciones de los derechos fundamentales que hayan podido originarse, precisamente, en la sustanciación del proceso mismo, salvo que no esté abierta otra vía para remediar la vulneración actual del derecho que el recurso de amparo. Y será cuando el proceso haya finalizado –o, dicho en otras palabras, cuando no quepa acudir a instancia judicial alguna que pueda apreciar y reparar la vulneración del derecho fundamental– cuando se habrá agotado la vía judicial previa y cabrá, por consiguiente, acudir a este Tribunal en demanda de amparo constitucional” (ATC 169/2004, de 10 de mayo, FJ 1, citando las SSTC 196/1995, de 19 de diciembre; 63/1996, de 16 de abril; 73/1999, de 26 de abril; 18/2000, de 31 de enero; 121/2000, de 10 de mayo, y 270/2000, de 13 de noviembre). Dicha regla general está orientada a garantizar el principio de subsidiariedad que rige en el sistema de protección de derechos fundamentales a través del recurso de amparo (art. 53.2 CE) y que significa que este Tribunal en su función protectora actúa “no solo como vía subsidiaria, sino última y definitiva” (SSTC 162/1991, de 18 de julio, FJ 1; 52/2000, de 28

CUESTIONAMIENTO DE RESOLUCIÓN JUDICIAL Y EXCEPCIONES A LA ...

de febrero, FJ 3). Por tanto, con el requisito procesal establecido en el art. 44.1 a) LOTC –como precisábamos en las recientes SSTC 76/2009, de 23 de marzo, FJ 3, y 78/2009, de 23 de marzo, FJ 2– “no se trata propiamente del agotamiento de los concretos recursos previstos procesalmente contra la resolución en sí misma considerada, sino de la visión en su conjunto del proceso judicial previo, en el seno del cual cabría aún el planteamiento de la cuestión, por lo que el respeto a la naturaleza subsidiaria del amparo exige que se espere a que el proceso finalice por decisión firme sobre su fondo”. 4. No obstante, esa regla general admite excepciones, que hemos analizado y catalogado en el ATC 169/2004, de 10 de mayo, FJ 2 y, sintetizando lo expuesto en este Auto, en las SSTC 76/2009 y 78/2009, de 23 de marzo, FJ 3 y FJ 2 respectivamente. Se trata fundamentalmente de supuestos en los que el seguimiento exhaustivo del itinerario procesal previo implicaría una injustificada perpetuación en el tiempo de la lesión o la misma se consumaría definitivamente, haciéndose imposible o dificultándose gravemente el restablecimiento in integrum por el Tribunal Constitucional del derecho fundamental vulnerado. Así hemos entendido que sucede en aquellos casos en que, por referirse a la situación personal del encausado, fundamentalmente acordando su prisión provisional, pueden afectar de manera irreparable a la libertad personal del mismo. También hemos afirmado que ha de excepcionarse la regla general cuando se produce un efecto actual o inmediato de la lesión denunciada, sin posibilidad de restitución in integrum ulterior en el mismo proceso o en el eventual recurso de amparo contra la sentencia definitiva (por ejemplo, porque se reclama la constitución de un juez ordinario frente a la jurisdicción militar; o la cuestión no va referida al fondo de la decisión, sino a las medidas cautelares y de situación personal, o se trata de un caso de hábeas corpus). Pero hemos advertido que no tienen cabida en este supuesto

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excepcional “aquellas violaciones susceptibles de ser corregidas en el propio proceso, o en que la supuesta vulneración puede ser plenamente restablecida por el órgano judicial o, en su momento, por este Tribunal en el cauce de un futuro recurso de amparo contra la Sentencia definitiva” (ATC 169/2004, de 10 de mayo, FJ 2) y que “aquellos casos en los que, como ocurre con la denegación de prueba, la presunta lesión no produce un efecto inmediato, sino que el que pueda nacer de ella solo se pondrá de manifiesto en la sentencia, es esta la que debe ser impugnada en sede constitucional de amparo, una vez firme y, por ende, agotados los recursos susceptibles de reparar la lesión constitucional” (STC 52/2000, de 28 de febrero, FJ 4, citando la STC 30/1986, de 20 de febrero, FJ 3). A los anteriores supuestos se suman aquellos referidos a resoluciones interlocutorias que infrinjan derechos fundamentales de carácter material, distintos a los contenidos en el art. 24 CE, causando una lesión autónoma de los mismos, y que no puedan directa o indirectamente ser subsumidos en dicha norma constitucional y, en su caso, las vulneraciones ser restablecidas a través de los derechos y garantías contenidos en el referido art. 24 de la Constitución (es el supuesto abordado en la STC 27/1997, de 11 de febrero, relativo al derecho a la libertad sindical, en que la imposición de una medida cautelar, por su cuantía, podía llegar a ocasionar en sí misma la vulneración de este derecho fundamental material, imposibilitándose su restitutio in integrum). Ninguna de esas excepcionales circunstancias concurre en el presente caso. 5. El recurrente afirma en su demanda –al analizar el agotamiento de los recursos en la vía judicial– que nos encontramos ante uno de los supuestos de excepción a la regla general, porque entiende que la vulneración denunciada no puede ser remediada por ninguna otra vía, al haberse pronunciado el Tribunal Supremo sobre la cuestión de la prescripción de forma definitiva, por lo que no se podrá ya invocar la prescripción del delito en el acto del juicio.

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Tal afirmación, sin embargo, no es cierta, pues aunque exista un pronunciamiento del Tribunal Supremo acerca de la prescripción, dada la fase procesal en que el mismo se produce (cuando aún no se había acordado la apertura del juicio oral, ni se había celebrado el mismo), si el recurrente entendía concurrente la vulneración de los derechos fundamentales que aquí invoca, tenía todavía la ocasión de plantearlo en la sede jurisdiccional ordinaria, en la medida en que el art. 786.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim) permite que las partes planteen al Tribunal, al inicio de las sesiones del juicio oral y como cuestión previa, la vulneración de derechos fundamentales, cuestión que el Tribunal ha de resolver con carácter previo y que además podrá ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a una eventual sentencia condenatoria. En consecuencia, es el proceso en cuya tramitación se ha producido la supuesta vulneración el marco natural para denunciarla y extraer, si fuera constatada, las oportunas consecuencias procesales (en el mismo sentido, SSTC 76/2009 y 78/2009, de 23 de marzo, FJ 3 y FJ 2, respectivamente, y ATC 169/2004, de 10 de mayo, FJ 4). A lo anterior han de añadirse otras dos consideraciones. En primer lugar, y aunque sea otro el planteamiento de la demanda (al invocar el art. 25.1 CE en relación con el art. 24.1 CE), conviene recordar que este Tribunal ha afirmado sin duda alguna que la apreciación en cada caso concreto de la concurrencia o no de la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad criminal es, en principio, una cuestión de legalidad que en origen corresponde decidir a los Tribunales ordinarios y que carece, por su propio contenido, de relevancia constitucional. Y que el canon de control constitucional aplicable en materia de prescripción es el de la tutela judicial efectiva, aunque recientemente hayamos destacado que, dada la trascendencia de los valores constitucionales en juego en la aplicación del Derecho Penal al que abre paso la decisión judicial desestimatoria de la prescripción extintiva de una infracción penal, el estándar de las exigencias

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derivadas del deber de motivación es más riguroso en estos casos, hablándose de una tutela reforzada (por todas, SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 3; 82/2006, de 13 de marzo, FJ 10; 79/2008, de 14 de julio, FJ 2; 195/2009, de 28 de septiembre, FJ 2). Por tanto, no nos encontramos ante una resolución que pudiera infringir un derecho de carácter material distinto de los contenidos en el art. 24.1 CE, sino justamente los derechos y garantías contenidos en este precepto constitucional. Y en estos casos, como regla general, tiene todo el sentido aplicar la regla de la subsidiariedad del amparo y esperar a la finalización del proceso, pues solo cuando este finalice será posible, con la visión en su conjunto del proceso judicial previo, apreciar si la interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales tiene un efecto material constitucionalmente relevante que justifique la intervención de este Tribunal (en esa línea, por todas, SSTC 27/1997, de 11 de febrero, FJ 2; 52/2000, de 28 de febrero, FJ 3; ATC 169/2004, de 10 de mayo, FJ 5). En segundo lugar, y en estricta conexión con lo anterior, en el presente caso no puede afirmarse que la interpretación sobre el cómputo del plazo de prescripción llevada a cabo por el Tribunal Supremo, dada la fase procesal en que la misma se produjo, haya generado una lesión de derecho fundamental alguno con efecto inmediato e irreversible sobre el recurrente que no pudiera ser reparada en un momento ulterior del proceso o en el eventual recurso de amparo contra la sentencia definitiva. En efecto, en el momento en que se planteó la demanda –que es el relevante a los efectos de la prematuridad del recurso– hubiera podido suceder que el recurrente ni siquiera fuera enjuiciado –si no se llegase a formular acusación contra él– o que fuera absuelto una vez celebrado el acto del juicio. Y en cualquiera de esas dos hipótesis, la interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales en materia de prescripción sería constitucionalmente irrelevante, pues no produciría efecto material alguno. Al igual que hemos afirmado respecto de la denegación de prueba, ese efecto material constitucionalmente relevante solo podría

CUESTIONAMIENTO DE RESOLUCIÓN JUDICIAL Y EXCEPCIONES A LA ...

concurrir, si la queja del recurrente fuera fundada, de existir una sentencia condenatoria firme, siendo esta la resolución que, en su caso, habría de ser recurrida en amparo. Como recordábamos en el ATC 169/2004, de 10 de mayo, FJ 2, la función de preservación propia del amparo constitucional (arts. 41.3 y 54 LOTC) no implica “que el recurso de amparo asuma una función preventiva, cautelar, tendente a preservar los derechos fundamentales frente a las amenazas de vulneración que pudieran producirse por la acción de los poderes públicos, ni ante la mera posibilidad abstracta de que las violaciones lleguen a producirse, siendo imprescindible que se produzca la infravaloración, menoscabo o violación de un derecho susceptible de amparo. La interpretación del concepto que ha acogido el Tribunal requiere, pues, que se haya producido efectivamente la vulneración, a partir de la cual la protección de amparo no solo persigue la reparación o restablecimiento del derecho fundamental, sino también la preservación futura del mismo, tratando de evitar ulteriores y reincidentes violaciones del derecho. De lo anterior resulta que únicamente es admisible el recurso de amparo ante la existencia real y concreta, efectiva y cierta y no meramente eventual, de vulneraciones de derechos fundamentales,

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de manera que el recurso planteado ad cautelam, ante una vulneración potencial o futura, resulta radicalmente improcedente (por todas, STC 9/1982, de 10 de marzo; 43/1988, de 16 de marzo; 145/1990, de 1 de octubre)”. Por todo lo expuesto, no existe ninguna razón sólida para entender que en el presente supuesto concurre una de las situaciones que justifican la excepción a la regla general anteriormente expuesta, por lo que ha de concluirse que el recurso es inadmisible, ex art. 50.1 a), por incumplir de manera insubsanable el requisito procesal establecido en el art. 44.1 a) LOTC. FALLO En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, Ha decidido Inadmitir la demanda de amparo de don Rafael Jiménez de Parga Cabrera. Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”. Dada en Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil diez.

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JURISPRUDENCIA

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Debe otorgarse protección frente a amenazas contra la vida de una persona pública Sentencia T-134/10 Corte Constitucional de Colombia Caso: Orlando Burgos García Sentido del fallo: Ordena implementar medidas de seguridad Emitida el 24 de febrero de 2010

RESUMEN

El accionante se desempeña como defensor de derechos humanos y Director Nacional de la Corporación Colombiana de Desplazados. El Estado, luego de una valoración de riesgos, lo desvinculó del programa de seguridad al considerar su caso como de riesgo ordinario. A consideración de la Corte, resulta clara la necesidad de la actualización de la evaluación de riesgos y la adopción e implementación de medidas de seguridad a través del Programa de Protección, pues se reúnen las condiciones previstas por la ley y la jurisprudencia para ser amparado.

Palabras claves: seguridad y protección estatal, derecho a la vida, análisis de la amenaza, valoración de riesgos

Sentencia T-134/10 Referencia: Expediente T- 2428050 Acción de tutela instaurada por Orlando Burgos García contra la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y de Justicia. Procedencia: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Magistrado Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil diez (2010).

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La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En la revisión del fallo proferido en segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, dentro de la acción de tutela instaurada por Orlando Burgos García contra la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y de Justicia.

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El asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo la mencionada corporación, según lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991; el 22 de octubre de 2009, la Sala Nº 10 de Selección lo eligió para revisión. I. ANTECEDENTES (…). II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Primera. Competencia Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Segunda. Lo que se debate Esta Sala entra a determinar si se están vulnerando los derechos invocados por Orlando Burgos García, quien anota desempeñarse como “Defensor de Derechos Humanos desde hace 7 años aprox. y Director Nacional de la Corporación Colombiana de Desplazados”, y ha sido víctima de amenazas por grupos al margen de la ley, situación que ha puesto en conocimiento de las autoridades competentes. El actor se encontraba vinculado al programa de protección de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y de Justicia. Sin embargo, en marzo de 2008 se llevó a cabo una valoración de riesgos, que fue clasificado “como ordinario”. Por tal razón, mediante Oficio N° 014215 de julio 23 siguiente, fue desvinculado del programa de seguridad, decisión contra la cual interpuso los recursos correspondientes, continuando con protección mientras eran decididos. Posteriormente, desde julio 1 de 2009 el esquema de seguridad fue suspendido.

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Pero “las amenazas de muerte recibidas han sido permanentes por vía telefónica celular, mensajes de texto, correo electrónico y sufragios a la casa y oficina, igualmente a través de mi familia quien también sufrió desplazamiento forzado”. En consecuencia, busca protección de su derecho a la vida y solicita se ordene revocar la orden de retirar el esquema de seguridad y que continúen las medidas de seguridad ante las amenazas, al igual que para su familia. Tercera. La obligación del Estado de proteger el derecho a la vida Desde el Preámbulo de la Constitución Política se contempla la vida como uno de los valores que el ordenamiento constitucional debe defender. De igual forma, en los artículos 2 y 11 superiores se encuentra estipulado que las “autoridades de la República están instituidas para proteger la vida de todas las personas residentes en Colombia”, por tratarse de un derecho de carácter fundamental e “inviolable”. Este deber de protección de la vida, imperativo máximo también en tratados internacionales que reconocen los derechos humanos, ratificados en Colombia1 y, por ende, prevalecientes en el orden interno (artículo 93 Const.), se constituye, como mandato superior que es, en una obligación para todas las autoridades del Estado, sin excepción, en la medida de sus posibilidades jurídicas y materiales, que deben realizar actividades en el ámbito de las respectivas funciones, con el propósito de lograr las condiciones para la pervivencia y el desarrollo efectivo de la vida humana en sociedad. Es decir, el compromiso de defensa de la vida, como bien constitucionalmente protegido, se erige prioritariamente en deber indispensable para las autoridades públicas. Según lo resaltado en la sentencia T-1026 de noviembre 27 de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil, “la vida constituye la base para el ejercicio

Cfr., por ejemplo, artículo 4.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

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de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. La primacía e inviolabilidad de la vida le otorga a esta una especial protección constitucional; su desarrollo en la Carta de 1991, como principio, como valor y como derecho, refleja la importancia que se le atribuye dentro del ordenamiento jurídico”. Dentro del desarrollo que del derecho fundamental a la vida ha realizado la Corte Constitucional2, también se destaca que tiene dos ámbitos vinculantes para el Estado: los deberes de respetarla y de protegerla. Así, las autoridades públicas están doblemente obligadas a abstenerse de vulnerar el derecho a la vida y a evitar que terceras personas lo afecten. Así se señaló en sentencia T-981 de setiembre 13 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa: “(…) el Estado debe responder a las demandas de atención de manera cierta y efectiva, pues ante la amenaza que se tiende sobre la existencia y tranquilidad de individuos o grupos que habitan zonas de confrontación o que desarrollan actividades de riesgo en los términos del conflicto, es inexcusable que el Estado pretenda cumplir con sus deberes limitándose a señalar su imposibilidad para prestar la ayuda requerida”. Lo anterior implica que para el juez constitucional es indiferente quién es el sujeto que con sus actuaciones amenaza el derecho fundamental a la vida, pues la obligación del Estado es la de siempre asegurar su inviolabilidad. Por su parte, en la precitada sentencia T-1206 de 2002, se expresó que “el objeto de la acción de tutela no es determinar responsabilidades individuales por la comisión de hechos punibles, ni pretende establecer responsabilidades disciplinarias individuales por las actuaciones de las autoridades. Tampoco tiene como objeto la determinación de una responsabilidad patrimonial del Estado por el daño antijurídico

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causado al patrimonio de un particular, propia de la acción de reparación directa ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Con todo, comparte con esta última la necesidad de determinar el carácter antijurídico del daño, aunque en un caso esta determinación va encaminada a establecer la obligación de reparar un detrimento patrimonial ocasionado, mientras en la tutela la antijuridicidad se refiere a la contradicción de las normas de la Constitución, y tiene como objeto proteger a las personas frente a las vulneraciones o amenazas de los derechos fundamentales protegidos de manera directa por tal ordenamiento”. Es claro, entonces, que la finalidad perseguida a través de una acción de tutela es proteger el derecho fundamental de quien la incoa y que, tratándose del más importante de todos los derechos, la vida humana, esta debe defenderse sin importar quién sea la víctima potencial ni de dónde provenga la amenaza. Coherentemente, tratándose de medidas encaminadas a dar protección, las autoridades gozan de autonomía para tomar las decisiones necesarias, siempre y cuando, constituyan soluciones reales y efectivas. Así, las alternativas formuladas dependerán de la situación del país y del criterio razonable de las autoridades encargadas de proveer el amparo más adecuado frente al nivel de peligro, siendo en todo caso exigible que se elimine o, al menos, se minimice la exposición a riesgos. La jurisprudencia nacional ha definido que amenaza “es una violación potencial que se presenta como inminente y próxima. Respecto de ella la función protectora del juez consiste en evitarla”3. Así, se han establecido criterios de apreciación de los hechos que demandan la intervención del Estado, con el fin de establecer si existe grave peligro: “La vulneración y la amenaza de los derechos fundamentales son dos causales claramente distinguibles: la primera requiere de

Sentencia T-102 de marzo 10 de 1993. M. P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia T-349 de agosto 27 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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una verificación objetiva que corresponde efectuar a los jueces de tutela, mediante la estimación de su ocurrencia empírica y su repercusión jurídico-constitucional; la segunda, en cambio, incorpora criterios tanto subjetivos como objetivos, configurándose no tanto por la intención de la autoridad pública o el particular, cuando sea del caso, sino por el resultado que su acción o abstención pueda tener sobre el ánimo de la persona presuntamente afectada. Para que se determine entonces la hipótesis constitucional de la amenaza se requiere la confluencia de elementos subjetivos y objetivos o externos: el temor del sujeto que ve peligrar sus derechos fundamentales y la convalidación de dicha percepción mediante elementos objetivos externos, cuya significación es la que ofrecen las circunstancias temporales e históricas en que se desarrollan los hechos”4. Conforme con lo señalado, las autoridades competentes encargadas de valorar los hechos con fundamento en los cuales se solicita el amparo, deben ponderar racionalmente los factores objetivos y subjetivos, con el fin de determinar las circunstancias y establecer si hay lugar a la protección especial. Así, se pronunció esta corporación en la sentencia T-1026 de 2002, antes citada: “a) Realidad de la amenaza: Se exige que la amenaza sea real, en el sentido que haya sido comunicada o manifestada a la víctima y pueda ser convalidada objetivamente. Esto implica que no debe tratarse de un temor individual frente a una situación hipotética, pues los riesgos imaginarios no son amparables constitucionalmente. b) La individualidad de la amenaza: Como primer criterio objetivo se busca que la amenaza sea individualizada; para ello se requiere que haya sido dirigida contra un sujeto o un grupo determinado o

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determinable de personas, pudiéndose establecer que el peligro que corren es excepcional en relación con el riesgo general que debe soportar la población o el grupo o sector al cual pertenecen. Se exige esta individualización para que proceda la intervención particular del Estado, puesto que, las amenazas indeterminadas deben ser asumidas por la población como parte de la convivencia en sociedad, en razón al principio de solidaridad. c) La situación específica del amenazado: En esta apreciación se tienen en consideración aspectos subjetivos que rodean al peticionario, tales como el lugar de residencia, la pertenencia a un partido político, la actividad sindical, la situación económica, la actividad profesional, la labor desempeñada como empleado de cierta entidad estatal o empresa privada, los vínculos familiares, ciertas actuaciones realizadas o haberse visto involucrado en acciones adelantadas por grupos armados que actúan por fuera de la ley. La autoridad competente determinará, de acuerdo con los elementos de juicio existentes, si debido a las circunstancias específicas del solicitante, este se encuentra expuesto a una situación de mayor vulnerabilidad y, por lo tanto, sus derechos fundamentales corren un riesgo superior de ser violados en relación con el resto de la población. d) El escenario en que se presentan las amenazas: De manera paralela a los criterios anteriores, es conveniente analizar las circunstancias históricas, sociales, económicas y políticas del lugar donde se asegura que han ocurrido las amenazas5. (i) si es una zona generalmente pacífica o si es de aquellas donde hay un alto nivel de conflicto; (ii) si los antecedentes históricos de ataques contra la población por parte de grupos insurgentes que militan en la zona son

Sentencia T-439 de julio 2 de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencias T-981 de 2001(M.P. José Manuel Cepeda) y T-1206 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

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considerados sistemáticos o esporádicos; (iii) si constituye una zona de importancia estratégica para los grupos al margen de la ley y (iv) si existe presencia suficiente de la fuerza pública y demás autoridades estatales para mantener el orden público; circunstancias que constituyen características del escenario a partir de las cuales se aumenta la probabilidad de la existencia de un riesgo especial y, por tanto, del cumplimiento de la amenaza. e) Inminencia del peligro: La autoridad competente debe verificar la inminencia del peligro, apreciando las circunstancias generales de riesgo para determinar la probabilidad de la ocurrencia de una afectación grave de la vida y de los derechos fundamentales de la persona amenazada. Que la amenaza sea individualizada y que se presente en una zona de presencia activa de los grupos insurgentes, aumenta la probabilidad de su ocurrencia. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la dificultad de determinar la realidad de su acaecimiento aumenta en la medida en que la vulneración depende de la actuación de terceras personas. Por lo tanto, la autoridad competente para calificar la naturaleza de la amenaza tiene que evaluar cuidadosamente los criterios anteriores, con el fin de verificar tanto su existencia real como la probabilidad de la ocurrencia de un daño grave e inminente a la persona”. La apreciación integral de todos los factores, genera en la autoridad competente el deber de adoptar las medidas tendientes a otorgar suficiente protección especial a quien sea objeto de amenaza.

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Es oportuno hacer referencia a lo indicado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos6, acerca de los efectos del incumplimiento de órdenes de adopción de medidas, que dicte la Corte Interamericana de Derechos Humanos en desarrollo de lo estatuido en el artículo 63.2 de la Convención, partiendo del carácter obligatorio de las medidas provisionales que adopte dicha Corte, órdenes que “implican un deber especial de protección de los beneficiarios de las medidas, mientras se encuentren vigentes, y su incumplimiento puede generar responsabilidad internacional del Estado7. Sin embargo, esto no significa que cualquier hecho, suceso o acontecimiento que afecte a los beneficiarios durante la vigencia de tales medidas, sea automáticamente atribuible al Estado. Es necesario valorar en cada caso la prueba ofrecida y las circunstancias en que ocurrió determinado hecho, aun bajo la vigencia de las medidas provisionales de protección”. Cuarta. La protección especial a cargo del Estado teniendo en cuenta los niveles de riesgo La Corte Constitucional ha clasificado los diversos grados de riesgo en relación con la vida e integridad física de las personas, a partir de los cuales el Estado debe brindar protección a través de la autoridad pública correspondiente, explicados así8: “Nivel de riesgo mínimo.- En este nivel se encuentran todas las personas, por el solo hecho de nacer. El riesgo al que se enfrenta es a la muerte y a las enfermedades. Nivel de riesgo ordinario.- Se trata de todos aquellos riesgos causados por el hecho de vivir en sociedad. La amenaza no es

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Perozo y otros vs. Venezuela, sentencia de enero 28 de 2009. Cfr. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C Nº 94, párrs. 196 a 200. Ver también caso de las Comunidades del Jiguamiandó y del Curbaradó. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 7 de febrero de 2006, considerando sétimo; Caso James y otros. Medidas Provisionales. Resolución de 25 de mayo de 1999. Serie E Nº 2, Resolutivo 2(b); Resoluciones de 14 de junio de 1998, 29 de agosto de 1998, 25 de mayo de 1999 y de 16 de agosto de 2000. Serie E Nº 3, vistos 1 y 4; y Resolución de 24 de noviembre de 2000. Serie E Nº 3, visto 3; y Asunto de las Penitenciarías de Mendoza. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte de 30 de marzo de 2006, considerando décimo. Sentencia T- 1060 de diciembre 7 de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

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causada por factores individuales, como en el nivel anterior, sino que se produce por factores externos, tales como la acción del Estado y la convivencia con otras personas. La población que se encuentra en este nivel de riesgo no puede solicitar medidas especiales de protección, por cuanto el Estado, dentro de su finalidad, debe establecer medidas ordinarias y generales encaminadas a proteger a los asociados en relación con este tipo de riesgo. Lo derechos fundamentales que puedan verse amenazados se protegen de la manera indicada. Nivel de riesgo extraordinario.- Cuando la persona se encuentra en este nivel de riesgo, es necesario que el Estado adopte medidas especiales y particulares para evitar que se vulneren los derechos fundamentales amenazados. El riesgo extraordinario, según la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, debe presentar las siguientes características: (i) debe ser específico e individualizable, es decir, no debe tratarse de un riesgo genérico. (ii) debe ser concreto, es decir, estar basado en acciones o hechos particulares y manifiestos, y no en suposiciones abstractas. (iii) debe ser presente, esto es, no remoto ni eventual. (iv) debe ser importante, es decir, que amenace con lesionar bienes o intereses jurídicos valiosos para el sujeto, por lo cual no puede tratarse de un riesgo menor. (v) debe ser un riesgo serio, de materialización probable por las circunstancias del caso, por lo cual no puede ser improbable. (vi) debe tratarse de un riesgo claro y discernible, no de una contingencia o peligro difuso. (vii) debe ser un riesgo excepcional, en la medida en que no es uno que deba ser soportado por la generalidad de los individuos.

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(viii) debe ser desproporcionado, frente a los beneficios que deriva la persona de la situación por la cual se genera el riesgo. Cuando confluyen las características anteriores, la persona se encuentra frente a un riesgo extraordinario, que no tiene el deber jurídico de soportar, por lo cual puede invocar una protección especial por parte del Estado. Las medidas deben estar encaminadas a garantizar los derechos fundamentales amenazados en este evento, la vida y la integridad personal. Nivel de riesgo extremo.- Este es el nivel de riesgo más alto. En esta categoría también se ponen en peligro derechos fundamentales como la vida y la integridad personal. Para que el individuo pueda obtener una protección especial por parte del Estado en este nivel, el riesgo debe reunir las características indicadas en relación con el nivel anterior y, además, debe ser grave e inminente. Es grave aquel riesgo que amenaza un bien jurídico de mucha entidad o importancia. La inminencia se predica de aquello que o está para suceder prontamente. Así, el riesgo extremo es aquel del que se puede decir que en cualquier instante puede dejar de ser una amenaza y materializarse en una vulneración de los derechos a la vida o a la integridad personal, que son evidentemente primordiales para el ser humano”. Se trata así de parámetros jurisprudenciales, que deberán servir a las autoridades para ponderar el nivel de riesgo de personas bajo amenaza, que acudan en busca de protección especial para sus derechos a la vida y a la integridad personal. Quinta. El caso bajo estudio Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si debe otorgarse tutela a los derechos a la vida y a la integridad personal de Orlando Burgos García y su familia, frente a la exclusión de la protección especial que le había dispuesto la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y de Justicia, de manera

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que haya “permanencia de las medidas de seguridad por amenazas de muerte de manera reiterada”. En el presente caso, atendiendo los presupuestos jurisprudenciales y dependiendo de la valoración fáctica y probatoria que se debe adelantar, en orden a determinar si los factores de riesgo subsisten, es necesario tener en cuenta los siguientes puntos: 1. El demandante manifiesta desempeñarse como “Defensor de Derechos Humanos desde hace 7 años aprox. y Director Nacional de la Corporación Colombiana de Desplazados” y continuar siendo víctima de amenazas, provenientes de grupos al margen de la ley, situación que venía siendo atendida hasta julio de 2009 por las autoridades competentes, estando vinculado en consecuencia al programa de protección, en “esquema de seguridad con escolta (esquema duro)”. 2. En el año 2008 fue evaluado de nuevo el nivel de riesgo al que se encontraba sometido, clasificándosele “como ordinario”, por lo cual lo desvincularon del programa de seguridad, decisión contra la cual presentó los recursos correspondientes, pero una vez resueltos (octubre 11 de 2008 y junio 1 de 2009) confirmando la decisión, desde julio de 2009 el esquema de seguridad con el que contaba fue suspendido. 3. Por parte del Ministerio del Interior y de Justicia se confirmó que, efectivamente, el señor Burgos García había sido vinculado al Programa de Protección que conduce la Dirección de Derechos Humanos, desde el 2 de setiembre de 2004, en su calidad de líder social, otorgándosele medidas de protección conforme al trámite dado a sus solicitudes y al resultado del correspondiente estudio del nivel de riesgo, medidas que, como aclara esa dependencia, no tienen carácter indefinido y pueden revaluarse periódicamente (f. 60 ib.). 4. La situación del actor ha sido conocida por la Policía Nacional y él ha acudido a la

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Fiscalía, a la Procuraduría y a la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y de Justicia, buscando protección y denunciando la reiteración de las amenazas, con exhibición de los sufragios y otras notas amenazantes e injuriosas, que restablecen la necesidad de la especial defensa que antes le fue dispensada. No son solamente las manifestaciones de Orlando Burgos García, sino el mismo hecho de la protección “dura” que hasta julio de 2009 se le destinó y la amarga realidad de la frecuente materialización de amenazas como las padecidas por él, lo que aconseja restablecerle el resguardo especial del cual disfrutaba. Bien cierto es que la sola convivencia en una sociedad injusta, conflictiva y violenta conlleve riesgos para todos los habitantes, pero también lo es que el nivel de peligro se incremente contra un desplazado que tiene el valor de hacerse conocer como “Defensor de Derechos Humanos y Director Nacional de la Corporación Colombiana de Desplazados”. Así las cosas, los antecedentes de amenaza contra la vida e integridad del accionante, que repercuten hacia su familia, obligan a que, por razones de cautela, se asegure continuidad en la protección que el Estado debe otorgarle y que se minimicen los riesgos que pudiese traer consigo la variación en el tipo de seguridad que se venía prestando, de manera que por falta de precauciones o cambios abruptos en la modalidad, y más todavía al suprimírsele, se posibilite la consumación de las amenazas. Continuando en el Estado la responsabilidad de velar por la seguridad e integridad del demandante y de su núcleo familiar, no solo no debe haber solución tajante de continuidad, sino que han de quedar claramente definidas las responsabilidades, así como las medidas de protección que continuarán, que se darán a conocer al protegido, así como la identidad de los servidores y del organismo responsable de amparar a quien sigue ejerciendo la misma actividad cívica, generadora de contingencias adicionales.

