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Publicación mensual del Instituto Pacífico N.º 34, abril, 2017 Actualidad Penal es una publicación especializada en derecho penal-parte general, derecho penal-parte especial, derecho procesal penal, derecho penal constitucional, derecho penitenciario, litigación estratégica, criminología-política criminal y temas afines. Está dirigida a los jueces, fiscales, abogados e investigadores jurídicos. La misión de Actualidad Penal es proporcionar una herramienta que contribuya con eficiencia y eficacia en el proceso de interpretación y aplicación de las normas penales, abordando las teorías consolidadas, a nivel nacional e internacional, que hayan servido como fundamento de los pronunciamientos jurisprudenciales y de las iniciativas legislativas en nuestro país.

COMITÉ DE REDACCIÓN Directores: José Luis Castillo Alva (Universidad Nacional de Trujillo) • Percy García Cavero (Universidad de Lima) • Raúl Pariona Arana (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) • Pablo Talavera Elguera (Universidad de San Martín de Porres) • Felipe Villavicencio Terreros (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) Editores jurídicos: Francisco R. Heydegger (Coordinador general) • Robin López Torres (Editor asociado)• Gustavo Arturo Zavala Julca (Editor asociado) • Liz Jazmin Carbajal Salas (Editor asociado) • José Carlos Quiquia Flores (Editor asociado) Consejo editorial: Nacionales: Mario Amoretti Pachas (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) • José Neyra Flores (Universidad de San Martin de Porres) • Víctor Prado Saldarriaga (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) • Luis E. Roy Freyre (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) • César San Martín Castro (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) Internacionales: Claus Roxin (Universidad de Múnich) • Bernd Schünemann (Universidad de Múnich) • Luis Gracia Martín (Universidad de Zaragoza) • José M. Zugaldía Espinar (Universidad de Granada) • José María Asencio Mellado (Universidad de Alicante) • Manuel Cancio Meliá (Universidad Autónoma de Madrid) • Olga Fuentes Soriano (Universidad de Miguel Hernández de Elche) • Laura Zúñiga Rodríguez (Universidad de Salamanca) • Mercedes Fernández López (Universidad de Alicante) • Diego-Manuel Luzón Peña (Universidad de Alcalá) Comité consultivo: Tomás A. Gálvez Villegas • Luis Lamas Puccio • Dino Carlos Caro Coria • Ramiro Salinas Siccha • Fidel Rojas Vargas • Alonso Peña-Cabrera Freyre • Víctor Cubas Villanueva • Luis M. Reyna Alfaro • José F. Palomino Manchego • Josué Pariona Pastrana • Julio Rodríguez Delgado • Germán Small Arana • Luis Iberico Castañeda • Vladimir Padilla Alegre • James Reátegui Sánchez • Mario Rodríguez Hurtado • Gonzalo Del Río Labarthe • Roberto Cáceres Julca • Aldo Figueroa Navarro • Eduardo Oré Sosa Internacionales: Gustavo A. Arocena (Argentina) • Carlos Mir Puig (España) • Miguel Díaz y García Conlledo (España) • Javier de Vicente Remesal (España)

INSTITUTO PACÍFICO Alejandro Rojas Buleje (Presidente ejecutivo), Francisco R. Heydegger (Director de publicaciones), Jhonny Sánchez Reátegui (Jefe de prepensa), Zuemily Pariasca Higa (Corrección de estilo), Luis Ruiz Martinez (Diagramación). Actualidad Penal N.° 34 Edición: Abril 2017 Tiraje: 4650 ejemplares Registro de Proyecto Editorial: 31501051700507 ISSN 2415-2285 (en línea), ISSN 2313-268X (impresa) Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú: 2014-10327 Edición a cargo de: © Instituto Pacífico S.A.C. Primer número: Julio 2014 Jr. Castrovirreyna N.° 224 - Breña • Central: 619-3715 Impresión a cargo de: Pacífico Editores S.A.C. Jr. Castrovirreyna N.° 224 - Breña • Central: 330-3642 / 619-3720 Informes y ventas: Jr. Castrovirreyna N.° 224, Breña, Lima, Perú • 6193717 / 6193728 / 3325766 • E-mail: [email protected] y distribuidores autorizados

Derechos Reservados, Decreto Legislativo N.° 822

Los artículos son de responsabilidad exclusiva de sus autores. Instituto Pacífico S.A.C. no comparte necesariamente las opiniones vertidas por los autores en sus artículos. Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta revista por cualquier medio o forma electrónica, incluyendo el sistema de fotocopiado, ya sea para uso personal o colectivo de distribución posterior sin la autorización escrita del Instituto Pacífico S.A.C. quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autor por la legislación peruana e internacional.

Correspondencia: Escríbanos a: [email protected] Página web: www.actualidadpenal.com.pe Créditos de los autores: Por un criterio de uniformidad, debajo del nombre de cada autor se incluye su casa de estudios. Actualidad Penal es una revista oficialmente indexada en el Sistema Regional de Información en Línea para Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal (Latindex). Esto nos constituye en la primera revista penal indexada del Perú.

PRESENTACIÓN El número 34 de Actualidad Penal titula su Especial del mes: “El proceso inmediato y la flagrancia delictiva. Comentarios a la Casación N.° 842-2016 Sullana”, donde se analizan los elementos que configuran la flagrancia en sus distintas modalidades asumidas por nuestro Código Procesal Penal. Comentan nuestro Especial del mes, la Prof.a Mercedes Herrera Guerrero quien examina la correcta interpretación y aplicación de los presupuestos del proceso inmediato: flagrancia delictiva y simplicidad de la causa; el Prof. Alcides Chinchay Castillo, quien desarrolla dos cuestiones centrales en torno a la aplicación de la flagrancia como presupuesto del proceso inmediato: la extensión normativa del concepto de flagrancia y la tendencia a “pasar por alto” las garantías procesales frente a un delito execrable como es una violación sexual de menor de edad; el Prof. Elder J. Miranda Aburto, que concluye que en el caso concreto no se cumplieron los presupuestos de la flagrancia delictiva que permite al Ministerio Público incoar el proceso inmediato por un delito tan grave como es el de violación sexual de menor de edad; el abogado y doctorando Jorge Isaac Torres Manrique, quien expone las múltiples deficiencias advertidas en la resolución materia de análisis, concluyendo que el solo hecho de haber incurrido (y convalidado) en un error en cadena, refleja de manera irrefutable como penosa, el estado de nuestra administración de justicia; y el magistrado Carmelo García Calizaya, quien centra su atención en el contenido de la flagrancia delictiva prevista en el vigente artículo 259 del CPP como presupuesto para una correcta instauración del proceso inmediato. En la sección de Derecho Penal-Parte General, el abogado Jhonny Luis Fajardo Díaz analiza la problemática en torno a la participación del extraneus, específicamente, en el delito de colusión. A su juicio, la importancia trascendental de su participación justifica la tipificación autónoma de su conducta. Por su lado, el abogado Jhonny Carlos García Aquino desarrolla el problema de abordar el concurso de normas jurídico-penales desde una óptica de derecho positivo formalista. A su juicio, los criterios-principios elaborados por el derecho postpositivista principialista ofrecen mejores y seguras soluciones jurídicas.

Número 34 • Abril 2017 • pp. 3-5 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

Actualidad

Penal

Presentación

En cuanto al apartado de Derecho Penal-Parte Especial, el abogado Godofredo André García León examina las cuestiones relacionadas a la determinación típica del delito de robo con muerte subsecuente. Basándose en criterios normativos de imputación y desde el marco del derecho penal nacional, trata de aportar alternativas de solución a esta problemática. Por otro lado, el magistrado Yoel Antonio Valverde Silva, considera que, ante el cobro indebido de tributos diferentes a las contribuciones, se puede recurrir al tipo penal de concusión, debido a que una interpretación extensiva del elemento normativo “contribuciones” colisiona con los principios de legalidad, tipicidad, prohibición de analogía e in dubio pro reo. En el apartado de Derecho Procesal Penal, el Prof. Jordi Ferrer Beltrán (España), a partir del estudio de un caso concreto, analiza el “proceso” de valoración de la prueba en segunda instancia; el magistrado Eiser Alexander Jiménez Coronel, expone algunas implicancias entre el garantismo penal y la manera como los medios de comunicación informan los hechos delictivos; y, el magistrado Juan Gabriel Pedreros Vega, a propósito de la Casación N.° 187-2016-Lima, se cuestiona si ¿la decisión de sobreseimiento no requiere necesariamente una doble conformidad ante la ausencia de pronunciamiento por parte del fiscal superior sobre lo decidido por su inferior jerárquico? En la sección Litigación Estratégica, el Dr. Hugo de Romaña Velarde analiza la importancia de la primera declaración que realiza un testigo respecto de un hecho, considerándola como la que goza de mayor exactitud, por ser la más cercana en tiempo al suceso que se pretende recordar. En el apartado Derecho Penal Constitucional, el Prof. Antonio María Lorca Navarrete (España) expone sobre los conceptos de verdad y justicia utilizados tradicionalmente por la epistemología jurídica que no son tenidos en cuenta por la norma procesal; y el Prof. Alejandro Rodríguez Morales (Venezuela), analiza la sentencia emitida por la Corte Penal Internacional a propósito del caso Fiscal vs. Ahmad Al Faqi Al Mahdi, destacando la necesidad de proteger los bienes culturales en el contexto de un conflicto armado. En el apartado de Criminología/Política criminal, el Prof. Iván Pedro Guevara Vásquez brinda una serie de reflexiones en torno a la pertinencia político criminal de tipificar las conductas incestuosas.

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Instituto Pacífico

Número 34 • Abril 2017 • pp. 3-5 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

Presentación

Como jurisprudencia sumillada incluimos un conjunto selecto de sentencias al finalizar cada una de nuestras secciones: Derecho Penal-Parte General -

R. N. N.° 2308-2015-Junín, que desarrolla el tratamiento concursal adecuado para solucionar un concurso aparente de leyes mediante la aplicación del principio de consunción.

Derecho Penal-Parte Especial - Cas. N.° 760-2016-La Libertad, que establece como doctrina jurisprudencial vinculante los criterios para la configuración del delito de inducción al voto. − Cas. N.° 977-2016-Cusco, que versa sobre algunos alcances entorno a la configuración del delito de exacción ilegal. Derecho Procesal Penal - Cas. N.° 842-2016-Sullana, que desarrolla la importancia del testigo presencial en la comisión del delito en flagrancia como presupuesto del proceso inmediato. Derecho Penal Constitucional -

Exp. N.° 05181-2013-PA/TC, donde el TC interpreta los alcances del art. 423.3 del nuevo CPP y concluye que no resulta necesaria ni indispensable la presencia física y personal del recurrente para que se desarrolle la audiencia de apelación. El voto dirimente de los magistrados, versa sobre derecho de pluralidad de instancias en el determinado caso.

Por último, Jurisprudencia Relevante, incluimos las resoluciones judiciales N.° 35, del 17 de enero del 2017 y N.° 51, del 17 de abril del 2017, relacionadas con el mandato de comparecencia restringida y el pedido de variación de las reglas de conducta fijadas en el caso Nadine Heredia. Lima, abril del 2017

Número 34 • Abril 2017 • pp. 3-5 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

Actualidad Penal

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Columna del director N.º 34 - Abril / 2017

ÍNDICE GENERAL Presentación ...........................................................................................

ESPECIAL DEL MES

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El proceso inmediato y la flagrancia delictiva Comentarios a la Casación N.° 842-2016-Sullana

Mercedes Herrera Guerrero: Comentarios a la Casación N.° 842-2016-Sullana.... 15 Alcides Chinchay Castillo: Dos problemas de aplicación en la Casación N.° 842-2016-Sullana...................................................................................... 2 5 Elder J. Miranda Aburto: El proceso inmediato y la flagrancia delictiva A propósito de la Casación N.° 842-2016-Sullana............................................. 3 7 Jorge Isaac Torres Manrique: Implicancias de una indebida aplicación del nuevo proceso inmediato como consecuencia de una errada apreciación de la flagrancia delictiva. A propósito de la Casación N.° 842-2016-Sullana............................................. 5 1 Carmelo García Calizaya: Incompatibilidad de la flagrancia extendida como supuesto de incoación del proceso inmediato. A propósito de la Casación N.° 842-2016-Sullana...................................................................................... 6 5

DERECHO PENAL - PARTE GENERAL Doctrina Práctica Jhonny Luis Fajardo Díaz: La construcción de una conducta de autoría para el extraneus en el delito de colusión................................................................... 79

Doctrina Práctica Jhonny Carlos García Aquino: Enfoque postpositivista principialista del concurso de normas penales. Una propuesta de solución postpositivista a l a p ro b l e m á t i c a c o n c u r s a l d e d e re c h o p o s i t i v o , a p ro p ó s i t o del hard case o caso especial..............................................................................

Número 34 • Abril 2017 • pp. 7-10 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

Actualidad Penal

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Actualidad

Penal

Índice general Nos preguntan y contestamos

¿El vigilante que no impide la comisión de un delito contra la libertad sexual al interior de una discoteca puede ser considerado autor por omisión?.............................. 111 ¿Es posible la configuración de la complicidad por omisión?.............................. 114

Reseña de jurisprudencia La aplicación del principio de consunción para solucionar un concurso aparente de leyes (R. N. N.° 2308-2015-Junín)............................................................... 116

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL Doctrina Práctica Godofredo André García León: Una contribución a la determinación típica del robo con homicidio. Especial referencia al derecho penal peruano ............................. 125

Doctrina Práctica Yoel Antonio Valverde Silva: Las contribuciones como elemento normativo del tipo del delito de exacción ilegal. Problema y alternativas de solución ............................ 141

Nos preguntan y contestamos ¿Cuáles son los elementos típicos del delito de inducción al voto? ..................... 153 ¿En qué consiste el delito de prevaricato?.......................................................... 155

Reseña de jurisprudencia Estructura típica del delito de inducción al voto (Cas. N.° 760-2016-La Libertad).... 157 Alcances del tipo penal de exacción ilegal (Cas. N.° 977- 2016-Cusco)............... 174

DERECHO PROCESAL PENAL Doctrina Práctica Jordi Ferrer Beltrán: El control de la valoración de la prueba en segunda instancia. Inmediación e inferencias probatorias................................................................ 185

Doctrina Práctica Eiser Alexander Jiménez Coronel: El quebrantamiento de la presunción de inocencia a través de los medios de comunicación en el marco de una investigación penal..... 215

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Instituto Pacífico

Número 34 • Abril 2017 • pp. 7-10 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

Índice general Doctrina Práctica Juan Gabriel Pedreros Vega: Consideraciones sobre el sobreseimiento y la doble conformidad. A propósito de la Casación N.° 187-2016-Lima................................. 237

Nos preguntan y contestamos ¿Cuál es la diferencia entre la “conformidad con la acusación” y la “confesión sincera”?.......................................................................................................... 245 ¿Cuáles son las opciones del tercero que alega ser propietario de un bien incautado y que no ha intervenido en el delito para recuperar su patrimonio?................... 247

Reseña de jurisprudencia Proceso inmediato y flagrancia delictiva (Cas. N.° 842-2016-Sullana)................ 248

LITIGACIÓN ESTRATÉGICA Doctrina Práctica Hugo de Romaña Velarde: Las omisiones en las declaraciones previas ¿Cómo evidenciarlas a través del contrainterrogatorio? ................................................. 259

Nos preguntan y contestamos ¿En qué consiste el principio de identidad física del juzgador?............................ 270 ¿Se debe siempre contrainterrogar?................................................................... 271

DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL Doctrina Práctica Antonio María Lorca Navarrete: La constitucionalización del proceso.............. 275

Doctrina Práctica Alejandro Rodríguez Morales: La protección de bienes culturales y la sentencia de la Corte Penal Internacional en el caso Fiscal vs. Al Mahdi................................ 287

Nos preguntan y contestamos ¿Cuál es la diferencia entre la prohibición de “juez excepcional” y el ejercicio de las jurisdicciones especializadas?............................................................................. 316 ¿Cuál es la concepción del Tribunal Constitucional a cerca de la medida de internamiento de un menor infractor?............................................................... 318

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Actualidad Penal

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Actualidad

Penal

Índice general Reseña de jurisprudencia

La ausencia del imputado en la audiencia de apelación no es causal para declarar inadmisible el recurso de apelación (Exp. N.° 05181-2013-PA/TC) ..................... 319

CRIMINOLOGÍA / POLÍTICA CRIMINAL Doctrina práctica Iván Pedro Guevara Vásquez: La pertinencia de una futura tipificación del incesto. Centro y periferia del problema social .......................................................................... 337

Nos preguntan y contestamos ¿Cuáles fueron las medidas político criminales adoptadas luego del estado de emergencia declarado a causa de las inundaciones y huaicos producidos en nuestro país?................................................................................................ 351 ¿En qué consiste la teoría de la frustración?....................................................... 354

ACTUALIDAD LEGAL Resumen legislativo y jurisprudencial desde el 21 de marzo al 20 de abril del 2017... 357 I.

Reseña de las principales normas jurídicas publicadas el último mes............ 357

II. Reseña de los principales proyectos de ley presentados el último mes.......... 361 III. Noticias más importantes del último mes.................................................... 372 IV. Resumen de la jurisprudencia en materia penal, procesal y penitenciaria del último mes........................................................................................... 376 V. Resumen de las modificaciones a los códigos penal, procesal penal y de ejecución penal del último mes................................................................... 379 VI. Resumen de las normas penales, procesales penales y penitenciarias del último mes................................................................................................. 379

JURISPRUDENCIA RELEVANTE

Mandato de comparecencia con restricciones (Caso Nadine Heredia)

1.a Sentencia: En el marco de una comparecencia restringida, una resolución judicial no constituye nueva circunstancia para solicitar la variación de reglas de conducta...... 383 2.a Sentencia: Posibilidad jurídica de variar las reglas de conducta impuestas a los investigados, con delineación de su régimen legal y de sus presupuestos procesales.... 392

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Instituto Pacífico

Número 34 • Abril 2017 • pp. 7-10 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

Abreviaturas

ABREVIATURAS AP

Acuerdo Plenario

art. / arts.

Artículo /Artículos

art. cit.

Artículo citado

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemán)

cap. Capítulo Cas. Casación CC

Código Civil (D. Leg. N.° 295)

CdeC

Código de Comercio del Perú (1902)

CdePP

Código de Procedimientos Penales (Ley N.° 9024)

CEP

Código de Ejecución Penal (D. Leg. N.° 654)

Cfr. Confróntese CIDH

Comisión Interamericana de Derechos Humanos

CJMP

Código de Justicia Militar Policial (D. Leg. N.° 961)

CNA

Código de los Niños y Adolescentes (Ley N.° 27337)

Const. Pol.

Constitución Política del Perú

coord. Coordinador CP

Código Penal (D. Leg. N.° 635)

CPC

Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil (R. M. N.° 010-93-JUS)

CPConst.

Código Procesal Constitucional (Ley N.° 28237)

CPDC

Código de Protección y Defensa del Consumidor (Ley N.° 29571)

CPMP

Código Penal Militar Policial (D. Leg. N.° 1094)

CPP

Código Procesal Penal (D. Leg. N.° 638)

CT

Texto Único Ordenado del Código Tributario (D. S. N.° 133-2013-EF)

D. L.

Decreto Ley

D. Leg.

Decreto Legislativo

D. S.

Decreto Supremo

dir. Director DOEP

Diario oficial El Peruano

DUDH

Declaración Universal de Derechos Humanos

ed. Edición Exp. Expediente f. / ff.

Foja / fojas

f. j. /ff. jj.

Fundamento jurídico / fundamentos jurídicos

Número 34 • Abril 2017 • pp. 11-12 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

Actualidad Penal

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Actualidad

Penal

Abreviaturas

HC

Hábeas corpus

LGS

Ley General de Sociedades (Ley N.° 26887)

LIR

Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta (D. S. N.° 179-2004-EF)

LOPJ

Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (D. S. N.° 017-93JUS)

LOMP

Ley Orgánica del Ministerio Público (D. Leg. N.° 052)

LOTC

Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley N.° 28301)

LPAG

Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N.° 27444)

n. m.

Número marginal

nuevo CPP

Nuevo Código Procesal Penal (D. Leg. N.° 957)

ob. cit.

Obra citada

p. / pp.

Página / páginas

PA

Proceso de amparo

PI

Proceso de inconstitucionalidad

PIDCP

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

PJ

Poder Judicial

R. D.

Resolución Directoral

R. Leg.

Resolución Legislativa

R. M.

Resolución Ministerial

reimp. Reimpresión RTF

Resolución de Tribunal Fiscal

s. / ss.

Siguiente / siguientes

STC

Sentencia de Tribunal Constitucional

StGB

Strafgesetzbuch (Código Penal alemán)

t. Tomo TC

Tribunal Constitucional

TEDH

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TP

Título Preliminar

TUO

Texto Único Ordenado

vol. Volumen

12

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Número 34 • Abril 2017 • pp. 11-12 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

ISSN 2313-268X (impresa) ISSN 2415-2285 (en línea)

Abril 2017 / Número 34 / Año 3

ESPECIAL DEL MES El proceso inmediato y la flagrancia delictiva Comentarios a la Casación N.° 842-2016 Sullana

ESPECIAL

DEL

MES

Área COMENTARIO

Especial del mes

Comentarios a la Casación N.° 842-2016 Sullana

Comentario

COMENTARIO

Mercedes Herrera Guerrero* Universidad de Piura

RESUMEN

La autora analiza la Casación N.° 842-2016-Sullana, donde básicamente se examina la correcta interpretación y aplicación de los presupuestos del proceso inmediato: flagrancia delictiva y simplicidad de la causa. Desde su perspectiva, considera acertada la conclusión de la Corte Suprema, en cuanto establece que, en el caso concreto, al imputado se le desvió del procedimiento legalmente preestablecido, que es el común. Palabras clave: Proceso inmediato / Flagrancia delictiva / Simplicidad de la causa. Recibido: 12-04-17 Aprobado: 14-04-17 Publicado en línea: 02-05-17

*

ABSTRACT The author analyzes the Cassation N.° 842-2016-Sullana, where basically she examines the correct interpretation and application of the immediate process presuppositions: criminal flagrancy and simplicity of the cause. From her perspective, she considers that the conclusion of the Supreme Court is correct, inasmuch as it establishes that, in the specific case, the accused was diverted from the legally prescribed procedure, which is the common one. Keywords: Immediate process / Criminal flagrancy / Simplicity of the cause. Title: Comments to the Cassation N.° 842-2016 Sullana.

Máster en Derecho Penal por la Universidad de Alcalá (España). Doctora en Derecho (Doctorado europeo) por la Universidad de Navarra (España). Profesora de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.

Número 34 • Abril 2017 • pp. 15-23 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

Actualidad Penal

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Actualidad

Penal

Especial del mes

Mercedes Herrera Guerrero

1. Introducción Mediante Casación N.° 842-2016-Sullana, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, del 16 de marzo del 2017, se declaró fundado el recurso interpuesto por la defensa del encausado Maximiliano Benites Rodríguez; asimismo, se declaró la nulidad de la sentencia de vista, así como de la sentencia de primera instancia; además, dejó sin efecto todo lo actuado desde el auto de incoación del proceso inmediato y se dispuso a tramitar la causa conforme a las normas del proceso común.

de los hechos, sino por la madre de la menor, quien carecía de la legitimidad que la norma procesal requiere para que pueda tener lugar una detención conforme a los alcances del artículo 2.24, literal f) de la Constitución Política, y que, por lo tanto, el procedimiento a aplicar debió ser el ordinario, habiéndose juzgado al imputado con vulneración del debido proceso y del derecho de defensa. IMPORTANTE

La sala es clara y enfática al recorEl recurso de casación fue admitido dar a los órganos jurisdiccionales y por la Sala Penal Transitoria de confora todos que la convalidación o el samidad con el artículo 429.2 del CPP, neamiento no es de aplicación cuanes decir, por vulneración de normas do concurren vicios procesales que procesales sancionadas con nulidad. En configuran una nulidad absoluta, concreto, se examina la legalidad de la como es el caso de autos. incoación del proceso inmediato y la corrección jurídica del procedimiento subsiguiente, básicamente si corres- 2. Proceso inmediato y nulidad absopondía aplicar el artículo 446 del CPP luta (conforme al D. Leg. N.° 1194). 2.1. La evidencia delictiva y su relación El ámbito de la casación reside pues con la flagrancia delictiva en determinar si se interpretó y aplicó Según el auto de incoación del procorrectamente los presupuestos legales que rigen la incoación del proceso ceso inmediato, se declaró procedente inmediato reformado, previstos en el el proceso inmediato porque se estimó artículo 446 y ss. del CPP. En definitiva, que el imputado fue detenido en flael quid de la decisión de la Sala Penal grancia delictiva. La fiscalía provincial Transitoria de la Corte Suprema consiste acompañó a estos efectos la denuncia en establecer si correspondía aplicar el verbal, la declaración de la víctima y de proceso inmediato al encausado o, por su madre, la declaración del imputado el contrario, debió aplicarse el proceso —quien negó los cargos—, actas de ordinario. Toda vez que la defensa ha reconocimiento en rueda, fotografías alegado que no hubo flagrancia, ya que documentos y actas de inspección. No el imputado no fue identificado ni por obstante, como dato esencial, debe la presunta agraviada, ni por un testigo tenerse en cuenta que en el Acta de In16

Instituto Pacífico

Número 34 • Abril 2017 • pp. 15-23 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

Comentario

Comentarios a la Casación N.° 842-2016-Sullana

tervención Policial del 20 de enero del 2016, se indica que cuando la menor agraviada, su madre y personal policial en una unidad policial se dirigían a la Fiscalía Provincial de Sullana, “[…] la madre de la menor logró visualizar al presunto autor del delito contra la libertad sexual (actos contra el pudor), quien se desplazaba por la carretera Panamericana Norte […] en un vehículo menor […], siendo intervenido e identificado […]”. La Sala Penal Transitoria en esta casación (fundamento jurídico segundo) reconoce que en el juicio oral y en la sentencia de primera instancia se ratifica la forma cómo se realizó el reconocimiento, esto es, que fue la madre de la presunta agraviada, quien identificó al imputado a efectos de su detención. El artículo 446.1, literal a) del Código Procesal Penal dispone que el proceso inmediato procede cuando, entre otros supuestos, “el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito, en cualquiera de los supuestos del artículo 259, y concretamente el inciso 3 establece: “El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, […], y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible”. A este tenor, la sala explica los alcances de la cuasi flagrancia en los siguientes términos:

Se trata de la denominada cuasi flagrancia, en cuya virtud el delincuente sorprendido en plena comisión del hecho punible o cuando inmediatamente acaba de cometerlo —pero siempre en el mismo teatro de los hechos—, por diversas factores o circunstancias, logra huir de la escena del delito, no obstante lo cual ha sido reconocido o identificado por la propia víctima, por la policía, o en todo caso, por un testigo presencial —este último puede ser el acompañante del agraviado o un tercero que se encontraba por el lugar de los hechos—. Ser testigo presencial del delito —verbigracia: víctima, policía, sereno u otra persona— importa que directamente y a través de sus sentidos exponga acerca de lo que observó y esta observación está referida, precisamente, a la comisión de un delito. No cumple con este requisito la institución del testigo de oídas o de referencia, pues solo puede mencionar lo que alguien le contó acerca de un suceso determinado —su información es indirecta, la obtiene a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas […] —; y, por tanto, en tanto prueba indiciaria —al no haber sido percibidos los hechos con sus sentidos—, su información debe ser contrastada por el testigo fuente, que sería el presencial1.

En este caso, los policías que detuvieron al imputado no presenciaron la comisión del delito, tampoco la madre de la presunta agraviada, ni su tía. Ambas expresaron lo que, según su versión de los hechos, les refirió la menor, luego del suceso. La sala penal, señala entonces que este delito no puede calificarse de flagrante.

1

Número 34 • Abril 2017 • pp. 15-23 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

Primera Sala Penal Transitoria, Casación N.° 842-2016-Sullana, Lima: 16 de marzo del 2017, f. j. cuarto.

Actualidad Penal

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Actualidad

Penal

Especial del mes

Mercedes Herrera Guerrero

El concepto de flagrancia resulta de gran importancia para delimitar el poder de la policía, pues la Constitución Política del Perú señala que este es el único supuesto por el que se puede detener a una persona sin orden judicial. En el caso Sarmiento (STC N.° 04557-2005HC/TC), el Tribunal Constitucional ha señalado que la inmediatez personal con relación al objeto o a los instrumentos del delito requiere que se ofrezca prueba evidente de la participación del hecho delictivo y que esta verificación de la inmediatez temporal o personal solo puede darse a través de la percepción sensorial directa2. En el mismo sentido, el TS español ha afirmado que “la flagrancia se ve, se observa, no se demuestra, y aparece vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria”3. En nuestro ordenamiento jurídico, originalmente el artículo 259 del CPP del 2004 sí reguló la flagrancia de acuerdo con las notas características de inmediatez temporal y personal, así el artículo 259.2 establecía que: “Existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo”. No obstante, el D. Leg. N.° 983, publicado el 22 de julio 2

Vid., Tribunal Constitucional, Expediente N.° 04557-2005-HC/TC, Lima: 4 de diciembre del 2005, f. j. n.° 4. 3 Vid. STS 31-1-1995 (2384/1994).

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del 2007, amplió la noción de flagrancia delictiva. A partir de esta norma, y su posterior modificación mediante la Ley N.° 29569, se prevén cuatro supuestos de flagrancia; además de la flagrancia, en sentido estricto, se regula la cuasi flagrancia, y dos supuestos de flagrancia presunta, esto es, se establece el plazo de 24 horas para que el agente sea encontrado luego de que ha sido identificado, lo que obviamente excede las características de la intervención inmediata de la flagrancia. IMPORTANTE

La idoneidad y estricta proporcionalidad del proceso inmediato que asegura una respuesta rápida al delito, pero con una flexibilización de las garantías de defensa procesal y tutela jurisdiccional, siempre debe estar en función a delitos que no sean especialmente graves. Basta una duda mínima acerca del cumplimiento de estos presupuestos y requisitos para optar por el proceso común, cuya preferencia es obvia.

En el Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 2-2016/CJ-116, publicado en El Peruano el 4 de agosto del 2016, se afirma que a través de la Ley N.° 29596 (que modificó el art. 259 del CPP) se amplió excesivamente la relación entre la percepción del hecho y el momento mismo de la intervención al imputado, lo que afectó a la inmediatez temporal y personal; “[s]in embargo, para los efectos de la compatibilidad de la flagrancia

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delictiva con el proceso inmediato, en la noción de evidencia siempre ha de primar: claridad de la comisión del delito por el imputado y lógica concluyente de lo que se aprecia y se observa —incluso a través de medios audiovisuales—, con descarte razonable de alguna duda o información incompleta que fluye de los actos de investigación provisionales realizados inmediatamente o con carácter de urgencia y tiempo imprescindible, que es a lo que se le denomina ‘diligencias policiales de prevención’ […]”4.

mismos será entendible como un vicio grave que acarrea la nulidad absoluta del acto procesal que la originó.

El criterio seguido en esta definición es que la protección de los derechos fundamentales es parte de la esencia del ordenamiento jurídico y, por tanto, labor del magistrado. Entonces, podemos señalar que una grave afectación a los

cia jurídica prevista en la ley consistente en la eliminación del mismo, como si no hubiera existido. Y dicha consecuencia se aplica, según la importancia que el legislador haya otorgado a los valores

La nulidad en el proceso penal tiene un valor no solo formal, sino también sustancial, ya que esta se produce cuando se vulnera el debido proceso penal, ya sea en la forma o en el fondo5. Lejos de ser una carga para los litigantes, las formas se han establecido en su favor, constituyen una garantía que debe ser respetada. Cuando un determinado acto procesal carece de algún elemento esencial se produce un estado de anormalidad en 2.2. Nulidad absoluta y preclusión el proceso. Sin embargo, tal estado no El artículo 150 del CPP reconoce trasciende si a pesar de no cumplir con las nulidades absolutas, como aquellas la forma, alcanza la finalidad del acto. que conciernen a la inobservancia del A efectos de definir la nulidad contenido esencial de los derechos y procesal, consideramos acertado el congarantías previstos en la Constitución cepto expuesto por Vilela Carbajal, Política pueden ser declaradas de oficio. quien defiende el siguiente concepto de Más aún, es posible afirmar que en un nulidad procesal: “es un instrumento Estado de derecho, los jueces deben procesal consistente en la valoración declarar de oficio la nulidad de actos de la adecuación entre uno o más actos procesales que afectan gravemente el procesales y las normas que regulan su contenido esencial de derechos y garan- proceso de formación, esto es, las nortías procesales fundamentales, siendo mas de procedimiento y los principios este extremo un requisito de validez y procesales básicos, de modo que, aprelegitimidad del proceso mismo. ciada una infracción, actúa la consecuen-

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Corte Suprema, Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 2-2016/CJ-116, Lima: 1 de junio del 2016, f. j. n.° 8.A

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Vid. Pabón Gómez, Germán, De la casación y la revisión penal en el Estado Constitucional, social y democrático de derecho, 2.a ed., Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2003, p. 524.

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justifica y seguridad jurídica al regular a la gravedad de la causal de nulidad este mecanismo procesal de nulidad”6. es que se puede hablar de nulidades Como puede advertirse un acto absolutas y de nulidades relativas. La procesal será nulo cuando debido a un diferencia entre ambos tipos radica en la defecto o vicio en uno de sus elementos gravedad del vicio que origina a la nuliesenciales no alcanza el fin pretendido. dad. Si se trata de vicios leves, los cuales Este modo de entender las nulidades, naturalmente podrían ser susceptibles conduce necesariamente a concluir que de convalidación, entonces nos enconen el proceso apenas existen nulidades, tramos frente a una nulidad relativa. ya que estas se convalidarán cuando ha- Por el contrario, si nos hayamos frente yan alcanzado su finalidad. De ahí que a vicios muy graves, no convalidables, las nulidades se limitan a las de carácter entonces nos encontraremos frente a la absoluto, que generalmente tienen lugar nulidad absoluta. en caso de indefensión7.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

La Casación 842-2016-Sullana es un claro ejemplo de una inadecuada aplicación del proceso inmediato reformado a un caso complejo. No se cumplió el presupuesto de evidencia delictiva (flagrancia), tampoco concurre el presupuesto de simplicidad de la presente causa, pues el proceso penal versa sobre un tipo de delito, como es el de violación sexual, que demanda de un procedimiento de averiguación amplio y particularmente difícil.

Aplicando esta teoría al proceso en cuestión, se advierte el error en que incurre el juzgado penal colegiado al concluir que si la defensa técnica no cuestionó la arbitrariedad de la detención en la audiencia de incoación del proceso inmediato, ya no se puede alegar ese vicio. Tras esta afirmación subyacen dos ideas completamente erradas:

i) La preclusión en materia de nulidades absolutas. Según entiende el juzgado penal colegiado, si no se pudo alegar oportunamente en la audiencia de incoación del proceso inmediato —en este caso, porque el imputado tuvo una defensa ineficaz— la arbitrariedad e inconstitucionalidad de Así, la nulidad de un acto procesal la detención, no existe ya posibilidad implica que el mismo se encontraba vide cuestionar ese extremo —tan imciado y por tanto debe dejar de existir en portante— más adelante. el ordenamiento jurídico; y, en atención ii) La negación misma de la figura procesal de la nulidad absoluta, la misma 6 Cfr. Vilela Carbajal, Karla, Las nulidades que por su gravedad no se convalida. procesales en el derecho procesal civil, Lima: Es jurídicamente insostenible afirInstituto Pacífico, 2015, p. 73. mar que la inacción de los abogados 7 Vid. Podetti, Ramiro, Tratado de los recursos, convalida nulidades absolutas. Buenos Aires: Ediar, 2009, p. 329. 20

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Como acertadamente señala la Sala Penal Transitoria en la casación bajo análisis, si bien el auto de incoación de proceso inmediato no fue recurrido por el imputado, no es posible sostener que operó la regla de la preclusión de ese momento procesal, y que por tanto, tal resolución no puede ser cuestionada en otras etapas procesales. Más aún, cuando se ha afectado una garantía constitucional vinculada al debido proceso, como es la “interdicción de ser desviado de la jurisdicción determinada por la ley”, a la que hace mención el segundo párrafo del artículo 139.3 de nuestra Constitución Política. La sala es clara y enfática al recordar a los órganos jurisdiccionales y a todos que la convalidación o el saneamiento no es de aplicación cuando concurren vicios procesales que configuran una nulidad absoluta, como es el caso de autos (fundamento jurídico primero). El propio Código Procesal Penal en su artículo 150, literal d), dispone taxativamente que serán nulos y podrán ser declarados aún de oficio, los defectos concernientes a la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución Política.

alcances del artículo VIII.2 del Título Preliminar del CPP, el mismo que establece: “Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. En efecto, al haberse vulnerado la libertad personal del encausado por haber sido detenido sin que concurra flagrancia delictiva, esa acta carece de validez, está viciada de forma absoluta, conforme a los alcances del artículo 150 del CPP. De ello se sigue, la prohibición de valoración de esta prueba para todos los jueces que intervienen en el proceso.

El acta de intervención policial en la que se consigna la detención del imputado ha sido utilizada como elemento de cargo en la sentencia condenatoria de primera instancia y confirmada en su “validez” por la sentencia emitida por el juzgado penal colegiado, materia del presente recurso. Sin embargo, tal acta es una prueba prohibida conforme a los

Con este procedimiento se afectó el derecho del imputado a ejercer adecuadamente su defensa en un proceso ordinario o común, pues la flagrancia de conformidad con el Acuerdo Plenario Extraordinario N.º 2–2016/CIJ–116, antes citado, está estrechamente vinculada con la evidencia delictiva que es uno de los presupuestos del proceso inmedia-

Así, el presente proceso está viciado de nulidad absoluta, ya que la flagrancia delictiva ha sido un presupuesto esencial en el Acta de Intervención Policial de fecha 20 de enero del 2016, siendo la misma utilizada en el proceso como elemento de convicción, e incluso luego como prueba de cargo tanto en la sentencia de primera instancia como por la sentencia materia del recurso de casación, habiéndose tramitado esta causa bajo las normas del proceso inmediato, como si se tratase de un supuesto de flagrancia delictiva, cuando en realidad nunca concurrió tal supuesto.

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to, cuyo fundamento reside básicamente en la presunta suficiencia de material probatorio, que amerita precisamente un juzgamiento expeditivo, en plazos más breves.

perspectiva de la conminación penal — en pureza, la pena esperada en atención a la culpabilidad por el hecho y por la culpabilidad del autor—, siendo que el delito que se le imputa a mi patrocinado En este sentido, son presupuestos apareja la máxima pena privativa de la libertad como es la cadena perpetua. materiales o responden a la naturaleza En este sentido, de conformidad del objeto del proceso inmediato: i) la evidencia delictiva y ii) la ausencia de con el Acuerdo Plenario Extraordinario complejidad o simplicidad —a los que N.º 2–2016/CIJ–116 la idoneidad y se refiere el artículo 446, incisos 1 y 2, estricta proporcionalidad del proceso del CPP (modificado mediante D. Leg. inmediato que asegura una respuesta N.° 1194)—, las cuales reclaman una rápida al delito, pero con una flexiinterpretación estricta de las normas ha- bilización de las garantías de defensa bilitadoras de este proceso especial. Cabe procesal y tutela jurisdiccional, siempre recordar que el proceso inmediato, por debe estar en función a delitos que no ampararse en la simplificación procesal, sean especialmente graves. Basta una reduce al mínimo indispensable —aun- duda mínima acerca del cumplimiento que no irrazonablemente— las garantías de estos presupuestos y requisitos para procesales de las partes, en especial las optar por el proceso común, cuya prede defensa y tutela jurisdiccional de los ferencia es obvia. imputados. A este tenor, considero acertada la conclusión de la Sala Penal Transitoria 3. A modo de conclusión: excepcionalidad en cuanto establece: del proceso inmediato La Casación N.º 842-2016-Sullana es un claro ejemplo de una inadecuada aplicación del proceso inmediato reformado a un caso complejo. No se cumplió el presupuesto de evidencia delictiva (flagrancia), tampoco concurre el presupuesto de simplicidad de la presente causa, pues el proceso penal versa sobre un tipo de delito, como es el de violación sexual, que demanda de un procedimiento de averiguación amplio y particularmente difícil. Además de ello, debe tenerse en cuenta la gravedad del hecho objeto de imputación desde la 22

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[...] Se desvió al imputado del procedimiento legalmente preestablecido, que es el común, derivándolo irrazonablemente el proceso inmediato. Se vulneró, en tal virtud, el artículo 139, apartado 3, 2do párrafo, de la Constitución, y al infringirse el artículo 466, apartado 1, literal a) del Código Procesal Penal, se incurrió en la causal de nulidad prevista en el artículo 150, literal d), del aludido Código. Ello determina a su vez, que debe ser amparada la causal de casación procesal establecida en el inciso 2) del artículo 429 del Código citado. La nulidad incurrida por ser absoluta es insubsanable. No cabe saneamiento ni convalidación, pues no se trata de una

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mera inobservancia de las formalidades previstas en el Código, sino de una auténtica lesión al debido proceso legal desde la perspectiva del procedimiento legal preestablecido que determine una retroacción de actuaciones radical. Como no se trata de un mero incidente de nulidad de actuaciones —que, por lo demás, ha de ser interpuesto en la instancia respectiva—; y, dado que la pretensión impugnativa está dirigida contra todo el procedimiento y, señaladamente, contra las sentencias de mérito, lo único que se exige es que se plantee adecuadamente como un motivo impugnativo puntual —que es lo que se ha hecho—. Por lo demás, los efectos lesivos del procedimiento incoado y de las consecuencias emitidas son evidentes: plazos breves, eliminación de fases procesales, y con ello la imposibilidad de articular medios de defensa, con el tiempo razonable que requieran los delitos no flagrantes8.

El proceso inmediato modificado por el D. Leg. N.° 1194 no es un procedimiento inconstitucional. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que la legitimidad del mismo depende esencialmente de su correcta aplicación por parte de jueces, fiscales y abogados litigantes. La norma antes citada, modifica un mecanismo de simplificación procesal, que es útil y legítimo desde 8

Primera Sala Penal Transitoria, Casación N.° 842-2016 Sullana, Lima: 16 de marzo del 2017, f. j. sexto.

una perspectiva político-criminal. A través de él se busca procesar y juzgar casos sencillos, en los que se cuenta con evidencia delictiva suficiente. El proceso inmediato reformado presenta esta característica de excepcionalidad precisamente porque solo debe aplicarse a situaciones en las que las evidencias, actos de investigación, indicios sean suficientes o abundantes; de tal modo que no haga falta una investigación ulterior. Por el contrario, frente a casos complejos, la vía del proceso ordinario o común se impone como obligatoria9. 4. Referencias Bibliográficas Miranda Aburto, Elder, “El proceso penal inmediato reformado. Legitimación y alcances”, en Actualidad Penal, n.° 27, Lima: setiembre del 2016. Pabón Gómez, Germán, De la casación y la revisión penal en el Estado Constitucional, social y democrático de derecho, 2.a ed., Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2003. Podetti, Ramiro, Tratado de los recursos, Buenos Aires: Ediar, 2009. Vilela Carbajal, Karla, Las nulidades procesales en el derecho procesal civil, Lima: Instituto Pacífico, 2015. 9

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De modo similar véase Miranda Aburto, Elder, “El proceso penal inmediato reformado. Legitimación y alcances”, en Actualidad Penal, n.° 27, Lima: setiembre del 2016.

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Dos problemas de aplicación en la Casación ...

Dos problemas de aplicación en la Casación N.° 842-2016 Sullana

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Alcides Chinchay Castillo*

Primera Fiscalía Suprema en lo Penal

RESUMEN

A propósito de la Casación N.° 842-2016-Sullana, el autor aborda dos cuestiones centrales en torno a la aplicación de la flagrancia como presupuesto del proceso inmediato: la extensión normativa del concepto de flagrancia y la tendencia a “pasar por alto” las garantías procesales frente a un delito execrable con es una violación sexual de menor de edad. Palabras clave: Proceso inmediato / Cuasiflagrancia / Extensión normativa de la flagrancia. Recibido: 20-04-17 Aprobado: 21-04-17 Publicado en línea: 02-05-17

*

ABSTRACT In relation to Cassation N.° 842-2016-Sullana, the author approaches two main questions about the application of the flagrante delicto as a premise of immediate process: the normative extension of the concept of flagrante delicto and the tendency to “overlooking” the procedural guarantees in frot of execrable crimes such as rape against underage. Keywords: Immediate Process/ Quasi flagrante delicto/ Normative extensión of flagrante delicto. Title: Two problems about applying Cassation N.° 842-2016 Sullana.

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de doctorado concluidos en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente en la Academia de la Magistratura y en la Facultad de Derecho, Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Tecnológica del Perú. Fiscal adjunto supremo en la Primera Fiscalía Suprema en lo Penal.

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Alcides Chinchay Castillo

1. Enunciado de los problemas

b) Asumir que un caso por delito execrable hace “pasar por agua tibia” los supuestos de flagrancia, porque todos los operadores “se alinearán” y “se pondrán la camiseta” de la sociedad y, entonces sería, “políticamente incorrecto” ponerse “demasiado” garantistas.

La sentencia casatoria bajo análisis ha tenido una repercusión no pequeña en el mundo jurídico penal peruano. Y la razón más difundida es que se trató como flagrancia algo que realmente no lo era: un sujeto imputado de haber violado a una menor de edad fue aprehendido 22 horas después de cometido el hecho, al 2. El problema antecedente: extensión ser identificado por la madre de la víctinormativa del concepto de flagrancia ma, que no había presenciado el hecho. Pero aun suponiendo que el capturado lo A. Una interrogante que sin duda ha atormentado a los seres humanos en hubiera sido tras un señalamiento dado los últimos tiempos, es la de la aupor la víctima misma (hecho previsto el tenticidad de la experiencia religiosa. art. 259.3 del CPP), ¿eso hubiera sido Y decimos en los últimos tiempos, realmente flagrancia? Los problemas, porque antiguamente la gente no entonces, son dos en realidad: solía tener dudas: cualquier estado mental que se quisiera asociar con IMPORTANTE la presencia de la divinidad en el alma, era asumido como la verdadera El proceso inmediato tiene una lópresencia de lo divino. Más bien, es gica de celeridad basada en la conrecientemente que quienes deseen tundencia de los cargos; sea por concreer en Dios (como quiera que lo fesión, por evidencia fuerte o por asuman) se preguntan si la sugestión, detención en flagrancia (y por ello […] no puede haber cuestionamienel miedo, los deseos más hondos de to razonable alguno sobre si un healguno, pueden hacer pensar o sentir cho fue flagrancia o no: justo porque que uno se enfrenta realmente a la da paso a una serie de consecuencias divinidad, o si uno no está haciendo muy serias sobre el proceso y el prootra cosa que proyectar su propia cesado). Si falla la configuración de uno de los tres presupuestos procesubjetividad. Ante una duda como sales que tiene, entonces, ya no es esta, el budismo tiene este postulado: legítimo instaurarlo. “Si te preguntas si es el Buda, no es el Buda. El día que sea el Buda, sabrás que es el Buda”. a) Haber extendido normativamente el concepto de flagrancia cuando lo a) Es imposible hallar una similitud que se quería en verdad era permitir mejor para la flagrancia delictiva. la detención policial por supuesto El art. 2.24.f de la Constitución evidente, fuera de flagrancia. (cuyo contenido se repetía en el 26

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texto originario del art. 259.1 del CPP) hace que la policía, en mérito a la flagrancia, pueda privar a un ser humano de un derecho fundamental: la libertad personal, nada menos. El art. 161 del CPP hace que la flagrancia le quite valor a la confesión para los efectos de rebaja de la pena; se considera que en tal caso la confesión es irrelevante, de tan clara que es —para efectos de la convicción probatoria judicial— la flagrancia. El art· 446 del CPP, por su parte, hace de la flagrancia un supuesto que autorizaba antes —y ahora fuerza— la procedencia del proceso inmediato. b) Tan drásticas medidas se justifican en el carácter innegable, incontrovertible, de la flagrancia. Ante una situación de delito flagrante cabe, entonces, parafrasear a los budistas y decir: “Si te preguntas si es flagrancia, no es flagrancia. El día que sea flagrancia, sabrás que es flagrancia”. Nadie puede negar razonablemente1 la flagrancia. El 1

El adverbio es indispensable en una realidad en la que —como la nuestra— los reos sorprendidos en flagrancia aducen que estaban tomando emoliente en la esquina y que fueron confundidos con el serenazgo, o que un amigo que iba en automóvil, junto con un desconocido, se ofreció a darle un aventón, y en pleno trayecto a ese par de locos se les ocurrió asaltar a una señora que iba por la calle, sin que el pobre sindicado pudiera hacer nada para evitar pensar que él se había confabulado con los delincuentes.

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día en que ello se pueda hacer, se acabó la flagrancia. Si se revisa el CPP de 2004, veremos que no hay modo específico para alegar falta de flagrancia. Por ejemplo, la audiencia de detención preliminar está diseñada para discutir si se dan o no los supuestos del art. 268.1; y por ello es que el art. 271.1 dice que la audiencia tiene por finalidad determinar si es procedente la prisión preventiva (repetimos: ello quiere decir si se dan los tres requisitos antes aludidos); pero no es objeto discutir si en realidad y en el fondo el imputado fue detenido en situación de flagrancia o no. De la misma manera, según el art. 446.1.a), es forzoso pasar de diligencias preliminares al juicio oral. No se da la etapa intermedia, que tiene por finalidad hacer el control de la acusación; y el CPP de 2004 opta por no conceder esa posibilidad, dado que los supuestos que habilitan este proceso, son (su supone que sean) contundentes, de modo que no puede haber cuestionamiento al respecto. Y en efecto, admitir ello implicaría que la flagrancia se pueda razonablemente discutir. Pero una flagrancia que se puede discutir, no es flagrancia. Y los supuestos extendidos indebidamente, son absolutamente discutibles (no discutible que sean flagrancia —porque no lo son—, sino que configuren cerActualidad Penal

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Alcides Chinchay Castillo

cometer directa y actualmente el teza de la comisión de un delito y de quién pueda ser su autor). delito, no significa que no haya habido flagrancia en sentido B. La doctrina identifica tres niveles de estricto, pero sí cuasiflagrancia. flagrancia, que fueron incorporados Al mismo tiempo, ello es útil en el texto originario del art. 259 del para que no se incluya dentro CPP: del concepto, categorías que no a) Flagrancia propiamente dicha son de ninguna manera flagran(“cuando la realización del hecia, ni siquiera en este sentido cho punible es actual y, en esa ampliado. circunstancia, el autor es descuD. Se ha flexibilizado irrazonablemenbierto”). te el concepto de flagrancia con la b) Cuasiflagrancia (“cuando [el promulgación, primero de los Deautor] es perseguido y capturado cretos Legislativos N.os 983 y 989, inmediatamente de haber realiy después con la Ley N.º 29569, al zado el acto punible”). regular que: a) la detención puede c) Presunción de flagrancia (“cuanrealizarse hasta dentro de las 24 do [el autor] es sorprendido con horas, y b) puede utilizarse un video objetos o huellas que revelen cámara u otro análogo, que permita que acaba de ejecutarlo [el acto identificar al sujeto agente. punible]”). a) La identificación del agente que C. La justificación de estos tres niveles ha cometido un delito flagrante, radica en que permite: a través de un medio audiovia) Comprender supuestos que no sual, dispositivo o equipo que son estrictamente flagrancia (lo ha registrado su imagen, afecta cual es bastante infrecuente), con el requisito de la inmediatez lo que la capacidad de acción de personal que exige el concepto la justicia se amplía, pero con de flagrancia. Pero además de base razonable. ello, hay todo un proceso de b) Hacer un control más eficiente reconocimiento (que comienza de la evidencia de la captura. Es en el art. 189 del CPP, y ciertadecir, ante la tendencia natural mente no consiste en mirar un de muchos procesados a tratar vídeo y decir: “¡oh! pero si el que de estatuir la ajenidad frente a los aparece allí es el señor Fulano”). hechos materia de proceso, tener De esta manera, no existe una claros los niveles de flagrancia es coherencia entre ese “método” importante para que no existan de individualización (en la flaconfusiones. Por ejemplo: que grancia extendida) y el recononadie haya visto al imputado cimiento que da las garantías al 28

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procesado de que no se trata de una individualización dirigida, tergiversada. En otras palabras: para un reconocimiento con fines de mera individualización del imputado, hay muchas más garantías que las exigidas para mandar a prisión preventiva a ese mismo imputado. b) El supuesto absurdo de que una persona tenga sobre su ropa signos de haber cometido un delito, parte de una falacia (llamada afirmación del antecedente): todo delincuente tendrá sobre sí elementos como los que había en la escena del delito, pero no todo el que tiene elementos sobre sí elementos como los de la escena del delito, es el delincuente. Según el art. 259.4 del CPP, “El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso”, si un panadero es asesinado en su panadería, hasta 24 horas después se podría detener a cualquier ser humano que tenga sobre sí harina, lo cual es manifiestamente insensato. E. Es razonable la posición del Tribunal Constitucional (TC), que no considera como flagrancia a estos Número 34 • Abril 2017 • pp. 25-35 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

supuestos extendidos por no reunir los requisitos de inmediatez temporal e inmediatez personal. a) El TC no se ha opuesto a la cuasiflagrancia, sino a la extensión indebida hecha por los Decretos Legislativos N·os 983 y 989, y después con la Ley N.º 29569, supuestos de extensión que no son flagrancia, ni cuasiflagrancia y ni siquiera presunción de flagrancia. b) Tanto es así que el fundamento jurídico número 5 de la sentencia emitida a propósito del Expediente N.º 01757-2011-PHC/ TC, del 22 de junio del 2011, expresa: i. “El Tribunal Constitucional estima que la detención del favorecido se produjo en una situación de flagrancia en razón de que la agraviada (del robo) realizó la sindicación inmediatamente después de ocurrido el hecho, y que los policías vieron el estado en que esta se encontraba y el ingreso violento de un sujeto a un inmueble empujando a la dueña, ante lo cual decidieron intervenir al sujeto, que trató de huir por los techos. Luego de la detención, en la misma fecha se cumplió con la notificación al favorecido, según se advierte a fojas 22; es decir, el 16 de agosto del 2010. Actualidad Penal

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Alcides Chinchay Castillo

Asimismo, a fojas 21, corre el Oficio N.º 2226-10-VIIDIRTEPOL-DIVTER3-CR-DEINPOL, dirigido al Fiscal Provincial Penal de turno de Lima, y a fojas 23, el Oficio N.º 2227-10-VIIDIRTEPOL-DIVTER3-CR-DEINPOL, cursado al Juez Provincial Penal de turno de Lima, por los que se les comunica de la detención del favorecido por los delitos de robo agravado en banda, seguido de lesiones y tráfico ilícito de drogas. Y a fojas 35 de autos obra el Acta de Información de Derechos de Detenido, de fecha 17 de agosto del 2010, firmada por el favorecido, el fiscal y un personal de la PNP”. ii. Como se puede apreciar, se describe aquí un típico caso de cuasiflagrancia. c) En el fundamento jurídico número 16 de la STC la sentencia emitida a propósito del Expediente N.º 03691-2009-PHC/ TC, del 18 de marzo del 2010, señala: i. “Este criterio ha sido sostenido por este Tribunal incluso cuando a través del artículo 1 del Decreto Legislativo N.º 989 (publicado con fecha 22 de julio del 2007) se modificó el artículo 4 de la Ley que regula la inter30

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vención de la Policía y del Ministerio Público en la Investigación Preliminar del Delito (Ley N.º 27934), estableciendo que la situación de la flagrancia delictiva subsiste dentro de las 24 horas de producido el hecho punible en determinados supuestos [Expediente N.° 05423-2008-PHC/TC]. Sin embargo, el Congreso de la República a través de la Ley N.º 29372 del 9 de junio del 2009, modificó el artículo 259 del Nuevo Código Procesal Penal (que regula la detención policial en situación de flagrancia), coincidiendo con el criterio establecido por el Tribunal Constitucional y disponiendo su vigencia a todo el territorio nacional” [Las cursivas son agregadas]. d) Fluye de esta última cita que el TC está de acuerdo con lo expuesto por el texto originario de la Ley N.º 27934, en el que estaban la flagrancia, la cuasiflagrancia y la presunción de flagrancia. El TC expresa que ese contenido normativo es acorde con su criterio2. 2

Un análisis muy completo de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la flagrancia se puede hallar en: S/A “Evolución del concepto de flagrancia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano. Años 1996-2013”, en Ramos Dávila & Palomino

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F. La pretensión de extender indebidamente la flagrancia parte de una falta de confianza de la Policía Nacional sobre su capacidad de convencer al Congreso y al Tribunal Constitucional acerca de que necesita un arma fundamental: la capacidad de decidir la detención de una persona cuando se den supuestos razonables. a) El caso quizá más dramático se dio cuando —a pocas semanas de empezada la vigencia del CPP de 2004— un hombre en Huacho mató a su mujer, se fue a entregar a dos comisarías, y no lo detuvieron porque no se hallaba (y era completamente cierto) en flagrancia delictiva. b) Todos entendemos que en tal supuesto, la policía debería tener la potestad de detener a la persona. Por cierto que inmediatamente dando cuenta a la fiscalía de turno, pero ciertamente es razonable que haya una detención y que ella se produzca por la decisión de la policía misma. c) En tal sentido, se impone un regreso al tercer supuesto de detención que contenía el art. 56 de la Constitución de 1933:

servar el orden público, excepto en flagrante delito, debiendo en todo caso ser puesto el detenido, dentro de 24 horas, o en el término de la distancia, a disposición del Juzgado que corresponda, el que ordenará la libertad o librará mandamiento de prisión en el término que señale la ley” [las cursivas son agregadas]. d) Esa es la solución de fondo al problema, y no pretender desnaturalizar el sentido de la flagrancia. La razón de haber retirado esa prerrogativa, radica en la sindicación de muchos abusos policiales. Puede que los haya, pero ante una herramienta necesaria, la solución es usarla bien, no dejar de usarla. IMPORTANTE

Se ha flexibilizado irrazonablemente el concepto de flagrancia con la promulgación, primero de los Decretos Legislativos N.os 983 y 989 y después con la Ley N.º 29569, al regular que: a) la detención puede realizarse hasta dentro de las 24 horas, y b) puede utilizarse un video cámara u otro análogo, que permita identificar al sujeto agente.

“Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez competente o de las 3. El delito execrable como pretexto autoridades encargadas de conpara “saltarse” garantías (portal web), Lima: S/F. Recuperado de , consultado del 17 de abril del 2017.

A. Hay una tendencia a pensar que en casos muy trascendentes, hacer respetar las garantías del proceso es

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su condena, de modo que prepolíticamente incorrecto. Algo así como un consenso según el cual las determinemos que no tendría garantías y las formas han sido estaderecho a usar o a ser beneficiado blecidas para proteger al bien y a la por las garantías establecidas en justicia; por tanto, si alguien que no el proceso. está en el lado del bien y de la justicia B. “La trascendencia pública del caso, pretende usar tales herramientas, ello no es razón para enervar o anular las debe ser rechazado cordialmente. garantías y formas procesales; por Esto supone tres errores: lo contrario, impone la necesidad a) No es verdad que las garantías de una observancia escrupulosa de se hayan hecho para los buenos las garantías procesales. En efecto, y los justos. Se han hecho para estas garantías permiten la matetodos los sujetos procesales. rialización del principio rector de la independencia judicial; así, son b) No es verdad que estemos étilas formas procesales los [sic] que camente autorizados a juzgar permiten la materialización de este quién es el que está en el lado principio, pues los juzgadores obran del bien y de la justicia (para con seguridad sobre la base de la con—en consecuencia— deterfiguración procesal de la audiencia, minar quién puede y quién no y no al arbitrio de formas, conforme puede usar tales herramientas). a los intereses no procesalisados [sic] El complejo proceso judicial de las parte [sic]3”. se ha hecho no a pesar de que la sociedad pueda formar ideas C. Por mi experiencia profesional y docente (me refiero con lo último preconcebidas sobre si hay o no a expedientes que son materia de delito, sobre cuál sería el delito o exámenes de titulación) he podido sobre quiénes serían sus responapreciar que este “pasar de largo” sables. El proceso judicial y sus las formalidades (sobre todo en los garantías —por lo contrario— se supuestos de detención) suceden han hecho precisamente porque principalmente en robo agravado y la sociedad tiende a ser prejuien violencia sexual (especialmente ciosa. El parámetro, entonces, en agravio de menores de edad). Enno radica en cuál sea la opinión tonces el hecho de que se denuncie social sobre el hecho materia de motiva un “salir a cazar” al presunto proceso, sino el estado procesal responsable y suceden al menos dos que está bajo decisión judicial en problemas: un momento dado. c) En consecuencia, el procesado 3 Sala Penal Nacional (Colegiado D), Expeno puede ser tratado como un diente N.° 100-2010, auto del 28 de marzo evidente delincuente antes de del 2017, f. j. cuarto, acápite f. Instituto Pacífico

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a) No se individualiza al responsable bajo los cánones del reconocimiento en rueda. b) La aprehensión del responsable no sigue los requisitos de la detención en flagrancia. D. El caso Jhon Taylor Pizarro Coronel, sucedido mientras se redactaba este artículo, ha sido un caso muy significativo4: a) La persona mencionada fue señalada como autor de la violación sexual de una mujer, en una discoteca; mujer que se hallaba en estado de inconsciencia al momento del hecho. b) El evento fue filmado con un celular y el vídeo fue difundido por las redes sociales. c) La policía llegó identificar (no trascendió cómo) al presunto responsable y se usó la ley de recompensas (D. Leg. N.º 1180) para asignar un monto de dinero a quien permitiera su captura. 4

Sugiero revisar estas notas periodísticas (todas consultas el 20 de abril del 2017, salvo la tercera, que es del 18 de abril del 2017): “Intervienen al presunto violador de una joven en discoteca de Santa Anita”, en RPP Noticias, Lima: 17 de abril del 2017 (recuperado de ); “Discoteca Fuego: Ministro Basombrío pide que la joven denuncie a John Taylor Pizarro”, en Perú 21, Lima: 18 de abril del 2017 (recuperado de ); “Basombrío tras captura de presunto violador: ‘Estamos hablando de un sospechoso’”, en Capital, Lima: 17 de abril del 2017 (recuperado de ); y Caro Coria, Dino Carlos, “¿Cómplices por omisión?”, en El Comercio, Lima: 20 de abril del 2017 (recuperado de ).

d) Pues bien, hecha la captura: i. Se halló que no fue detenido ni en flagrancia ni por orden judicial. ii. El Poder Ejecutivo hubo de declarar que estaba “bajo custodia”, que era un mero “sospechoso” y que la mujer afectada debía hacer la denuncia respectiva. e) Es decir, se trasgredieron todas las normas que permitían privar de su libertad a una persona, todo por el repudio social que el hecho motivó y para que “no se dijera” que el Estado no estaba haciendo nada frente a ello. IMPORTANTE

No es verdad que estemos éticamente autorizados a juzgar quién es el que está en el lado del bien y de la justicia (para —en consecuencia— determinar quién puede y quién no puede usar tales herramientas). El complejo proceso judicial se ha hecho no a pesar de que la sociedad pueda formar ideas preconcebidas sobre si hay o no delito o sobre cuál sería el delito o sobre quiénes serían sus responsables.

E. El proceso inmediato tiene una lógica de celeridad basada en la contundencia de los cargos5; sea por confesión, por evidencia fuerte o por detención 5 Cfr. Oré Guardia, Arsenio, “Análisis del proceso inmediato, a propósito de los Decretos Legislativos N.os 1194 y 1307”, en Estudio Oré Guardia abogados. Boletín académico N.º 46, Lima: 2017, pp. 2 y 3.

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en flagrancia (y por ello señalábamos supra que no puede haber cuestionamiento razonable alguno sobre si un hecho fue flagrancia o no: justo porque da paso a una serie de consecuencias muy serias sobre el proceso y el procesado). Si falla la configuración de uno de los tres presupuestos procesales que tiene, entonces ya no es legítimo instaurarlo. a) Una precaución se impone sobre esto. Y es que ello no significa impunidad (no necesariamente al menos). El remedio cuando se instauró proceso inmediato sin que se den los supuestos debidos, no es la absolución, sino la renovación del juicio oral. Como de hecho sucedió en la casación bajo comentario. b) Un cuestionamiento que dejo planteado —pues excede los términos de este artículo— es si el caso pudo haberse tratado como nulidad relativa, no absoluta. Es decir, si pudo determinarse que —si bien es claro que no hubo flagrancia en el caso bajo comentario— el caso, en realidad, trata de medios de prueba evidentes, lo cual es otro supuesto que legítimamente habilita la instauración del proceso inmediato. i. En suma, si no se hubiese tratado el caso como proceso inmediato por flagrancia, podría haberse tratado como proceso inmediato por elementos de prueba evidentes. 34

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ii. Si ese cambio hubiera dejado en indefensión al procesado, por supuesto que no habría habido convalidación posible. Es decir, si bajo ese cambio, el procesado alegase que hubiese podido hacer actos de defensa que no se hicieron porque la causa de incoación fue otra6. iii. Pero ¿y si no hubiera sido así? Si con el cambio de causal, la defensa no hubiese podido alegar algo distinto de lo que alegó, ¿hubiese procedido una convalidación? 4. Referencias bibliográficas Arbulú Martínez, Víctor Jimmy, Derecho procesal penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial, t. ii., Lima: Gaceta Jurídica, 2015 (especialmente la parte ix: “Las medidas de coerción procesal”, pp. 420-585, capítulo ii: “Medidas de coerción personal”, pp. 423-462; y la parte x: “Los procesos especiales”, pp. 589-725, capítulo i: “El proceso inmediato”, pp. 589-596). Cubas Villanueva, Víctor Manuel. El nuevo proceso penal peruano / Teoría y práctica de su implementación. Lima: Palestra, 2009. Oré Guardia, Arsenio, Manual de derecho procesal penal, t. 1., Lima: Reforma, 2011. Oré Guardia, Arsenio, “Análisis del proceso inmediato, a propósito de los Decretos Legislativos N.os 1194 y 1307”, en Estudio Oré Guardia abogados. Boletín académico N. º 46, Lima: 2017. 6

Al respecto el art. 174 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, señala: “Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado […]” [las cursivas son agregadas].

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S/A “Evolución del concepto de flagrancia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano. Años 1996-2013”, en Ramos Dávila & Palomino (portal web), Lima: S/F. Recuperado de San Martín Castro, César Eugenio, Estudios de derecho procesal penal, Lima: Grijley, 2012 (especialmente el capítulo: “La policía en el Estado de derecho latinoamericano: El caso

Perú”, pp. 233-269. Sobre todo el ítem 3.2: Persecución penal, pp. 249-256). San Martín Castro, César Eugenio, Derecho procesal penal. Lecciones, Lima: Inpecc, 2015 (especialmente la parte sexta: “El proceso penal de protección provisional”, pp. 437-478. Sobre todo la “Lección décimo séptima: Las medidas de coerción personales”, pp. 446-478; y dentro de ella, el ítem ii: “Detención”, pp. 447-453.

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El proceso inmediato y la flagrancia delictiva A propósito de la Casación N.° 842-2016 Sullana

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Elder J. Miranda Aburto*

Universidad Nacional Federico Villarreal

RESUMEN

El autor analiza de manera crítica la Casación N.° 842-2016-Sullana, concluyendo que en el caso concreto no se cumplieron los presupuestos de la flagrancia delictiva que permite al Ministerio Público incoar el proceso inmediato por un delito tan grave como es el de violación sexual de menor de edad. Palabras clave: Flagrancia delictiva / Flagrancia presunta / Proceso inmediato. Recibido: 16-04-17 Aprobado: 20-04-17 Publicado en línea: 02-05-17

*

ABSTRACT The author analyzes critically the Cassation N.° 842-2016-Sullana, concluding that in the concrete case the presuppositions of the criminal flagrancy, that allows the Public Ministry to initiate the immediate process for a crime as serious as the one of a minor’s rape, were not fulfilled.

Keywords: Criminal flagrancy / Presumptive flagrancy / Immediate process. Title: The immediate process and criminal flagrancy. On purpose of the Cassation N.° 842-2016 Sullana.

Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Mg. y Dr. por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Profesor en la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Federico Villarreal, Universidad Privada San Juan Bautista y de la Universidad Peruana Los Andes. Profesor de pregrado en la Universidad de Inca Garcilaso de la Vega, Universidad Nacional Federico Villareal. Miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal e integrante de la Comisión Consultiva del Colegio de Abogados de Lima.

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1. Introducción

Elder J. Miranda Aburto

derecho de defensa del imputado. En el presente artículo estableceremos si, en el caso concreto, se cumplieron los presupuestos de la flagrancia delictiva que permite al Ministerio Público incoar el proceso inmediato por un delito tan grave como es el de violación sexual de menor de edad.

El artículo 259 del Código Procesal Penal regula la flagrancia delictiva que ha sufrido diversas modificaciones que desnaturaliza su aplicación, sobre todo al haberse incluido dos nuevos supuestos: el primero, referido a los medios audiovisuales o análogos que hayan registraEn resumen, los hechos de la casado imágenes y el sujeto es encontrado ción son los siguientes: dentro de las 24 horas de producido el hecho punible; y, el segundo, cuando - El 19 de enero del 2016, como a las después de haberse perpetrado el delito once de la mañana, en circunstancias haya sido identificado por el agraviado que la menor agraviada de iniciales o por otra persona que haya presenciado M. B. A. A., de 7 años de edad, se el hecho criminal. encontraba sola en su domicilio, ubicado en el caserío Mallares, Calle Este articulo cuando estaba vigenSáenz Peña-Sullana, llegó al menciote bajo la Ley N.° 29372 mantenía su nado inmueble el encausado Benites esencia, cuando señalaba lo siguiente: Rodríguez —vestía uniforme de “Existe flagrancia cuando la realización ENOSA, camisa azul con pantalón de un hecho punible es actual y en esa jean azul y zapatos negros— para circunstancia, el autor es descubierto o reconectar la luz eléctrica. Al advercuando es perseguido y capturado inmetir que la menor se encontraba sola, diatamente después de haber realizado le pidió que verifique la luz. En ese el acto punible o cuando es sorprendido momento, sin embargo, la agarró de con objetos o huellas que revelan que los brazos, le dio un beso en la boca acaba de ejecutarlo”. y luego la soltó, pero nuevamente le En la Casación N.° 842-2016-Susolicitó que prendiera la luz y la volvió llana, la Corte Suprema hace un anáa tomar de los brazos, así comenzó a lisis dogmático y jurisprudencial de la tocarle todo su torso, meter su mano flagrancia delictiva dentro del proceso dentro del short de tela que tenía inmediato, resaltando los criterios que puesto e introducir un dedo dentro deben tener en cuenta tanto el fiscal de su vagina, el mismo que le produjo como el juez al momento de determinar lesiones traumáticas genitales en la si nos encontramos frente una flagrancia mucosa introito vaginal. delictiva para poder incoar el proceso inmediato, que a su vez, sigue siendo - Al día siguiente, 20 de enero del 2016, aproximadamente a las 9 hocuestionada por su inconstitucionaliras —luego de 22 horas de ocurrido dad al vulnerar derechos fundamenel hecho—, en circunstancias que la tales como es el debido proceso y el 38

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menor agraviada y su madre Mercedes Alburquerque Roa de Albán se dirigían en un vehículo policial, conjuntamente con tres efectivos policiales, a la Segunda Fiscalía Provincial de Sullana, esta última observó al encausado cuando se desplazaba por la carretera Panamericana Norte en una motocicleta, por lo que, ante la sindicación de la madre de la agraviada, la policía detuvo al imputado Benites Rodríguez.

por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible. 4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.

Etimológicamente la palabra flaIMPORTANTE grancia viene de flagar que significa literalmente “estar ardiendo”, es decir La flagrancia delictiva está vinculada será delito flagrante aquel que es desa la prueba directa para su validez y cubierto por las autoridades cuando se eficacia, para determinar si la comiestá cometiendo o acaba de cometerse. sión del delito está bajo esta instituUna primera definición la tenemos en ción no debería admitirse la prueba Carnelutti, cuando señala que “la flaindiciaria porque de lo contrario estaríamos concluyendo la realización grancia es el delito en general, mientras de la flagrancia bajo sospecha y/o se ve, o sea para quien lo ve cometer; en deducciones basadas en subjetivisotras palabras, para quien está presente mos caprichosos. a su cumplimiento. Esto quiere decir que la flagrancia ‘no es un modo de ser del delito en sí, sino del delito respecto 2. Naturaleza dogmática de la flagran- a una persona; y, por eso, una cualidad cia delictiva absolutamente relativa; el delito puede El artículo 259 del CPP señala que ser flagrante respecto a Ticio y no flagrante respecto a Cayo’”1. Asimismo, la flagrancia delictiva se da cuando: indica lo siguiente: “puede establecerse 1. El agente es descubierto en la realizaque la flagrancia del delito coincide ción del hecho punible. con la posibilidad para una persona 2. El agente acaba de cometer el hecho de comprobarlo mediante una prueba punible y es descubierto. directa; lo cual nos puede conducir 3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o

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Carnelutti, Francesco, Lecciones sobre el proceso penal, t. II, traducida por Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires: Bosch, 1950, p. 77.

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erróneamente a afirmar que el delito es flagrante en cuanto constituya la prueba de sí mismo, ello significaría que el delito flagrante es ‘[…] el delito que se comete actualmente’, en este sentido no habría delito que no sea o que al menos no haya sido flagrante, porque todo delito tiene su actualidad; pero la flagrancia no es la actualidad sino la visibilidad del delito”2. 2. Zamora-Pierce, citado por San Martin Castro, precisa: “Flagar (del latín flagrare) significa arder o resplandecer como fuego o llama, de manera que, etimológicamente, el término delito flagrante se refiere al hecho vivo y palpitante, resplandeciente, cuya observación convence al testigo de que está presenciando la comisión de un delito”3.

de la misma. El descubrimiento ha de producirse precisamente mediante la percepción sensorial del hecho por parte del sujeto que dispone la detención, es decir, este ha de tener conocimiento del hecho a través de sus sentidos —normalmente mediante la vista—. Cuasi flagrancia: cuando el autor es perseguido y capturado inmediatamente después de haber cometido el hecho punible. Por ejemplo, cuando un sujeto arrebata una cartera a una dama y emprende la fuga, pero que luego de una persecución policial o por parte de la misma víctima, es aprehendido. Al respecto, Silva Silva señala: “En la cuasiflagrancia una persona puede ser detenida aún La definición de flagrancia es un después que efectúo o consumó la tema que aún se mantiene en debate conducta delictiva, pero siempre y y las diversas modificaciones que ha cuando no le hayan perdido de vista sufrido la norma procesal no hecho más y sea perseguido después de la realique alejarnos de un criterio uniforme. zación del hecho delictivo”4. Según la doctrina existen tres supuestos 3. La presunción iuris tantum de la de flagrancia: flagrancia: se presenta cuando el 1. Flagrancia propiamente dicha: cuanautor es sorprendido con los objetos do el hecho punible es actual y en esa o huellas que revelan que acaba de circunstancia el autor es descubierto, ejecutarlo; “aquí solo existen datos esto es “con las manos en la masa”. El que hacen factible pensar que ese requisito de sorprender al delincuensujeto fue el autor. El encontrarle en te no exige el asombro o sobresalto su poder una cosa robada o el arma de mismo, se trata de que sea descuensangrentada implica una presunbierta su acción delictiva en fase de ción de flagrancia”5. Esto ocurre, ejecución o inmediatamente después por ejemplo, cuando, una vez inter2 3

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Carnelutti, Lecciones sobre el proceso penal, ob. cit., p. 77. San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, vol. II, Lima: Grijley, 1999, p. 807.

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Silva Silva, Jorge Alberto, Derecho procesal penal, México D.F.: Harla, 1990, p. 504. Silva Silva, Derecho procesal penal, ob. cit., p. 504.

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venido, se encuentra en poder del agente un aparato electrodoméstico que acaba de ser sustraído de una vivienda. En reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha establecido que para declarar la flagrancia en la comisión de un delito, deben concurrir dos requisitos insustituibles:

su particular configuración, es necesaria la urgente intervención de la Policía para que actúe conforme a sus atribuciones. En este sentido, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial para privar de la libertad a una persona es la situación particular de la urgencia que, en el caso, concurriendo los requisitos de la inmediatez temporal e inmediatez personal de la flagrancia delictiva, comporta su necesaria intervención7.

La flagrancia se aplica a la comisión de un delito objetivamente descubierto por la autoridad o al momento inmediatamente posterior a su realización, en que se detecta al autor material pretendiendo huir del lugar de los hechos, es por ello el máximo intérprete de nuestra Constitución ha señalado que la flagrancia “[…] no puede ser forzada hasta el extremo de pretender que la simple cercanía al En otro pronunciamiento el lugar donde acontece un delito, es por sí Tribunal Constitucional ha señalado misma elemento objetivo que configura lo siguiente: dicha situación, pues con semejante La flagrancia es un instituto procesal criterio, todas las personas, incluyendo con relevancia constitucional que debe autoridades distintas a la intervinienentenderse como una evidencia del hecho te, estarían inmersas en la pretendida delictuoso respecto de su autor. Así, la flagrancia”8. Si bien es cierto conforme flagrancia se configurará cuando exista lo estipula el artículo 166 de la Consun conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se vietitución, la Policía Nacional “previene, ne realizando o que se acaba de realizar investiga y combate la delincuencia”; instantes antes, situación en la que, por sin embargo, esto no puede servir como fundamento para que en aras de la 6 Véase, Tribunal Constitucional, Expe- “prevención” se aumente los supuestos 1. La inmediatez temporal. Es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes. 2. La inmediatez personal. Esto es, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar, en el momento del hecho; y, con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo6.

diente N.° 2096-2004-HC/TC, Lima: 27 de diciembre del 2004, f. j. n.° 4; posición que ha sido mantenida en las sentencias emitidas en los Expediente N.° 4557-2005-PHC/TC, Lima: 4 de diciembre del 2005, f. j. n.° 4; Expediente N.° 9724-2005-PHC/TC, Lima: 6 de enero del 2006, f. j. n.° 5; y, Expediente N.° 1923-2006-HC/TC, Lima: 16 de marzo del 2006, f. j. n.° 5.

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Tribunal Constitucional, Expediente N.° 03691-2009-HC/TC, Lima: 18 de marzo del 2010, f. j. n.° 17. Tribunal Constitucional, Expediente N.° 1324-2000-HC/TC, Lima: 19 de enero del 2001, f. j. n.° 2.

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de detención para el cumplimiento de esta labor. IMPORTANTE

Si bien es cierto conforme lo estipula el artículo 166 de la Constitución, la Policía Nacional “previene, investiga y combate la delincuencia”, esto no puede servir como fundamento para que en aras de la “prevención” se aumente los supuestos de detención para el cumplimiento de esta labor.

Por su parte, la tratadista De Hoyos Sancho, haciendo un breve recuento de su análisis comparado de la situación de flagrancia, refiere: “Respecto al ordenamiento italiano, Cordero indica que para considerar un delito flagrante no basta con que se esté cometiendo actualmente (art. 237.1 CP de 1930), pues lo serían todos en el momento en que se ejecutan; lo decisivo es la percepción de la comisión del mismo por un tercero. Santoro, por su parte, explica de forma muy gráfica la distinción: un cadáver del que fluye sangre o una casa que se incendia no son situación de flagrancia, solo lo será si un sujeto es sorprendido en la comisión del delito. El actual artículo 382 del CPP italiano sí hace alusión al acto de sorprender: ‘chi viene colto nell’atto di commettere il reato’”10.

Aragonés Martínez señala que el concepto de delito flagrante está condicionado por tres requisitos: 1) la inmediatez temporal, esto es, que se esté cometiendo un delito o que haya sido cometido instantes antes; 2) la inmediatez personal, consistente en que el delincuente se encuentre allí en ese Finalmente, la Corte Suprema a momento en situación tal con relación propósito del Acuerdo Plenario Extraoral objeto o a los instrumentos del delito dinario N.° 02-2016, ha señalado: que ello ofrezca una prueba de su participación en el hecho; y, 3) la necesidad El delito flagrante en su concepción consurgente. De tal modo que la policía, por titucionalmente clásica se configura por evidencia sensorial del hecho delictivo las circunstancias concurrentes en el caso la que se está cometiendo o que se acaba concreto, se vea impelida a intervenir in- de cometer en el mismo instante de ser mediatamente con el doble fin de poner sorprendido el delincuente; de suerte que término a la situación existente impi- se conoce directamente tanto la existencia diendo en todo lo posible la propagación del hecho como la identidad del autor y se del mal que la infracción penal acarrea, y percibe, al mismo tiempo, la relación de este último con la ejecución del delito y de conseguir la detención del autor de los se da la evidencia patente de tal relación. hechos, necesidad que no existirá cuando Se trata de una situación fáctica, en que la naturaleza de los hechos permita acu- el delito se percibe con evidencia y exige dir a la autoridad judicial para obtener el mandamiento correspondiente9. 9

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Aragonés Martínez citado por San Martín Castro, Derecho procesal penal, ob. cit., p. 807.

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10 De Hoyos Sancho, Monserrat, “Análisis comparado de la situación de flagrancia”, en Revista de Derecho, vol. 12, n.° 2, Santiago de Chile: diciembre del 2001, p. 140.

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o drogadicción bajo el contexto de la flagrancia delictiva. Decisión que no comparto, pues considero que estos dos últimos supuestos debieron quedarse en 3. El proceso inmediato en el nuevo el ámbito fiscal a través del principio de oportunidad y no obligar a la fiscalía proceso penal iniciar el proceso inmediato en caso de El proceso inmediato previsto entre flagrancia delictiva. los artículos 446, 447 y 448 del Código En cuanto al proceso inmediato, el Procesal Penal —específicamente, en el Libro V referido a los Procesos Especia- profesor Sánchez Velarde señala: les—, ha sido modificado, primero, por proceso inmediato es un procedimiento el D. Leg. N.° 1194 y después por el D. El especial que atiende al criterio de simpliLeg. N.° 1307. ficación procesal, pues busca abreviar al inexcusablemente una inmediata intervención [STSE de 3-2-2004], se requiere una evidencia sensorial y luego de la noción de urgencia11.

Los supuestos de aplicación del proceso inmediato, originalmente, eran tres12, posteriormente con el D. Leg. N.° 1194 incluyó dos supuestos más, cuando indica que el fiscal deberá solicitar de manera obligatoria la incoación del proceso inmediato para los delitos de omisión de asistencia familiar y los de conducción en estado de ebriedad 11 Corte Suprema, Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 02-2016/CIJ-116, Lima: 1 de junio del 2016, f. j. n.° 8.A. 12 El originario artículo 446.1 del Código Procesal Penal, señalaba como supuestos de aplicación del proceso inmediato, a los siguientes: 1. El Fiscal debe solicitar la incoación del proceso inmediato, bajo responsabilidad, cuando se presente alguno de los siguientes supuestos: a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito, en cualquiera de los supuestos del artículo 259; b) El imputado ha confesado la comisión del delito, en los términos del artículo 160; o c) Los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes.

máximo el proceso penal. La finalidad de este proceso especial es evitar que la etapa de la investigación preparatoria sea una etapa ritualista e innecesaria, dándole la oportunidad al representante del Ministerio Público de formular directamente la acusación y que esta sea aceptada sin la necesidad de realizar la audiencia preliminar de la etapa intermedia13.

Esta institución perdió impacto e importancia cuando el 4 de agosto del 2016, se publicó, en el diario oficial El Peruano, el II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. En ese pleno se emitió el Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 01-2016/CIJ-116, necesario a todas luces, debido a la inseguridad jurídica creada con la promulgación del D. Leg. N.° 1194 —cabe recordar, que en virtud del mencionado decreto legislativo, los presuntos actos delictivos de violencia y resistencia contra la auto13 Sánchez Velarde, Pablo, El nuevo proceso penal, Lima: Idemsa, 2009, p. 364.

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ridad, en su mayoría, eran encuadrados en su forma agravada por la calidad del sujeto pasivo14, esto es, cuando el acto delictivo se realizaba contra miembros de la Policía Nacional del Perú en el ejercicio de sus funciones15—. 14 El artículo 367.3 del CP, señala como agravante del delito de violencia y resistencia

contra la autoridad, estableciendo una pena privativa de libertad será no menor

de ocho ni mayor de doce años cuando: “El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en el ejercicio de sus funciones”. 15 Al respecto, comparto plenamente la posición asumida por la Corte Suprema cuando, a propósito del Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 1-2016/CIJ-116, señala lo siguiente: “[…] el delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial solo puede configurarse y ser sancionado como tal, cuando en el caso sub judice no se den los presupuestos objetivos y subjetivos que tipifican de manera independiente los hechos punibles contra la vida o la salud individual del funcionario policial que se han señalado anteriormente. La penalidad, por tanto, del delito de violencia y resistencia contra una autoridad policial no puede sobrepasar la pena mínima fijada para las lesiones leves en el artículo 122, inciso 3, literal a). Es decir, en ningún caso puede ser mayor de tres años de pena privativa de libertad, si es que la violencia ejercida contra la autoridad policial no ocasionó siquiera lesiones leves. Pero, si el agente con las violencias ejercidas produjo dolosamente lesiones leves o lesiones graves a la autoridad policial, su conducta solo debe asimilarse a los delitos tipificados en los artículos 121 y 122 del Código Penal, respectivamente, aplicándose, además, en tales supuestos, la penalidad prevista para la concurrencia del agravante específicos que se funda en la condición funcional del sujeto pasivo. Esto es, si se ocasionan lesiones graves la pena será no menor de seis ni mayor de doce años de pena privativa de libertad, y, si solo se

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La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 02-2016/ CIJ-116, en cuanto a la legitimidad constitucional del proceso inmediato, ha señalado lo siguiente: El proceso inmediato reformado, en tanto se circunscriba a los delitos evidentes y a los supuestos de investigación simple o sencilla en modo alguno, afectan el debido proceso, la tutela jurisdiccional y la defensa procesal. No es un proceso configurado legalmente para condenar a los imputados. Precisamente la realización de las audiencias de incoación y de juicio permite esclarecer probatoriamente el hecho punible con pleno cumplimiento de los principios de contradicción, igualdad, publicidad, inmediación y oralidad. No es, pues, un proceso “ofensivo” tendente a condenar irremediablemente al imputado. El rigor para dilucidar la existencia de sus presupuestos materiales y la ulterior de actuación contradictoria de la prueba, afirman la vigencia de la garantía de presunción de inocencia. Por consiguiente, si el resultado probatorio no arroja la presencia de prueba legal, fiable, corroborada y suficiente —que son elementos insustituibles para cumplir con esta garantía-derecho fundamental—, el juez está en la obligación de dictar sentencia absolutoria16.

En suma, el proceso inmediato es un proceso especial que se rige bajo el principio de simplificación procesal —en la medida que resulta innecesario mayores actos de investigación porque produjeron lesiones leves, la sanción será no menor de tres ni mayor de seis años de pena privativa de libertad”. 16 Corte Suprema, Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 02-2016/CIJ-116, Lima: 1 de junio del 2016, f. j. n.° 13.

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cumple los presupuestos establecidos en la ley— y suprime de manera parcial la investigación preparatoria propiamente dicha y la etapa intermedia. ¿SABÍA USTED QUE?

El proceso inmediato no remplaza al proceso ordinario y/o común, sino más bien origina que este termine de manera más rápido porque se ha cumplido con ciertos presupuestos que establece la ley procesal y que se rige bajo los principios de simplificación procesal, respetando las garantías del debido proceso y el derecho de defensa del imputado.

4. Análisis al caso concreto

se cuestiona si el imputado es culpable o inocente del delito, sino si los presuntos hechos delictivos efectivamente configuraron la flagrancia delictiva en su modalidad iuris tantum o presunta y si esta debería dar origen a la incoación al proceso inmediato. Ahora bien, para configurar la flagrancia presunta no basta la sola sindicación de la agraviada o de un testigo que haya presenciado el hecho delictivo porque tal hipótesis conlleva a que se realice excesos al autor como sería una detención arbitraria. Al respecto, Sánchez Velarde señala: “Este supuesto exige de la policía una actuación investigatoria rápida y de resultado. Es de estimarse que el mayor inconveniente se presentará cuando se trate de la identificación personal que haga el agraviado o el testigo respecto del agente infractor debido a la fragilidad de la memoria, el estado de tensión o nerviosismo o confusión que pueda tener en tales circunstancias. Por lo mismo, habrá de actuarse con mucho cuidado y profesionalismo por parte de la policía y del fiscal si estuviera en la dirección de la investigación”17.

Los hechos fácticos expuestos en la casación materia de análisis, conforme a los postulados de la doctrina procesal antes citada, configuran una “flagrancia presunta” o también llamada iuris tantum; esto es, el tipo de flagrancia que más cuestionamientos recibe, pues aquí el presunto autor no ha sido capturado en la comisión del delito, ni ha sido perseguido luego de la comisión, solo hay una presunción que este ha sido el En el mismo sentido, Jiménezautor en base de indicios o sospecha. Vallarejo Fernández señala: “La En el presente caso, sin perjuicio de tenencia de los efectos del delito no se lo señalado por la menor agraviada que considera, por sí solo, suficiente para será materia de evaluación probatoria en desvirtuar el principio de presunción de la etapa respectiva, es pertinente señalar inocencia. Constituye un indicio aislado que la madre de la menor y los policías que no se acredita como llegaron a su no presenciaron los hechos y la interven- poder. Los efectos del delito pueden ción se efectuó después de 22 horas de ocurrido el presunto delito delictivo. Se 17 Sánchez Velarde, El nuevo proceso penal, ob. cit., p. 331. debe dejar constancia también, que no Número 34 • Abril 2017 • pp. 37-49 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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haberse encontrado en un lugar próximo en que fueron abandonados por el autor del hecho o haberlos adquirido de este, lo que podría dar lugar a otras figuras delictivas, como la apropiación indebida de cosa de dueño desconocido o la recepción, pero se aleja tradicionalmente se entendía por delito flagrante”18. Por su parte, Araya Vega, respecto a la flagrancia presunta, señala que el perpetrador no es sorprendido en ninguna fase del iter criminis (ni ejecución, ni consumación), es decir, no se le sorprende ni ejecutando ni consumando el hecho, tampoco es perseguido luego de su comisión19. En la casación emitida por la Corte Suprema se pude observar que los hechos fácticos no encuadraban dentro de la flagrancia delictiva porque no existía una prueba directa, la simple sindicación no puede enervar la presunción de inocencia, el delito que se investigaba es un delito grave por lo tanto para incoar el proceso inmediato debió basarse en prueba que acreditan la participación del autor en el delito, es decir que no exista duda. En este sentido, coincido con la Corte Suprema cuando señala: [L]a flagrancia es una institución procesal de carácter instrumental o medial, a 18 Agustin-Jesus Peres-Cruz Martin y otros, Derecho procesal Penal, p. 691, citado en Corte Suprema, Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 2-2016/CIJ-116, Lima: 1 de junio del 2016, f. j. n.° 8.A. 19 Araya Vega, Alfredo, El delito de flagrancia. Análisis y propuesta de un nuevo procedimiento especial, Lima: Ideas, 2015, p. 69.

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cuyo amparo se autoriza que la autoridad penal pueda realizar determinados actos de limitación de derechos fundamentales (medidas de coerción o medidas instrumentales restrictivas de derechos) con fines de investigación del delito y, en su caso, poder instaurar procedimientos simplificados que dan lugar a una decisión célere, el delito flagrante es lo opuesto al delito clandestino; y, como tal, debe cometerse públicamente y ante testigos. Requiere que la víctima, la policía o un tercero presencien la comisión del delito en el mismo momento en que se perpetra (evidencia o percepción sensorial del hecho delictivo), y que ante la realización de la infracción penal surja la necesidad urgente de la detención del delincuente para poner coto a la comisión delictiva, cortar o evitar mayores efectos lesivos de la conducta delictiva o impedir la fuga del delincuente. La inmediatez que ello implica hace patente el hecho delictivo —la flagrancia se ve, no se demuestra— y su comisión por el detenido, de suerte que como existe una percepción directa y sensorial del delito, excluye de por sí toda sospecha, conjetura, intuición o deducción. Se asume, por ello, que todos los elementos del hecho están presentes y que no cabe elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación del detenido (Acuerdo Plenario número 2-2016/CIJ-116, fundamento jurídico 8-A, de uno de junio de dos mil dieciséis). Lo últimamente expuesto, de uno u otro modo, se recoge en el citado artículo 259, apartado 3 del Código Procesal Penal, más allá de la dudosa extensión en la captura del delincuente de hasta veinticuatro horas después del hecho delictivo. Se trata de la denominada cuasi flagrancia, en cuya virtud el delincuente, sorprendido en plena comisión del hecho punible o cuando inmediatamente acaba de cometerlo —pero siempre en el mismo teatro de los hechos—, por diversos factores o circuns-

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tancias, logra huir de la escena del delito, no obstante lo cual ha sido reconocido o identificado por la propia víctima, por la policía o, en todo caso, por un testigo presencial —este último puede ser el acompañante del agraviado o un tercero que se encontraba por el lugar de los hechos—. Ser testigo presencial del delito —verbigracia: víctima, policía, sereno u otra persona— importa que directamente y a través de sus sentidos expone acerca de lo que observó y esta observación está referida, precisamente, a la comisión de un delito. No cumple con este requisito la institución del testigo de oídas o de referencia, pues solo puede mencionar lo que alguien le contó acerca de un suceso determinado —su información es indirecta, la obtiene a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas [Diccionario del Español Jurídico, RAE–CGPJ, Madrid, 2016, páginas 1575/1576]—; y, por tanto, en tanto prueba indirecta —al no haber sido percibidos los hechos con sus sentidos—, su información debe ser contrastada por el testigo fuente, que sería el presencial20.

11. Que en el presente caso se puede advertir que, efectivamente, el favorecido fue detenido por miembros de la Policía Nacional del Perú. Sin embargo, dicha detención se produjo por haber sido sindicado como presunto autor mediato de los hechos ocurridos en la sede del Gobierno Regional de Madre de Dios el 9 de abril de 2008, y en los que se habrían cometido delitos que se seguían cometiendo al momento de la detención. 12. Que, por ello, si en el presente caso el Ministerio Público pretendía hacer valer la flagrancia, o más precisamente las circunstancias en que se produjo la detención del favorecido, debió haber presentado las evidencias o elementos materiales que demostraran no solo la detención por parte de la autoridad policial, sino también otros instrumentos, medios y testimonios que fundamentaran dicho accionar21.

El Protocolo de Actuación Interinstitucional para el proceso Inmediato en casos de Flagrancia y otros supuestos bajo En cuanto a la inmediatez personal, el D. Leg. N.° 1194 señala cuáles son el Tribunal Constitucional ha señalado los supuestos de aplicación y decisión lo siguiente: de procedencia de la flagrancia: 10. Que la flagrancia debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso, por lo que solo se constituirá cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar. La mera existencia de sospechas o indicios no es un elemento suficiente para constituir la flagrancia. […]

20 Primera Sala Penal Transitoria, Casación N.° 842-2016 Sullana, Lima: 16 de marzo del 2017, f. j. cuarto.

1. Cuando el efectivo policial advierta que está ante un hecho que configura flagrancia delictiva, procederá a la detención de la o las personas implicadas. 2. Producida la detención, el efectivo policial realizará el registro personal al detenido e incautará las evidencias relacionadas con el delito, iniciando el procedimiento de cadena de custodia. 21 Tribunal Constitucional, Expediente N. º 05423-2008-HC/TC, Lima: 1 de julio del 2009, f. j. n.° 8.

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3. Cuando corresponda procederá al aislamiento y protección de la escena del crimen a fin de preservar los indicios y evidencias encontrados hasta la llegada del personal especializado. 4. Inmediatamente después, se le comunicará al detenido el motivo de su detención e informará los derechos que le corresponden. 5. El cumplimiento de lo prescrito anteriormente (derechos) deberá constar en acta. 6. Inmediatamente el efectivo policial deberá comunicar la detención al fiscal que corresponda, en la medida de lo posible, anotando su número telefónico y la hora en que efectuó la llamada, sin perjuicio de comunicar a la Unidad Especializada de la PNP cuando corresponda. 7. Las actas se deberán levantar en el lugar de los hechos; excepcionalmente se elaborarán o continuarán su elaboración en la dependencia policial, dejando constancia de las razones que impidieron que se elaboren en el lugar de los hechos. 8. El efectivo policial deberá poner al detenido a disposición de la comisaría del sector y/o unidad especializada, conjuntamente con las respectivas actas levantadas y evidencias, con observancia de la cadena de custodia. 9. El responsable de la comisaría o unidad especializada, deberá verificar la conformidad de las actas y evidencias puestas a disposición. Asimismo, deberá solicitar se practique inmedia48

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tamente el reconocimiento médico legal del detenido. 10. En caso de no haberse comunicado la detención al fiscal de turno por motivos razonables, el efectivo policial responsable deberá hacerlo en forma inmediata. 11. El efectivo policial responsable, deberá notificar su detención (papeleta de detención) indicando lugar, fecha y hora de la detención en flagrancia, facilitando todos los medios que disponga para que el detenido pueda comunicar su situación a persona o institución que designe (Consulado). CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

Se debe de tener en cuenta que a pesar que la defensa técnica no interpuso recurso de apelación al auto que declara procedente el proceso inmediato. No es posible sostener como regla jurídica que operó la preclusión de ese acto procesal y, por tanto, que tal declaración jurisdiccional ya no se puede cuestionar en las demás etapas procesales. Aceptar tal hipótesis implicaría convalidar por omisión el cuestionamiento a la infracción que se ha conculcado los derechos fundamentales del imputado.

5. Conclusiones La flagrancia delictiva está vinculada a la prueba directa para su validez y eficacia, para determinar si la comisión del delito está bajo esta institución no

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debería admitirse la prueba indiciaria porque de lo contrario estaríamos concluyendo la realización de la flagrancia bajo sospecha y/o deducciones basadas en subjetivismos caprichosos.

Por lo tanto, concuerdo con la posición asumida por la Corte Suprema en el presente caso, pues no debió declararse procedente el proceso inmediato por la sola existencia de pruebas El proceso inmediato no remplaza al indirectas y/o declaraciones de testigos proceso ordinario y/o común, sino más referenciales o de oídas; esto es, la resbien origina que este termine de manera ponsabilidad penal debió establecerse más rápido porque se ha cumplido con en el proceso común y no a través del ciertos presupuestos que establece la ley proceso inmediato. procesal y que se rige bajo los principios de simplificación procesal, respetando las 6. Referencias bibliográficas garantías del debido proceso y el derecho Agustín-Jesús Péres-Cruz, Martín y otros, Derecho procesal Penal, Navarra: Civitas, 2009. de defensa del imputado. Se debe de tener en cuenta que a pesar que la defensa técnica no interpuso recurso de apelación al auto que declara procedente el proceso inmediato. No es posible sostener como regla jurídica que operó la preclusión de ese acto procesal y, por tanto, que tal declaración jurisdiccional ya no se puede cuestionar en las demás etapas procesales. Aceptar tal hipótesis implicaría convalidar por omisión el cuestionamiento a la infracción que se ha conculcado los derechos fundamentales del imputado.

Araya Vega, Alfredo, El delito de flagrancia. Análisis y propuesta de un nuevo procedimiento especial, Lima: Ideas, 2015. Carnelutti, Francesco, Lecciones sobre el proceso penal, t. II, traducida por Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires: Bosch, 1950. De Hoyos Sancho, Monserrat, “Análisis comparado de la situación de flagrancia”, en Revista de Derecho, vol. 12, n.° 2, Santiago de Chile: diciembre del 2001. Sánchez Velarde, Pablo, El nuevo proceso penal, Lima: Idemsa, 2009. San Martín Castro, César, Derecho procesal penal, vol. II, Lima: Grijley, 1999. Silva Silva, Jorge Alberto, Derecho procesal penal, México D.F.: Harla, 1990.

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Implicancias de una indebida aplicación del nuevo proceso inmediato como consecuencia de una errada apreciación de la flagrancia delictiva

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A propósito de la Casación N.° 842-2016 Sullana Jorge Isaac Torres Manrique*

Universidad Católica de Santa María, Arequipa

RESUMEN

A decir del autor la Casación N.° 842-2016-Sullana refleja varias deficiencias, y la que más resalta es que la Corte Suprema se inclinó por la legalidad y constitucionalidad, dejando de lado, la convencionalidad, multidisciplinariedad y justeza. Concluyendo que el solo hecho de haber incurrido (y convalidado) en un error en cadena, refleja de manera irrefutable como penosa, el estado de nuestra administración de justicia.

*

ABSTRACT According to the author, Cassation N.° 842-2016 - Sullana reflects several deficiencies, and the most outstanding is that the Supreme Court was inclined to legality and constitutionality, leaving aside, the conventionality, multidisciplinarity and justice. Concluding that the mere fact of having incurred (and validated) an error in chain, irrefutable and painfully reflects, the state of our justice administration.

Abogado por la Universidad Católica de Santa María (Arequipa). Egresado de los doctorados en Derecho y Administración, y de las maestrías en Derecho Empresarial y Derecho Penal, por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Columnista de la Asociación Civil El-terno.com (Perú). Miembro del Comité Científico Internacional del Instituto Jurídico Internacional de Torino (Italia). Miembro, par académico evaluador, corresponsal e investigador externo adscrito al Instituto Vasco de Derecho Procesal (País Vasco). Par académico evaluador de la Revista Misión Jurídica, de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca (Colombia). Investigador Externo de la Universidad Global (Honduras). Miembro Asociado de E-Justicia Latinoamérica (Argentina).

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Jorge Isaac Torres Manrique

Palabras clave: Proceso inmediato / Cuasi flagrancia / Administración de justicia. Recibido: 14-04-17 Aprobado: 20-04-17 Publicado en línea: 02-05-17

Keywords: Immediate process / Quasi flagrancy / Justice administration. Title: Implications of an improper application of the new immediate process as a result of an erroneous appreciation of the criminal flagrancy. On purpose of the Cassation N.° 804-2016 Sullana.

manera pronta y oportuna a la justicia. El delito de violación sexual de Los procesos especiales se han establecimenor de edad comporta un manejo do con la finalidad de juzgar de manera muy escrupuloso por parte de la admi- diferenciada a las personas que en virtud nistración de justicia penal. No obstante, de condiciones especiales, modo de coello se complica sobremanera cuando misión del hecho o forma de resolución; a la se le suma importantes instituciones se realizan de manera diferenciada 1 . ordinariamente establecida” jurídicas, como el proceso inmediato, Por su parte, el artículo 446.1 del la flagrancia delictiva, así como la cuasi flagrancia. Ello, en tanto que eventual- nuevo Código Procesal Penal, modimente se termina vulnerando derechos ficado por el artículo 2, del D. Leg. fundamentales, basilarmente del de- N.º 1194 —que regula el Proceso Inmediato en Casos de Flagrancia—, juridiza nunciado. En ese orden de pensamiento, para sobre los supuestos de aplicación de este la presente entrega analizaremos la Ca- proceso especial, señalando lo siguiente: sación N.º 842-2016-Sullana, expedida “1. El fiscal debe solicitar la incoación por la Primera Sala Penal Transitoria de del proceso inmediato, bajo responsabilidad, cuando se presente alguno de los la Corte Suprema de la República. siguientes supuestos: a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante 2. Sobre el nuevo proceso inmediato delito, en cualquiera de los supuestos El proceso inmediato es un proceso del artículo 259; b) El imputado ha especial y como apunta el profesor Ara- confesado la comisión del delito, en ya Vega, los procesos especiales “[…] los términos del artículo 160; o c) Los son ágiles, expeditos; ya que al tratarse de asuntos de simple y sencilla tramitación 1 Araya Vega, Alfredo. “El nuevo proceso ino resolución optó por la creación de un mediato (Decreto 1194). Hacia un modelo de una justicia como servicio público de calidad proceso simplificado que permita la con rostro humano”, en Revista Informativa Ius descarga procesal, potenciar la disminuInfraganti, año 1, n.° 1, Lima: marzo del 2016, ción de la mora judicial y responder de pp. 07- 08. Recuperado de . 1. A manera de introducción

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elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes”.

la flagrancia debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso, por lo que solo se constituirá cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar. La 3. Acerca de la flagrancia delictiva mera existencia de sospechas o indicios Al respecto, el cuarto párrafo del no es un elemento suficiente para consfundamento jurídico n.° 2, de la retituir la flagrancia”3. solución del Tribunal Constitucional, Expediente N.° 00354-2011-PHC/TC, enseña: “[…] la flagrancia es un instituto 4. Acerca de la cuasi flagrancia En la cuasi flagrancia, denominada procesal con relevancia constitucional que debe entenderse como una eviden- también como flagrancia presunta, se tiecia del hecho delictuoso respecto de su ne como presupuestos: i) la inmediatez autor. Así, la flagrancia se configurará personal y temporal, pues, el autor en cuando exista un conocimiento funda- ese momento, lugar y circunstancias, se do, directo e inmediato del hecho puni- encuentra físicamente presente y acaba ble que se viene realizando o que se acaba de perpetrar el hecho punible, ii) la perde realizar instantes antes, situación en cepción sensorial directa por la misma la que, por su particular configuración, víctima, la autoridad policial o terceras es necesaria la urgente intervención de personas, que el autor instantes antes la Policía para que actúe conforme a sus acaba de perpetrar el hecho punible, atribuciones. En este sentido, lo que jus- iii) la persecución sin interrupción, tifica la excepción al principio constitu- perpetrado el delito, el autor huye, cional de la reserva judicial para privar de produciéndose una persecución, obla libertad a una persona es la situación jetivamente percibida, por parte de la particular de la urgencia que, en el caso, autoridad policial, por la víctima o por concurriendo los requisitos de la inme- terceros que se encontraban en el lugar diatez temporal e inmediatez personal de los hechos, o que se sumaron a los de la flagrancia delictiva, comporta la perseguidores, y iv) la intervención del necesaria intervención policial”2. autor por el efectivo policial, o la apreAdemás, el fundamento jurídi- hensión por la víctima o por terceros. co n.° 10, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Expediente N.º 05423-2008-HC/TC, agrega: “[…]

En ese sentido, amerita traer a colación el fundamento jurídico 3 de la jurisprudencia del Tribunal Consti-

2

3

Tribunal Constitucional, Expediente N.° 00354-2011-PHC/TC, Lima: 28 de marzo del 2011, f. j. n.° 2.

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Tribunal Constitucional, Expediente N.º 05423-2008-HC/TC, Lima: 1 de junio del 2009, f. j. n.° 10.

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tucional, Expediente N.º 1318-2000HC/TC, que sostiene: “[…] no hubo comisión flagrante de delito, toda vez que la flagrancia supone la aprehensión del autor del hecho delictivo en el preciso momento de la comisión del mismo, más aun tratándose de delitos de comisión instantánea. Desde tal perspectiva, si de acuerdo a la sindicación del detenido, don Wilder Jara Vásquez, el favorecido le habría vendido la cantidad de un kilo cuatrocientos gramos de pasta básica de cocaína el día treinta de octubre de dos mil, en horas de la tarde, no puede considerarse detención en flagrancia cuando esta medida acontece en una fecha posterior, el día tres de noviembre a las 08 h 00 min. Tampoco cabe justificar la presente detención dentro de la denominada figura de ‘cuasi flagrancia’ tal como lo sostiene la Sala Penal Corporativa de la Corte Superior de Justicia de El Santa, pues al margen de que ni siquiera es aplicable al caso subjudice, toda vez que la detención no se produjo en el momento inmediatamente seguido a la presunta comisión del hecho delictivo, además la Constitución Política del Estado no alude en absoluto al supuesto de ‘cuasi flagrancia’, por lo que no puede habilitarse subrepticiamente supuestos de detención no contemplados constitucionalmente, sencillamente, por aplicación del principio de interpretación según el cual, las normas establecen excepciones, y el artículo 2, inciso 24), literal ‘f ’ que es regulatorio de las excepciones que restringen el 54

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derecho a la libertad individual, deben ser interpretadas restrictivamente”4. 5. Resumen de la resolución sub examine Los hechos declarados probados en las sentencias de primera y segunda instancia, señalan basilarmente que en fecha 19 de enero del 2016, la menor agraviada de iniciales M.B.A.A., de 7 años de edad, se encontraba sola en su domicilio, cuando llegó el encausado Maximiliano Benites Rodríguez abusó sexualmente de la misma. Con fecha 20 de enero del 2016 (22 horas de ocurrido el hecho), ante la sindicación de la madre de la agraviada y en presencia de esta última, la policía detuvo al imputado. Además, es de verse, que con esta fecha, el fiscal provincial de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Sullana formula requerimiento de incoación de proceso inmediato. A su vez, él mismo fue declarado procedente (por auto no impugnado), y en dicha audiencia única, el fiscal solicitó mandato de prisión preventiva contra el citado encausado, lo que en igual fecha, el juez de la investigación preparatoria, declaró fundado por un plazo de 5 meses. El 15 de febrero del 2016, se condenó al acusado como autor del delito de violación sexual de menor de edad, 4

Tribunal Constitucional, Expediente N.º 1318-2000-HC/TC, f. j. n.° 3.