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En este sentido, para la Sala resulta clara la necesidad de la actualización de la evaluación de riesgos y la adopción e implementación de medidas de seguridad, a través del respectivo Programa de Protección, pues en el accionante se reúnen las condiciones previstas por la ley y la jurisprudencia, para ser amparado nuevamente. En tal virtud, será revocada la sentencia proferida en setiembre 17 de 2009 por la Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal, confirmatoria de la dictada en julio 16 de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, que denegó la tutela interpuesta por Orlando Burgos García contra el Ministerio del Interior y de Justicia que, por el contrario, debe ser concedida. En consecuencia, se ordenará al Director de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y de Justicia, o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, haga evaluar de nuevo los factores de riesgo y reales amenazas actualmente existentes contra la vida e integridad personal del señor Orlando Burgos García y su núcleo familiar, a efectos de implementar cuanto antes las medidas de seguridad que su situación amerite.

RESUELVE Primero: REVOCAR la sentencia proferida en setiembre 17 de 2009 por la Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal, confirmatoria de la dictada en julio 16 de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, que denegó la tutela solicitada por Orlando Burgos García contra el Ministerio del Interior y de Justicia. En su lugar, se dispone CONCEDER la tutela impetrada. Segundo: ORDENAR al Director de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y de Justicia, o quien haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, haga evaluar de nuevo los factores de riesgo y reales amenazas actualmente existentes contra la vida e integridad personal del señor Orlando Burgos García y su núcleo familiar, a efectos de implementar cuanto antes las medidas de seguridad que su situación amerite. Tercero: Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.

III. DECISIÓN

NILSON PINILLA PINILLA, Magistrado

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, Magistrado

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HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO, Secretaria General

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JURISPRUDENCIA

INTERNACIONAL Y COMPARADA

Los derechos fundamentales de personas que prestan servicio doméstico pueden ser protegidos por la acción de tutela Sentencia T-704/09 Corte Constitucional de Colombia Caso: María Cecilia Espíndola Sentido del fallo: Concede tutela y ordena pago a título de pensión provisional Publicada el 6 de octubre de 2010

RESUMEN

La tutela procede contra actos de particulares cuando: a) se trate de brindar servicios públicos; b) los particulares afecten grave y directamente el interés colectivo; y, c) la demandante se encuentre en estado de indefensión. Es en este último supuesto en el que se encuentra una persona que ha prestado servicio doméstico, y que durante su ejecución no se le han reconocido derechos como el acceso a la seguridad social, con lo cual se afecta también el derecho a la vida digna. En ese sentido, a pesar de que la tutela sea subsidiaria, existirán supuestos excepcionales como la situación de vulnerabilidad de las personas que ameriten su protección urgente. Palabras claves: derechos fundamentales, tutela contra particulares, derecho a la vida digna, derecho a la seguridad social, protección especial a las personas en estado de vulnerabilidad

Sentencia T-704/09 Referencia: Expediente T-2256577 Acción de tutela presentada por María Cecilia Espíndola contra Luis Alfonso Fajardo Rodríguez y Nelly Prieto de Fajardo. Procedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama (Boyacá). Magistrado Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA Bogotá, D. C., seis (6) de octubre de dos mil nueve (2009).

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La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente SENTENCIA En la revisión del fallo dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, que confirmó el proferido por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de esa misma ciudad, respecto de la acción de tutela instaurada por María Cecilia Espíndola contra Luis

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIO ...

Alfonso Fajardo Rodríguez y Nelly Prieto de Fajardo. (…) III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL (…) 2. Procedencia de la tutela contra particulares. Indefensión de la demandante El artículo 86 de la Carta Política contempla la procedencia de la acción de tutela contra los particulares, cuando (i) presten un servicio público, (ii) su conducta afecte grave y directamente el interés colectivo y (iii) si el solicitante se encuentra en estado de subordinación o indefensión ante ellos. Interesa en el presente caso, el entendimiento y alcance dado por esta corporación al concepto de indefensión, cuando el titular de la acción constitucional persigue defender sus derechos fundamentales ante la violación o riesgo de su ocurrencia por la acción u omisión del particular: “El estado de indefensión se manifiesta cuando la persona ofendida por la acción u omisión del particular se encuentra inerme o desamparada, es decir sin medios físicos o jurídicos de defensa o con medios y elementos insuficientes para resistir o repeler la vulneración o amenaza de su derecho fundamental. El juez de tutela debe apreciar los hechos y circunstancias del caso a fin de establecer si se presenta la indefensión a que se refieren los numerales 4 y 9 del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, para que proceda la acción de tutela contra particulares1. De donde se ha concluido que el concepto de indefensión no es un predicado

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abstracto del cual puedan hacerse generalizaciones que se distancien de la realidad que ofrecen los hechos. Es por el contrario una situación relacional, intersubjetiva en la cual el demandante es uno de los extremos y el demandado es otro. El primero ha sido ofendido o amenazado por la acción del segundo. Adicionalmente, el demandado no tiene posibilidades ni de hecho ni de derecho para defenderse de esta agresión injusta2. Esta Corporación en múltiples decisiones judiciales3 ha expuesto reiteradamente que la acción de tutela procede contra particulares, cuando el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión, porque así lo dispone expresamente el artículo 86 de la Carta Política, en concordancia con los numerales 1 a 9 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. La Corte ha entendido, y así lo ha expuesto en su jurisprudencia, que la indefensión hace referencia a una situación relacional que implica la dependencia de una persona respecto de otra, no tiene origen en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social determinado se configura sobre situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa por acción u omisión para proteger sus derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio; es decir, que la indefensión es entendida como la posibilidad de dar respuesta efectiva ante la violación o amenaza de que se trate. Asimismo, ha dicho también esta Corte que el estado de indefensión o impotencia se analizará teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, de las personas involucradas, de los hechos relevantes tales como las condiciones de desprotección, circunstancias

T-265/97 M. P. Carlos Gaviria Díaz. T-172/97 M. P. Carlos Gaviria Díaz. T-506/92, M. P. Ciro Angarita Barón; T-605/92 y T-162/94 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-365/93, M. P. Hernando Herrera Vergara; T-036/95, M. P. Carlos Gaviria Díaz; T-602/96, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.

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económicas, sociales, culturales y los antecedentes personales de los sujetos procesales, por ello el concepto de indefensión es esencialmente relacional. Ello significa que el estado de indefensión en que se encuentra el ciudadano en relación con otros particulares habrá que determinarlo, por parte del juez de tutela de acuerdo al tipo de vínculo que existe entre ambas partes. En este orden de ideas, estima la Sala que la tutela contra particulares extrae su fundamento sociopolítico del desvanecimiento de la distinción entre lo público y lo privado que caracteriza a la comunidad contemporánea; el fenómeno de la indefensión está encaminado a proteger a las personas de los abusos provenientes de cualquier poder: económico, social, religioso, cultural, etc.”4. Lo anterior significa que la acción de tutela constituye un mecanismo excepcional idóneo para enfrentar las agresiones de particulares contra persona que por sus condiciones o limitaciones se encuentra desposeída de los recursos físicos o jurídicos eficaces para proteger y mantener sus derechos fundamentales, ante situación vulneradora inadmisible e insostenible. 3. El servicio doméstico y su situación de vulnerabilidad El trato discriminatorio y de explotación hacia las personas que cumplen labores de aseo, cocina, lavado, planchado y demás actividades propias de un hogar, había sido aceptado y tolerado, con un pasado marcado por diferencias y aislamiento social, dependiendo del grado de instrucción y de sumisión para dar paso a a ctividades s ubvaloradas pe ro ne cesarias. Con el fin de eliminar esa situación, siendo deber del Estado proteger los derechos de

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todas las personas sin distingo alguno, el legislador ha regulado la materia y esta Corte ha expresado5: “Tradicionalmente al servicio doméstico se le ha restado importancia jurídica, económica y social, al estar destinado a reemplazar o complementar la labor del ama de casa que, como tal, es considerada económicamente inactiva. Se trata, como lo han hecho ver estudios especializados6, de una actividad ‘invisible’ para el resto de la sociedad. Contribuyen a esta percepción los análisis estadísticos que asimilan el grupo familiar a mera unidad de consumo, ignorando que las labores desarrolladas en su seno también contribuyen a la producción y a la reproducción social. Además, gravita la creencia equivocada según la cual quienes desempeñan labores domésticas por cuenta ajena no son trabajadores, pues solo lo son quienes poseen un empleo convencional que les demanda dedicación de tiempo, por el cual perciben un ingreso. Las pautas culturales también aportan a esta visión, pues como antiguamente el trabajo doméstico correspondía a criados o siervos, aún se sigue pensando que esas personas pueden ser explotadas, máxime cuando ejercen una labor que supuestamente no exige instrucción para desempeñarla. Asimismo, pese a la influencia que en los últimos tiempos han tenido las políticas de género, aún hay quienes creen, sin razón, que basta con ‘ser mujer’ para ejercer tareas del hogar socialmente poco valoradas, prejuicio que quizás explica porqué históricamente la participación femenina en este tipo de labor es muy significativa.

T-351/97, M. P. Fabio Morón Díaz. C-310/07, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. Colectivo Ioé. El servicio doméstico en España. Entre el trabajo invisible y la economía sumergida. Informe de investigación, editado y financiado por Juventud Obrera Cristiana de España. Madrid, 1990.

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Las condiciones laborales de los trabajadores del servicio doméstico son en la mayoría de los casos desfavorables, pues se los explota en circunstancias que equivalen a las de esclavitud y el trabajo forzoso7.

los empleadores. Esta característica es la piedra angular del trabajo doméstico. Este factor y sus implicaciones son claves para entender el funcionamiento de esa relación.

Ciertamente, a menudo la jornada del personal del servicio doméstico es larga o incluso excesiva, sin días de descanso ni compensación por las horas extraordinarias y su salario suele ser muy bajo y tienen una cobertura insuficiente en lo que atañe al seguro médico, lo anterior dado que, en no pocas ocasiones, los empleadores prefieren mantener el vínculo laboral en la informalidad para así ahorrar costos8.

… … …

Teniendo en cuenta que esa actividad se desarrolla en un espacio reservado como es el hogar, los trabajadores domésticos también están expuestos a que se les someta a acoso físico o sexual, violencia y abusos y, en algunos casos, se les impide salir de la casa del empleador recurriendo a amenazas o a la violencia, a la retención del pago de los salarios o de sus documentos de identidad9. Por tal razón, la Organización Internacional del Trabajo OIT, a través del Programa de Condiciones de Trabajo y Empleo, ha considerado que los trabajadores domésticos están en situación de vulnerabilidad y demandan, por tanto, la protección del Estado: ‘La vulnerabilidad de esta categoría de trabajador proviene, primero que todo, de la relación de sumisión y de su aislamiento. Las tareas se realizan dentro de la esfera del hogar, en la residencia de

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Los trabajadores domésticos son trabajadores vulnerables y se exponen a muchos abusos. Los cambios arbitrarios de los contratos del trabajo, las reducciones salariales o aún el no pago de sueldos son propiciados por la naturaleza irregular de la relación laboral. La carencia de un contrato de trabajo obligatorio hace difícil que los trabajadores despedidos obtengan la paga de separación y otros beneficios complementarios obligatorios. Esta situación es agravada por el hecho de que, con frecuencia, el contrato de trabajo es de naturaleza oral, con la dificultad adicional para el trabajador de tener que probar la existencia de una relación contractual en caso de que surja controversia’10. Lo anterior ha llevado a que en el seno de dicha organización se clame por la ‘generalización y la estandardización de los términos y de las condiciones del trabajo’ de quienes prestan el servicio doméstico. No queda duda de que la labor de los empleados de hogar debe ser considerada, como cualquiera otra, merecedora de la protección del Estado, la cual será especial en razón de las condiciones económicas y de otra naturaleza que conlleven situación de debilidad manifiesta (inciso final art. 13 Const.)”.

“OIT. Conferencia Internacional del Trabajo, 92ª reunión, 2004. Informe VI. Pág. 67”. “OIT, ib.” “OIT, ib.” Ramírez-Machado, José. “Domestic work, conditions of work and employment: A legal perspective”, publicado en “Conditions of Work and Employment Series”, N° 7. www.ilo.org/public/english/protection/condtrav/publ/7cwe.htm.

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4. Procedencia excepcional de la acción de tutela, no obstante la existencia de otros medios de defensa judicial Por lo general, la acción de tutela no es el mecanismo procedente para establecer la existencia de una relación laboral, ni el reconocimiento de prestaciones sociales11; sin embargo, esta Corte ha indicado que cuando se hace necesario proteger derechos vulnerados que atentan contra el mínimo vital de las personas, esta acción constitucional, de manera excepcional, cumple un cometido superior de protección especial, ligado íntimamente con la dignidad humana: “La jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en sostener que la liquidación y pago de obligaciones laborales escapa al ámbito propio de la acción de tutela, y si bien es cierto ha admitido su procedencia en algunos casos, ellos han sido excepcionales y primordialmente sustentados en la falta de idoneidad del medio ordinario, en los términos que se dejan expuestos, relativos siempre de manera específica y directa a las circunstancias en las que se encuentra el actor, lo cual excluye de plano que pueda concederse el amparo judicial para los indicados fines, masiva e indiscriminadamente. (…) puede tutelarse el derecho del trabajador a obtener el pago de su salario cuando resulta afectado el mínimo vital (Cfr. sentencias T-426 del 24 de junio de 1992, T-063 del 22 de febrero de 1995 y T-437 del 16 de septiembre de 1996); que es posible intentar la acción de tutela para que se cancelen las mesadas pensionales dejadas de percibir por una persona de la tercera edad en circunstancias apremiantes y siendo ese su único ingreso (Cfr. sentencias T-426 del

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24 de junio de 1992, T-147 del 4 de abril de 1995, T-244 del 1 de junio de 1995, T-212 del 14 de mayo de 1996 y T-608 del 13 de noviembre de 1996); (…) procede la tutela para restablecer el derecho del afectado (Cfr. Sentencia T-246 del 3 junio de 1996); que es posible restaurar, por la vía del amparo, la igualdad quebrantada por el Estado cuando se discrimina entre los trabajadores, para fijar el momento de la cancelación de prestaciones, favoreciendo con un pago rápido a quienes se acogen a determinado régimen y demorándolo indefinidamente a aquellos que han optado por otro [(Cfr. Sentencia T-418 del 9 de septiembre de 1996); que resulta admisible la tutela para eliminar las desigualdades generadas por el uso indebido de los pactos colectivos de trabajo con el objeto de desestimular la asociación sindical (Sentencia SU-342 del 2 de agosto de 1995 (…)]. En todos los casos mencionados la jurisprudencia ha entendido que se desvirtuaría la Carta Política, en cuanto se quebrantaría la prevalencia del derecho sustancial, el acceso efectivo a la justicia y el principio de economía procesal, en detrimento de los derechos fundamentales en juego, si se forzara el uso del medio judicial ordinario, a sabiendas de su ineptitud en el caso concreto, cerrando de manera absoluta la vía contemplada en el artículo 86 de la Constitución”12. 5. El derecho fundamental a la vida en condiciones dignas La dignidad humana, entendida como el “merecimiento de un trato especial que tiene toda persona por el hecho de ser tal”13 aparece consagrada en el artículo 1 de la Carta Política como sostén del Estado Social de Derecho,

Cfr. T-001/97, M. P. José Gregorio Hernández; T-123/97, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-161/97, M. P. Carlos Gaviria Díaz; T-613/97, M. P. Hernando Herrera Vergara; T-332/98, M. P. Fabio Morón Díaz. T-001/97 M P. José Gregorio Hernández Galindo. Cfr. además T-299/97, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-031/98, T-103/98, T-107/98, T-123/98 y T-221/98, M. P. Alejandro Martínez Caballero; T-118/98, M. P. Hernando Herrera Vergara. SU-062/99, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.

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de manera que en el ordenamiento jurídico se erige como derecho fundamental de especial protección, cobrando mayor relevancia para quienes estén en circunstancias de debilidad manifiesta y, de otra parte, se encuentra ligada al derecho a la vida como elemento inmanente y trascendente, asociada al mínimo de subsistencia del ser. Esta corporación, alrededor de la temática en análisis, ha manifestado: “La Corte encuentra que en el caso bajo examen, por no haberse reconocido, durante el tiempo que duró la relación laboral, unas condiciones de trabajo justas, y finalizada esa relación, un mínimo vital que le permita a la tutelante sobrevivir en condiciones acordes con su situación de persona de la tercera edad, se ha desconocido su dignidad. La normatividad jurídica de rango legal aplicable al servicio doméstico, consagra mecanismos de previsión social que tienden a proteger a las personas de la tercera edad cuando han perdido su capacidad laboral. Estas normas, desde el año de 198814, imponen al empleador el deber de afiliar al servicio doméstico al régimen de pensiones, obligación que se ha mantenido en las disposiciones de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 100 de 1993, y cuyo incumplimiento hace responsables a los empleadores, quienes pueden verse obligados a pensionar por su cuenta a los trabajadores no afiliados oportunamente, o a pagar la denominada por la ley “pensión sanción”. Y aun por fuera de estas prescripciones legales, cuya aplicación al caso presente debe ser decidida por la justicia ordinaria, el deber constitucional de solidaridad que se impone a todo ciudadano en virtud de lo dispuesto por el artículo 95 superior, obligaba a los demandados a atender el mínimo vital de subsistencia de la persona de la

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tercera edad que, viviendo bajo su mismo techo, les prestó sus servicios personales durante más de diecisiete años”15. 6. El derecho constitucional a la seguridad social El derecho a la seguridad social, aun cuando catalogado como de carácter económico y social (art. 48 Const.), cuyo reconocimiento requiere de regulación del legislador, debe, sin embargo, ser protegido por vía tutelar cuando al desconocerse su prestación, corren grave riesgo otros derechos de características fundamentales, como la vida misma, su dignidad y la integridad física, circunstancia que permite inscribirlo como tal, más aún cuando resulten afectadas personas que merecen especial protección, como niños, adultos de edad avanzada, mujeres cabeza de familia, enfermos terminales, discapacitados, etc. Así se ha pronunciado la Corte Constitucional16: “El derecho a la seguridad social no está consagrado expresamente en la Constitución como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido de forma genérica en el artículo 48 de la Constitución, y de manera específica respecto de las personas de la tercera edad (CP art. 46 inc. 2), adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (CP art. 11), la dignidad humana (CP art.1), la integridad física y moral (CP art. 12) o el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) de las personas de la tercera edad (CP art. 46). Ahora bien, cuando quien interpone la tutela es una persona de la tercera edad, ha

Ley 11 de 1988, art. 1. SU-062/99 M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. SU-062/99. Cfr. también T-426/92, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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de entenderse, que su capacidad laboral se encuentra prácticamente agotada, no pudiendo, por lo tanto, generarse mediante su trabajo una fuente de ingresos. De esta manera la pensión entra a constituirse en ese sustento económico, único para muchas de esas personas, que les permite llevar una vida en condiciones dignas y justas. Esta Corporación, mediante sentencia T-347 del 3 de agosto de 1994, Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell, dijo lo siguiente: ‘Como se expresó por esta Sala de Revisión en la sentencia T-111/94, ante la pérdida de su capacidad laboral las personas de la tercera edad muchas veces se encuentran limitadas e imposibilitadas para obtener un mínimo vital de ingresos económicos que les permita disfrutar de una especial calidad de vida. En estas circunstancias, el no reconocimiento de las prestaciones a su favor por las entidades de previsión social, su no pago oportuno o la suspensión de este, pueden significar atentados contra los aludidos derechos y principios; ello justifica plenamente la especial protección que la Constitución ha dispuesto para las personas de la tercera edad (arts. 46,47 y 48), la cual se traduce en la imperatividad de la norma del inciso 3 del art. 53, que dice: ‘El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales’”. 7. Caso concreto 7.1. La interesada en el caso objeto de estudio es persona de la tercera edad (71 años), merecedora de especial protección del Estado, encontrándose en condición de debilidad manifiesta (art.13 Const.) por su nivel educativo, social, económico y de salud, con seria afectación sobre su mínimo vital, configurándose en ella un estado de indefensión que hace procedente esta acción contra particulares (inciso

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final del art. 86 Const. y numeral 9 del art. 42 D. 2591 de 1991). Desempeñó labores de servicio doméstico durante más de 35 años en casa de habitación de particulares, denotando ahora que lo hizo en condiciones de desconocimiento de sus derechos, sin recibir la contraprestación justa ni la seguridad social debida, lo cual viene a realzarse por la normal disminución de su capacidad laboral en razón de su edad y de sobrevinientes quebrantos de salud. Así, solicita protección de sus derechos a la salud y pensión de vejez, que estima vulnerados por los demandados, acerca de lo cual debe pronunciarse esta Corte, reiterando la jurisprudencia que consagra la acción de tutela como mecanismo excepcional idóneo y eficaz respecto, para el caso, de personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta. Aparece acreditado que la señora María Cecilia Espíndola trabajó para los esposos Luis Alfonso Fajardo y Nelly Prieto de Fajardo en la residencia de estos, desempeñando las tareas domésticas propias y cuidando hijas y nietos de ellos, labores que realizó entre julio de 1973 y noviembre de 2008, cuando debió retirarse a la edad de 68 años, por razones de salud y la indolencia de sus empleadores, que no le asignaron salario ni seguridad social, que permitiera satisfacer dignamente sus necesidades básicas y sobrellevar la enfermedad que padece. No obstante los servicios prestados en ese largo periodo, los demandados apenas le proporcionaron esporádicamente sumas exiguas y esporádicas de dinero, privándola de descanso semanal, vacaciones y demás prestaciones sociales económicas previstas en las respectivas leyes laborales. Tampoco le posibilitaron el acceso a la seguridad social en cuanto a salud, riesgos profesionales y pensión, como deberes que son de los empleadores, conforme a la preceptiva vigente. Por las condiciones descritas, reclama la demandante se declare la existencia de la relación

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laboral y, consecuentemente, se proceda al pago de las acreencias nacidas del contrato verbal celebrado con los accionados y, por conexidad, la pensión de vejez o salario mínimo legal mensual que le permita garantizar su mínimo vital en condición de persona de la tercera edad, carente de recursos para cubrir sus necesidades básicas y los costos que le acarrea la enfermedad, no obstante su afiliación ulterior al régimen subsidiado de salud. 7.2. Los juzgados de instancia negaron el amparo solicitado, entendiendo que el reconocimiento de las pretensiones de la demandante, de contenido salarial y prestacional, compete a la justicia ordinaria laboral, sin que sea permitido al juez constitucional invadir esa jurisdicción, lo que en principio se aviene a reiterada jurisprudencia de esta Corte, pero no a la que también ha señalado que sí debe prosperar el amparo constitucional cuando, de manera excepcional, como mecanismo transitorio, sea necesario e inaplazable conceder medios de pervivencia, por ejemplo un pago mensual equivalente al salario mínimo legal, a favor de quien se halle en condiciones de debilidad manifiesta, en cuanto su mínimo vital, integridad física y dignidad humana estén siendo conculcados17. Surge incuestionable que la demandante María Cecilia Espíndola se encuentra dentro de esos supuestos de especial protección constitucional, según se deduce del acervo probatorio, incluidas las declaraciones recibidas a Luis Alfonso Fajardo y a Nelly Prieto de Fajardo, donde informan no solo sobre la realidad de la relación laboral subyacente, sino acerca de la angustiosa situación que padece quien fuera trabajadora de ellos, carente de recursos mínimos para su subsistencia digna, no dejando tiempo a que la justicia ordinaria decida. De otra parte, se constata que solo ante el agravamiento de la enfermedad de su empleada y

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aconsejados por un médico particular, se propició la vinculación al régimen subsidiado en salud (SISBEN), a partir de octubre 22 de 2008, descargando en el Estado la obligación de asistencia en salud. En virtud de lo expuesto, demostrado el estado material y de salud en que se encuentra la demandante, con afectación de su mínimo vital, esta corporación revocará la decisión dictada el 30 de marzo de 2009 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, que confirmó la proferida el 20 de febrero de dicho año por el Cuarto Penal Municipal de la misma ciudad y, en su lugar, tutelará los derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social y la integridad física de la señora María Cecilia Espíndola, a quien los esposos Luis Alfonso Fajardo Rodríguez y Nelly Prieto de Fajardo, si aún no lo han realizado, le pagarán solidariamente, a partir de octubre de 2009 y dentro de los primeros cinco días de cada mes sucesivamente, el valor de un salario mínimo legal mensual, y la afiliarán al régimen contributivo de seguridad social en salud (POS) que ella libremente elija. Se aclara que aun cuando la suma indicada no tiene carácter salarial ni impone a la protegida la obligación de prestar servicios personales ni guardar subordinación, se constituye y concede a título de “pensión provisional”, con fundamento en que la accionante, por contar actualmente con 71 años de edad y 35 años de servicio en casa de los demandados, es acreedora prima facie a la pensión de vejez, mientras la jurisdicción laboral ordinaria verifica el reconocimiento de este derecho. Frente a dicha retribución laboral y demás previsiones legales y contractuales que no fueron cumplidas en su oportunidad por los empleadores, la trabajadora conserva el derecho de demandarlas ante la jurisdicción ordinaria laboral, a cuyo propósito la Defensoría del

Cfr. T-495/99, M. P. Carlos Gaviria Díaz; T-1008/99 y T-101/00, M. P. José Gregorio Hernández Galindo; T-092/00, M. P. Antonio Barrera Carbonell; T-1055/01, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

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Pueblo y la Personería de Duitama ejercerán control y prestarán toda la colaboración que corresponda, al igual que el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Duitama en todo lo que conduzca al efectivo y oportuno acatamiento de lo dispuesto en esta sentencia. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE Primero. REVOCAR la sentencia proferida el 30 de marzo de 2009 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, confirmatoria de la dictada el 20 de febrero de dicho año por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de esa misma ciudad, negando la tutela instaurada por María Cecilia Espíndola contra Luis Alfonso Fajardo Rodríguez y Nelly Prieto de Fajardo, la cual, en su lugar, se dispone CONCEDER. Segundo. En consecuencia, ORDENAR a Luis Alfonso Fajardo Rodríguez y a Nelly Prieto de Fajardo, solidariamente y como mecanismo transitorio de protección del mínimo vital, la seguridad social y la integridad física de la señora María Cecilia Espíndola,

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que si aún no lo han realizado, le paguen a partir de octubre de 2009 y dentro de los primeros cinco días de cada mes sucesivamente, a título de pensión provisional, el valor de un salario mínimo legal mensual, y la afilien al régimen contributivo de seguridad social en salud (POS) que ella libremente elija. El pago tendrá lugar hasta que la justicia ordinaria se pronuncie sobre los derechos laborales de la actora. Tercero. SOLICITAR a la Defensoría del Pueblo y a la Personería de Duitama que presten la vigilancia y la colaboración que corresponda, al igual que el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Duitama, en todo lo que conduzca al efectivo y oportuno acatamiento de lo dispuesto en esta sentencia. Cuarto. Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase. NILSON PINILLA PINILLA, Magistrado JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, Magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO, Secretaria General

JURISPRUDENCIA

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Deber estatal de reubicar a ciudadanos que viven en zonas consideradas de alto riesgo por desastre natural Sentencia T-036/10 Corte Constitucional de Colombia Caso: Dioselina Moreno de Castro y otro Sentido del fallo: Concede tutela y ordena tomar medidas Emitida el 1 de febrero de 2010

RESUMEN

La sentencia señala que la municipalidad debe reubicar a los demandantes, quienes se encuentran viviendo en una zona declarada como de alto riesgo luego de una avalancha recientemente ocurrida. Se ordena ubicar a los demandantes en un albergue transitorio y luego reubicarlos definitivamente en una vivienda digna, en un término no mayor a seis meses contados a partir de la notificación de la sentencia. Palabras claves: naturaleza, alcance y exigibilidad por tutela; derecho a la vivienda digna; conexidad con los derechos a la vida e integridad física de los demandantes; reubicación de hogares en zonas de alto riesgo

Sentencia T-036/10 Referencia: Expediente T-2389037 Acción de tutela interpuesta por Dioselina Moreno de Castro y Carlos Arturo Castro Estrada contra la Oficina Nacional para la Prevención y Atención de Desastres y otros. Magistrado Ponente: Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Bogotá, D.C., primero (01) de febrero de dos mil diez (2010). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge

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Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Civil del Circuito de Riosucio (Caldas), en la acción de tutela instaurada por los señores Dioselina Moreno de Castro y Carlos Arturo Castro Estrada contra la Oficina Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, hoy Dirección de Gestión del Riesgo para la Prevención y Atención de Desastres, la Gobernación de Caldas, la Oficina

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Departamental para la Prevención y Atención de Desastres y la Alcaldía Municipal de Marmato (Caldas). I. ANTECEDENTES Los señores Dioselina Moreno de Castro y Carlos Arturo Castro Estrada interponen acción de tutela en contra de la Oficina Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, la Gobernación de Caldas, la Oficina Departamental para la Prevención y Atención de Desastres y la Alcaldía Municipal de Marmato, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la vida en condiciones dignas y a la vivienda digna. En consecuencia, solicitan se ordene (i) la conformación y aprobación de un plan de vivienda municipal para la reubicación de su casa de habitación, con el concurso de todas las entidades del orden nacional, departamental y municipal, (ii) su reubicación en una vivienda digna con los elementos esenciales y básicos, acorde con su núcleo familiar. Para fundamentar su solicitud, presentada el día 19 de junio de 2009, los accionantes relatan los siguientes: 1. Hechos 1.1. Afirman que desde hace varios años han vivido con su hija Gloria Cristina Castro, quien tiene 3 hijos, y con su hijo Carlos Arturo Castro, la cónyuge y 4 hijos, en una casa de habitación con lote e instalación de molinos para explotación minera, ubicada en el Municipio de Marmato (Caldas), en el sector denominado la Quebrada Pantano - El Cañón, al lado de un puente, que es zona de alto riesgo, porque la quebrada no está completamente canalizada y periódicamente se forman grandes y peligrosas avalanchas de lodo, pantano y rocas, de las cuales la más catastrófica fue la ocurrida el 9 de junio de 2009, la cual inundó y destruyó parcialmente la vivienda, habiendo salvado la vida sus ocupantes gracias al oportuno aviso de los vecinos residentes en la parte alta del sector. 1.2. Manifiestan que, no obstante la gravedad de esos hechos, el señor alcalde del municipio solamente al día siguiente estuvo en el

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puente, sin inspeccionar el lugar del desastre y sin atender sus reclamos para evitar el riesgo canalizando la quebrada o proporcionándoles una vivienda digna en otro lugar, pues hasta ahora se ha limitado a ofrecer albergues temporales o pequeños planes de vivienda, de una alcoba para varias personas. Agrega que las autoridades nacionales y departamentales tampoco han prestado atención a ese grave y antiguo problema, ni han realizado obras idóneas para solucionarlo. 1.3. Aclaran que no han acudido a ninguna autoridad municipal, departamental, ni nacional, para solicitar expresamente solución al riesgo que plantean en la acción de tutela. 2. Respuesta de la Oficina Nacional para la Prevención y Atención de Desastres del Ministerio del Interior y de Justicia, hoy Dirección de Gestión del Riesgo para la Prevención y Atención de Desastres El Director Jurídico del Ministerio del Interior y de Justicia pide se absuelva de toda responsabilidad a dicho ministerio, en virtud de que no corresponde a la Dirección de Gestión del Riesgo para la Prevención y Atención de Desastres la declaratoria de zonas de riesgo, ni la construcción de obras de infraestructura, ni la reforestación, ni la remodelación, ni muchos menos ordenar la evacuación y reubicación de habitantes de un sector de riesgo. Agrega que, según lo dispuesto en la Ley 46 de 1988 y en el Decreto 919 de 1989, en Colombia existe un sistema para la prevención y atención de desastres constituido por un conjunto de entidades públicas, denominadas Comité Nacional para la Atención y Prevención de Desastres, que es un ente rector del sistema; el Comité Técnico Nacional, que actúa como organismo asesor; el Comité Operativo Nacional; la Dirección de Gestión del Riesgo para la Prevención y Atención de Desastres, de naturaleza coordinadora, impulsora y de apoyo; los Comités Regionales y Locales para la Prevención y Atención de Desastres, dirigido por los gobernadores departamentales y alcaldes municipales, respectivamente, que tienen la responsabilidad de coordinar de manera

DEBER ESTATAL DE REUBICAR A CIUDADANOS QUE VIVEN EN ZONAS DE ...

descentralizada las acciones preventivas y de rehabilitación, haciendo que las demás entidades del Estado cumplan con las funciones que les corresponden. Sostiene que el soporte financiero del sistema es el Fondo Nacional de Calamidades, que es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial y administrativa, contable y estadística, manejado por la Sociedad Fiduciaria la Previsora S.A.; y que los criterios de asignación y procedimientos son establecidos por la Junta Consultora del Fondo Nacional de Calamidades. Indica que, según la normatividad vigente, corresponde en primera instancia al Municipio de Marmato la problemática relacionada con la prevención y atención de desastres y emergencias ocurridas en su jurisdicción; en segunda medida al Departamento de Caldas; y a la Dirección Nacional de Prevención y Atención de Desastres de manera subsidiaria y como apoyo a los esfuerzos locales y regionales, cuando la magnitud de los hechos exceda la capacidad de los primeros o cuando se hubiese declarado legalmente la zona de riesgo, previa solicitud del alcalde o del gobernador. Acepta que la Resolución número 19 del 5 de junio de 2008 declaró la situación de calamidad pública en el Departamento de Caldas y en el Municipio de Marmato, pero aclara que la Dirección de Gestión del Riesgo para la Prevención y Atención de Desastres no ha recibido del alcalde, ni del gobernador, ninguna solicitud de apoyo. 3. Respuesta de la Oficina de Prevención y Atención de Desastres del Departamento de Caldas La Jefe de la Unidad de Prevención y Atención de Desastres del Departamento de Caldas hace planteamientos similares a los expuestos por el Ministerio del Interior y de Justicia sobre la responsabilidad subsidiaria del departamento. Sostiene que corresponde en primer lugar a la administración municipal de Marmato atender una emergencia como la mencionada por los accionantes, ya que “esta situación no debe

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superar la capacidad de respuesta de un municipio de esa categoría”, y que, por lo tanto, ni la gobernación, ni la Unidad de Prevención y Atención de Desastres del departamento han adelantado procesos específicos. Señala que mediante Resolución número 19 del 5 de junio de 2008 se declaró la situación de calamidad pública en el Departamento de Caldas. Aclara que el señor alcalde del Municipio de Marmato no ha realizado un reporte oficial a la gobernación sobre la emergencia ocurrida el 9 de junio en el sector de la “quebrada Pantanos”, ni sobre las acciones llevadas a cabo por el comité local para afrontar la emergencia, “ni mucho menos ha realizado solicitud alguna de elementos de asistencia humanitaria (…) para la atención de las personas afectadas por este evento ni ha presentado proyecto alguno a la instancia departamental para la reubicación definitiva de estas familias; proyecto indispensable para que el departamento dentro de las acciones de complementariedad pueda colaborarle”. Finalmente manifiesta que la administración municipal puede adelantar procesos de reubicación de familias asentadas en zonas de riesgo, con recursos propios o mediante la consecución de recursos ante las entidades del orden nacional. 4. Respuesta del Municipio de Marmato El apoderado judicial del Alcalde Municipal de Marmato solicita que no se acceda a las pretensiones de los accionantes, porque no ha existido acción u omisión por parte de la administración municipal que haya originado la vulneración del derecho a una vida digna de los accionantes. Asevera que el municipio no ha sido ajeno a la problemática que aqueja no solo a los accionantes sino “a un sinnúmero de habitantes del Municipio de Marmato quienes residen en zonas consideradas de alto riesgo”. Agrega que la administración municipal, después de haber ocurrido la avalancha del 9 de junio de 2009, en el sector de la Quebrada Pantano - El

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Cañón, ha iniciado labores de canalización de la quebrada para extraer “material del cauce y tratar de evitar una nueva avalancha”. Igualmente pone de presente que aunque no existe un plan concreto de reubicación de la familia de los accionados, la administración municipal está adelantando un programa de vivienda de interés social en el que se buscará “un Banco de Tierras en el sector el Llano”, del cual tanto los accionantes como las demás familias que residan en zonas de alto riesgo podrán ser beneficiarios una vez cumplan con los requisitos para el efecto. Finalmente expone que “el hecho de que los accionantes residan en una zona de alto riesgo, no puede atribuírsele a ningún de los accionados esta circunstancia, son hechos de la naturaleza, los funcionarios municipales no han incurrido en ninguna acción, para que los accionantes residan en una zona de alto riesgo y tampoco se puede decir que hayan omitido funciones a su cargo”. II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN

que la Corte Constitucional ha exigido para que el perjuicio sea irremediable, en el sentido de que debe ser inminente, que requiera medidas urgentes para conjurarlo, que sea grave e impostergable. Finalmente expresa que los accionantes no han solicitado a ninguna autoridad la canalización de la quebrada cuyas avalanchas los perjudica, ni la adjudicación de la vivienda que reclaman. III. PRUEBAS RELEVANTES QUE OBRAN DENTRO DEL EXPEDIENTE •

Material fotográfico y videográfico contenido en 5 CD’s aportados por los accionantes.

•

Resolución número 19 del 5 de junio de 2008 expedida por el Ministerio del Interior y de Justicia, mediante la cual se declara la situación de calamidad pública en el Departamento de Caldas (folios 12 y 13).

•

Declaraciones de los señores Dioselina Moreno de Castro y Carlos Arturo Castro Estrada, recibidas el 16 de julio de 2009 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Marmato (Caldas) (folios 37 al 42).

1. Única Instancia El Juzgado Civil del Circuito de Riosucio (Caldas), en sentencia de fecha 29 de julio de 2009, resolvió no tutelar los derechos fundamentales de los accionantes, por considerar que la acción de tutela no es procedente en este caso, porque no es subsidiaria, en virtud de que los afectados cuentan con medios de defensa ordinarios para buscar la protección de los derechos que alegan, como podría ser la vía judicial administrativa, que todavía no han agotado. Anota igualmente que tampoco es viable la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio remediable, pues no concurren los requisitos del riesgo en que ha de hallarse el derecho cuya tutela se reclama, según la sentencia T-408 de 2008, como son: ser específico e individualizable, concreto, permanente, importante, serio, claro y discernible, excepcional y desproporcionado; y que tampoco están probados los requisitos

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IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurídico De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales de los señores Dioselina Moreno de Castro y Carlos Arturo Castro Estrada, como consecuencia de su no reubicación después de la avalancha ocurrida el 9 de junio de 2009, la cual inundó y destruyó parcialmente su vivienda y a pesar de que la zona en que habitan es considerada por las autoridades municipales de alto riesgo.

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Para resolver el anterior problema jurídico estima la Sala precisó (sic) reiterar la jurisprudencia de esta Corporación en relación con: (i) la procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho a la vivienda digna, (ii) el marco normativo del proceso de reubicación de hogares situados en zonas declaradas como de alto riesgo. Con base en ello, la Sala procederá al análisis (iii) del caso concreto para determinar si hay lugar o no a la protección invocada. 3. Derecho a la vivienda en condiciones dignas. Naturaleza, alcance y exigibilidad en sede de tutela. Reiteración de jurisprudencia 3.1. El artículo 51 de la Constitución Política dispone que: “Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda”. Por su parte, el artículo 11, numeral 1, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales1, señala: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”.

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A partir de los parámetros fijados en los artículos precitados, esta Corporación ha establecido los alcances del derecho a la vivienda digna, los cuales “se han desplegado (…), entre el reconocimiento de los elementos inherentes a la naturaleza prestacional del mismo y su excepcional carácter fundamental”2 3. 3.2. En cuanto a la noción de “vivienda digna” la Corte ha señalado que la misma implica contar con un lugar, propio o ajeno, que le permita a la persona desarrollarse en unas mínimas condiciones de dignidad y satisfacer su proyecto de vida4. De igual forma, ha fijado los requisitos que debe cumplir una vivienda para poder ser considerada como tal. En relación con este último aspecto, en Sentencia T-585 de 2006, se indicó: “En primer lugar, debe presentar condiciones adecuadas, las cuales dependen de la satisfacción de los siguientes factores, entre otros: (i) Habitabilidad, es decir, que la vivienda cumpla con los requisitos mínimos de higiene, calidad y espacio necesarios para que una persona y su familia puedan ocuparla sin peligro para su integridad física y su salud. (ii) Facilidad de acceso a los servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición de sus ocupantes. (iii) Ubicación que permita el fácil acceso a opciones de empleo, centros de salud y educativos, y otros servicios sociales, y en zonas que no pongan en riesgo la salud de los habitantes. (iv) Adecuación cultural a sus habitantes. En segundo lugar, debe rodearse de garantías de seguridad en la tenencia, condición que comprende, entre otros aspectos: (i) Asequibilidad, que consiste en la existencia de una oferta suficiente de vivienda y de posibilidades de acceso a los recursos requeridos para satisfacer alguna

Incorporado al ordenamiento interno colombiano mediante la Ley 74 de 1968. La Corte Constitucional ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la vivienda digna para el caso de las familias desplazadas por la violencia. Sobre este asunto Cfr. sentencias T-585 de 2006 y T-966 de 2007, entre otras. Ver sentencia T-473 de 2008. Ver sentencias T-079 de 2008, T-894 de 2005, T-791 de 2004 y T-958 de 2001, entre otras.

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modalidad de tenencia, entre otros. (…). (ii) Gastos soportables, que significa que los gastos de tenencia –en cualquier modalidad– deben ser de un nivel tal que no comprometan la satisfacción de otros bienes necesarios para la garantía de una vida digna de los habitantes de la vivienda. Para satisfacer este componente, el Estado debe, por ejemplo, crear subsidios para quienes no puedan sufragar el costo de la tenencia y sistemas de financiación que permitan a las familias acceder a la vivienda sin comprometer su vida en condiciones dignas, proteger a los inquilinos contra aumentos desproporcionados en los cánones de arrendamiento y facilitar el acceso a materiales de construcción. (iii) Seguridad jurídica en la tenencia, que implica que las distintas formas de tenencia estén protegidas jurídicamente, principalmente contra el desahucio, el hostigamiento, o cualquier forma de interferencia arbitraria e ilegal” (resaltado fuera del texto). Es de concluir, entonces, que una “vivienda digna” debe tener condiciones adecuadas que no pongan en peligro la vida y la integridad física de sus ocupantes, pues ella además de ser un refugio para las inclemencias externas, es el lugar donde se desarrolla gran parte de la vida de las personas que la ocupan, por lo que “adquiere importancia en la realización de la dignidad del ser humano”5. 3.3. La jurisprudencia constitucional ha precisado que el derecho a la vivienda digna es un derecho de naturaleza prestacional en la medida en que “requiere un desarrollo legal previo y que debe ser prestado directamente por la administración o por las entidades asociativas que sean creadas para tal fin, sin olvidar que su aplicación exige cargas recíprocas para

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el Estado y para los asociados que pretendan beneficiarse de los programas y subsidios”6, razón por la cual no es exigible su satisfacción de forma directa o inmediata. No obstante, la naturaleza prestacional del derecho a la vivienda digna, la Corte ha reiterado que este puede excepcionalmente ser objeto de protección a través de la acción de tutela cuando su desconocimiento directo o indirecto implica la vulneración o la amenaza de derechos fundamentales per se, tales como la vida, la dignidad, la integridad física, la igualdad, el debido proceso, entre otros7, siempre que exista para su titular la concreta ofensa a aquel derecho8. Así lo sostuvo en sentencia T-203 de 1999, al indicar: “Ahora bien, aunque se ha dicho que el derecho a la vivienda digna no es exigible directamente por vía de tutela, lo cierto es que esta restricción desaparece cuando su quebrantamiento vulnera o pone en peligro derechos fundamentales. Ciertamente, la Corte Constitucional ha reconocido en prolija jurisprudencia que, en virtud del factor de conexidad, los derechos de segunda generación v. gr. los derechos a la salud, a la seguridad social o a la vivienda digna, pueden ser protegidos de la misma forma que los derechos fundamentales”. Así pues, el derecho a la vivienda digna adquiere rango fundamental cuando opera el factor de conexidad con otro derecho fundamental. De igual manera, la Corte Constitucional ha señalado que es procedente la acción de tutela para proteger el derecho a la vivienda digna cuando se evidencia una afectación del mínimo vital tanto en la persona como en su familia, especialmente, en personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta9,

Sentencia T-079 de 2008. Sentencia T-363 de 2004. Ver sentencias T-895 de 2008, T-894 de 2005, T-791 de 2004, T-363 de 2004, T-756 de 2003, T-1073 de 2001, T-626 de 2000, T-190 de 1999 y T-617 de 1995, entre otras. Sentencia T-079 de 2008. Sentencia T-079 de 2008, T-1075 de 2007, T- 363 de 2004 y T-756 de 2003, entre otras.

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pues, como ya se señaló, el derecho a la vivienda adquiere importancia en la realización de la dignidad del ser humano10. Bajo esta óptica, la prosperidad de la acción constitucional para la protección del derecho a la vivienda digna está sujeta a las condiciones jurídico-materiales del caso concreto, “debiendo determinar el juez de tutela si la carencia de vivienda apropiada acarrea conculcación a la dignidad humana y aun riesgo a la vida o integridad física de quien acude a esta instancia judicial11 y de los integrantes de su núcleo familiar”12. Esta Corporación ha señalado los aspectos que han de ser estudiados por el juez en dicho análisis, a saber: “(i) la inminencia del peligro; (ii) la existencia de sujetos de especial protección que se encuentren en riesgo; (iii) la afectación del mínimo vital; (iv) el desmedro de la dignidad humana, expresado en situaciones degradantes que afecten el derecho a la vida y la salud, y (v) la existencia de otro medio de defensa judicial de igual efectividad para lo pretendido. Con ello se concluirá si la protección tutelar procede. Con respecto a la inminencia del peligro a que se encuentre expuesta la persona, debe ser de tal magnitud y actualidad que ponga en riesgo la vida, la salud, la integridad física o la dignidad del interesado y su núcleo familiar, y que no exista otra forma de conjurar dicha situación. Igualmente, la presencia de menores en el entorno amenazado convierte en más apremiante la situación, ya que los derechos de los niños se encuentran en un rango superior, según disposiciones internacionales

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y constitucionales, jurisprudencialmente desarrolladas”13. 4. Marco normativo del proceso de reubicación de hogares situados en zonas declaradas como de alto riesgo Como una respuesta a las circunstancias de vulneración manifiesta que aquejan a la población de las zonas que por “las condiciones del suelo o por el efecto de las actividades humanas allí desarrolladas puedan ser consideradas como proclives a la presencia de derrumbes, deslizamientos o situaciones similares”14, se ha desarrollado un sistema normativo con el propósito de implementar una política pública para la identificación y evacuación de dichas zonas, procurando la protección de los derechos y los bienes de sus habitantes. 4.1. En este orden de ideas, el artículo 56 de la Ley 9ª de 198915, modificado por la Ley 2ª de 1991, dispone: “Los alcaldes y el Intendente de San Andrés y Providencia procederán a levantar, en el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, un inventario de los asentamientos humanos que presenten altos riesgos para sus habitantes, en razón a su ubicación en sitios anegadizos, o sujetos a derrumbes y deslizamientos, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda, y reubicarán a estos habitantes en zonas apropiadas, con la participación del Instituto de Crédito Territorial. Además, tomarán todas las medidas y precauciones necesarias para que el inmueble desocupado no vuelva a ser usado para vivienda humana. Se podrán adquirir los

Sentencias T-959 de 2004, C-560 de 2002, T-1165 de 2001, C-328 de 1999, T-666 de 1998, T-011 de 1998, T-617 de 1995, T-021 de 1995 y C-575 de 1992. Sentencia T-021 de 1995. Ver sentencia T-569 de 2009. Ver sentencia T-125 de de 2008. Ver sentencia T-585 de 2008. Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones.

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inmuebles y mejoras de las personas a ser reubicadas, mediante enajenación voluntaria directa o mediante expropiación, en los términos de la presente ley. Cuando se trate de la enajenación voluntaria directa, se podrá prescindir de las inscripciones en el folio de matrícula inmobiliaria de que trata el artículo 13 de esta ley. Los inmuebles y mejoras así adquiridos podrán ser recibidos en pago de los inmuebles donde fueren reubicados los habitantes. Adquirido el inmueble, pasará a ser un bien de uso público bajo la administración de la entidad que lo adquirió. Si los habitantes de inmuebles ubicados en sitios de alto riesgo rehusan (sic) abandonar el sitio, corresponderá al alcalde o al Intendente de San Andrés y Providencia ordenar la desocupación con el concurso de las autoridades de policía, y la demolición de las edificaciones afectadas (...)”. La Corte ha interpretado el artículo 56 precitado a la luz del “deber de protección y de garantía de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, en el sentido de hacer imperativa la evacuación de los inquilinos en situación de alto riesgo, así como la adquisición del respectivo inmueble, sea por negociación voluntaria o expropiación, de forma que el antiguo propietario pueda suplir el que tenía como solución al riesgo que corre la sociedad y, en especial, el particular que lo habitaba”16. 4.2. La Ley 9ª de 1989 fue complementada por la Ley 388 de 199717 que a su vez modificó algunas de sus normas. Con el propósito de garantizar “que la utilización del suelo permita hacer efectivos los derechos constitucionales a la vivienda y a los servicios públicos domiciliarios y velar por la protección del medio ambiente y la prevención de desastres, entre

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otros propósitos18, la ley 388 reiteró la obligación de identificar las zonas de riesgo en desarrollo de la competencia relativa al ordenamiento del territorio local radicada en cabeza de las autoridades municipales y distritales”19. En ese sentido, el artículo 8 de la ley en mención establece: “La función pública del ordenamiento del territorio local se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo. Son acciones urbanísticas, entre otras: (...) 5. Determinar las zonas no urbanizables que presenten riesgos para la localización de asentamientos humanos, por amenazas naturales, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda. (...) 10. Expropiar los terrenos y las mejoras cuya adquisición se declare como de utilidad pública o interés social, de conformidad con lo previsto en la ley. 11. Localizar las áreas críticas de recuperación y control para la prevención de desastres, así como las áreas con fines de conservación y recuperación paisajística. (...) Parágrafo. Las acciones urbanísticas aquí previstas deberán estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen, en los términos previstos en la presente ley” (resaltado fuera del texto).

Sentencia T-1094 de 2002. Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones. Ley 388 de 1997 artículo 5°. Ver sentencia T-585 de 2008.

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Por otro lado, el artículo 13 de la misma ley señala que el componente urbano del plan de ordenamiento debe contener por lo menos: “5. La estrategia de mediano plazo para el desarrollo de programas de vivienda de interés social, incluyendo los de mejoramiento integral, la cual incluirá directrices y parámetros para la localización en suelos urbanos y de expansión urbana, de terrenos necesarios para atender la demanda de vivienda de interés social, y el señalamiento de los correspondientes instrumentos de gestión; así como los mecanismos para la reubicación de los asentamientos humanos localizados en zonas de alto riesgo para la salud e integridad de sus habitantes, incluyendo la estrategia para su transformación para evitar su nueva ocupación” (resaltado fuera del texto). 4.3. De las normas transcritas se deduce que el legislador ha concretado en cabeza del Estado, específicamente en las autoridades locales, deberes frente a la población ubicada en zonas de alto riesgo, fijando entre otras, las siguientes reglas: “1) los alcaldes deben llevar a cabo un inventario de las zonas que presenten altos riesgos para la localización de asentamientos humanos, entre otros factores, por estar sujetas a derrumbes o deslizamientos; 2) los alcaldes deben adelantar programas de reubicación de los habitantes o desarrollar las operaciones necesarias para eliminar el riesgo en los asentamientos localizados en dichas zonas; (…) 4) Cualquier ciudadano puede presentar al alcalde o intendente la iniciativa de incluir en el inventario una zona o asentamiento determinado;

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5) Se pueden adquirir los inmuebles y mejoras de las personas a ser reubicadas, mediante enajenación voluntaria directa o mediante expropiación; 6) Los inmuebles y mejoras así adquiridos pueden ser recibidos en pago de los inmuebles donde fueren reubicados los habitantes; 7) El inmueble adquirido debe pasar a ser un bien de uso público bajo la administración de la entidad que lo adquirió; 8) Si los habitantes de inmuebles ubicados en sitios de alto riesgo rehúsan abandonar el sitio, el respectivo alcalde debe ordenar la desocupación con el concurso de las autoridades de policía, y la demolición de las edificaciones afectadas; (…)”20. En ese orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha precisado que para las autoridades administrativas es un imperativo (i) desarrollar herramientas idóneas y eficientes que permitan la reubicación de la población asentada en zonas catalogadas como de alto riesgo, ello con el fin de proteger la vida de este grupo de personas21, (ii) “efectuar los actos administrativos indispensables para que los afectados encuentren otro lugar donde vivir en condiciones parecidas a las que antes disfrutaban”22. 5. Análisis del caso concreto 5.1. La señora Dioselina Moreno de Castro y su cónyuge Carlos Arturo Castro Estrada pretenden que se tutelen sus derechos fundamentales a la vida, a la vida en condiciones dignas y a una vivienda digna, que consideran están siendo vulnerados por omisión de la Alcaldía Municipal de Marmato (Caldas), de la Gobernación de Caldas, de la Oficina de Prevención y Atención de Desastres del mismo departamento y de la Oficina Nacional para la Atención y Prevención de Desastres, hoy Dirección

Sentencia T-1094 de 2002. Ver sentencias T-408 de 2008 y T-021 de 1995, entre otras. Sentencia T-021 de 1995. Ver también sentencias T-079 de 2008, T-894 de 2005 y T-1094 de 2002, entre otras.

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de Gestión del Riesgo para la Prevención y Atención de Desastres y, como consecuencia, piden que se les ordene a los demandados que los reubiquen y les den una vivienda digna o, en su defecto, que canalicen adecuadamente la quebrada El Pantano - El Cañón por el sector donde residen, en forma tal que no constituya un alto riesgo para sus derechos fundamentales. Agregan que ninguna autoridad ha tomado medidas encaminadas a reubicarlos en una vivienda digna, ni a canalizar la quebrada. Fundamentan esas peticiones afirmando que tienen su habitación en el Municipio de Marmato (Caldas), en el sitio denominado “Quebrada El Pantano - El Cañón”, cerca de un puente, donde viven con su hija Gloria Castro con 3 hijos y su hijo Carlos Arturo Castro, la señora de este y 4 hijos. Agregan que esa quebrada periódicamente se desborda, arrastrando piedra, lodo y abundante agua, siendo la avalancha más grave la ocurrida el 9 de junio de 2009, en la cual habrían perecido si no los hubiesen alertado oportunamente las personas que residían en la parte superior del sector. Los accionantes allegan varios videos que contienen material fotográfico y fílmico del lugar donde sucedió ese hecho, que muestran los efectos producidos por el desbordamiento de la quebrada que desciende por un terreno muy inclinado, arrastrando gran cantidad de piedras de diferentes tamaños, palos y lodo, que afortunadamente se detuvo en gran parte muy cerca de la habitación de los actores, pues, de haber penetrado totalmente en ella, sin duda la habría arrasado por completo. El apoderado judicial del Alcalde Municipal de Marmato acepta que los accionantes y numerosas personas más residen en el sector de “La Quebrada El Pantano - El Cañón”, que es una zona de alto riesgo, y que efectivamente, el 9 de junio de 2009, bajó por esa quebrada una avalancha que los afectó a todos, aclarando que el municipio, después de esa fecha, ha adelantado labores de canalización, pero que no ha realizado diligencias encaminadas a

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reubicar a las víctimas, aunque presentaría al concejo municipal, en noviembre de 2009, un proyecto de acuerdo para reajustar el esquema de ordenamiento territorial con el fin de crear un banco de tierras en el sector del Llano destinado al programa de vivienda de interés social, en el cual podrán ser beneficiarios los residentes en zonas de alto riego, como las accionantes. Como ya se anotó, el Director Jurídico del Ministerio del Interior y de Justicia sostiene que, según la normatividad vigente, corresponde en primera instancia al Municipio de Marmato solucionar la problemática relacionada con la prevención y atención de desastres y emergencias ocurridas en su jurisdicción; y subsidiariamente y en su orden al Departamento de Caldas y a la Dirección Nacional de Prevención y Atención de Desastres, como apoyo a los esfuerzos locales y regionales, cuando la magnitud de los hechos exceda la capacidad de los primeros o cuando sea declarado zona de alto riesgo, previa solicitud del Alcalde o del Gobernador, lo cual no ha sucedido en este caso, aunque haya sido declarada zona de calamidad pública el Municipio de Marmato por Resolución número 19 del 5 de junio de 2008. 5.2. De acuerdo con los hechos y pruebas que se han relacionado, no queda ninguna duda para la Sala que el sector denominado “La Quebrada El Pantano - El Cañón”, donde precisamente residen los actores, es considerado por la administración municipal de Marmato como zona de alto riesgo. Es decir, que es previsible que, aunque la avalancha del 9 de junio de 2009 afortunadamente no dejó víctimas fatales, puede suceder que en un tiempo indeterminado se repita el fenómeno natural con mayor intensidad y capacidad de daño, lo que implica un peligro probable para la vida e integridad personal de los accionantes. Si se tiene en cuenta, además, que los actores son personas de escasos recursos económicos, que no disponen de otra habitación en diferente lugar, que de su grupo familiar hacen

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parte varios niños menores de edad23, pues ha de concluirse que son personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, protegidas especialmente por la Constitución Política (artículo 13). 5.3. Por otra parte, recuérdese que, según lo dispuesto por el artículo 56 de la Ley 9ª de 1989, subrogado por el artículo 5 de la Ley 2ª de 1991, es obligación de los alcaldes levantar y mantener actualizado un inventario de las zonas que presenten altos riesgos para la localización de asentamientos humanos por ser inundables o sujetas a deslizamientos, o que de otra forma presentan condiciones insalubres para la vivienda; adelantar programas de reubicación de los habitantes o proceder a desarrollar las operaciones necesarias para eliminar el riesgo en los asentamientos localizados en dichas zonas; que, además, pueden adquirir los inmuebles y mejoras de las personas a ser reubicadas, mediante enajenación voluntaria o directa o mediante expropiación; ordenar la demolición de las edificaciones afectadas y la desocupación de los inmuebles ubicados en sitios de alto riesgo, con la colaboración de las autoridades de policía, en caso de que sus ocupantes se rehúsen a ser desalojados. Como es apenas obvio, la reubicación conlleva necesariamente la provisión de vivienda digna y adecuada. Sin embargo, como el mismo apoderado del Alcalde de Marmato lo acepta, la administración municipal no ha provisto de vivienda digna a los accionantes, a pesar de tener pleno conocimiento de que residen en el sitio de alto riesgo denominado “La Quebrada El Pantano - El Cañón”; como tampoco ha llevado a cabo su desalojo, ni ha tomado ninguna medida dirigida a la adquisición opcional del predio por parte del Municipio de Marmato, con el fin de eliminar el riesgo para la vida e integridad personal de quienes lo vienen ocupando. En fin, la negligencia y omisión del señor

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alcalde son evidentes y prácticamente absolutas, vulnerando de esta forma el derecho a la vivienda digna de los accionantes, que se torna fundamental por guardar conexidad con los derechos a la vida y a la integridad física, y que, por lo mismo, debe ser amparado por el medio más eficaz que en este caso es la acción de tutela. Por otro lado y teniendo en cuenta lo señalado por el apoderado del Alcalde del Municipio de Marmato, la Sala considera necesario aclarar que la canalización de la quebrada no pasa de ser una medida provisional, aunque necesaria, pues los trabajos de minería de los “barequeros” volverán a llenar la quebrada de sedimentos, que son los que producen las avalanchas con la fuerza del agua. Por este motivo el sitio no deja de ser de alto riesgo. Ahora bien, las medidas encaminadas a evitar el riesgo para los derechos fundamentales de los accionantes son las que se acaban de mencionar y que describe el artículo 56 de la Ley 9ª de 1989. En consecuencia, esta Sala procederá a revocar el fallo que se revisa y a ordenar al Alcalde del Municipio de Marmato (Caldas) que, si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a ubicar en un albergue transitorio a los accionantes Dioselina Moreno de Castro y Carlos Arturo Castro Estrada, junto con su grupo familiar, y a reubicarlos definitivamente en una vivienda digna en un término no mayor a seis (6) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia. Igualmente se ordenará al Alcalde del Municipio de Marmato que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, adopte todas las medidas necesarias para evitar nuevos asentamientos humanos en el lugar de alto riesgo donde se encuentra ubicada la casa de habitación de propiedad de los accionantes.