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a la pena de cadena perpetua. Fallo que provincial, que dispuso que se siga con fecha 22 de junio del 2016, fue la causa en la vía inmediata, no fue recurrido por el imputado. Sin embarconfirmado por sentencia de vista. El 15 de julio del 2016, vía recurso de go, no es posible sostener como regla casación, la defensa del acusado introduce jurídica pétrea que operó la preclusión como motivos: la inobservancia de pre- de ese momento procesal y, por tanto, cepto constitucional y quebrantamiento que tal declaración jurisdiccional ya se de la garantía de motivación. Alegando puede cuestionar en las demás etapas que se tramitó la causa en la vía inmedia- procesales. ta como si se tratase de un supuesto de flagrancia delictiva, que no corresponde, afectándose el derecho de defensa del patrocinado. Ello, en tanto que la flagrancia no opera cuando es un tercero quien sindica al presunto autor, más aun si la detención ocurrió con posterioridad a los hechos, aunque antes de las 24 horas de su presunta comisión. Acotando que se interpretó extensivamente el artículo 259.3 del nuevo Código Procesal Penal y que la legalidad del procedimiento debió ser sostenida por el fiscal del juez. Además, que la sentencia de vista incurrió en motivación deficiente, porque no incorporó razones acerca de la ausencia de flagrancia delictiva y de la consiguiente arbitrariedad del arresto policial. El 25 de noviembre del 2016, fue concedido el citado recurso, aunque en aplicación de la concepción de la “voluntad impugnativa”, exclusivamente por la causal de quebrantamiento de precepto procesal (art. 259.2 CPP), a fin de examinar la incoación del proceso inmediato y la corrección jurídica del procedimiento subsiguiente. La resolución casatoria contempla además, que es verdad que el auto que aceptó el requerimiento de la fiscalía

IMPORTANTE

El delito flagrante es lo opuesto a lo clandestino; y como tal, debe cometerse públicamente y ante testigos. Requiere que la víctima, la policía o un tercero presencien la comisión del delito en el mismo momento en que se perpetra […], y que ante la realización de la infracción penal surja la necesidad urgente de la detención del delincuente [...].

También, que cuando se cuestiona sostenidamente en apelación y casación de las sentencias de mérito, la licitud de la concreta incoación del proceso inmediato, en el que se compromete una garantía constitucional, vinculada al debido proceso, como es la “interdicción de ser desviado de la jurisdicción determinada por la ley”, a que hace mención el segundo párrafo del artículo 139.3 de la Constitución Política, no es de recibo aceptar dicho principio en el momento en que se advirtió su infracción. La convalidación y el saneamiento procesales cuando el vicio procesal configura una nulidad absoluta o insubsanable, que comprometen derechos

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y garantías fundamentales —artículo 150, literal d) del nuevo Código Procesal Penal— sino cuando únicamente no se observan las formalidades previstas en la ley para el desarrollo de un acto procesal —se circunscribe a los defectos no absolutos—.

Sobre estas bases es que debe examinarse si correspondía o no el proceso inmediato y si en su actuación se vulneraron derechos básicos de carácter procesal del imputado, al punto que las sentencias de condena emitidas no pueden sostenerse por carácter de eficacia procesal.

Además, que el auto de incoación Como es obvio, por tratarse de un del proceso inmediato se declaró procedente porque se estimó que el imputado proceso que restringe plazos procesales y elimina o reduce fases procesales —la fue detenido en flagrancia delictiva. Es de precisar, como dato esen- flagrancia, como institución procesal, cial, el mérito del acta denominada de tiene un objetivo instrumental para faci“Intervención Policial”, acompañada litar la actuación de la autoridad policial por el recurrente en esta sede al que o para instituir procedimientos simplifilas sentencias de mérito han hecho cados y céleres— la interpretación de las mención. Allí se indica que cuando normas que lo autorizan, por sus efectos, la menor agraviada, su madre y per- debe ser restrictiva, es decir, dentro de la sonal policial en una unidad policial esfera de su ordenamiento, en el núcleo se dirigían a la Fiscalía Provincial de de su representación o significación del Sullana, “[…] la madre de la menor texto legal. logró visualizar el presunto autor del delito contra la libertad sexual (actos contra el pudor), quien se desplazaba por la carretera Panamericana Norte […] en un vehículo menor […], siendo intervenido e identificado […]”.

El delito flagrante es lo opuesto a lo clandestino y, como tal, debe cometerse públicamente y ante testigos. Requiere que la víctima, la policía o un tercero presencien la comisión del delito en el mismo momento en que se perpetra (evidencia o percepción sensorial del hecho delictivo), y que ante la realización de la infracción penal surja la necesidad urgente de la detención del delincuente para poner coto a la comisión delictiva, cortar o evitar mayores efectos lesivos de la conducta delictiva o impedir la fuga del delincuente.

En la sentencia de primera instancia, resumiendo la declaración de la madre de la agraviada, se anotó que “lo reconoce porque su hija le dio las características […]; estaba vestido con ropa azul y en la moto roja al momento que ella lo observó”. Así mismo, en la audiencia del juicio oral se ratifica la forma como se identificó, quien lo hizo y La inmediatez que ello implica la detención policial consiguiente: estar hace patente el hecho delictivo —la en esta intervención, fue la declaración flagrancia se ve, no se demuestra— y de la denunciante. su comisión por el detenido, de suerte 56

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que como existe una percepción directa y sensorial del delito, excluye de por sí de toda sospecha, conjetura, intuición o deducción. Se asume por ello que todos los elementos están presentes y que no cabe elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación del detenido.

Un caso como el aludido requiere de un elaborado análisis deductivo, de un riguroso análisis de la versión de la víctima y de una actividad probatoria variada o diversa, tanto mas: i) si no se cuenta con vestigios materiales y fluidos corporales examinados pericialmente, ii) si la captura no se produjo en el mismo momento o instantes después Por otro lado, ser testigo presencial de sucedido el hecho delictivo, esto es, del delito —verbigracia: víctima, policía, a las 22 horas del día siguiente, y iii) si sereno u otra persona— importa que el imputado niega los cargos e, incluso, directamente y a través de sus sentidos está en la posibilidad de ofrecer desde exponga acerca de lo que observó y esa la perspectiva de un procedimiento más observación esté referida precisamente, extenso, prueba documental y personal a la comisión de un delito. No cumple de descargo. La violación sexual de menor de con este requisito la institución del tesedad es un delito especialmente grave tigo de oídas o de referencia, pues solo puede mencionar lo que alguien le contó —está asociado a la pena más grave del acerca de un suceso determinado, por- sistema penal: cadena perpetua—, por que su información es indirecta, ya que lo que por razones de estricta proporciola obtiene a través de manifestaciones o nalidad, no puede solventarse sin prueba confidencias de terceras personas y al ser evidente derivada de la flagrancia, en prueba indirecta, su información debe un proceso célere y de reducida acción ser contrastada, por el testigo fuente que probatoria, como el proceso inmediato. sería el presencial. Se desvió así, en el caso concreto, En el presente caso, los policías al imputado del procedimiento legalcaptores no presenciaron la comisión mente preestablecido, que es el común, del delito. Tampoco lo hizo la madre, derivándolo irrazonablemente al proceso ni siquiera la tía de la niña. Ambas se inmediato, incurriéndose en nulidad limitaron a expresar lo que la niña, luego absoluta e insubsanable. Ergo, no cabe del suceso, les dijo, cuando ni siquiera el saneamiento ni convalidación, pues no imputado se encontraba en la vivienda se trata de una mera inobservancia de de aquella. Con independencia de lo las formalidades previstas en el Código, que mencionó la niña agraviada y del sino de una auténtica lesión al debido valor probatorio que puede otorgársele proceso legal. a su testimonio, lo cierto que el delito La desestimación de la incoación sub judice no puede clasificarse como del proceso inmediato no trae consigo flagrante. necesariamente la anulación de la prisión Número 34 • Abril 2017 • pp. 51-64 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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En ese sentido, respecto de la natupreventiva y la modificación de esta medida requiere de una petición de parte, raleza del referido proceso, el segundo unida a un debate sobre los presupuestos párrafo del fundamento jurídico 7, materiales correspondientes. del Acuerdo Plenario Extraordinario Finalmente, la Primera Sala Penal N. º 02-2016/CIJ-116, señala: Transitoria de la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación por quebrantamiento de precepto procesal interpuesto por la defensa del acusado, contra la sentencia de vista que confirmando la sentencia de primera instancia lo condenó como autor del delito de violación sexual de menor de edad, en agravio de M.B.A.A., a cadena perpetua. Nula la sentencia de vista recurrida e insubsistente la sentencia de primera instancia. Sin efecto, todo lo actuado en esta causa desde el auto de incoación del proceso inmediato, sin perjuicio de la validez de la prueba documental, los informes o dictámenes periciales, las diligencias objetivas e irreproducibles y, en lo pertinente, de las actas que contienen las diligencias preliminares. Ordenó se siga la causa conforme al proceso común y se remitan los actuados a fiscalía provincial. Decretó la inmediata libertad del encausado por vencimiento del plazo de duración de la prisión preventiva.

Los presupuestos materiales o la naturaleza de su objeto: (i) de evidencia delictiva y (ii) de ausencia de complejidad y simplicidad, a los que se refiere el artículo 446, apartados 1) y 2), del NCPP (Decreto Legislativo 1194), de 30-08-15, reclaman una interpretación estricta de las normas habilitadoras de este proceso especial, en cuanto el proceso inmediato, por ampararse en la simplificación procesal, reduce al mínimo indispensable —aunque no irrazonablemente— las garantías procesales de las partes, en especial las de defensa y tutela jurisdiccional de los imputados. Por consiguiente, en la medida que exista con claridad y rotundidad, prueba evidente o evidencia delictiva y simplicidad, la vía del proceso inmediato estará legitimada constitucionalmente.

Sin embargo, es de verse que la denunciante (madre de la menor), la policía y el fiscal provincial no observaron los expresos alcances del referido plenario, y tampoco el contenido del artículo 446 del nuevo Código Procesal Penal —modificado por el artículo 2 del D. Leg. N.º 1194, que regula el Proceso 6. Análisis de la resolución in comento Inmediato en Casos de Flagrancia—, La investigación, denuncia y sen- pues, en el segundo caso, no se cumplía tencia de delito de violación sexual de con ninguno de los supuestos de aplicamenor de edad, comporta un cuidado ción que refiere dicho artículo. sumo, en razón al bien jurídico tutelado, A todas luces, en el presente caso no como a la pena máxima impuesta, esto se configuró una flagrancia delictiva. El es, cadena perpetua (como en efecto fue problema se presenta cuando la fiscalía y condenado el denunciado), lo propio del el poder judicial intervinientes (excepto proceso inmediato. la Sala Suprema), asumen erróneamente 58

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que se trata de una cuasi flagrancia, inmediato en lugar del común, puesto aunque tampoco llegó a configurarse. que la fiscalía, al intentar salvaguardar Al respecto, el profesor Sánchez el bien jurídico protegido de la menor presuntamente agraviada —esto es, su Velarde anota: indemnidad sexual—, termina vulnerando peligrosamente no pocos derechos El Decreto Legislativo 1194 cambia el verbo rector “podrá” que facultaba al fundamentales del presunto culpable, fiscal, por “deberá”. Se afirma que ello como son los derechos: i) a la motivaafecta la discrecionalidad del fiscal. Cierción de las resoluciones jurisdiccionales, tamente es discutible, pues en la práctica ii) a no ser desviado de la jurisdicción quien califica la flagrancia es el fiscal. Si determinada por ley —por la clamodicha autoridad considera que los hechos no configuran flagrancia, no está obligarosa equivocación de la incoación del do a requerir el proceso inmediato. Si proceso inmediato—, iii) a la libertad existiendo flagrancia, el fiscal no cuenta personal —por el arresto policial y la con los elementos de prueba materiales condena a cadena perpetua impuesta—, inmediatos para sustentar su pedido ante el juez (por demora en las pesquisas, por iv) al cuestionamiento de una decisión ejemplo), deberá seguir con el proceso jurisdiccional —al haberlo impedido, común5. arguyendo la aplicación del principio Sin embargo, parece ser que el de convalidación por omisión—, y iv) fiscal no lo entendió así y optó por el al debido proceso penal. En suma, se proceso inmediato, cuando ello no lo incurrió en una abierta y sistemática ameritaba. A propósito, nos llama la vulneración de la legalidad, constituatención que se haya configurado cual cionalidad y legitimidad en menoscabo “piezas de dominó”, por decir lo menos. del acusado. Es decir, que hubo un yerro en cadena, en la actuación de la policía, la fiscalía y el poder judicial, en sus instancias a quo y ad quem. ¿Se equivoca uno y se equivocan también todos los demás? Menos mal que la Corte Suprema supo evidenciar y corregir.

Amerita acotar la lamentable paradoja, en la que se incurrió al aplicar erróneamente la incoación del proceso 5

Sánchez Velarde, Pablo, “La flagrancia y el proceso inmediato”, en El Comercio, Lima: 1 de febrero del 2016. Recuperado de .

IMPORTANTE

El solo hecho de haber incurrido (y convalidado) en el error en cadena, tanto la policía, la fiscalía y el Poder Judicial, refleja de manera irrefutable como penosa, el estado que la administración de justicia nos puede “regalar” en cualquier momento.

En consecuencia, el caso materia de análisis es un claro y lamentable ejemplo de como el remedio termina siendo peor que la enfermedad. El Estado (PNP, Ministerio Público y Poder Judicial)

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no puede volverse contra su creador: el pueblo; no puede desconocer su razón de ser, esto es, estar al servicio y beneficio de la población (en justicia). Más aún, analizando el caso concreto desde los predios de la administración pública (que engloba a la administración de justicia), tenemos que el funcionario público se encuentra obligado a generar valor público, porque él mismo labora con fondos públicos, los mismos que les pertenecen a la población y por ende tiene que estar orientados hacia ella en general y específicamente a los sectores más deprimidos; de otro modo, se posterga y desnaturaliza la finalidad que abraza la función pública6. Se colige, pues, que en ningún caso su misión aterriza en ocasionar perjuicio alguno. Por ello, es que sostenemos que en el caso concreto no se ha tomado ni por asomo dichos postulados de la administración.

la finalidad que abraza la función pública (sea generada vía elección popular o no). Así, el valor público busca de forma comprometida un sistema que promueva un desarrollo eficaz, eficiente, equitativo y sostenible. Bajo esta perspectiva, se busca la creación de valor público por medio de una gestión estatal, que contribuya significativamente a cuatro fines o principios fundamentales: i) la reducción de la desigualdad, ii) la reducción de la pobreza, iii) el fortalecimiento de estados democráticos y iv) el fortalecimiento de la ciudadanía7.

A propósito, no poco se ha dicho respecto de la naturaleza y desarrollo del proceso inmediato contenido en el Código Procesal Penal, y lo propio de la flagrancia y cuasi flagrancia. Luego de casi tres lustros, parecería que no se tendría mayor inconveniente respecto del mismo por parte de los magistrados del A propósito, el valor público cons- Ministerio Público y del Poder Judicial; tituye una obligación para quienes están no obstante, no necesariamente es así. a cargo de la gestión pública, porque los Resulta lamentable que el denunmismos laboran con fondos públicos, los ciado haya sido privado injustamente que a su vez pertenecen a la población de su libertad, a través de una prisión y por ende deben estar orientados hacia preventiva de catorce meses aproximaella en general y específicamente a los damente; deploramos que la Primera sectores más deprimidos y no a otros Sala Penal Transitoria de la Corte Sufines, menos aún, cuando los referidos prema no se haya manifestado sobre la “otros fines”, postergan y desnaturalizan temeridad procesal en que incurrieron el fiscal provincial de la Primera Fiscalía 6 Torres Manrique, Jorge Isaac, “Breves notas Provincial Penal Corporativa de Sullana, a propósito de la reciente creación y puesta en marcha del plan piloto: ‘Implementación de los órganos jurisdiccionales de flagrancia delictiva’”, en Revista de Estudios Jurídicos da Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho (UNESP), Brasil: 2015, p. 10. Recuperado de .

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Torres Manrique, Jorge Isaac, “Nuevas maneras de generación de valor público en las contrataciones con el estado”, en El terno no hace al abogado (portal web), S/F. Recuperado de .

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el juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Sullana, así como, la Sala Superior que expidió la sentencia de vista. Desperdiciando así dicha Sala Suprema, la valiosa oportunidad de aterrizar en la ansiada como muchas veces esquiva justicia.

hemos hecho especial mención a las resoluciones que pecan de ser legalistas, formalistas y sacrifican la justicia. Pero, en el presente caso va más allá aunque en sentido inverso, strictu sensu la sentencia de vista ni siquiera abrazó la legalidad al establecer el proceso inmediato cuando en realidad corresponde el común.

IMPORTANTE

Al respecto, consideramos que incluso la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, que casó la sentencia ad quem, ciertamente se quedó corta, pues abrazó la legalidad y constitucionalidad, pero no la justeza. Dado que en el caso concreto no se justificó la incoación del proceso inmediato, entonces el juez de la causa en modo alguno debió acoger la prisión preventiva solicitada por la fiscalía.

[En el caso concreto], los policías captores no presenciaron la comisión del delito. Tampoco lo hizo la madre, ni siquiera la tía de la niña. Ambas se limitaron a expresar lo que la niña, luego del suceso, les dijo, cuando ni siquiera el imputado se encontraba en la vivienda de aquella. Con independencia de lo que mencionó la niña agraviada y del valor probatorio que puede otorgársele a su testimonio, lo cierto que el delito sub judice no puede clasificarse como flagrante.

Mención aparte merece comentar la correcta aplicación retroactiva en sede penal que se aplicó al caso in comento. Ello en razón, a que si bien el 20 de enero del 2016, el fiscal provincial de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Sullana, formuló el requerimiento de incoación de proceso inmediato, el 16 de marzo del 2017, la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema aplica los alcances contenidos por el Segundo Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Transitorias Permanente y Transitoria, acordado el 1 de junio del 2016, luego de más de cinco meses. Ahora bien, cabe mencionar que en anteriores trabajos no pocas veces

En consecuencia, se equivoca la Corte Suprema al convalidar dicho oceánico error, al referir en el fundamento séptimo de la resolución, bajo comentario que el referido Acuerdo Plenario estatuye que el fundamento jurídico de la desestimación de la incoación no trae consigo necesariamente la anulación preventiva, pues, requiere petición de parte, unida a un debate sobre los presupuestos materiales correspondientes. Extraviándose así, penosamente, en la ignominia dicho supremo colegiado en disquisiciones absolutamente prescindibles, cuando señala que el tiempo de privación procesal de la libertad es de nueve meses y que como ya alcanza los catorce meses y habiéndolo solicitado la defensa, entonces, procede la inmediata libertad del encausado.

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En ese orden de ideas, consideramos que la Corte Suprema actuó correctamente, aunque de manera insuficiente al poner coto ante tanto yerro. CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

La capacitación y concientización en temas de administración de justicia se tornan muy urgentes como insoslayables, en razón a que en las situaciones extremas, como los delitos de mayor gravedad […], se requiere a fortiori de mayor cuidado —más aun, cuando la cuasi flagrancia se adiciona—.

Así, ante tal decisión habría que cuestionar: ¿Cómo es que por un lado, dicha Sala Suprema rechaza el principio de convalidación por omisión del encausado y por otro, convalida los efectos del craso error de la fiscalía y Poder Judicial al decantarse estos últimos erradamente por el proceso inmediato en lugar del común? ¿Cómo es posible que dicho colegiado, ante el indebido padecimiento de privación de libertad por parte del encausado (incluso con condena a cadena perpetua), tenga que dilucidar sobre el tiempo de la misma y la petición de parte, para la ordenar la variación de la prisión preventiva? ¿Y si la defensa no hubiese solicitado la anulación de la prisión preventiva, el injustamente condenado hubiera tenido que permanecer privado de su derecho a la libertad personal? ¿Esa es la finalidad y mística de la “justicia del siglo xxi”, que basilarmente siempre piensa en todo, pero, casi nunca en el 62

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justiciable? ¿Esa es la “justicia” que se merece el justiciable? ¿Ello quiere decir, que si los magistrados se equivocan no les ocurre nada y más aún el acusado quien tiene que cargar injustamente con esa cruz? ¿En serio, creen que la consabida como ansiada e histórica reforma del Poder Judicial (para sacar de la profunda crisis en que se encuentra sumida la administración de justicia) se hará solamente creando y construyendo más juzgados y designando más magistrados? ¿No será más bien un tema de calidad de magistrados, que de mera cantidad material como de indolentes como ajenos elefantes blancos? En ese orden de pensamiento, en virtud del principio de legitimidad, sostenemos que el colegiado supremo bien pudo preferir la justicia en vez de sujetarse solo a la legalidad. El Acuerdo Plenario, definitivamente, no se aplica a este caso en mérito a que los presupuestos materiales han sido claramente desvirtuados. ¿Pretendían acaso someterse a un adicional debate para dilucidar lo ya dilucidado, esto es, que ameritaba la anulación de la prisión preventiva? Y es que al condenado no debió habérsele aplicado la pena en extremo alguno, ergo, lo justo era disponer su libertad ipso facto, sin que medie otra razón. Prueba de ello, el artículo 7.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, respecto del derecho a la libertad personal, preconiza: “Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”.

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Si con ello no bastase, tenemos que los fundamentos 67 y 68, del caso López Álvarez vs. Honduras, sentencia del 1 de febrero del 2006, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación a la arbitrariedad y prisión preventiva, respectivamente se establece: La prisión preventiva está limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática. Constituye la medida más severa que se puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente. La regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal. […] La legitimidad de la prisión preventiva no proviene solamente de que la ley permite aplicarla en ciertas hipótesis generales. La adopción de esa medida cautelar requiere un juicio de proporcionalidad entre aquélla, los elementos de convicción para dictarla y los hechos que se investigan. Si no hay proporcionalidad, la medida será arbitraria.

Finalmente, dejamos constancia de haber aplicado en el presente trabajo, los preceptos de la argumentación jurídica sistémica interdisciplinaria —de mi autoría8—, que consta de siete etapas o estadíos, a saber: i) la legalidad, ii) la constitucionalidad, iii) los precedentes vinculantes, iv) Las demás fuentes del derecho, v) convencionalidad, vi) multidisciplinariedad y vii) legitimidad. 8 Véase, Torres Manrique, Jorge Isaac, “Argumentando de manera jurídica sistémica e interdisciplinaria”, en El terno no hace al abogado (portal web), S/F. Recuperado de .

En ese sentido, se tiene que la resolución sub examine en perjuicio del presunto culpable, solo alcanza a ser legal y constitucional, incumpliendo con la obligada convencionalidad, multidisciplinariedad —en vista de la inobservancia de los indicados principios de la administración—, y la legitimidad o justicia, incurriendo así, en prevaricato la fiscalía y el Poder Judicial por no haber acatado la inconvencionalidad. En suma, al justiciable se le ofreció una supuesta justicia legal —ajustada a lo previsto en la ley—, una justicia constitucional —que engloba lo preconizado en la Constitución Política—; pero no en términos de justeza, legitimidad o justicia propiamente dicha, pues la justicia es una sola. 7. Conclusiones La resolución bajo comentario refleja varias deficiencias. Solo logró decantarse por la legalidad y constitucionalidad, dejando de lado, la convencionalidad, multidisciplinariedad y justeza. Aunque, increíblemente constituye un avance en dicha sede, acostumbrada a abrazar únicamente la legalidad; queda pendiente un largo y necesario camino de evolución de la administración de justicia. Ello debe llamar a una profunda reflexión y enmienda. El solo hecho de haber incurrido (y convalidado) en el error en cadena, tanto la policía, la fiscalía y el Poder Judicial, refleja de manera irrefutable como penosa, el estado que la adminis-

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tración de justicia nos puede “regalar” en cualquier momento.

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también a la luz de la convencionalidad y multidisciplinariedad.

8. Sugerencias

9. Referencias bibliográficas

- La capacitación y concientización en temas de administración de justicia se tornan muy urgentes como insoslayables, en razón a que en las situaciones extremas, como los delitos de mayor gravedad —verbi gratia, el delito de violación sexual de menor de edad—, se requiere a fortiori de mayor cuidado —más aun, cuando la cuasi flagrancia se adiciona—. Ello, en tanto que se decide nada menos que la cadena perpetua para el sujeto activo. Ahí es cuando el preciado bien jurídico de la libertad —solo postergado por el bien jurídico vida—, refleja su gran trascendencia como cuidado sumo. - Postulamos que la administración de justicia se decante por la justeza, legitimidad, en desmedro de la ligereza e insuficiente rigor jurídico con que ha manejado el presente caso. - En las resoluciones judiciales es necesario abordar el fundamento jurídico,

Araya Vega, Alfredo. “El nuevo proceso inmediato (Decreto 1194). Hacia un modelo de una justicia como servicio público de calidad con rostro humano”, en Revista Informativa Ius Infraganti, año 1, n.° 1, Lima: marzo del 2016, pp. 6-12. Recuperado de . Sánchez Velarde, Pablo, “La flagrancia y el proceso inmediato”, en El Comercio, Lima: 1 de febrero del 2016. Recuperado de . Torres Manrique, Jorge Isaac, “Argumentando de manera jurídica sistémica e interdisciplinaria”, en El terno no hace al abogado (portal web), S/F. Recuperado de . Torres Manrique, Jorge Isaac, “Breves notas a propósito de la reciente creación y puesta en marcha del plan piloto: ‘Implementación de los órganos jurisdiccionales de flagrancia delictiva’”, en Revista de Estudios Jurídicos da Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho (UNESP), Brasil: 2015. Recuperado de . Torres Manrique, Jorge Isaac, “Nuevas maneras de generación de valor público en las contrataciones con el estado”, en El terno no hace al abogado (portal web), S/F. Recuperado de .

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COMENTARIO Incompatibilidad de la flagrancia extendida ...

Incompatibilidad de la flagrancia extendida como supuesto de incoación del proceso inmediato

Comentario

COMENTARIO

A propósito de la Casación N.° 842-2016 Sullana Carmelo García Calizaya*

Juzgado Penal Unipersonal de Lircay Angaraes-Huancavelica

RESUMEN

El autor analiza la Casación N.° 842-2016-Sullana, centrando su atención en el contenido de la flagrancia delictiva prevista en el vigente artículo 259 del CPP como presupuesto para una correcta instauración del proceso inmediato, cuya nota característica radica en su celeridad y reducida acción probatoria en comparación al proceso común. Palabras clave: Proceso inmediato / Tipos de flagrancia / Flagrancia extendida. Recibido: 15-04-17 Aceptado: 17-04-17 Publicado en línea: 02-05-17

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ABSTRACT The author analyzes the Cassation N.° 842-2016-Sullana, focusing his attention on the content of the criminal flagrancy contemplated in the current article 259 of the CPP as a presupposition for a correct establishment of the immediate process, whose characteristic note lies in its celerity and reduced probative action in comparison to the common process.

Keywords: Immediate process / Types of flagrancy / Extended flagrance. Title: Incompatibility of the flagrancy extended as an assumption of initiation of the immediate process. On purpose of the Cassation N.° 842-2016 Sullana.

Abogado por la Universidad Nacional del Altiplano Puno. Ex defensor público de Yauri-Espinar (Cusco), juez titular penal unipersonal de Lircay-Angaraes (Distrito Judicial de Huancavelica).

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Carmelo García Calizaya

1. Introducción

un fuerte vínculo entre la percepción del hecho y el momento de detención policial, porque no hubo percepción ni persecución por parte del efectivo del orden y por el transcurso del tiempo entre la realización del delito y la detención del presunto autor, adquiriendo incluso lapsos en extremo amplios (24 horas), perdiendo la flagrancia su naturaleza temporal inmediata3.

La flagrancia es una institución procesal de carácter instrumental o medial, a cuyo amparo se autoriza que la autoridad penal pueda realizar determinados actos de limitación de derechos fundamentales (medidas de coerción o medidas instrumentales restrictivas de En ese orden de ideas, la intención derechos) con fines de investigación del delito y, en su caso, poder instaurar del presente trabajo es delimitar el conteprocedimientos simplificados que dan nido de la flagrancia delictiva prevista en el artículo 259 del CPP para la correcta inslugar a una decisión célere1. tauración del proceso inmediato, a propóAl margen de múltiples usos que sito de la Casación N.° 842-2016-Sullana; tiene la flagrancia delictiva, en el extreello en consideración a que este proceso mo que se ha establecido para la viabiespecial al ser célere y al suprimir algunas lidad del proceso especial (inmediato), etapas, en comparación al proceso común, como sostuvimos desde el momento no comprometa derechos y garantías en que entrara en vigencia el D. Leg. fundamentales que corresponden a toda N.° 1194, solo la flagrancia estricta y persona humana sometida a un proceso cuasiflagrancia encajan en el supuesto penal, aun frente a cualquier justificación del artículo 446.1, literal a), del CPP, de encubierta del legislador. manera que debe excluirse la flagrancia extendida por no reunir los requisitos de percepción directa, y la inmediatez2. 2. Descripción y trámite del caso El 19 de enero del 2016, aproxiComo bien señala Salas Arenas: madamente a las 11 de la mañana, en circunstancias que la menor de iniciales Resulta obvio que el ámbito natural del proceso rápido sea compatible con la M. B. A. A., de 7 años de edad, se enconflagrancia directa o estricta y en menor traba sola en su domicilio, en el Caserío entidad en la cuasi flagrancia, la discusión Mallares, Calle Sáez Peña-Sullana, llegó se asienta en los casos de flagrancia por Benites Rodríguez para reconectar la luz identificación inmediata y flagrancia presunta, en tanto en estos supuestos no existe eléctrica. Al advertir que la menor se encontraba sola, le pidió que verifique 1 Corte Suprema De Justicia, Casación la luz. En ese momento, la agarró de 2

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N.° 842-2016/Sullana, Lima: 16 de marzo del 2017, f. j. cuarto. García Calizaya, Carmelo, “Acerca de los supuestos de aplicación del nuevo proceso inmediato (D. L. N.° 1194)”, en Actualidad Penal, vol. 21, Lima: marzo del 2016, p. 97.

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Salas Arenas Jorge Luis, “El proceso inmediato”, en Ius in fraganti. Revista informativa de actualidad jurídica, año 1, n.° 2, Lima: agosto del 2016, p. 11. Recuperado de .

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los brazos, le dio un beso en la boca y luego la soltó. Nuevamente le solicitó que prendiera la luz y la volvió a tomar de los brazos, así comenzó a tocarle todo el torso, meter su mano dentro del short de tela que tenía puesto e introducir un dedo dentro de su vagina, acto que le produjo lesiones traumáticas genitales en la mucosa introito vaginal. IMPORTANTE

Bajo el supuesto de flagrancia delictiva es posible incoar el proceso inmediato cuando concurren la flagrancia propiamente dicha o la cuasi flagrancia, debido a que los presupuestos materiales del proceso inmediato son: a) evidencia delictiva o prueba evidente y b) simplicidad del proceso.

Al día siguiente, 20 de enero del 2016, aproximadamente a las 9 horas —después de 22 horas de ocurrido el hecho—, en circunstancias que la menor agraviada y su madre se dirigían en un vehículo policial, conjuntamente con tres efectivos, a la Fiscalía provincial de Sullana, la segunda observó al encausado cuando se desplazaba por la carretera Panamericana Norte en una motocicleta, por lo que, ante su sindicación, la policía detuvo al imputado Benites Rodríguez.

fue condenado como autor del delito de violación sexual de menor de edad en agravio de M. B. A. A., a cadena perpetua, así como al pago de S/ 5 000.00 soles por concepto de reparación civil. Dicho fallo fue confirmado mediante sentencia de vista del 22 de junio del 2016. La defensa del sentenciado acudió en casación a la Corte Suprema de Justicia de la República. En esta instancia, a mérito de la Casación N.° 842-2016-Sullana, declararon nula la sentencia de vista recurrida e insubsistente la sentencia de primera instancia, y reponiendo la causa al estado que corresponde, declararon sin efecto todo lo actuado desde el auto de incoación de proceso inmediato y ordenaron se siga la causa conforme al proceso común y se remitan los actuados a la fiscalía provincial para la emisión de la disposición correspondiente. 3. Flagrancia delictual como presupuesto de incoación de proceso inmediato

El proceso inmediato tiene su razón de ser en la evidencia delictiva suficiente, o base indiciaria abundante, y en la ausencia de complejidad. Este es también el fundamento que presentan instituciones similares en el derecho comparado, por ejemplo, en el juicio directísimo e inmediato del Código de ProcedimienEl 21 de enero de 2016, el juez de tos Penales italiano y el procedimiento la investigación preparatoria declaró pro- para el enjuiciamiento rápido español4. cedente el proceso especial de inmediato contra el imputado Benites Rodríguez por estimarse la detención en flagrancia delic- 4 Véase, Herrera Guerrero, Mercedes, “Presentación”, en Herrera Guerrero, Mercedes tiva. Más adelante, mediante la sentencia (coord.), El proceso inmediato, Lima: Instituto del 15 de febrero del 2016, el acusado Pacífico, 2017, p. 7. Número 34 • Abril 2017 • pp. 65-75 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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El artículo 446.1, literal a) del CPP, modificado por el D. Leg. N.° 1194, publicado el 30 de agosto del 2015, establece como uno de los supuestos para la incoación de proceso inmediato a la flagrancia delictiva. En ese sentido, señala que el fiscal debe solicitar la incoación del proceso inmediato, bajo responsabilidad, cuando el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito, en cualquiera de los supuestos del artículo 259 del CPP. ¿SABÍA USTED QUE?

La flagrancia extendida comprende a varias hipótesis que […] engloba a la denominada flagrancia por identificación del agraviado, testigo o equipos audiovisuales, y a la flagrancia presunta. Estos tipos de flagrancia dejan de lado los elementos de la percepción directa y a la inmediatez, pese a ello, sus propulsores, pretenden equipararlas a la flagrancia delictiva.

cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro horas de producido el hecho punible, y 4) el agente es encontrado dentro de las veinticuatro horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso. La flagrancia está vinculada al proceso inmediato, en la medida que habilita su incoación por constituir la evidencia delictiva, verificable suficientemente con los elementos de convicción existentes. 4. Manifestaciones de flagrancia delictiva según el Código Procesal Penal del 2004

En el originario artículo 259 del CPP (D. Leg. N.° 957) las manifestaciones de flagrancia delictiva se pueden agrupar hasta en tres o cuatro denominaciones: 1) la flagrancia tradicional o En efecto, el artículo 259 del CPP flagrancia propiamente dicha, 2) la cuasi indica que la Policía Nacional del Perú flagrancia y 3) la flagrancia extendida. puede detener, sin mandato judicial, La flagrancia estricta o denominada a quien sorprenda en flagrante delito. simplemente flagrancia comprende a Existe flagrancia cuando: 1) El agente es la ejecución de un hecho delictivo en descubierto en la realización del hecho un determinado espacio, directamente punible; 2) el agente acaba de cometer percibido por un tercero. Esto es, la el hecho punible y es descubierto; 3) el persona presente en el lugar observa agente ha huido y ha sido identificado directamente, de modo que frente a ella durante o inmediatamente después de no existe duda de la comisión del hecho la perpetración del hecho punible, sea punible, por ello solo respecto a quien por el agraviado o por otra persona que presencia el delito existe la flagrancia, haya presenciado el hecho, o por medio mas no respecto a otras personas que no audiovisual, dispositivos o equipos con se encuentran en ese momento. 68

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Como señala García Rada, “el delito flagrante es el que tiene testigo presencial de su comisión; puede ser total, si vio íntegramente su cometido y parcial si solo vio parte”5.

Este segundo grado de flagrancia abarca desde el momento inmediato posterior a la comisión en consonancia con la persecución. Entonces, son dos las variables que han de coincidir: tiempo En la cuasi flagrancia el agente es inmediato posterior a la ejecución y per7 percibido inmediatamente después que secución ininterrumpida a quien huye . En cambio la flagrancia extendiculmina la ejecución del hecho; en esa situación, es detenido o huye del lugar da comprende a varias hipótesis que, siendo luego capturado, pero sin que desde mi punto de vista, engloba a la le haya perdido de vista el tercero que denominada flagrancia por identificación del agraviado, testigo o equipos presenció la ejecución del hecho. En ese sentido, el equipo de inves- audiovisuales, y a la flagrancia presunta. tigación de actualidad jurídica sostiene Además, estos tipos de flagrancia dejan que la cuasi flagrancia se presenta de lado los elementos de la percepción cuando el sospechoso inmediatamente directa y a la inmediatez; pese a ello, sus después de realizar el hecho ilícito, em- propulsores, pretenden equipararlas a la prende la huida y es detenido6. En otras flagrancia delictiva. En nuestra legislapalabras, una persona —por encontrarse ción, este tipo de flagrancia se encuentra aún dentro de los alcances de la flagran- previstas en los incisos 3 y 4 del artículo cia— puede ser detenida aun después 259 del CPP que alcanza los supuestos que ejecutó o consumó la conducta como identificación al agente por los delictiva, pero siempre y cuando no le testigos, víctima o equipos audiovisuales, hayan perdido de vista y sea perseguido dispositivos o equipos con cuya tecnodesde la realización del hecho delictivo. logía se haya registrado su imagen, o el Este concepto halla asidero en el artículo hallazgo de indicios en sus alrededores, 259.2 del CPP, cuando se establece que en su posesión o cuerpo del sujeto activo incurrirá en flagrancia el agente que dentro de las 24 horas. acaba de cometer el hecho punible y es 5. Incompatibilidad de flagrancia exdescubierto. tendida como supuesto de incoación de proceso inmediato 5

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García Rada, Domingo, Instituciones de derecho procesal penal. Obras completas, t. I, 2.a ed., Lima: Asociación civil “Mercurio Peruano”, 2009, p. 130. Equipo De Investigación De Actualidad Jurídica, “Cómo aplicar el proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva”, en Actualidad Jurídica, t. 266, Lima: enero del 2016, pp. 23 y 24.

Bajo el supuesto de flagrancia delictiva es posible incoar el proceso inmediato cuando concurren la flagrancia 7

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Jauchen, Eduardo, Tratado de derecho procesal penal, t. II, Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2012, p. 542.

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Es insostenible la flagrancia extendida como supuesto de incoación del proceso especial no solo porque se han perdido los requisitos para calificar la flagrancia —esto es, la inmediatez personal Si bien el presupuesto de “prueba y temporal—, sino que al obviarse estas evidente” o “evidencia delictiva” se notas, no existen evidencias directas, y configura a partir de flagrancia delictiva, es por esa misma razón que se requiere confesión sincera y delito evidente, no de un plazo mayor para la investigación. se puede partir de los tres o cuatro tipos El proceso inmediato, por ampararde flagrancia antes anotadas. En lo que se en la simplificación procesal, reduce respecta a la flagrancia extendida, debido al mínimo indispensable —aunque no a que su estructura comprende a varias irrazonablemente— las garantías prohipótesis y circunstancias que la hacen cesales de las partes, en especial las de figura compleja, es inviable que pueda defensa y tutela jurisdiccional de los generar una prueba evidente para dar imputados. En la medida que exista con cabida a un proceso inmediato. claridad y rotundidad, prueba evidente Por su parte, la simplicidad para ins- o evidencia delictiva y simplicidad la vía taurar el proceso inmediato, comprende del proceso inmediato estará legitimada 8 a la viabilidad de los actos de investiga- constitucionalmente . ción con la consiguiente rapidez en su Cuando no concurren estos dos trámite. Sin embargo, si el agente ha sido presupuestos, la celeridad propia de este identificado por la víctima al momento procedimiento puede ir en desmedro de de la comisión del hecho punible, y es la justicia, y en este caso estaremos frente encontrado unas horas después, ten- a una aplicación inconstitucional del dríamos una serie de dificultades para proceso inmediato, al limitar irrazonala probanza de su autoría, pues hasta el blemente las posibilidades de defensa del momento solo habría la sindicación de imputado y la necesidad de esclarecer la la víctima, en consecuencia, el caso no verdad material en el proceso9. presentaría la característica de simplicidad o lo que se denomina “ausencia de complejidad”. propiamente dicha o la cuasi flagrancia, debido a que los presupuestos materiales del proceso inmediato son: a) evidencia delictiva o prueba evidente y b) simplicidad del proceso.

Como puede apreciarse estos elementos no se condicen en el caso de flagrancia extendida porque en este tipo de flagrancia se otorga a un hecho ilícito la calidad de tal, solo en función a los indicios o por la simple sindicación de la víctima o testigos. 70

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Corte Suprema De Justicia, Acuerdo Plenario Extraordinario N.° 2-2016/CIJ-116, Lima: 1 de junio del 2016, f. j. n.° 7. Herrera Guerrero, Mercedes, “El carácter excepcional del proceso inmediato en el Decreto Legislativo N.° 1194. Especial referencia a los presupuestos materiales”, en Herrera Guerrero, El proceso inmediato, ob. cit., p. 91.

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Además, al hacer lo contrario estaríamos contraviniendo lo dispuesto por el artículo vii.3 del Título Preliminar del CPP, en el extremo que señala que la ley que coacta el ejercicio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un poder conferido a las partes será interpretada restrictivamente. En esta punto, es válido lo señalado por Salas Arenas, quien anota que la particularidad del ordenamiento procesal peruano radica en que se extiende los alcances de flagrancia que no pueden considerarse para el trámite del proceso inmediato que tiene un alcance excepcional, puesto que en los casos de flagrancia por identificación inmediata y presunta contenidas en los incisos 3 y 4 del artículo 259 del CPP, que establecen hipótesis de identificación en un lapso de 24 horas para el primero y el hallazgo del agente con efectos o instrumentos que indican una probabilidad de autoría o participación, faltando la inmediatez personal y temporal, quedando indicios razonables de la actuación del detenido, por lo que, en tales casos, razonablemente, no cabe el recorte del proceso a una mínima expresión y es preciso optar por un lapso en que el investigado pueda cuestionar la identificación no inmediata y la probabilidad atribuida10. 10 Salas Arenas, Jorge Luis, “Cuestiones problemáticas del proceso inmediato según el Decreto Legislativo N.° 1194”, en Revilla Llaza, Percy (coord.), El nuevo proceso penal inmediato. Flagrancia, confesión y suficiencia de elementos de convicción, Lima: Gaceta Jurídica, 2016, p. 51.

A su vez, Mendoza Ayma sostiene que en casos de flagrancia, para la procedencia del proceso inmediato se requiere tres condiciones: i) la situación de flagrancia, ii) causa probable y iii) prueba directa. En ese orden, no procede el inicio del proceso inmediato, aún en supuesto de flagrancia, si la causa probable está configurada con prueba indirecta o indiciaria, pues por su celeridad el diseño normativo del proceso inmediato limita a las partes la producción amplia de prueba11. ¿SABÍA USTED QUE?

El supuesto de flagrancia, por si sola, para la instauración del proceso inmediato previsto en el artículo 446.1, literal a) del CPP no es absoluto; aun cuando concurra la flagrancia estricta, es posible concurrir al proceso común.

Ahora bien, ocurrido un hecho flagrante se debe verificar si la información, que configura una causa probable, es directa o indirecta. Si es indirecta, se debe obviar la incoación del proceso inmediato, pues per se no tiene fuerza acreditativa directa del hecho punible; esa información indirecta puede ser equívoca y servir de base informativa para probar, a su vez, la tesis opuesta 11 Mendoza Ayma, Francisco Celis, “La prueba en el proceso inmediato. Un enfoque metodológico”, en Ius in fraganti. Revista informativa de actualidad jurídica, año 1, n.° 2, Lima: agosto del 2016, p. 100. Recuperado de .

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de la defensa. Para la procedencia del proceso inmediato, el caso debe ser fácil en el sentido que la información debe tener directa correspondencia con las proposiciones fácticas de la imputación del hecho punible; además, la información producida por las fuentes —en el contexto de la flagrancia— debe tener fuerza acreditativa suficiente y las fuentes deben ser fiables. Con la información directa y sus fuentes es suficiente para demostrar la realización del hecho imputado en el plenario del juicio inmediato. La mínima actividad de investigación, en situación de flagrancia, se circunscribe al acopio y aseguramiento de información inmediata y sus fuentes siendo innecesario un plazo para investigar bajo la formalización de la investigación12.

del intervenido, por cuanto, a las 24 horas de acaecido el hecho las notas propias de inmediatez personal e inmediatez temporal del investigado con el delito pueden ser inciertas, razón por la que no se puede pretender la procedencia sin más, del proceso inmediato13. 6. Aparente configuración de flagrancia en el caso Benites Rodríguez, materia de Casación N.° 842-2016-Sullana

En el caso tratado por la Casación N.° 842-2016-Sullana, expedida por la Primera Sala Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, se grafica el uso incorrecto de la flagrancia delictiva al incorporar dentro de los alcances de la misma, hechos que no reúnen las características de inmediatez ni percepción En consecuencia, el supuesto de directa. flagrancia, por si sola, para la instauEllo se advierte de los fundamenración del proceso inmediato previsto tos de la referida casación, donde se en el artículo 446.1, literal a) del CPP señala que cuando la menor agraviada, no es absoluto, aun cuando concurra la su madre y personal policial en una flagrancia estricta, es posible concurrir unidad de la policía se dirigían a la al proceso común. Fiscalía Provincial de Sullana, la madre Si bien es cierto, en principio, la de la menor logró visualizar al presunto flagrancia presunta legitimaría en la autor del delito contra la libertad sepráctica la inmediata intervención y xual (actos contra el pudor), quien se detención del imputado para una inves- desplazaba por la carretera Panamericatigación exhaustiva de su posible parti- na Norte en un vehículo menor, siendo cipación en los hechos delictuosos; sin intervenido e identificado; todo esto, embargo, esta situación (de necesidad luego de 22 horas de ocurrido el hecho urgente de la intervención policial) no denunciado. Se especifica que la madre debe confundirse con la evidencia cierta y manifiesta de la responsabilidad penal 13 Franco Gonzales, César Alejandro, “El be12 Mendoza Ayma, “La prueba en el proceso inmediato”, ob. cit., pp. 109 y 110.

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neficio de la confesión sincera en los supuestos de flagrancia delictiva presunta y su justificación en el proceso inmediato”, en Actualidad Penal, n.º. 31, Lima: enero del 2017, p. 243.

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de la menor lo reconoce porque su hija le dio las características; encontrándose el acusado vestido con ropa azul y en una moto roja al momento en que ella lo observó. El Tribunal Constitucional ha sostenido que capturar a una persona después de 10 horas de ocurridos los hechos no se verifica el requisito de inmediatez temporal o personal en la comisión del delito14. En el caso materia de casación, además, existe ausencia de percepción directa de los hechos, ya que “[…] los policías captores no presenciaron la comisión del delito, tampoco lo hizo la madre, ni siquiera la tía de la niña. Ambas se limitaron a expresar lo que la niña, luego del suceso, les dijo, cuando ni siquiera el imputado se encontraba en la vivienda de aquella”15. Cabe recordar que la sindicación de víctimas y testigos, aunque sea en el más breve plazo, sigue siendo una sindicación sujeta a todos los inconvenientes que representa la precariedad de la precisión de nuestros sentidos, afectados, además, por el estrés, emociones y estímulos externos propios del evento traumático recién vivido16. 14 Tribunal Constitucional, Expediente N.° 6142-2006-HC/TC, Lima: 14 de marzo del 2007, ff. jj. n.os 5 y 6. 15 Corte Suprema De Justicia, Casación N.° 842-2016-Sullana, Lima: 16 de marzo del 2017, f.j. quinto. 16 Vásquez Rodríguez, Miguel Ángel, “La incoación del nuevo proceso inmediato: Reflexiones”, en Revilla Llaza, Percy (coord.),

Siendo así, al tramitarse el caso bajo las reglas de un procedimiento excepcional como el proceso inmediato, sin que se haya verificado el presupuesto requerido para su incoación, efectivamente se desvió al procesado del procedimiento preestablecido que es el común, derivándolo al proceso inmediato. En tal virtud, al dejarse de lado el artículo 139.3, segundo párrafo, de la Constitución, también se ha producido una grave vulneración al artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, en el extremo que señala: Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella […].

Conforme a los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena, sobre la observancia de los tratados, la obligación de verificar la conformidad de nuestro derecho interno con la Convención Americana sobre Derechos Humanos deriva del pacta sunt servanda que vincula a las partes a cumplir todo tratado en vigor; así, también existe la prohibición de invocar el derecho interno para justificar su incumplimiento. En suma, en la sustanciación del proceso penal contra Benites Rodríguez, el

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El nuevo proceso penal inmediato. Flagrancia, confesión y suficiencia de elementos de convicción, Lima: Gaceta Jurídica, 2016, p. 366.

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Estado —el Ministerio Público que requirió, el juzgado de investigación preparatoria que declaró procedente la incoación de proceso inmediato, el juzgado penal colegiado que sentenció, y la sala penal de apelaciones que confirmó la sentencia—, debió propiciar condiciones óptimas para oír sus descargos con las debidas garantías, y otorgar las posibilidades para que prepare su defensa, por encima de cualquier simplificación procesal.

la necesidad de que se practique actos de investigación que lo acredite de manera suficiente. Es importante tener presente que los elementos de convicción que se recaban producto de los actos de investigación son importantes para sustentar los requerimientos formulados por el Ministerio Público17. CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

Para la incoación del proceso espeNo solamente por el carácter excial de inmediato, en el supuesto regulado por el artículo 446.1, litecepcional del proceso inmediato, sino, ral a) del CPP, modificado por el D. también, porque la pena a imponerse era Leg. N.° 1194, se necesita la confide cadena perpetua. El acusado involuguración de la denominada flagrancrado en un tema de violación sexual, en cia clásica y relativamente la cuasi agravio de una menor de edad, de por sí, flagrancia. En cambio, la flagrancia ya es una persona vulnerable, derrotada extendida ofrece dificultades debido a que no se sustenta en prueba moralmente; podrá ser calificado de directa o evidencia delictiva. “miserable”, “indeseable”, condenado, o despreciado por su víctima, por la población, con gran eco en los medios de comunicación. No por ello, el Estado 7. Conclusiones puede consentir su propia actitud enfuUno de los supuestos más discutirecida y vengadora. bles del proceso inmediato es la flagranNi la misma flagrancia clásica puede cia delictiva, en la situación de las hipóconducir automáticamente al proceso tesis introducidas por el vigente artículo inmediato. La flagrancia existe para el 259 del CPP; esta realidad obedece a la policía que practica la detención, mas amplitud de su contenido, que rebasa no así para el Ministerio Público o el el concepto natural de flagrancia. Este Poder Judicial, que no presenciaron el contexto, en algunos lugares, hasta ha hecho; lo que crea la necesidad de que sugerido a los jueces y fiscales calificar un se verifiquen actos de investigación que hecho ilícito como flagrante, inclusive den cuenta no solo de la existencia de un delito sino también de que el imputado 17 Pari Taboada, Roger, “Consideraciones prácticas sobre el proceso inmediato”, en Ius fue encontrado en la comisión del misin fraganti. Revista informativa de actualidad mo. Así, a pesar de que exista flagrancia jurídica, año 1, n.° 2, Lima: agosto del 2016, p. 45. Recuperado de . para quien practica la detención, vemos 74

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obviando los elementos razonables de Herrera Guerrero, Mercedes, “El carácter excepcional del proceso inmediato en el configuración de la flagrancia, en tanto, Decreto Legislativo N.° 1194. Especial han dispuesto el trámite del proceso referencia a los presupuestos materiales”, en inmediato —tal es el asunto tratado por Herrera Guerrero, Mercedes (coord.), El proceso inmediato, Lima: Instituto Pacíla Casación N° 842-2016-Sullana—. fico, 2017.

Para la incoación del proceso Jauchen, Eduardo, Tratado de derecho procesal penal, t. II, Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2012. especial de inmediato, en el supuesto regulado por el artículo 446.1, literal Mendoza Ayma, Francisco Celis, “La prueba en el proceso inmediato. Un enfoque metodoa) del CPP, modificado por el D. Leg. lógico”, en Ius in fraganti. Revista informativa N.° 1194, se necesita la configuración de actualidad jurídica, año 1, n.° 2, Lima: de la denominada flagrancia clásica y agosto del 2016, pp. 100-113. Recuperado de . relativamente la cuasi flagrancia. En Pari Taboada, Roger, “Consideraciones práccambio, la flagrancia extendida ofrece ticas sobre el proceso inmediato”, en Ius dificultades debido a que no se sustenin fraganti. Revista informativa de actuata en prueba directa o evidencia deliclidad jurídica, año 1, n.° 2, Lima: agosto del 2016, pp. 43-59. Recuperado de tiva. 8. Referencias bibliográficas Equipo De Investigación De Actualidad Jurídica, “Cómo aplicar el proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva”, en Actualidad Jurídica, t. 266, Lima: enero del 2016. Franco Gonzales, César Alejandro, “El beneficio de la confesión sincera en los supuestos de flagrancia delictiva presunta y su justificación en el proceso inmediato”, en Actualidad Penal, n.º 31, Lima: enero del 2017. García Calizaya, Carmelo, “Acerca de los supuestos de aplicación del nuevo proceso inmediato (D. L. N.° 1194)”, en Actualidad Penal, n.º 21, Lima: marzo del 2016. García Rada, Domingo, Instituciones de derecho procesal penal. Obras completas, t. I, 2.a ed., Lima: Asociación civil “Mercurio Peruano”, 2009.

. Salas Arenas, Jorge Luis, “El proceso inmediato”, en Ius in fraganti. Revista informativa de actualidad jurídica, año 1, n.° 2, Lima: agosto del 2016, pp. 7-30. Recuperado de . Salas Arenas, Jorge Luis, “Cuestiones problemáticas del proceso inmediato según el Decreto Legislativo N.° 1194”, en Revilla Llaza, Percy (coord.), El nuevo proceso penal inmediato. Flagrancia, confesión y suficiencia de elementos de convicción, Lima: Gaceta Jurídica, 2016. Vásquez Rodríguez, Miguel Ángel, “La incoación del nuevo proceso inmediato: Reflexiones”, en Revilla Llaza, Percy (coord.), El nuevo proceso penal inmediato. Flagrancia, confesión y suficiencia de elementos de convicción, Lima: Gaceta Jurídica, 2016.