Folios 39 y 41.

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5.4. De otra parte, está demostrado que el Alcalde del Municipio de Marmato no dio ninguna información a las autoridades del Departamento de Caldas, ni a la Oficina Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, hoy Dirección de Gestión del Riesgo para la Prevención y Atención de Desastres, sobre lo ocurrido el 9 de junio de 2009 en La Quebrada El Pantano - El Cañón, de lo cual se concluye que estas entidades no han vulnerado los derechos fundamentales de los accionantes. Sin embargo, la Sala llama la atención sobre el deber que tiene el Departamento de Caldas y a la Oficina Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, hoy Dirección de Gestión del Riesgo para la Prevención y Atención de Desastres, de brindar asistencia y apoyo al Municipio de Marmato, en caso de que así se lo solicite este último, en los términos establecidos en la Ley 46 de 1998, el Decreto 919 de 1989 y demás normas aplicables.

albergue transitorio a los accionantes Dioselina Moreno de Castro y Carlos Arturo Castro Estrada, junto con su grupo familiar, y a reubicarlos definitivamente en una vivienda digna en un término no mayor a seis (6) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia.

V. DECISIÓN

QUINTO.- PREVENIR al Departamento de Caldas y a la Oficina Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, hoy Dirección de Gestión del Riesgo para la Prevención y Atención de Desastres, sobre el deber que tienen de brindar asistencia y apoyo al Municipio de Marmato, en caso de que así se lo solicite este último, en los términos establecidos en la Ley 46 de 1998, el Decreto 919 de 1989 y demás normas aplicables.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Riosucio (Caldas), de fecha 29 de julio de 2009, que negó por improcedente la acción de tutela interpuesta por los accionantes. En su lugar, CONCEDER, por las razones y en los términos de esta sentencia, el amparo de los derechos fundamentales a la vivienda digna, en conexidad con los derechos a la vida e integridad física, de la señora Dioselina Moreno de Castro y del señor Carlos Arturo Castro Estrada. SEGUNDO.- ORDENAR al Alcalde del Municipio de Marmato (Caldas) que, si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a ubicar en un

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TERCERO.- ORDENAR al Alcalde Municipal de Marmato (Caldas) que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, adopte todas las medidas necesarias para evitar nuevos asentamientos humanos en el lugar de alto riesgo donde se encuentra ubicada la casa de habitación de propiedad de los accionantes. CUARTO.- ORDENAR al Alcalde Municipal de Marmato (Caldas) que informe oportunamente al Juzgado Civil del Circuito de Riosucio (Caldas) sobre el cumplimiento de las órdenes impartidas en esta providencia.

SEXTO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, Magistrado Ponente NILSON PINILLA PINILLA, Magistrado JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ, Secretaria General

JURISPRUDENCIA

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El derecho a tener una familia y a no ser separado de ella en el caso de los reclusos Sentencia T-844/09 Corte Constitucional de Colombia Caso: Niño Ken Nakashima Solarte Sentido del fallo: Tutelar los derechos invocados y trasladar a la madre del niño Emitida el 24 de noviembre de 2009

RESUMEN

Se trata del caso de un niño cuya madre se encuentra recluida en un establecimiento carcelario en un lugar distante, imposibilitada de entrar en contacto con su hijo, causándole grave afectación emocional a este, quien además se encuentra al cuidado de personas ajenas, ya que el padre reside en un país extranjero. La Corte Constitucional colombiana verifica la afectación del derecho fundamental del menor favorecido, en especial, el de tener una familia y a no ser separado de ella. Esto en atención a que las autoridades carcelarias tienen el deber de evitar a los detenidos y a sus familias sufrimientos innecesarios y daños irreparables, más aún cuando las medidas afectan a los niños. Palabras claves: representación procesal de menor, derechos fundamentales del niño, derecho a la unidad familiar, derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, reclusión de mujeres con hijos menores, unidad familiar de los reclusos

Sentencia T-844/09 Referencia: expediente T-2.296.067 Acción de Tutela instaurada por Wilson Duque Cuéllar, quien actúa en representación del niño Ken Nakashima Solarte contra el Centro de Reclusión de Mujeres Villa Cristina de Armenia. Magistrado Ponente: Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil nueve (2009) La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los

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magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub –quien la preside–, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En la revisión del fallo de tutela adoptado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, del 7 se mayo de 2009, mediante el cual revoca el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, del 15 de abril del año en curso.

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1. ANTECEDENTES El señor Wilson Cuéllar, en representación del niño Ken Nakashima Solarte presenta demanda ante el juez de tutela, para que se protejan los derechos fundamentales del niño a tener una familia y a no separarse de ella, presuntamente vulnerados por el Centro de Reclusión de Mujeres Villa Cristina de Armenia, al no permitir el traslado de su madre a la ciudad de Cali, lugar donde el niño se encuentra viviendo con unos familiares. 1.1.1.1. (…) 2. DECISIONES JUDICIALES (…) 3. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 3.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD (…) 3.2. PROBLEMA JURÍDICO En la presente ocasión, la Corte determinará si efectivamente se vulneran los derechos del niño, cuya madre se encuentra recluida en un establecimiento carcelario en un lugar distante, imposibilitada de entrar en contacto con su hijo, causándole grave afectación emocional, y quien, además, se encuentra al cuidado de personas ajenas, ya que el padre reside en un país extranjero. Para la toma de una decisión, se deberá precisar: (i) Si la tutela procede a través del apoderado en representación del niño, teniendo en cuenta que el padre se encuentra en el exterior y la madre está recluida en un establecimiento carcelario, lejos de la residencia del niño; (ii) la protección de los derechos fundamentales de los niños, en especial la garantía a tener una familia y a no ser separados de ella; (iii) el alcance de la restricción de la unidad familiar en los casos de reclusos; (iv) la naturaleza y los límites de la facultad de trasladar presos, en cabeza de las autoridades carcelarias desarrollada por la jurisprudencia constitucional y (v) el caso concreto.

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3.2.1. Se analiza, en primer término, si es procedente la tutela en representación de un niño, teniendo en cuenta que el padre se encuentra en el exterior y la madre está recluida en un establecimiento carcelario lejos de la residencia de su hijo El inciso 2 del artículo 44 de la Carta Política, señala: “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”. Siguiendo esta orientación, la Corte Constitucional se ha pronunciado en razón a que cualquier persona está legitimada para interponer acción de tutela en nombre del niño o de la niña, siempre y cuando en el escrito o petición conste la inminencia de la violación de sus derechos fundamentales, y/o la ausencia de representante legal. Este último requisito se ha establecido con el fin de evitar intervenciones ilegítimas o inconsultas. En este orden de ideas, la Corte ha expresado: “A juicio de la Corte, el artículo 44 de la Carta no tiene el alcance que el actor pretende darle. Ni la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás, ni la facultad de exigir a la autoridad competente el cumplimiento de la obligación de asistirlo y protegerlo, tornan innecesaria la condición que la ley impone para agenciar derechos ajenos. El requisito de manifestar en la petición los motivos que imposibilitan al titular promover la defensa de sus derechos, pretende cerrarle el paso a actuaciones inconsultas o injustificadas en nombre de otro, y, en sí mismo, no representa una carga irracional o desproporcionada que impida al interesado interponer la correspondiente acción de tutela. La ausencia de los representantes legales del menor, o la inminencia del daño a sus derechos fundamentales, son circunstancias, entre otras, cuya mención

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en el escrito de tutela bastaría para habilitar el agenciamiento de sus derechos”1. Esta previsión del artículo 44 de la Constitución, cobra mayor significación, en aquellos casos cuando la vulneración de los derechos fundamentales del menor, proviene de la acción u omisión de uno de sus progenitores, dada la desprotección o indefensión del menor en estas circunstancias. La situación de indefensión, constituye uno de aquellos eventos en ocurrencia del cual, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, autoriza la procedencia de la acción de tutela. Por la anterior razón, en el caso sublite, el apoderado ha invocado la protección del niño en un alto grado de vulnerabilidad, al estar separado de su progenitora, lo que hace perfectamente viable la presentación de la acción de tutela a través de representante ante la ausencia del padre y la pérdida de libertad de la madre. 3.2.2. Los derechos fundamentales de los niños en especial el de tener una familia y a no ser separados de ella Los derechos fundamentales de los niños los establece el artículo 44 de la Carta Política; entre ellos se encuentran “la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de

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los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”. Ahora bien, la Norma Superior, dentro del marco del Estado Social de Derecho, ha establecido que los niños y las niñas, gozan de una protección constitucional especial2, derivada precisamente de la situación de indefensión y vulnerabilidad a la que se encuentra sujeta la población infantil. Sobre el particular, la Convención sobre Derechos de los Niños, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, tratan a los niños como sujetos activos, frente a los cuales los Estados tienen un deber especial de protección. Esta Corporación, ha enfatizado la prevalencia de los derechos superiores de los niños, y ha considerado que una de las principales manifestaciones de este precepto constitucional, es el principio de preservación del interés superior del menor3. La norma constitucional, refleja un principio ampliamente aceptado por el derecho internacional4, consistente, en que al menor de edad se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica como sujeto de especial protección, de forma tal, que se garantice su desarrollo integral y armónico, como miembro de la sociedad. En la Sentencia T-510 del 19 de junio de 20035, la Corte consideró, en relación con el referido concepto:

Sentencia T-462 de 1993 y T-498 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes. Sentencia T-421 del 26 de abril de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis. Ver, entre otras, las sentencias T-979 del 13 de septiembre de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-514 del 21 de septiembre de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-408 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce en su preámbulo que la niñez es acreedora de especial cuidado y asistencia, y dispone en su artículo 3-1 que en todos los asuntos relativos a menores de edad, las autoridades públicas y privadas deben prestar atención prioritaria a los intereses superiores de los niños. A su vez, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño establece que los menores, dada su inmadurez física y mental, requieren especiales salvaguardas y cuidado, incluida una adecuada protección legal. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

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“¿Qué significa que los niños sean titulares de derechos prevalecientes e intereses superiores? La respuesta únicamente se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular. Esta Corte ha sido enfática al aclarar que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional6, solo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal. Esta regla no excluye, sin embargo, la existencia de parámetros generales que pueden tomarse en cuenta como criterios orientadores del análisis de casos individuales. En efecto, existen ciertos lineamientos establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar de los niños, tanto a nivel general (en la Constitución, la ley y los tratados e instrumentos internacionales que regulan la situación de los menores de edad) como derivados de la resolución de casos particulares (es decir, de la jurisprudencia nacional e internacional aplicable), que sirven para guiar el estudio del interés superior de menores, en atención a las circunstancias de cada caso”. En este sentido, cada asunto particular que involucre la protección del derecho prevaleciente e interés superior del niño, debe estudiarse de acuerdo con las consideraciones individuales y características para cada caso, teniendo en cuenta los derechos propios del menor de edad, como lo son el amor, la asistencia, el cuidado y la protección debida al desarrollo de

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su personalidad, en procura de alcanzar condiciones más favorables y dignas para su desarrollo psicosocial. En lo relacionado con el derecho a la unidad familiar, el artículo 44 establece claramente que los niños tienen “derecho a una familia y a no ser separados de ella”. Por su parte, el artículo 9 de la Convención sobre Derechos del Niño dispone que los niños tengan derecho a conocer a sus padres, así como a su cuidado y a no ser separados de los mismos, excepto cuando las circunstancias lo exijan, con el objeto de conservar el interés superior del menor de edad. (…) Por otro lado, el Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo 22, establece que los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener una familia y a crecer en su seno, a ser acogidos y a no ser expulsados de ella. Adicionalmente, consagra que solo podrán ser separados de ella, cuando la familia no les garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos, conforme a los procedimientos establecidos para cada caso concreto. Igualmente, la jurisprudencia destaca que la única excepción que admite este derecho fundamental es la originada en el interés superior del menor de edad. (…) En esencia, como principio general, el derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella, tiene un estatus fundamental, tanto en la Carta como en los convenios internacionales. Así tenemos, que aunque se acepta que la reclusión de uno de los miembros de la familia es una restricción legítima del derecho de los niños a estar con sus padres, esta medida debe estar acorde con los postulados constitucionales.

Sentencia T-408 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta sentencia se decidió conceder el amparo de tutela solicitado por una abuela materna en nombre de su nieta, para que se le garantizara a esta el derecho a visitar a su madre recluida en prisión, pues el padre de la menor de edad le impedía hacerlo.

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De la misma manera, la jurisprudencia constitucional ha estudiado el alcance de la restricción de la unidad familiar en los casos de los reclusos, especialmente cuando esta disposición entra en conflicto con el interés superior del menor de edad. 3.2.3. El alcance de la restricción de la unidad familiar en los casos de los reclusos Las personas privadas de la libertad se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad que impone determinados deberes al Estado, los cuales surgen de la Constitución, de la ley y de la jurisprudencia constitucional. La Ley 65 de 1993 “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”, en su artículo 5 consagra: “Artículo 5.- Respeto a la dignidad humana.- En los establecimientos de reclusión prevalecerá el respeto a la dignidad humana, a las garantías constitucionales y a los derechos humanos universalmente reconocidos. Se prohíbe toda forma de violencia síquica, física o moral”. Igualmente, la Corte Constitucional ha expresado de manera reiterada, que, si bien algunos derechos fundamentales de los reclusos quedan suspendidos o restringidos desde el momento en que estos son sometidos a la detención preventiva o son condenados mediante sentencia, muchos otros derechos se conservan intactos y deben ser respetados íntegramente por las autoridades públicas encargadas de los presos. En relación con la protección de los derechos fundamentales de los presos se ha dicho que existe: “(i) la posibilidad de limitar el ejercicio

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de algunos derechos fundamentales de los reclusos (intimidad, reunión, trabajo, educación), (ii) la imposibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales (vida, dignidad humana, libertad de cultos, debido proceso, hábeas data, entre otros), (iii) el deber positivo7 en cabeza del Estado de asegurar el goce efectivo tanto de los derechos no fundamentales como de los fundamentales, en la parte que no sea objeto de limitación cuando la misma procede, y en su integridad frente a los demás, debido a la especial situación de indefensión o de debilidad manifiesta en la que se encuentran los reclusos y (iv) el deber positivo8 en cabeza del Estado de asegurar todas las condiciones necesarias9 que permitan a su vez condiciones adecuadas para la efectiva resocialización de los reclusos”10. La Corte Constitucional también sostiene, que este deber especial no implica simplemente que el Estado no pueda interferir en la esfera de desarrollo de los derechos de los reclusos, sino que debe emplear todos los medios para garantizar a los internos el pleno goce de prerrogativas como la dignidad, la salud, la alimentación, el trabajo, etc. Esto, por cuanto su situación de reclusos a cargo del Estado, les impide la satisfacción, por cuenta propia, de una serie de necesidades mínimas11. Ahora bien, las limitaciones a los derechos fundamentales de los reclusos, deben ser las estrictamente necesarias para lograr los fines del establecimiento carcelario, la resocialización de los internos y la conservación de la seguridad, el orden y la disciplina dentro de las cárceles. Por otro lado, la Corte ha establecido en lo que toca con la restricción de los derechos fundamentales por parte de

Sobre el contenido de este deber positivo ver la sentencia T-153 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sobre el énfasis en el deber positivo en cabeza del Estado, véase las sentencias T-714 del 16 de diciembre de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-153 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Responsabilidad del Estado que se concreta en la obligación de velar por la seguridad de los reclusos en el perímetro carcelario y en la obligación de garantizar condiciones de vida adecuadas a los reclusos, así en la Sentencia T-522 del 19 de septiembre de 1992 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-687 del 8 de agosto de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Acerca de los deberes especiales del Estado para con los reclusos ver, entre otras, las sentencias T-522 del 19 de septiembre de 1992 M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-374 del 3 de septiembre de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-388 del 15 de septiembre de 1993 M.P. Hernando Herrera Vergara, entre otras.

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las autoridades carcelarias, que estas facultades “deben estar previamente consagradas en normas de rango legal12, y tienen que ser ejercidas conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad”. En la Sentencia T-596 de 1992, reiterada por providencias posteriores, consideró la Corporación: “Según esto, si bien es cierto que la condición de prisionero determina una drástica limitación de los derechos fundamentales, dicha limitación debe ser la mínima necesaria par lograr el fin propuesto. Toda limitación adicional debe ser entendida como un exceso y, por lo tanto, como una violación del tales derechos. La órbita de los derechos del preso cuya limitación resulta innecesaria, es tan digna de respeto y su protección constitucional es tan fuerte y efectiva como la de cualquier persona no sometida a las condiciones carcelarias. Los derechos no limitados del sindicado o del condenado, son derechos en el sentido pleno del término, esto es, son derechos dotados de poder para demandar del Estado su protección13”. En razón de lo expuesto, la jurisprudencia constitucional señala que dentro de las restricciones legítimas de los derechos fundamentales que deben soportar los reclusos, se encuentra la de la unidad familiar, como consecuencia misma del aislamiento penitenciario. La Corte ha manifestado en otras oportunidades: “las personas privadas de la libertad, representan una de las limitaciones a la unidad familiar, atendiendo a que la familia se considera una comunidad de vida y convivencia plena, así el aislamiento de uno de sus miembros, como infractor de la ley penal, comporta de suyo la correlativa perdida de la libertad y a su vez afecta de manera inminente la estabilidad de su núcleo familiar”14.

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Sin embargo, a pesar de encontrarse limitada esta garantía, la misma no se suspende, y, por tanto, las restricciones deben ser acordes con los fines de la pena, especialmente con su carácter resocializador. En estos términos, la Corte ha ponderado el derecho de las autoridades carcelarias con el derecho de los reclusos de mantener sus vínculos familiares, por cuanto considera que la familia juega un papel preponderante en la reincorporación social del delincuente. En este sentido afirma: “dicho vínculo filial representa la mayoría de las veces su contacto con el mundo más allá del establecimiento donde se encuentran recluidos, más si se tiene en cuenta que el núcleo familiar será en la mayoría de los casos el lugar donde cada individuo retomará su vida por fuera del penal”15. En consecuencia, tanto para el legislador, como para la jurisprudencia constitucional debe garantizarse plenamente la posibilidad para el recluso de mantener comunicación oral, escrita y afectiva con sus familias. (…) En punto a la preservación y afianzamiento de la relación paterno filial, sin perjuicio de la reclusión del progenitor, desde la perspectiva del derecho superior de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella, el artículo 153 de la Ley 65 de 1993 dispone que los hijos de las internas podrán permanecer con ellas hasta la edad de tres años, a la vez que ordena al INPEC establecer condiciones para el efecto y el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 señala que la mujer cabeza de familia cumplirá la pena privativa de la libertad “en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez (...)”, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la disposición. Así, en la Sentencia T-274 del 17 de marzo de 200516 la Corporación consideró que en

T-596 del 10 de diciembre de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón, T-219 del 9 de junio de 1993 M.P. Antonio Barrera Carbonell. T-596 del 10 de diciembre de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón. T-274 del 17 de marzo de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. T-274 del 17 de marzo de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

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el proceso de resocialización de los internos, debe considerarse la participación de la familia y el contacto permanente con la misma, de manera que deberá procurarse el mantenimiento de los vínculos filiales del recluso. (…) No obstante, en determinadas circunstancias, la presencia permanente de la familia como facilitadora del proceso de resocialización no es posible. Esto se da, entre otras circunstancias, cuando el interno es trasladado a un centro penitenciario alejado del lugar de residencia de su familia y la misma no tiene la posibilidad de movilizarse con regularidad al nuevo lugar de internamiento. En estos casos, el derecho a la unidad familiar sufre otra limitación importante y puede entrar en conflicto con algunos derechos, no solo del interno sino del mismo núcleo familiar. Esta Sala procede a analizar la forma como aquella tensión ha sido resuelta por la Corporación, específicamente en lo que tiene que ver con las facultades de traslado en cabeza de las autoridades penitenciarias. 3.2.4. La facultad de trasladar internos radica en cabeza del INPEC. Línea jurisprudencial

1. Cuando así lo requiera el estado de salud, debidamente comprobado por médico oficial. 2. Falta de elementos adecuados para el tratamiento médico. 3. Motivo de orden interno del establecimiento. 4. Estímulo de buena conducta con la aprobación del Consejo de Disciplina. 5. Necesidad de descongestión del establecimiento. 6. Cuando sea necesario trasladar al interno a un centro de reclusión que ofrezca mayores condiciones de seguridad. Parágrafo. Si el traslado es solicitado por el funcionario de conocimiento indicará el motivo de este y el lugar a donde debe ser remitido el interno”. En la sentencia C-394 de 199517, la Corte juzgó la constitucionalidad de los artículos 72, 73 y 77, entre otros, de la Ley 65 de 1993, referidos a la determinación del lugar para purgar la pena y a la facultad del INPEC de trasladar a los reclusos. (…)

De conformidad con el artículo 73 de la ley 65 de 1993, por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario, “[c]orresponde a la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario disponer del traslado de los internos condenados de un establecimiento a otro, por decisión propia, motivada o por solicitud formulada ante ella”.

Es decir, la facultad de traslado de presos tiene naturaleza discrecional. Por ello, en principio, tal naturaleza impide que el juez de tutela interfiera en la decisión. Sin embargo, la discrecionalidad no se traduce en arbitrariedad, y por tanto, esta debe ser ejercida dentro de los límites de la razonabilidad y del buen servicio de la administración.

El artículo 75 del mismo ordenamiento señala las causales del traslado en los siguientes términos:

En otras palabras, la discrecionalidad es relativa porque, tal y como lo ha sostenido esta Corporación, no hay facultades puramente discrecionales en un Estado de Derecho18. Por ello, la Corte al resolver esta clase de conflictos, ha dicho que el juez de tutela no puede interferir en las decisiones sobre traslados, a no ser que

“Artículo 75.- Causales de traslado.- Son causales del traslado, además de la consagradas en el Código de Procedimiento Penal:

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M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Cfr. entre otras, las sentencias T-590 del 20 de octubre de 1998 y T-696 del 5 de julio de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

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observe una arbitrariedad o una vulneración de los derechos fundamentales del reo. Así mismo, ha sostenido que cuando no se vislumbra la violación de un derecho fundamental, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la acción procedente para atacar la actuación. En este sentido, la regla general ha sido el respeto de la facultad discrecional del INPEC, a menos que se demuestre que su ejercicio fue irrazonable o se desconocieron ciertos derechos fundamentales. Luego, en la Sentencia T-705 del 19 de diciembre de 199619, ante la inconformidad de un recluso de ser trasladado de patio y de cárcel, la Corte dijo que esta facultad discrecional no puede ser arbitraria y no puede desconocer derechos fundamentales de los reclusos. (…). Posteriormente, la providencia T-605 del 21 de noviembre de 199720 se ocupó de la solicitud de varios reclusos de ser retornados a sus anteriores centros de reclusión para poder estar cerca de sus familias. El INPEC adujo como razón que su permanencia en el establecimiento carcelario se había constituido en un factor de grave riesgo, tanto para la seguridad del establecimiento, como para la integridad personal de la demás población reclusa. En aquella oportunidad, la Corte reiteró lo señalado en la sentencia T-193 de 1994 acerca de que los actores contaban con otro mecanismo judicial para impugnar la decisión de traslado, a saber, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual podían solicitar la suspensión provisional de la resolución que ordenaba el traslado. En la Sentencia T-611 del 19 de mayo de 200021, la Corporación abordó el caso de un recluso que había sido trasladado de la penitenciaría

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M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. M.P. Fabio Morón Díaz. M.P. Clara Inés Vargas. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

La Picota a la Cárcel Nacional Modelo. Decisión que el interno señalaba de irregular por cuanto, a su juicio, se ponía en peligro su vida. La Corte estimó que “aunque a los internos les asiste la facultad de ser recluidos en lugares donde se les garantice la vida y la integridad física, son las autoridades penitenciarias y no las partes, de conformidad con la Constitución y la ley, las que deben indicar el sitio de reclusión que se adecue a esas expectativas”. En el caso concreto, la Sala de Revisión consideró que el lugar de reclusión del actor –una habitación en el pabellón de alta seguridad de la Cárcel Nacional Modelo– no vulneraba su derecho a la dignidad y, por otra parte, garantizaba su derecho a la integridad personal y a la seguridad, por lo cual confirmó el fallo que había negado el amparo constitucional. No obstante, ordenó al director del INPEC y al director de la referida cárcel que, conforme a los estudios de riesgo y seguridad pertinentes, evaluara el traslado del demandante a otro centro penitenciario o, en su defecto, tomaran todas las medidas necesarias para evitar atentados contra su vida. La negativa de ordenar el traslado, a través de acción de tutela, por considerarse que es parte de la facultad discrecional del INPEC ha sido reiterada, entre otras, en las Sentencias T-1168 del 4 de diciembre de 200322, T- 439 del 1 de junio de 200623, T-537 del 13 de julio de 200724 y T-894 del 25 de octubre de 200725. En ellas se ha considerado que el ejercicio de la facultad ha estado procedida de un fundamento razonable por parte de las autoridades carcelarias. Sin embargo, esta Corporación ha concedido el amparo en los casos en que la actuación de las autoridades carcelarias son arbitrarias o están de por medio derechos fundamentales de tal jerarquía ante los cuales debe ceder el ejercicio de la facultad discrecional,

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especialmente cuando está de por medio el interés superior de un menor de edad, que de conformidad con lo expuesto goza de prevalencia en el marco constitucional La protección del interés superior del menor, es una de las excepciones contempladas por la jurisprudencia en relación con la regla general de respeto de las facultades discrecionales del INPEC en el traslado de presos. Las tres sentencias que se exponen a continuación, configuran una línea jurisprudencial sobre el tema. En la Sentencia T-1275 del 6 de diciembre de 200526, la Corporación estudió el amparo interpuesto por la abuela de tres niños cuya madre los abandonó y cuyo padre fue condenado por homicidio agravado a pagar 25 años de prisión. El recluso fue trasladado de la cárcel de Florencia, Caquetá hacia la Penitenciaria de Alta y Mediana Seguridad de Girón, Santander. A partir del momento de la captura los niños no habían podido ver a su padre debido a sus escasos recursos económicos. La Corte señaló que “dadas las circunstancias del caso, a saber, el abandono de los niños por parte de la madre; la carencia de medios económicos para poder visitar al padre; el sufrimiento de los niños por no poder ver a su padre y, en suma, la urgencia de restablecer la comunicación y el contacto entre el padre y los niños, la renuencia del INPEC a conceder el traslado del señor Silva a una cárcel más cercana al lugar de residencia de sus hijos, vulnera de manera grave los derechos de los niños y desconoce, también, el derecho del mismo señor Silva a que se protejan los vínculos con su familia, tan significativos para que tenga lugar su resocialización y, en este mismo sentido, su posibilidad de prepararse para la vida en libertad”. (…) Posteriormente, en la providencia T-599 del 27 de julio de 200627, la Corte, a pesar de no acceder directamente a la petición de traslado

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que se pretendía a través de la acción de tutela, por cuanto no se había tramitado ante la autoridad competente, requirió al INPEC para que diera prioridad a los derechos de los hijos menores de edad de un recluso. Consideró la Corte: “las autoridades carcelarias serán advertidas sobre su deber de hacer prevalecer los derechos de los niños, en los términos de los artículos 2, 4 y 44 constitucionales y de procurar el acercamiento del interno a su grupo familiar, con miras a su resocialización”. Lo anterior si se considera que la sociedad y el Estado están en el deber de garantizar la preservación de la unidad familiar y propender por el desarrollo integral de niños y adolescentes, al punto que la normatividad carcelaria prevé el derecho de los menores a permanecer en el lugar de reclusión, el ordenamiento considera la prisión domiciliaria, con el fin de permitir a los padres hacer frente a la responsabilidad de velar por los menores y hacer realidad el derecho de los mismos a su amor y cuidados y las normas carcelarias destacan el acercamiento familiar, como asunto de trascendental importancia en el proceso de resocialización del interno”. En la Sentencia T-566 del 26 de julio de 200728, la Corte Constitucional accedió a la solicitud del traslado interpuesta por la madre de una menor de edad que se encontraba recluida al igual que su esposo. La accionante solicitaba que los dos progenitores fueran ubicados en cárceles de la misma ciudad y la Sala de Revisión sostuvo que “partiendo de las circunstancias individuales, que rodean el asunto bajo estudio, y en pro de evitar un deterioro mayor en la estabilidad de la menor, la que debe ser atendida por su familia, la sociedad y el Estado, con todo lo que envuelve su situación personal, y de esta manera impedir que aumente la inestabilidad en que se ha visto inmersa, a raíz de la detención de sus dos progenitores, situación que no solamente afecta la unidad

M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. Álvaro Tafur Galvis. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

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familiar de su núcleo sino su desarrollo integral, se tutelará el derecho a la unidad familiar del actor y el derecho a tener una familia y no ser separado de ella a la infante Karen Dayana González”. Y por último, la Corte Constitucional en sentencia T-435 de 200929 determinó que la orden de traslado del INPEC se encuentra dentro del ámbito del ejercicio discrecional de la institución. (…) En la misma sentencia, ordenó el traslado de un recluso a un establecimiento penitenciario del Departamento de Antioquia, cercano al lugar de residencia de su familia, con el fin de permitirle el contacto permanente con su hija menor de edad y con su núcleo familiar. (…) Se concluye entonces que, a pesar de haber establecido la jurisprudencia que por regla general la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para atacar los actos de las autoridades carcelarias que disponen el traslado de presos, situaciones excepcionales, especialmente cuando se encuentra de por medio el interés superior de un menor de edad, ameritan que las autoridades carcelarias estudien de fondo las solicitudes en atención de sus intereses, siempre y cuanto sea posible hacerlo. De lo contrario, el juez de tutela podría, analizadas las circunstancias del caso concreto, estudiar la razonabilidad de la medida.

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M.P. Jorge Pretelt Chaljub.

RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, del 7 de mayo de 2009, y, en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales del niño Ken Nakashima Solarte, a la unidad familiar y a tener una familia y a no ser separado de ella. SEGUNDO: ORDENAR al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de este fallo, proceda a iniciar el trámite pertinente para llevar a cabo el traslado de la señora Johana Solarte Montoya al respectivo establecimiento penitenciario de la Ciudad de Cali, para permitirle el contacto permanente con su hijo Ken Nakashima Solarte, y con su núcleo familiar. Dicho trámite no podrá exceder de diez (10) días. TERCERO: Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de 1991, se harán las notificaciones y se tomarán las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, Magistrado NILSON PINILLA PINILLA, Magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, Magistrado Aclaración de voto MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ, Secretaria General

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

Informe práctico Actualidades constitucionales

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL INFORME PRÁCTICO

Los derechos fundamentales y el proceso judicial de cambio de nombre Rafael RODRÍGUEZ CAMPOS*

RESUMEN

El autor postula la validez constitucional de la solicitud de cambio de nombre en casos de disforia de género (transexualismo), pues estima que este pedido no lesiona ningún bien jurídico de terceros o algún bien jurídico público sino que, por el contrario, reivindica los derechos fundamentales de un grupo minoritario tradicionalmente marginado en una sociedad.

Existen varios derechos fundamentales involucrados al presentarse una solicitud judicial de cambio de nombre, sin duda el más resaltante es el derecho a la identidad, pero también están el principio-derecho de dignidad, el derecho al nombre y el derecho al libre desarrollo. A propósito de una sentencia emitida por el Juzgado Especializado en lo Civil de la Provincia de San Martín analizaremos este tema. En efecto, en tal oportunidad se declaró fundada la solicitud del señor Jorge Luis para cambiar su nombre por el de Pamela Estela al ser una persona que presenta un cuadro de disforia de género, más conocido como transexualismo. El fallo seguramente traerá consigo una encendida polémica, pero desde una perspectiva constitucional y legal creemos que en casos como estos existen razones suficientes para autorizar el cambio de nombre.

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I. EL PRINCIPIO-DERECHO DE DIGNIDAD COMO MARCO CONCEPTUAL

Conforme a la Constitución Política del Perú, la dignidad del ser humano no solo representa el valor supremo que justifica la existencia del Estado y de los objetivos que este cumple, sino que se constituye en el fundamento esencial de todos los derechos que, con calidad de fundamentales, habilita el ordenamiento. Así, tenemos que en el artículo 1 queda puesto de manifiesto dicha orientación y vocación a favor de un reconocimiento pleno de los derechos de las personas al señalarse que: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, enunciado que se ve fortalecido con lo dispuesto en el artículo 3 de la norma fundamental, en el cual se dispone que: “La enumeración de los derechos establecidos (…)

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor adjunto en el curso de Derecho Constitucional 2 (derechos fundamentales) de la misma casa de estudios.

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no excluye los demás que la Constitución garantiza ni otros de naturaleza análoga que se fundan en la dignidad del hombre (…)1. En tal sentido, dada la innegable y esencial correlación existente entre la dignidad humana y el conjunto de derechos fundamentales del hombre, en los casos en que se solicite el cambio de nombre, corresponde otorgar un contenido específico a todos y cada uno de los derechos en juego, como el derecho a la identidad, el derecho al nombre y el derecho al libre desarrollo, entendidos todos ellos como atributos indispensables para el desarrollo pleno, libre y cabal del proyecto de vida de cualquier persona, para posteriormente encontrar la relación existente entre ellos y, en último término, dar a conocer nuestra posición frente al sentido del fallo materia de reflexión y análisis. II. EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL

Dicho derecho se encuentra previsto en el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política vigente. En el caso específico del Perú, su regulación a nivel constitucional se inició con el texto constitucional de 1979, al considerarse en el inciso 1 del artículo 2 el reconocimiento del derecho a tener un nombre propio, a partir del cual comenzó a construirse el concepto de identidad personal. Como veremos más adelante, tanto el derecho al nombre, como el derecho a la identidad personal son categorías que si bien se encuentran íntimamente relacionadas, poseen, ambas y por separado, un contenido autónomo. Como señalan algunos autores, la identidad personal es un derecho de configuración binaria consistente en la autoconciencia que el individuo tiene de sí mismo como un ser único y diferente de sus congéneres2. Ello quiere decir que cada persona posee signos distintivos de tipo formal y sustancial (jurídicos, ideológicos y conductuales) que la hace distinta a las

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demás, al margen de características de orden social, cultural, natural, que son comunes a todos los miembros de la especie humana (la libertad, la racionalidad, la sociabilidad) y a todos los miembros de una comunidad social y política (un pasado, una historia, una lengua común). En tal sentido, el derecho a la identidad personal puede ser visto desde un plano formal o de inscripción registral y desde un plano sustancial o de digitabilidad social. Desde el punto de vista formal, el derecho a la identidad personal implica el derecho del cual goza todo individuo a la individualización de la persona a través de signos jurídicos que los distinguen como puede ser el nombre o el seudónimo. En sentido estricto, hace alusión a la identificación del individuo por lo consignado o consignable registralmente. En ese entendido, de manera aproximativa, podemos decir que el nombre como signo formal de identidad no hace sino consignar una expresión idiomática que designa, reconoce y diferencia a una persona de otra3. Desde el punto de vista sustancial o material, el derecho a la identidad implica el respeto por el conjunto de características que distinguen a la persona en el campo de las creencias, las actitudes, los valores y los comportamientos propios. Es decir, el respeto por el conglomerado de peculiariades que todo ser humano posee y que proyecta hacia la esfera pública, atributos que le permiten relacionarse con los miembros de su comunidad, con una esencia propia que lo diferencia e individualiza, haciendo de él un sujeto que forma parte de un todo, en este caso la comunidad, pero titular de atributos que lo particularizan. Esto resulta ser de una importancia fundamental, ya que en la persona humana subyace un evidente e insoslayable interés de coexistencia para que se le reconozca socialmente en todo cuanto ella “es”, exigiendo el respeto por su verdad personal; es decir,

STC Exp. Nº 02273-2005-PHC/TC, f. j. 5. Así se señala en: GRIMBERG, León y GRIMBERG, Rebeca. Identidad y cambio. Paidós, Buenos Aires, 1998. Vide GARCÍA TOMA, Víctor. Los derechos fundamentales en el Perú. Jurista, Lima, 2008.

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que no se desnaturalice todos y cada uno de sus atributos y características de lo que constituye su propio perfil cultural4. III. EL NOMBRE: ¿DERECHO AUTÓNOMO O MANIFESTACIÓN DEL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL?

Teniendo como referencia lo señalado en párrafos anteriores, somos de los que piensan que el nombre no es sino la manifestación o concreción del derecho a la identidad en su dimensión formal o registral. Es decir, el nombre no puede ser visto como un derecho autónomo e independiente del derecho a la identidad personal, sino como una categoría que desarrolla y concretiza este derecho. De manera bastante general podemos decir que el nombre está constituido por el prenombre y por el apellido, ambos de manera conjunta conforman el signo registral identificatorio de una persona. Por ello, muchos dicen, sobre el nombre, que este tiene por finalidad distinguir al individuo de los demás al interior de la vida social. El nombre como categoría conceptual ha ido evolucionando con el correr de los años. Así, en el inicio de los tiempos, el pronombre o nombre bautismal (se puede apreciar en esta expresión la influencia que el cristianismo tuvo en la confección de categorías a nivel del Derecho Romano) se derivó del vocablo latino prenom, que era empleado por los antiguos ciudadanos de Roma para referirse al vocablo identificatorio antepuesto al término denominativo e identificador de una familia. Posteriormente, y debido al crecimiento de la densidad demográfica, el uso del apellido surgió ante la necesidad de identificar a la persona por el tronco de filiación, la ocupación o su adscripción a un determinado feudo o territorio. En nuestro tiempo, el apellido supone la designación común que tienen los miembros de una misma familia o estirpe.

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IV. EL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO

Este derecho ha sido previsto de manera específica en el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución vigente. En el caso de nuestro país, su reconocimiento tiene como antecedente inmediato la mención que se hiciera en la Constitución de 1979, en la cual se identificaba a este derecho con el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. En términos generales podemos afirmar que este derecho supone la facultad de todo individuo de hacer uso de todas sus potencias físicas, intelectuales y morales, en su propio beneficio. Sin lugar a dudas, este derecho se vincula de manera intrínseca con la posibilidad de que todo individuo pueda coronar y concretizar su propio proyecto de vida. Este derecho, avalado por el resto de derechos fundamentales, le otorga al individuo la posibilidad de hacer todo aquello que esté a su alcance, siempre que ello no suponga la afectación injustificada de otros bienes jurídicos, para realizar el proyecto de vida libre y voluntariamente elegido por el sujeto. Dicho de otro modo, resguarda ese espacio de libertad individual en el cual el sujeto es realmente el soberano de su propio destino5. V. NOMBRE, SEXO Y AUTODETERMINACIÓN PERSONAL Y SEXUAL: UNA RELACIÓN TRIDIMENSIONAL

Para analizar la relación existente entre estos tres conceptos, es preciso decir en primer término, que cuando nos preguntamos por el concepto de la palabra nombre (tal como ya lo hemos señalado anteriormente) hacemos alusión a la designación con la cual se individualiza a una persona, la cual le permite distinguirse de las demás, volviendo a cada ser humano uno en sí mismo distinto a los demás sujetos del colectivo social. En ese sentido, cabe preguntarnos: ¿cuál es el criterio originario a partir del que se decide el nombre de un recién nacido? La respuesta

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la identidad personal. Astrea, Buenos Aires, 1992. Concepto similar expresa el Tribunal Constitucional del Perú en la STC Exp. Nº 02868-2004-AA/TC (caso José Álvarez Rojas).

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parece evidente, el criterio no es otro que el sexo. Pero dicha afirmación nos lleva a su vez a otro cuestionamiento: ¿qué debemos entender por sexo? Pues, en una primera aproximación, podríamos decir que el sexo, al igual que el nombre, es un elemento que permite identificar al ser humano y distinguirlo de los demás, es de tal relevancia que aparece registrado tanto en la partida de nacimiento como en el documento nacional de identidad (DNI). Ahora bien, en el pasado, cuando uno se preguntaba por el contenido que definía el sexo se pensaba que este era únicamente un elemento estático del ser humano, vinculándolo de manera exclusiva con la dimensión biológica y cromosómica (por ejemplo, se nace hombre y se muere hombre); sin embargo, y gracias al avance de disciplinas como la psicología, la medicina o la antropología; la comunidad académica mundial señala que el sexo es una categoría dinámica, ya que se da y evoluciona con el desarrollo de la persona, por ello hablamos en la actualidad de un sexo social (actitud que uno asume en la sociedad), un sexo psicológico (hábitos y comportamientos) y los cuales muchas veces pueden diferir o ser contrarios al sexo cromosómico o biológico. Lo dicho anteriormente nos lleva a afirmar que el sexo como categoría conceptual, debe ser visto como un todo; es decir, el sexo entendido como una unidad biosicosocial, por lo cual, de existir alguna contradicción entre esas dimensiones, la biológica o cromosómica, la física, social o la psicológica, es la persona la que elegirá libremente a qué sexo pertenecer, y ello porque dicha decisión no es sino una conducta de autorreconocimiento del individuo a partir de la cual podrá ejercer a cabalidad su derecho a la autodeterminación personal y, sobre todo, a la autodeterminación sexual, con

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lo cual el Estado y la sociedad solo deberán respetar dicha decisión brindándole toda la cobertura legal posible6. El concepto de autodeterminación personal y sexual, específicamente este último, resulta fundamental en este tipo de casos, puesto que si es la persona llamada a decidir a qué sexo pertenece –en caso exista contradicción entre las dimensiones a las cuales hemos hecho referencia– queda claro que este sexo elegido libremente debe guardar coherencia con el consignado registralmente, ya que ambas categorías, sexo y nombre, forman una unidad indivisible que a su vez forman parte de la identidad de toda persona. Dicho todo ello, está claro que el sexo, al igual que el nombre, no es sino una manifestación del derecho a la identidad. En tal sentido, el individuo debe contar con la posibilidad de, eligiendo libre y voluntariamente, buscar la coherencia entre su nombre, su sexo y la manera como ambos configuran su identidad personal. No resulta lógico, entonces, negarle a una persona la facultad de optar por un nombre femenino, cuando desde el punto de vista psicológico, social y cultural, esta se siente parte de ese género, ya que ello resultaría ser una abierta vulneración a su derecho a la identidad personal, restricción que en último término, ha de lesionar también su derecho al libre desarrollo, ya que se le estaría impidiendo desarrollar y desplegar todas sus potencialidades con la finalidad de desenvolverse al interior de la sociedad como mujer y no como hombre, cuando su configuración psíquica y mental así lo exigen, frustrando de ese modo la consecución de su propio proyecto de vida, que no es otra cosa que lo que uno mismo elige y construye7.

Esta conclusión surge a partir del análisis de los considerandos 5 y 12 de la sentencia que será materia de análisis. Esta afirmación, tal y como se señala en la sentencia del análisis, encuentra asidero en el contenido del dictamen realizado por el Comité de Bioética Ad Hoc de la Asociación de Genética Humana de Argentina, al realizar un informe solicitado por un tribunal de justicia argentino, ante una demanda de un ciudadano en la que solicitó vía amparo la autorización judicial para la realización de una intervención femineizante y la correspondiente rectificación de su documentación personal sustituyendo los prenombres masculinos “R.F” por el prenombre femenino “F”. Se invoca este caso argentino por la similitud de su sistema jurídico, que al igual que el nuestro carece de normas que regulen el cambio de nombre y sexo de homosexuales, transexuales o hermafroditas.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL PROCESO JUDICIAL DE ... VI. ANÁLISIS DEL CASO DE PAMELA ESTELA

En marzo de 2008, el señor Jorge Luis Mendoza Moreno solicitó ante el juzgado civil de San Martín que se ordene el cambio de su prenombre Jorge Luis por el de Pamela Estela, y la posterior inscripción en su partida de nacimiento. En dicha oportunidad señaló que la solicitud obedecía a que durante largos años había experimentado una inconformidad con su sexo biológico, psicológico y social, siendo víctima de burlas, señalamientos y marginaciones sociales, situación que lo motivó a someterse a una serie de exámenes psicológicos, luego de los cuales se le diagnosticó disforia de género, conocida coloquialmente como transexualismo; por lo cual decidió practicarse una operación de cambio de genitales externos, realizándose una vaginoplastia, para, finalmente, iniciar un tratamiento hormonal; procedimientos que le permitieron desde ese entonces llevar una vida como mujer. Así, el 20 de octubre de 2009, el juez Félix Enrique Ramírez Sánchez, en un fallo particularmente progresista y razonado, declaró fundada la demanda ordenando al órgano correspondiente tramitar el cambio del prenombre de Jorge Luis por Pamela Estela, y la correspondiente rectificación de su partida de nacimiento en la Municipalidad de Miraflores (Lima). Por los fundamentos expuestos en la sentencia y el impacto que esta tendrá en nuestra sociedad, en la medida que otros jueces decidan asumir la posición del juez Ramírez, es que en esta oportunidad consideramos oportuno hacer referencia a algunas de las reflexiones más importantes expuestas en el fallo, que le permitieron al mencionado juez emitir una decisión que marca un hito en la jurisprudencia nacional sobre el tema, dejando atrás todo tipo de prejuicios morales o religiosos, que tantas veces han servido para limitar arbitrariamente el ejercicio de derechos fundamentales de los ciudadanos, dejando sentado, de manera clara y precisa, que nunca más la homosexualidad o lesbianismo pueden

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ser considerados enfermedades de la personalidad o un castigo divino, ideas sustentadas en complejos y taras utilizadas en nuestra sociedad para discriminar y marginar a este grupo de personas. Ahora bien, centrándonos en el caso concreto, ¿existen razones suficientes para permitir que una persona con disforia de género o transexualismo cambie de nombre? En otros términos, ¿los transexuales tienen o no el derecho al cambio del prenombre en nuestro sistema legal? Tomando como punto de partida las agudas reflexiones del juez Ramírez que, en este caso, son más que suficientes para responder afirmativamente a la pregunta propuesta. Veamos. Como dijimos, se trata de un ciudadano con disforia de género o transexualismo; es decir, una persona que pertenece físicamente a un sexo, pero que siente pertenecer a otro, y para acceder a una identidad más coherente y menos equívoca consigo misma, se somete a tratamientos médicos o procedimientos quirúrgicos, a fin de adaptar sus caracteres físicos a su psiquismo, armonizando su sexo biológico y físico con el psicológico y social. Es esta situación la que lleva a estas personas a sentir un intenso rechazo a su genitalidad original, disconformidad que muchas veces, sino todas, viene acompañada de cuadros de profunda depresión, ansiedad y angustia, generando sentimientos de inferioridad y aislamiento con relación a los demás, tornando caótica su existencia y entorpeciendo su desarrollo personal, dado que el proyecto de vida que ha decidido elegir se ve frustrado, ya sea por la propia situación en sí, o por la actitud de rechazo que reciben por parte de la sociedad y el Estado. Lo dicho anteriormente queda demostrado a cabalidad con la siguiente declaración hecha por Pamela Estela: “Al llegar a mi adolescencia mi situación empeoró, dado que eran inocultables mis ademanes y gestos propios del sexo femenino, y durante el curso de educación física en el Colegio Nacional Guadalupe de Lima (exclusivo para varones) padecía

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de continuas burlas que me llevaron a privarme de las clases para no compartir el vestuario de varones, de realizar algún tipo de paseo recreacional, y, recluirme en mis propios estudios y en mi propia soledad”8. Es decir, a razón de este sentimiento de inconformidad que Pamela Estela decía experimentar por la incongruencia entre su “yo físico” y su “yo psicológico”, por decirlo de algún modo, se vio obligada a buscar refugio en su mundo interior, apartándose de los demás niños y jóvenes de su edad, todo ello con la finalidad de evitar burlas, mofas o expresiones peyorativas en su contra. El aislamiento social de las personas que experimentan disforia no es sino la consecuencia de un estado mental previo que los mortifica, que los hace sentirse inconformes con su “yo personal”, generando una profunda depresión que puede poner en riesgo su salud, su tranquilidad emocional y psicológica, e incluso su vida. En esa misma línea, resulta de suma importancia la respuesta que Pamela Estela brinda al juez de la causa ante la siguiete pregunta: ¿Cuáles son las razones por las que pretende cambiar de nombre?, a lo que Pamela Estela responde: “El nombre de Jorge es propio de una persona masculina y yo no me identifico con dicho sexo y mucho menos con el nombre antes referido, es por ello que solicito judicialmente el cambio de mi nombre, ya que me identifico con el sexo femenino, dejando en claro que me siento muy mal cuando se me nombra con el nombre de Jorge, tal como ha ocurrido cuando el personal del juzgado me llamó por dicho nombre al convocarme a la audiencia; sin embargo, lo comprendo (…)”9. Solo como dato adicional, cabe señalar que en el presente caso, la ciudadana Pamela Estela aportó abundante material probatorio que acreditaba ampliamente su condición de transexual,

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además, acreditó ser una persona con un desarrollo psicológico normal y una madurez personal e intelectual suficiente que la convierten en una persona capaz para decidir libremente si opta por cambiar de sexo o no; asimismo, se menciona un informe en el cual la ciencia médica reconoce que Pamela Estela lleva una vida física, psicológica y social propia de una mujer y recomienda regularizar su situación legal mediante el cambio de nombre para favorecer su total adaptación a los roles propios del sexo femenino10. Es así como, a la luz de lo señalado, creemos que existen motivos justificados para que en este caso se autorice el cambio de nombre, tal y como lo señala el artículo 29 de nuestro Código Civil, en el que, si bien es cierto no se prevé de manera explícita la causal de cambio de nombre para personas transexuales, debe ser entendido conforme con la Constitución, la cual reconoce de manera explícita el derecho a la identidad personal y el derecho al libre desarrollo. En efecto, es evidente que la negativa del Estado a modificar el nombre de una persona que presenta disforia de género y que haya acreditado fehacientemente dicha condición, como sucede en el presente caso, sobre la base de que no existe en la legislación civil una norma que regule de manera específica este supuesto, resulta a todas luces inconstitucional y arbitraria. Más aún cuando se sabe que el ejercicio o vigencia de un derecho fundamental no puede estar supeditado a la presencia de una norma que lo viabilice o desarrolle. Lo otro sería condicionar el ejercicio pleno de un derecho fundamental a la voluntad del legislador, el cual muchas veces por desconocimiento o desidia, deja de lado –por un vacío normativo– importantes situaciones de hecho, que por su trascendencia y su vinculación con el derechoprincipio-valor de dignidad merecen ser reguladas, como es el derecho de los transexuales a

Cita extraída del fundamento 2 de la sentencia en comentario. Cita extraída del considerando 25 de la sentencia materia de análisis. A dichos informes se hace mención en el considerando 28 de la sentencia en comento.

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cambiar su nombre como manifestación de su derecho a la identidad personal. En tal sentido, debe quedar claro que, como bien señala el juez Ramírez, el reconocimiento del derecho a la dignidad de los transexuales pasa por reconocerles su verdad personal, otorgándoles la posibilidad de ser auténticamente libres, eligiendo vivir como hombre o mujer, de conformidad con el desarrollo psicológico y social que presentan, todo ello según su propia autodeterminación. A manera de conclusión, solo nos resta decir que más allá de las consideraciones morales o religiosas que se tenga sobre el particular, fallos como este profundizan y tornan visible el compromiso del Estado y sus órganos jurisdiccionales con la defensa, promoción y el ejercicio pleno de los derechos fundamentales por parte de sus ciudadanos, independientemente de la raza, religión u orientación sexual de

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cada uno. En tal sentido, permitirle a Pamela Estela el cambio de nombre y, por consiguiente, abrir esa posibilidad a toda persona que se encuentre en una situación similar, es un acto que encuentra fundamento en principios fundamentales del Estado Constitucional de Derecho, como el de dignidad, identidad personal, libre desarrollo y autonomía personales, más si se tiene en cuenta, como ya dijimos anteriormente, que la decisión de cambiar de nombre o no, hecha por una persona capaz y madura, no es sino una conducta autorreferente, vinculada estrictamente a la esfera más íntima de la persona, la cual no lesiona ningún bien jurídico de terceros o un bien jurídico público, sino, por el contrario, reivindica los derechos fundamentales de un grupo tradicionalmente marginado en una sociedad tan conservadora como la nuestra, como lo han sido históricamente los homosexuales, lesbianas y transexuales.

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PRÁCTICA CONSTITUCIONAL ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

El indulto a Crousillat y sus implicancias Rollen Eddi OBREGÓN RODRÍGUEZ*

RESUMEN

En el presente informe el autor analiza la naturaleza del indulto, así como la reciente revocatoria de la gracia presidencial otorgada al empresario José Enrique Crousillat. En ese sentido, concluye que se requiere la promulgación de un cuerpo normativo único que regule todas las gracias presidenciales en conjunto, en donde se defina su contenido y sus procedimientos.

INTRODUCCIÓN

El 11 de diciembre del año pasado, con la Resolución Suprema Nº 285-2009-JUS, se concedió un indulto humanitario al ciudadano José Enrique Crousillat López Torres, interno de un establecimiento penitenciario de Lima, siendo que por motivos de padecer una enfermedad no terminal y por la naturaleza de las condiciones carcelarias en donde estaba recluido, su vida, salud e integridad podrían estar en grave riesgo. Esta decisión no provocó mayores problemas, aun tratándose del indulto a un sentenciado por actos de corrupción. La controversia acaeció luego; diversos medios de comunicación encontraron al indultado en un balneario del sur lo que incitó el cuestionamiento de si el indulto concedido se encontraba dentro de los parámetros legales y constitucionales.

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Ante estos sucesos, aunado a la presión de los medios y el público en general, el día 14 de marzo del presente año se publicó la Resolución Suprema Nº 056-2010-JUS, donde el Ejecutivo deja sin efecto la resolución del indulto humanitario del señor José Enrique Crousillat, por una posible falsedad en la información de su salud. Ello puso nuevamente en vitrina y provocó una controversia en torno a la legitimidad de las gracias presidenciales, en especial del indulto humanitario, y que en una anterior oportunidad fue tema de intervención del Tribunal Constitucional en el caso Alfredo Jalilie Awapara (STC Exp. Nº 04053-2007-PHC/TC publicada el 28 de enero de 2008), en donde si bien el máximo ente jurisdiccional señalaba que las gracias presidenciales estaban supeditadas al control constitucional, esta no

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Egresado de la Maestría en Ciencias Penales de la misma casa de estudios.

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

establecía las diferencias entre el derecho de gracia, indulto y conmutación de pena; mucho menos refirió la posibilidad de que el mismo órgano ejecutivo realice su anulación. A continuación, realizaré un breve repaso de la normativa y conceptos referidos a las gracias presidenciales; luego revisaré su naturaleza y los problemas con la revocatoria y nulidad del indulto humanitario para finalmente, recaer en el caso especial de Crousillat y las consecuencias de su revocatoria. I. LAS GRACIAS PRESIDENCIALES

La Constitución Política de 1993 reconoce la prerrogativa del Presidente de la República de conceder indultos y conmutación de penas. “Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República: (…) 21. Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria”. Pero lo que no sucede junto a este reconocimiento constitucional, como sí con otras

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figuras jurídicas, es que no se desarrolla en una ley especial1 los tipos de gracias presidenciales con que cuenta el Derecho peruano, labor realizada por la doctrina penal que señala que son las siguientes: el derecho de gracia, el indulto, la conmutación de pena y las gracias por razones humanitarias. Estas se desarrollan en una normativa algo dispersa que intenta regular los requisitos y procedimientos2, provocando muchos problemas. Ahora bien, el indulto común3 es aquel que se utiliza para el sentenciado y que constituye el perdón de la pena, se distingue claramente de la amnistía que constituye el perdón del delito y que es entregada por el Congreso de la República. En cuanto al derecho de gracia, este es un privilegio para los procesados, concedido en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliación, esto en un intento de acabar con una afectación al exceso de detención. Seguido, viene la conmutación de pena, que está orientado al sentenciado, pero dirigida a reducir su pena o reemplazarla por otra4. Finalmente, nos encontramos con las gracias por razones humanitarias que no son más que

La experiencia española sí cuenta con una ley especial de indulto (denominada Ley Provisional de Indulto, promulgada el 18 de junio de 1870), y que si bien ha tenido reiteradas modificaciones, sigue vigente hasta la actualidad. La doctrina española señala que debe ser redactada una nueva ley acorde con su Constitución y su Código Penal. LINDE PANIAGUA, Enrique. “El indulto como acto de administración de justicia y su judicialización: Problemas, límites y consecuencias”. En: Teoría y Realidad Constitucional. Nº 5, 1º semestre, UNED, 2000, pp. 161-175. En: ; AGUADO RENEDO, César. “Análisis (estrictamente jurídico) de un indulto conflictivo: El caso Gómez de Liaño”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 21, Nº 63, setiembre-diciembre de 2001, pp. 279-315. En: ; SAINZ DE ROBLES, Federico Carlos. “El Indulto como atentado a la independencia del juez”. En: ; SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. “Una lectura crítica de la Ley de Indulto”. InDret. revista para el Análisis del Derecho. Abril de 2008, Barcelona, p. 32. En: ; DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “Algunas cuestiones sobre la prescripción de la pena”. InDret. Revista para el Análisis del Derecho. Ob. cit., p. 26. En: ; SERRANO RUIZ-CALDERÓN, José Miguel. “El debate sobre el indulto y la pena de muerte”. En: Foro. Nueva época. Nº 7, 2008, pp. 57-92. En: . Normativa legal de las gracias presidenciales Indulto: Decreto Ley Nº 25993 y su reglamento (Decreto Supremo Nº 07-95-JUS). Derecho de Gracia: Ley Nº 26329. Conmutación de Pena: Decreto Supremo Nº 004-2007-JUS y su reglamento (Resolución Ministerial Nº 193-2007-JUS). Gracias por Razones Humanitarias: artículo 22 de la Resolución Ministerial Nº 193-2007-JUS. El profesor Muñoz Conde señala que el indulto como la amnistía “son reminiscencia de los tiempos de la Monarquía absoluta. Desde el punto de vista político criminal, el derecho de gracia puede ser utilizado como medio para conseguir la rehabilitación del condenado, corregir errores judiciales o templar el excesivo rigor de penas legalmente impuestas (…)” (Derecho Penal. Parte General. Sexta edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 407). Resolución Ministerial Nº 0009-2008-JUS Artículo 6.- Modalidades de conmutación de la pena Mediante la conmutación de la pena se podrá:

EL INDULTO A CROUSILLAT Y SUS IMPLICANCIAS

una variedad de las anteriores (indulto y derecho de gracia), solo que se agregan ciertas condiciones respecto a la situación de salud o edad de los sentenciados o procesados; asunto que posteriormente lo trataremos con mayor detenimiento. De todo esto, las gracias presidenciales cuentan con un requisito común que no está señalado en nuestra Constitución para su concesión5; legalmente existen normas penales que establecen que ciertas gracias no estarían disponibles6 para ciertos sentenciados o procesados que hayan cometido determinados delitos, como el secuestro, la extorsión y los delitos sexuales contra menores de edad.