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DERECHO PENAL PARTE GENERAL

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Derecho -laParte El lugar y penal momento de comisión general del delito ...

DOCTRINA PRÁCTICA La construcción de una conducta de autoría para el extraneus en el delito de colusión

Doctrina práctica

Área PRÁCTICA DOCTRINA

Jhonny Luis Fajardo Díaz*

Universidad Privada César Vallejo

El autor examina la problemática en torno a la participación del extraneus en el delito de colusión. Desde su perspectiva, la importancia de la participación del particular para el acuerdo defraudatorio, su especial situación jurídica en el marco de las contrataciones públicas y la concepción del delito de colusión como un delito de encuentro justifican la tipificación autónoma de su conducta.

ABSTRACT The author examines the problems surrounding the participation of the extraneus in the crime of collusion. In his opinion, the importance of the individual's participation in the defraudatory agreement, his special legal situation in the context of public contracts and the conception of the crime of collusion as a “crime of encounter” justify the autonomous criminalization of his conduct.

Palabras clave: Colusión / Delito de encuentro / Delito de infracción de deber / Participación necesaria / Unidad del título de imputación

Keywords: Collusion / Crimes of encounter / Crime of infringement of duty / Necessary participation / Unit of imputation title.

Recibido: 20-02-17 Aprobado: 03-04-17 Publicado en línea: 02-05-17

Title: The construction of a conduct of authorship for the extraneus in the crime of collusion.

RESUMEN

*

Abogado por la Universidad Privada César Vallejo. Cursa estudios en la maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Número 34 • Abril 2017 • pp. 79-93 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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Morón Urbina—no es otra cosa que El presente artículo analiza la pro- lo siguiente: blemática del extraneus en el delito de El conjunto de decisiones y operaciones colusión, tomando a dicha conducta mediante las cuales se procura dentro de típica como un delito de encuentro de las orientaciones generales trazadas por las voluntades, debido a que en el acuerdo políticas públicas y el gobierno a través de colusorio intervienen tanto el funciona- las normas legales, el estímulo, coordinación u orientación de actividades privadas rio o servidor público, así como el ter- para asegurar la satisfacción regular de cero interesado, quienes actúan dentro las necesidades colectivas de seguridad y del marco propio de las contrataciones bienestar de los individuos2. públicas, equiparando ambas conductas Desde la concepción de Morón y considerando a ambos como autores. Urbina, el art. 1 de la Ley N.° 27444, 2. La corrupción de la administración Ley del Procedimiento Administrativo General, enumera a las instituciones a que pública en el Perú constituyen a la administración pública, El Estado busca el bienestar de la tales como el Gobierno Nacional, a los sociedad mediante la acción dinámica y tres poderes clásicos del Estado: Legisresponsable de un conjunto de entidades lativo, Judicial y Ejecutivo. Este último con “múltiples acciones, adecuada y es el encargado de diseñar y supervisar técnicamente coordinadas entre sí”; este las políticas nacionales y sectoriales de conglomerado de entidades se le conoce cumplimiento obligatorio en todos los como “administración pública”. Utili- niveles del gobierno, desde la Presizando términos simples, se puede referir dencia de la República, el Consejo de a ella como la “maquinaria del Estado” Ministros, los respectivos ministerios y y, en un sentido más amplio, como un las entidades públicas que formen parte conjunto de ideas, actitudes, normas, de ellos3. procesos, instituciones y otras formas Laura Ortiz señala que el funciode conducta humana que determinan cómo se ejerce o distribuye la autoridad nario “es uno de los actores de mayor política y cómo se atiende los intereses importancia dentro de la estructura del Estado y tiene responsabilidad por la reapúblicos1. lización de su labor frente a los órganos En esta línea de ideas, se afirma que la administración pública realiza su función administrativa, lo cual —según 2 Morón Urbina, Juan Carlos, Comentarios 1. Introducción

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Patrón Faura, Pedro y Pedro Patrón Bedoya, Derecho administrativo: administración pública en el Perú, Lima: Grijley, 2004, pp. 65 y 66.

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a la Ley del Procedimiento Administrativo General, 9.a ed., Lima: Gaceta Jurídica, 2011, p. 22. Morón Urbina, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, ob. cit., pp. 22-31.

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de control del Estado”. Además, “puede que en algunas legislaciones se diferencie entre los conceptos de funcionario público y empleado público, y entre estos el concepto de servidor público”4. En el caso peruano, el término “servidor público” se equipara al de “empleado público”. ¿SABÍA USTED QUE?

La postura dominante es la teoría de los delitos de infracción de deber desarrollada por Roxin, la cual señala que un sujeto cualificado posee una obligación o posición de garante y la comisión de estos tipos de delitos se realiza con violación de dichas obligaciones, por lo que los únicos que responderán como autores del delito siempre serán los funcionarios.

Aunque en la práctica laboral de cualquier entidad pública se aprecie que los empleados del Estado poseen facultades y atribuciones, conforme a la ley y reglamentos internos propios de la institución pública donde laboran, los funcionarios siempre serán aquellas personas de la “administración pública” con poder de decisión, mientras que los servidores no tienen esa facultad, pues realizan sus actividades bajo los lineamientos que brinden los funcionarios para su desempeño, por lo general de una función específica para la entidad, 4

Laura Ortiz, Luis Neser, “Los funcionarios o servidores públicos en el Código Penal”, en Revista Electrónica del Trabajador Judicial, [s/f ]. Recuperado de .

sin poseer poder de decisión en ningún tema de la entidad pública. No obstante, debe tenerse en cuenta que no todos los funcionarios poseen poder de decisión en los temas versados a las contrataciones públicas. Es por ello que los funcionarios y servidores públicos son los sujetos activos para los delitos contra la administración pública: si bien para la propia administración estos se diferencian conforme al régimen laboral al que pertenezcan y al grado de escala de jerarquía o nivel en el que se encuentren, para el derecho penal esa brecha es prácticamente inexistente. El art. 425 del CP señala textualmente que son funcionarios o servidores públicos: · Los comprendidos en la carrera pública administrativa · Los que desempeñan cargos políticos o de confianza · Todo aquel que mantiene un vínculo contractual con el Estado o cualquiera de sus instituciones, organismos, incluidos las empresas del Estado, o sociedades con economías mixtas comprendidas en la actividad empresarial del Estado · Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositarios por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares · Los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional · Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades · Los demás indicados por la Constitución y la ley

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En los todos los delitos contra la administración pública, el bien jurídico protegido general es el correcto funcionamiento de la administración pública; sin embargo, cada conducta típica, jurídica, culpable y punible del catálogo del delitos que brinda el Código Penal posee en concreto un bien jurídico específico.

directa o indirectamente por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado que concierta o defrauda con los interesados a la entidad u organismo público, según ley.

La corrupción, como señala Quiroz, se manifiesta en sobornos, malversaciones de fondos y gastos públicos, aplicación errada de programas, políticas y otras conductas que despiertan una percepción reactiva en el público5. De igual manera, no debemos olvidarnos de un aspecto importante: los contratos públicos dirigidos a ciertos intereses privados.

Del análisis del presente tipo penal, podemos desprender que es un delito especial propio, y el sujeto activo es solo el funcionario que posee el vínculo jurídico de poder de decisión sobre una contratación estatal, es decir, solo serán autores aquellos funcionarios con incidencia directa sobre el poder de gestión de ese contrato administrativo.

Sin embargo, si bien la corrupción6 siempre se relaciona con el funcionario, es menester señalar que, si no se analiza desde la realidad cotidiana, no podrá hacerse efectiva su lucha contra ella, pues también existe corrupción no solo en el ámbito público, sino en el quehacer privado, por lo que la contribución de una a la otra es necesaria para su coexistencia.

Como el mismo tipo lo describe, para su realización o consumación es necesaria la concertación del funcionario con los interesados, es decir, el particular o extraneus que se encuentra dentro del marco de la licitación pública, pudiendo ser este un postor de la contratación o alguien con capacidad de contratar con el Estado.

en el Perú, traducción de Javier Flores Espinoza, Lima: Instituto de Estudios Peruanos e Instituto de Defensa Legal, 2013, p. 32. Se debe tomar en cuenta que la corrupción puede ser investigada desde distintos enfoques.

Entonces, de ello tenemos una primera conclusión respecto a la regulación actual tomada en nuestra legislación nacional: para que exista ese acuerdo

Actualmente, el particular responde por el mismo delito, pero no 3. El delito de colusión: encuentro de en el mismo grado de reproche que el voluntades para su configuración funcionario, sino que lo hace como un partícipe necesario, pues según la doctípica trina dominante de la unidad del título El delito de colusión describe la de imputación, es solo un funcionario el conducta del injusto de aquel funcio- que vulnera la conducta penal tipificada nario o servidor público que interviene y, por lo tanto, el reproche en calidad de autor lo tiene él. 5 Quiroz, Alfonso W., Historia de la corrupción

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de concertación —que puede solo ser una mera concertación que configuraría el tipo en su modalidad base, o una concertación y defraudación, lo que configuraría su modalidad agravada— es necesaria la participación tanto del funcionario como la del particular postor o interesado, lo que conllevaría a que las conductas de ambos deban estar presentes y sean equivalentes en los aportes para la realización del tipo penal, pues confluyen la conducta del funcionario y la del particular al mismo tiempo. El extraneus interesado en este delito no solo realiza una conducta de partícipe respecto a la conducta del funcionario, pues si lo vemos desde una óptica distinta, también realiza una conducta independiente con una finalidad propia e interés en su participación: instrumentalizar al funcionario a fin de obtener un beneficio lucrativo respecto a la contratación administrativa en concurso, independientemente de la conducta y fines que tenga el funcionario con el que concierta. Ello debido a que lo hace con la persona que ostenta un cargo, por lo que desde esta perspectiva su actuar sería la de un autor mediato, que busca realizar su conducta a través del funcionario para defraudar al Estado y obtener ganancias para sí mismo.

el privado en la colusión no suena tan descabellada, sino necesaria, pues si se tiene en cuenta que los particulares de este delito siempre están caracterizados y diferenciados de otros particulares por una situación jurídica especial, la cual está contenida en la ley administrativa que regule los requisitos vigentes para ser postores para contratar con el Estado, lo cual los dota de un actuar distinto de los extraneus de los diferentes delitos contra la administración pública, pues el fin lucrativo es parte esencial en sus actividades ya sea brindando bienes o servicios. Es decir, en este delito tanto el funcionario no es cualquier funcionario, como el particular no es cualquier particular, pues el primero posee poder decisión sobre la gestión de contrataciones en el Estado y el segundo posee la calidad de postor ya sea de bienes o servicios. En suma, cada uno de ellos responde por una actuación propia, en un encuentro de voluntades. 4. La construcción de una conducta de autoría para el extraneus en el delito de colusión. ¿Es necesario la creación de un tipo autónomo de encuentro en el delito de colusión?

Determinar la responsabilidad de De este modo, dicha conducta del un extraneus en delitos especiales, como extraneus necesitaría una propia regula- los delitos contra la administración ción de encuentro con la conducta del pública, siempre ha generado muchos funcionario. Actualmente una situación problemas en la doctrina, así como se similar ocurre en la regulación de los explicará a continuación. delitos de cohecho activo y pasivo reguEn algunos tipos penales, el sujeto lados en nuestro Código Penal vigente, activo debe reunir algunas características por lo que una conducta específica para personales o cualificaciones, de tal forma Número 34 • Abril 2017 • pp. 79-93 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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que solo quien reúne esas exigencias por el tipo puede llegar a ser autor del mismo. A los sujetos que reúnen esas características especiales se les denomina intraneus; a los que no los reúnen se les denomina extraneus. Desde la óptica de la autoría mediata y la teoría del dominio del hecho, respecto a la punición de un tercero en los delitos especiales, se les llamó instrumentos dolosos, enfatizando que el extraneus actuaba influenciado por un intraneus, empero ello generaba muchas complicaciones, pues se presentaba un problema cuando se negaba dicha autoría mediata aduciéndose que la conducta del sujeto de atrás —si el de adelante actúa dolosamente— es de inducción, por lo que no existía dominio del hecho y el sujeto instrumentado o extraneus no reunía el requisito calificado para detentar la autoría del tipo, propugnándose la impunidad para ambos, por lo que muchos autores propusieron soluciones tanto a favor de la impunidad como a favor de la punición. Entre los primeros, tenemos a Strantenwerth, quien señaló que únicamente es autor el intraneus y el extraneus actúa bajo la inducción: sin embargo, esa solución no llena los presupuestos objetivos para hablarse de autoría mediata, por lo que al no haber actuado el intraneus, ambos quedarían impunes. Por otro lado, desde la doctrina alemana, los que apelan a favor de la punición son Schmidhäuser (que señala que la actuación del intraneus era una comisión por omisión, por lo tanto una autoría inmediata); Welzel y Gallas (quienes refirieron la relación de actuación entre el intraneus y el extraneus a través de un 84

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dominio social del hecho, es decir, la influencia entregada por el primero para que el segundo pueda ser parte de un delito); Jesheck (señalando que el dominio del hecho debe darse normativamente y no como algo psicológico) y Hegler (quien señalaba que era necesario el influjo de un hombre de atrás, el intraneus, para que el extraneus cometa el delito); en tanto que en la doctrina española, defiende esta postura Mir Puig (quien señalaba que el intraneus, como hombre de atrás, es autor mediato porque gracias a su contribución causal-funcional, pasaba la pertenencia del hecho)7. Sin embargo, la postura dominante es la teoría de delitos de infracción de deber desarrollada por Roxin8, la cual señala, a través de las críticas a las teorías que quisieron indicar la autoría mediata del intraneus inductor al extraneus, que un sujeto cualificado que posee una obligación o posición de garante y la comisión de estos tipos de delitos se realiza con la violación de dichas obligaciones, por lo que los únicos que responderán como autores del delito siempre serán 7

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Vid. Márquez Cárdenas, Álvaro Enrique, La autoría mediata en el derecho penal: formas de instrumentalización, Bogotá: Ibáñez, 2002, pp. 153-328. Roxin introduce un concepto de delitos de obligación, es decir, la violación de determinadas obligaciones extrapenales, tal es el caso de los delitos de funcionario o del delito de administración fraudulenta. Señala que penar al intraneus como autor en los casos en que determina a un extraneus a ejecutar el hecho es correcta, basados en la infracción de un deber. Vid. Márquez Cárdenas, La autoría mediata en el derecho penal, ob. cit., pp. 315 y 316.

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los funcionarios. No obstante, esta concepción generó problemas respecto a la imputación del extraneus, pues si bien esta teoría fue aceptada, se dividió en dos posturas: la teoría de la unidad del título de imputación y la teoría de la ruptura del título de imputación.

timo, los defensores de la “teoría mixta” señalan que el partícipe extraneus debe responder como partícipe en el delito cometido por el intraneus, es decir, el delito especial, pero que debe existir algún mecanismo que permita atenuar la pena del extraneus10.

Actualmente, la teoría dominante es la teoría de unidad de título de imputación o unitaria, y conforme lo El particular también responde por señala Benavente, si bien el extraneus el delito de colusión, pero no en el no puede ser autor del delito especial, mismo grado de reproche que el funsí puede ser partícipe de dicho delito, cionario, sino que lo hace como un ya que las conductas de los particulares partícipe necesario, pues según la que concurren en la comisión del delito doctrina dominante de la unidad del título de imputación, solo es funcioespecial no quedarían impunes a falta de nario el que vulnera la conducta peun delito común. No se viola el princinal tipificada y, por lo tanto, el repropio de accesoriedad, pues reconoce a un che en calidad de autor lo tiene él. autor y un extraneus partícipe, quienes, al menos en la doctrina peruana, en la Refiere Benavente Chorres que pena merecen una sanción menor como en la doctrina española el sector cono- opción de una sanción menor en base al 11 cido como “teorías individualizadoras” principio de proporcionalidad . postula que frente a la participación de En términos sencillos, solo el un delito especial impropio, cada sujeto, funcionario12 responde como autor, tanto el cualificado y el no cualificado, mientras que el particular es un partícipe responden por su título de imputación necesario. y, en contraste a ello, el sector doctrinal de las “teorías unitarias” afirma que en ambos supuestos todos los sujetos intervinientes en el mismo delito deben 10 Benavente Chorres, “Objeto de protección, responder por el mismo hecho9. Por úly autoría y participación en los delitos contra IMPORTANTE

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Vid. Benavente Chorres, Hesbert, “Objeto de protección, y autoría y participación en los delitos contra la administración pública”, en León Vidal, Vladimir; Hesbert Benavente Chorres y Leonardo Calderón Velarde, El funcionario público: las sanciones penales en los delitos de corrupción, Lima: Gaceta Jurídica, 2015, pp. 80 y 81.

la administración pública”, art. cit., p. 89. 11 Descripción desde el punto de vista material, véase Benavente Chorres, “Objeto de protección, y autoría y participación en los delitos contra la administración pública”, art. cit., p. 101. 12 Entendiendo a los conceptos de “funcionario” y “servidor público” para efectos penales, conforme se señala en el art. 425 del CP.

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Si bien esta teoría solo hace referencia a los funcionarios como guardianes Lo anteriormente desarrollado de un deber del Estado, sus factores ocurre con el delito de colusión, el cual también pueden ser experimentados es considerado como un delito de infrac- por personas del ámbito privado, tal es ción del deber, es decir, no se pondera el el caso de aquellos que tengan vínculo dominio del hecho para poder imputar cercano como proveedores del Estado. El solo actuar de un funcionario la autoría, sino que se requiere la vulneración de un deber especial fuera del es considerado con mayor reproche en ámbito penal por parte de un agente el sistema penal actual: esta es quizás que sea funcionario, es decir, no solo el la posición dominante hoy en día. mero hecho de ser funcionario, sino que Sin embargo, señalaré los argumentos posea competencia legal con respecto al del porqué en el delito de colusión importa mucho la contribución del ámbito de las contrataciones. La teoría del triángulo del fraude particular interesado, como un delito de Donald R. Cressey es una de las de encuentro. 5. El delito de colusión como un delito de encuentro

más aceptadas a fin de determinar cómo buenas personas se convierten en desfalcadores del Estado o —como él los llama— “violadores de la confianza”, basándose en la hipótesis de un triángulo con tres factores presentes: la oportunidad, la motivación y la justificación o racionalización: el primero se genera por la percepción del perpetrador de no ser descubierto en razón de su cargo; la segunda es el deseo de cometer un acto ilícito que se genera principalmente por una presión interna (deseos personales) y presión externa (incentivos, acuerdos y amenazas); y la tercera es la percepción que tiene el defraudador de que su actividad ilícita es la correcta debido a sus bajos estándares éticos13.

13 Mesa Pinto, Marushka, “El fraude en el sector público”, en Actualidad Gubernamental, n.° 92, Lima: junio del 2016, pp. IX-1 a IX-4.

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Si realizamos un análisis exhaustivo del delito de colusión, podremos encontrarnos con algunas cuestiones prácticas que nos permitirían darnos cuenta que el particular de estos delitos no puede solo ser considerado como un mero partícipe necesario.

El art. 384 del CP 14 recoge la figura del delito de colusión en sus 14 Art. 384 del CP: “El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios,

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modalidades básica y agravada: ambas figuras recogen la acción típica de una concertación o acuerdo entre un funcionario —con poder decisión, vinculado jurídicamente al objeto del delito— y un particular interesado destinado a defraudar al Estado, dentro de las operaciones de adquisición y contratación pública15. La diferencia entre ambas modalidades reside en la lesividad del bien jurídico, la cual es la realización de dicho fraude. Como anteriormente señalamos, estos acuerdos defraudatorios se dan dentro de los procesos de selección de una licitación pública para la contratación de bienes y obras, concursos públicos de bienes, servicios y entre otros conforme a la ley de la materia16. Muchos autores en la doctrina nacional comparten la postura que propugna que el extraneus responde solo en calidad de partícipe o instigador. Así, Frisancho Aparicio refiere que la calidad de autor solo la pueden ostentar los funcionarios concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa”. 15 Cáceres Julca, Roberto E. y Juan E. Carrión Díaz, El delito de colusión: aspectos sustantivos y procesales, Lima: Idemsa, 2014, p. 15. 16 Vid. Vite Torres, Oscar, “Comentarios a la nueva Ley de Contrataciones con el Estado: la ley y el des(orden)”, en Librejur, Cuaderno de trabajo del Diplomado “Desarrollo Integral de la Nueva Ley y Reglamento de Contrataciones Públicas”, Lima: [s/f], pp. 1- 3.

o servidores públicos que intervienen en los procesos de selección o en cualquiera de las etapas de contratación o concesión pública. Asimismo, los particulares o interesados solo responden como partícipes del delito cometido por el funcionario, pero en calidad de cómplices17. Del mismo modo, Cáceres Julca y Carrión Díaz señalan lo siguiente: [A]l encontrarnos en un delito de infracción del deber —quedando sin efecto la teoría del dominio del hecho—, la figura de autor se ve limitada a aquel que posea características especiales, es decir, el autor será solo aquel funcionario o servidor público competente, obligado a proteger o administrar, por razón de su cargo, el patrimonio del Estado dentro de los márgenes permitidos por ley18.

Es claro que estamos ante un delito de encuentro, pues existe una participación necesaria del extraneus: hay una concertación con los interesados. De este modo, Rojas Vargas, citado por Sánchez Reátegui19, señala que por la naturaleza misma del delito de colusión desleal, el interesado constituye un elemento fundamental de la redacción típica, ya que con base a la técnica de construcción legislativa empleada no

17 Frisancho Aparicio, Manuel, La corrupción en las contrataciones del Estado: un análisis del delito de colusión y negociación incompatible, Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 55. 18 Cáceres Julca y Carrión Díaz, El delito de colusión, ob. cit., p. 49. 19 Reátegui Sánchez, James, Delitos contra la administración pública en el Código Penal, Lima: Jurista, 2015, p. 400.

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se entiende el delito si es que no existe concertación ilegal. Lo que se protege en el delito de colusión son los principios de la contratación pública, debido a que están comprendidas las finalidades públicas y recursos que necesitan una especial regulación que permita una adecuada transparencia20. Al respecto, es menester citar a la Segunda Sala Penal Transitoria en el Recurso de Nulidad N.° 4564-2007-Piura, cuando señala lo siguiente: [S]i bien en el delito de colusión desleal se reprimen los comportamientos defraudatorios que se revelan y surgen a través de la concertación entre los funcionarios [...] y los terceros interesados, y no es un delito de dominio o delito común, donde el infractor quebranta su rol general de 20 El art. 76 de la Const. Pol. señala lo siguiente: “Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrato y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”. “La persecución penal de los actos de colusión ilegal que se produzcan en el marco de la contratación estatal tiene por objeto proteger condiciones de transparencia en las contrataciones, la imparcialidad en la contratación estatal, el trato justo e igualitario a los posibles proveedores”. Vid. Tribunal Constitucional, Expediente N.° 17-2011-PI/TC, Lima: 3 de mayo del 2012, f. j. n.° 20, en Rojas Vargas, Fidel, Código Penal, t. IV, Lima: RZ Editores, 2016, p. 110.

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ciudadano, con el correspondiente deber negativo de no lesionar a los demás en sus derechos en un sentido general, sino un delito de infracción de deber, integrado por un deber positivo o deber institucional especifico que delimita el ámbito de competencia del actuante, circunscribiéndolo al rol especial de funcionario o servidor público, quedando obligado así a ejercerlo correctamente, de tal manera que cuando defraude las expectativas normativas referidas a su rol especial incurre en una responsabilidad penal de corte institucional21.

Como se puede apreciar, a dicha afirmación solo se llega luego de ponderar el papel del funcionario como el de mayor importancia frente al rol que juega el tercero interesado. No obstante, de acuerdo a las características que más resaltan en el delito de colusión como delito de encuentro, si bien el comportamiento del particular no responde como un funcionario, es igual de importante porque contiene la otra mitad necesaria para la realización del acuerdo defraudatorio22. Conforme se verifica en la jurisprudencia peruana, la actuación del particular interesado en este delito está 21 Segunda Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. Juez Duberlí Rodríguez Tineo), Recurso de Nulidad N.° 4564-2007-Piura, Lima: 26 de marzo del 2008, f. j. n.° 3, en Rojas Vargas, Código Penal, t. IV, ob. cit., p. 113. 22 Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Juez Josué Pariona Pastrana), Recurso de Nulidad N.° 1565-2012- Ica, Lima: 19 de noviembre del 2013, f. j. n.° 5.1, en Rojas Vargas, Código Penal, t. IV, ob. cit., pp. 113 y 114.

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enmarcado en los requisitos que la propia ley le exige para ser considerado un postor, así como la situación especial del funcionario o funcionarios que representen a la entidad en cualquiera de los procesos de contratación, pues deben ostentar el poder decisión, condición que también los diferenciaría frente a otros funcionarios. De este modo, se generaría el encuentro de voluntades necesario para que se configure el delito, pues de sus características tenemos que es un delito especial propio cuyo círculo de autores es restringido, así lo afirma el Recurso de Nulidad N.° 1382-2003, en donde se señala que solo pueden ser autores los funcionarios que actúen en función al cargo o por comisión especial23 24, es decir, se 23 “Esta convergencia entre las conductas del funcionario público (o los funcionarios públicos) [sic] y los interesados se pone de manifiesto en forma reiterada en la jurisprudencia nacional. El delito de colusión ilegal exige para su configuración que el funcionario o servidor público concierte con los interesados para defraudar al Estado en las distintas contrataciones que celebre por razón de su cargo y comisión especial”. Vid. Ejecutoria suprema del 5 de mayo del 2003, recaída en el Recurso de Nulidad N.° 1382-2003-Puno, en Reátegui Sánchez, Delitos contra la administración pública en el Código Penal, ob. cit., p. 399. 24 También sobre el mismo se menciona lo siguiente: “[...] sin embargo, fluye de autos que el procesado no tuvo poder de decisión y por lo tanto ninguna injerencia en la adquisición de los dos mil metros cúbicos de piedra chancada, por cuanto en la celebración y visación de dicho contrato intervinieron, en representación del Concejo de Administración Regional, el director de la Oficina de Patrimonio Fiscal, siendo visado el contrato por el gerente de operaciones; en consecuencia,

puede precisar que el tipo legal exige la presencia de una relación funcional específica, pues debe poseer las facultades suficientes para intervenir, por cuenta del Estado, en los contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, etc., y usar ese nexo de su función para cometer hechos delictivos con la intervención de un particular, el intraneus, quien acuerda con los interesados en perjuicio de la administración pública. IMPORTANTE

Los particulares intervinientes en el delito de colusión siempre están caracterizados por una situación jurídica especial, la cual está contenida en la ley administrativa que regula los requisitos vigentes para ser considerado un postor con el Estado, lo cual los dota de un actuar distinto a los extraneus de los diferentes delitos contra la administración pública, pues el fin lucrativo es parte esencial en sus actividades ya sea brindando bienes o servicios.

Si bien el accionar del particular interesado es considerado como participación necesaria, este debería responder por una conducta propia, autónoma, pues su accionar es independiente, con un interés propio (todo postor busca realizar el lucro en la adquisición de un

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declararon no haber nulidad en la sentencia que absuelve al procesado”. Vid. Ejecutoria suprema del 5 de mayo del 2003, recaída en el Recurso de Nulidad N.° 1382-2003Puno, en Rojas Vargas, Código Penal, t. IV, ob. cit., pp. 140 y 141.

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contrato) y doloso, el cual al encontrarse con la voluntad del funcionario (quien tendrá otra finalidad propia al momento de aceptar el acuerdo) se direcciona hacia la misma finalidad delictiva.

que los delitos de encuentro presentan problemas interpretativos, pues se tratan de acciones distintas, cuyo origen es distinto para contribuir a que se realice el injusto y la punibilidad solo sería La doctrina dominante sobre el posible cuando hubiera estado previsto tema señala que la colusión es un delito para todas las partes. Un claro ejemplo de encuentro: para su configuración es es el delito de cohecho, en la que se necesaria la realización de dos conductas describe conductas separadas, el cohecho de sujetos distintos que, orientándose pasivo para el funcionario y el cohecho a una a una finalidad común, se com- activo, para la27 parte compradora, o sea, plementan en el hecho típico. Dichos el interesado . sujetos son los funcionarios o servidores así como los terceros interesados, que 6. Importancia de la propuesta pueden ser personas naturales o jurídicas Toda institución pública realiza que tienen interés contractual del Estado compra de bienes y servicios, para ello y sin ellos no podría configurarse el delito25. la entidad elige representantes funcioAsí también Abanto Vásquez, ci- nariales quienes son los encargados tado por Calderón Valverde26, señala de velar porque dichas transacciones se realicen respetando los principios 25 “Aquellos ‘interesados’ tienen la calidad de propios que rigen las contrataciones partícipes primarios del delito, pues sin ellos, estatales, es decir, el correcto funcionapor la forma como está construida la tipificación, sería impracticable la tipicidad del miento de la administración pública, delito”. Vid. Calderón Valverde, Leonardo, así como salvaguardar el patrimonio “Comentarios a los delitos contra la adminis- del Estado. tración pública: el delito de colusión ilegal”, en León Vidal, Vladimir; Hesbert Benavente Chorres y Leonardo Calderón Velarde, El funcionario público: las sanciones penales en los delitos de corrupción, Lima: Gaceta Jurídica, 2015, p. 116. 26 “Los particulares intervinientes son ‘partícipes necesarios’, cuya conducta por sí sola (es decir, por el mero hecho de ser la contraparte en la colusión) es impune, no pueden ser considerados partícipes de este delito. Para serlo (al igual que los demás funcionarios intervinientes) tendrían que aportar de alguna manera en la comisión de los hechos delictivos del autor, lo cual parece ser difícil de constatar a excepción de los actos instigatorios (si hiciera surgir la idea criminal en el funcionario) que pueda significar un ‘aporte mínimo’ en el hecho principal. Por lo que

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No obstante, se está dejando de lado el gran papel que tiene la fuerza privada en la lucha contra la corrupción, ya que, de probarse un acto de compra venta, sería posible aplicar la figura del cohecho activo en el particular (art. 399)”. Vid. Calderón Valverde, “Comentarios a los delitos contra la administración pública: el delito de colusión ilegal”, art. cit., p. 118.

27 Abanto Vásquez, Manuel A., “Acerca

del merecimiento de pena del tráfico de influencias”, en Dogmática penal, delitos económicos y delitos contra la administración pública, Lima: Grijley, 2014, p. 816.

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La construcción de una conducta de autoría ...

así como el cohecho, son dos voluntades las que se encuentran. Similar situación ocurre en la colusión, solo que tanto privado y funcionario actúan dentro del marco regulatorio propio de la ley especial de las contrataciones públicas, lo que les daría un estatus diferido a un cohecho. El estigma de relación criminal y empresa es un factor de prevención delictiva muy importante, pues el nombre comercial de la persona jurídica o natural, en el caso que la naturaleza propia de las sociedades comerciales, lo permite: es la mejor carta de transacción comercial que pueda existir en mundo globalizado. De ocurrir eventuales condenas, teniendo en cuenta un tipo penal propio para la conducta del tercero interesado, el impacto de comisión de este delito se reduciría enormemente, pues lo que menos desearía un tercero interesado dedicado a ser postor del Estado es que lo vinculen con la delincuencia y lo que el derecho penal no debe olvidar es que las fórmulas penales que tome deben desincentivar la comisión de más conductas delictuosas. 7. Conclusiones El delito de colusión desleal es un delito de encuentro que requiere las voluntades tanto del funcionario como la del extraneus o particular interesado para su configuración, por lo que es posible plantearse la posibilidad de una técnica de tipificación

autónoma para la conducta activa del particular, pues al igual que el funcionario posee responsabilidades derivadas del marco de las normas extrapenales referidas a contrataciones públicas. CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

El delito de colusión desleal es un delito de encuentro que requiere las voluntades tanto del funcionario como la del extraneus o particular interesado para su configuración, por lo que es posible plantearse la posibilidad de una técnica de tipificación autónoma para la conducta activa del particular, pues al igual que el funcionario posee responsabilidades derivadas del marco de las normas extrapenales referidas a contrataciones públicas.

Ambas conductas se encuentran a fin de unirse en una sola finalidad típica. Cada agente tiene su propio interés, el funcionario puede estar o no motivado en algún acto de corrupción u algún otro interés o motivo que lo lleve a concertar la propuesta del acuerdo defraudatorio (si es que no nació la idea criminal de él). Por su parte, el particular también tendrá sus propias motivaciones, pues si bien la característica de un acuerdo defraudatorio es que de sus términos resulten condiciones desfavorables para el Estado, el particular, extraneus o tercero interesado también posee su propia resolución criminal, la cual es lucrar y adquirir un contrato que le permita

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hacerlo28; sin embargo, su conducta 8. Referencias bibliográficas debe ser distinta a un cohecho, debido Abanto Vásquez, Manuel A., “Acerca del merecimiento de pena del tráfico de influencias”, al ámbito especialísimo en el que se en Dogmática penal, delitos económicos y desenvuelve, el cual es ser un postor de delitos contra la administración pública, Lima: bienes o servicios para el Estado. Grijley, 2014, pp. 795-822. Estimo que es una propuesta que generaría una discusión muy productiva. La creación de una figura delictuosa autónoma activa para el comportamiento del extraneus en el delito de colusión como un delito de encuentro también generaría nuevos puntos de planteamientos respecto a la autoría mediata dentro de la estructura de una persona jurídica, cuando esta sea el tercero interesado, o una confluencia de dos teorías excluyentes, la del dominio del hecho y la de infracción del deber, permitirá analizar la posición de garante que posee una persona jurídica frente a un contrato público, y si esta es relevante para el derecho penal, pues, las soluciones planteadas actualmente, desde mi perspectiva, son utilizadas solo como una solución precaria debido a lo complejo por la convergencia de situaciones o posturas teóricas ante un mismo fenómeno.

28 Independientemente de si el acuerdo resultase desfavorable para el Estado o no, en el caso del particular interesado, su interés se ve plasmado en el solo hecho de convertirse en una persona, ya sea natural o jurídica, capaz de contratar con él, pues su fin último en tal calidad es la de ganar un contrato administrativo ya sea de bienes, servicios, etc.

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DOCTRINA PRÁCTICA Enfoque postpositivista principialista del concurso de normas penales Una propuesta de solución postpositivista a la problemática concursal de derecho positivo, a propósito del hard case o caso especial*

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DOCTRINA PRÁCTICA

Jhonny Carlos García Aquino**

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

RESUMEN

El autor aborda la problemática en torno al concurso de normas jurídico-penales: aquella situación que se presenta cuando uno o varios hechos son subsumibles en más de un precepto penal y debe aplicarse necesariamente uno para no contravenir el principio del non bis in idem. Si bien el derecho positivo formalista considera que los casos de concurso de reglas jurídicopenales son cuestiones de interpretación, desde su perspectiva, se debe recurrir a *

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ABSTRACT

The author approaches the problem of the concurrence of criminal-legal rules: that situation that arises when one or several facts are subsumed in more than one criminal precept and it should be applied necessarily for not disobeying the principle of non bis in idem. Although the positive formalist law considers that the cases of concurrence of legal-criminal rules are matters of interpretation, in his view, it is necessary to resort to the criteria-

Este artículo fue elaborado por el autor, candidato a obtener el grado de magíster con mención en Ciencias Penales por la Unidad de Postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política, tras haber adoptado una concepción de teoría del derecho y de filosofía del derecho distinta a la clásica (derecho positivista formalista fuerte), como el derecho postpositivista principialista (o neoconstitucionalista) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios concluidos en la maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales de la misma casa de estudios.

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los criterios-principios elaborados por el derecho postpositivista principialista, ya que así se obtendrán mejores y seguras soluciones jurídicas. Palabras clave: Derecho positivo formalista / Derecho postpositivista principialista/ Desajuste del derecho / Interpretación constructiva / Regla jurídico-penal / Técnica de corrección Recibido: 07-02-17 Aprobado: 05-04-17 Publicado en línea: 02-05-17

1. Introducción El presente artículo trata sobre un enfoque postpositivista principialista del derecho a la problemática del concurso de normas jurídico-penales, como concurso de reglas jurídicas, y propone una mejor y segura (jurídica) solución, bajo determinados criteriosprincipios, a esta problemática concursal de derecho (penal) positivo formalista. El concurso de normas jurídicopenales consiste o se presenta cuando uno o varios hechos son comprendidos (subsumibles) en varios preceptos jurídico-penales de los que solo uno puede aplicarse, pues lo contrario significaría vulnerar el principio de derecho (penal) positivo non bis in idem (una doble sanción por el mismo hecho), supuesto que se cumplirá, siempre y cuando uno de los preceptos jurídicopenales (reglas) resulte suficiente para comprender todo el desvalor del hecho (relevante) o hechos concurrentes, según sea la situación. De manera que 96

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principles elaborated by the post-positivist law principalistic, on this way there will be better and secure legal solutions.

Keywords: Positive formalist law / Postpositivist principialist law / Legal-penal rule / Correction technique / Mismatch of the law / Constructive interpretation. Title: Postpositivist approach to the concurrence of criminal rules: A proposal for a postpositivist solution to the concurrence problem of positive law, on purpose of the hard case or special case

se aplicará solo una de las reglas jurídicopenales en concurso. El concurso de reglas jurídicopenales como problema de derecho positivo formalista es calificado como una cuestión meramente interpretativa y la solución que propone esta perspectiva, bajo criterios de especialidad, subsidiariedad, consunción y alternatividad no es definitiva, clara y, sobre todo, no es (jurídicamente) segura. Es más, en ciertos casos (hard cases) se adoptan decisiones arbitrarias. Una perspectiva de derecho postpositivista principialista observa la problemática del concurso de normas jurídico-penales (concurso de reglas jurídico-penales), ante un caso concreto, como un problema de determinación (calificación) del hecho relevante, de técnica legislativa (criterios de corrección) y de “interpretación” creativa o nomopoiética, especialmente en los hard cases o casos especiales, y que el derecho está sujeto a un desajuste (intersticial), a nivel del término de una de las reglas en

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concurso, lo cual se evidencia sobre todo intérprete de la misma. Además, para ante un caso especial. este enfoque, el derecho vigente, como La propuesta de solución a la pro- sistema jurídico, está integrado no solo blemática concursal desde el derecho por reglas sino también por principios y, postpositivista principialista se da bajo como tal, el derecho penal también está determinados criterios-principios, los conformado por estas unidades (reglas cuales no necesariamente están esta- y principios) que son distintas entre sí. blecidos en el sistema de fuentes, bajo criterios autoritativos, sin embargo, solucionan de manera (jurídicamente) segura esta problemática, sobre todo ante determinados casos concretos (hard cases) y que, de alguna manera, pertenecerían al sistema jurídico (derecho válido).

Ahora, para una mejor comprensión de la problemática del concurso de normas jurídico-penales como concurso de reglas jurídico-penales, se abordará la definición de concurso de normas jurídico-penales desde la óptica del derecho positivo2, la cual consiste o se presenta cuando uno o varios hechos son subsumibles en dos o más preceptos 2. El concurso de normas penales jurídico-penales, de los cuales solo uno como concurso de reglas jurídico- de los preceptos es aplicable al caso conpenales El concurso de reglas jurídico-penales, desde la óptica del derecho positivo, es entendido como un concurso —valga la redundancia— de normas jurídicopenales. La norma jurídico-penal, bajo la óptica antes mencionada, es entendida como un medio a ser interpretado por el órgano intérprete de la misma (p. ej., el órgano jurisdiccional), es decir, no es un producto (final), sino es solo una actividad. El enfoque de derecho postpositivista considera a la norma jurídico-penal no como un medio a ser interpretado, sino como un producto (un resultado) de la interpretación de la regla jurídicopenal o de una disposición también jurídico-penal1 por parte del órgano 1

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Aquí se presupone que de la interpretación de una determinada disposición (jurídico-penal),

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sí o sí, se obtiene, como producto, una norma jurídica. Esta tópica se menciona porque, en doctrina se señala que de la interpretación de una disposición no necesariamente se obtiene una norma jurídica. Vid. Guastini, Riccardo, Interpretación, Estado y Constitución, Lima: Ara, 2010, p. 31 et seq.; Ávila, Humberto, Teoría de los principios, 10.ª ed., traducido por Laura Criado Sánchez, Madrid: Marcial Pons, 2011, pp. 29 y 30. En la doctrina, existen dos concepciones distintas de concurso de leyes penales [normas jurídico-penales]. Según la doctrina mayoritaria, el concurso presupone que todos los preceptos en juego concurren efectivamente, de modo que el hecho cabe en todos y cada uno de dichos preceptos, aunque solo uno de ellos será aplicable. La otra concepción (minoritaria) es aquella que entiende que la concurrencia de los distintos preceptos es solo aparente, puesto que una correcta interpretación de los mismos pone de manifiesto que, desde un principio, en realidad solo concurre uno de ellos. Vid. Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, 4.a ed., Barcelona: Reppertor, 1996, p. 668.

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creto, ya que la consideración en forma conjunta de los mismos por parte del órgano aplicador de la regla jurídicopenal supondría vulnerar el principio non bis in idem (prohibición de una doble sanción por el mismo hecho). Claro, bajo el supuesto (premisa) de que uno de los preceptos jurídico-penales comprende íntegramente el desvalor del hecho o hechos concurrentes y, no está por demás señalar, que se trata de un solo delito o falta3.

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aplicación de una regla jurídico-penal en concurso depende de determinados criterios o razones que coadyuvan a una solución íntegra, completa y segura de la problemática concursal. 2.1. La regla jurídico-penal como objeto de interpretación

El enfoque de derecho postpositivista principialista considera que la regla jurídico-penal (que tiene su propia estructura) está compuesta por enunciados o signos lingüísticos (disposiciones normativas) a ser interpretados por el órgano intérprete jurídico-penal (p. ej., el juez penal) y no es un producto terminado (final) del proceso de interpretación de determinado texto normativo, tal como se concibe bajo óptica del derecho positivo (formalista)5.

Una definición de concurso de normas jurídico-penales, desde la óptica del derecho postpositivista principialista, es aquella que se presenta cuando dos o más reglas jurídico-penales pueden ser aplicables a uno o varios hechos (conductas), lo cual dependerá del caso concreto. De este modo, solo una de las reglas jurídico-penales en concurso Una regla (jurídico-penal) comresulta aplicable al caso concreto4. La prende razones para la acción perentorias e independientes del contenido: 3 Otra definición que existe en la doctrina perentorias porque una regla es una penal es aquella que indica que esta consiste razón de primer orden para actuar y una o se presenta “cuando uno o varios hechos son incluibles en varios preceptos penales de razón de segundo orden para excluir la los que solo uno puede aplicarse, puesto que deliberación, e independientes del consu estimación conjunta supondría un bis in tenido porque esta exclusión de otras ídem [una doble sanción por el mismo hecho]. Ello sucede siempre que uno de los preceptos razones no deriva del contenido de la basta por sí solo para aprehender todo el regla, sino del origen de tal regla (p. ej., desvalor del hecho o hechos concurrentes. del legislador)6. La regla jurídico-penal,

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Concurre entonces un solo delito”. Vid. Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, 1.a reimp. de la 7.a ed. (2004), Barcelona: Reppertor, 2005, p. 646; idem, Derecho penal. Parte general, ob. cit., 1996, p. 667. Excepcionalmente, en ciertos casos concretos, existiría un concurso especial de reglas jurídicopenales cuando el operador intérprete se ve “forzado” a generar una “nueva” regla para dar una mejor y razonable solución ante un determinado caso concreto (p. ej., hard cases).

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Este enfoque postpositivista del concurso de reglas jurídico-penales no se trata de un simple cambio de denominación (normas por reglas), sino que implica todo un cambio de sentido (con un propio trasfondo iusfilosófico) y de estructura. Vid. Gascón Abellán, Marina y Alfonso García Figueroa, La argumentación en el derecho (algunas cuestiones fundamentales), Lima: Palestra, 2003, pp. 256 y 257.

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en general, como cualquier regla, se caracteriza por ser derrotable (aunque no siempre), pudiendo suceder esto a nivel del contenido del precepto jurídico-penal de la regla formulada o a nivel de la justificación subyacente de la consecuencia jurídico-penal de la regla formulada7. 2.2. El enfoque equívoco del concurso de normas jurídico-penales como conflicto de reglas jurídico-penales

En el concurso de normas jurídicopenales concurren dos o más normas jurídico-penales (óptica de derecho positivo) o dos o más reglas jurídico-penales, de las cuales solo una puede ser aplicada, siempre, por lo general, frente a un hecho [conducta] (lo común entre ambas concepciones de derecho), y no se trata de un conflicto de reglas jurídico-penales o de normas jurídicas frente a un hecho. De ser este (último) supuesto cierto, entonces, la solución pasaría por crear una excepción a algunas de las reglas en conflicto o declarar inválida algunas de las reglas en conflicto. En consecuencia, la regla jurídica declarada inválida, ya no pertenecería al sistema jurídico. Esta concepción equívoca del concurso de normas jurídico-penales como conflicto de reglas jurídico-penales demostraría su falsedad también bajo la concepción de Robert Alexy8, quien trata sobre la 7 8

Vid. Ródenas, Ángeles, Los intersticios del derecho, Madrid: Marcial Pons, 2012, pp. 37-43. Vid. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios

teoría de la ley de ponderación y, dentro de ella, al conflicto de reglas jurídicas en contraposición a la colisión de principios. ¿SABÍA USTED QUE?

El concurso de normas jurídico-penales se presenta cuando uno o varios hechos son comprendidos (subsumibles) en varios preceptos jurídicopenales de los que solo uno puede aplicarse, pues lo contrario significaría vulnerar el principio de derecho (penal) positivo non bis in idem.

3. Dos aristas de la problemática del concurso de reglas jurídico-penales desde la perspectiva del derecho postpositivista principialista 3.1. Problemática a nivel de la arista de determinación del hecho relevante

Esta problemática consiste en que el operador jurídico-penal (p. ej., el órgano jurisdiccional) no determina el hecho relevante para el derecho, bajo determinados criterios objetivos. El hecho bruto (hechos con impurezas) es presentado por algunas o todas las partes del proceso penal (sea por el Ministerio Público o por el abogado defensor del imputado). El operador jurídico-penal tiene que determinar el hecho neto, esto es, el relevante para el derecho, bajo criterios objetivos como el criterio de razonabilidad, coherencia, entre otros,

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Políticos y Constitucionales, 2002, pp. 88 y 89.

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ya que este procedimiento de determinación tiene ver —directamente— con la adopción de una determinada regla (formalizar una denuncia o condenar por tal regla), es decir, con la justificación interna (parte) del razonamiento (silogístico) jurídico-penal del operador, más exactamente con el establecimiento de la premisa menor (premisa fáctica) y su fundamentación (justificación externa).

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empleada —valga la redundancia— por el legislador penal en la criminalización del hecho o conducta (que pone o crea peligro para los bienes jurídicos fundamentales). La tarea del legislador penal en la determinación del tipo penal, del hecho punible respectivo, se reduce al empleo inadecuado de los términos (desde la perspectiva semántica), que son poco claros, oscuros y ambiguos (el problema de la indeterminación del derecho), lo cual genera un problema de determinación del contenido del precepto de la regla jurídico-penal para el operador jurídico-penal, en el caso concreto.

El mero razonamiento subsuntivo no es suficiente para adoptar una decisión, sino que se deben ponderar argumentativamente los criterios aplicables al hecho, debido a que solo uno de los criterios se considerará válido, en la medida que mejor configura el caso Por otro lado, la problemática del 9 penal (hecho relevante) . concurso de reglas jurídico-penales también se debe a los términos empleados 3.2. Problemática a nivel de la arista del por el legislador penal en la redacción término empleado en la redacción del de los tipos penales, no ya por su catipo penal del delito respectivo rácter ambiguo u oscuro, sino por la La problemática del término em- insuficiencia del mismo: insuficiencia pleado en la redacción del tipo penal que se observa en la construcción de del delito respectivo está relacionado la regla jurídico-penal en su conjunto, directamente con la técnica legislativa10 pues, ninguna de las reglas jurídicopenales en concurso resultan aplicables 9 Esto se debe a que existe un cambio de para- (en su consideración negativa de prima digma en la organización política del Estado, facie) al caso concreto, claro, desde una esto es, del Estado de derecho legislativo al Estado constitucional de derecho, que se perspectiva de un razonamiento merave reflejado en la argumentación jurídica mente subsuntivo, peor aún resultarán empleado en la justificación de la toma de aplicables en su consideración de jusdecisión por parte del operador jurídicopenal. Sobre los cambios de paradigma, tificación ponderativa. Aparentemente véase Kuhn, Thomas S., La estructura de las esta problemática sería un caso difícil y revoluciones científicas, 8.a reimp. de la ed. resultaría justificado generar una regla en español (1971), traducción de Agustín Contin de la ed. norteamericana (1962), jurídico-penal para solucionar el caso, México: Fondo de Cultura Económica, 2004, et passim. 10 Vid. Aguiló Regla, Josep, Informática jurídica, lenguajes documentales y técnica legislativa,

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tesis doctoral, Alicante: Universidad de Alicante, 1988, et passim.

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sin embargo, esto no es así, toda vez aquí los principios (lato sensu), como mandatos de optimización11, juegan un papel fundamental en la solución de esta problemática. Un aspecto particular de esta problemática se puede observar en el sentido del predicado contenido en el tipo penal (Tatbestand) del hecho punible, esto es, los atribuidos por el operador jurídico-penal a la regla jurídico-penal frente al hecho relevante resultan insuficientes, concretizándose esto en que ninguna de las reglas jurídico-penales en concurso resultan inaplicable al caso concreto.

cuál de las normas jurídico-penales en concurso es aplicable al hecho relevante y cuál no, depende de la interpretación de las mismas. La solución, entonces, a esta problemática para los positivistas está en el sentido que se le da a las normas jurídico-penales en concurso13. Para ello elaboraron determinados principios que coadyuvan a una adecuada interpretación de las normas jurídico-penales en concurso14 por parte del órgano intérprete jurídico-penal y son los siguientes: principio de especialidad, principio de subsidiariedad, principio de consunción y principio de alternatividad.

4.1. Principio de especialidad Como se puede observar, esta proSegún este principio, existe un blemática no se puede solucionar con concurso de normas cuando de varios solo reglas y sus criterios interpretativos de los preceptos jurídico-penales apa(tradicionales), sino, además, con derentemente concurrentes uno de ellos terminados principios (lato sensu) que coadyuvan a la aplicación de una de las reglas jurídico-penales en concurso, al un caso difícil, según criterio de Neil MacCormick y Riccardo Guastini. Sin embargo, caso (penal) concreto.

4. Solución desde el derecho positivo formalista a la problemática del concurso de reglas jurídico-penales como una cuestión interpretativa La problemática del concurso de reglas jurídico-penales, para el derecho positivo formalista, se reduce a una cuestión interpretativa de las normas jurídico-penales en concurso12. Es decir, 11 Vid. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, ob. cit., pp. 83-86. 12 Todo esto da indicar que se trataría —y se trata— de un problema de interpretación,

es necesario precisar que no se trata de un problema del órgano-intérprete de la regla jurídico-penal. 13 Cuando se afirma que la problemática del concurso de reglas jurídico-penales como problema de sentido (en contraposición a un problema de referencia) —valga la redundancia— se está inmerso en una interpretación en abstracto de los textos normativos o reglas jurídico-penales en concurso, claro está, ante un determinado caso en concreto, pero sin que implique (realizar) una interpretación en concreto (“subsunción definitiva”). Vid. Guastini, Riccardo, “Interpretación y construcción jurídica”, en Isonomía, n.° 43, México D. F.: octubre del 2015, p. 14 et seq. 14 Estos principios son en realidad un conjunto de criterios que contribuyen a la “solución” de la problemática del concurso de reglas jurídico-penales en el caso concreto.

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contempla más específicamente el hecho que los demás. La solución a este concurso de normas jurídico-penales está en la aplicación de la norma jurídica más especial. Un precepto jurídico-penal es más especial que otro cuando requiere, además de los presupuestos igualmente exigidos por el segundo precepto jurídico-penal en concurso, algún otro presupuesto adicional. IMPORTANTE

La problemática del concurso de reglas jurídico-penales, para el derecho positivo formalista, se reduce a una cuestión interpretativa de las normas jurídico-penales en concurso. Para su solución elaboraron determinados principios que coadyuvan a una adecuada interpretación de las normas jurídico-penales en concurso: principio de especialidad, principio de subsidiariedad, principio de consunción y principio de alternatividad.

Todo hecho que realiza el precepto jurídico-penal especial realiza necesariamente el otro precepto jurídico-penal que es general, pero no todo hecho que vulnera el precepto jurídico-penal general realiza de manera íntegra (se pueda subsumir de manera completa) el precepto jurídico-penal específico15. 15 Mir Puig aborda el concurso de leyes penales, lo confunde con el concurso de normas jurídico-penales y señala que este principio se expresa en el siguiente aforismo latino: lex specialis derogat legen generalem, la ley especial deroga la general. Vid. Mir Puig, Derecho penal. Parte general, ob. cit., 2005, p. 648.

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Así, por ejemplo, el precepto jurídico del tipo penal del delito de colusión, regulado y sancionado en el art. 384 del CP, es más específico que el precepto jurídico del tipo penal del delito de enriquecimiento ilícito, regulado y sancionado en el art. 401 del CP, que es genérico. 4.2. Principio de subsidiariedad

Según este principio, un precepto jurídico-penal interviene para regir solo cuando no entre en juego otro precepto jurídico-penal. Es decir, solo se aplicará la norma jurídico-penal más pertinente al hecho y no la otra, por su carácter secundario o no pertinente al hecho. El primer precepto jurídico-penal del tipo respectivo es subsidiario respecto del segundo precepto jurídico-penal del tipo respectivo y queda desplazado cuando este aparece16. En doctrina penal, se señala que el principio de subsidiariedad en el concurso de normas jurídico-penales se puede presentar de dos maneras: expresa (señalada expresamente el delito respectivo del Código Penal) o tácita (se puede deducir como consecuencia de la interpretación de las normas jurídicopenales en concurso)17. 16 Vid. Mir Puig, Derecho penal. Parte general, ob. cit., 2005, p. 648. 17 En doctrina penal se señala que el aforismo latino lex primaria derogat legem subsidiariam (la ley primaria deroga la secundaria) identifica al principio de subsidiariedad [Mir Puig, Derecho penal. Parte general, ob. cit., 2005, pp. 648 y 649], criterio que a título personal no se comparte.

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Así, por ejemplo, el precepto jurídico del tipo penal del delito de abuso de autoridad, regulado y sancionado en el art. 376 del CP, es subsidiario respecto del precepto jurídico del tipo penal del delito de concusión, que es más pertinente, y está regulado y sancionado en el art. 382 del CP: este ejemplo constituye un supuesto de subsidiariedad tácita. De manera que al hecho (de referencia) se aplicará la norma jurídico-penal del delito de concusión. 4.3. Principio de consunción

Según este principio, un precepto jurídico-penal excluye a otro, cuando de manera independiente incluye ya el desvalor que este último precepto jurídico supone, bajo criterios distintos al de los anteriores principios (especialidad y subsidiariedad). Se realiza esta precisión ya que este mismo supuesto también se emplea para decidir la aplicación de una de las normas jurídico-penales en concurso en los otros principios antes desarrollados. De manera que se puede acudir al principio de consunción cuando uno de los preceptos jurídico-penales en juego constituye un criterio suficiente, desde una perspectiva valorativa, para subsumir completamente el hecho, ya que no existe otra mejor solución al concurso de preceptos jurídico-penales. En doctrina penal, se señala que el principio de consunción tiene debilidades, por lo que es necesario considerar en su valoración a otros supuestos como el hecho que acompaña normalmente a otro y el denominado acto posterior im-

pune (¿un supuesto de concurso real de delitos?). Un ejemplo del primero viene a ser la defraudación al Estado peruano, en el tipo penal del delito de colusión, que trae consigo necesariamente el hecho de la concertación del funcionario o servidor público con la otra parte (art. 384 CP)18. En este supuesto, no se puede sancionar de manera independiente la concertación del funcionario o servidor público (con la otra parte) de la defraudación (patrimonial o no) al Estado peruano. Un ejemplo del segundo supuesto (actos posteriores impunes) se da en el caso de los delitos comunes, como la entrega de un bien patrimonial (de gran valor pecuniario), mediante engaño idóneo, con la finalidad de devolvérselo después de transcurrido un determinado plazo, acordado entre las partes. Sin embargo, el delincuente (sujeto activo) se queda con el bien patrimonial que se le entregó. En este supuesto se sancionará al sujeto (activo) solo por el delito de 18 Otro ejemplo viene a ser, en un delito común, la pérdida de la titularidad del bien (patrimonial) objeto de robo, la cual necesariamente implica la pérdida de la propiedad, de la posesión, según sea el título que ostenta el sujeto pasivo del delito o la víctima, incluso en el caso de la tentativa (pérdida temporal de la titularidad del bien patrimonial), pues en el delito de robo no solo se sanciona la pérdida de la titularidad del bien patrimonial (objeto de robo), sino también el despojo violento o mediante amenaza del bien patrimonial, ya que este implica necesariamente aquella, sino no se trataría del delito de robo, sino de un hurto o algún otro delito, regulado en el Código Penal o en alguna ley penal especial vigente.

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estafa (art. 196 CP) y no también por delitos contiene la totalidad del desvalor el delito de apropiación ilícita (art. 190 del otro delito21. CP), ya que el desvalor de la conducta engañosa del delincuente consume a la 5. Límites del derecho penal positivo otra conducta disvaliosa posterior, esto ante determinados hechos bajo cries, la apropiación ilícita (no devolver el terios de relevancia bien al titular)19. 5.1. Desajuste en la definición de los principios de derecho positivo formalista 4.4. Principio de alternatividad Este principio es denominado también como “consunción impropia” y es poco utilizado, ya que procede ante situaciones de error u omisión legislativa, que se refleja en la existencia de dos o más reglas jurídico-penales que prevén el mismo hecho o conducta20. En doctrina penal se establecen diferencias con el principio de consunción. Así, se señala que, en el principio de alternatividad, los criterios axiológicos son cualitativamente idénticos así como las penas iguales, en tanto, por el principio de consunción, uno de los

19 Aparentemente, este supuesto se trataría de un concurso real de delitos, ya que existe una pluralidad de acciones (dos exactamente, el engaño y la apropiación) de un mismo sujeto, sin embargo, no se trata de este supuesto. 20 Según Mir Puig, este principio nunca resultaría aplicable, toda vez que procedería ante un supuesto donde no existe un concurso de normas jurídico-penales, ya que el precepto jurídico-penal menos grave es derogado por el precepto jurídico-penal más grave. El concurso de normas jurídico-penales exige que estas normas en concurso tienen que estar vigentes (en vigor) —uno de ellos no debe estar derogado—, con la finalidad de que sea aplicable a algún caso. Vid. Mir Puig, Derecho penal. Parte general, ob. cit., 2005, p. 651.

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Los principios de especialidad, de subsidiariedad, de consunción o de alternatividad anteriormente desarrollados coadyuvan, de alguna manera, a la aplicación de una de las reglas jurídicopenales en concurso (solución a la problemática concursal), no obstante son definidos de manera imprecisa o vaga (p. ej., el principio de consunción), lo cual genera un problema de desajuste en el derecho penal, a nivel de estos elemento (los “principios”). Por otro lado, en realidad son criterios (interpretativos), no son principios entendidos como mandatos de optimización que ordenarían que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes22 23. 21 Vid. Cobo del Rosal, Manuel y Tomás Salvador Vives Antón, Derecho penal. Parte general, 5.a ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 177. 22 Vid. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, ob. cit., pp. 83-86. 23 En la doctrina, existen tantas definiciones de principios de derecho positivo como autores existen, pero todas tienen como defecto, el ser imprecisas o vagas. Los principios bajo la concepción postpositivista del derecho son concebidas de manera distinta, son más claras, siendo una de estas la asumida en el presente artículo, como se aprecia líneas arriba [se definen por su contenido y no por su origen (como las reglas)].

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Para solucionar la problemática del concurso de reglas jurídico-penales, ante un determinado caso concreto, es necesario partir de definiciones o conceptos claros, al igual que cualquier problema relevante para el derecho24. De lo contrario, no se solucionaría auténticamente la problemática concursal y consecuentemente se aplicaría una regla jurídico-penal no competente o impertinente al caso concreto.

los otros principios (especialidad y subsidiariedad), es decir, si no se presenta el supuesto de estos principios, entonces se aplicará la regla jurídico-penal (en concurso) bajo el principio de consunción (interpretación al absurdo). 5.2. El hard case o caso especial

Una muestra clara de la imprecisión de la definición de principio de derecho positivo es el principio de consunción, cuya definición tranquilamente puede estar comprendida en el principio de especialidad como también en el principio de subsidiariedad. La definición de este principio incluso es concebida, interpretativamente, en sentido contrario a

El derecho penal positivista, en general el derecho como sistema, tiene otro límite y se evidencia ante determinados hechos, denominado caso especial o controvertido (hard case), frente a casos no especiales o rutinarios. Un caso especial es aquel donde el derecho (penal) positivo sí tiene una respuesta (razonable aún), es decir, permite solucionar el caso especial, pero se ve complicado, más aún, con el concurso de reglas jurídico-penales (problemática concursal). Peor aún, se llega a considerar que el derecho (penal) positivo carecería de una respuesta, en consecuencia, sería necesario generar una regla, no criterios autoritativos reconocidos en el sistema de fuentes y que den solución al caso especial25. Frente a este hecho, el operador intérprete de la regla jurídico-penal tiene que recurrir necesariamente (criterio valorativo) a determinados principios como el principio de razonabilidad, de necesidad o el principio de proporcionalidad, entre otros, que son distintos a los “principios” jurídicos reconocidos en el sistema de fuentes (el derecho positivo),

24 Vid. MacCormick, Neil, “La argumentación silogística: una defensa matizada”, traducción de Juan Antonio Pérez Lledó, en Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho, n.° 30, Alicante: 2007, pp. 324-328.

25 Un caso concreto es especial porque contiene determinadas particularidades. No se debe confundir con la complejidad de un determinado caso.

IMPORTANTE

Los principios de especialidad, de subsidiariedad, de consunción o de alternatividad son definidos de manera imprecisa o vaga (p. ej., el principio de consunción), lo cual genera un problema de desajuste en el derecho penal a nivel de estos elementos. Por otro lado, en realidad son criterios (interpretativos) y no principios entendidos como mandatos de optimización.

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con la finalidad de dar una solución al problema concursal.

con determinado estándar universal (distinto a alguna formalidad del sistema de fuentes) que el convencionaDe manera que los límites del derelismo jurídico27 28 acepte (apruebe), cho (penal) positivo serían superados bien además, con el sistema de casos ya precisando los conceptos o definiciones de resueltos (con algún precedente reprincipios o cualquier instituto jurídicolevante, según el derecho positivo), penal, o bien generando —y recurriendo y sean consistentes, en la medida a determinados— principios no reconoque el hecho neto (caso concreto) es cidos en el sistema de fuentes (positivista). relevante para el derecho, es decir, el caso debe ser lo suficientemente 6. Solución desde el derecho postsólido para ser admitida (a trámite) positivista principialista a la propor el derecho. En suma, con este blemática del concurso de reglas principio se logra conseguir un sisjurídico-penales en las dos aristas tema jurídico no solo coherente sino 6.1. Determinación de las particularidauniforme (axiológicamente) desde el des del caso concreto derecho del caso29. Una solución a la problemática b) Criterio de razonabilidad: Según este criterio, para determinar las del concurso de reglas jurídico-penales particularidades del caso concreto viene a ser la determinación de las par(penal), se debe tener determinada ticularidades del caso concreto, bajo característica que dependerá de determinados principios, que pueden determinados (otros) criterios utiser reducidos técnicamente a criterios lizados por el operador intérprete (interpretativos), como el principio de en la definición del caso concreto coherencia y consistencia, el principio de (penal) no en su consideración prima razonabilidad, entre otros, que coadyufacie. Los criterios utilizados (usados) van directamente —valga la redundanpor el operador intérprete deben cia— a la solución a esta problemática26. a) Criterio de coherencia y consistencia: Según este criterio, para determinar las particularidades del caso concreto, se tiene que ser coherente 26 Estos criterios o principios también meridianamente coadyuvan a la motivación del hecho en la sentencia penal. Vid. Andrés Ibáñez, Perfecto, “Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal”, en Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho, n.° 12, Valencia: 1992, et passim.

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27 Vilajosana, Josep M., “Una defensa del convencionalismo jurídico”, en Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho, n.° 33, Alicante: 2010, et passim. 28 No obstante que el término convencionalismo tenga su origen en la física (clásica), específicamente en la primera ley de Isaac Newton: “para una acción existe una reacción”. En la reacción estaría el contrafáctico de la tesis del convencionalismo. 29 Aguiló Regla, Josep, Teoría general de las fuentes del derecho (y del orden jurídico), Barcelona: Ariel, 2000, et passim.

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ser acordes –—ergo, no contradictorios— con el convencionalismo jurídico aceptado. Por otro lado, la característica del caso concreto debe tener una naturaleza que no debe ser comprendida por dos o más reglas jurídico-penales (supuestos de hecho), pues, de lo contrario, subsistiría el problema concursal. c) Criterio de proporcionalidad: Según este criterio, para determinar las particularidades del caso concreto, se debe buscar evitar una relación jurídica inadecuada (desproporcionada) entre el fin perseguido por el operador intérprete, esto es, la existencia de otra regla jurídico-penal que termina comprendiendo al hecho neto (caso penal) y el criterio de determinación del hecho relevante para el derecho. De no ser así, la problemática concursal subsistiría. Por otro lado, en la determinación de las particularidades del caso concreto debe existir una concordancia entre el estándar común que el convencionalismo jurídico ha aprobado (aceptado) y el sistema de casos ya resueltos, pues, de lo contrario, es altamente probable que exista otra regla jurídico-penal que comprenda —por infrainclusión o por suprainclusión— el hecho neto, además de la regla jurídico-penal pertinente. d) Criterio de necesidad: Según este criterio, para determinar las particularidades del caso concreto, este tiene que ser prima facie relevante para el derecho y, en esa medida,

debe ser necesaria, de tal manera que las particularidades del caso estén bien identificadas y bien definidas. En consecuencia, el caso no debe ser comprendido por otra regla jurídico-penal, sino solo por una regla jurídico-penal. De no suceder esto último, la problemática concursal, no dejará de existir30. 6.2. El empleo de la técnica de corrección (interpretativa) del término empleado por el legislador en la redacción del tipo penal de una de las reglas jurídico-penales en concurso

La problemática del concurso de reglas jurídico-penales también puede ser solucionada con la técnica de corrección (interpretativa) del término empleado por el legislador penal en la redacción del tipo penal de una de las reglas jurídicopenales en concurso. El derecho, afirma el autor Robert Alexy31, siempre aspira a la corrección (pretensión de corrección) del razonamiento jurídico, a través de la argumentación jurídica (justificación de la toma de decisiones) y la moralidad 30 Los 3 criterios últimos (vide supra) aparentemente estarían definidos bajo una lógica subsuntiva: es aparente, toda vez que también se considera que existen (en las definiciones realizadas) unas razones subyacentes, distintas a cada regla jurídico-penal formulada por el legislador penal, y que deben necesariamente ser ponderadas con la finalidad de que sea aplicaba solo una de las reglas en concurso. 31 Vid. Alexy, Robert, “Los principales elementos de mí filosofía del derecho”, traducción de Ángel Daniel Oliver Lalana, en Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho, n.° 32, Alicante: 2009, pp. 68-72.

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interna del derecho (la interpretación del derecho debe ser moralmente correcta). El término empleado (por el legislador penal), en la redacción del tipo penal de una de las reglas jurídico-penales en concurso, puede ser “corregido” por el operador intérprete, claro está, frente al caso concreto. Ello debido a que el derecho sufre un desajuste32, sea por ambigüedad del término empleado o por la oscuridad del mismo. La corrección se logra no solo precisando el contenido (exacto) del término ambiguo u oscuro del precepto jurídico-penal, sino también con una adecuada construcción argumentativa de la justificación interna de las premisas del razonamiento silogístico, en la decisión de aplicar una de las reglas jurídico-penales en concurso33. La justificación externa del razonamiento silogístico no solo permite observar la adecuada justificación interna del razonamiento, sino la ponderación o balance de razones (subyacentes a las reglas jurídico-penales en concurso) que realizó el operador intérprete en el 32 Vid. Ródenas, Ángeles, “¿Qué queda del positivismo jurídico?”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.° 26, Alicante: 2003, et passim. 33 Cabe precisar que aquí no se trata de un problema interpretativo [MacCormick, “La argumentación silogística: una defensa matizada”, art. cit., p. 333], sino de un desajuste del derecho (por la terminología empleada por el legislador en el redacción del precepto jurídico penal, es decir, el tipo penal). Situación distinta es que este problema interno del derecho (intersticios del derecho) tenga que ver, inevitablemente, con la interpretación de la regla jurídico-penal.

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procedimiento de aplicación de una de las reglas jurídico-penales en concurso34. CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

La solución que da el derecho postpositivista principialista es en base a tres principios: i) la determinación de las particularidades del caso concreto bajo determinados criterios; ii) el empleo de la técnica de corrección (interpretativa) del término empleado por el legislador en la redacción del tipo penal de una de las reglas jurídico-penales en concurso; y iii) la interpretación constructiva de las reglas jurídicopenales en concurso.

Por otro lado, si la pretensión de corrección del derecho, esto es, del término empleado en la redacción del tipo penal de una de las reglas jurídicas en concurso no se logra bajo criterios autoritativos reconocidos en el sistema de fuentes, entonces, el operador intérprete debe recurrir a criterios objetivos que sean moralmente correctos, los cuales se consideran fuera del sistema del derecho positivo (formalista) desde una perspectiva valorativa, sin embargo, dan o coadyuvan a la solución del problema del concurso de reglas jurídico-penales, en el caso concreto. 34 De esto, se puede colegir que el derecho (las reglas y principios) no puede ser aplicado independientemente de su contenido (debilidad de la tesis fuerte del positivismo jurídico), es decir, de sus razones subyacentes. Vid. Ródenas, “¿Qué queda del positivismo jurídico?”, art. cit., et passim.

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Como se puede observar, el empleo de la técnica de la corrección interpretativa —por parte del operador intérprete— del término (ambiguo u oscuro) del tipo penal de una de las reglas jurídico-penales en concurso, sí soluciona la problemática concursal. 6.3. La interpretación constructiva de las reglas jurídico-penales en concurso

El problema del concurso de reglas jurídico-penales también puede ser resuelto meridianamente vía interpretación reconstructiva de una de las reglas jurídico-penales en concurso por el órgano jurisdiccional (operador intérprete). En este supuesto, se genera una determinada regla jurídico-penal, tendiendo como tópica el caso concreto (el derecho desde el caso)35. El halo de la regla generada se debe, principalmente, a la complejidad del hecho relevante y el defecto (por su ambigüedad u oscuridad cuasi patológica) de los preceptos de las reglas jurídico-penales en concurso, advertido por el operador intérprete. Esta regla generada, que da solución al problema concursal, no tiene un origen en criterios autoritativos reconocidos en 35 Esta “nueva” regla generada bajo la concepción fuerte del derecho positivo se denomina lex tertio, y está prohibida en el derecho penal positivo. Sin embargo, en una concepción postpositivista principialista del derecho —que aquí se observa—, sí está permitido generar justificadamente (interna y externamente) determinadas reglas jurídico-penales, toda vez tienen ciertos carácteres de las reglas jurídicas en concurso, pero sobre todo, porque coadyuvan a solucionar o solucionan ciertos problemas que el derecho positivo no otorga una solución (razonable) al caso (difícil) concreto.

el sistema de fuentes (derecho positivo), sino bajo otros criterios objetivos y razonables valorativos y que, sin embargo, dan solución a esta problemática36. Por otro lado, la interpretación (re) constructiva de una de las reglas jurídicopenales en concurso que soluciona esta problemática no se trata de una cuestión interpretativa, como lo observan los teóricos del derecho positivo (formalista), sino en realidad de generar, propiamente, una regla jurídico-penal ad hoc para aplicar al caso concreto: esto ya no es interpretación sino creación de derecho válido por el operador intérprete37. Creación que está permitida por el ordenamiento jurídico en su conjunto, ya que la regla generada pertenece y es coherente y consistente con el sistema jurídico vigente. 7. Conclusiones El problema del concurso de normas jurídico-penales frente a un determinado hecho relevante (caso concreto penal), como un verdadero concurso de reglas jurídico-penales, carece de una solución justa y segura, en la mayoría de los casos, bajo la perspectiva 36 Vid. Ródenas, “¿Qué queda del positivismo jurídico?”, art. cit., passim. 37 Según el autor Riccardo Guastini, este supuesto (interpretación constructiva) denominada por él “interpretación creativa”, donde la regla jurídica (él lo denomina norma) se genera por un acto nomopoiético, esto es, de creación normativa, por razonamiento no deductivos a cargo del intérprete de una determinada disposición jurídica. Se trata de la cuarta ambigüedad del término “interpretación” y es la más importante de las cuatro ambigüedades de este término. Vid. Guastini, Riccardo, “Interpretación y construcción jurídica”, art. cit., p. 20.

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del derecho positivo (formalista). Sin embargo, desde la (otra) perspectiva del derecho postpositivismo principialista, sí existe una solución sólida y segura a esta cuestión (de concurso de reglas), ya que esta problemática se presenta tanto a nivel de la determinación fáctica del caso concreto como a nivel del término empleado por el legislador penal en la redacción del tipo penal de las reglas jurídico-penales en concurso. La solución que propone el derecho postpositivista principialista es en base a tres principios (criterios), como la determinación de las particularidades del caso concreto bajo determinados criterios, el empleo de la técnica de corrección (interpretativa) del término empleado por el legislador en la redacción del tipo penal de una de las reglas jurídico-penales en concurso, y la interpretación constructiva de las reglas jurídico-penales en concurso. Estos principios no solo dan o generan solidez en la solución al concurso de reglas jurídico-penales ante un caso concreto, sino también seguridad jurídica. 8. Referencias bibliográficas Aguiló Regla, Josep, Informática jurídica, lenguajes documentales y técnica legislativa, tesis doctoral, Alicante: Universidad de Alicante, 1988. Aguiló Regla, Josep, Teoría general de las fuentes del derecho (y del orden jurídico), Barcelona: Ariel, 2000. Alexy, Robert, “Los principales elementos de mí filosofía del derecho”, traducción de Angel Daniel Oliver Lalana, en Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho, n.° 32, Alicante: 2009, pp. 67-84. 110

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Jhonny Carlos García Aquino Ávila, Humberto, Teoría de los principios, 10.ª ed., traducido por Laura Criado Sánchez, Madrid: Marcial Pons, 2011. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. Andrés Ibáñez, Perfecto, “Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.° 12, Valencia: 1992, pp. 257-299. Cobo del Rosal, Manuel y Vives Antón, Tomás Salvador. Derecho penal. Parte general, 5.a ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. Gascón Abellán, Marina y Alfonso García Figueroa, La argumentación en el derecho (algunas cuestiones fundamentales), Lima: Palestra, 2003. Guastini, Riccardo, “Interpretación y construcción jurídica”, en Isonomía, n.° 43, México D. F.: octubre del 2015, pp. 11-48. Guastini, Riccardo, Interpretación, Estado y Constitución, Lima: Ara, 2010. Kuhn, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, 8.a reimp. de la ed. en español (1971), traducción de Agustín Contin de la ed. norteamericana (1962), México: Fondo de Cultura Económica, 2004. MacCormick, Neil, “La argumentación silogística: una defensa matizada”, traducción de Juan Antonio Pérez Lledó, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.° 30, Alicante: 2007, pp. 321-334. Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, 1.a reimp. de la 7.a ed. (2004), Barcelona: Reppertor, 2005. Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, 4.a ed., Barcelona: Reppertor, 1996. Ródenas, Ángeles, “¿Qué queda del positivismo jurídico?”, en Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho, n.° 26, Alicante: 2003, pp. 417-448. Ródenas, Ángeles, Los intersticios del derecho, Madrid: Marcial Pons, 2012. Vilajosana, Josep M., “Una defensa del convencionalismo jurídico”, en Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho, n.° 33, Alicante: 2010, pp. 471-501.

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS CONSULTA N.º 1 ¿El vigilante que no impide la comisión de un delito contra la libertad sexual al interior de una discoteca puede ser considerado autor por omisión? A través de las redes sociales, se difundió un video en el cual se aprecia a un sujeto abusando sexualmente de una joven que, aparentemente, estaba inconsciente. Sin embargo, llamó la atención que el vigilante de la discoteca en la que se encontraban, lejos de impedir la comisión de la violación, atinó a grabar con su celular lo sucedido y a solicitar al agente que se retire a otro lugar. ¿El vigilante puede ser considerado un autor, por omisión, de un delito contra la libertad sexual? En los delitos de omisión impropia, el agente produce un resultado mediante una omisión que es equivalente —normativamente— al hecho de producirlo mediante una conducta comisiva, siempre y cuando el comportamiento omisivo pueda vincularse al comisivo, según la redacción del tipo penal respectivo. De este modo, solo podrá equipararse una omisión a una comisión si es que el autor ostenta un “deber especial de intervenir y proteger al titular del bien jurídico en peligro”, es decir, una posición o un deber de garante1.

1 Cfr. Hurtado Pozo, José, “Delitos de omisión dolosos”, en Hurtado Pozo, José y Víctor Prado Saldarriaga, Manual de derecho penal. Parte general, t. II, 4.a ed., Lima: Idemsa, 2011, p. 40.

Nos preguntan y contestamos

Nos preguntan y contestamos

En el caso planteado, el punto de partida de todo análisis es el deber de vigilancia o supervisión sobre los asistentes al interior del local que recae sobre el vigilante del mismo. En primer lugar, para responder a la interrogante planteada debemos analizar previamente la redacción del tipo penal y si existen, por ejemplo, algunas restricciones típicas al círculo de posibles autores del delito. En nuestro caso, la correcta calificación jurídica dependerá de diversos elementos de convicción que se acopien en la investigación correspondiente, v. gr., las posteriores diligencias nos permitirán establecer si el agente fue quien intencionalmente puso a la víctima en ese estado de inconsciencia o imposibilidad de resistir (acceso carnal presunto, art. 171 del CP) o se

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doctrina especializada concuerda en rechazar a los delitos de propia mano dentro de los alcances de la categoría de los delitos de omisión impropia3, por excluirlos de esta Clásicamente, los delitos contra lo que correspondería 4 la libertad sexual han sido entendidos clasificación . Sin embargo, no se debe pasar como delitos de propia mano, es decir, son aquellos en los que el tipo penal por alto que un sector de la doctrina5 exige que el autor realice personal y rechaza que algunos delitos contra la corporalmente la conducta típica2. libertad sexual —como la violación o Una de las consecuencias de los delitos acceso carnal sexual— pertenezcan a la pertenecientes a esta clasificación es categoría de los delitos de propia mano, que no responderán como autores de atendiendo a que, actualmente, es doeste delito quienes no han ejecutado minante la teoría del dominio de hecho física y personalmente —“de propia que sustenta la autoría y participación mano”—3esta conducta. Por ello, la en los delitos comunes6. aprovechó de la incapacidad de resistir de la víctima no ocasionada por él (art. delito de acceso carnal abusivo, art. 172 del CP).

2 Cfr. García Cavero, Percy, Derecho penal. Parte general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, p. 391. 3 En este sentido, en la doctrina nacional véase Reátegui Sánchez, James, Manual de derecho penal. Parte general, vol. II, Lima: Instituto Pacífico, 2014, p. 1205; García Cavero, Derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 553; Hurtado Pozo, “Delitos de omisión dolosos”, art. cit., p. 43. En la doctrina alemana, véase Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de derecho penal. Parte general, traducción de la 5.a ed. alemana (1996) por Miguel Olmedo Cardenete, Lima: Instituto Pacífico, 2014, vol. II, p. 944; Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t. II, traducción de la 1.a ed. alemana (2003), por Diego-Manuel Luzón Peña (dir.), Miguel Díaz y García Conlledo, José Manuel Paredes Castañón y Javier de Vicente Remesal, Lima: Civitas, 2014, pp. 802 y 803; Stratenwerth, Günter, Derecho penal. Parte general I: el hecho punible, 4.a ed., traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti, Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 497; Maurach, Reinhart; Karl Heinz Gössel y Heinz Zipf, Derecho penal. Parte general, t. I, traducción de la 7.a ed. alemana (1987), Buenos Aires: Astrea, 1994, p. 368.

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Por ello, como segundo nivel de análisis, estimamos conveniente seguir 4

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Específicamente hacen referencia a los delitos de agresiones o abuso contra la libertad sexual y los excluyen dentro de los alcances de la omisión impropia, Hurtado Pozo, “Delitos de omisión dolosos”, art. cit., p. 43; Reátegui Sánchez, Manual de derecho penal. Parte general, vol. II, Lima: Instituto Pacífico, 2014, p. 1205; Bramont-Arias, Luis Miguel, Manual de derecho penal. Parte general, 3.a ed., Lima: EDDILI, 2005, p. 261. En nuestro medios, por ejemplo, véase Salinas Siccha, Ramiro, Los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, 3.a ed., Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 100; Sánchez Mercado, Miguel Ángel, “La regulación de los delitos sexuales”, en Pariona Arana, Raúl (dir.), Veinte años de vigencia del Código Penal peruano, Lima: Grijley, 2012, p. 451. Así, por ejemplo, Maurach, Gössel y Zipf mencionan que, en la dogmática alemana, no hay dudas de que el delito de abuso sexual no es un delito de propia mano; sin embargo, sí existe un fuerte debate respecto al caso del abuso de persona incapaz de resistir. Vid. Maurach, Gössel y Zipf, Derecho penal. Parte general, t. II, ob. cit., p. 328.

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Nos preguntan y contestamos

ahondando en la redacción del tipo penal. En efecto, encontramos que dentro de los elementos subjetivos de este tipo de delitos se encuentra un elemento subjetivo adicional al dolo: la satisfacción de la apetencia o expectativa sexual del sujeto activo7.

lucro, de enriquecimiento, entre otros, que sí persigue el sujeto activo8.

En nuestro caso, debe descartarse que el vigilante que no impidió la violación de la joven en la discoteca no actuó porque estaba motivado, de este modo, a satisfacer sus propias expectativas sexuales. No obsEn este caso, también la doctrina tante, nada impide evaluar la presencia de es pacífica en rechazar la configuración otras categorías de la participación, como de la autoría por omisión al círculo de se verá más adelante. tipos penales que requieren de un elemento subjetivo, precisamente, porque Fundamento legal en el garante inactivo no se presenta, por Código Penal: arts. 13, 171 y 172. ejemplo, el ánimo de apropiación, de 8 7

Vid. Salinas Siccha, Los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, ob. cit., p. 86 y ss.

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Vid. Roxin, Derecho penal. Parte general, t. II, ob. cit., p. 803; Stratenwerth, Derecho penal. Parte general I: el hecho punible, ob. cit., pp. 496 y 497; Maurach, Gössel y Zipf, Derecho penal. Parte general, t. II, ob. cit., p. 328.

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS CONSULTA N.º 2 ¿Es posible la configuración de la complicidad por omisión?

En general, es posible la participación en una omisión y la participación por omisión: la primera es la participación mediante un comportamiento omisivo en un delito de comisión (como en el caso anteriormente señalado) y, la segunda, la participación activa en un delito de omisión1. En efecto, puede suceder que en algunos casos una omisión favorezca materialmente a la comisión de un delito, por lo que habría que analizar si esa conducta podría imputarse a título de partícipe.

indicar que la configuración de una inducción por omisión es inaceptable y “no es jurídicamente posible”, debido a que es imposible hacer surgir la resolución criminal en el autor por influencia psíquica a través de la inactividad3. De este modo, la omisión debe favorecer al acaecimiento del resultado de un delito comisivo, ya que su participación pudo haber evitado casi con seguridad

Al respecto, es de destacarse que la doctrina es pacífica al señalar que únicamente quien ostenta un deber o posición de garante puede participar en el hecho punible de otro por omisión, debido a que el significado de una conducta omisiva en ese contexto es propiamente el de una complicidad2. Es menester 1 2

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Vid. Bacigalupo, Enrique, Manual de derecho penal. Parte general, Santa Fe de Bogotá: Temis, 1996, pp. 235 y 236. En la doctrina nacional admiten su configuración, García Cavero, Percy, Derecho penal. Parte general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, p. 713; Villavicencio Terreros, Felipe,

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Derecho penal. Parte general, Lima: Grijley, 2006, p. 676. En la doctrina alemana, véase Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de derecho penal. Parte general, traducción de la 5.a ed. alemana (1996) por Miguel Olmedo Cardenete, Lima: Instituto Pacífico, 2014, vol. I, p. 395, vol. II, p. 1040; Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t. II, traducción de la 1.a ed. alemana (2003), por Diego-Manuel Luzón Peña (dir.), Miguel Díaz y García Conlledo, José Manuel Paredes Castañón y Javier de Vicente Remesal, Lima: Civitas, 2014, p. 803; Maurach, Reinhart; Karl Heinz Gössel y Heinz Zipf, Derecho penal. Parte general, traducción de la 7.a ed. alemana (1987), Buenos Aires: Astrea, 1994, t. I, p. 368, t. II, p. 418 y ss. En la doctrina española, véase Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, 8.a ed., Barcelona: Reppertor, 2008, p. 416. Por todos, véase Jescheck y Weigend, Tratado de derecho penal. Parte general, vol. II, ob. cit., p. 1033.

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su producción4 y, al contrario, el titular de la posición de garante no intervino impidiendo el hecho del agente, no reprimió el surgimiento de la decisión a cometer el hecho en el agente, no frustró la ejecución y menos la dificultó5. 4

5

Hurtado Pozo, José, “Delitos de omisión dolosos”, en Hurtado Pozo, José y Víctor Prado Saldarriaga, Manual de derecho penal. Parte general, t. II, 4.a ed., Lima: Idemsa, 2011, p. 180. Vid. Stratenwerth, Günter, Derecho penal. Parte general I: el hecho punible, 4.a ed., traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo

En consecuencia, el vigilante, toda vez que ostentó un deber de garante, puede ser imputado como cómplice, por omisión, de un delito contra la libertad sexual. Fundamento legal

Código Penal: art. 13, 24 y 25.

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A. Sancinetti, Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 496.

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA R. N. N. ° 2308-2015 Junín

TEMA FECHA DE EMISIÓN/ PUBLICACIÓN NORMAS APLICADAS CONTEXTO FÁCTICO

La aplicación del principio de consunción para solucionar un concurso aparente de leyes R.N.N. ° 2308-2015 JUNÍN La aplicación del principio de consunción para solucionar un concurso aparente de leyes. 05-05-2016/25-07-2016

CP: art. 50 A inicios del mes de enero del 2014, los procesados Marcial Gabriel Caso Bravo y Maribel Ivette Rivera García acudieron donde su vecina Meri Prado Gonzales para que los acompañe a comprar un arma de fuego para asesinar a Humberto Vidal Mercado Apolinario y a su esposa Virginia Bravo Untiveros, debido a que mantenían una deuda de treinta y cinco mil soles. Así, la encausada Prado Gonzales los conduce a la ciudad de Pichanaki, para encontrarse con José Herrera Altamirano. Este les refirió que se contactaría con el acusado Milton Ortiz Barrueta Morales para la compra de un arma de fuego. Este último citó a Prado Gonzáles para entregarle un revólver a cambio de la suma de S/. 660 soles. Días después, Prado Gonzáles se comunicó por teléfono con Herrera Altamirano para que ubique a Barrueta Gonzáles de tal modo que Caso Bravo y Rivera García pudieran entregarle la suma de S/. 2 000 para que realice su fin delictivo. En el transcurso hacia la ciudad de Satipo, Rivera García le entrega el arma a Barrueta Gonzáles; además, le indicó a este el momento que debía de disparar el arma contra Mercado Apolinario. Al llegar a Satipo, Prado Gonzáles cita a la víctima en la vía pública y junto a Rivera García entrelazan conversaciones con él. Al finalizar la conversación, Rivera García realiza una seña para que Barrueta Gonzáles pueda disparar al agraviado, de tal modo que el encausado dispara hacia la cabeza de Mercado Apolinario, ocasionándole la muerte. EXTREMOS DE LA PRE- La fiscal adjunta superior interpuso el recurso de nulidad contra la sentencia emitida por la Sala Mixta Descentralizada de la Merced-Chanchamayo de la Corte Superior de Justicia de TENSIÓN Junín, en los extremos que absolvió a Milton Ortiz Barrueta Morales, José Herrera Altamirano, Meri Prado Gonzáles y Maribel Ivette Rivera García como autores del delito contra la tranquilidad pública-mareaje o reglaje, en agravio de la sociedad y el Estado peruano; y, absolvió a Milton Ortiz, Barrueta Morales y José Herrera Altamirano de la acusación fiscal, como autores, del delito contra la seguridad pública-fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos (tenencia ilegal de armas y municiones), en agravio del Estado peruano. CRITERIOS DEL ÓRGANO “Sétimo: [e]l tratamiento concursal adecuado necesariamente es el concurso aparente de leyes. El concierto y desarrollo criminal estuvo en función a la ejecución del homicidio JURISDICCIONAL CRITERIOS DEL ÓRGANO calificado, entendido como delito fin, y no así respecto al marcaje o reglaje y la tenencia ilegal de armas y municiones. El concurso aparente, se configura cuando uno o varios JURISDICCIONAL hechos son incluibles en los preceptos penales, de los que solo uno pueda aplicarse, puesto su estimación conjunta supondría un [non] bis in idem. De ahí que resulte razonable considerar que en el delito objeto de condena se haya contemplado todo el desvalor del hecho o hechos concurrentes”. “Octavo: [l]a citada figura concursal contempla diversos principios de solución. Tales son: principio de especialidad, de subsidiaridad y de consunción. Lo relevante para el caso analizado será abordar el principio de consunción […] la relación de consunción se da, cuando el contenido del ilícito y la culpabilidad de un delito están incluidos en otro, esto es, cuando la realización de un tipo (más grave), por lo menos por regla general, incluye la realización de otro (menos grave)”. “Noveno: [n]o corresponde amparar la tesis de la fiscal impugnante, respecto al concurso real de delitos. Si bien el comportamiento de los imputados realizó, prima facie, la tipicidad de los delitos de marcaje o reglaje, y tenencia ilegal de armas y municiones; sin embargo, las acciones acaecidas se erigen como meros actos de aseguramiento y utilización para la realización del homicidio calificado, y no desbordaron lo necesario para asegurarlo —los actos consistieron únicamente en la indagación sobre la ubicación del agraviado y la entrega de un arma de fuego al autor material— por lo tanto, no puede considerárseles como hechos independientes entre sí. En consecuencia, surge un concurso aparente de leyes, estableciéndose como criterio de solución, el principio de consunción”.

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Reseña de jurisprudencia TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA PENAL PERMANENTE R.N.N. ° 2308-2015 JUNÍN Lima, cinco de mayo del dos mil dieciséis. VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por la señora fiscal adjunta superior contra la sentencia conformada de fojas seiscientos treinta y ocho, de fecha ocho de junio del dos mil quince, emitida por la Sala Mixta Descentralizada de la Merced-Chanchamayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, en los extremos que: i) Absolvió a Milton Ortiz Barrueta Morales, José Herrera Altamirano, Meri Prado Gonzáles y Maribel Ivette Rivera García de la acusación fiscal, como autores del delito contra la tranquilidad públicamarcaje o Reglaje, en agravio de la sociedad y el Estado peruano; y, ii) absolvió a Milton Ortiz, Barrueta Morales y José Herrera Altamirano de la acusación fiscal, como autores, del delito contra la seguridad pública-fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos (tenencia ilegal de armas y municiones), en agravio del Estado peruano. De conformidad con lo opinado por la señora fiscal suprema en lo penal. Interviene como ponente el señor juez supremo César Hinostroza Pariachi. CONSIDERANDO §. Expresión de agravios Primero: La señora fiscal adjunta superior, a fojas seiscientos noventa y cinco, sostiene como agravios: i) Que, el delito de marcaje o reglaje se encuentra acreditado, toda vez, que los encausados en forma concertada para ejecutar el ilícito de homicidio calificado por lucro, acopiaron información y realizaron vigilancia al agraviado Humberto Vidal Mercado Apolinario, incluso en su domicilio, habiéndolo seguido hasta la ciudad de Satipo donde la imputada Meri Prado Gonzáles se comunicó con el citado agraviado, haciéndose pasar como una vecina, indicándole que deseaba conversar urgente con él, circunstancia que fue aprovechada por el procesado Milton Ortiz Barrueta Morales para causarle la muerte, mediante un disparo en la cabeza con el arma de fuego entregada por la acusada Maribel Ivette Rivera García; ii) Que, los acusados Milton Ortiz Barrueta Morales y José Herrera Altamirano fueron absueltos del delito de tenencia ilegal de armas y municiones, aun cuando al primero se le encontró en la cintura un revólver marca Smith Wesson abastecido con un cosquillo percutado —acta de fojas ciento sesenta y siete—, mientras que, al segundo, se le halló en el bolsillo derecho del pantalón cuatro municiones calibre treinta y dos —acta de fojas noventa—; iii) Que, los ilícitos de marcaje o reglaje y tenencia ilegal de armas y municiones no deben subsumirse en el delito de homicidio calificado por lucro, pues, se configura un concurso real, por lo que, conforme al artículo 50 del Código Penal, deben sumarse las penas aplicadas por cada delito.

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§. Hechos objeto de la sentencia conformada Segundo: Los procesados Milton Ortiz Barrueta Morales, José Herrera Altamirano, Meri Prado Gonzáles, Maribel Ivette Rivera García y José Herrera Altamirano en la cuarta sesión del juicio oral, se sometieron a los alcances la Ley N.° 28122, Ley de Conclusión Anticipada del Juicio Oral, aceptando los cargos incriminados y la reparación civil —fojas seiscientos treinta y tres—. En ese sentido, se dictó la sentencia conformada de fojas seiscientos treinta y ocho, de la cual fluye que fueron condenados Milton Ortiz Barrueta Morales, como autor; Meri Prado Gonzáles, como cómplice primario; Maribel Ivette Rivera García, como instigadora, y José Herrera Altamirano, como cómplice secundario, del delito de homicidio calificado por lucro, en agravio de Humberto Vidal Mercado Apolinario. El hecho punible consiste en lo siguiente: a inicios del mes de enero del año dos mil catorce, los procesados Marcial Gabriel Caso Bravo y Maribel Ivette Rivera García, moradores en el Anexo Villa Progreso de Edén en Pangoa-Satipo, acudieron donde su vecina Meri Prado Gonzales para que los acompañe a comprar un arma de fuego para asesinar a Humberto Vidal Mercado Apolinario y a su esposa Virginia Bravo Untiveros, debido a que mantenían una deuda de treinta y cinco mil soles. Así, la encausada Meri Prado Gonzáles los conduce a la ciudad de Pichanaki, donde José Herrera Altamirano, quien trabajaba como mototaxista, les refirió que se contactaría con el acusado Milton Ortiz Barrueta Morales para la compra del arma de fuego, citándolos en la primera cuadra del asentamiento humano Satélite, en Pichanaki, donde Milton Ortiz Barrueta Morales le hace entrega a Meri Prado Gonzáles del arma de fuego (revólver) SW calibre treinta y dos, cañón largo, con serie número 85504, a cambio de la suma de seiscientos sesenta soles. Con fechas once y doce de enero del dos mil catorce, Meri Prado Gonzáles se comunicó telefónicamente con José Herrera Altamirano para que ubique a Milton Ortiz Barrueta Gonzáles, en tanto, Marcial Gabriel Caso Bravo y Maribel Ivette Rivera García le entregaron la suma de dos mil soles; por lo que, el trece de enero del citado año, a las trece horas aproximadamente, Meri Prado Gonzáles llegó a Pichanaki para llevarlos en una movilidad a la ciudad de Pangoa; al encontrarse en la ciudad de Mazamari, subió al vehículo Maribel Ivette Rivera García, guiándolos a la casa de Humberto Vidal Mercado Apolinario y Virginia Bravo Untiveros, ubicada en el jirón Chanca Piedra de San Martín de Pangoa, ubicando solamente a esta última, a quien al preguntarle dónde se encontraba su esposo, refirió que estaba en la ciudad de Satipo, razón por la cual los acusados se dirigieron a dicha ciudad. En el transcurso del viaje, Maribel Ivette Rivera García le hizo entrega del arma de fuego antes señalada a Milton Ortiz Barrueta Morales, siendo que al llegar a Satipo, Meri Prado Gonzáles se comunicó vía telefónica con Humberto Vidal Mercado Apolinario, diciéndole que era una vecina y que quería hablar urgentemente con él, quedando en encontrarse en la esquina de la empresa Lobato. Asimismo, Maribel Ivette Rivera García le indicó a Milton Ortiz Barrueta Morales que iba a realizar una señal para que se diera cuenta de la presencia de Humberto Vidal Mercado Apolinario. Al promediar las dieciocho horas con treinta minutos aproximadamente, Maribel Ivette Rivera García y Meri Prado Gonzáles se pusieron a conversar con Humberto Vidal Mercado Apolinario, destacándose que al despedirse y luego que el agraviado se diera la vuelta, Maribel Ivette Rivera García realizó la referida señal, acercándose rápidamente Milton Ortiz Barrueta Morales para dispararle en la cabeza a Humberto Vidal Mercado Apoli118

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Reseña de jurisprudencia nario, cayéndose al suelo en posición de cúbito ventral, dándose a la fuga los procesados. Hechos ocurridos en el jirón Julio César Tello-Satipo. La causa de la muerte del agraviado occiso fue traumatismo encéfalo craneano grave, edema cerebral ocasionado por herida de proyectil de arma de fuego. Tercero: De otro lado, en relación a los delitos de marcaje o reglaje y tenencia ilegal de armas y municiones, el Tribunal Superior consideró que se configuró un concurso aparente de leyes, en relación al ilícito de homicidio calificado por lucro; por lo tanto, en aplicación del principio de consunción, los dos primeros delitos se encuentran subsumidos en este último. Justificó, de este modo, la absolución de Milton Ortiz Barrueta Morales, José Herrera Altamirano, Meri Prado Gonzáles y Maribel Ivette Rivera García de la acusación fiscal por el delito de marcaje o reglaje, y Milton Ortiz Barrueta Morales y José Herrera Altamirano de la acusación fiscal por el delito de tenencia ilegal de armas y municiones. Y solamente impuso la pena correspondiente al homicidio calificado por lucro, en proporción a los diversos niveles de intervención delictiva. §. Análisis del caso Cuarto: Con relación a lo que es objeto de impugnación, cabe puntualizar que el Ministerio Público cuestiona las absoluciones por los delitos de marcaje o reglaje y tenencia ilegal de armas y municiones, debido a su relación concursal respecto al delito de homicidio calificado por lucro. La impugnante afirma que entre los tres delitos existe un concurso real, por lo tanto, debe imponerse una pena por cada delito y luego realizar la sumatoria respectiva, de conformidad con el artículo 50 del Código Penal. Cabe aclarar que la señora fiscal adjunta superior no cuestiona la proporcionalidad de la pena impuesta por el ilícito de homicidio calificado por lucro. Quinto: La imputación fiscal sostiene que, entre los encausados, existió un acuerdo común para realizar diversos actos contributivos a fin de dar muerte al agraviado Humberto Vidal Mercado Apolinario. De ahí que existieran diversos niveles de intervención punible, sea como autor —Milton Ortiz Barrunta Morales—, cómplice primario —Meri Prado Gonzáles—, instigadores —Marcial Gabriel Caso Bravo y Maribel Ivette Rivera García— y cómplice secundario —José Herrera Altamirano—. Fueron actos coordinados que incluyeron, sustancialmente, la averiguación sobre la ubicación del agraviado, dirigiéndose a su domicilio e inquiriendo a su esposa por su paradero, y, asimismo, la entrega de un arma de fuego al autor material para ocasionar su muerte mediante un disparo en la cabeza. No existe margen de duda sobre la realidad de tales hechos, pues forman parte de la conformidad procesal asumida por los encausados. Sexto: Así, la configuración táctica acotada, permite identificar dos conclusiones: La primera, relativa a que la concreta intencionalidad de los acusados, más allá de cualquier objeción, siempre estuvo orientada a ejecutar el delito de homicidio calificado, para lo cual desplegaron acciones interdependientes, sea de averiguación sobre su ubicación o de procuración de un arma de fuego. Y la segunda, concerniente a la aplicación de la ley o leyes penales a los hechos incriminados, lo que no debe perder de vista la siguiente línea de interpretación: El fenómeno delictivo descrito alude a la existencia de una relación de unidad entre el delito principal y los ilícitos que lo precedieron y se orientaron a garantizar su producción. La secuencia lógica de los hechos así lo demuestra y no permite su descomposición en fenómenos delictivos autónomos.

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Sétimo: De este modo, el tratamiento concursal adecuado necesariamente es el concurso aparente de leyes. El concierto y desarrollo criminal estuvo en función a la ejecución del homicidio calificado, entendido como delito fin, y no así respecto al marcaje o reglaje y la tenencia ilegal de armas y municiones. El concurso aparente, se configura cuando uno o varios hechos son incluibles en los preceptos penales, de los que solo uno pueda aplicarse, puesto su estimación conjunta supondría un [non] bis in idem1. De ahí que resulte razonable considerar que en el delito objeto de condena se haya contemplado todo el desvalor del hecho o hechos concurrentes. Octavo: Adicionalmente, cabe significar que la citada figura concursal contempla diversos principios de solución. Tales son: principio de especialidad, de subsidiaridad y de consunción. Lo relevante para el caso analizado será abordar el principio de consunción, cuya definición dimana de la doctrina especializada. Así, Mir Puig2 señala que el citado principio conduce a afirmar que un precepto desplaza a otro cuando por sí solo incluye (consume) el desvalor que este supone, por razones distintas a la especialidad y a la subsidiaridad; tal principio sirve como criterio, al que será preciso acudir cuando uno de los preceptos en juego es suficiente para valorar completamente el hecho y no existe una forma más específica de solución del concurso de leyes. En la misma línea, Bacigalupo Zapater3enseña que la relación de consunción se da, cuando el contenido del ilícito y la culpabilidad de un delito están incluidos en otro, esto es, cuando la realización de un tipo (más grave), por lo menos por regla general, incluye la realización de otro (menos grave). Noveno: En la perspectiva expuesta, y habiendo consolidado la posición doctrinal, no corresponde amparar la tesis de la fiscal impugnante, respecto al concurso real de delitos. La razón: Si bien el comportamiento de los imputados realizó, prima facie, la tipicidad de los delitos de marcaje o reglaje, y tenencia ilegal de armas y municiones; sin embargo, las acciones acaecidas se erigen como meros actos de aseguramiento y utilización para la realización del homicidio calificado, y no desbordaron lo necesario para asegurarlo —los actos consistieron únicamente en la indagación sobre la ubicación del agraviado y la entrega de un arma de fuego al autor material—; por lo tanto, no puede considerárseles como hechos independientes entre sí. En consecuencia, surge un concurso aparente de leyes, estableciéndose como criterio de solución, el principio de consunción. Décimo: Finalmente, es trascendente destacar que la pretensión impugnativa de la señora fiscal adjunta superior —concerniente al concurso real y la sumatoria de penas aplicadas por cada delito— no ha merecido atención por la señora fiscal suprema en lo penal, quien no comparte la tesis de la fiscal inferior en grado, de acuerdo al dictamen incorporado en el cuadernillo formado en esta instancia suprema a fojas veintiséis —que, en resumen, señaló que “las conductas prohibidas por ley [fueron] direccionadas a un mismo fin, cuyo desvalor es abarcado por uno de ellos, entendiendo que la aplicación es excluyente

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Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, 9.a ed., Editorial BdeF: 2011, p.662. Mir Puig, Derecho penal. Parte general, ob. cit., p. 666. Bacigalupo Zapater, Enrique, Derecho penal. Parte general. 2 .a ed., Madrid: Editorial Hammurabi, 1999, pp. 573 y 574.

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Reseña de jurisprudencia [...]”—, por lo que, vista la configuración jerárquica y el principio de unidad que rige la actuación funcional del Ministerio Público, la opinión de esta última debe prevalecer4. En consecuencia, de conformidad con lo opinado por el máximo representante del Ministerio Público, la sentencia materia de grado ha sido emitida conforme a derecho, debiendo ser confirmada. DECISIÓN Por estos fundamentos, declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia conformada de fojas seiscientos treinta y ocho, de fecha ocho de junio del dos mil quince, emitida por la Sala Mixta Descentralizada de la Merced-Chanchamayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, en los extremos que: i) Absolvió a Milton Ortiz Barrueta Morales, José Herrera Altamirano, Meri Prado Gonzáles y Maribel Ivette Rivera García de la acusación fiscal, como autores del delito contra la tranquilidad pública-mareaje o reglaje, en agravio de la sociedad y el Estado peruano; y, ii) absolvió a Milton Ortiz Barrueta Morales y José Herrera Altamirano de la acusación fiscal, como autores, del delito contra la seguridad pública-fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos (tenencia de armas y municiones), en agravio de la sociedad y del Estado peruano. Con lo demás que contiene y es materia del recurso, y los devolvieron. S.S. VILLA STEIN/ RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA/ HINOSTROZA PARIACHI/ NEYRA FLORES

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De conformidad con el art. 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público: “Los fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución. Siendo un cuerpo jerárquicamente organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores”.

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DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

Derecho / Parte especial El delito penal de contaminación del ambiente ...

DOCTRINA PRÁCTICA Una contribución a la determinación típica del robo con homicidio Especial referencia al derecho penal peruano*/**

Doctrina práctica

Área PRÁCTICA DOCTRINA

Godofredo André García León*** EP Consultores Legales & Contables

RESUMEN

La determinación típica del delito de robo con muerte subsecuente, tanto en el derecho penal peruano como en el comparado, ha generado diversos problemas como la indeterminación de la imputación a título de dolo o imprudencia del homicidio resultante, su difícil distinción con el asesinato por conexión y, por la forma de su tipificación, la contravención a los principios de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad, humanidad de las penas y resocialización. Por tales razones, el presente trabajo pretende contribuir a la determinación típica

ABSTRACT The typical determination of the crime of robbery with subsequent death, both in Peruvian criminal law and in the comparative law, has generated several problems, like the indetermination of the imputation as a fraud or recklessness of the resulting homicide, its difficult distinction with connection murder and, by the form of its typification, contravention to the principles of legality, guilt, proportionality, humanity of penalties and re-socialization. For these reasons, this paper aims to contribute to the typical determina-

*

El presente artículo, con ligeras modificaciones, será publicado próximamente en el Libro de Memorias del IV Congreso Internacional de Jóvenes Investigadores en Ciencias Penales Universidad de Salamanca, 2015 ** La terminología empleada en este trabajo —“robo con homicidio”— es la equivalente española a la de “robo con muerte subsecuente”, de más amplia difusión en nuestro medio. *** Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Estudios concluidos de maestría en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas por la Universidad Nacional de Trujillo. Director del área penal en EP Consultores Legales & Contables. Consultor del Programa Conjunto de las Naciones Unidas para la Seguridad Humana (ONU) Número 34 • Abril 2017 • pp. 125-140 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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Derecho penal / Parte especial Godofredo André García León

del robo con muerte subsecuente, a partir de criterios normativos de imputación y del derecho penal peruano. Palabras clave: Asesinato por conexión / Criterios de Imputación / Culpa / Dolo / Robo con muerte subsecuente

Keywords: Assassination by connection / Imputation Criteria / Guilt / Fraud / Robbery with subsequent death

Recibido: 19-04-16 Aprobado: 07-04-17 Publicado en línea: 02-05-17

Title: A contribution to the typical determination of robbery with homicide. Special reference to peruvian criminal law

1. Introducción: los problemas Uno de los problemas más serios que afronta Latinoamérica, e incluso Europa, en la regulación del delito de robo con homicidio es su determinación típica, tanto objetiva como subjetiva. Este problema se debe, específicamente, a dos causas: i) la problemática regulación de delitos preterintencionales, calificados por el resultado o agravados por el resultado más grave en las legislaciones penales1, y ii) la difícil distinción entre el delito de robo con homicidio con el delito de asesinato para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito (llamado homicidio por conexión). La primera causa del problema se explica por dos motivos. El primero, la regulación de figuras como el robo con homicidio limita peligrosamente con la vulneración de ciertos principios fundamentales en todo Estado democrático 1

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Boldova Pasamar señala la existencia de este tipo de delitos, véase Boldova Pasamar, Miguel Angel, “La imputación subjetiva de resultados ‘más graves’ en el Código Penal español”, en Anuario de derecho penal y ciencias penales, t. 47, fasc. 2, Madrid: 1994, p. 57. Instituto Pacífico

tion of robbery with subsequent death, based on normative criteria of imputation and the peruvian criminal law.

de derecho, como los principios de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad, humanidad de las penas y resocialización. El segundo motivo es que en el análisis de la subsunción del tipo penal de robo con homicidio no existe en lo absoluto consenso alguno en el derecho peruano ni en el derecho comparado respecto a qué criterios dogmáticos se pueden o deben utilizar, lo que genera inseguridad jurídica. La segunda causa del problema se explica por tres motivos. En primer término, en las legislaciones no existe una clara descripción de los tipos penales, en específico del robo con homicidio, lo que dificulta su distinción con el delito de asesinato para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito. En segundo lugar, existe un debate incansable en la doctrina para determinar cuándo estamos ante un robo con homicidio y cuando ante el delito de asesinato para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito. Por último, la jurisprudencia no es uniforme al determinar cuándo estamos ante un robo con homicidio y un delito de asesinato para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito.