Antes de ingresar a lo que sería nuestro tema principal, debemos aclarar que la doctrina nacional7 ha señalado que las gracias presidenciales tienen varios aspectos que hasta el momento están por resolver: las clases8, los tipos de penas que se pueden indultar, las penas accesorias, la reparación civil, la reincidencia del indultado que comete nuevo delito, la rehabilitación del indultado, la motivación9 de la resolución suprema, entre otros; temas que podrían ser fácilmente tratados con mayor detenimiento en otra ocasión, pues ahora abordaremos sobre la naturaleza y revocación del indulto humanitario con la intención de lograr un respuesta en el caso de la anulación del

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Reducir prudencialmente el tiempo de duración de la pena privativa de libertad impuesta, en concordancia con la normatividad vigente; b) Sustituir una pena privativa de libertad impuesta no mayor de cuatro años por otra prestación de servicios a la comunidad, aplicando la equivalencia establecida en el artículo 52 del Código Penal. Por ejemplo en los artículos 173 (violación sexual de menor de edad) y 173-A (violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión grave) del Código Penal, modificados por la Ley Nº 28704, se refiere: Artículo 2.- Improcedencia del Indulto, conmutación de pena y derecho de gracia No procede el indulto, ni la conmutación de pena ni el derecho de gracia a los sentenciados por los delitos previstos en los artículos 173 y 173-A. Asimismo, si bien ha tenido muchas modificaciones en el artículo 152 (secuestro) y artículo 200 (extorsión), la Ley Nº 28760 señala lo siguiente: Artículo 2.- Improcedencia del Indulto, conmutación de la pena y derecho de gracia No procede el indulto, ni la conmutación de pena a los condenados por los delitos de secuestro y extorsión. Tampoco el derecho de gracia a los procesados por tales delitos. En cambio la Constitución Política de 1979 sí daba limitaciones a la gracias presidenciales. La doctrina nacional ha señalado distintos problemas que tiene las gracias presidenciales, los cuales se pueden haber iniciado al no contar con una ley especial que desarrolle doctrinalmente las figuras; actualmente, el conocimiento sobre este tema ha sido dirigido a que sus procedimientos eviten recurrir a los procesos contencioso-administrativos. Entre los autores recientes, encontramos: VALLE RIESTRA GONZÁLEZ OLAECHEA, Javier. “Amnistía, indulto y gracias: cosa juzgada irrevocable e irrevisable”. En: Jus Constitucional. Nº 05, Grijley, Lima, Mayo de 2008, pp. 49-70; ROY FREYRE, Luis E. y QUIROGA LEÓN, Aníbal. “La necesidad de la pervivencia del Derecho de gracia e indulto y sus formas de control en el Estado Constitucional”. En: Jus Constitucional. Nº 5, Ob. cit., pp. 97-103; VELÁSQUEZ DELGADO, Percy. “El tratamiento jurídico-penal del indulto”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 184, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2009, pp. 167-171; CASTILLO TORRES, Percy. “Las Gracias Presidenciales y el Sistema Penitenciario Nacional. Comentarios a la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el caso Alfredo Jalilie Awapara”. En: Jus Constitucional. Nº 5, Ob. cit., pp. 71-86; GÓMEZ PAULET, Noelia Roxana. “Reflexiones sobre las gracias presidenciales a tenor de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el caso Jalilie”. En: Jus Constitucional. Nº 5. Ob. cit., pp. 87-93. En ese sentido, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 04053-2007-PHC/TC confunde las gracias presidenciales y no establece la diferencia entre derecho de gracia, indulto y conmutación de penas. Aunque en el voto singular del magistrado Calle Hayen si se remarca esa diferencia en su primer considerando: “La Constitución Política del Perú en su artículo 118 inciso 21) señala que el Presidente de la República puede ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que en la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria. Se diferencia del indulto ya que este implica el perdón de la pena a quien ha sido condenado y de la conmutación de pena que permite cambiar una grave, impuesta por los tribunales de justicia, por una menos grave. Estos dos últimos casos también son facultades presidenciales”. La “debida motivación” es exigida por el Tribunal Constitucional en el fundamento 32 de la STC Nº 4053-2007-PHC/TC (caso Alfredo Jalilie Awapara) para que cumpla una resolución suprema en la compatibilidad de la Constitución: “Queda claro, sin embargo, que de cara a futuros casos en los que pueda cuestionarse medidas que supongan el otorgamiento de la gracia presidencial, deberá tomarse en cuenta la necesidad de que toda resolución suprema que disponga dicho beneficio, tenga que aparecer debidamente motivada a los efectos de que, en su caso, pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o no con la Constitución Política del Estado” (resaltado nuestro).

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indulto al señor Crousillat, esto para determinar si se encuentra dentro del marco legal. II. ¿CUÁL ES LA NATURALEZA DEL INDULTO HUMANITARIO?

En nuestro país el indulto humanitario es regulado por el artículo 22 del Reglamento Interno de la Comisión de Indulto y Derecho de Gracia por Razones Humanitarias y Conmutación de la Pena (Resolución Ministerial Nº 193-2007-JUS), que refiere solo a ciertas condiciones de salud y edad del sentenciado o procesado. “Artículo 22.- Se recomendará el indulto y derecho de gracia por razones humanitarias, solo en los siguientes casos: a) Los que padecen enfermedades terminales y no terminales irreversibles o degenerativas. b) Los que pese a padecer enfermedades no terminales, la naturaleza de las condiciones carcelarias puede colocar en grave riesgo su vida, salud e integridad. c) Los afectados por transtornos mentales crónicos, irreversibles o degenerativos. d) Los mayores de 65 años”. Esto no nos permite conocer la naturaleza del indulto, pues si bien en un primer momento se señala los requisitos para ser tramitado, por lo que constituiría un acto administrativo, posteriormente habría un acto de gobierno al concederse, pero que al final tendría consecuencias jurisdiccionales. En ese sentido, una parte de la doctrina se hace presente para intentar explicarlo; esta señala

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que el indulto, no es acto judicial o jurisdiccional, pues se encontraría dentro de las atribuciones dadas al Presidente de la República (artículo 118 inciso 21 de la Constitución Política), por lo que tampoco sería un acto administrativo; entonces, este tendría una naturaleza especial: un acto de gobierno10. Mientras tanto, otra posición11 refiere que los gobiernos al indultar dictan actos de administración de justicia, actos vedados a los jueces y que resultan imprescindibles prever en un Estado de Derecho; este enfoque puede producir en los jueces12 la idea de que se está atentando contra su autonomía e independencia al momento de impartir justicia. Me parece que el origen del indulto, desde la Constitución de 197913, ha sido potestad del Gobierno para intentar compensar los límites que puedan tener los jueces al momento de aplicar el Derecho. A la vez, que el indulto humanitario y todas las gracias presidenciales tienen su principio en una aplicación excepcional y no como una medida de solución ante legislaciones arbitrarias o sistemas de enjuiciamiento eternos; lamentablemente, nuestro sistema penal ha obligado a que se recurra a estas figuras como una forma de darle respiro a esta constante crisis en el sistema judicial penal y penitenciario. Al parecer, estas posiciones dependen del país en que se tiene legislado las gracias, pues ello determina literalmente su naturaleza. Entonces en el Perú, su constitución va a ser de una figura sui géneris pues si bien en la ley se señala los requisitos para acceder, lo que podría dar entender que es un acto administrativo dentro del sistema penitenciario, posteriormente

En igual sentido refiere el jurista Rafael Bielsa, citado por Javier VALLE RIESTRA GONZÁLEZ OLAECHEA. Ob. cit. LINDE PANIAGUA, Enrique. Ob. cit. SAINZ DE ROBLES, Federico Carlos. Ob. cit. Desde la Constitución de 1979 en su artículo 211 inciso 23 estableció las atribuciones y obligaciones del Presidente de la República y entre ellas conceder indultos y conmutar penas, salvo los casos prohibidos por ley. Anteriormente, la prerrogativa del indulto ha estado, sostenidamente, en manos del Congreso, y al parecer las razones de que el indulto haya formado parte de las facultades del Parlamento radica en la concepción decimonónica de considerarlo como el receptor de la voluntad popular y creador de la ley, y que se tiene como influencia de la Ilustración quien buscó reducir el poder del soberano; de ahí que la denominación “gracia” provenga de una merced real. CASTILLO TORRES, Percy. Ob. cit.

EL INDULTO A CROUSILLAT Y SUS IMPLICANCIAS

al continuar el proceso, este no contaría con plazos determinados para resolver y, en caso de declararlo improcedente, no habría la posibilidad de apelar ante un ente contenciosoadministrativo; por lo que para balancear esta desventaja nuestra legislación permite al solicitante poder reiterar su pedido nuevamente. Finalmente, esta solicitud que declara procedente sería dada por un acto de gobierno con naturaleza discrecional. III. ¿ES COSA JUZGADA EL INDULTO HUMANITARIO Y, POR LO TANTO, IRREVISABLE E IRREVOCABLE?

Otro punto que se cuestiona es si el indulto humanitario debe ser considerado como cosa juzgada, como lo señala la Constitución Política, con lo que esta figura tiene como consecuencia que sea irrevisable e irrevocable.

que regula las gracias no hace mención sobre ese asunto, es más no existe casuística en el Derecho nacional o comparado. Una posición distinta de las gracias presidenciales, como medidas absolutas, sin que deban mediar condiciones para otorgarlas, es que deban ser consideradas como cosa juzgada e intangible; aun habiendo indicios de que estas fueron obtenidas de manera fraudulenta o por un error de apreciación, en ese sentido, en la experiencia comparada16 ha existido casos en donde se ha cuestionado su legitimidad, pero fueron cuestionados como actos de gobierno; sobre eso, la Constitución ha señalado la figura del juicio político como sanción ante posibles irregularidades en el cumplimiento de sus funciones.

13. (…) La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada”.

“Artículo 99.- Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; (…); a los Ministros de Estado; (…) por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en estas”.

Se debe comprender que el indulto humanitario, si bien se realiza dentro de un procedimiento administrativo dentro del sistema penitenciario, el dador final de la concesión del pedido no es un órgano jurisdiccional, por tanto no puede constituir cosa juzgada.

La misma posición se encuentra en el voto en minoría del magistrado Calle Hayen, en la sentencia del Tribunal Constitucional (STC Exp. Nº 04053-2007-PHC/TC, caso Alfredo Jalilie Awapara) en los fundamentos jurídicos 12 y 13:

Distinto es el asunto, cuando su naturaleza es tener efectos de cosa juzgada, pues la Constitución le ha dado las mismas características de una cosa juzgada15, sin serlo. Esto me permite pensar que al tener la misma naturaleza de este principio, puede aceptarse que estas no sean revisables o irrevocables por el mismo órgano ejecutivo. Lamentablemente, la legislación

“En el presente caso nos encontramos frente a un acto discrecional del Presidente de la República, que es considerado por la doctrina como un ‘acto de gobierno’ de ejecución directa e inmediata de una disposición formal de la Constitución, vale decir el tantas veces citado artículo 118 inciso 21 de la misma.

“Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…)

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Aunque, siendo más preciso, en la legislación peruana la figura de la cosa juzgada es susceptible de revocación; por ejemplo en materia civil a través del Proceso de cosa juzgada fraudulenta y en materia penal cabe mencionar el recurso de revisión. El profesor Valle Riestra (Ob. cit.) cita un caso de Estados Unidos “en donde el Presidente Clinton, en el último día de su mandato, indultó al millonario Marc Rich, fugitivo en Suiza desde 1983, incriminado en la evasión de impuestos, fraude y comercio petrolero ilegal en Irán, se armó un escándalo pues es la ex cónyuge de Rich, Dense, fue una importante contribuyente del Partido Demócrata y en la campaña de Hillary Clinton para senadora. También donó alrededor de cuatrocientos cincuenta mil dólares al Fondo de la Biblioteca Presidencial de Clinton. Incluso el cuñado del ex presidente de EE.UU., Rodham, se vio obligado a devolver cerca de doscientos mil dólares recibidos a cambio del perdón presidencial para Rich (…)”.

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Considero que si el Presidente erró o no en conceder el derecho de gracia, no compete a esta instancia cuestionar tal decisión. En tal caso le queda el juicio político a través de la Acusación Constitucional que prevé el artículo 99 de la Constitución Política del Perú, así como la responsabilidad de los ministros conforme a lo señalado en los artículos 120 y 128 de la acotada. Quiere decir que tal como se ha diseñado en la Constitución no hay límites para el ejercicio del derecho de gracia presidencial” (resaltado nuestro). A su vez, con una mejor construcción teórica constitucional tenemos el otro voto singular17 de la misma sentencia, en el que los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos refieren que las gracias presidenciales pueden ser motivos de controles jurisdiccionales del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, siempre que no haya cumplido los límites materiales (afectación de derechos fundamentales de la persona) y límites formales (los requisitos señalados en el artículo 22 del Reglamento Interno de la Comisión de Indulto y Derecho de Gracia por Razones Humanitarias y Conmutación de la Pena, Resolución Ministerial Nº 193-2007-JUS) por lo que podrían ser revisables. Sobre esta última posición, igualmente pierde la oportunidad de establecer las diferencias entre las gracias presidenciales, por lo que provoca confusión si se refiere al derecho de gracia o al indulto humanitario; tampoco

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señala si en caso que el indultado induzca a error, quién es el ente legitimado para pedir la nulidad de dicha resolución, si quedaría en manos de la Sala Superior Penal que lo sentenció o del mismo Ejecutivo que concedió dicho beneficio. IV. EL INDULTO HUMANITARIO A CROUSILLAT

Ahora analicemos la Resolución Suprema Nº 285-2009-JUS que le concede el indulto humanitario al señor Crousillat que empieza citando el criterio del TC sobre motivación de resoluciones: “Que, siguiendo los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 04053-2007-PHC/TC toda resolución suprema que disponga una gracia presidencial tiene que aparecer debidamente motivada a los efectos de que, en su caso, pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o no con la Constitución Política del Estado (…)”. Hago un paréntesis sobre nuestro caso, y señalo que tal “debida motivación” está siendo incumplida por el Poder Ejecutivo. La STC Exp. Nº 04053-2007-PHC/TC no aclara si esta se aplica al derecho de gracia humanitaria o todas las gracias presidenciales; si fuese este último, entonces el Ejecutivo no estaría cumplimiento con motivar las resoluciones supremas donde concede las conmutaciones de pena (que son más discrecionales que las demás). Sobre ello, considero que el Tribunal Constitucional

El voto singular de la STC Exp. Nº 04053-2007-PHC/TC, en los considerandos 11, 12 y 13, afirma: “El derecho de gracia está sujeto, pues, a dos clases de límites constitucionales básicamente: 1) límites materiales y 2) límites formales. Entran en la consideración como límites materiales explícitos e implícitos los derechos fundamentales en general, además de los principios y valores constitucionales. Concretamente, del artículo 2.24.f de la Constitución en nuestro ordenamiento jurídico se deriva que hay bienes constitucionales como la lucha contra el narcotráfico, el terrorismo y la corrupción (artículos 39, 42, 45 y 139.4) que constituyen límites materiales del ejercicio del derecho de gracia, al igual [que] el principio de persecución y sanción del delito, el principio de no impunidad, de la misma forma que el derecho a la verdad (STC Exp. Nº 02488- 2002-HC/TC). En cuanto a los límites formales el propio artículo 118 inciso 21 de la Constitución reconoce al derecho de gracia para aquellos procesados en los cuales la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria, de lo cual se derivan: a) que se trate de procesados (obvio, no de sentenciados), b) que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria; y c) la necesidad del refrendo ministerial (artículo 120). Por tanto, la gracia presidencial es una potestad constitucional discrecional del Presidente de la República, pero regulada en su ejercicio por principios constitucionales y normas jurídicas; en consecuencia, pasible de ser sometida a control jurisdiccional”.

EL INDULTO A CROUSILLAT Y SUS IMPLICANCIAS

debería hacer una aclaración y ordenar la necesidad de motivar adecuadamente todas las resoluciones18 que conceden estos beneficios. Seguimos con nuestro caso, en donde la resolución habría cumplido con los límites formales que menciona el Tribunal Constitucional, en el artículo 22 literal “b” y “d” del Reglamento de la Comisión de Indulto y Derecho de Gracia por Razones Humanitarias. “b) Los que pese a padecer enfermedades no terminales, la naturaleza de las condiciones carcelarias puede colocar en grave riesgo su vida, salud e integridad. (…) d) Los mayores de 65 años”. Lo interesante viene en los siguientes párrafos, pues el Ejecutivo tenía que basarse en el informe elaborado por médicos que debieron pertenecer al Estado, esto es, al Instituto Nacional Penitenciario (Inpe), Ministerio de Salud (Minsa) o a la Seguridad Social (EsSalud), sin embargo, en el acta médica penitenciaria del 19 de junio de 2009 conformada por médicos de esas instituciones, estos solo recomiendan que por las enfermedades que padece el paciente, este debería tener evaluación continua siendo que dichos controles deberían ser en un establecimiento de salud que cuente con las especialidades que requiera; concluyendo en que el interno podía seguir detenido en el sistema penitenciario siempre en cuanto se le tratara sus enfermedades. Al parecer, el Ejecutivo se basó en el protocolo médico del galeno particular del señor Crousillat, en donde sí refirió que por ningún motivo debe reingresar al centro penitenciario, donde se carece de medios adecuados y especializados.

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Más allá de que esto genere suspicacias, el indulto es una prerrogativa del Presidente de la República, sin embargo, vistas así las cosas, este debería asumir su responsabilidad política en un juicio político conforme lo señala el artículo 99 de la Constitución. A continuación, nos referiremos a cuál órgano del Estado sería el encargado de dejar sin efecto dicha resolución suprema por padecer de vicios en su concesión. La Resolución Suprema Nº 056-2010-JUS, de fecha 14 de marzo de 2010, deja sin efecto la mencionada resolución, pues estuvo basada en conjeturas respecto a su estado de salud. “Que después de su liberación, el ex recluso Crousillat López Torres ha hecho sucesivas apariciones públicas mostrándose en un aparente buen estado de salud lo que desvirtúa la causa por el que fue solicitado su indulto; Que con fecha 12 de marzo del presente año, el Juez del Segundo Juzgado Penal Especial de Lima ha ordenado su ubicación y detención para su procesamiento por la comisión del presunto delito contra la Administración Pública-cohecho pasivo propio, por considerar que existirían indicios de inexactitud en la información relativa al estado de salud del ex recluso Crousillat López Torres”. Así, refiere que el juez del Segundo Juzgado Penal Especial de Lima ha ordenado la ubicación y detención del señor Crousillat para procesarlo por el delito contra la Administración Pública-cohecho pasivo propio, al haber dado indicios inexactos de su estado de salud. Sobre esto último, considero que habría una afectación del debido proceso, pues se vulnera

Sobre este asunto podemos traer en colación la vieja discusión acerca del control jurisdiccional sobre los actos de gobierno, por ejemplo, que el Presidente de la República puede nombrar ministros (aun no siendo idóneos para la cartera) y la motivación no resulta fundamental, porque entraña una decisión política basada en consideraciones no evaluables jurídicamente (confianza, amistad, militancia partidaria, etc.). Aun así, no enerva un control político, si en caso el ministro tuviera 22 años (estaríamos ante una infracción constitucional). En cambio, el indulto humanitario sería un acto de gobierno que interfiere constitucionalmente con la potestad de administrar justicia ejercida por el Poder Judicial, en ese sentido, es necesario su motivación.

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el derecho a la presunción de inocencia que tienen los procesados. Al respecto, ¿qué ocurriría si la persona finalmente es declarada absuelta de los cargos, acaso nuevamente se tendría que reponer la resolución suprema? Por eso considero, siguiendo la posición del Tribunal Constitucional, que las gracias presidenciales deben someterse a un control judicial y constitucional; asimismo, que el ente más indicado para revisar y revocar el indulto sería el órgano judicial que procesa al señor Crousillat siendo que en la misma sentencia debe hacer referencia sobre esta nulidad una vez que se determine responsabilidad penal. CONCLUSIONES

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Se requiere que el Legislativo promulgue un cuerpo normativo único que regule todas las gracias presidenciales, en donde se defina su contenido y sus procedimientos, todo acorde con las sentencias vinculantes del Tribunal Constitucional.

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Las resoluciones supremas que conceden gracias presidenciales, tanto derecho de gracia, indulto, conmutación de pena y gracias presidenciales por razones humanitarias, deben ser debidamente motivadas para su concesión, al ser medidas discrecionales del Presidente de la República; de lo contrario se volverían medidas arbitrarias, lo que no está acorde con un Estado de Derecho.

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El juicio político debe ser una consecuencia para cuando el Presidente no analice adecuadamente la entrega de estos beneficios pues actualmente no tiene responsabilidad frente a los errores surgidos quedando, por el contrario, impune de sanción.

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El Poder Judicial tendría entre sus funciones evaluar las gracias presidenciales cuando existan indicios de que en su concesión hubo actos de corrupción de funcionarios o servidores públicos; de encontrarse responsabilidad se debe dejar sin efecto dichas resoluciones supremas.

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

Nuevamente la píldora del día siguiente ¿Constitucional o inconstitucional? Rony Allan LÓPEZ FUENTES* “Que el poder detenga al poder para que florezca la libertad, que ningún hombre o corporación monopolice las funciones de algún otro órgano del poder”**.

RESUMEN

A propósito de las SSTC Exps. N°s 07435-2006-PC/TC y 02005-2009-PA/ TC, la resolución aclaratoria de esta última y la posterior Resolución Ministerial Nº 167-2010-MINSA, emitida por el Ministerio de Salud en la que se dispone la distribución de la píldora del día siguiente; el autor, tras analizar estos pronunciamientos, sienta sau posición al respecto considerando que la decisión gubernamental es contraria a lo dispuesto por el Colegiado Constitucional en su más reciente y polémica sentencia.

NOTA INTRODUCTORIA

El Tribunal Constitucional (TC), conforme con lo previsto por el artículo 201 de la Constitución, ha recibido el encargo del Constituyente de ser el órgano de control de la constitucionalidad; como tal, vigila que las actuaciones del Estado y de los particulares no vulneren los derechos, principios y/o los valores constitucionales y, en caso que ello suceda, tiene el poder-deber de restaurar el orden constitucional afectado. Cabe indicar, sin embargo, que tal función se realiza solo dentro de los procesos constitucionales que son de su competencia, nunca fuera de ellos. La especial y relevante labor que cumple este órgano constitucional, hace que su jurisprudencia

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sea objeto de análisis y crítica constante, tanto más si sus fallos tienen en muchos casos alcances generales. Hace poco, una de las sentencias que acaparó la atención de todos fue la recaída en el Expediente N° 02005-2009-PA/ TC de fecha 16 de octubre de 2009, en la que se resuelve la demanda de amparo interpuesta contra el Ministerio de Salud, ordenándose que este se abstenga de desarrollar como política pública, la distribución gratuita a nivel nacional del anticonceptivo oral de emergencia (AOE) o píldora del día siguiente (PDS). Tal decisión ha recibido críticas y cuestionamientos desde diversos sectores de la sociedad y la comunidad jurídica; así, se ha dicho que tal sentencia es contradictoria a la anteriormente

Abogado de la Secretaría Relatoría del Tribunal Constitucional. Egresado de la Maestría en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional San Luis Gonzaga de Ica. Árbitro de Derecho de la Cámara de Comercio de Ica. MONTESQUIEU, Charles de Secondat. Del´esprit des lois. Citado por Jorge Carpizo en su obra El Tribunal Constitucional y sus límites. 1ª edición, Grijley, Lima, 2009, p. 29.

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emitidas, la STC Exp. N° 07435-2006-PC/ TC, dictada por el mismo Colegiado en el año 2006, en la que ordenó al Ministerio de Salud (Minsa) que cumpla con brindar información y suministrar a la población la píldora del día siguiente; y, asimismo, discriminatoria, pues en la práctica impide el acceso a esta solamente a las mujeres de escasos recursos económicos, ya que aquellas con capacidad económica sí pueden adquirirla en establecimientos de salud privados donde no se ha prohibido su comercialización. Creemos que el debate sobre la constitucionalidad de la PDS no ha quedado zanjado o cerrado, por el contrario, sigue vigente, más aún con la reciente Resolución Ministerial Nº 1672010-MINSA, publicada en el diario oficial El Peruano el 9 de marzo del presente año, mediante la cual el Ministerio de Salud ha ordenado nuevamente la distribución gratuita de la PDS, argumentando que a la luz de nuevos informes de la Organización Mundial de la Salud y la Organización Panamericana de la Salud, se ha despejado toda duda respecto a que la PDS no es abortiva –ergo, es constitucional – considerando que no se está desacatando lo ordenado por el Tribunal Constitucional, sino que, por el contrario, se está actuando dentro de lo establecido en el fundamento jurídico 62 de la referida sentencia, situación que también ha generado polémica. Expuesto entonces que el debate aún permanece abierto, pretendo analizar en el presente artículo: (i) si la STC Exp. N° 02005-2009-PA/ TC contradice un anterior fallo del TC sobre el mismo tema; (ii) si la referida sentencia es discriminatoria; (iii) si fue acertado que el TC prohíba la distribución gratuita de la píldora del día siguiente por parte del Minsa; y, (iv) si la decisión del Minsa de distribuir nuevamente la PDS, a través de la Resolución Ministerial Nº 167-2010-MINSA, constituye un desacato a lo ordenado por el Supremo Tribunal o

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si por el contrario se ajusta a lo establecido en el fundamento jurídico 62 de la citada sentencia, como se afirma. I. ¿LA STC EXP. N° 02005-2009-PA/TC DEL 2009 ES CONTRADICTORIA A LA STC EXP. N° 07435-2006-PC/TC DEL 2006?

Para afirmar que una sentencia es contradictoria a otra (contemporánea o anterior a ella), es presupuesto determinar que sobre un mismo tema el juzgador ha resuelto en forma antagónica, sin fundamentar a la luz de nuevas teorías, corrientes o una mejor apreciación de las cosas, que se trata de un cambio de criterio mutatis mutandi1. Por ello, para responder a la interrogante, debe efectuarse un breve recuento acerca de qué es lo que se debatió y resolvió en cada proceso. 1. Píldora del día siguiente (caso 1): STC Exp. N° 07435-2006-PC/TC

§ De la demanda Se trata de la demanda de cumplimiento interpuesta por doña Susana Alvarado y otras contra el Ministerio de Salud, a fin de que este dé cumplimiento a las Resoluciones Ministeriales N°s 465-99-SA/DM y 399-2001-SA/DM, y así se brinde información y provea a la colectividad con el anticonceptivo oral de emergencia; mediante la primera resolución ministerial se aprobaron normas de planificación familiar a fin de brindar información para el logro de ideales reproductivos; y, mediante la segunda, se incorporó a la PDS como método anticonceptivo de la política de salud del sector. Señalaron las actoras que pese a la vigencia de dichas resoluciones, el Minsa no brindó información ni proveyó a la población de la PDS, lo que les impedía el goce de una serie de derechos constitucionales y propiciaba discriminación, pues únicamente podían adquirirlas

Expresión latina utilizada en reiteradas ocasiones por el TC en su jurisprudencia, significa “cambiando lo que se debe cambiar”. Se usa también para indicar que el lector debe prestar atención a las diferencias entre el argumento actual y uno pasado, aunque sean análogos.

NUEVAMENTE LA PÍLDORA DEL DÍA SIGUIENTE

las mujeres de suficientes recursos económicos para comprarlas en los establecimientos de salud privados. § De la decisión del Tribunal Constitucional El Pleno del TC2 asumió competencia y mediante sentencia de fecha 13 de noviembre de 2006, declaró fundada la demanda –con el fundamento de voto del magistrado Mesía Ramírez– ordenándose al Minsa brindar información y suministrar a la población con la PDS. Sus argumentos, en resumen, fueron: i) Los mandatos contenidos en las normas legales cuyo cumplimiento se pidió reúnen los requisitos mínimos establecidos en la STC Exp. N° 00168-2005PC/TC3. ii) Se acreditó que el Minsa no cumplió con su deber de poner a disposición del pueblo la información requerida sobre la PDS porque si bien mediante R.M. N° 668-2004/ MINSA, aprobó las Guías nacionales de atención integral de la salud reproductiva incluyendo la PDS; tal documento, por su volumen, está dirigido a los profesionales de la salud que atienden consultas sobre la materia más no a los ciudadanos. iii) Se acreditó que el Minsa no viene cumpliendo con poner a disposición de la ciudadanía, en forma permanente y gratuita, la PDS pues si bien inició su reparto este luego fue detenido.

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iv) Diversos informes de los amicus curiae e instituciones que intervinieron en el proceso4 determinaron que, en el estado actual de la medicina, los efectos de la PDS son anticonceptivos. 2. Píldora del día siguiente (caso 2): STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC

§ De la demanda Se trata de una demanda de amparo interpuesta por la ONG “Acción de Lucha Anticorrupción” contra el Ministerio de Salud a fin de que este se abstenga: (i) de iniciar el programa de distribución de la píldora del día siguiente en todas la entidades públicas y centros hospitalarios de manera gratuita; y, (ii) de distribuir los proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar sobre la PDS sin previa consulta al Congreso. Señaló la ONG que el Minsa dispuso la distribución masiva y gratuita de la PDS por considerarla método anticonceptivo, lo que es cuestionable porque existe mala y engañosa información acerca de las propiedades abortivas y de la supuesta condición de medicamento de la PDS, todo lo cual genera un peligro de asesinato masivo. § De la decisión del Tribunal Constitucional Con motivo de haberse interpuesto un recurso de agravio constitucional contra la sentencia de segunda instancia que declaró fundada en parte la demanda, el Pleno del TC5, por mayoría –existió un voto singular de los magistrados Landa y Calle–, resolvió declarar fundada

El Pleno del TC en dicha época, estuvo conformado por los magistrados García Toma (Presidente), Gonzales Ojeda (Vicepresidente), Alva Orlandini, Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Mesía Ramírez. En tal sentencia se establecieron, como precedente vinculante, los requisitos que debe reunir el mandato contenido en una norma legal o acto administrativo para que proceda una demanda de cumplimiento. Así, según el fundamento 14, el mandato debe ser: a) vigente; b) cierto y expreso; c) no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) de ineludible y obligatorio cumplimiento; y, e) incondicional. Para el cumplimiento de actos administrativos, se adiciona dos requisitos: f) reconocer un derecho incuestionable del reclamante; y, g) permitir individualizar al beneficiario. Intervinieron en el proceso emitiendo opinión sobre la PDS: la Defensoría del Pueblo, Asociación Acción de Lucha Anticorrupción “Sin Componenda”, La Organización Mundial de la Salud (OMS), La Organización Panamericana de la Salud (OPS), el Fondo de Población de la Naciones Unidades (UNFPA), la Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología, Colegio Médico del Perú, Ministerio de Justicia, la Iglesia Católica, La Iglesia de Jesucristo de los Santos de los últimos días y la Asociación de los Testigos de Jehová. Integrada esta vez por los magistrados Verga Gotelli (Presidente), Mesía Ramírez (Vicepresidente), Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Eto Cuz y Álvarez Miranda.

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la demanda y ordenó que el Minsa se abstenga de desarrollar como política pública la distribución gratuita a nivel nacional de la píldora del día siguiente. Sus argumentos, en resumen, fueron los siguientes: i) El TC se inclina por considerar que la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células maternas y paternas (fecundación) dando origen a una nueva célula llamado cigoto. ii) Dado que existe duda razonable respecto a que la PDS impide la anidación del cigoto en el endometrio de la mujer (capa interna del útero) se genera incertidumbre de que posea efectos abortivos, por lo que en aplicación de los principios pro homine, pro debilis y precautorio, ordena que el Minsa se abstenga de distribuirla a fin de garantizar la vida del concebido. 3. ¿Existe contradicción?