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Una contribución a la determinación típica ...

El presente trabajo, teniendo especial consideración en la figura del robo con homicidio regulado en el último párrafo del art. 189 del CP, pretende contribuir al debate sustentando una formulación dogmática en base a criterios normativos de imputación jurídico penal, a efectos de buscar una interpretación alternativa de subsunción típica en este siempre polémico delito de robo con homicidio. ¿SABÍA USTED QUE?

La doctrina mayoritaria entiende que si en el robo se produce la muerte, mediando imprudencia en el resultado, la conducta debe ampararse bajo los alcances del último párrafo del art. 189 in fine. No obstante, los autores que defienden esta postura no la fundamentan con profundidad, pues se basan únicamente en que la muerte debe ser ocasional o incidental al robo y, por ende, esta (muerte) debe imputarse a título de culpa.

Antes de iniciar con el estudio de las posturas en la doctrina, nos permitiremos esbozar unas líneas críticas respecto a la tipificación de esta figura. En principio, encontramos que esta regulación vulnera el principio legalidad cuando emplea términos como “se le causa”, “se produce”, “consecuencia del ‘hecho’ ”, términos de por sí vagos, gaseosos que vulneran una de las consecuencias de dicho principio, como lo es la prohibición de leyes indeterminadas que, como señala la doctrina2, permite al ciudadano conocer en forma clara, precisa y concreta los elementos típicos del injusto y sus consecuencias jurídicas. Asimismo, esta regulación vulnera el principio de culpabilidad, pues si tenemos en cuenta que dicho principio tiene como consecuencia la proscripción de la responsabilidad objetiva3, en la norma in comento encontramos, por el contrario, expresiones claras de responsabilidad objetiva, como la expresión 2

2. Crítica a la de terminación típica del robo con homicidio en la doctrina El robo con homicidio se encuentra regulado en el art. 189 párrafo in fine del CP en los siguientes términos: “La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización criminal, o si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental”.

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García Cavero, Percy, Lecciones de derecho penal, Lima: Grijley, 2008, p. 104; Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t. I, traducción de la 2.a ed. alemana (1994) y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, Madrid: Civitas, 1997, p. 169; GarcíaPablos de Molina, Antonio, Derecho penal: introducción, Madrid: Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid, 2000, p. 343; Polaino Navarrete, Miguel, Introducción al derecho penal, Lima: Grijley, 2010, p. 179. Muñoz Conde, Francisco y Mercedes García Arán, Derecho penal. Parte general, 3.a ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 1998, pp. 102 y 103; Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, 7.a ed., Montevideo-Buenos Aires: B de F, 2004, p. 135.

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“si como consecuencia del hecho”, “se produce la muerte”, “se causa lesiones graves”, cuestiones que no vinculan normativamente al autor, sino más bien lo vinculan causalmente, lo cual no debe ser de ningún modo aceptado en un Estado respetuoso del principio de culpabilidad.

lador pretende comunicar a la sociedad que se encuentra atento al servicio de las necesidades sociales, sin tener en cuenta la legalidad de las mismas así como las condiciones de su operatividad, pues la norma es una especie instrumento para el legislador a corto plazo para su aprobación y con ello obtener réditos 7 El hecho de que la pena impuesta políticos” . para esta figura sea la de cadena per2.1. El resultado “muerte” en el robo se petua vulnera, además, el principio de debe imputar a título de dolo o culpa proporcionalidad, pues, según el mismo, En Perú es minoritaria la postura “la pena habrá de aparecer, en abstracto que considera que en esta figura al sujeto y concreto, tanto merecida como nece4 sitada y proporcionada” , más aún si la agente debe imputársele la muerte de figura de asesinato para facilitar u ocultar la víctima a título dolo o culpa8. Estos otro delito de injusto y reprochabilidad autores señalan que “en la redacción mayor tenga un extremo punitivo de 15 de la última parte del art. 189 […], la a 35 años de pena privativa de libertad. mayor de las veces el agente dolosamente causa las lesiones leves o la muerte de la Finalmente, esta pena intemporal víctima con la finalidad de quebrar o vulnera el principio de humanidad de anular la resistencia a la sustracción de las penas y el de principio de resocialización, preceptos que implican el respeto por la dignidad5, y oportunidad de 7 En este sentido, véase Jakobs, Günther y Manuel Cancio Meliá, Derecho penal del participación democrática6 en sociedad. enemigo, Bogotá: Universidad Externado Desafortunadamente en el Perú esta de Colombia, 2005, p. 46 y ss.; Díez Ripollés, José Luis, “El derecho penal figura es una medida de “derecho penal simbólico y los efectos de la pena”, en Bosimbólico”, pues a través de ella “el legisletín Mexicano de Derecho Comparado, n.° 4 5

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Aguado Correa, Teresa, El principio de proporcionalidad en el derecho penal, Madrid: Edersa, 1999, pp. 275 y 276. “Nunca puede ser perpetua en el sentido propio de la expresión, pues implicaría admitir la existencia de la persona descartable”. Vid. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Derecho penal. Parte general, Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 132. Mir Puig, Santiago, El derecho en el Estado social y democrático de derecho, Barcelona: Ariel, 1994, pp. 148 y 149.

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103, México D. F.: enero-abril del 2002, p. 67 y ss. También véase Hassemer, Winfried y Francisco Muñoz Conde, La responsabilidad por el producto en derecho penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1995, p. 26 y ss.

Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra el patrimonio, 2.a ed., Lima: Jurista, 2006, p. 184; Rojas Vargas, Fidel, “El delito de robo con consecuencia de muerte de la víctima”, en Estudios de derecho penal, Lima: Jurista, 2004, p. 320 (conclusión sexta); idem, Delitos contra el patrimonio, vol. I, Lima: Grijley, 2000, p. 489.

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sus bienes”9. Además refieren que, en esta figura, “el legislador está admitiendo la posibilidad de configuración de una serie de hipótesis de hecho informantes de tal ilícito penal, que abarcan una serie de situaciones de muerte culposa, preterintencional y en ciertos casos dolosa”10. Estos autores parten principalmente de dos ideas. La primera, la inmanencia del riesgo que crea el agente para vencer la resistencia de la víctima, la misma que en la mayoría de los casos es dolosa, pero que también podría ser culposa, esto se explica, al entender que el delincuente al robar puede matar. La segunda idea parte en razón a la tipificación abierta del legislador, pues con ello el resultado muerte puede ser imputable a título de dolo o culpa. En el derecho comparado esta postura es mayoritaria11. 9

Salinas Siccha, Delitos contra el patrimonio, ob. cit., p. 184. 10 Rojas Vargas, “El delito de robo con consecuencia de muerte de la víctima”, art. cit., p. 316. 11 Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial, t. I, 6.a ed., Buenos Aires: Astrea, 1998, p. 427; Gimbernat Ordeig, Enrique, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Madrid: Reus, 1966, p. 176; Rodríguez Devesa, José María y Alfonso Serrano Gómez, Derecho penal español. Parte especial, 16.a ed., Madrid: Dykinson, 1993, pp. 433 y 434; Bajo Fernández, Miguel, Derecho penal. Parte especial, t. II, Madrid: Ceura, 1990, p. 68; Rodríguez Collao, Luis, “Robo con homicidio”, en Revista de Estudios de la Justicia, n.° 11, Santiago: 2009, p. 137, nota 21; Laje Anaya, Justo, El robo y la extorsión en la doctrina judicial argentina, Córdova: Alveroni, 2004, p. 169; Bustos Ramírez, Juan, Manual de derecho penal. Parte especial, 2.a ed., Barcelona: Ariel, 1994, pp. 178 y 179.

2.2. El resultado “muerte” en el robo se debe imputar solo a título de dolo

En Perú es minoritaria la consideración de que la imputación al agente de la muerte de la víctima se daría solo a título de dolo12. Estos autores señalan que “[s] i nos atenemos al criterio de la preterintencionalidad en el robo con muerte subsecuente, caeríamos en el absurdo de sancionar un delito preterintencional con una pena mucho más grave que le corresponde a un delito gobernado por el dolo directo o eventual”13. Uno de los argumentos para entender que la muerte en el delito de robo no puede imputarse a título de culpa, sino a título de dolo, se debe a, como señalan estos autores, que “[e]n ningún caso debe aplicarse este tipo penal agravado cuando la muerte se produce como un resultado preterintencional”, pues “un resultado culposo jamás puede sancionarse con la máxima pena de nuestro sistema jurídico penal”, con ello se entiende que “la actuación debe ser dolosa puesto que no pueden equipararse los resultados dolosos con los culposos o preterintencionales y sancionarse a estos últimos con pena de cadena perpetua”14. Estos autores se basan únicamente en el dato punitivo para determinar que la 12 Gálvez Villegas, Tomás y Walther Javier Delgado Tovar, Derecho penal. Parte especial, t. II, Lima: Jurista, 2012, p. 825; Gálvez Villegas, Tomás, Nuevo orden jurídico y jurisprudencia, Lima: Jurista, 2012, p. 461. 13 Gálvez Villegas y Delgado Tovar, Derecho penal. Parte especial, t. II, ob. cit., p. 823. 14 Ibid., pp. 824 y 825.

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muerte en el robo solo debe imputarse a título de dolo y con ello esbozan, más que todo, un argumento negativo, esto es, que la pena de cadena perpetua no podría imputarse a una muerte culposa en el robo. Esta postura tiene un nivel de aceptación intermedio en la doctrina comparada15. 2.3. Resultado “muerte” se debe imputar solo título de culpa

proporcionalidad”; asimismo, refieren que “habremos de fijar esta agravante conforme a una imputación subjetiva a título de culpa”17. IMPORTANTE

Si la víctima en un robo con homicidio solo constituyó un mero obstáculo para la sustracción de los bienes podría ser más bien sujeto pasivo del delito de asesinato para facilitar u ocultar el delito de hurto, puesto que su muerte solo sería un “medio” para la sustracción del patrimonio del sujeto pasivo del robo.

Esta postura es mayoritaria en Perú16 y entiende que si en el robo se produce la muerte, mediando imprudencia en el resultado, la conducta debe ampararse bajo los alcances del Además, consideran que el reúltimo párrafo del art. 189 in fine. De este modo, se señala que “es cierto que sultado muerte en este delito se debe sin lugar a dudas esta interpretación atribuir “al agente la responsabilidad afecta los principios de culpabilidad y por el resultado más grave únicamente a título de preterintencionalidad” 18, 15 Donna, Edgardo A., Delitos contra el patrimo- pues se considera que “los delitos conio, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2001, metidos contra la vida y la salud deben pp. 143 y 144; Buompadre, Jorge E., Derecho ser [realizados] con ocasión con motivo penal. Parte especial, t. II, Corrientes: Mave, 2003, pp. 68 y 69; Conti, Néstor Jesús, Los del robo, de lo contrario estaríamos robos calificados por el resultado en el Código ante un homicidio doloso, un asesinato Penal argentino, Buenos Aires: Fabián J. Di o lesiones, según sea el caso19”. Estos Placido Editor, 2006, pp. 69-75, nota 103autores no fundamentan con pro104. fundidad esta postura, pues se basan 16 Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte especial, t. II, Lima: Idemsa, únicamente en que la muerte debe ser 2010, p. 255; Roy Freyre, Luis E., Derecho ocasional o incidental al robo y, por penal peruano, t. III, Lima: Instituto Peruano de Ciencias Penales, 1983, pp. 89 y 93; ende, esta (muerte) debe imputarse a Paredes Infanzón, Jelio, Delitos contra el título de culpa. patrimonio, Lima: Gaceta Jurídica, 2000, p. 114; Peña Cabrera, Raúl, Tratado de derecho penal. Parte especial, t. II-A, Lima: Ediciones Jurídicas, 2005, p. 169. Sin embargo, es minoritaria en la doctrina comparada solo la sigue en Argentina, por ejemplo, véase De Cerredo Damianovich, Laura, Delitos contra la propiedad, 3.a ed., Buenos Aires: Editorial Universidad, 2000, p. 121.

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17 Peña Cabrera Freyre, Derecho penal. Parte especial, t. II, ob. cit., p. 235. 18 Roy Freyre, Derecho penal peruano, t. III, ob. cit., pp. 85-93. 19 Peña Cabrera, Tratado de derecho penal. Parte especial, t. II-A, ob. cit., p. 85.

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2.4. Crítica

Estas posturas esbozadas por la doctrina nacional y comparada no son atendibles, pues en el caso peruano, el mismo Código Penal señala en su art. 12 que “[l]as penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa. El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley”.

robo con homicidio20), no creemos que esa aplicación sea de recibo, pues nuestro legislador ha limitado con una formulación numerus clausus la existencia de delitos imprudentes, además, según el art. VII del TP del CP, “la pena requiere de la responsabilidad del autor. Queda proscrita toda fórmula de responsabilidad objetiva”.

En este orden de ideas se entiende que, al menos en Perú, no es posible que Por ello, el resultado muerte en el el resultado “muerte” deba ser imputado a robo debe imputarse solo y únicamente a título de culpa. título de dolo. Esto no en razón de que una pena gravísima como la cadena 3. Crítica a la determinación típica del perpetua lo justifique, como se señala robo con homicidio en la jurispruen la doctrina nacional y, sobre todo, en dencia Argentina, pues se tiene que en nuestro país las figuras culposas se penan con 3.1. Resultado “muerte” en el robo se debe imputar a título de dolo o culpa cadena perpetua, como es el caso del abuso sexual de menor de edad del art. El Primer Juzgado Colegiado de la 173-A, en el que se señala lo siguiente: Corte Superior de Justicia de La Liber“Si los actos previstos en los incisos 2 y tad, en el Expediente N.° 4763-20123 del artículo anterior causan la muerte 74, consideró que la muerte es atribuible de la víctima o le producen lesión grave, a título de dolo o culpa. Al respecto, se y el agente pudo prever este resultado o si tuvo como hechos los siguientes: procedió con crueldad, la pena será de El día 16 de setiembre del 2010 aproximacadena perpetua”. Nosotros consideramos que el delito debe imputarse solo a título de dolo, pues si bien es cierto que podría pensarse que el término “muerte” y las expresiones “se produce”, “a consecuencia del hecho” y “se causa” del art. 189 in fine —que regula el delito de robo con homicidio— incluirían no solo resultados a título de culpa, sino fortuitos (como en España lo consideraron algunos autores en su clásica figura de

damente a las 01:50 horas de la madrugada, los acusados Edgar Daniel Bustamante Linares (alias Rata) y Robins Néstor Becerra Alcalde (alias Piru) conjuntamente con los menores Juan Carlos Quispe Moncada (alias Cobra) y Jersin Paul Villanueva Del-

20 Gimbernat Ordeig, Enrique, “El comportamiento típico en el robo con homicidio”, en Anuario de derecho penal y ciencias penales, t. 17, fasc. 3, Madrid: 1964, p. 440 y ss.; idem, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, ob. cit., p. 176 y ss.; Bajo Fernández, Derecho penal. Parte especial, t. II, ob. cit., p. 68.

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gado (alias Mono), estos últimos ya sentenciados, ingresaron al hospedaje ubicado en la calle Soledad N.° 586 de la ciudad de Chepén con la finalidad de robar al agraviado Segundo Rogelio Fernandez Becerra, siendo que los acusados estaban armados y agredieron físicamente al agraviado, el cual solicitó ayuda de su hijo Dante Fernandez Lezama, quien estaba descansando en el interior. En ese momento su hijo sale encontrando a su padre mal herido, pero logra cruzarse con el sujeto conocido como el “mono”, al cual coge pero como este saca un arma le dispara, es en esas circunstancias que Dante Fernandez Lezama —hijo del agraviado— reconoció que los sujetos que participaron en el robo fueron los apodados “piru”, “cobra”, “rata” y “mono”.

3.2. Resultado “muerte” se debe imputar solo a título de dolo

La jurisprudencia peruana considera en su mayoría que la figura de robo con homicidio se imputa a título de dolo,21 así lo han señalado la Corte 21 En la Corte Superior de Justicia de La Libertad: Exp. N.° 427-2008 (1); Exp. N.° 4272008 (2); Exp. N.° 427-2008 (3); Exp. N.° 3767-2010; Exp. N.° 3717-2010; Exp. N.° 3920- 2010; Exp. N.° 4956-2011; Exp. N.° 01853-2011; Exp. N.° 6139-2011; Exp. N.° 5347-2011. En la Corte Superior de Justicia de Huaura: Incidente: N.º 2004-153-Corte Superior de Justicia de Huaura-Sala Penal Transitoria. En la Corte Superior de Justicia de Lima: Exp. N.° 491-97-Lima (Octava Sala Penal). En la Corte Suprema de Justicia de la República: R. N. N.º 4647-95-Lambayeque; R. N. N.º 5990-97-La Libertad; R. N N.º 007-98-Madre de Dios; R. N. N.º 3551-98-Cusco; R. N. N.° 764-98-Huaura; R. N. N.º 7782003-Puno; R. N. N.º 736-2005-Áncash; R. N. N.° 3364-2001-Cusco; R. N. N.° 3694-2003-Ucayali; R. N. N.° 1160-2004Lima; R. N. N.º 3182-2004-Huánuco; R.

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Suprema y la Corte Superior de Justicia de Lima, Huaura y La Libertad en la última década. Un ejemplo lo encontramos, en el Recurso de Nulidad N.º 3932-2004-Amazonas, emitido por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, el 17 de febrero del 2005. En esta ejecutoria, declarada precedente vinculante, se tuvo como hechos a los siguientes: En horas de la tarde del ocho de junio de dos mil dos, el agraviado Carlos Lino Chonlón Vega fue interceptado por los coacusados Carlos Alberto Ramos Sandoval, Darío Damián Pedraza Alarcón y Rey David Pedraza Campos, en circunstancias que luego de retirar dinero del banco se dirigía a bordo de una motocicleta por la carretera con destino al Centro Poblado Menor “Naranjos Alto” en la jurisdicción del Distrito de Cajaruro, Provincia de Utcubamba, siendo el caso que Ramos Sandoval conjuntamente con Pedraza Campos, aprovechando la superioridad numérica y empleando violencia, le despojaron el dinero que portaba para darse a la fuga, a lo que el agraviado en su intento de recuperar lo sustraído es impactado por un proyectil de arma de fuego disparado por Darío Damián Pedraza Alarcón quien se encontraba detrás de aquel en actitud de contención, ocasionando su muerte en forma instantánea22. N. N.° 1445-2003-San Martín; R. N. N.º 3932-2004-Amazonas; R. N. N.° 1433-2005San Martin; R. N. N.° 2865-2005-Lima; R. N. N.° 2766-2005-Lima; R. N. N.º 304-2005-Cusco; R. N. N° 1433-2005-San Martín. 22 Segunda Sala Penal Transitoria, Recurso de Nulidad N.° 3932-2004-Amazonas, Lima: 17 de febrero del 2005, f. j. n.° 6.

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Los magistrados señalaron que, para determinar que estamos ante un robo con homicidio, se debe tener en cuenta, dos condiciones: i) la determinación del momento en que se consuma el delito de robo agravado, que será cuando el agente tenga disposición potencial del bien aunque sea por un breve lapso de tiempo; ii) la violencia ejercida con posterioridad a la consumación del mencionado delito, la cual se entenderá como un concurso de delitos y no un robo con homicidio. 3.3. Resultado “muerte” en el robo se debe imputar solo a título de culpa

En forma minoritaria, en la última década, la Corte Suprema de Justicia de la República y la Corte Superior de Justicia de La Libertad han indicado que el resultado muerte en el robo se debe imputar solo a título de culpa23, para considerar que estamos ante un robo con homicidio. Un caso emblemático de esta postura jurisprudencial es el recaído en el Recurso de Nulidad N.° 2015-2011Lima (caso Marco Antonio), del 19 de enero del 2012, en el que se tiene como hechos lo siguientes: El día nueve de julio de dos mil nueve, en horas de la noche […] en el inmueble y en circunstancias que […] el agraviado se percató de la presencia de Velásquez Zara23 Véase el Exp. N.° 1499- 2011 (1), 1499- 2011 (1), en los Juzgados Penales Colegiados de la Corte Superior de Justicia de La libertad y la ejecutoria suprema recaída en Recurso de Nulidad N.° 2015-201-Lima (caso Marco Antonio) de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República.

zú, quien se había escondido detrás de un aparador a fin de evitar ser descubierto; instantes que Glenni Ponce de manera violenta lo toma por el cuello con su brazo derecho, llevándolo hasta la sala, ocasionando que este se desmayara y cayera al piso, quedando tendido en posición cubito ventral, lo que es aprovechado por Velásquez Zarazú para subir al segundo piso y sustraer una laptop, dos equipos celulares, joyas, relojes y dinero en efectivo ascendente a dos mil ochocientos diez nuevos soles, luego de lo cual descendió al primer piso, donde Glenni Ponce seguía presionando el cuello de la víctima, motivando que Velásquez Zarazú tomara un polo color crema y le rodeara la cara a la altura de la boca para evitar que este gritara, dándole dos golpes a la altura del lado derecho de la cabeza supuestamente con su arma de fuego, circunstancias en las cuales el agraviado al escuchar un silbato empezó a mover sus miembros inferiores y superiores, desesperadamente intentando gritar y pedir auxilio, ante ello Glenni Ponce con su mano izquierda introdujo el polo color crema antes mencionado a la boca del agraviado, motivando que este como mecanismo de defensa le mordiera la mano, quién continuando con su actitud violenta comprimió con más fuerza ocasionándole la muerte, luego los encausados le ataron los miembros superiores e inferiores con el cable de una computadora y otro de material plastificado, introduciéndole una bolsa plástica transparente en la cabeza, dejando el cuerpo de la víctima tendido sobre el piso de la sala en posición de cubito ventral con el torso desnudo y sin calzado, retirándose del lugar en el vehículo que los esperaba Pacheco Huamanchumo, habiéndole causado la muerte al agraviado por asfixia mecánica, tipo estrangulación, siendo el agente causante: agente constructor cervical24. 24 Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. Juez José Luis Lecaros Cornejo), Recurso de Nulidad N.° 2015-201-Lima, Lima: 19 de enero del 2012, f. j. n.° 5.

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En este caso los magistrados señalan En cambio, la doctrina mayoritaque nos encontramos ante un delito ria que considera que la muerte en el de robo con homicidio, debido a lo robo debe imputarse solo a título de culpa, en la jurisprudencia es minorisiguiente: taria. Otro dato es que desde la apa[P]orque los acusados actuaron conforrición de este delito de robo agravado mándose con dicha probabilidad (muerte por muerte subsecuente en nuestro del agraviado) y con total indiferencia de país, esto es, con el D. Leg. N.º 986 los bienes jurídicos ajenos, decidieron en 1998 —normativa en la que por co-ejecutar el hecho y que dada la circunstancia que Velásquez fue descubierto por la primera vez se tipificó el robo con hovíctima, decidieron ejercer la violencia en micidio en Perú—, es casi seguro que contra de la víctima como medio facilitador todo hecho en el que exista un robo y para la sustracción de los bienes muebles, una muerte sea calificado per se como siendo este un acto doloso de robo agravado; que la muerte, ocasionada por la robo con homicidio, a menos que el intensidad de la violencia (incrementada procesado “confiese” que el planeó a razón la defensa que la víctima realizó primero la muerte y, por ende, debe ser de su vida), era previsible (se utilizó una procesado por asesinato para facilitar fuerza mayor a la normal, además de la u ocultar otro delito. utilización de cordones y polo para superar la defensa de la víctima); por ello, tanto Ponce como Velásquez son coautores de la modalidad de robo con resultado muerte (preterintencional)25.

3.4. Crítica

Si bien es cierto no es posible abordar en este espacio el razonamiento de todas las sentencias y con ello enriquecer esta crítica, nos limitaremos a describir algunas deficiencias de la jurisprudencia anotada.

En otras palabras, los magistrados no se detienen al análisis del tipo, sino que sin mediar argumentación alguna subsumen los hechos en solo el delito de robo con homicidio. Es por ello que encontramos que en casi todas estas sentencias que la argumentación en la fundamentación del juicio de subsunción típica del robo con homicidio es mínima, muy subjetiva y hasta veces declarativa, lo que genera inseguridad jurídica.

En principio, es curioso notar que la doctrina minoritaria en Perú es la que 4. Contribución dogmática: criterios considera que la muerte en el robo debe de imputación jurídico penales ser imputada solo a título de dolo, no se refleja en la jurisprudencia donde, por 4.1. En el tipo objetivo: tesis de la pertenencia del riesgo el contrario, esta postura es mayoritaria. Debemos entender que el riesgo 25 Sala Penal Transitoria, Recurso de Nulidad de producción del resultado debe considerarse como un riesgo típico N.° 2015-201-Lima, cit., f. j. n.° 7. 134

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en conexión directa del bien jurídico primario a tutelar en cada injusto. Así, pues, en el delito de robo con homicidio, el bien jurídico primario a tutelar es el patrimonio. IMPORTANTE

La resistencia de la víctima en ciertos casos no constituiría un robo con homicidio, pues cuando no nos encontremos a acciones de resistencia serios de parte de la víctima, la producción de la muerte de la víctima sería objetivamente innecesaria y constituiría más bien otro delito como el de asesinato por ferocidad, asesinato por placer, asesinato con gran crueldad, asesinato para ocultar otro delito (o sea, el robo), entre otros.

a quemarropa para sustraer unas pertenencias, perseguir a su víctima para incrustarle un puñal, atropellar, matar con un pico de botella son actos que pueden ser antecedidos de amenazas, con lo que pueden entenderse que pertenecerían a un delito de robo con homicidio, porque la amenaza es indudablemente típica del delito de robo, pero son actos que se dirigieron a producir inminentemente la muerte mas no a desapoderar a la víctima, puesto que el riesgo creado no pertenece a un riesgo de un robo. 4.1.2. Solo la violencia es el medio típico de robo con homicidio

Es clásico el entendimiento de que la violencia o la amenaza o intimidación son los medios típicos del robo. En el robo con homicidio solo cabe la violencia como medio típico, pues si bien es cierto casi siempre se presentan 4.1.1. Creación de riesgo de desapodera- amenazas en los robos, sin embargo, en miento la producción de un homicidio, solo se El sujeto agente debe crear un riesgo puede cometer por violencia y no por de desapoderamiento, esto es, el autor una amenaza. debe dirigir sus actos a desposeer a la La violencia se constituye en un víctima de los bienes que es objeto de medio idóneo ex ante para producir la robo. La conducta tiene que estar dirigi- muerte de la víctima en el robo, mas no da a sustraer los bienes de la víctima, se la amenaza o la intimidación. Creemos entiende que los actos ejecutivos deben que en sede ex ante han de tomarse los ser empleados con violencia. datos, conocimientos, experiencias, Esto se debe a que el bien protegido circunstancias, reglas que objetivamenen los delitos contra el patrimonio son te han de ser valorados en la creación los bienes patrimoniales y, por ende, el del riesgo de muerte, esto es, en razón ataque contra el bien jurídico que sus- de que “las normas de conducta tan tenta el injusto de robo debe ser directa- solo puede apoyarse en datos que en mente dirigido a desposeer al sujeto del el momento anterior de la acción sean dominio del bien. Por ejemplo, disparar accesibles al destinatario de la norma y Número 34 • Abril 2017 • pp. 125-140 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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ello parte de las condiciones elementales pasivo del robo quien posee los bienes y de la existencia del derecho”26. más bien la actividad desplegada de estas víctimas fueron solo un obstáculo para 4.1.3. Solo es sujeto pasivo el poseedor de los facilitar la comisión de otro delito, en bienes en el robo (víctima) este caso un delito contra el patrimonio. Se debe entender que cualquier víctima de un delito de robo a quien se 4.1.4. Resistencia u oposición al desapoderamiento de la víctima como elemento fuerce para desposeerle de sus bienes y típico del robo con homicidio se le ultime no será siempre, o necesariaLa víctima tiene que oponer resismente, sujeto pasivo del delito de robo con homicidio, es así que si la víctima en tencia al desapoderamiento, cuestión que un robo con homicidio solo constituyó hace necesario que el sujeto agente emplee un mero obstáculo para la sustracción violencia para doblegar y reducir esta opode los bienes podría ser más bien sujeto sición y a consecuencia de ello le produce pasivo del delito de asesinato para faci- la muerte. Ahora bien, esta resistencia de litar u ocultar el delito de hurto, puesto la víctima en ciertos casos no constituiría que su muerte solo sería un “medio” para un robo con homicidio, pues cuando no la sustracción del patrimonio del sujeto nos encontremos a acciones de resistencia pasivo del robo. serios de parte de la víctima, la producción Por ejemplo, tanto el policía, veci- de la muerte de la víctima sería objetino, pareja, familiar o desconocido que vamente innecesaria y constituiría, más acude al rescate de quien posee los bienes bien, otro delito como el de asesinato por y es ultimado por el sujeto agente, aquí ferocidad, asesinato por placer, asesinato se postula que este resultado (muerte) con gran crueldad, asesinato para ocultar no ha de entenderse como un robo con otro delito (o sea, el robo), etc. homicidio, sino más bien como un dePor ejemplo, puede ser que la víctilito de asesinato para facilitar u ocultar ma esté reducida en el piso y solo atine otro delito. a “golpear” levemente con sus manos la Esto en virtud de quien interviene pierna del sujeto agente y, a pesar de esta en los hechos no es titular del bien inútil defensa de la víctima, el autor le jurídico patrimonio, pues es el sujeto dispara produciéndole la muerte. Estos casos además cobran interés a partir de 26 Frisch, Wolfgang, “Delito y sistema de la importancia de la consumación para delito”, en Wolter, Jürgen y Georg Freund entender que estamos ante un concurso (eds.), El sistema integral del derecho penal: delito, determinación de la pena y proceso penal, real de un robo más un homicidio o de traducido por Pablo Sánchez-Ostiz Gutiérrez, un robo más un asesinato para ocultar Ramón Ragués i Vallés, Nuria Pastor Mu- otro delito u otro tipo de homicidio ñoz, Jesús-María Silva Sánchez y Guillermo Benlloch Petit, Madrid: Marcial Pons, 2004, calificado (asesinato). Esta hipótesis p. 239. también es aplicable al caso de la víctima 136

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malherida que al intentar inoficiosamente recuperar sus pertenencias, ante la superioridad numérica de los delincuentes, es ultimado por ellos. CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

Para la configuración de un delito de robo con homicidio deben concurrir los siguientes elementos: creación de un riesgo de desapoderamiento, único elemento típico la violencia, resistencia de la víctima, solo el poseedor de los bienes puede ser víctima y la producción de la muerte debe buscar doblegar la resistencia de la víctima. 4.1.5. Producción del homicidio para doblegar la resistencia de la víctima, como elemento típico del robo con homicidio

A partir de la conjunción de estos elementos: violencia de la sujeto agente, resistencia de la víctima, creación en principio de un riesgo de desapoderamiento, encontramos que el sujeto para doblegar la resistencia de la víctima le produce la muerte, producción que, a nuestro entender, debe ser dolosa. Solo la producción de la muerte será culposa cuando así lo determine el legislador. 4.2. En el tipo subjetivo: decisión del autor 4.2.1. Decisión del autor para doblegar la resistencia de la víctima

Este criterio normativo del dolo es tanto la decisión del autor al ataque del

bien jurídico en cuanto a la imputación dolosa del resultado en el delito de robo con homicidio y a su vez la falta de previsión del resultado producido en caso de imputación imprudente27. Este criterio tiene su razón de ser en virtud de la existencia de parámetros normativos en el tipo subjetivo. Por ello, se analizará aquí si el sujeto agente al emprender el ataque contra la víctima tenía la aptitud para ser imputable, para reconocerle conocimientos mínimos, además se tendrá en cuenta la transmisión de conocimientos, si comprendía racionalmente en las consecuencias nocivas de su actuar28. Este parámetro normativo permitirá distinguir las circunstancias en las que nos encontramos ante un comportamiento doloso e imprudente. Cuando se verifica que el autor ha tenido un conocimiento distorsionado de la producción del riesgo creado con su actuar, estaremos ante un comportamiento imprudente, aquí se tendrá que valorar si tenía la posibilidad, el sujeto de conocer todas las circunstancias típicas de su actuar29. No interesa la opinión, los deseos, las intenciones del autor, porque 27 Frisch, Wolfgang, Comportamiento típico e imputación de resultado, traducido por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González-Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 62. 28 En este sentido, véase Ragués i Vallès, Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, Barcelona: Bosch, 1999, p. 324 y ss. 29 Así también, véase Laurenzo Copello, Patricia, Dolo y conocimiento, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 334.

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el entendimiento de ello conllevaría a inseguridad jurídica, arbitrariedad e injusticia, lo que se busca es que en el análisis de las circunstancias se pueda entender que el autor actuó en forma imprudente o en su caso dolosa30.

•

4.2.2. Imputación a solo título de dolo

Consideramos que la muerte en el robo debe ser imputada a título de dolo, entendiendo toda clase de dolo • (eventual, directo, de segundo grado). La imputación de la muerte en el robo será imprudente solo por mención expresa del legislador. • 5. Conclusiones • La interpretación de los alcances del delito de robo con homicidio es harto problemática en las legislaciones de la Latinoamérica y Europa, debido a que ni en la misma doctrina y la jurisprudencia existe consenso sobre la imputación dolosa o imprudente del homicidio y, del mismo modo, • 30 Del mismo parecer, véase Feijóo Sánchez, Bernardo, El dolo eventual, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 128 y ss. Igualmente, véase García Cavero, Percy, “La imputación subjetiva en derecho penal”, en Kindhäuser, Urs; Percy García Cavero y Nuria Pastor Muñoz, Cuestiones actuales de derecho penal general y patrimonial, Lima: Ara, 2005, p. 27; Caro John, José Antonio, “Imputación subjetiva”, ponencia presentada en el VII Curso Internacional de Derecho Penal: “El funcionalismo jurídico penal a debate”, organizado por el Instituto Peruano de Ciencias Penales, la Escuela de Post- Grado de la Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima: 7-10 de junio del 2006, pp. 1 y 2.

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ello complica su distinción con el delito de asesinato para facilitar u ocultar otro delito. La dogmática penal peruana considera erradamente que el robo con homicidio debe ser imprudente o doloso, o simplemente doloso, pues no tiene en cuenta que el legislador peruano ha limitado a los delitos imprudentes como numerus clausus. La jurisprudencia penal peruana no argumenta adecuadamente en sus fallos cuando estamos ante la figura de robo con homicidio. Para la configuración de un delito de robo con homicidio deben concurrir los siguientes elementos: creación de un riesgo de desapoderamiento, único elemento típico la violencia, resistencia de la víctima, solo el poseedor de los bienes puede ser víctima, la producción de la muerte debe buscar doblegar la resistencia de la víctima. El homicidio debe imputarse a título doloso en cualquiera de sus modalidades o imprudente (solo si el legislador expresamente lo permite).

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DOCTRINA PRÁCTICA Las contribuciones como elemento normativo del tipo del delito de exacción ilegal Problema y alternativas de solución

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DOCTRINA PRÁCTICA

Yoel Antonio Valverde Silva*

Primera Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Áncash

RESUMEN

El autor analiza la problemática en torno a las contribuciones como elemento normativo del tipo penal del delito de exacción ilegal. Desde su perspectiva, una interpretación extensiva que permita comprender dentro de sus alcances a los impuestos y tasas colisiona con los principios de legalidad, tipicidad, prohibición de analogía e in dubio pro reo. No obstante, de lege lata, considera que el cobro indebido de tributos diferentes a las contribuciones configura el tipo penal de concusión. Palabras clave: Contribuciones / Exacción ilegal / Interpretación restrictiva / Tributo Recibido: 15-03-17 Aprobado: 16-03-17 Publicado en línea: 02-05-17

*

ABSTRACT The author analyzes the problematic of contributions as a normative element of the criminal type of the crime of illegal levy. From its perspective, an extensive interpretation that allows to understand within its scope the taxes and fees collides with the principles of legality, typicity, prohibition of analogy and in dubio pro reo. From lege lata he considers that the improper charging of taxes different to contributions constitutes the criminal type of concussion.

Keywords: Contributions / Illegal Exoneration / Restrictive Interpretation / Tribute Title: Contributions as a normative element of the type of the crime of illegal levy: Problem and solution alternatives

Abogado por la Universidad Nacional Hermilio Valdizán. Estudios de Maestría en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fiscal adjunto superior de la Primera Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Áncash.

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1. Introducción El derecho penal, como cualquier disciplina eminentemente jurídico-social, está sujeta al cambio, pues, las normas de convivencia social y las relaciones que ellas desencadenan se encuentran en constante evolución1. Ello, a lo largo del tiempo ha ocasionado u originado la exclusión o inclusión de conductas lesivas a diversos bienes jurídicos del catálogo de ilícitos penales en el Código Penal, cuerpo normativo represivo que contiene la descripción de una serie de conductas consideradas como lesivas a los bienes jurídicos sin los cuales no podría concebirse ni conseguirse una buena y pacífica convivencia social. Una de las manifestaciones de esta evolución fue la promulgación del Código Penal vigente, publicado el 3 de abril de 1991, aprobado a través del D. Leg. N.º 635, el cual enarboló una serie de garantías como las siguientes: la finalidad preventiva y protectora de la 1

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“El derecho penal es una verdadera ciencia social de naturaleza factual, entendiendo que las normas jurídicas son ‘hechos sociales’, constituyen una expresión fáctica de la voluntad, también fáctica de los legisladores. Las normas son obras humanas, han sido hechas por los hombres, no constituyen entidades separadas de la realidad. Son hechos del hombre que integran una parte fundamental de su quehacer social, la actividad legislativa. También es un hecho social la concreción del sentido del texto normativo en el proceso de aplicación de la ley”. Vid. Mir Puig, Santiago, “Sobre la posibilidad y límites de una ciencia social del derecho penal”, en Mir Puig, Santiago (ed.), Derecho penal y ciencias sociales, Barcelona: Universidad Autónoma de Barcelona, 1982, pp. 20 y ss., y 31.

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persona humana que tiene la ley penal; la legalidad, según la cual la actividad punitiva del Estado debe tener apoyo pleno, claro y completo en la ley (art. II TP CP); prohibición del empleo de la analogía para la aplicación de la ley penal (art. III TP CP); principio de lesividad o puesta en peligro de bienes jurídicos para la aplicación de las penas, entre otros2. Este nuevo cuerpo jurídico represivo tipificó, dentro de los tipos penales contra la administración pública, al delito de exacción ilegal —denominado también cobro indebido— en el art. 383, cuya conducta típica es la siguiente: El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, será reprimido con [...].

2. Planteamiento del problema De la prescripción normativa en cuestión, podremos advertir que el tipo objetivo de este delito nos hace referencia al cobro indebido de contribuciones3 o emolumentos no debidos o que exceden la tarifa legal. Este es, justamente, el primer concepto jurídico legal, integrante de la conducta típica del delito que será materia de estudio en el presente trabajo, pues la norma penal debe responder al contexto social e histórico de su momento, situación, que en el caso específico del delito de exacción ilegal, no está 2 3

Principios contenidos en el TP del CP. El resaltado es agregado.

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ocurriendo conforme lo expondremos legal de “contribución” en la doctrina a continuación. nacional, podremos advertir que este En efecto, partiendo de la aplica- elemento normativo es interpretado de ción del principio de legalidad, principio manera extensiva, es decir, incluyendo fundante del derecho penal, el concepto dentro de sus alcances a los tributos jurídico legal de contribución, desde denominados “derechos”, “tasas” e “imsu concepción o connotación actual, puestos”. Por ejemplo, Rojas Vargas no abarca debidamente el ámbito o refiere lo siguiente: extensión de las situaciones en las que hipotéticamente se podría consumar el delito de exacción ilegal, pues, de acuerdo al Código Tributario, el término legal (contribución) “es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales”4. No obstante, ¿cuáles son los alcances de este término y su connotación penal? ¿SABÍA USTED QUE?

La doctrina y la jurisprudencia peruanas han venido aplicando o dando al concepto “contribuciones” una interpretación extensiva, comprendiendo dentro de sus alcances a los impuestos y tasas.

En lo siguiente, desarrollaremos la posición de la doctrina y la jurisprudencia nacional respecto a la connotación y alcances del elemento normativo “contribuciones” en la descripción típica del delito de exacción ilegal. De la revisión de las posiciones, respecto a la extensión del concepto 4

La interpretación amplia de su significado, en el ámbito penal, implica rebasar el sentido literal tributario para abrir un espectro de tutela más amplio que permita prevenir y sancionar abusos de los sujetos públicos, con base a la perspectiva de tutela del bien jurídico, de forma que los derechos, tasas e impuestos sean también objeto de la exigencia legal, al igual que las contribuciones en sentido restringido5.

Por su parte, Salinas Siccha, compartiendo la posición de Rojas Vargas, nos señala que “el vocablo contribución, a efectos del delito de exacción ilegal, tiene una definición amplia, al punto que incluye en su contenido los tributos también denominados derechos, tasas e impuestos”6. Del mismo modo, Huarcaya Ramos señala que “el concepto contribuciones tiene una connotación muy amplia en materia penal”7.

5 6 7

Art. II.b del TP del CT.

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Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la administración pública, 4.a ed., Lima: Grijley, 2007, pp. 388 y 389. Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra la administración pública, 3.a ed., Lima: Grijley, 2014, p. 253. Huarcaya Ramos, Betty, “El delito de exacción ilegal”, en AA. VV., Delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos, Lima: Gaceta Jurídica, 2016, p. 187.

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Por otro lado, la jurisprudencia nacional entiende e interpreta el concepto contribuciones en una dimensión extensa, siendo relevante a efectos del presente análisis.

Como se podrá apreciar, la doctrina y jurisprudencia en su mayoría interpreta el elemento normativo “contribuciones” de manera extensiva, empero, existe una sentencia que lo ha interpretado de La ejecutoria suprema recaída en el manera restrictiva y es justamente esta Recurso de Nulidad N.° 668-2007-Pas- última sentencia que sirve de base para co, emitido por la Sala Penal Permanente, el presente trabajo. la cual señala “que la contribución […] viene a ser sinónimo de impuesto, tributo, 3. Análisis dogmático-jurídico del problema planteado arbitrios, tasas, subsidio, gabela […]”. La ratio decidendi o razón principal La ejecutoria suprema recaída en el Expediente N.º 4722-97-Amazonas nos de la Sala de Apelaciones de la Corte Suindica que “constituye exacción ilegal, perior de Justicia de Áncash, y que acoge el haber cobrado el cajero de la oficina la tesis esbozada por la defensa, señala 9 de los Registros Públicos la suma de 72 que el art. II del TP del CT establece soles, siendo la tarifa tan solo de 12 soles que el término genérico “tributo” com(…)”8. En esta ejecutoria claramente se aprecia la interpretación extensiva 9 Art. II del TP del CT: “[E]l término genérico de la Corte Suprema al elemento nortributo comprende a: a) Impuesto: Es el tributo cuyo cumplimiento mativo “contribución”, incluyendo no origina una contraprestación directa en sus alcances a los derechos o tasas en favor del contribuyente por parte del administrativas. Estado. En sentido contrario, la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Áncash, en el Exp. N.º 387-20140201-JR-PE-01(Cuaderno de Excepción de Improcedencia de Acción), ha resuelto el sobreseimiento definitivo de la causa, por una atipicidad absoluta de la conducta, tesis planteada por la defensa, en la que se interpreta el elemento normativo “contribuciones” de manera restrictiva, es decir, dejando fuera de sus alcances a los impuestos y las tasas. 8

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Citado por Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, ob. cit., pp. 650 y 651.

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b) Contribución: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales. c) Tasa: Es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público individualizado en el contribuyente [...]. Las tasas, entre otras, las mismas que pueden ser: 1. Arbitrios: son tasas que se pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio público. 2. Derechos: son tasas que se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos. 3. Licencias: son tasas que gravan la obtención de autorizaciones específicas para la realización de actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalización.

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prende a los impuestos, las contribuciones y las tasas, última clase de tributo que se subdivide en arbitrios, derechos y licencias. Por otro lado, refiere que la contribución es solo una clase de tributo que no comprende a los impuestos y a las tasas, que no es posible sancionar estas conductas vía una interpretación extensiva del concepto legal de “contribuciones” que tipifica el delito de exacción ilegal y de hacerlo se vulnerarían el principio de “legalidad”, al no estar dichos conceptos previstos expresamente en el tipo penal, y el principio del in dubio pro reo, pues, en la aplicación de la ley penal, la interpretación siempre debe ser restrictiva y, en caso de duda, siempre se debe favorecer al procesado, conforme a lo estatuido por el art. 139.11 de la Const. Pol. En consecuencia, en el caso de las conductas materia de la interrogante, es decir, el pago de una tasa administrativa, derecho, arbitrio o impuesto no cabría sanción alguna por este delito al ser atípicas. En efecto, teniendo como base jurídico-normativa la definición legal de “contribución” y sus alcances como una clase de tributo, podemos afirmar que su empleo no satisface todas las situaciones de hecho que podrían hipotéticamente presentarse en un caso concreto. Ello, por cuanto la contribución es una clase de tributo muy diferente a un impuesto o una tasa administrativa o un arbitrio, en tanto que las conductas ilícitas reprochables por el delito de exacción ilegal podrían y de hecho tienen incidencia en el cobro de tasas,

aranceles, derechos, licencias e incluso impuestos, los cuales no podrían ser subsumidos de manera correcta por este concepto. Si bien es cierto, la doctrina y la jurisprudencia peruanas han venido aplicando o dando al concepto “contribuciones” una aplicación interpretación extensiva, esta forma de interpretación lesiona seriamente el principio de legalidad10, en tanto, se entiende que las normas de un país forman parte de todo un constructo jurídico-racional con base constitucional, en el que debe existir una interpretación coherente y sistémica entre las normas jurídicas y los mandatos-disposiciones constitucionales, más aún cuando se trata del derecho penal, el medio más extremo de control social, es decir, el último y más grave instrumento al que se recurre a fin de prevenir y reprimir las conductas lesivas a los bienes jurídicos esenciales para una buena, pacífica y armoniosa convivencia social.

10 “El principio de legalidad muestra sus efectos sobre el poder penal limitándolo a lo señalado en la ley, y sobre los ciudadanos, buscando que conozcan, en todo momento, cuáles son las consecuencias jurídicas de su conducta y la manera cómo van a ser aplicadas. En la actualidad, no se acepta un poder absoluto del Estado sobre los particulares. Por esta razón, el principio de legalidad cumple un importante rol de garantía para los ciudadanos y se constituye como un límite formal a la función punitiva estatal, pues le está prohibido imponer penas a conductas que no hayan sido previamente calificadas en la ley como delictivas”. Vid. Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte general, Lima: Grijley, 2014, p. 135.

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4. Origen del problema El tipo penal de exacción ilegal es un tipo penal en blanco, es decir, forma parte del conjunto de normas cuyo sentido se completa al remitirse a otras normas extrapenales con rango de ley o a normas de menor jerarquía, llámese una directiva, reglamento o un acto administrativo. Sin embargo, este tipo penal además es un tipo penal en blanco especial, pues —como sabemos— los tributos solo se crean, modifican o suprimen por imperio de la ley y sus equivalentes como las ordenanzas en el caso de las municipalidades, pero siempre con sujeción a las leyes de la materia (principio de reserva de la ley), por lo que en ese orden de ideas su sentido será completado solo a través de otras normas extrapenales con rango de ley.

rídico peruano12, lo cual es incorrecto, en tanto la contribución no es el único tributo que existe, pues las normas que regulan el sistema tributario peruano no solo establecen como conceptos de pago por los servicios que presta el Estado, el pago de contribuciones, sino que además clasifican y diferencian entre varias clases de tributos, último concepto legal general distinto que encierra dentro de su naturaleza a varios conceptos que por legalidad no podrían ser subsumidos por la actual redacción del tipo penal en comento.

Creemos modestamente que el término “contribuciones” del delito de exacción ilegal no se encuentra correctamente empleado, o se encuentra desfasado, debido a que en el Perú, el término “contribuciones” ha sido emEn ese sentido, cuando el tipo pleado erróneamente como sinónimo penal en mención establece, como de tributo. En efecto, durante el primer supuesto de hecho de su imputación, gobierno del Mariscal Ramón Castilla la “Repartición de Contribucioel cobro ilegal de contribuciones no se se creó 13 nes Directas, Correo y Papel Sellado”, está remitiendo a las normas del TUO del Código Tributario y a la Ley de Tributación Municipal que establecen 12 Las contribuciones establecidas por ley en nuestro país hasta la fecha son pocas y entre varios tipos de tributo11, sino solo a las ellas tenemos a las siguientes: la contribución normas que han establecido el pago de especial de obras públicas que establece la Ley de Tributación Municipal; la contribución a contribuciones en el ordenamiento ju11 “Los elementos del tributo son: i) obligación, ii) pecuniaria, iii) Ex lege, iv) que no constituye sanción de acto ilícito, v) cuyo sujeto activo es en principio una persona pública, y vi) cuyo sujeto pasivo es una persona puesta en esta situación por la ley”. Vid. Ataliba, Geraldo, Hipótesis de incidencia tributaria, Lima: Instituto Peruano de Derecho Tributario, 1987, p. 37.

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la seguridad social que financia el sistema de salud administrado por EsSalud; la contribución al Servicio Nacional de Adiestramiento Técnico Industrial-Senati; la contribución al Servicio Nacional de Capacitación para la Industria de la Construcción-Sencico; y la contribución al sistema público de pensiones administrado por la Oficina de Normalización Previsional-ONP. También formaba parte de este grupo de tributos, la contribución al Fondo Nacional de Vivienda-Fonavi. 13 El resaltado es agregado.

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dentro de la Ley Orgánica del Ministerio de Hacienda, promulgada el 14 de enero de 1848. Luego, esta fue sustituida por la Dirección de Contribuciones (18651868); Sección de Contribuciones y demás rentas del Estado (1868 a 1876); Sección de Contribuciones y Bienes Nacionales (1876 a 1916); fusión de Contribuciones y Aduanas (1915 a 1919); Dirección de Contribuciones (1919 a 1920). Posteriormente, se estatuyó la separación de Contribuciones y Aduanas (1920 a 1934); se creó la Dirección Nacional de Contribuciones (1934 a 1942); la cual fue sustituida por la Superintendencia General de Contribuciones (1942 a 1967); se reorganizó (1964 a 1969); se creó la Dirección General de Contribuciones (1969 a 1978). Finalmente, luego de varias crisis atravesadas por esta dependencia, se crea la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria—Sunat, mediante Ley N.º 24829, del 7 de junio de 198814. Es solo en ese contexto que podemos entender por qué el legislador plasmó en la redacción del tipo penal de exacción ilegal el término “contribuciones”, cuando lo correcto hubiera sido utilizar la palabra “tributo”, concepto legal que responde de mejor manera a la coyuntura social y normativa actual, y dentro del cual se encuentran comprendidos los impuestos, las contribuciones y las tasas, las mismas que según norma 14 Vid. Barragán Arque, Paulino, “Reseña histórica de la administración tributaria del Perú”, en Gestión en el tercer milenio, n.º 3, Lima: 1999, pp. 73-80.

se subdividen en arbitrios, derechos y licencias, conceptos de pago que estatuyen las diferentes instituciones del Estado para la prestación de sus servicios, por ejemplo las tasas registrales (Sunarp), las tasas o derechos administrativos (municipalidades), etc. IMPORTANTE

Al promulgarse el Código Tributario se vació de contenido el tipo penal de exacción ilegal, pues, al ser una ley penal en blanco que se completaba justamente con esta ley extrapenal, el sentido de su elemento normativo “contribuciones” pasó a ser solo una clase más del concepto legal de “tributo”, quedando fuera de sus alcances los tributos denominados “impuestos” y “tasas”.

En otros términos, si en la época en que se legisló el Código Penal y en específico el delito de exacción ilegal, aún se trataba a los tributos con el nomen iuris “contribuciones”, podemos afirmar que la finalidad que tuvo el legislador al tipificar el delito de exacción ilegal era abarcar en dicho tipo penal a todos los tipos de contribuciones (tributos). Sin embargo, el 21 de abril del año 1996, mediante D. Leg. N.º 817, fue promulgado el Código Tributario, en cuyo art. II se precisó el concepto y alcances del término genérico tributo y las distintas clases de obligaciones que comprendía, estando entre ellas los impuestos, las contribuciones y las tasas, dentro de estas últimas se encontraban los arbitrios, derechos y licencias.

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Si esto es así, consideramos que al promulgarse el Código Tributario se vació de contenido el tipo penal de exacción ilegal, pues, al ser una ley penal en blanco que se completaba justamente con esta ley extrapenal, el sentido de su elemento normativo “contribuciones” pasó a ser solo una clase más del concepto legal de “tributo”, quedando fuera de sus alcances los tributos denominados “impuestos” y “tasas”: he ahí el origen del problema. Empero, ¿podría sancionarse vía una interpretación histórica y teleológica el cobro indebido de tributos distintos a las contribuciones como son los impuestos, las tasas y derechos? Como lo hemos indicado, estamos convencidos de que la finalidad histórica del legislador al estatuir el delito de exacción ilegal fue la de sancionar el cobro indebido de toda clase de tributos. Sin embargo, creemos que no es posible en la actualidad sancionar el cobro indebido de conceptos distintos a las contribuciones por el delito de exacción ilegal, pues frente a la interpretación histórica y teleológica, se encuentran principios que operan de un modo específico en el área penal y que constituyen una barrera y garantía fundamental de la correcta aplicación de las leyes penales, como son el principio de legalidad, tipicidad e interpretación restrictiva de la ley penal, los cuales son impuestas por la prohibición de la analogía y el principio del in dubio pro reo. Por ende, consideramos que el tipo penal de exacción ilegal en la actualidad es un tipo penal limitado y que ya no responde al contexto social histórico 148

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de nuestros días, al haberse restringido su incidencia solo al cobro indebido de “contribuciones”, elemento normativo que se ha venido interpretando y aplicando de manera equivocada, situación que debe cambiar, en tanto, vía una interpretación extensiva del concepto legal de contribución, no podría sancionarse por ejemplo el cobro ilegal de una tasa, un arancel, un impuesto o un arbitrio, entre otros, pues el Código Tributario, norma que rige el sistema tributario nacional, distingue entre todos los conceptos legales citados y les da un tratamiento jurídico legal distinto, siendo las contribuciones solo un tipo de tributo, el cual no podría subsumir dentro de sus alcances a los demás conceptos tributarios, debido a su específica connotación y naturaleza jurídica diferente al resto de tributos, pues la interpretación en el derecho penal siempre debe ser restrictiva y no extensiva, exigencias que son impuestas por los principios de legalidad, tipicidad, prohibición de la aplicación de la analogía15 e in dubio pro reo. 15 “Está prohibido aplicar por analogía la ley penal en perjuicio del inculpado. La prohibición de la analogía (artículo 139, numeral 9, Constitución; artículo III, Título Preliminar, Código Penal: ‘No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que corresponde’) supone que el juez no puede asumir la función de legislador, por ende, esta prohibición se constituye como una garantía de la administración de justicia. En la aplicación de la ley, se exige determinar cuáles son los supuestos que se hayan recogidos por estos, donde no se debe rebasar los límites que la ley determina en la educación a ciertos supuestos, pues

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Empero, ¿cómo se podría sancionar en la actualidad penalmente dichas conductas?