Del recuento de ambos procesos constitucionales se puede advertir que el tema discutido –aun cuando se ha planteado a la inversa– es el mismo y este radica en “si la PDS debe o no ser distribuida por parte del Estado”. En efecto, mientras que en el Exp. N° 07435-2006-PC/ TC, vía cumplimiento se solicitó que el Minsa distribuya la PDS; en el Exp. Nº 02005-2009PA/TC, vía amparo, se demandó, en cambio, que el Minsa no las distribuya. Estando de por medio la discusión de si la PDS es abortiva o anticonceptiva para que a partir de allí se permita o prohíba su distribución, se requería una respuesta que sea uniforme. Sin embargo, en mi opinión –sumándome a quienes se han expresado en este sentido– el TC emitió fallos contradictorios, lo que es evidente, pues mientras en la STC Exp. N° 074352006-PC/TC, se ordenó al Minsa que cumpla con informar y suministrar a la población sobre la PDS por considerar que tiene efectos

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anticonceptivos según los informes de los amicus curiae que intervinieron en el referido proceso; en la STC Exp. N° 02005-2009-PA/ TC le ordenó, por el contrario, que se abstenga de hacerlo por considerar que existe duda razonable de que uno de los efectos de la píldora atente contra la vida del concebido (duda de si produce o no aborto), haciéndolo sin emitir mayor justificación en relación con su anterior fallo. Tan frontal es la contradicción que hasta se considera que se habría afectado la cosa juzgada6, pues en la práctica no podrían coexistir los dos fallos del TC por ser excluyentes, lo que implica entonces que el segundo dejó sin efecto al primero sin que el TC haya siquiera motivado al respecto. Se debe hacer mención que el presidente del TC, Dr. Vergara Gotelli, expuso en su fundamento de voto de la STC Exp. N° 02005-2009PA/TC que no existe tal contradicción, porque si bien en la primera sentencia (Exp. Nº 074352006-PC/TC) se ordenó al Minsa que cumpla las resoluciones ministeriales vigentes y, en consecuencia, provea y dé información sobre la píldora del día siguiente; en dicha oportunidad –refiere– no se evaluó el fondo del asunto, sino que por la naturaleza del proceso de cumplimiento se evaluó solamente si los mandatos de las resoluciones sub júdice cumplían o no los requisitos establecidos en el precedente vinculante en la STC Exp. Nº 00168-2005PC/ TC. En cambio –continúa diciendo– en la STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, que versa sobre un proceso de amparo, sí se evaluó el fondo del asunto, esto es, si la distribución de la PDS puede atentar contra el derecho a la vida. Este argumento fue reiterado en la Nota de Prensa Nº 090-2009-OII/TC, publicada en la página web del TC el 26 de octubre de 2009. Tal posición ha sido respaldada por el vicepresidente del TC, Dr. Carlos Mesía, en declaraciones brindadas a Radio Programas del Perú y publicadas en la página web del TC el 24 de

En palabras del profesor Couture, cosa juzgada es: “(l)a autoridad y eficacia de una sentencia judicial, cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla”. En: COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4ª edición, Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2002, p. 325.

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octubre de 2009; ahí se señala: “El vicepresidente del Tribunal Constitucional (TC), Carlos Mesía, negó que exista una incoherencia en el fallo sobre la píldora del día siguiente, con una resolución anterior del mismo tribunal autorizando su distribución en las entidades del Estado. Explicó que en el 2006 lo que se vio fue una acción de cumplimiento para que el Ministerio de Salud cumpla con su propia resolución de distribuir el medicamento, a lo que el TC accedió, pero sin entrar al tema de fondo, si era abortiva o no (…)”7. Se reitera tal posición cuando en la resolución del TC del 29 de octubre de 2009, se resolvió el pedido de aclaración que formuló el Minsa, que fue firmado por los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez y Beaumont Callirgos. Sobre lo expresado cabe señalar, conforme con lo sostenido por la doctrina y la propia jurisprudencia del TC, que un juez, en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, no podría ordenar el cumplimiento de una norma legal y/o de una resolución administrativa firme si estas son inconstitucionales, sea por vulnerar derechos fundamentales y principios o valores constitucionales8. Esto supone entonces, que frente a una demanda de cumplimiento, los magistrados del Poder Judicial o del TC no pueden actuar de manera mecánica verificando si el mandato es cierto, claro, vigente o exigible; sino que además deben cerciorarse que la norma legal o resolución administrativa cuyo cumplimiento se pide sea constitucional. Por lo tanto, consideramos que es un argumento deleznable sostener que el TC, al momento de resolver el proceso de cumplimiento recaído en la STC Exp. N° 07435-2006-PC/TC, no evaluó la constitucionalidad de las resoluciones ministeriales sub júdice, que dentro de sus normas de planificación familiar incorporaron

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la “píldora del día siguiente” como un método anticonceptivo a distribuir. En mi opinión, es muy poco probable que el TC se haya arriesgado a ordenar la distribución de dicha píldora sin antes haber evaluado si se trata de un método anticonceptivo y no de un método abortivo disfrazado. Sin duda esto no ha ocurrido, y prueba de ello es que en el fundamento jurídico 22 de la citada sentencia (Exp. Nº 07435-2006-PC/TC), el TC señala que: “(e)ste Colegiado, en estricto acatamiento de las normas debidamente aprobadas por el Ministerio de Salud, de sus mandatos vigentes, del mandato constitucional de eficacia de las normas legales y de los actos administrativos, teniendo en cuenta los diversos informes amicus curiae, así como de las instituciones involucradas (los cuales han determinado que en el estado actual de la medicina los efectos del AOE son anticonceptivos), estima que las pretensiones de las recurrentes deben ser amparadas (…)” (el resaltado es nuestro). Véase que los magistrados Landa Arroyo y Calle Hayen, en el voto singular conjunto que emitieron sobre la STC Exp. N° 02005- 2009PA/TC, señalaron en el fundamento 39: “(S) omos conscientes que lo que pretende la demandante es paralizar una medida de política de salud reproductiva cuya ejecución ya fue valorada y decidida en anterior oportunidad. En efecto, consta de la sentencia emitida en el Expediente Nº 07435-2006-PC/TC (Caso: Susana Chávez Alvarado y otras) que el Tribunal Constitucional se pronunció a favor del cumplimiento de determinadas resoluciones ministeriales que precisamente disponían la provisión y la información sobre los AOE en todas las entidades de salud a cargo del Estado (…)”.

En: . “[T]anto los jueces ordinarios como los jueces constitucionales tienen la obligación de verificar si los actos de la Administración pública, que tienen como sustento una ley, son conformes los valores superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales que la Constitución consagra. Este deber, como es evidente, implica una labor que no solo se realiza en el marco de un proceso de inconstitucionalidad (previsto en el artículo 200, inciso 4, de la Constitución), sino también en todo proceso ordinario y constitucional a través del control difuso (…)” (STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC, f. j. 5).

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Por su parte, el magistrado Mesía Ramírez señaló en su fundamento de voto emitido en la STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC que: “En la sentencia recaída en el Exp. Nº 07435-2006PC/TC, compartí la tesis del Tribunal Constitucional en el sentido que la llamada ‘píldora del día siguiente’ tenía efectos anticonceptivos. He cambiado de opinión (…)”. II. ¿ES ACERTADA LA DECISIÓN DEL TC DE PROHIBIR LA DISTRIBUCIÓN DE LA PÍLDORA DEL DÍA SIGUIENTE POR PARTE DEL MINSA?

Para responder, es preciso indagar primero (como en su momento lo hizo el TC): (i) cuándo se inicia la vida; y, (ii) cuáles son los efectos de la píldora del día siguiente. 1. ¿Cuándo se inicia la vida humana?

La vida humana, como el propio TC lo ha reconocido en su jurisprudencia9, así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 6)10 y otros pactos o tratados internacionales, es un derecho inherente y consustancial a la persona humana por su sola condición, de ahí que se trata entonces de un derecho natural, o como le llama el profesor Otto Bachof11, un derecho metapositivo, en clara alusión a que existe desde antes que el Estado lo reconozca en un texto constitucional y es superior a este orden jurídico que, reitero, lo único que hace es reconocerlo y no crearlo, y por tanto no puede vulnerar su contenido esencial. Nuestra Constitución, en su artículo 2.1, lo reconoce señalando que toda persona tiene derecho a la vida y que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. De esta disposición se puede avisorar que en nuestro ordenamiento jurídico se considera que la vida humana se inicia con la concepción, lo que es

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confirmado con el artículo 1 del Código Civil de 1984, que establece: “La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece (…)”. Lo que además es conforme con la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que en su artículo 4 establece: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho está protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción (…)”. Hasta aquí todo bien, pues nuestra legislación y los pactos internacionales sobre derechos humanos reconocen el derecho a la vida desde la concepción, el problema es que ninguno de estos instrumentos jurídicos señala expresamente cuándo se produce la concepción. Sobre el particular, como lo señala el TC en la STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, existen varías teorías que intentan explicar el inicio de la vida, cuales son: a) Teoría de la fecundación La fecundación es un proceso que comprende varias etapas: se inicia con la penetración del espermatozoide al óvulo, luego de algunas fases intermedias –como el reconocimiento y adhesión del espermatozoide al óvulo, reacción acrosómica, denudación, fusión y bloqueo de la popispermia, reasunción de la segunda división meiótica del ovocito y formación de los pronúcleos masculino y femenino– se produce la singamia que es el acto de fusión de los 23 cromosomas del hombre con los 23 cromosomas de la mujer y, termina con la anfimixis cuando los cromosomas duplicados se condensan dándose paso a la primera división mitótica de la segmentación del cigoto12. El TC de modo acucioso ha mencionado que en esta teoría existen dos posiciones:

Vide: SSTC Exps. N°s 01417-2005-PA/TC y 02005-2009-PA/TC. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Artículo 6.- El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente. BACHOF, Otto. Normas Constitucionales inconstitucionales. Palestra, Lima, 2008, p. 21 y ss. HIB, José. Embriología Médica. Mc Graw-Hill, Santiago de Chile, 1999. Citado por el jurista argentino Gastón Federico Blasi en su artículo “Sobre el inicio de la existencia de ser humano, un análisis jurídico”. En: .

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a.1. Hay quienes sostienen que la vida se inicia desde que el espermatozoide penetra en el óvulo, pues con ello se forma una célula diploide y se pone en marcha un proceso irreversible de formación del ser humano. Así, se señala: “(L)a fecundación es el proceso biológico mediante el cual se unen el óvulo y el espermatozoide con lo cual se inicia el desarrollo embrionario, es decir, la vida de un nuevo individuo (…)”13. a.2. Por su parte, otros señalan que desde ese momento no se puede entender que exista vida humana, sino recién cuando se produce la singamia; esto es, la fusión de los 23 cromosomas del hombre con los 23 cromosomas de la mujer formándose el cigoto (nueva célula). Así, se señala por ejemplo: “(L)a unión del pro núcleo femenino y masculino dan lugar a un nuevo ser con su individualidad cromosómica y con la carga genética de sus progenitores. Si no se interrumpe su evolución llegará al nacimiento”14. b) Teoría de la anidación o implantación Una vez formado el cigoto, este es transportado vía las trompas de falopio al útero de la mujer para que continúe su desarrollo hasta llegar al estado de blastocito15. Al sétimo día de la fecundación aproximadamente, el blastocito comienza un proceso de anidación en el endometrio (capa interna del útero) a fin de que se forme el embrión, proceso que dura alrededor de siete días, lo cual se concretará si el endometrio es suficientemente receptivo.

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Para esta corriente la vida recién comienza con la fijación del cigoto en el endometrio, pues con ello se produce el embarazo. Se señala, por ejemplo: “[R]ecién con la implantación en el útero tiene inicio la gestación y recién en ese momento se puede comprobar la realidad biológica que es embrión”16. c) Teoría de la formación del sistema nervioso central Los defensores de esta corriente sostienen: “(R)ecién al decimoquinto día de la evolución embrionaria aparecen los rudimentos de lo que será la corteza cerebral, por lo que recién comienza la vida con la presentación de la llamada línea primitiva o surco neural (…)”17. En términos sencillos, para esta corriente la vida inicia con la formación del sistema nervioso central; en este contexto se dice que, así como se considera que el fin de la vida humana se produce con la muerte cerebral, el inicio de esta ocurre con el nacimiento del cerebro. Si bien es cierto que a nivel de la ciencia médica existen varias teorías que con argumentos respetables intentan explicar el inicio de la vida humana (cabe expresar, sin embargo, que el hecho que no exista consenso de la ciencia en este tema no es novedad, pues en toda ciencia siempre o casi siempre se producen discrepancias entre corrientes o teorías que intentan explicar un fenómeno), considero muy oportuno mencionar que según el Informe Defensorial N° 78 “La Anticoncepción Oral de Emergencia”18, la Organización Mundial de la Salud, el Comité de Ética de la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia, el

HIB, José. Ob. cit. p. 8.98 ACADEMIA NACIONAL DE MEDICINA DE BUENOS AIRES. Declaración sobre el aborto provocado. Plenario Académico sesión del 28 de julio de 1994. En: . Blastocito, según los diccionarios de medicina humanas, es la célula embrionaria indiferenciada previa a la formación de la capa germinal. FERRER, Francisco M. El embrión humano y la nueva Constitución. Tomo II, 1995, p. 857. Citado por Gastón Federico Blasi en Ob. cit. SOTO LAMADRID, M. Biogenética, filiación y delito. La fecundación artificial y experimentación genética ante el Derecho. Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 345. Citado por Gastón Federico Blasi en Ob. cit. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 78: La Anticoncepción Oral de Emergencia. Lima, diciembre de 2006, p 31. En: .

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Departamento de la Salud y Servicios Humanos de la Administración Federal de Drogas y el Colegio Americano de Obstetricia y Ginecología se han decantado por la teoría de la anidación, esto es, que la vida humana, y por lo tanto el embarazo, se inicia con la implantación del óvulo fecundado en el endometrio de la mujer; así, se señala en el citado informe: “[C]abe precisar que la Organización Mundial de la Salud ha señalado que ‘el embarazo comienza cuando se completa la implantación de un huevo fertilizado en el endometrio’. También podemos mencionar al Colegio Médico del Perú, la Academia Peruana de la Salud, la Organización Panamericana de la Salud y la Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología, según se desprende de sus opiniones vertidas en sus condiciones de amicus curiae en las SSTC Exps. N°s 02005-2009-PA/TC y 07435- 2006-PC/TC. 2. ¿Cómo actúa el AOE?

Debe mencionarse primero, según lo tiene dicho la ciencia médica, que el AOE es un fármaco que se suministra vía oral y que es usado por las mujeres pocas horas después de haber tenido una relación coital sin protección (hasta dentro de las 72 horas siguientes aproximadamente) con el propósito de evitar el embarazo. De un simple examen a sus componentes –como se hace notar en el voto singular emitido por los magistrados Landa y Calle en la STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC– se advierte que estos en su mayoría son los mismos de los anticonceptivos de uso regular, pero en mayor dosis. En la comunidad científica se acepta de manera pacífica que la PDS actúa del siguiente modo: (i) inhibe y/o retrasa el proceso de ovulación; y, (ii) si ya se hubiese producido la ovulación impide que el espermatozoide migre hacia el óvulo espesando el moco cervical. Dado que estos efectos se producen antes de la propia fecundación, no hay mayor cuestionamiento al respecto, tanto más si estos son los efectos comunes de los métodos anticonceptivos de uso regular. De otro lado, se acepta también que si ya se hubiere producido

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la implantación del óvulo fecundado (cigoto) en el endometrio, la píldora no provoca su desprendimiento. Sobre lo que no existe consenso es si la PDS afecta el endometrio de la mujer e impide la implantación del óvulo ya fecundado. De las sentencias objeto de análisis, se advierte que quienes consideran que la PDS no impide la anidación del cigoto, son la Organización Mundial de la Salud, la Organización Panamericana de la Salud, la Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología, el Colegio Médico del Perú, la Defensoría del Pueblo del Perú y otros; y, entre quienes consideran que sí impide la implantación hallamos a la Asociación Nacional de Médicos Católicos del Perú y la Coordinadora Nacional Unidos por la Vida y la Familia. Para ahondar aún más la discusión, el TC, en el fundamento jurídico 40 de la STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, menciona que los productores y/o distribuidores de la PDS que operan en nuestro país (Glanique, Tibex, Postionor 2, Nortrel y Post Day) admiten en la posología de los productos, que esta afecta el endometrio e impide o puede impedir la implantación del óvulo fecundado. 3. Posición de la mayoría del Pleno del TC

Como ya lo había adelantado, en la STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, la mayoría del Pleno del TC declaró fundada la demanda de amparo y ordenó al Minsa se abstenga de distribuir en forma gratuita la píldora del día siguiente, porque: i) Entre las teorías que explican la existencia de la vida humana, se inclinan por la teoría de la fecundación, esto es, consideran que existe vida humana desde la fusión de las células maternas y paternas dando origen a una nueva célula llamado cigoto. ii) Dada la existencia de incertidumbre acerca de si el AOE –como uno de sus efectos– impide la implantación del cigoto en el endometrio de la mujer, en aplicación de los principios pro homine, pro debilis y precautorio, consideran que el Ministerio de

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Salud debe abstenerse de distribuirlo a fin garantizarse la vida del concebido. 4. Análisis crítico a la posición de la mayoría del Pleno del TC

En mi opinión, la decisión adoptada por el Supremo Tribunal (por la mayoría) no es la más acertada. Me explico. Es cierto que para resolver el amparo interpuesto por la ONG “Acción de Lucha Anticorrupción”, resultaba necesario que el TC optara por una de las teorías que intentan explicar el inicio de la vida humana, y ello es así porque si no tomaba posición acerca de cuándo se produce la concepción humana, difícilmente podría sostener luego si tal o cual efecto de la píldora del día siguiente atenta contra el derecho a la vida del concebido. Pero ahora bien, ¿era la teoría de la fecundación la teoría a escoger? Creo yo que no se trataba de elegir una de las teorías –como parece haberlo hecho el TC– por el mero convencimiento personal de los magistrados, pues ello tiene un carácter puramente subjetivo y por subjetivo puede caer en arbitrario, sino que se debió optar por una de las teorías sobre la base de criterios objetivos como señalaré. Así pues, el TC optó por la teoría de la fecundación que explica que con la fusión de las células maternas y paternas se da origen a una nueva célula (cigoto) que es la que constituye o representa la vida de un nuevo ser, y ello junto a la mera e insustentada afirmación de que el estado actual de la ciencia respalda tal posición, fue suficiente para resolver la litis de la forma como se hizo; esto es, que atendiendo a que hay incertidumbre sobre si la PDS impide la anidación del óvulo fecundado (cigoto) en el endometrio, existe duda de que sea abortiva. Comparto con la crítica que el TC –la mayoría del Pleno– al decantarse por la teoría de la fecundación, por considerarla acertada y/o razonable, ha ingresado a un terreno que no le es propio ni le corresponde, y es que el Supremo Tribunal no puede ni debe intentar resolver debates que únicamente competen a la ciencia médica. GACETA CONSTITUCIONAL N° 28

Considero que había otros caminos para optar –de una manera objetiva– por una de las teorías que explican el inicio de la vida humana; así por ejemplo: (i) Es razonable y prudente optar por la teoría que mayor aceptación tiene por los organismos nacionales e internacionales de mayor importancia y especializados en la materia. De este modo, la teoría a elegir sería la de la anidación (implantación), ya que es la que aceptan y defienden a nivel internacional, la Organización Mundial de la Salud, el Comité de Ética de la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia, el Departamento de Salud y de Servicios Humanos de la Administración Federal de Drogas, el Colegio Americano de Obstetricia y Ginecología, la Academia Peruana de Salud y la Organización Panamericana de Salud; y a nivel interno, el Colegio Médico del Perú y la Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología (vide punto 3.1. “b” supra). Cabe decir que en oposición a ellos –conforme se señala en la STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC– se encuentra solo la Asociación Nacional de Médicos Católicos del Perú, con lo se aprecia que no se ajusta a la realidad lo señalado por la mayoría del TC cuando advierten que el estado actual de la ciencia médica respalda la teoría de la fecundación. ii) Se debe tener en cuenta que si bien nuestro ordenamiento jurídico, a nivel constitucional y legal, no señala de manera “expresa” en qué momento se produce la concepción, nuestro Código Penal, de manera tácita, acoge la teoría de la implantación, esto es, que la vida humana se inicia cuando el óvulo fecundado se implanta en el endometrio de la mujer produciendo el embarazo, pues se desprende de sus artículos 114 a 120 que el embarazo es presupuesto del delito de aborto (no hay aborto sin embarazo). Entonces, si la teoría más aceptada por los organismos especializados sostiene que existe vida humana cuando el óvulo fecundado (cigoto) se anida o se implanta en la capa interna

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del útero de la mujer (endometrio) propiciando el embarazo, posición que de manera tácita adopta el Código Penal, es razonable concluir que la píldora del día siguiente no es abortiva y, por consiguiente, es perfectamente constitucional, impida o no la anidación. En efecto, si fuere cierto que la píldora impide la anidación ello quiere decir que actúa antes de que exista vida humana; y, si no impide la anidación, se ha mencionado supra que existe consenso en la comunidad científica acerca de que la píldora no produce efecto después de ocurrida esta; siendo más precisos, no provoca el desprendimiento del óvulo fecundado ya implantado en el endometrio. III. ¿LA STC EXP. N° 02005-2009-PA/TC ES DISCRIMINATORIA?

La crítica acusa a la sentencia del TC de ser discriminatoria, argumentándose que en la práctica esta impide el acceso al AOE o píldora del día siguiente únicamente a las mujeres de escasos recursos económicos, pues las mujeres que sí cuentan con suficientes medios económicos pueden adquirirla (comprarla) en establecimientos de salud privados. Para analizar si tal acusación es fundada o no, conviene señalar que el derecho a la igualdad se encuentra consagrado por el artículo 2.2 de la Constitución de 1993, de acuerdo con el cual toda persona tiene derecho: “(…) a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. Este derecho fundamental tiene dos contenidos; la igualdad ante la ley y la igualdad en la ley, configurándose de modo concreto como aquel derecho de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna, esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto de quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato. Examinada la STC Exp. N° 02005-2009-PA/ TC, no advierto que el Supremo Tribunal haya incurrido en acto discriminatorio alguno

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respecto del acceso a la píldora del día siguiente entre las mujeres pobres y las mujeres que sí cuentan con recursos económicos medios o altos, porque cuando el TC resolvió que el Minsa se abstenga de distribuir la citada píldora, no prohibió su distribución solo a las mujeres de escasos recursos económicos, sino a todas las mujeres del país (se traten de mujeres de escaso, medio o gran poder adquisitivo). Lo que advierto más bien es que ha surgido una gran incoherencia, ¿cómo es que el Minsa no debe distribuir la píldora del día siguiente porque existe duda de que posea efectos abortivos y, sin embargo, las farmacias, boticas y en general los establecimientos de salud privados sí tienen permiso para venderlas?, acaso ¿cuándo las distribuye el Minsa existe duda de si es abortiva y cuando las distribuye la empresa privada no lo sea? El TC (en mayoría) se ha referido a la venta particular de la PDS, señalando en la STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC que el consumidor debe contar con información suficiente sobre la seguridad y efectividad de la píldora, por lo que los laboratorios que la producen, comercializan y distribuyen deben incluir en su posología la advertencia de que dicho producto podría inhibir la anidación del óvulo fecundado. En el fundamento 14 de la resolución del 29/10/2009 que resolvió el pedido de aclaración del Minsa (suscrito por los magistrados Vergara, Mesía y Beaumont), señalaron sobre este tema que el TC ha sido cuidadoso en fijar una decisión armónica con los términos del petitorio –principio de congruencia– en clara manifestación de autolimitación. Si bien es cierto que no fue objeto del petitorio prohibir la venta de la píldora del día siguiente en establecimientos de salud privados, ello –en mi criterio– no era óbice para que el TC (en mayoría), siendo coherente con sus convicciones, hiciera algo al respecto, máxime cuando a la luz del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, reitera que las normas y principios procesales (v. gr. principio de congruencia) deben adecuarse al logro de los fines de los procesos

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constitucionales, cuales son, por un lado, garantizar la supremacía de la Constitución y, por el otro proteger los derechos fundamentales. Es ilustrativo lo afirmado por el profesor y magistrado Mesía Ramírez: “El sistema procesal en su conjunto debe interpretarse y aplicarse del modo más antiformalista posible. Si el tenor literal de la norma procesal resulta contraria al contenido esencial del derecho hay que hacer de ella una interpretación que la compatibilice o de lo contrario desecharla19”.

bajo análisis, que si bien los mercados perfectos exigen que los vendedores y compradores lleven a cabo sus propias transacciones comerciales sin interferencia del gobierno, en el caso de los farmacéuticos y la atención de la salud son diferentes de otros bienes de consumo, por los que en estos casos la intervención sí tendría justificación, más cuando es el Estado quien autoriza a tal comercialización mediante la Digemid: así como autoriza, puede también prohibir.

Por lo tanto, como en muchas otras ocasiones, el TC –si quería ser coherente– pudo emplear la figura del “precedente constitucional20” o del “estado de cosas inconstitucionales”21 para dotar de efectos generales –erga ommes– a su decisión de prohibir la distribución de la píldora del día siguiente ante su duda sobre lo efectos abortivos de esta y, con ello, alcanzar no solo al Minsa y al Estado en general, sino también a la empresa privada máxime si este sector ha sido autorizado por el propio Minsa través de la Digemid22, para efectuar su distribución y comercialización en el Perú.

Con lo opinado aquí, no estoy diciendo que el TC también hubiese prohibido la distribución de la PDS a la empresa privada (ello hubiera agravado la situación), solo pretendo poner en evidencia la incoherencia del TC al momento de resolver.

Considero que si el TC realmente tenía duda sobre el efecto abortivo de la PDS, no resulta coherente por donde se le mire, que a los laboratorios que la producen, comercializan y distribuyen, les ordene únicamente que incluyan en la posología la advertencia de que dicho producto podría inhibir la anidación del óvulo fecundado. El propio tribunal (la mayoría) ha señalado en el fundamento 61 de la sentencia

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IV. ¿LA DECISIÓN DEL MINSA DE DISTRIBUIR NUEVAMENTE LA PDS, CONSTITUYE UN DESACATO A LO ORDENADO POR EL TC O SE AJUSTA A LO ESTABLECIDO EN EL FUNDAMENTO 62 DE LA STC EXP. N° 02005-2009-PA/TC?

Tal como habíamos adelantado, a pocos meses de dictada la STC Exp. Nº 02005-2009-PA/ TC, el Ministro del Salud hizo noticia cuando mediante la Resolución Ministerial Nº 1672010-MINSA del 8 de marzo de 2010, dispuso que se vuelva aplicar la Norma Técnica de Planificación Familiar Nº 32-MINSA /DGSPV01, aprobada por Resolución Ministerial Nº 536-2005/MINSA, en cuanto comprende a la PDS como uno de los métodos anticonceptivos avalados por el Estado; esto es, dispuso

MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 63. “El precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que por ende deviene en parámetro normativo para la solución de futuros procesos de naturaleza análoga. El precedente constitucional tiene por su condición de tal, efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos” (STC Exp. Nº 00024-2003-AI/TC, párr. 29). La técnica del estado de cosas inconstitucionales consiste en extender los efectos de una decisión a personas que no participaron en el proceso que dio origen a la declaratoria respectiva, pero que se encuentran en la misma situación que fue identificada como inconstitucional. Una vez declarado el estado de cosas inconstitucional, la sentencia respectiva efectúa un requerimiento específico o genérico a uno o varios órganos públicos a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de realizar la acción u omisión, per se, violatoria de derechos fundamentales. En caso esto no ocurra se estará ante un supuesto de incumplimiento de la sentencia constitucional (SSTC N°s 03149-2004-AC/TC, 04119-2005-PA/TC y 02579-2003-HD/TC). La Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas (DIGEMID), forma parte del Ministerio de Salud y según se señala en las conclusiones del Informe Defensorial N° 78, autorizó la inscripción de las píldoras anticonceptivas de emergencia NORLEVO y POSTINOR2 para venta con receta médica.

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que se iba a volver distribuir la píldora del día siguiente. Los argumentos expuestos en la resolución ministerial son: i) Que el Ministerio de Salud, con fecha 10 de noviembre de 2009, solicitó a la Organización Mundial de la Salud (OMS) y a la Organización Panamericana de la Salud (OPS), información científica actualizada sobre el carácter abortivo del levonorgestrel –píldora del día siguiente– habiendo recibido respuesta de esta última mediante Comunicación PER/COO/010/6321162009 de 16/11/2009, en la que se afirma que la PDS no es abortiva, ya que por un lado, actúa antes que se produzca la fecundación y, por otro lado, una vez producida esta, no impide su desarrollo (es decir, no impide su anidación en el endometrio ni su desprendimiento si se hubiere adherido). ii) Que la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas (DIGEMID), mediante el Informe Nº 001-2010-DIGEMID- DG-EA/MINSA, ha concluido sobre la base de la información disponible al momento, que el levonorgestrel (PDS) es de uso seguro, pues no afecta el proceso de implantación, en consecuencia, no es abortivo. Por su parte, el Instituto Nacional de Salud se ha manifestado en el mismo sentido, mediante Oficio Nº 306-2010-J-OPE/ INS. iii) Que a la luz de tales informaciones, posteriores a la STC Exp. Nº 02005-2009- PA/ TC, corresponde al Minsa declarar que existe certeza que el uso del levonorgestrel, como anticonceptivo oral de emergencia, no es abortivo ni produce efectos mortales o dañinos, por lo que conforme con

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el fundamento 62 de la citada sentencia del TC, resulta oportuno disponer la aplicación de la N.T. 032-MINSA/DGSPV01, que incorporó a la PDS como método anticonceptivo. Tal decisión, como era de esperarse, ha generado polémica en nuestra sociedad con posiciones a favor y en contra, reavivando el debate sobre la constitucionalidad de la PDS. Inclusive, ha merecido un pronunciamiento del presidente del TC, quien mediante comunicado publicado en el portal web de su institución el 09/03/2010, ha señalado que en el Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, teniéndose a la vista lo opinado por la Organización Mundial de la Salud, el TC declaró fundada la demanda y prohibió el reparto gratuito de la PDS; en consecuencia: “(n)o puede una parte arrogarse la potestad para expresar que en base a una nueva prueba asume por sí y ante sí el cumplimiento de la condición contenida en el referido fundamento 62 [de la sentencia antes citada]. Lo contrario equivaldría a decir que el perdedor satisface lo decidido cada vez que encuentra un nuevo argumento para inejecutar la sentencia, en abierta contravención de lo que señala el artículo 139, inciso 2, de la Constitución Política del Estado, que dispone que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada ni modificar sentencias ni retardar su ejecución”23. Aun cuando somos de la opinión que el TC erró cuando; mediante la STC Exp. N° 020052009-PA/TC, ordenó al Minsa se abstenga de distribuir la PDS, no por ello podemos desconocer que vivimos en un Estado Democrático de Derecho24, que entre otras cosas, impone el deber de toda persona y/o autoridad, cualquiera fuere su envestidura, de tener que cumplir

En: . Sabemos todos que un Estado de Derecho es aquel en el que sus autoridades y sus ciudadanos se encuentran sometidos a un derecho vigente que regula la conducta de aquellos (lo que se conoce como un Estado de derecho formal). Ferrero Costa, señala: “(s)e denomina Estado de Derecho a una forma política en la cual el poder se halla sometido a un sistema de normas jurídicas, de manera real, con el fin de proteger los derechos de la persona humana. Consiste pues, en el gobierno de las leyes [la Constitución como primera norma] y no en el gobierno de los hombres. Mediante el imperio de la legalidad, que complementado por las decisiones de los tribunales constituye el régimen de juridicidad, se hace imposible toda arbitrariedad (…)” (FERRERO COSTA, Raúl. Ciencia Política. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. 8ª edición, Grijley, Lima, 1998, p. 301 y ss.).

NUEVAMENTE LA PÍLDORA DEL DÍA SIGUIENTE

en sus propios términos (sin calificarse su contenido, restringir sus efectos, interpretar sus alcances ni retardar su ejecución), las sentencias con autoridad de cosa juzgada que provengan del Poder Judicial o del Tribunal Constitucional. Así lo establece el artículo 139, inciso 2, de la Constitución Política, disposición que si bien se encuentra dentro del Capítulo VIII del Título IV referido al Poder Judicial, no debe caber la menor duda de que también es aplicable a las decisiones dictadas por el Tribunal Constitucional, por ser también un órgano jurisdiccional que por si fuera poco se encarga de proteger la Constitución y los derechos constitucionales de las personas. En tal sentido, y teniendo en cuenta que en la citada STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC, el TC dispuso en el punto uno de la parte resolutiva: “Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, ordénase al Ministerio de Salud se abstenga de desarrollar como política pública la distribución gratuita a nivel nacional de la denominada Píldora del Día Siguiente”; no hay que ser un especialista en Derecho para advertir que la decisión del Minsa de disponer nuevamente la distribución de la PDS, es abiertamente contraria a ella, habiéndose incurrido de este modo en un acto de desacato a lo ordenado mediante sentencia con autoridad de cosa juzgada. Ergo, la R.M. N° 167-2010MINSA deviene en inconstitucional. En cuanto a lo señalado por el Minsa de que su actuación se ciñe a lo establecido en el fundamento jurídico 62 de la referida sentencia25, este resulta ser un argumento forzado y deleznable: i) Porque si bien es cierto que el Minsa, con fecha posterior a la expedición de la sentencia en comento, ha recibido comunicación

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de la Organización Panamericana de la Salud, de la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas y, del Instituto Nacional de Salud, en el sentido de que el levonorgestrel (PDS) como anticonceptivo oral de emergencia no es abortivo, no por ello puede atribuirse la facultad de disponer por sí mismo que se ha despejado toda duda al respecto y que, por lo tanto, la sentencia del TC ha devenido en insubsistente, pues ello corresponde declararlo al citado órgano constitucional. Menos aún puede hacerlo cuando no es cierto que lo informado por la Organización Panamericana de la Salud constituya nueva prueba, ya que dicha organización internacional participó en el proceso de amparo en condición de amicus curiae sustentando su opinión y posición de que la PDS no era abortiva, y pese a ello y a otras opiniones de organismos nacionales e internacionales en el mismo sentido, el TC prohibió su distribución por parte del Estado. ii) Porque dicho fundamento jurídico no ha servido de sustento (no constituye ratio decidendi ni siquiera obiter dictum) al TC en su decisión de prohibir al Minsa la distribución de la PDS. Tal fundamento está ligado más bien a lo ordenado en el punto segundo de la parte resolutiva de la citada sentencia, que tiene que ver con la venta de la PDS en establecimientos privados, para cuyo caso ha fijado ciertas reglas de juego. Así, de una interpretación conjunta de lo resuelto por el TC en el punto dos de la parte resolutiva con el fundamento jurídico 62 de la sentencia, se extrae la regla de que los laboratorios que producen, comercializan y distribuyen la PDS, deben advertir en la posología del fármaco, que existe duda

El fundamento jurídico 62 de la STC Exp. Nº 02005-2009-PA/TC: “En consecuencia, todo ello exige que el consumidor disponga de inform9ación suficiente sobre la seguridad y efectividad del producto. Son las autoridades competentes las que deben efectivamente cerciorarse, hasta tener un grado de certeza, que el fármaco tiene propiedades benéficas para la salud y que no produce efectos secundarios mortales o dañinos. Sin embargo, una vez que esas autoridades efectúen tales exámenes y autoricen el fármaco sin grados de dudas sobre ello, los terceros que sostengan que las autoridades se han equivocado, deben probar el efecto dañino que alegan (inversión de la carga de la prueba)”.

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

de que el producto puede inhibir la implantación del óvulo fecundado, y deben hacerlo hasta que la autoridad competente del Estado adquiera certeza de que dicho fármaco tiene propiedades benéficas para la salud y no produce efectos secundarios mortales o dañinos. Solo a partir de dicho momento, es que los terceros que sostengan que las autoridades se han equivocado, deben probar el efecto dañino que alegan (inversión de la carga de la prueba). Más allá de que tampoco estamos de acuerdo con lo resuelto en este punto –pues si existe duda de que la PDS sea abortiva como sostiene el TC, no es coherente que se prohíba su distribución gratuita por el Estado y en cambio se permita su venta en establecimientos privados– resulta claro que la condición fijada en el fundamento jurídico 62 de la sentencia, no está orientada al Minsa ni a su prohibición de distribuir la PDS, pese a ello, en dicho Ministerio se ha efectuado una interpretación asistemática y antojadiza de dicho fundamento para desconocer lo ordenado por el TC. Por lo expuesto, en aras del respeto al Estado Constitucional de Derecho, somos de la opinión de que las autoridades del Ministerio de Salud deberían reconsiderar su decisión y apuntar a la corrección del fallo mediante la jurisdicción supranacional, sin perjuicio de poner en conocimiento del TC la existencia de nuevas pruebas científicas relacionada con el tema para un eventual cambio en la decisión.

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CONCLUSIONES

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La STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC resulta contradictoria a la STC Exp. N° 074352006-PC/TC, aunque existan intentos de negarlo.

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Los organismos especializados más importantes se decantan por la teoría de la implantación; por lo tanto, es inexacto lo señalado por la mayoría del TC en cuanto a que el estado actual de la ciencia respalda la teoría de la fecundación.

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La posición mayoritaria de la ciencia médica lleva a concluir, por ahora, que el AOE no es abortivo; en ese entendido esta sería constitucional.

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El Código Penal adopta tácitamente la teoría de la implantación, porque para el delito de aborto es presupuesto la existencia de embarazo.

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La STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC no es discriminatoria, sin embargo, sí genera una evidente incoherencia entre la distribución por parte del Minsa (se prohíbe) y su distribución en establecimientos de salud privados (no se prohíbe).

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La decisión del Minsa –Resolución Ministerial N° 167-2010-MINSA– de disponer nuevamente la distribución de la PDS, es inconstitucional porque es abiertamente contraria a lo ordenado por el TC en el punto uno de la STC Exp. Nº 02005-2009PA/TC.

ÍNDICE

Índice por sumillas

GAC E TA

constitucional

Í

NDICE POR SUMILLAS

ESPECIAL: CASO CEMENTOS LIMA: CONTROLANDO LA POTESTAD PARA FIJAR ARANCELES Caso Cementos Lima S.A. Discrecionalidad no es arbitrariedad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional César Ochoa Cardich El autor, abogado de la parte demandante en el caso Cementos Lima, explica que, pese a las diversas críticas en contra de la decisión, el Tribunal afirmó adecuadamente el principio de interdicción de la arbitrariedad, señalando que el Ejecutivo, incluso en materias de contenido muy técnico o especializado, tiene márgenes de discrecionalidad limitados que deben ser razonables, lo que no sucedió con la variación de 12 a 0% de la tasa del derecho arancelario de subpartidas del cemento............................................................................................................................................

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Las facultades del Tribunal Constitucional en materia económica. Análisis de la frágil sentencia del cemento Daniel Echaiz Moreno El autor, a propósito de la resolución materia de análisis, explica los contenidos y principios de nuestro régimen económico constitucional; desarrolla especialmente la libertad de empresa; se refiere a las competencias de los jueces constitucionales para resolver sobre materia arancelaria; hace un contraste entre la sentencia de fondo y la resolución aclaratoria emitidas en este caso; y alude al publicitado tema de la autoría (ajena) de ciertos fundamentos en la sentencia del Tribunal C onstitucional. ...........................................................................................................................

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Aranceles y libre competencia. A propósito de la restitución por el Tribunal Constitucional de los derechos arancelarios para el cemento sin pulverizar Teresa Tovar Mena La autora considera que el análisis efectuado por el Tribunal Constitucional es incorrecto y desconoce aspectos fundamentales en materia jurídica y económica. En su opinión, no existe ningún fundamento constitucional para dejar sin efecto la decisión del Ejecutivo que eliminó los aranceles para el cemento sin pulverizar, pues esa decisión forma parte de la política arancelaria, y busca favorecer la libre competencia y la eficiencia de la economía nacional, lo que genera menores precios y mejores productos para los consumidores; por ello, no es arbitraria sino legítima y conforme a la Constitución. ..................................................................................................................

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Í NDICE POR SUMILLAS

Un enfoque tributario al gravamen arancelario a la importación de bienes (cemento). Comentario a la STC Exp. N° 03116-2009-PA/TC Grupo de Estudios Fiscales (GEF) de laUniversidad Nacional Mayor de San Marcos Explicando diversas categorías de gran utilidad para comprender el caso Cementos Lima, los autores discrepan de la sentencia objeto del especial. Así, por ejemplo, precisan que la finalidad del arancel no es la protección de la industria nacional, que es competencia del Poder Ejecutivo fijar los aranceles según su política económica y que la reducción a una tasa de 0% no implica una inafectación o exoneración tributaria. .............................................................................................

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Análisis de la legitimidad y los efectos del proceso de amparo contra normas en la STC Exp. N° 03116-2009-PA/TC Carlos Salinas Melchor Entendiéndola como una sentencia con deficiencias que merecen ser superadas, el autor explica lo que considera que debería ser corregido, sobre todo lo concerniente a los efectos del amparo contra normas. Entre otras cosas, señala que hay que entender adecuadamente quiénes se encuentran legitimados para interponer el amparo contra norma, cuáles son los efectos del amparo en general y del amparo contra normas en particular, y que la inaplicación de una norma no debe hacerse con efectos generales. ......................................................................................................................

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ESPECIAL: ¿CUÁNDO EXISTE RESOLUCIÓN VÁLIDA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL? La formación de la sentencia en el Tribunal Constitucional. Panorámica general Ana Cristina Neyra Zegarra Este artículo, que pone en perspectiva nuestro especial a partir de un sólido marco conceptual, nos introduce en algunos asuntos que pueden suscitarse en la conformación de una sentencia constitucional, como la existencia de fundamentos y votos singulares, y la incidencia de las solicitudes de aclaración y de nulidad respecto a lo decidido en la resolución principal, presentando esclarecedores ejemplos sobre los temas abordados. .................................................................................

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La sentencia del Tribunal Constitucional. Apuntes sobre el quórum y los votos exigidos para su formación Liliana Salomé Resurrección En el presente artículo, la autora evidencia la forma en que el Tribunal Constitucional se organiza para formar quórum, cómo vota los asuntos sometidos a su conocimiento, además de otros temas relevantes, como cuando, a pesar de declarar infundada una demanda de inconstitucionalidad, el Colegiado declara la incompatibilidad del sentido interpretativo de una disposición con la Constitución; señalándonos, con todo ello, en qué casos nos encontramos ante una sentencia válidamente emitida. ........................................................................................................................................

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La aclaración de las sentencias constitucionales José Rodolfo Naupari Wong El autor analiza el recurso de aclaración de sentencias en sede constitucional, señalando que este es pertinente frente a la necesidad de esclarecer algún concepto dudoso u oscuro de la sentencia, sin que ello lo autorice a alterar el contenido sustancial de la decisión; explica además que el Tribunal Constitucional confunde la aclaración con la corrección de sentencias. ...............................

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ÍNDICE POR SUMILLAS

ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL El principio precautorio en el Derecho Ambiental. A propósito de la STC Exp. Nº 053872008-PA/TC Vito Verna Coronado El autor analiza la sentencia del Tribunal Constitucional referida a la instalación y operación de una fábrica de cemento. Al tratarse de un proceso productivo científicamente conocido considera que en el caso está habilitada la aplicación del enfoque o principio preventivo. ...........................................

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¿Rompiendo la congruencia procesal? Apuntes acerca del principio de elasticidad en sede constitucional Edwin Figueroa Gutarra El autor, apoyado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, analiza la aplicación del principio de elasticidad constitucional planteando un marco de aplicación más amplio de este, señalando que jueces de la justicia ordinaria, dentro de la facultad que les asigna el principio iura novit curia, pueden también aplicarlo en los procesos a su cargo, dado que no es exclusivo ni autónomo de la sede constitucional. ......................................................................................................

121

La intolerancia de la empresa privada y el hábeas data José De La Cruz Ponce El autor, gestor de los numerosos procesos de hábeas data interpuestos por doña Fanny Ramírez Quiroz, pretende demostrar la intolerancia existente en las sociedades llamadas “democráticas”. Con ese propósito, revela los detalles de las solicitudes de información efectuadas a diversas empresas privadas, los procesos de hábeas data que interpuso al no obtener respuesta y los fallos obtenidos, mostrando que –finalmente– en sede del Tribunal Constitucional se restableció el orden alterado por la “intolerancia”. .........................................................................................................

143

ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL La teoría de la prueba prohibida en las sentencias del Tribunal Constitucional Juan Humberto Sánchez Córdova El autor analiza la teoría de la prueba prohibida a partir de incipientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional al respecto. Así, tras abordar brevemente la doctrina sobre la materia y las excepciones planteadas a esta teoría, revisa la postura asumida por el Colegiado; para, finalmente, analizarla desde el principio de proporcionalidad. .....................................................................

161

ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL Los regímenes complementarios de pensión de jubilación. La Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador desde la perspectiva jurisprudencial del Tribunal Constitucional César Abanto Revilla En una reciente sentencia emitida en el Expediente Nº 01473-2009-PA/TC, el Tribunal Constitucional analiza asuntos relacionados con el funcionamiento de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador. El autor busca encuadrar esta institución dentro de los regímenes complementarios de pensión de jubilación existentes en nuestro país y, a la vez, realiza un estudio de esta sentencia constitucional. .................................................................................................................

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Í NDICE POR SUMILLAS

La falta grave flagrante y la exoneración del procedimiento previo al despido. A propósito de la STC Exp. Nº 04622-2009-PA/TC Manuel Gonzalo De Lama Laura El despido, debido a la contraposición de intereses de las partes de la relación laboral, se ha diseñado como una institución causal y procedimental: requiere de la existencia de una causa justa y debe imponerse luego de llevado a cabo un procedimiento. No obstante, este último requisito puede ser soslayado cuando la falta grave cometida por el trabajador es flagrante, como señala el autor de este trabajo, quien analiza una reciente sentencia que aborda esta situación. .......................

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ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO El debido procedimiento administrativo y su protección constitucional Edson Berríos Llanco En el presente artículo el autor desarrolla el derecho fundamental al debido procedimiento administrativo, a partir de resaltar las principales características de este procedimiento en la legislación nacional. En ese sentido, precisa que si bien el derecho no está reconocido expresamente en nuestra Constitución, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional e internacional sobre derechos humanos, el derecho al debido proceso no solo tiene una dimensión natural judicial, sino que abarca también a la actuación administrativa del Estado, y que ahí también cobra plena eficacia. ..................................................................................................................................

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La tragedia de los comunes y el sistema de cuotas individuales de pesca. Análisis de la sentencia recaída en los Expedientes N°s 00026-2008-PI/TC y 00028-2008-PI/TC (acumulados) Giuliana Vergaray D’Arrigo En el presente artículo la autora destaca el análisis que ha realizado el Tribunal Constitucional respecto de la constitucionalidad de los Decretos Legislativos N°s 1047, 1027 y 1084. Al respecto, resalta su argumentación sobre la legitimidad del Estado de regular la actividad pesquera con la finalidad de garantizar la equidad social y la distribución razonable de los bienes. Asimismo, precisa que, a pesar de que el Tribunal omitió justificar la constitucionalidad del sistema de cuotas individuales de pesca, este tenía por finalidad incrementar la eficiencia económica de la actividad pesquera. .....

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ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL La autodeterminación informativa y su relación con las centrales de riesgo Jorge Eduardo Vilela Carbajal El autor, tomando como ejemplo un caso concreto, nos explica que entre el derecho a la autodeterminación informativa y las centrales de riesgo existe una relación directa; pues si una persona –usuario o consumidor– es afectada por la incorrecta, imprecisa y/o desactualizada información que contiene el banco de datos de una central de riesgo; podrá corregir y/o actualizar dicha información en mérito del derecho a la autodeterminación informativa. ............................................... ¿Los hospitales se encuentran obligados a acatar resoluciones judiciales que les ordenen practicar pruebas de ADN haciendo peligrar su presupuesto? Comentarios a la RTC Exp. Nº 06414-2007-PA/TC Henry Víctor Caballero Pinto Luego de desarrollar el derecho que tienen los menores a conocer a sus padres biológicos y los costos económicos que las pruebas de paternidad acarrean para el Estado y las partes procesales;

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ÍNDICE POR SUMILLAS

el autor, dando respuesta a la interrogante planteada en el título, nos explica que los hospitales de EsSalud no están obligados a realizar de forma gratuita dicha prueba, pues sus fondos pertenecen a los empleadores y trabajadores; en cambio, si se trata de hospitales del Ministerio de Salud, sí podrían realizarse, siempre que el Estado otorgue los recursos necesarios; señalando finalmente que es el Instituto de Medicina Legal la entidad más adecuada para realizar gratuitamente las pruebas de ADN. .............................................................................................................................

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DOCTRINA CONSTITUCIONAL Recurso de anulación del laudo. ¿Eficaz vía paralela frente al proceso de amparo? Natale Amprimo Plá El autor, tras analizar lo establecido en el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional y la duodécima disposición complementaria del D. Leg. Nº 1071, norma que regula el arbitraje, opina y propone que para evitar la “amparización del arbitraje” debe crearse un “proceso de anulación de laudo” en la jurisdicción ordinaria –eliminándose el vigente recurso de anulación del laudo– que tenga por objeto revisar la validez de este, así como el respeto del derecho a la tutela procesal efectiva. ......................................................................................................................

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¿Derechos sociales frente a particulares? Felipe Johan León Florián El autor aborda el tema de la eficacia de los derechos sociales frente a particulares, analizando la especial situación de dependencia o indefensión en que se encuentran algunas personas frente a otras, a quienes les corresponde brindar ciertos bienes esenciales que formen parte del contenido de algún derecho. Así, su análisis se circunscribe al ámbito de las relaciones laborales, haciendo hincapié en la presencia de los derechos sociales involucrados en las relaciones de trabajo, pero que están al margen de los derechos laborales en sentido estricto, como es el caso del derecho a la alimentación.....................................................................................................................................

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Estado liberal de Derecho. ¿Paradigma del Estado de Derecho material? Humberto Luis Cuno Cruz El autor estudia el Estado liberal de Derecho como paradigma del Estado de Derecho material. Así, siendo aquel su primera manifestación, los valores y principios que incorpora –como la separación de poderes, la efectiva garantía de los derechos fundamentales, entre otros– podrán incrementarse o perfeccionarse, pero no disminuir en ninguna de las formas que asuma el Estado de Derecho. Asimismo, analiza las diversas características del Estado liberal, además de desmitificar su vínculo con el positivismo jurídico, adjudicándolo a una mera coincidencia histórica.

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JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y COMPARADA Cuestionamiento constitucional de resolución judicial y excepciones a la subsidiariedad del amparo El proceso de amparo, que de acuerdo con la legislación española es subsidiario, no procede contra una resolución judicial, en particular de orden penal, que no ha alcanzado el carácter de firme; esto es, cuando la afectación al derecho invocado aún puede ser cuestionada al interior del proceso mismo. Solo puede exceptuarse de este requisito procesal si se advierte que con el paso del tiempo (para que la resolución sea firme) se puede volver irreparable el daño ocasionado al derecho

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Í NDICE POR SUMILLAS

invocado o si se produce inmediatamente la afectación al derecho. Por lo demás, se precisó que el amparo procede ante la existencia real y concreta, efectiva y cierta y no meramente eventual, de vulneraciones de derechos fundamentales. .....................................................................................

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Debe otorgarse protección frente a amenazas contra la vida de una persona pública El accionante se desempeña como defensor de derechos humanos y Director Nacional de la Corporación Colombiana de Desplazados. El Estado, luego de una valoración de riesgos, lo desvinculó del programa de seguridad al considerar su caso como de riesgo ordinario. A consideración de la Corte, resulta clara la necesidad de la actualización de la evaluación de riesgos y la adopción e implementación de medidas de seguridad a través del Programa de Protección, pues se reúnen las condiciones previstas por la ley y la jurisprudencia para ser amparado. ...................

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Los derechos fundamentales de personas que prestan servicio doméstico pueden ser protegidos por la acción de tutela La tutela procede contra actos de particulares cuando: a) se trate de brindar servicios públicos; b) los particulares afecten grave y directamente el interés colectivo; y, c) la demandante se encuentre en estado de indefensión. Es en este último supuesto en el que se encuentra una persona que ha prestado servicio doméstico, y que durante su ejecución no se le han reconocido derechos como el acceso a la seguridad social, con lo cual se afecta también el derecho a la vida digna. En ese sentido, a pesar de que la tutela sea subsidiaria, existirán supuestos excepcionales como la situación de vulnerabilidad de las personas que ameriten su protección urgente. .............................

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Deber estatal de reubicar a ciudadanos que viven en zonas de alto riesgo por desastre natural La sentencia señala que la municipalidad debe reubicar a los demandantes, quienes se encuentran viviendo en una zona declarada como de alto riesgo luego de una avalancha recientemente ocurrida. Se ordena ubicar a los demandantes en un albergue transitorio y luego reubicarlos definitivamente en una vivienda digna, en un término no mayor a 6 meses contados a partir de la notificación de la sentencia. .....................................................................................................................

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El derecho a tener una familia y a no ser separado de ella en el caso de los reclusos Se trata del caso de un niño cuya madre se encuentra recluida en un establecimiento carcelario en un lugar distante, imposibilitada de entrar en contacto con su hijo, causándole grave afectación emocional a este, quien además, se encuentra al cuidado de personas ajenas, ya que el padre reside en un país extranjero. La Corte Constitucional colombiana verifica la afectación del derecho fundamental del menor favorecido, en especial, el de tener una familia y a no ser separado de ella. Esto en atención a que las autoridades carcelarias tienen el deber de evitar a los detenidos y a sus familias sufrimientos innecesarios y daños irreparables, más aún cuando las medidas afectan a los niños. ...............................................................................................................................................

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PRÁCTICA CONSTITUCIONAL Los derechos fundamentales y el proceso judicial de cambio de nombre Rafael Rodríguez Campos El autor postula la validez constitucional de la solicitud de cambio de nombre en casos de disforia de género (transexualismo), pues estima que este pedido no lesiona ningún bien jurídico de terceros o algún bien jurídico público sino que, por el contrario, reivindica los derechos fundamentales de un grupo minoritario tradicionalmente marginado en una sociedad. ....................................

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ÍNDICE POR SUMILLAS

El indulto a Crousillat y sus implicancias Rollen Eddi Obregón Rodríguez En el presente informe el autor analiza la naturaleza del indulto, así como la reciente revocatoria de la gracia presidencial otorgada al empresario José Enrique Crousillat. En ese sentido, concluye que se requiere la promulgación de un cuerpo normativo único que regule todas las gracias presidenciales en conjunto, en donde se defina su contenido y sus procedimientos. ..............................

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Nuevamente la píldora del día siguiente. ¿Constitucional o inconstitucional? Rony Allan López Fuentes A propósito de las SSTC Exps. N°s 07435-2006-PC/TC y 02005-2009-PA/TC, la resolución aclaratoria de esta última y la posterior Resolución Ministerial Nº 167-2010-MINSA, emitida por el Ministerio de Salud en la que se dispone la distribución de la píldora del día siguiente; el autor, tras analizar estos pronunciamientos, sienta su posición al respecto considerando que la decisión gubernamental es contraria a lo dispuesto por el Colegiado Constitucional en su más reciente y polémicas entencia...........................................................................................................................

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EL RECURSO DE

APELACIÓN ALBERTO HINOSTROZA MINGUEZ

E

l recurso de apelación constituye el medio impugnatorio más importante del proceso civil, pues se trata de un recurso vertical o de alzada mediante el cual un sujeto procesal, que estima haber sufrido un agravio a causa de una resolución judicial (auto o sentencia) que adolece de vicio o error, pretende obtener que el órgano jerárquicamente superior la examine y proceda a anularla o revocarla, dictando en su lugar u ordenando dictar al juez inferior una nueva resolución. La trascendencia de este medio impugnatorio es de tal magnitud que el autor le dedica, en esta obra, un detenido y acucioso estudio teórico integrado con la jurisprudencia más relevante que sobre el particular han emitido los tribunales peruanos. CONTENIDO DE LA OBRA

FICHA TÉCNICA

I. II. III. IV. V.

Obra

: El recurso de apelación

Autor

: Alberto Hinostroza Minguez

Formato

: 17 x 24 cm

Carátula

: Plastificado mate

Interiores

: Papel bond importado / 75 gr

Nº de páginas : 440

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO EMPRESARIAL

NOCIONES GENERALES SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN REQUISITOS DEL RECURSO DE APELACIÓN TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN LA DECISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN ELEVACIÓN EN CONSULTA POR FALTA DE APELACIÓN

PRÁCTICA FORENSE • MODELOS RELACIONADOS CON EL RECURSO DE APELACIÓN EN GENERAL • MODELOS RELACIONADOS CON LA APELACIÓN EN CASO DE NULIDAD DE ACTOS PROCESALES • MODELOS RELACIONADOS CON LA APELACIÓN EN LOS PROCESOS ABREVIADOS EN GENERAL • MODELOS RELACIONADOS CON LA APELACIÓN EN LOS PROCESOS SUMARÍSIMOS EN GENERAL • MODELOS RELACIONADOS CON LA APELACIÓN EN LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN • MODELOS RELACIONADOS CON LA APELACIÓN EN CASO DE MEDIDAS CAUTELARES • MODELOS RELACIONADOS CON LA APELACIÓN EN LOS PROCESOS NO CONTENCIOSOS EN GENERAL

PEDIDOS

LLAME A SU PROVEEDOR O A GACETA JURÍDICA:

CENTRAL TELEFÓNICA: 710-8900 / TELEFAX: 241-2323

AV. ANGAMOS OESTE Nº 526, MIRAFLORES - LIMA - PERÚ / E-mail: [email protected]

VÍCTOR GARCÍA TOMA JOSÉ V.GARCÍA YZAGUIRRE

L

“

OBRA

Diccionario de Derecho Constitucional

AUTORES

Víctor García Toma José V. García Yzaguirre

FORMATO

17 x 24 cm

CARÁTULA

Plastificado mate

INTERIORES

Papel bond importado / 75 gr

PÁGINAS

480

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO EMPRESARIAL

PEDIDOS LLAME A SU PROVEEDOR O A GACETA JURÍDICA:

CENTRAL TELEFÓNICA: 710-8900 / TELEFAX: 241-2323

AV. ANGAMOS OESTE Nº 526, MIRAFLORES - LIMA - PERÚ / E-mail: [email protected]

FICHA TÉCNICA

a presente obra constituye un esfuerzo por cubrir las voces más importantes y trascendentes contenidas en la Constitución Política, en el Derecho Constitucional General, en el Derecho Procesal Constitucional y en la Teoría General de los Derechos Humanos; así como en aquellos términos incorporados por el legislador o el juzgador al léxico disciplinario. En ese afán, los autores han cumplido con un requisito indispensable para la elaboración de un diccionario: preservar su pureza técnica; a lo que se suma una redacción explicativa breve y concisa, sin que ello implique un sacrificio en el desarrollo de los conceptos”.

DORIS PALMADERA ROMERO “

E

ste manual societario ofrece guías para facilitar la comprensión y aplicación de la Ley General de Sociedades al permitir al lector: (i) tener una apreciación clara de los conceptos fundamentales de Derecho Societario; (ii) conocer normas ajenas al Derecho Societario, pero vinculadas a la mencionada ley que inciden en la constitución, vida y extinción de las sociedades; y, (iii) mostrar la forma en que las disposiciones de la Ley General de Sociedades son aplicadas por los distintos operadores del Derecho”. Julio Salas Sánchez (Del prólogo a la presente obra)

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO EMPRESARIAL

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OBRA

Manual de la Ley General de Sociedades Un enfoque práctico en el análisis y el comentario de las normas societarias

AUTORES

Doris Palmadera Romero

FORMATO

17 x 24 cm

CARÁTULA

Plastificado mate

INTERIORES

Papel bond importado / 75 gr

PÁGINAS

944

FICHA TÉCNICA

“Los asuntos societarios son demasiado importantes como para que el gerente se exima de conocerlos y manejarlos al detalle, en constante consulta con su abogado. Si es válida mi tesis de que el gerente debe tener un conocimiento profundo y detallado de la Ley General de Sociedades, entonces requerirá de una buena guía sistemática y sistematizadora: esta es la contribución que con el presente manual entrega la abogada Doris Palmadera Romero”. Juan Miguel Bákula (Del prólogo a la presente obra)