En el ejemplo que nos convoca, la conducta incriminada estriba en el cobro ilegal de conceptos distintos a las Como sabemos, dentro del juicio contribuciones, como los impuestos y de tipicidad16, esto es, la adecuación de tasas (y dentro de estas los arbitrios, dela conducta a los supuestos descriptivos rechos o licencias), los cuales conforme objetivos y subjetivos del tipo penal, ha quedado establecido no podrían ser existe la posibilidad de que la conducta subsumidas por el tipo penal de exacción sea típica o que la conducta sea atípica ilegal. y, dentro de este último supuesto, existe la posibilidad de que concurra una atipi- CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE cidad absoluta o una atipicidad relativa. Al respecto, Reyes Echandía señaEl cobro indebido de tributos disla que existe atipicidad absoluta cuando tintos a las contribuciones no puede generar una atipicidad absoluta la conducta realizada no concuerda con de la conducta, en tanto existe otro ninguna de las legalmente descritas tipo penal que subsume de manera (ausencia absoluta de tipo) y que existe correcta dichos supuestos: el tipo atipicidad relativa cuando el hecho está penal de concusión previsto en el descrito en la ley, pero la conducta adoart. 382 del CP. lece de algún elemento exigido por el tipo (sujetos activo y pasivo, conducta, elementos descriptivos, normativos, Sin embargo, estas conductas subjetivos u objeto jurídico material)17. presentan elementos compatibles a otro delito contra la administración cualquier violación a estos límites implicaría pública que también hace referencia contradecir la vigencia de esta garantía”. Vid. Villavicencio Terreros, Derecho penal. al ejercicio abusivo del poder de un Parte general, ob. cit., p. 143. funcionario para obtener beneficios 16 “Tipicidad es el resultado de la verificación de si patrimoniales indebidos. Nos referila conducta y lo descrito en el tipo, coinciden. A este proceso de verificación se denomina mos al delito de concusión, previsto juicio de tipicidad, que es un proceso de im- en el art. 382 del CP, el cual presenta putación donde el intérprete, tomando como elementos normativos compatibles a base al bien jurídico protegido, va a establecer si un determinado hecho puede ser atribuido los del delito de exacción ilegal, como a lo contenido en el tipo penal”. Vid. Bustos es la calidad del agente y la obtención Ramírez, Juan, Obras completas, vol. I, p. 640, de un beneficio patrimonial indebido citado por Villavicencio Terreros, Derecho en desmedro de los intereses del sujeto penal. Parte general, ob. cit., p. 296. 17 Reyes Echandía, Alfonso, Tipicidad, p. 264, pasivo, por lo que subsume correccitado por Urtecho Benites, Santos Euge- tamente las conductas del ejemplo nio, Los medios de defensa técnicos y el nuevo proceso penal peruano, Lima: Idemsa, 2007, planteado conforme lo explicamos a continuación. pp. 293 y 294. Número 34 • Abril 2017 • pp. 141-152 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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El delito de concusión se encuentra Trasladando los supuestos típicos previsto en el art. 382 del CP, cuyo texto del delito de concusión a las conductas materia de la interrogante, podemos es el siguiente: apreciar que, en todos los casos, el El funcionario o servidor público que, cobro de un impuesto o una tasa abusando de su cargo, obliga o induce a una inexistente o que excede la tarifa legal persona a dar o prometer indebidamente, por parte de un funcionario en contra para sí o para otro, un bien o un beneficio de cualquier ciudadano, se aproxima o patrimonial, será reprimido con [...]. adecúa mejor a los supuestos de hecho Los verbos rectores de este delito de este delito, en tanto la conducta del son los verbos “obliga” o “induce”, lo agente activo (funcionario) se encuenque equivale, en el primer supuesto, a tra dirigida finalmente a la percepción una conducta que se materializa en una de un beneficio patrimonial indebido, exigencia ilegal del sujeto activo que para cuyo objeto emplea la violencia siempre será un funcionario en abuso o amenaza y el engaño o persuasión de su cargo, en la que media violencia o (inducción) contra el sujeto pasivo de amenaza, coacción contra el sujeto pasi- la conducta, siempre con el fin ilícito de vo del delito (agraviado), con la finalidad que este último le dé (otorgue) un benede obtener de parte de este último un ficio patrimonial indebido, cuyo carácter bien o beneficio patrimonial indebido. no importa la denominación, forma o En tanto que, en el segundo supuesto, naturaleza material de dicho bien o be20 estamos ante una conducta realizada neficio patrimonial , en tanto se trata también y siempre por un funcionario, de un elemento normativo el tipo que en el que a través del engaño o la astucia puede encerrar dentro de su enunciado persuade18 al sujeto agraviado a fin de no solo el pago de impuestos, tasas o que este le dé un bien o beneficio patri- cualquier otro concepto que no exista monial siempre indebido —ilícito19—, que podría ser una suma de dinero. 18 “Aquí el medio que emplea el sujeto activo consiste en vencer la voluntad de la persona mediante la persuasión, el convencimiento, la apariencia, haciendo uso de estratagemas, falsedades, engaños o silencios que tengan la suficiente fuerza determinadora para que la víctima de o prometa dar el bien o beneficio patrimonial”. Vid. Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, ob. cit., pp. 367 y 368. 19 “Contrario a derecho, indebido es toda entrega o promesa no debida al funcionario o servidor público, ni por ley ni por costumbre. Los bienes o beneficios patrimoniales son indebidos

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por el hecho de que no tienen ningún sustento legal o superan el monto de lo exigido por la ley. Elemento normativo que permite diferenciar la concusión del abuso de autoridad”. Vid. Reátegui Sánchez, James, Delitos cometidos por funcionarios en contra de la administración pública, Lima: Jurista, 2007, pp. 159 y 160. 20 “La frase ‘un beneficio patrimonial’ es sumamente amplia para comprender con ella a toda utilidad, crédito, ventaja o ganancia medible en términos de dinero. Las ventajas pueden ser diversas: participación en empresas, descuentos en los precios, obsequios de paquetes turísticos, etc.”. Vid. Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 370.

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legalmente o que exceda su tarifa legal, • Actualmente, el tipo penal de exacsino cualquier tipo de bien u objeto con ción ilegal es un tipo limitado y no valor económico, en tanto representa puede alcanzar dentro de sus elemenun beneficio indebido, ilícito para el tos normativos y descriptivos a la sujeto activo y un perjuicio al sujeto totalidad de los tributos (conceptos pasivo del delito, siendo este último el de pago por los diferentes servicios tipo penal que subsumiría de manera que presta el Estado). congruente y respetuosa de los princi- • La interpretación del concepto legal pios y garantías constitucionales y del “contribuciones” de modo extensivo derecho penal a las conductas materia al resto de tipos de tributo constituye de la interrogante. una clara violación de los principios constitucionales y garantías fundaLa otra solución es reformular mentales que rigen el derecho penal. la descripción típico normativa de la conducta sancionada en el delito de • El cobro indebido de tributos disexacción ilegal. tintos a las contribuciones no puede generar una atipicidad absoluta de la conducta, en tanto existe otro 5. Conclusiones tipo penal que subsume de manera • Los tipos penales se interpretan en correcta dichos supuestos. estricta observancia de los principios de legalidad, tipicidad, prohibición • Los cobros indebidos de tributos distintos a las contribuciones deben de la analogía e in dubio pro reo, pues ser subsumidas al tipo penal de los delitos deben de tener como base concusión, previsto en el art. 382 necesaria y obligatoria una ley penal del CP. y, de ser el caso, una ley extrapenal expresa. 6. Reflexiones • Del mismo modo, la interpretación No obstante lo expuesto, haciendo de la ley penal siempre es restrictiva y, en caso de existir duda en su apli- una interpretación histórica y teleológica cación, se aplica en el sentido que del corpus iuris penal en general, consimás favorezca al procesado. deramos que la finalidad histórico-social • Con la legislación del Código y normativa del legislador al incluir el Tributario, norma que completa tipo penal de exacción ilegal en el Cóel sentido del tipo penal en blanco digo Penal de 1991 fue que el mismo de exacción ilegal, se limitó los al- comprenda dentro de sus elementos descances del tipo solo a una clase de criptivos típicos a los tributos en general tributo: a las “contribuciones”. De y no como aparece en la actualidad, con esta forma, quedaron fuera de su el factum restringido al concepto legal espectro normativo los impuestos de contribuciones. Es en esa dirección y las tasas. que debe de reformularse sus alcances, Número 34 • Abril 2017 • pp. 141-152 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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pues de otra forma no se cumpliría con Finalmente, es preciso indicar que el el objeto de la tipificación de este delito. objeto del presente trabajo es dar cuenta Consecuentemente, en aras de de los defectos legislativos del tipo penal una tipificación coherente del delito de de exacción ilegal y, de cierto modo, exacción ilegal en el Código Penal, el apuntar a un cambio en su redacción suscrito considera que se hace necesaria y si bien, en un futuro no muy lejano una urgente reforma del tipo penal en no se cumpla dicho cometido, de todas cuestión, pues su redacción no satis- maneras, estoy seguro que, al menos, face las exigencias del contexto social habremos generado el debate. ni histórico actual, ya que las normas extrapenales que complementan el tipo desarrollan otros supuestos que exceden el contenido de su conducta punible, lo que hace necesaria una urgente reforma, no solo a la luz de los principios y las garantías del derecho penal y de la Constitución, sino en respeto a los tratados sobre derechos humanos de los que el Perú es parte.

Ello no solo contribuirá a un derecho penal más eficiente, sino al desarrollo de mejores condiciones de protección del bien jurídico genérico correcta y eficiente administración pública y, en específico, de la lealtad y probidad de los funcionarios y servidores públicos al servicio del Estado. Por otro lado, brindará precisión al tipo penal de exacción ilegal, haciendo más comprensible su redacción, garantizando el respeto del principio de legalidad y demás principios en su interpretación y aplicación por parte de los operadores jurídicos. En suma, se mejorará la administración de justicia.

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7. Referencias bibliográficas Ataliba, Geraldo, Hipótesis de incidencia tributaria, Lima: Instituto Peruano de Derecho Tributario, 1987. Barragán Arque, Paulino, “Reseña histórica de la administración tributaria del Perú”, en Gestión en el tercer milenio, n.º 3, Lima: 1999, pp. 73-80. Huarcaya Ramos, Betty, “El delito de exacción ilegal”, en AA. VV., Delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos, Lima: Gaceta Jurídica, 2016, pp. 183-204. Mir Puig, Santiago, “Sobre la posibilidad y límites de una ciencia social del derecho penal”, en Mir Puig, Santiago (ed.), Derecho penal y ciencias sociales, Barcelona: Universidad Autónoma de Barcelona, 1982, pp. 9-31. Reátegui Sánchez, James, Delitos cometidos por funcionarios en contra de la administración pública, Lima: Jurista, 2007. Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la administración pública, 4.a ed., Lima: Grijley,2007. Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra la administración pública, 3.a ed., Lima: Grijley, 2014. Urtecho Benites, Santos Eugenio, Los medios de defensa técnicos y el nuevo proceso penal peruano, Lima: Idemsa, 2007. Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho penal. Parte general, Lima: Grijley, 2014.

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS CONSULTA N.º 1 ¿Cuáles son los elementos típicos del delito de inducción al voto?

El delito de inducción al voto — también conocido en otras legislaciones como “soborno electoral” o “corrupción eleccionaria”1— se encuentra tipificado en el art. 356 del CP, el cual establece lo siguiente:

ciudadano sin la necesidad de exigir que ostente algún deber especial. La acción típica se encuentra reservada a “tratar de inducir” al elector a no votar o a hacerlo en un sentido determinado, deseado por el sujeto activo3. En cuanto a los medios de los que se vale el sujeto activo para El que, mediante dádivas, ventajas o realizar su conducta, estos pueden ser promesas trata de inducir a un elector a tanto a través de la entrega de dádivas no votar o a votar en un sentido determinado, será reprimido con pena privativa (bienes entregados a título gratuito); de libertad no menor de uno ni mayor de el ofrecimiento de ventajas (beneficios cuatro años. de carácter inmaterial); o mediante Lo que se pretende proteger espe- promesas (beneficios, bienes, servicios, cíficamente con la tipificación de este etc.). Por la propia naturaleza del delito, delito es que el elector tenga la capacidad la persona sobre la cual recae la acción de determinar libremente su voto, es de- es un elector, siendo posible que recaiga cir, sin ningún tipo de presión, coacción en una sola, en varias, en un número considerable, en uno o múltiples actos o inducción2. • Elementos del tipo objetivo Respecto al sujeto activo, se trata de un delito común, por lo que su comisión puede ser realizada por cualquier

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Vid. Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte especial, t. VI, Lima: Idemsa, 2013, p. 158. 2 Cfr. Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Juez Aldo Figueroa Navarro), Casación N.° 760-2016-La Libertad, Lima: 20 de marzo del 2017, ff. jj. n.os 26 y 34. Número 34 • Abril 2017 • pp. 153-154 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

Nos preguntan y contestamos

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Conviene resaltar que la instigación a la que hace mención el verbo típico del art. 356 del CP nada tiene que ver con la categoría de la participación regulada en el art. 24 del CP. “No rigen las reglas de la instigación como forma de participación delictiva [...] el verbo inducir debe considerarse como un verbo rector, pues está descrito en la Parte Especial del Código Penal como una forma de autoría, que no se rige por el principio de accesoriedad”. Vid. Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. Juez César San Martín Castro), Casación N.° 348-2015-Huánuco, Lima: 2 de junio del 2016, f. j. n.° 4.B.

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separados en el tiempo o sucesivos: no Corte Suprema de la República, luego interesa la cantidad de personas, sino la de desarrollar el bien jurídico tutelado, cualidad de ser elector4. el concepto de elector contenido en este tipo penal y analizar las diversas etapas • Elementos del tipo subjetivo del proceso electoral6, ha señalado como Nos encontramos ante un delito doctrina jurisprudencial vinculante lo netamente doloso donde, además, dessiguiente: taca un elemento de tendencia interna trascendente: la finalidad del sujeto [L]a etapa en la que ya podría tener sentido activo de que el elector no vote o vote la conducta típica es la de inscripción de candidatos y se extiende hasta el sufragio. en el sentido por él querido. El derecho a la libre determinación del voto

En cuanto al momento consumati- comienza a configurarse, de un modo fáctivo del delito, dado que nos encontramos camente posible, desde el momento en que ante un delito de peligro concreto y de se tiene una relación certera de los posibles mera actividad, no se exige ningún resul- candidatos a elegir, esto es, desde el momento en que estos se inscriben, pudiendo verse tado para su consumación: no interesa afectada hasta el momento en que se lleva verificar si el elector realmente no votó a cabo el sufragio, el cual es la culminación por la influencia del sujeto activo o, si del proceso de determinación del voto7. votó, efectivamente lo hizo conforme a voluntad de este5. Fundamento legal Finalmente, cabe destacar el mo- Código Penal: art. 356 mento idóneo dentro del proceso electoral en el cual pueden realizarse estas 6 Las diversas etapas del proceso electoral conductas típicas. Al respecto, recienperuano son las siguientes: i) convocatoria a elecciones; ii) inscripción de candidatos; iii) temente la Sala Penal Permanente de la 4 Cfr. Sala Penal Transitoria, Casación N.° 348-2015-Huánuco, cit., f. j. n.° 4.B. 5 Ibid., f. j. n.° 2.

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sufragio; iv) escrutinio; y v) resultado de las elecciones. Vid. Sala Penal Permanente, Casación N.° 760-2016-La Libertad, cit., f. j. n. 30. Loc. cit.

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CONSULTA N.º 2 ¿En qué consiste el delito de prevaricato?

El delito de prevaricato se encuentra (prevaricato por insubsistencia normativa tipificado en el art. 418 del CP de la o manifiestamente ilegal)2. siguiente manera: Del mismo modo, encontramos que el tipo penal hace referencia al El juez o el fiscal que dicta resolución o emite dictado de resolución y la emisión de dictamen, manifiestamente contrarios al dictámenes como elementos normativos texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas del tipo. Revisémoslos brevemente. Las inexistentes o hechos falsos, o se apoya en resoluciones judiciales pueden clasificarleyes supuestas o derogadas, será reprimido se, según su objeto, en decretos, autos con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. y sentencias. Los decretos únicamente resuelven cuestiones relacionadas a la El bien jurídico protegido a través de marcha del proceso, no se abocan a resolla tipificación de este delito es el correcto ver puntos controvertidos ni cuestiones funcionamiento de la administración de surgidas al interior del proceso: es por justicia, función estatal encargada a los ello que no es necesario que se encuenmagistrados de nuestro país1: es este el tren fundamentadas. Por su parte, los ámbito de protección de la norma que autos resuelven cuestiones relacionadas debe orientar la interpretación de cada directamente a la situación jurídica sustantiva o a la relación procesal, pero uno de los elementos del tipo penal. distan de resolver el objeto principal o • Elementos del tipo objetivo de fondo. En tanto que las sentencias son Al tratarse de un delito especial, las resoluciones más importantes, ya que solo puede considerarse como sujetos deciden sobre el fondo del asunto3. activos a jueces y fiscales. Así mismo, Por su parte, el Ministerio Público, se establecen tres modalidades típicas de acuerdo a lo señalado en el art. 122 por las cuales se reprime al juez que dicta resolución o al fiscal que emite del CPP, dicta disposiciones, formula requerimientos y emite providencias. Las dictamen manifiestamente contrario al disposiciones son dictadas para decidir el texto expreso y claro de la ley (prevaricato inicio, la continuación o el archivo de de derecho), cita pruebas inexistentes o hechos falsos (prevaricato de hecho) o se 2 Vid. Peña Cabrera Freyre, Derecho penal. apoya en leyes supuestas o derogadas Parte especial, t. VI, ob. cit., pp. 454-466. 1

Vid. Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte especial, t. VI, Lima: Idemsa, 2013, p. 441.

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Analizando el contenido del art. 121 del CPC, véase Hinostroza Minguez, Alberto, Comentarios al Código Procesal Civil, t. I, 4.a ed., Lima: Instituto Pacífico, 2016, pp. 471-474.

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las actuaciones, la intervención de la Policía para la realización de actos de investigación, la conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito, entre otras. En tanto que los requerimientos son formulados para instar al órgano jurisdiccional a que realice los actos procesales, tales como los requerimientos sobre medidas limitativas de derechos (prisión preventiva, impedimentos de salida, entre otros). Naturalmente, deben estar acompañados de determinados elementos de convicción que los sustenten. Finalmente, las providencias son emitidas para ordenar la etapa de investigación.

bien jurídico protegido con la inclusión de esta conducta delictiva5. • Elementos del tipo subjetivo Nos encontramos ante un tipo penal doloso, en el que se admite el dolo directo y no hay inconvenientes para la imputación a título de dolo eventual. En cuanto a la consumación, toda vez que nos encontramos ante un delito de peligro abstracto, no es necesario que la decisión jurisdiccional adquiera la calidad de consentida o ejecutoriada ni que se genere un perjuicio efectivo a alguna de las partes. Efectivamente, en este sentido se ha pronunciado la Sala Como se puede apreciar, los autos y Penal Permanente de la Corte Suprema sentencias (resoluciones judiciales), y los de la República al señalar lo siguiente: requerimientos y disposiciones (actos del Ministerio Público) deben encontrarse [N]o requiriéndose que la acción prevaricadebidamente motivados, a diferencia de dora que realice el agente ocasiones perjuicio los decretos (resolución judicial) y pro- a alguna de las partes en un proceso equivade estos sujetos videncias (acto del Ministerio Público). lente o favorezca a alguno independientemente6. En consecuencia, estos últimos deben descartarse de los alcances del delito de prevaricato, en tanto no son potestad Fundamento legal jurisdiccional4 ni representan un verda- Código Penal: art. 418 dero acto del Ministerio Público en el Código Procesal Penal: art. 122 marco de la administración de justicia. Código Procesal Civil: art. 121 Podría ser problemática la situación de los requerimientos, en tanto el tipo 5 Criterio de interpretación que se empleaba, penal del prevaricato únicamente hace antes de la publicación del Código Procesal referencia a los “dictámenes”. No obsPenal, para superar los obstáculos de una interpretación formalista que excluía de los tante, consideramos que, en estos casos, alcances de este tipo penal a las “resoluciones” una interpretación teleológica es la más fiscales como las que emitían con la formalizaadecuada, en aras de una eficaz tutela del ción de la denuncia penal o el archivamiento 4

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Vid. Rodríguez Vásquez, Julio A., “Prevaricato por dictarse resolución contraria al texto expreso y claro de la ley. Una interpretación desde el Estado constitucional de derecho”, en Actualidad Jurídica, t. 246, Lima: mayo del 2014, p. 114.

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provisional o definitivo. Vid. Peña Cabrera Freyre, Derecho penal. Parte especial, t. VI, ob. cit., pp. 468 y 469. Sala Penal Permanente (ponente: Sra. Jueza Elvia Barrios Alvarado), Apelación N.° 3-2013-Arequipa, Lima: 19 de noviembre del 2013, f. j. n.° 4.

Número 34 • Abril 2017 • pp. 155-156 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Cas. N.° 760-2016La Libertad

TEMA FECHA DE EMISIÓN/ PUBLICACIÓN NORMAS APLICADAS DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE

Estructura típica del delito de inducción al voto CASACIÓN N.° 760-2016-LA LIBERTAD Estructura típica del delito de inducción al voto. 20-04-2017/ 28-04-2017

Reseña de jurisprudencia

Reseña de jurisprudencia

CP: art. 356 ff. jj. n.° 15-35

El investigado César Acuña Peralta ostentaba el cargo de alcalde de la Municipalidad Provincial de Trujillo cuando se programaron las elecciones Municipales y Regionales en el año 2010 en las cuales el Sr. Acuña postuló como candidato para la reelección por el partido político Alianza para el Progreso (APP). En una reunión realizada con un grupo de personas pertenecientes al partido político Alianza para el Progreso y de la Municipalidad Provincial de Trujillo el 18 de marzo del citado año, se presentó y detalló CONTEXTO FÁCTICO su “ilícita” estrategia política, para enfrentar el proceso electoral municipal. Esto consistía en comprar votos de los ciudadanos más pobres de la ciudad de Trujillo para lograr su reelección como alcalde […] Lo que se concretizó con la entrega de víveres por un periodo de seis meses, tal como se advierte en la información brindada por personas que refieren haber sido beneficiadas con la entrega de bienes condicionándolos a la firma de documentos en apoyo de APP y que les decían que debían votar por APP [...]. La defensa del encausado César Acuña Peralta interpuso el recurso de casación contra la resolución de vista emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, en el extremo que confirmó la Resolución N.° 17 que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción en relación al delito de inducción al voto en agravio del JNE. EXTREMOS DE LA PRE- La defensa fundamentó el recurso de casación argumentando que el órgano ad quem TENSIÓN ha vulnerado el principio de legalidad, en su expresión procesal, referida al derecho a no ser procesado por un hecho que no constituye delito y el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, pues declaró infundada la excepción de improcedencia de acción, con respecto al delito de inducción al voto, sin haber realizado un proceso de subsunción entre la conducta descrita en el requerimiento acusatorio y todos los elementos del tipo penal del delito imputado. “Cuadragésimo segundo: [C]onforme el desarrollo interpretativo realizado respecto del tipo penal de inducción al voto, se ha delimitado que el bien jurídico de este delito puede verse afectado desde el momento de la inscripción de candidatos hasta el momento del sufragio. Al considerar los hechos que se imputan al recurrente, si bien la determinación inicial se dio el dieciocho de marzo del dos mil diez —es decir, antes de la inscripción de candidatos— también de acuerdo a la imputación abstracta CRITERIOS DEL ÓRGAdel Ministerio Público, se precisa que se ejecutó hasta un día antes del sufragio, por NO JURISDICCIONAL lo que la conducta imputada estaría dentro del ámbito temporal del tipo penal. Así mismo, se estableció que la conducta típica de “inducción” debe ser comprendida como verbo rector y no como una categoría de participación delictiva —como pretende el recurrente— por lo que es susceptible de producirse directa o indirectamente. En ese sentido, la imputación táctica propuesta por el Ministerio Público se adecúa, in abstracto, dentro del tipo penal en mención”.

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Derecho penal / Parte especial TEXTO DEL RECURSO DE CASACIÓN SENTENCIA DE CASACIÓN SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N.° 760-2016 LA LIBERTAD

Lima, veinte de marzo del dos mil diecisiete. Vistos: En audiencia pública, el recurso de casación interpuesto por la defensa del encausado César Acuña Peralta contra la resolución de vista, de fojas cuatrocientos treinta y ocho, del veinte de abril del dos mil dieciséis, emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, en el extremo que resolvió: i) Revocar la Resolución N.° 17, de fecha diecisiete de setiembre del año dos mil quince, en el extremo que declara fundado el sobreseimiento planteado por la defensa del acusado César Acuña Peralta, en relación al delito de falsedad genérica, en agravio del Jurado Nacional de Elecciones, y reformándolo declararon infundado el sobreseimiento y dispusieron la continuación del proceso según en el estado que se encuentre; y, ii) confirmaron la referida resolución en el extremo que declara infundada la excepción de improcedencia de acción, en relación al delito de inducción al voto, seguido contra los acusados César Acuña Peralta y Tania Soledad Baca Romero, en agravio del Jurado Nacional de Elecciones. Interviene como ponente el señor juez supremo Aldo Figueroa Navarro. FUNDAMENTOS DE HECHO I. Itinerario del proceso en primera instancia Primero: La señora fiscal provincial titular de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo, mediante requerimiento, de fojas doscientos once, formuló acusación contra César Acuña Peralta como coautor del delito contra el derecho de sufragio en la modalidad de inducción al voto y como autor del delito contra la fe pública en la modalidad de falsedad genérica, ambos en agravio del Estado-Jurado Nacional de Elecciones, solicitando se le imponga, por la comisión de ambos delitos, cinco años de pena privativa de libertad y cinco mil soles por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada. Así mismo, se formuló acusación contra Tania Soledad Baca Romero como coautora del delito contra el derecho de sufragio en la modalidad de inducción al voto, en agravio del Estado-Jurado Nacional de Elecciones y como tal solicita se le imponga dos años de pena privativa de libertad y tres mil soles por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada. Segundo: Realizado el control de acusación —fojas doscientos ochenta y siete— al pronunciarse respecto de los medios de defensa técnicos ofrecidos por la defensa legal de César Acuña Peralta y Tania Soledad Baca Romero, el Noveno Juzgado de Investigación Preparatoria resuelve mediante resolución, de fecha diecisiete de setiembre del dos mil quince —fojas doscientos ochenta y nueve— declarar fundado el sobreseimiento plantea158

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Reseña de jurisprudencia do en relación al delito de falsedad genérica; improcedente el ne bis in idem, infundada la excepción de improcedencia de acción e infundado el sobreseimiento en relación al delito de inducción al voto. Estableciendo que consentida o ejecutoriada la resolución en este extremo, se continuara con el trámite del proceso. Tercero: El procurador público encargado de los asuntos judiciales del Jurado Nacional de Elecciones interpone recurso de apelación en el extremo del sobreseimiento del delito de falsedad genérica —fojas trescientos siete—. Así mismo, el procurador público de la Municipalidad Provincial de Trujillo, en calidad de procurador delegado en la defensa del Jurado Nacional de Elecciones, interpone recurso de apelación en el extremo del sobreseimiento del delito de falsedad genérica y en el extremo que se dispuso no emitir auto de enjuiciamiento hasta que la resolución se encuentre firme o ejecutoriada —fojas trescientos treinta y siete—. Por su parte, la fiscal provincial del despacho de investigación de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo interpone recurso de apelación, en el extremo que declaró fundado el sobreseimiento del delito de falsedad genérica —fojas trescientos cuarenta y ocho—. La defensa legal de César Acuña Peralta interpone recurso de apelación en el extremo de la resolución que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción —fojas trescientos cuarenta y ocho—. En tanto que la defensa legal de Tania Soledad Baca Romero interpone recurso de apelación contra el extremo de la resolución que declara infundada la excepción de improcedencia de acción e improcedente el ne bis in idem —fojas trescientos cincuenta y cuatro—. Mediante auto, de fecha dos de octubre del dos mil quince, el Noveno Juzgado de Investigación Preparatoria dispone conceder los respectivos recursos de apelación, con efecto suspensivo sin calidad de diferida; reservar la emisión del auto de enjuiciamiento hasta que sea devuelto por la instancia superior y elevar los autos a la Sala de Apelación respectiva. II. Itinerario del proceso en segunda instancia Cuarto: El Superior Tribunal, culminando la fase de traslado de la impugnación, conforme al auto de fojas trescientos sesenta y nueve, del veintiséis de octubre del dos mil quince, y realizada la audiencia de apelación, conforme al acta de audiencia de apelación de auto, a fojas cuatrocientos treinta y uno, cumple con emitir la resolución de fecha veinte de abril del dos mil dieciséis —fojas cuatrocientos treinta y ocho—. Quinto: La resolución de vista resolvió, por mayoría, revocar el auto de primera instancia de fecha diecisiete de setiembre del dos mil quince en el extremo que declaró fundado el sobreseimiento respecto del delito de falsedad genérica, reformándolo declararon infundado el sobreseimiento y dispusieron la continuación del proceso según en el estado que se encuentre; y, confirmaron la referida resolución en el extremo que declara improcedente el ne bis in idem, infundada la excepción de improcedencia de acción e infundado el sobreseimiento en relación al delito de inducción al voto. Sexto: Notificada la resolución emitida por el Superior Tribunal, la defensa legal de César Acuña Peralta interpone recurso de casación —fojas quinientos cuatro— proponiendo desarrollo de doctrina jurisprudencial, a efectos que se declare fundado su recurso y en tal virtud se disponga confirmar el auto de primera instancia, de fecha diecisiete de setiembre del dos mil quince, en el extremo que declaró fundado el sobreseimiento respecto del delito contra la fe pública-falsedad genérica; y, se revoque el auto antes indicado en el Número 34 • Abril 2017 • pp. 157-173 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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extremo que declaró improcedente la excepción de improcedencia de acción en relación a la imputación formulada por el delito contra el derecho de sufragio-inducción al voto y reformándolo declare fundada dicha excepción. El referido recurso fue concedido por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad mediante auto de fecha once de julio del dos mil dieciséis. III. Trámite del recurso de casación Sétimo: Elevado el expediente a esta Suprema Sala, mediante auto de calificación, de fecha siete de octubre del dos mil dieciséis, se declaró bien concedido el recurso de casación para desarrollo de doctrina jurisprudencial, vinculada a la causal de errónea interpretación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación, respecto de la aplicación artículo 344, inciso 2, del Código Procesal Penal, sobre la naturaleza jurídica de los elementos de convicción que justifiquen un auto de enjuiciamiento y del artículo 356 del Código Penal sobre la temporalidad del delito de inducción al voto. Octavo: Instruidas las partes procesales de la admisión del recurso de casación — notificación a fojas 92 a 94— del cuadernillo formado en esta suprema instancia señalada fecha para la audiencia de casación el día ocho de marzo del dos mil diecisiete. Instalada la audiencia de casación con la presencia de la representante del Ministerio Público, fiscal adjunta suprema titular de la Segunda Fiscalía Suprema en lo Penal y la defensa legal del recurrente y culminada la misma, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta. En virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estado de la causa es la de expedir sentencia, cuya lectura en audiencia pública —con las partes que asistan— en concordancia con el artículo 431, numeral 4, del Código Procesal Penal, tendrá lugar para el veintiuno de marzo del dos mil diecisiete. IV. Agravios del recurso de casación Noveno: La defensa del encausado Acuña Peralta fundamenta su recurso de casación a fojas quinientos cuatro, argumentando lo siguiente: i) El ad quem, en contra del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, —en su aspecto referido a la necesidad de prueba suficiente para formular requerimiento acusatorio—, ha declarado, infringiendo el derecho a la legalidad procesal (por indebida interpretación de los artículos 344.2 y 352.4 del Código Procesal Penal), haber mérito para pasa al juicio oral por el delito de falsedad genérica, solo sobre la base de simples conjeturas y, absolutamente, al margen de elementos de convicción propiamente dichos, en los términos exigidos por la ley para efectos de establecer si el Ministerio Público puede solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado; ii) el órgano ad quem en contra de la garantía del principio de legalidad —en su expresión procesal referida al derecho a no ser procesado por un hecho que no constituye delito— y en contra del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales ha declarado infundada la excepción de improcedencia de acción, respecto del delito de inducción al voto (artículo 356 del Código Penal), sin haber realizado un proceso de subsunción entre la conducta descrita en el requerimiento acusatorio y todos los elementos del tipo penal del delito imputado. V. Delimitación del objeto del proceso Décimo: El requerimiento acusatorio de fojas doscientos once sostiene, respecto del investigado César Acuña Peralta, lo siguiente: 160

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Reseña de jurisprudencia “La Fiscalía presenta como hechos anteriores: i) En el año 2010 ostentaba el cargo de Alcalde de la Municipalidad Provincial de Trujillo; ii) En el mismo año se programaron las elecciones Municipales y Regionales a nivel nacional; iii) el investigado postuló como candidato para la reelección por el partido Alianza para el Progreso; y iv) el partido politico Alianza para el Progreso tiene como siglas APP y sus colores de representación son azul con blanco”. Igualmente, precisa como hechos concomitantes: “Los hechos atribuidos a los acusados sobre ventaja electoral ilegal se inicia con las afirmaciones realizadas por el investigado César Acuña Peralta, en una reunión realizada con fecha 18 de marzo del 2010, con un grupo de personas pertenecientes al partido político Alianza para el Progreso (APP) y de la Municipalidad Provincial de Trujillo. Reunión en la que presentó y detalló su ilícita estrategia política, para enfrentar el proceso electoral municipal del año 2010, acción ilícita que consistía en comprar votos de los ciudadanos más pobres de la ciudad de Trujillo para lograr su reelección como alcalde. Señala que, en su condición de presidente y fundador del partido político APP, tenía decidido participar en los comicios electorales municipales del año 2010 para la elección de alcaldes distritales de Trujillo, con tal propósito debería inscribirse la lista conteniendo los candidatos, la misma que ya la tenía confeccionada, sin embargo, debió simular la realización de elecciones internas en la agrupación políticas a la cual pertenece, para de esa manera cumplir con la ley”. En cuanto a los hechos posteriores refiere: “[...] Lo que se concretizó con la entrega de dichos víveres por el periodo de seis meses, tal como se advierte de la información brindada por las personas de Faustino Bautista Peralta, Cristina Margarita Arqueros Izquierdo, Martha Miriam Horna Enriquez, Santa Elena Acosta Muñoz, Emérita Gamarra Aguilar, y Nancy Marlene Díaz Ponce quienes refieren haber sido beneficiadas con la entrega de bienes condicionándolos a la firma de documentos en apoyo de APP y que les decían que debían votar por APP [...]. Posteriormente, se desarrollaron las elecciones municipales y regionales del año 2010 y se reeligió al acusado César Acuña Peralta, logrando el objetivo inicial fijado en la reunión realizada con fecha 18 de marzo del 2010”. FUNDAMENTOS DE DERECHO VI. Fundamentos del Tribunal Supremo: temas a dilucidar A. Primer motivo casacional: Sobreseimiento e (in)suficientes elementos de convicción Décimo primero: Verificar si existe una errónea interpretación de los artículos 344, inciso 2, literal d); 349, inciso 1, literal c); y, 352, inciso 4, del Código Procesal Penal. Al respecto, conforme ha sido establecido en la Ejecutoria Suprema —fojas ochenta y cinco del cuadernillo formado ante esta Suprema Instancia— el motivo de casación admitidos para el desarrollo de doctrina jurisprudencial, sin perjuicio de los que como resultado del análisis del presente caso se diluciden es desarrollar doctrina jurisprudencial respecto de la naturaleza jurídica de la suficiencia de los elementos de convicción que se presentan en la acusación fiscal a fin de determinar cuándo nos encontramos frente a dicho supuesto. Grados de convicción en el proceso penal Décimo segundo: La exigencia de la prueba suficiente, como parte integrante del derecho a la presunción de inocencia, está consagrado por el artículo 2, inciso 24 de la Constitución Política del Perú. Así mismo, el inciso 1, del artículo II del Título Preliminar del Número 34 • Abril 2017 • pp. 157-173 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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Código Procesal Penal prescribe, como una regla de juicio, que la presunción de inocencia “requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal deberá resolverse a favor del imputado”. Sin embargo, la prueba suficiente es el punto culminante de la actividad probatoria, y solo puede generarse en el juicio, y expresa una convicción en los jueces de la responsabilidad del acusado. Décimo tercero: Ahora bien, durante el desarrollo del proceso penal, desde que se realizan diligencias preliminares, se formaliza la investigación preparatoria, se formula un pedido de prisión preventiva y se formula una acusación fiscal, se producen diversos grados de convicción, en el fiscal, de la existencia de un hecho punible y de la vinculación probable del imputado, como autor o partícipe. El grado de convicción que es objeto de examen, en la presente sentencia casatoria, es el que se debe verificar en la etapa intermedia, y que debe evidenciarse con una de las dos únicas opciones posibles: el pedido de sobreseimiento o la formulación de una acusación fiscal. En otros términos, durante el desarrollo del proceso, en cada una de sus etapas, se requieren distintos y ascendentes estándares de convicción: i) el inicio del proceso, para el inicio de diligencias preliminares, basta con el aviso inicial, conocido también como noticia criminal, el cual va a generar el primer grado de convicción requerido: la sospecha; ii) el avance a la formalización y continuación de la investigación preparatoria requiere como elemento adicional el descubrimiento de indicios reveladores, los cuales conllevan a un nivel de convicción superior: la posibilidad, y iii) la acusación requiere un nivel de convicción completo, para el fiscal, respecto de la responsabilidad penal del autor o partícipe y de sus circunstancias personales (certeza fiscal). Elementos de convicción: Marco normativo Décimo cuarto: Ahora bien, con relación a estas dos posibilidades, se establece en el artículo 344, bajo la sumilla “Decisión del Ministerio Público”, lo siguiente:

“1. Dispuesta la conclusión de la Investigación Preparatoria, de conformidad con el numeral I) del artículo 343, el fiscal decidirá en el plazo de quince, días si formula acusación, siempre que exista base suficiente para ello, o si requiere el sobreseimiento de la causa. 2. El sobreseimiento procede cuando: [....] d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado”.

Por otro lado, se establece en el artículo 349.1, literal c), bajo la sumilla “contenido” (de la acusación), lo siguiente: “1. La acusación fiscal será debidamente motivada y contendrá: [....] c) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio [....]”. Así mismo, se establece en el artículo 352.4, bajo el rótulo “Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar”, lo siguiente:

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“4. El sobreseimiento podrá dictarse de oficio o a pedido del acusado o su defensa cuando los requisitos establecidos en el numeral 2) del artículo 344, siempre que resulten evidentes y no exista la posibilidad de incorporar al juicio oral nuevos elementos de prueba. El auto de sobreseimiento observará lo dispuesto en el artículo 347. La resolución desestimatoria no es impugnable”.

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Reseña de jurisprudencia Interpretación sistemática y lógica de los elementos de convicción Décimo quinto: En el Código Procesal Penal, se mencionan los llamados elementos de convicción, pero no se le da un contenido concreto, se le vincula con su suficiencia, pero no se le dota de un contenido material. Una primera aproximación conceptual a su contenido sería la siguiente: Por la etapa en los que son utilizados, luego de realizados los actos de investigación, durante la investigación preparatoria, los elementos de convicción son los fundamentos o las razones suficientes que tiene el fiscal para tener la certeza o convencimiento que se puede imputar un hecho punible al imputado, como autor o partícipe y, por ende, formularle una acusación e ir a juicio. Para una mayor delimitación de sus alcances pueden plantearse los siguientes criterios: a) los elementos de convicción son los que sirven de base para la formulación de una acusación fiscal; b) no pueden tener la misma intensidad incriminatoria que la prueba, obtenible solo en juicio, pues solo genera certeza en el fiscal que es quien sostiene sus acusación; c) por juicio a contrario del artículo 344.2; d) los elementos de convicción deben ser suficientes, para acusar, pues en situación inversa solo daría lugar al sobreseimiento; e) quienes determinan, por regla general, la suficiencia de los elementos de convicción, son los fiscales, pues son ellos los titulares de la acción penal, y f) solo cuando la insuficiencia de elementos de convicción sea evidente o cuando no exista la posibilidad razonable de incorporar al juicio, elementos de prueba —que en realidad son de convicción— puede instar el sobreseimiento, la defensa, o el juez decretarlo de oficio. Control de la acusación y en particular de sus elementos de convicción Décimo sexto: Uno de los avances del nuevo sistema procesal penal es el hecho que la acusación formulada por el fiscal, para ir a juicio, está sujeta a un control por las partes, en una audiencia preliminar. En el nuevo sistema entonces, se establece una valla que los fiscales, como titulares de la acción penal deben superar. La cuestión que debe esclarecerse es cuál es el alcance de dicho control y qué grado de injerencia tienen las partes para controlarla. En este sentido, se establece que la acusación será debidamente motivada. De esta manera, los fiscales al igual que los jueces deben fundamentar suficientemente, de manera lógica e integral su pretensión persecutoria. Con el nuevo sistema procesal penal ya no es más posible que los fiscales presenten acusaciones incompletas, enrevesadas, ilógicas y contradictorias, deben satisfacer un mínimo estándar de suficiencia que permita a la defensa preparar su teoría del caso, en juicio. Pero, además, la acusación fiscal debe contar con un conjunto de requisitos tácticos y jurídicos que son mencionados de manera taxativa e independiente, uno de los cuales son los elementos de convicción. Décimo sétimo: Ahora bien, fijadas estas dos exigencias, con relación a la acusación (motivación e integralidad), ¿cuál es el control que puede ejercerse respecto de ella? La respuesta está en función, otra vez, del estadio en que se formula y el rol de quien, como titular exclusivo, la realiza. Décimo octavo: En este contexto, inicialmente, las partes y en particular la defensa solo tienen la posibilidad de hacer un control formal de la acusación, dar cuenta por ejemplo de omisiones relevantes en la acusación, indefinición en el título de imputación, insufiNúmero 34 • Abril 2017 • pp. 157-173 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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ciencia o contradicción en la identificación de los acusados, insuficiente individualización de los acusados con relación a los hechos objeto del proceso o confusión en los tipos penales invocados. Se trata, por tanto, de errores o insuficiencias en la debida motivación de la acusación. Décimo noveno: Se evidencia la necesidad de interpretar el artículo 352, inciso 4, del Código Procesal Penal para definir el grado de convicción necesario para considerar la suficiencia de elementos de convicción y el alcance del control jurisdiccional del requerimiento acusatorio durante la etapa intermedia, todo ello desde la perspectiva de las funciones del Ministerio Público y del juez de investigación preparatoria. Vigésimo: Respecto al control sustancial, con relación a los elementos de convicción presentados en la acusación debe considerarse que el que puede ejercerse, tiene que circunscribirse exclusivamente a los casos en el que el juicio de suficiencia, que les está permitido hacer a las partes, tenga por resultado la evidente certeza de la concurrencia de un supuesto de sobreseimiento y, en su caso, la imposibilidad altamente probable que no se podrá incorporar nuevos elementos de prueba. Pero entiéndase que estos son casos límites, notorios, aprehensibles por cualquiera: inexistencia del objeto del proceso, imposibilidad que el imputado haya estado presente en el lugar del hecho, el hecho investigado ha devenido en atípico o hay eximentes de responsabilidad evidentes, no hay mayor controversia que la acción penal se ha extinguido (prescripción evidente o muerte del imputado), y en el caso que es motivo casacional que resulte, a todas luces, evidente que no hay elementos de convicción o que estos no estén apoyados en medios probatorios que puedan generar información relacionada con el objeto del proceso (testigos, videos o actas). Finalmente, no pudiéndose sobreseer, en la etapa intermedia, un proceso penal cuando haya elementos de convicción que generen duda, en la comisión del delito o en la responsabilidad penal del imputado, que exige el esclarecimiento en el juicio oral. Vigésimo primero: Es decir, tanto la decisión del Ministerio Público como la solicitud que puede realizar el acusado o su defensa de sobreseer la acción penal se encuentra regulada por la misma norma adjetiva. Sin embargo, el presupuesto de aplicación entre uno y otro sujeto procesal descansa en un fundamento diferente pues por mandato constitucional, el Ministerio Público es el único encargado de desempeñar la acción penal, mientras que, en contraparte, el procesado y su defensa pueden únicamente cuestionarla ante el juez de investigación preparatoria, en ese sentido, considerando quien únicamente tiene, en esta etapa del proceso, fundamentalmente, como función el control judicial y de garantías1. B. Segundo motivo casacional: Estructura típica del delito de inducción al voto Principio democrático y dignidad de la persona Vigésimo segundo: El segundo motivo casacional tiene relación con la interpretación del tipo penal de inducción al voto, en particular, respecto del elemento temporal que aparece en el delito en cuestión, de cara a la puesta en peligro del bien jurídico tutelado, esto es, salvaguardar del principio de afectación al bien jurídico protegido, contenido en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal.

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San Martín Castro, César E., “Acerca de la función del juez de la investigación preparatoria”, p. 25. Recuperado de: http/www.incipp.org.pe/archivos/publicaciones/funciondeljuez.pdf

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Reseña de jurisprudencia La libre elección de los representantes es la máxima expresión de libertad del ciudadano y uno de los pilares del sistema democrático. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional:









“La democracia se fundamenta pues, en la aceptación de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artículo 1 de la Constitución), por lo que su participación en la formación de la voluntad político-estatal es presupuesto indispensable para garantizar el máximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales. Consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo (artículo 45 de la Constitución) y del principio de separación de poderes (artículo 43° de la Constitución), de mecanismos de democracia directa (artículo 31 de la Constitución), de organizaciones políticas (artículo 35 de la Constitución), del principio de alternancia en el poder y de tolerancia; así como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculación directa con la consolidación y estabilidad de una sociedad democrática hace de ellos, a su vez, garantías institucionales de esta. Entre estos se encuentran los denominados derechos políticos, enumerados en los artículos 2, inciso 17 y 30 a 35 (entre ellos destaca, de modo singular, el derecho de los ciudadanos a ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica), los derechos a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen (artículo 2, inciso A), de acceso a la información pública (artículo 2, inciso 5), de reunión (artículo 2, inciso 12) y de asociación (artículo 2, inciso 13). Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados estos derechos, sencillamente, o no es una comunidad democrática, o su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra, por así decirlo, “herida de muerte”. 23. Así pues, el principio democrático se materializa a través de la participación directa, individual o colectiva, de la persona como titular de una suma de derechos de dimensión tanto subjetiva como institucional (derecho de voto, referéndum, iniciativa legislativa, remoción, o revocación de autoridades, demanda de rendición de cuentas, expresión, reunión, etc.), así como en su participación asociada, a través de organizaciones orientadas a canalizar el pluralismo político. Tales organizaciones son los partidos y movimientos políticos, reconocidos en el artículo 35 de la Constitución. Asimismo, el referido principio se materializa en la participación política indirecta de la ciudadanía; es decir, a través de sus representantes libremente elegidos. La democracia representativa es —como quedó dicho— el rasgo prevalente en nuestra Constitución”2.

Alcances típicos del delito de inducción al voto Vigésimo tercero: Ahora bien, para la consolidación del principio democrático, mediante la participación igualitaria y libre de los ciudadanos, el Estado ha estimado fundamental 2

Tribunal Constitucional, Expediente N.° 0030-2005-PI/TC, Lima: 02 de febrero del 2006, ff. jj. n. os 22 y 23.

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recurrir al derecho penal, como máximo y más severo instrumento de control social. Así, se ha previsto en el Código Penal, Título XVII, una serie de delitos contra la voluntad popular y en un capítulo único, delitos contra el derecho al sufragio. Uno de los tipos penales es el referido a la inducción al voto, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 356.- Inducción a no votar o a hacerlo en sentido determinado El que, mediante dádivas, ventajas o promesas trata de inducir a un elector a no votar o a votar en un sentido determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años”.

Vigésimo cuarto: El tipo penal mencionado presenta las siguientes características típicas: a. El sujeto activo es designado mediante la locución pronominal “El que” por lo que puede ser cualquiera, Se trata de un delito común y de organización. No se requiere, por tanto, ninguna cualidad particular. b. El sujeto pasivo es la sociedad que, en el ámbito electoral, está representada por toda la comunidad política de ciudadanos. Estos tienen la expectativa que la elección de sus autoridades, nacionales, regionales, municipales o sus representantes dentro de las organizaciones políticas, sean la directa, transparente, igual y libre expresión de la voluntad popular. c. La acción típica está constituida por los verbos conjugados “trata de inducir”. Inducir, en el sentido común del lenguaje, es instigar o incitar. El tratar de inducir es procurar incitar al elector hacia un resultado. Al respecto, caben dos aclaraciones. El sentido común del término instigación no puede confundirse con su sentido jurídico. La instigación que pretende generar el sujeto activo es con relación a la voluntad de elector de no votar o de hacerlo, en el sentido deseado por el inductor. Ello nada tiene que ver con la instigación, en sentido penal, que hace nacer la voluntad en el instigado, de cometer un delito. En el mismo sentido se ha pronunciado anteriormente esta Corte Suprema señalando que “no rigen las reglas de la instigación como forma de participación delictiva” (artículo 24 del Código Penal). El verbo inducir debe considerarse como un verbo rector, pues esto descrito en lo Parte Especial del Código Penal como una forma de autoría, que no se rige por el principio de accesoriedad3. Si el elector es inducido —instigado— su conducta es impune, pues el no votar solo merece una multa administrativa y el votar en un determinado sentido u otro, es una conducta neutra. d. La finalidad del inductor es la de buscar que el elector, como destinatario del acto inductor, no vote o vote en el sentido que desea el sujeto activo. Pero estos fines alternativos son en realidad elementos subjetivos distintos al dolo; se trata de un delito de tendencia interna trascendente. Es irrelevante para fines típicos que el elector haya efectivamente sido inducido a no votar o a hacerlo en determinado sentido. El delito en cuestión es de pura actividad. Se agota con la entrega de los medios calificados, señalados expresamente en el tipo penal.

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Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. Juez César San Martín), Ejecutoria Suprema Casación N. ° 348-2015-Huanúco, Lima: 02 de junio del 2016, f. j. n.° Cuarto, apartado b).

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Reseña de jurisprudencia e. Los medios que puede utilizar el sujeto activo pueden ser: i) La entrega de dádivas, esto es, donativos o bienes que se dan gratuitamente; ii) el otorgamiento de ventajas, vale decir, cualquier utilidad o beneficio que se reciba de carácter inmaterial (empleos, tratos preferentes, becas), y iii) la promesa o el ofrecimiento de recibir beneficios, bienes o cualquier utilidad. f. El sujeto sobre el que recae físicamente la acción debe necesariamente ser un elector. g. El tipo subjetivo es exclusivamente doloso. El agente debe tener conocimiento que pretende desviar la voluntad de un elector, mediante la entrega de dádivas, ventajas o promesas, con la finalidad de inducirlo a no votar o a hacerlo en determinado sentido. Bien jurídico e imputación objetiva Vigésimo quinto: Ahora bien, a efecto de precisar los alcances típicos del presente delito, es menester desarrollar puntualmente tres aspectos interrelacionados: i) La cuestión del bien jurídico protegido, ii) los criterios de imputación objetiva,y iii) el concepto de elector, como objeto del delito. Estos tres elementos están imbricados dado que debe considerarse que el bien jurídico protegido debe ser afectado de algún modo, a través de conductas cuya entidad y fin han de traducirse en un aumento del riesgo a dicho bien jurídico relevante, y ello con injerencia sobre las personas a quienes se quiere influenciar con la conducta inductora. Vigésimo sexto: El bien jurídico protegido se expresa en dos niveles. Como criterio axiológico general se tiene que el delito de inducción al (no) voto atenta contra la voluntad popular, como expresión de la soberanía del pueblo en la elección de sus representantes en los diversos estamentos de una sociedad democrático representativa. La voluntad popular se forma con la conjunción de la libre elección de los ciudadanos. Pero al mismo tiempo, un segundo nivel de protección, se relaciona con el derecho que tiene todo ciudadano a sufragar —objeto jurídico específico de protección—, sin presión, coacción o inducción alguna. Vigésimo sétimo: Precisados los alcances del bien jurídico, la cuestión que surge a continuación es ¿cuál es el ámbito de afectación que debe exigirse para que se entienda que estamos ante un riesgo intolerable y, por ende prohibido, al bien jurídico? Para su delimitación se han aportado dos criterios extremos con relación al comienzo de afectación del bien jurídico. Una primera posición que sostiene que en realidad el delito en cuestión solo puede cometerse, el día convocado para la elección misma; esto es, solo podría afectarse al bien jurídico tutelado, durante el proceso de votación, y durante las horas en que es posible sufragar. Una segunda posición, que considera que la condición de ciudadano y, por ende, de elector es permanente, por lo que se puede inducir al voto en cualquier momento. Vigésimo octavo: Ambas posturas son extremas y, por tanto, no delimitan racionalmente el ámbito de intervención del derecho penal. La primera postura interpretativa reduce a la nada o torna en inoperativo el tipo penal. Supone que el delito se pueda cometer solo mediante la repartición de medios inductores, ad portas del local de votación, el día en que está prohibido todo tipo de propaganda electoral, y cuando estadísticamente se sabe que el elector ya ha decidido su voto. En realidad, los actos evidentes y destinados a viciar la voluntad del elector tienen expresiones típicas más graves, como las previstas en el delito de impedimento, por violencia o amenaza, del derecho al sufragio (art. 355) o los atentados al derecho al sufragio (art. 359). Por el contrario, el delito cuyos alcances

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estamos analizando es de características más sutiles y más extendido en su ámbito temporal de realización. Vigésimo noveno: Pero tampoco puede ser un delito que sea realizable en cualquier momento de la vida social. Primero, porque tal postura convertiría al derecho penal es un instrumento omnicomprensivo en la defensa de los bienes jurídicos. Sería incluso una expresión expansiva del derecho penal de riesgo, que deja de lado el principio de fragmentariedad y subsidiaridad. No se ocuparía en efecto de las conductas más graves, y la gravedad tiene que ver ciertamente con la proximidad del acto electoral. Sería el primer instrumento de control social, dejando sin objeto al derecho electoral sancionatorio o al control social informal. Por lo demás, tal visión maximalista en el fondo subestima la capacidad misma de los ciudadanos, y de su madurez cívica, porque deja trasuntar la idea que los ciudadanos son personas manipulables. Por lo que debe ser desestimada. Trigésimo: Descartadas ambas opciones interpretativas ha de buscarse un referente más adecuado a los fines y límites del control penal y a las concretas posibilidades que este delito se produzca en la realidad. Estimamos que el criterio objetivo más adecuado, en este ámbito, es el proceso electoral, tal como está regulado en nuestro país. El proceso electoral peruano puede ser diferenciado en las siguientes etapas: a) convocatoria a elecciones, b) inscripción de candidatos, c) sufragio, d) escrutinio, y e) resultado de las elecciones. En el marco del proceso electoral, el ciudadano activa su condición de elector y es capaz de ejercer su derecho al sufragio. Si vemos secuencialmente el proceso electoral y lo vinculamos con las características típicas del delito en estudio, podríamos descartar que la convocatoria a elecciones, fija un momento aún muy lejano para que prospere una conducta inductora. En este periodo no se tiene aún idea de quiénes participarán en la misma. En realidad, la etapa en la que ya podría tener sentido la conducta típica, es la de inscripción de candidatos y se extiende hasta el sufragio. El derecho a la libre determinación del voto comienza a configurarse, de un modo fácticamente posible, desde el momento en que se tiene una relación certera de los posibles candidatos a elegir, esto es, desde el momento en que estos se inscriben, pudiendo verse afectada hasta el momento en que se lleva a cabo el sufragio, el cual es la culminación del proceso de determinación del voto. Trigésimo primero: Es dentro de este contexto que adquiere sentido el concepto de elector. Esta categoría no pertenece al ámbito penal sino que es de origen y concepción del Derecho Electoral. La Ley Orgánica de Elecciones al referirse al elector lo hace únicamente en términos de la persona que asiste a votar; sin embargo, ello no implica que dicha concepción sea transferible sin más al Derecho Penal. Esta noción restrictiva de elector es concebible en la medida que durante el proceso electoral los principales intervinientes son las pertinentes entidades del Estado —Organismo Nacional de Procesos Electorales, Jurado Nacional de Elecciones y Registro Nacional de Identificación y Estado Civil— y los candidatos, por lo que la Ley Orgánica de Elecciones regula su participación durante el proceso electoral; empero, el elector únicamente participa durante el escrutinio por lo que la Ley Orgánica de Elecciones lo concibe en dicho ámbito. Trigésimo segundo: El concepto de elector, desde una perspectiva social, está vinculado al concepto de ciudadano. La adquisición de la mayoría de edad conlleva consigo deberes y derechos, entre ellos está la adquisición de la ciudadanía; esta última no solo puede ser 168

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Reseña de jurisprudencia adquirida con el nacimiento en un ámbito territorial, sino también puede ser solicitada y otorgada por el Estado. Por ello, desde una perspectiva constitucional toda persona no es un ciudadano, pero el adquirir la categoría de ciudadano conlleva consigo el derecho al voto. Así también, el hecho de ser ciudadano no habilita a desempeñar este derecho indistintamente, sino que este solo puede ser desempeñado en un ámbito territorial específico. En ese sentido, el concepto de elector se encuentra vinculado al concepto de ciudadano antes que al concepto de sufragio. Empero el concepto de elector contenido en el tipo penal nos permite ubicar su interpretación en el marco del proceso electoral, lo cual es una primera delimitación del momento en que es factible vulnerar o poner en peligro el bien jurídico del tipo penal. Bien jurídico y derecho electoral sancionatorio Trigésimo tercero: Delimitado el ámbito temporal en el que puede cometerse el delito, es de determinar el ámbito de aplicación del control penal y si hay traslapes o ámbitos sancionatorios similares de parte del derecho penal y el electoral sancionatorio. En efecto, en el ámbito del derecho público hay conductas similares, como es el caso del artículo 42 de la Ley de Organizaciones Políticas en el que se sanciona administrativamente la siguiente conducta: “Las organizaciones políticas, en el marco de un proceso electoral están prohibidas de efectuar la entrega, promesa u ofrecimiento de dinero, regalos, dádivas u otros obsequios de naturaleza económica, de manera directa o a través de terceros, salvo aquéllos que constituyan propaganda electoral en cuyo caso no deberán exceder del 0.5% de la UIT por cada bien entregado como propaganda electoral” Trigésimo cuarto: Si bien ambas normas guardan similitud, el ámbito de protección es distinto. La sanción administrativa se encuentra en la Ley de Organizaciones Políticas, específicamente como parte del Título VI, respecto del financiamiento de partidos políticos. En ese sentido, dicha norma administrativa se encuentra orientada a regular la interacción de los partidos políticos en el marco de un proceso electoral con el objetivo de que, indistintamente de la capacidad económica que independientemente ostente cada partido, esta no se tradujera en una competencia no igualitaria en razón de la capacidad de gasto que tiene, o cual a su vez distorsionaría los objetivos democráticos del proceso electoral. Puntualmente, dicha norma administrativa tiene la finalidad de salvaguardar que la propaganda electoral sea realizada conforme a los principios de igualdad, equidad y competividad. Situación distinta es el caso del tipo penal de inducción al voto. Si bien se tutela el derecho al sufragio, esta protección significa que se desea salvaguardar la capacidad del elector de determinar libremente su voto. Mientras que la sanción administrativa está orientada a proteger el proceso electoral —específicamente la igualdad de condiciones en la justa electoral— el tipo penal está orientado a proteger el derecho del elector. Ergo, si bien ambas vertientes forman, en sentido amplio, parte del derecho al sufragio, son, en sentido estricto, bienes jurídicos particularmente diferentes. Grado de afectación del bien jurídico Trigésimo quinto: El delito de inducción al voto es un delito de peligro. Bastaría para su configuración el peligro de que se limite el derecho al sufragio de las personas sobre las que se ejerce la conducta inductora o solo suponga una amenaza más o menos intensa para el objeto de la acción4. Ahora bien, corresponde determinar si se trataría de un delito de peligro concreto o de peligro abstracto. 4

Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t.I, Madrid: Civitas, 1997, p. 336.

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En los delitos de peligro abstracto, la sola peligrosidad típica de una acción es motivo para su penalización, sin que, en el caso concreto, se haga depender la punibilidad de la producción real de un peligro, mientras que en los delitos de peligro concreto la realización del tipo presupone que el objeto de la acción se haya encontrado realmente en peligro en el caso individual, o sea que, si no se produce la afectación, la conducta sea relevante desde el punto de vista penal. En el tipo penal, motivo de análisis, considerando que el bien jurídico tutelado es de carácter general, cualquier nivel de interacción podría, de modo abstracto, afectarlo, lo cual en virtud del principio de lesividad no es admisible. En ese sentido, se requiere que la conducta desempeñada por el autor no solo ponga en peligro el bien jurídico sino que, en el caso individual, la propuesta de ventaja, dadiva o promesa tenga la entidad suficiente de modo que sea idónea para inducir la determinación del voto en un sentido estipulado. VII. Análisis del caso concreto Trigésimo sexto: El presente caso tiene relación con dos medios de defensa del imputado. Sobre el delito de falsedad genérica, se ha solicitado el sobreseimiento de la acusación fiscal y sobre el delito de inducción al voto se ha interpuesto una excepción de improcedencia de la acción. Trigésimo sétimo: Respecto del sobreseimiento del delito de falsedad genérica, en su recurso de casación, el recurrente cuestiona la existencia de suficiencia probatoria, y asevera que: i) únicamente existen meras suposiciones, y ii) contra cualquier medio probatorio propuesto, persistirá como contraindicio la conformidad administrativa formulada por los órganos estatales destinado al control del proceso democrático partidario. De la revisión de la acusación fiscal se advierte que se encuentran debidamente precisados los elementos de convicción que, a criterio del representante del Ministerio Público, la sustentan —copia del video de la reunión realizada el dieciocho de marzo del dos mil diez, las documentales denominadas “actas de escrutinio” y documentales relacionadas al proceso electoral— los elementos de convicción aportados reúnen también las dos características necesarias (suficiencia aparente y motivación), que habilitaría a la acusación para que sea sustentada en juicio. Cuestión distinta y que no corresponde evaluar si dichos elementos podrán convertirse en actos de prueba, cuestión que se dilucidará en la etapa correspondiente. Trigésimo octavo: El recurrente en la sustentación de su recurso de casación cuestiona también el criterio de la Sala Superior, argumentando que contra cualquier elemento de convicción planteado por el requerimiento acusatorio persistiría, como un contraindicio, la conformidad administrativa formulada por los órganos estatales destinados al control del proceso democrático partidario. Su alegación no es admisible, pues lo contrario conllevaría a que el juez de investigación preparatoria tuviera que realizar un análisis respecto de los indicios que pudieran extraerse de los medios probatorios; a su vez, establecer indicios que se opusieran a ellos para, finalmente, otorgar un valor probatorio preponderante a alguno de los conjuntos de indicios, sean convergentes o divergentes, posible situación que, en definitiva, se constituiría en un proceso de valoración probatoria durante la etapa intermedia del proceso penal que, a la luz de lo expuesto en los fundamentos jurídico anteriores, se constituye en una vulneración del principio acusatorio y una extralimitación de las funciones de control de un juez de investigación preparatoria. 170

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Reseña de jurisprudencia Trigésimo noveno: Este criterio también forma parte del análisis de la Sala Superior, la que en el fundamento jurídico veinticuatro de la resolución recurrida precisa que asumir los argumentos de la defensa legal del recurrente, implicaría evitar que los elementos objetivos propuestos en el requerimiento acusatorio sean sometidos al contradictorio, por lo que se realizaría un análisis sesgado, que no es propio de la etapa intermedia, concluyendo que no se encuentran ante la certeza absoluta de que no obren indicios racionales de delictuosidad del hecho imputado. Más aun cuando de la revisión de los cuestionamientos realizados por la defensa legal del recurrente no se advierte que discuta la postulación o admisión de medios de prueba, tampoco discute su pertinencia, conducencia o utilidad. Así como no extiende argumento alguno en torno a una situación de evidente insuficiencia de elementos de convicción y tampoco se advierte ello de la revisión del requerimiento acusatorio. Cuadragésimo: Respecto del delito de inducción al voto, el recurrente propone, para fundamentar la excepción de improcedencia de acción, que los hechos que se imputan no son subsumibles en el tipo penal, pues según sostiene: i) de los hechos propuestos como fundamento táctico, se advierte que ninguno de ellos se suscitó el día de las elecciones por lo que no son susceptibles de poner en peligro el bien jurídico; y, ii) al imputado no se le atribuye una conducta inductiva, sino más bien se refiere a la determinación a través de directivas. Cuadragésimo primero: La excepción de improcedencia de acción como medio de defensa técnico se encuentra regulado en el artículo 6, numeral 1, inciso b), del Código Procesal Penal, y es admisible en dos supuestos: i) cuando el hecho no constituye delito; y, ii) cuando el hecho no es justiciable penalmente. Los cuestionamientos realizados por el recurrente se consignan dentro del primer supuesto pues a su criterio los hechos imputados no son subsumibles en el tipo penal imputado. Por ello, la procedencia de la excepción de improcedencia de acción se restringe a formal, pueden ser, objetivamente, subsumidos en el tipo penal que se imputa. Por tanto, en este medio de defensa queda fuera de su ámbito de cuestionamiento determinar si existe o no medios probatorios que sustenten los hechos imputados, pues esta circunstancia será verificada exclusivamente por el juez de juicio, y forma parte del juicio de responsabilidad. Cuadragésimo segundo: Conforme al desarrollo interpretativo realizado respecto del tipo penal de inducción al voto, se ha delimitado que el bien jurídico de este delito puede verse afectado desde el momento de la inscripción de candidatos hasta el momento del sufragio. Al considerar los hechos que se imputan al recurrente —conforme se precisó en el fundamento jurídico décimo de la presente sentencia—, si bien la determinación inicial se dio el dieciocho de marzo del dos mil diez —es decir, antes de la inscripción de candidatos— también de acuerdo a la imputación abstracta del Ministerio Público, se precisa que se ejecutó hasta un día antes del sufragio, por lo que la conducta imputada estaría dentro del ámbito temporal del tipo penal. Así mismo, se estableció que la conducta típica de “inducción” debe ser comprendida como verbo rector y no como una categoría de participación delictiva —como pretende el recurrente— por lo que es susceptible de producirse directa o indirectamente. En ese sentido, la imputación táctica propuesta por el Ministerio Público se adecúa, in abstracto, dentro del tipo penal en mención. Número 34 • Abril 2017 • pp. 157-173 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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Cuadragésimo tercero: Cabe precisar que la casación citada5 en el considerando vigésimo cuarto de la presente Ejecutoria interpuesta por el fiscal adjunto superior de Huánuco, fue declarado infundado considerando los siguientes hechos en su fundamento jurídico quinto:

“En el caso de autos, lo que el acusado Guile Alipazaga, expresó en unas declaraciones públicas en los marcos de una reunión proselitista y en el curso de un proceso electoral en giro, vulnerando, eso sí, la neutralidad electoral a que están obligados los funcionarios públicos por elección o por nombramiento importa un apoyo explícito a un candidato a congresista resaltando que si se vota por él las obras seguirían. No se trata de una promesa concreta a un elector o grupo de electores determinados sino de un ofrecimiento vago o genérico de las supuestas bondades y mejoras que importaría el voto favorable a un candidato, expuesto en una conferencia de prensa realizada en ese acto político y en presencia del candidato en cuestión. No se indica que obras se realizarían y a que sectores se beneficiarían. La conducta del imputado es desde luego censurable desde el Derecho electoral pero no es típica, El Derecho penal no puede intervenir en este caso”.

Como se aprecia, difiere sustancialmente con la imputación que el Ministerio Público hace en el presente proceso. II. De las costas Cuadragésimo cuarto: El apartado dos del artículo 504 del Código Procesal Penal establece que las costas serán pagadas por quien interpuso un recurso sin éxito, las cuales se imponen de oficio, conforme lo preceptuado por el apartado 2 del artículo 497 del Código acotado, y no existen motivos para su exoneración. DECISIÓN Por estos fundamentos declararon: I. INFUNDADO el recurso de casación excepcional interpuesto por la defensa técnica del acusado César Acuña Peralta sobre errónea interpretación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación respecto de la naturaleza jurídica de los elementos de convicción y su suficiencia en la acusación fiscal y el análisis típico del delito de inducción al voto; en consecuencia, NO CASARON la resolución de vista número veintiséis del veinte de abril del dos mil dieciséis —fojas cuatrocientos treinta y ocho— que: i) revocó la Resolución N. ° 17, de fecha diecisiete de setiembre del año dos mil quince, en el extremo que declara fundado el sobreseimiento planteado por la defensa del acusado César Acuña Peralta, en relación al delito de falsedad genérica, en agravio del Jurado Nacional de Elecciones, reformándolo declararon infundado el sobreseimiento y dispusieron la continuación del proceso según el estado en que se encuentre; y, ii) confirmaron la referida resolución en el extremo que declara improcedente el ne bis in idem, infundada la excepción de improcedencia de acción, infundado el sobreseimiento en

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Sala Penal Transitoria (ponente: Sr. Juez César San Martín), Ejecutoria Suprema Casación N. ° 348-2015-Huanúco, Lima: 02 de junio del 2016, f. j. n.° Cuarto, apartado b).

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Reseña de jurisprudencia relación al delito de inducción al voto, seguido contra los acusados César Acuña Peralta y Tania Soledad Baca Romero en agravio del Jurado Nacional de Elecciones. II. IMPUSIERON el pago de las costas por la tramitación del recurso de casación interpuesto por el acusado César Acuña Peralta, las que serán exigidas por el juez de la investigación preparatoria, de conformidad con el artículo 506 del Código Procesal Penal. III. ESTABLECIERON como doctrina jurisprudencial el fundamento jurídico de la presente sentencia casatoria, del décimo quinto al trigésimo quinto fundamento relacionados con naturaleza jurídica de los elementos de convicción y su suficiencia en la acusación fiscal; y, el análisis típico del delito de inducción al voto. IV. DISPUSIERON que se dé lectura de la presente sentencia casatoria en audiencia pública y se publique en el diario oficial El Peruano, de conformidad con lo previsto en el numeral tres del artículo cuatrocientos treinta y tres del Código Procesal Penal. V. MANDARON que, cumplidos estos trámites, se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen, se continúe conforme la etapa procesal correspondiente y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema. Hágase saber interviene la señora jueza suprema Chávez Mella por periodo vacaciones del señor juez supremo Villa Stein. S.S. PARIONA PASTRANA/ NEYRA FLORES/ SEQUEIROS VARGAS/ FIGUEROA NAVARRO/ CHÁVEZ MELLA

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Cas. N.° 977-2016Cusco

Alcances del tipo penal de exacción ilegal

CASACIÓN N.° 977-2016-CUSCO TEMA

Alcances del tipo penal de exacción ilegal

FECHA DE EMISIÓN/ PUBLICACIÓN

20-04-17

NORMAS APLICADAS

CP: art 384

CONTEXTO FÁCTICO

El encausado Acurio Tito en su condición de alcalde de la Municipalidad Distrital de San Sebastián utilizó el pliego de reclamos del año 2008 y lo presentó al sindicato de trabajadores de dicha Municipalidad para obtener el incremento ilegal de sus remuneraciones, de los gerentes y de los jefes de Área, así como de las dietas de los regidores. Con tal propósito configuró un procedimiento con varios pasos y concertó con los funcionarios beneficiados. Los encausados instalaron la Comisión Paritaria donde se concluyó que existía crédito presupuestario suficiente para aumentar las remuneraciones solicitadas. Una vez fijado el sueldo del alcalde y altos funcionarios ediles, los regidores en sesión ordinaria, solicitaron que se fije sus dietas. Los regidores por mayoría, abusando de su cargo y eludiendo su labor de fiscalización, emitieron un Acuerdo de Concejo Municipal número cero cero cinco-dos mil ocho-CM-MDSS, por el que dejaron sin efecto el Acuerdo Municipal número cero cuarenta y cuatro-dos mil siete-CM-MDSS; y declararon la aplicación y vigencia del primer Acuerdo en el cual se fijó como sueldo para los regidores la suma de tres mil novecientos soles mensuales, vulnerando asi del art. 5 de la Ley N.° 29142, de Presupuesto del Sector Publico para el año fiscal 2008.

EXTREMOS DE LA PRETENSIÓN

Los recursos de casación por vulneración del precepto material interpuestos por los encausados Miguel Edmundo Revilla Fernández, Jorge Isaac Acurio Tito y José Rosendo Calderón Pacohuanca contra la sentencia de vista del 27 de julio del 2016, que confirmó en un extremo y revocó en otro la sentencia de primera instancia del 2 de febrero del 2016, condenó al segundo como autor y a los restantes como cómplices primarios del delito de exacción ilegal en agravio de la Municipalidad Distrital de San Sebastián.

CRITERIOS DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

“[…] el concierto no es elemento típico del delito de exacción ilegal, pero define una lógica de codelincuencia, de intervención delictiva de varias personas en el hecho típico”. […] “En el caso del delito de exacción ilegal, dentro del marco fáctico enjuiciado, se requiere una actividad engañosa de la autoridad para obtener un emolumento por un monto no debido. Al haberse realizado informes técnicos, acuerdos del Concejo Municipal y resoluciones de alcaldía —en cumplimiento de la Ley Orgánica de Municipalidades—, a mérito de lo cual se concretó el aumento cuestionado, no es posible sostener que medió engaño en esos informes y decisiones; no se afirmó, en su emisión, hechos falsos ni se disimuló o desfiguró los verdaderos. Distinto sería el caso si tales pasos administrativos no se hubieran dado, si se ordenó llanamente —sin base fáctica ni procedimiento previo— un aumento indebido, o si se invocó para el aumento acuerdos y resoluciones falsas —inexistentes—, engañando en todos los casos a los funcionarios competentes para lograr su cumplimiento”.

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Reseña de jurisprudencia TEXTO DEL RECURSO DE CASACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA CASACIÓN. N. ° 977-2016 CUSCO SENTENCIA DE CASACIÓN Lima, veinte de abril del dos mil diecisiete. VISTOS: En audiencia pública: los recursos de casación por vulneración del precepto material interpuestos por los encausados Miguel Edmundo Revilla Fernández, Jorge Isaac Acurio Tito y José Rosendo Calderón Pacohuanca contra la sentencia de vista de fojas ochocientos trece, del veintisiete de julio del dos mil dieciséis, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas quinientos dos, del dos de febrero del dos mil dieciséis, condenó al segundo como autor y a los restantes como cómplices primarios del delito de exacción ilegal en agravio de la Municipalidad Distrital de San Sebastián a tres años de pena privativa de libertad para el segundo; tres años y seis meses de pena privativa de libertad para el tercero ;y un año de pena privativa de libertad para el primero, cuya ejecución se suspende condicionalmente por el plazo de dos años —salvo un año para Revilla Fernández—, así como al pago de cincuenta mil soles por concepto de reparación civil; con lo demás que al respecto contiene. Interviene como ponente el señor San Martín Castro. FUNDAMENTOS DE HECHO Primero: Que la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco emitió la sentencia de vista de fojas ochocientos trece, del veintisiete de julio del dos mil dieciséis, que confirmó en un extremo y revocó en otro la sentencia de primera instancia de fojas quinientos dos, del dos de febrero del dos mil dieciséis, y en consecuencia, condenó a Jorge Isaac Acurio Tito como autor y a Miguel Edmundo Revilla Fernández y José Rosendo Calderón Pacohuanca como cómplices primarios del delito de exacción ilegal en agravio de la Municipalidad Distrital de San Sebastián. Contra esta sentencia de vista interpusieron recurso de casación los citados encausados. Segundo: Que, según los cargos objeto de procesamiento, acusación, juicio y sentencia, el encausado Acurio Tito en su condición de alcalde de la Municipalidad Distrital de San Sebastián utilizó el pliego de reclamos del año dos mil ocho presentado por el sindicato de trabajadores de la indicada Municipalidad para obtener el incremento ilegal de sus remuneraciones, de los gerentes y de los jefes de Área, así como de las dietas de los regidores. Con este propósito configuró un procedimiento con varios pasos y se concertó con los funcionarios beneficiados (regidores, gerentes, gerente Municipal y jefes de Áreas).

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Es así que por Resolución de Alcaldía N.° 637-A-2007-MDSS.SG, de fecha diecisiete de diciembre del dos mil siete, designó a los integrantes de la Comisión Paritaria del periodo dos mil ocho, integrada, entre otros, por sus coimputados Miguel Edmundo Revilla Fernández, gerente de Planeamiento y Presupuesto, y José Rosendo Calderón Pacohuanca, gerente municipal. La Comisión quedó instalada el diecinueve de diciembre del dos mil siete. El veintiséis de diciembre de ese mismo año, culminó el proceso de negociación; de suerte que se emitió el Informe número doscientos dieciocho-dos mil siete, que concluyó que existía crédito presupuestario suficiente para aumentar las remuneraciones solicitadas. En tal virtud, propuso el incremento de los niveles remunerativos, que dio lugar, previo Informe favorable de la Comisión Técnica Mixta número cero cero uno-dos mil siete, del veintisiete de diciembre del dos mil siete, a la emisión de la Ordenanza Municipal N.° 041-2007-CM-MDSS/C, a pesar que la ley de presupuesto lo prohibía. El imputado Acurio Tito consintió lo acordado por el Concejo Municipal, y emitió la Resolución de Alcaldía N.° 685-A-MDSS-SG, del treinta y uno de diciembre del dos mil siete, que aprobó el pliego de reclamos para el ejercicio dos mil ocho. Una vez fijado el sueldo del alcalde y altos funcionarios ediles, los regidores en sesión ordinaria de diez de enero de dos mil ocho, solicitaron se fije sus dietas, para lo cual contó con el Informe favorable número cero cero uno-dos mil ocho-MDSS/GPP, del siete de enero del dos mil ocho, emitido por la Gerencia de Planeamiento y Presupuesto. Los regidores por mayoría, abusando de su cargo y eludiendo su labor de fiscalización, emitieron el Acuerdo de Concejo Municipal número cero cero cinco-dos mil ocho-CM-MDSS, por el que dejaron sin efecto el Acuerdo Municipal número cero cuarenta y cuatro-dos mil siete-CM-MDSS, del seis de abril del dos mil siete; declararon la aplicación y vigencia del Acuerdo de Concejo Municipal número cero cero seis-dos mil ocho-CM-MDSS, del veintiséis de enero del dos mil ocho; y, fijaron como dietas para los regidores la suma de tres mil novecientos soles mensuales, con vulneración del artículo 5 de la Ley N.° 29142, de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal dos mil ocho, que estipulaba la prohibición de reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones y dietas. Tercero: Que, a raíz de estos hechos, la Contraloría General de la República emitió el Informe Especial número ciento cuarenta y ocho-dos mil doce-CG/ORCUEE, que concluyó que Jorge Isaac Acurio Tito, Alcalde, Miguel Edmundo Revilla Fernández, Gerente de Planeamiento y Presupuesto, y José Rosendo Calderón Pacohuanca, Gerente Municipal, incrementaron sus sueldos a partir del Convenio Colectivo del dos mil ocho para los funcionarios de los niveles F1-Jefes, F2-Gerentes, F3-Gerente Municipal y F4-Alcalde, y generaron un perjuicio económico a la Municipalidad agraviada, en el periodo dos mil ocho al dos mil diez, que ascendió a la suma de quinientos siete mil setecientos sesenta y seis soles. Respecto al incremento de las remuneraciones al alcalde y de las dietas a los regidores otorgados durante el período de dos mil ocho al dos mil diez, detectó un perjuicio de setecientos noventa y dos mil setecientos ochenta y tres soles. Del mismo modo, en los años dos mil nueve y dos mil diez se incrementó la remuneración a los funcionarios F1, F2 y F3 que asciende a la suma de treinta y un mil novecientos soles. Todos esos montos hacen un total de un millón trescientos treinta y un mil novecientos cuarenta y nueve soles. 176

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Reseña de jurisprudencia Cuarto: Que el encausado Acurio Tito en su recurso de casación de fojas ochocientos cuarenta y cuatro, del doce de agosto del dos mil dieciséis, introduce tres motivos: inobservancia de precepto constitucional, vulneración de precepto material y quebrantamiento de doctrina jurisprudencial. Alega que se interpretó y aplicó incorrectamente los alcances del tipo legal de exacción ilegal al no mediar, según los cargos, exigencia alguna —el concierto de voluntades no integra el verbo típico—; que no se han cumplido dos requisitos de la prueba indiciaria. El encausado Revila Fernández en su recurso en su recurso de casación de fojas ochocientos treinta y tres, de doce de agosto de dos mil dieciséis, incorpora tres motivos de casación: vulneración de precepto material, inobservancia de la garantía de motivación y quebrantamiento de doctrina jurisprudencial. Sostiene que se aplicó incorrectamente las normas sobre prescripción de la acción penal; que se vulneró los criterios jurisprudenciales sobre el principio de congruencia; que se infringió la presunción de inocencia y la motivación. El encausado Calderón Pacohuanca en su recurso de casación de fojas ochocientos sesenta y uno, de doce de agosto del dos mil dieciséis, plantea cuatro motivos de casación: inobservancia de precepto constitucional, vulneración de precepto material, quebrantamiento de la garantía de motivación e infracción de doctrina jurisprudencial. Arguye que no se respetó el principio de legalidad; que se interpretó erróneamente el artículo 383 del Código Penal, pues no se actuó con abuso de autoridad; que no se siguió la doctrina jurisprudencial respecto a dos requisitos de la prueba indiciaria. Quinto: Que, conforme a los recursos de casación de los recurrentes y, esencialmente, a la Ejecutoría Suprema de fojas ciento treinta y uno del cuadernillo de casación, del dieciséis de diciembre del dos mil dieciséis, lo que es materia de dilucidación en sede casacional es lo que a continuación se expone: A. El único motivo de casación aceptado está referido a la causal de vulneración de precepto material (artículo 429, numeral 3, del Código Procesal Penal). B. Por consiguiente, la casación está circunscripta al estricto alcance del tipo legal de exacción ilegal, a los elementos que integran el tipo objetivo de esa figura penal (artículo 383 del Código Penal). Sexto: Que instruidas las partes de la admisión del recurso de casación, materia de la resolución anterior —sin la presentación de alegato adicional alguno, salvo el escrito ampliatorio, de carácter previo al auto admisorio de la defensa del encausado Acurio Tito, de fojas ciento siete—, se expidió el decreto de fojas ciento cuarenta y ocho, del trece de marzo del dos mil diecisiete, que señaló fecha para la audiencia de casación el día treinta de marzo último. Sétimo: Que, según el acta adjunta, la audiencia pública de casación se realizó con la intervención de los señores letrados José Cabel Noblecilla, abogado defensor de Miguel Edmundo Revilla Fernández, Carlos Andrés García Asenjo, abogado defensor de Jorge Isaac Acurio Tito, y Patrick Enmanuel Pérez Deza, abogado defensor de José Rosendo Calderón Pacohuanca (partes recurrentes), así como del señor fiscal adjunto supremo en lo penal, doctor Mario Alcides Chinchay Castillo (parte recurrida). Concluida la audiencia, a continuación se celebró el acto de la deliberación y votación de la causa en sesión Número 34 • Abril 2017 • pp. 174-181 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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privada en fecha treinta de marzo y diecisiete del abril. Efectuada, tras el preceptivo debate, la votación respectiva y obtenido el número de votos necesarios, corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se programó en la fecha. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero: Que el artículo 383 del Código Penal, bajo el rótulo de exacción ilegal o cobro indebido, estatuye lo siguiente: “El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, será reprimido [...]”. La sentencia de vista afirma la ilegalidad del proceder del alcalde, del gerente de Planeamiento y Presupuesto y del gerente municipal, de la Municipalidad Distrital de San Sebastián. Los tres altos funcionarios municipales, abusando del cargo que detentaban, en concierto, no obstante su ilegalidad, se hicieron y/o hicieron pagar montos dinerarios indebidos por tales conceptos a diversos altos funcionarios municipales y a los regidores (remuneraciones y dietas, respectivamente). Esos aumentos vulneraron tanto el Decreto Supremo número cero veinticinco guión dos mil siete guión PCM, de veintiuno de marzo de dos mil siete —que determinaba los ingresos por todo concepto de los alcaldes provinciales y distritales—, como la Ley N.° 29142, de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal dos mil ocho, publicada el diez de diciembre del dos mil siete (véase, al respecto, el texto de la sentencia de vista en el folio ochocientos diecinueve —posición de la Fiscalía— y el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de vista en los folios ochocientos veinticinco y ochocientos veintiséis —calificación del Tribunal Superior—). Segundo: Que el delito de exacción ilegal, en lo pertinente al asunto examinado, presenta las siguientes notas características: A. El objeto de protección: Tutela, en lo inmediato, el correcto funcionamiento de la Administración Pública —actuación conforme a la legalidad— y, de forma mediata, el patrimonio de los ciudadanos frente a los abusos de los funcionarios en las relaciones de servicio público o el patrimonio público cuando el afectado es el propio Estado. [parcialmente: Asúa Batarrita, Adela, Delitos contra la Administración pública, San Sebastián: Instituto Vasco de Administración pública, 1997, p. 221]. B. La acción típica: Comprende tres conductas específicas: (i) exigir, (ii) hacer pagar, y (iii) hacer entregar —existe una clara distinción entre cada una de ellas—. : así, Ramos Mejía, Enrique, El delito de concusión, Buenos Aires: Depalma, 1963, p. 64—. El objeto de la acción es, entre otros, los emolumentos, (no incorporados, por cierto, en la legislación argentina, base de la peruana), en tanto no debidos (elemento normativo).

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Como se trata de conductas alternativas, en el presente caso la única que, en principio, sería aplicable es la de hacer pagar, que consiste en dar en pago dinero con poder cancelatorio [Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial, t.II, Buenos Aires: Astrea, p.304]. A diferencia de la “exigencia” —en cuanto demanda imperiosa (reclamo, pedido o demanda imperativa o forzosa), es decir, con violencia psicológica—, este supuesto —al igual que el de “hacer entrega”— descarta e1 uso de la referida violencia psicológica e importa la utilización de medios fraudulentos, mentidos, engañosos, que captan la voluntad del sujeto pasivo: determinación mediante error, el sujeto activo oculta la arbitrariedad de

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Reseña de jurisprudencia su demanda. [Donna, Edgardo Alberto, Delitos contra la Administración pública, Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, 2008, p. 395 y 396]. C. El emolumento. Significa honorarios, sueldos o remuneraciones que recibe determinada persona a cambio de su trabajo [Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra la Administración pública, Lima: Grijley, 2014. p .253] —en ese concepto sin duda se incluyen las dietas que reciben los regidores por asistencia a sesiones del Concejo Municipal—. El aumento de las remuneraciones y de las dietas era, como quedó establecido, objetivamente ilegal; y, de otro lado, los imputados actuaron abusivamente pues no solo violentaron la legalidad sino que actuaron desviando su concreta función al decidir u opinar torcidamente en el curso de la tramitación de un pedido o propuesta contra lo que la legislación establecía. Tercero: Que, ahora bien, es claro que la acción típica hacer pagar no solo puede dirigirse contra particulares, también contra la propia Administración pública para obtener de esta un emolumento no debido —con el provecho propio que ello origina, pero que, en todo caso, no es elemento del tipo legal—. En consecuencia, por su propia naturaleza, estos actos consistirán, mayormente, en una acción de engaño, no de violencia psicológica. [Abanto Vásquez, Manuel, Delitos contra la Administración pública en el Código Penal peruano, Lima: Palestra, 2003, p.304]. A los efectos del juicio de subsunción, en el presente caso, es de rigor determinar si los imputados utilizaron medios fraudulentos, mentidos o engañosos para lograr el aumento de remuneraciones y dietas materia de cuestionamiento en sede penal. La conducta engañosa, según doctrina conteste, consiste en una simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas; puede consistir tanto en la afirmación de hechos falsos como en la simulación o desfiguración de los verdaderos. [Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte especial, Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 406]. Cuarto: Que, en el presente caso, en el marco de un pliego de reclamos, que importaba un aumento de remuneraciones de todas las categorías y que se comprenda en él al conjunto de los servidores y funcionarios municipales, se procedió a aumentar las remuneraciones al personal de servidores municipales, incremento que también se extendió a los funcionarios municipales —de carrera, de confianza y políticos—, y que, acto seguido, a pedido de los regidores, se les incluyó fijándose nuevos montos respecto de las dietas que percibían. Se cumplió, formalmente, con los pasos necesarios para ello y luego se emitieron acuerdos municipales y resolución de alcaldía concretando esos aumentos —imprescindibles dentro de las competencias municipales—, cuya ilegalidad no está en discusión. Este punto no ha sido cuestionado; el relato de los hechos no lo niega. Lo que debe dilucidarse, entonces, es si se trató de una maniobra engañosa. Es de rigor precisar que, en todo caso, el concierto no es elemento típico del delito de exacción ilegal, pero define una lógica de codelincuencia, de intervención delictiva de varias personas en el hecho típico. Los funcionarios competentes del área de finanzas y tesorería actuaron al amparo de las normas emitidas por los órganos competentes. Pero, esos informes, acuerdos municipales y resoluciones de alcaldía, ¿fueron engañosos, revelaban una maniobra fraudulenta que determinó que incurran en error? Número 34 • Abril 2017 • pp. 174-181 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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Quinto: Que si se tiene en cuenta que se siguió el trámite regular para una decisión como la que se adoptó, acuerdo del Concejo Municipal y resolución de alcaldía, previos informes técnicos, es decir, se emitieron decisiones formalmente adecuadas, no es posible sostener que persiguieron engañar a los funcionarios competentes del área de finanzas y tesorería. Es verdad que, materialmente, los informes, acuerdos y resoluciones vulneraron la legislación presupuestal, pero no toda ilegalidad presupuestal constituye delito. En el caso del delito de exacción ilegal, dentro del marco fáctico enjuiciado, se requiere una actividad engañosa de la autoridad para obtener un emolumento por un monto no debido. Al haberse realizado informes técnicos, acuerdos del Concejo Municipal y resoluciones de alcaldía —en cumplimiento de la Ley Orgánica de Municipalidades—, a mérito de lo cual se concretó el aumento cuestionado, no es posible sostener que medió engaño en esos informes y decisiones; no se afirmó, en su emisión, hechos falsos ni se disimuló o desfiguró los verdaderos. Su base jurídica era errónea pero no los procedimientos de formación de los actos administrativos cuestionados. Distinto sería el caso si tales pasos administrativos no se hubieren dado, si se ordenó llanamente —sin base fáctica ni procedimiento previo— un aumento indebido, o si se invocó para el aumento acuerdos y resoluciones falsas —inexistentes—, engañando en todos los casos a los funcionarios competentes para lograr su cumplimiento. En este orden de ideas, es menester invocar, en cuanto a sus conclusiones, la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad número ochocientos sesenta y uno guión dos mil uno oblicua Cusco, del veintitrés de enero del dos mil dos, dictada de conformidad con el dictamen del señor fiscal adjunto supremo en lo penal de fecha treinta y uno de octubre del dos mil uno, que niega el delito de exacción ilegal cuando media acuerdo municipal para un aumento de diversos rubros que integran las remuneraciones, lo que importa que no se obligó —o, mejor dicho, no se engañó— a los funcionarios públicos competentes para hacerse dar este aumento. Sexto: Que, en tal virtud, como el Tribunal Superior consideró delito de exacción ilegal lo que constituye una infracción administrativa que incide en el derecho presupuestal, interpretó indebidamente el artículo 383 del Código Penal (error de interpretación jurídica que afectó a la premisa menor del juicio). La conducta declara probada si bien es ilícita —injusto administrativo— no es delictiva. Siendo así, debe ampararse el recurso de casación por el motivo invocado y, actuando como instancia —al no necesitarse de nueva audiencia o debate para resolver el fondo del asunto (artículo 433, apartados 1 y 2, del Código Procesal Penal) —, corresponde dictar la respectiva sentencia absolutoria. Esta conclusión torna innecesario examinar el título de intervención delictiva: si la conducta no es penalmente relevante no puede afirmarse supuestos de autoría o complicidad. DECISIÓN Por estas razones: declararon FUNDADOS los recursos de casación por vulneración de precepto material interpuestos por los encausados Miguel Edmundo Revilla Fernández, Jorge Isaac Acurio Tito y José Rosendo Calderón Pacohuanca. En consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas ochocientos trece, del veintisiete de julio del dos mil dieciséis, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera 180

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Reseña de jurisprudencia instancia de fojas quinientos dos, de dos de febrero de dos mil dieciséis, condenó al segundo como autor y a los restantes como cómplices primarios del delito de exacción ilegal en agravio de la Municipalidad Distrital de San Sebastián a tres años de pena privativa de libertad para el segundo, tres años y seis meses de pena privativa de libertad para el tercero y un año de pena privativa de libertad para el primero, cuya ejecución se suspende condicionalmente por el plazo de dos años —salvo un año para Revilla Fernández—, así como al pago de cincuenta mil soles por concepto de reparación civil; con lo demás que al respecto contiene. Por tanto, reformando la primera y revocando la segunda: ABSOLVIERON a Miguel Edmundo Revilla Fernández, Jorge Isaac Acurio Tito y José Rosendo Calderón Pacohuanca de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de exacción ilegal en agravio de la Municipalidad Distrital de San Sebastián. ORDENARON se archive el proceso definitivamente, y se ANULEN sus antecedentes policiales y judiciales, así como las medidas de coerción dictadas en su contra. DISPUSIERON se remitan los actuados al Tribunal Superior para los fines de ley, y se publique la presente Ejecutoria en 1a página web del Poder Judicial. Hágase saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema. SAN MARTÍN CASTRO/ PRADO SALDARRIAGA/ SALAS ARENAS/ BARRIOS ALVARADO/ PRÍNCIPE TRUJILLO

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Derecho procesal penal Reflexiones metodológicas mínimas ...

DOCTRINA PRÁCTICA El control de la valoración de la prueba en segunda instancia: Inmediación e inferencias probatorias

Doctrina práctica

Área PRÁCTICA DOCTRINA

Jordi Ferrer Beltrán*

Universidad de Girona (España)

RESUMEN

A partir del estudio de un caso concreto, el autor analiza el “proceso” de valoración de la prueba en segunda instancia con el objetivo de mostrar el alcance del control que puede realizarse en un caso penal, sin por ello afectar en lo más mínimo el espacio protegido por la inmediación del juzgador de primera instancia. Palabras clave: Control del razonamiento probatorio / Inmediación / Inferencias probatorias. Recibido: 17-04-17 Aceptado: 19-04-17 Publicado en línea: 02-05-17

*

ABSTRACT From the study of a specific case, the author analyzes the "process" of assessment of evidence in second instance with the objective of showing the scope of the control that can be made in a criminal case, without affecting in the least the space protected by the immediacy of the first instance judge.

Key words: Control of probationary reasoning / Immediacy / Probationary inferences. Title: Control of the assessment of evidence in second instance: Immediacy and probationary inferences.

Profesor titular de filosofía del derecho de la Universidad de Girona (España), director de la Cátedra de Cultura jurídica y del Máster en Razonamiento Probatorio de esa misma universidad.

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1. Inmediación, inferencias proba- afirma que el hecho de que “el juicio oral torias y control del razonamiento sea considerado el elemento central del probatorio debido proceso significa que, a lo menos La proliferación de importantísimas en el contexto cultural moderno en el reformas procesales durante las últimas que esas garantías se han desarrollado, dos décadas en buena parte de los países resulta imposible imaginar cada uno de latinoamericanos, tanto en lo referente al los derechos específicos consagrados en proceso civil como al penal, ha produci- los instrumentos internacionales, sin do un cierto revival de debates que llevan referirlos a la idea de una audiencia oral mucho tiempo entre nosotros. Algunos y pública, desarrollada ante un tribunal de ellos han posibilitado repensar viejos imparcial por medio de un debate en el tópicos a la luz de nuevos argumentos. que participan el acusador y el acusado, En otros casos, en cambio, simplemente en el cual se formulan cargos, se ejerce estamos frente a contumaces errores que el derecho a defensa y se rinde la prueba, el tribunal puede se resisten a desaparecer del argumenta- en base a todo lo cual 1 rio de los juristas. Quisiera dedicar este fundar su decisión” . Sin embargo, no trabajo al análisis de uno de estos malos quiero aquí problematizar, aunque debe argumentos resistentes: el que vincula la hacerse, la vinculación supuestamente oralidad con la inmediación y la impo- necesaria entre oralidad y debido procesibilidad de control sobre la valoración so. Me interesa, en cambio, la vinculade la prueba en segunda instancia (o en ción entre oralidad e inmediación. Así, en efecto, se sostiene que la oralidad es casación). el mecanismo mediante el que puede Puede decirse sin demasiado riesgo hacerse efectiva en toda su dimensión la que el objetivo principal que ha animado exigencia de inmediación entre el juez las mencionadas reformas procesales ha y las pruebas. En otros términos, es en sido el de fortalecer y garantizar el debi- el marco del juicio oral donde el juez do proceso como garantía fundamental deberá tener una percepción directa de que dota de sentido y protección a los la práctica de las pruebas que le pondrá demás derechos sustantivos declarados en la mejor posición epistemológica para en Cartas Internacionales de Derechos valorarlas. Por tanto, es el juez que ha Humanos y en Constituciones nacionales. Para ello, en el caso del proceso penal 1 Duce, Mauricio, Claudio Fuentes y se ha considerado necesario transitar Cristián Riego, “Los regímenes recursivos en los sistemas penales acusatorios en hacia un modelo de proceso acusatolas Américas: Aspectos centrales. Estudio rio, presidido por la oralidad. Así, en preparado por el Centro de Estudios de un estudio preparado por el Centro de Justicia de las Américas a solicitud de la Comisión Interamericana de Derechos Estudios de la Justicia para las Américas Humanos”, en Cejamericas.com, Santiago (CEJA) a petición de la Comisión Intede Chile: 31 de agosto del 2009, p. 3. ramericana de Derechos Humanos, se Recuperado de . 186

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estado presente en la práctica de las prueSe van delineando así las distintas bas, con oralidad y contradicción, quien notas definitorias de una concepción estaría mejor situado para valorarlas y, persuasiva de la prueba4, que se oposiendo así, ello mismo se constituiría en un límite para la revisión de esa valorapara la democracia, n.° 48, 2003, p. 80. 4 Especialmente, aunque de forma no exclución por parte de tribunales superiores, siva, frente a las pruebas personales véase que no disponen de la inmediación con Nobili, quien sostiene que: cuatro son las las pruebas2. La inmediación, pues, acanotas principales de esta concepción: a) la apelación a la íntima convicción del juez ba resultando en un “cheque en blanco como único criterio de decisión; b) la defensa para motivar menos y para aportar de una versión muy fuerte del principio de menor información […], consiguiendo inmediación, de modo que reserve casi en exclusividad al juez de primera instancia además evitar el control de las partes y la valoración de la prueba; c) exigencias 3 de los órganos jurisdiccionales” . 2

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En este sentido puede verse lo que afirma muy claramente Cerda, “la exigencia legal de inmediación, formal y material, que procura el contacto directo entre las partes, los medios de pruebas y de todos éstos con el juez, (…) asegura un grado de conocimiento superior, de mejor calidad de este tribunal y por tanto de un convencimiento más puro que el que pueda alcanzar un tribunal superior al que le corresponde pronunciarse sobre la base de un conocimiento mediatizado por la escrituración, no presencial de la incorporación de la prueba. En este contexto, de aceptar la revisión de los hechos por el tribunal ad quem, se estaría admitiendo y prefiriendo que primara un conocimiento y convencimiento de peor calidad por sobre el de mejor calidad”. Cerda San Martín, Rodrigo, Etapa intermedia, juicio oral y recursos, Santiago de Chile. Librotecnia, 2003, p. 303. Por lo que hace a España, es muy significativa en este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, que en nombre de la inmediación cercena toda posibilidad de control de la valoración de las pruebas personales por parte de órganos jurisdiccionales que no estuvieran presentes en su práctica. Barreiro, Alberto Jorge, “Las sentencias absolutorias y los límites del control del razonamiento probatorio en apelación y casación. (STC 167/2002)”, en Jueces

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de motivación muy débiles o inexistentes respecto de la decisión sobre los hechos; y d) un sistema de recursos que dificulta extraordinariamente el control o revisión del juicio sobre los hechos en sucesivas instancias. Cfr. Nobili, Massimo, Il principio del libero convincimento del giudice, Milano: Giuffrè, 1974, p. 50 y ss. Resulta significativo que el acento en la convicción judicial como criterio de decisión sobre la prueba se acompañe de la defensa de una concepción muy fuerte del principio de inmediación. Esto tiene pleno sentido, dado que si lo que importa es producir la convicción judicial entonces el mejor método para conseguir esa convicción es la práctica de la prueba ante el juez, garantizando la presencia directa del juzgador, por ejemplo, ante la declaración testifical. Hasta aquí, parece una exigencia bastante razonable. Pero la otra cara de esta versión fuerte del principio de inmediación es, sin embargo, excluyente: en nombre de este principio se impide la posibilidad de revisión de la valoración de la prueba realizada por el juez de primera instancia, suponiendo que siempre y en cualquier caso aquel estará en mejor posición epistemológica que cualquier otro juez o tribunal que pudiera revisar la valoración de la prueba realizada en la primera instancia. Y ahora, ¿por qué es habitual la débil o nula exigencia de motivación respecto de la decisión sobre los hechos? Pues bien, esta resulta una consecuencia casi obligada si se vincula la prueba con la adquisición del estado mental de convicción o creencia por parte del juzgador. Como señala claramente

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ne, como un espejo, a la denominada sistema de recursos que ofrezca un camconcepción racionalista, cuyas notas po amplio para el control de la decisión características son las siguientes: a) el y su revisión en instancias superiores. recurso al método de la corroboración y refutación de hipótesis como forma IMPORTANTE de valoración de la prueba; b) la defensa de una versión débil o limitada del [Son notas características] de la deprincipio de inmediación; c) una fuerte nominada concepción racionalista [de la prueba], […] las siguientes: exigencia de motivación de la decisión a) el recurso al método de la corrosobre los hechos; y d) la defensa de un boración y refutación de hipótesis como forma de valoración de la De la Oliva no “parece razonable pedir que prueba, b) la defensa de una verse exprese lo que pertenece a los internos sión débil o limitada del principio procesos psicológicos de convicción, muchas de inmediación, c) una fuerte exiveces parcialmente objetivables, sí, pero también parcialmente pertenecientes al ámbito gencia de motivación de la decisión de lo inefable”. De la Oliva, Andrés, “La sobre los hechos, y d) la defensa de sentencia”, en De la Oliva, Andrés, Sara un sistema de recursos que ofrezca Aragoneses Martínez, Rafael Hinojosa un campo amplio para el control de Segovia, Julio J. Muerza Esparza, José la decisión y su revisión en instanAntonio Tomé GArcía, Derecho procesal cias superiores. penal, 5.ª ed., Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2002, p. 514. Por ello, los autores que sostienen, como el propio De la Oliva, esta concepción persuasiva de la prueba, reducen la motivación a la explicación de las causas que han llevado al juez a creer en la ocurrencia del hecho en cuestión. Pero expresar las causas de una creencia, en el caso de que pueda hacerse, es algo muy distinto de justificar una decisión. Finalmente, la concepción persuasiva se cierra con un diseño institucional que impide o dificulta extraordinariamente la revisión en sede de recursos de la decisión sobre los hechos adoptada en la primera instancia. Está claro que si se sostiene que la finalidad de la prueba en el proceso es producir la convicción judicial, una vez esta es alcanzada no queda mucho espacio para la revisión de la decisión. Un tribunal superior, limitado por el principio de inmediación y con la escasa motivación normalmente disponible, no tendría mucho más que decir, más allá de un inaceptable “mi convicción difiere de la del juez de instancia y yo mando más”. Un análisis más detallado puede verse en Ferrer Beltrán, Jordi, La valoración racional de la prueba, Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 61 y ss.

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Ya en otros lugares he defendido la vinculación entre la concepción racionalista de la prueba y la garantía del debido proceso5, lo que torna imprescindible encontrar un acomodo para el alcance del principio de inmediación y la posibilidad de revisión de la decisión sobre los hechos en sede de recursos ante instancias superiores6. 5 6

Véase, por ejemplo, Ferrer Beltrán, Jordi, Motivación y valoración de la prueba, Lima: Grijley, 2016, p. 49 y ss. Un análisis muy serio y detallado de estas cuestiones, referenciado especialmente a la doctrina chilena, puede encontrarse en Araya Novoa, María Paz, El control ex post de la calidad de los enunciados probatorios en materia penal en Chile. De la epistemología a la praxis, tesis para optar el grado académico de doctor, Girona:

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De modo general, puede decirse que la inmediación no es otra cosa que una exigencia, dirigida al juzgador de los hechos, para que esté presente en la práctica de la prueba7, constituyéndose así, por un lado, en un mecanismo de reducción de errores al eliminar intermediarios en la transmisión de la información que aportan las pruebas (especialmente las personales). Y por otro lado, pero no menos importante, la inmediación en la práctica de las pruebas es también una oportunidad para el desarrollo integral del principio de contradicción y para la participación del propio juzgador en el debate probatorio en contradicción8. Esta es la faceta como mecanismo cognoscitivo de la inmediación.

directa con las pruebas9. Sin embargo, una adecuada concepción del razonamiento probatorio, compatible con la concepción racionalista de la prueba y con el derecho fundamental al debido proceso, exige limitar el alcance de la inmediación a la estricta percepción de la práctica de la prueba y no a las inferencias probatorias que de esa percepción se extraen. Así, por dar un ejemplo banal pero habitual, depende estrictamente de la percepción determinar si un testigo se muestra manifiestamente nervioso, pero concluir de ello que el testigo no es fiable, depende de una inferencia probatoria a la que se incorpora la premisa de que el nerviosismo de un testigo es síntoma de su mendacidad. Esa inferencia no depende en absoluto de la La idea misma de evitar la participa- percepción, sino de generalizaciones o ción de intermediarios en la transmisión máximas de experiencia que han sido de la información aportada por las prue- estudiadas por la psicología del testiabsolutamente bas al juzgador está dirigida a ofrecerle monio y demostradas 10 a este la percepción directa de esa infor- infundadas . Por ello, en conclusión, mación. Esa percepción no podrá ser puesta en cuestión evidentemente por 9 Esto, claro está, debe ser matizado a partir del uso de tecnologías de grabación en quien no haya tenido la misma relación imagen y sonido de las vistas orales, lo

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Universidad de Girona, 2016. Recuperado de . Por todos, Calamandrei, Piero, Instituciones de derecho procesal civil, vol. I, Buenos Aires: EJEA, 1973, p. 330. Sobre el papel del juez en la implementación del principio de contradicción, como herramienta cognoscitiva, véase Vázquez Rojas, Carmen, “Los retos de las pruebas periciales a partir del nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales. Apuntes desde la epistemología jurídica”, en Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho, n.º 11, México: 2017, p. 363 y ss.

que permite a las partes y a los órganos jurisdiccionales de control poner también en cuestión la corrección de las percepciones del juez o sus lagunas respecto de las práctica de las pruebas realizadas en el juicio oral. Un tribunal superior podrá entonces disfrutar de los aspectos de la inmediación vinculados con la eliminación de intermediarios gracias a las grabaciones. Sin embargo, nunca podrá disponer de los aspectos de la inmediación vinculados a la participación del juzgador en la contradicción. Así, el tribunal superior tendría, en este sentido, una especie de inmediación limitada. 10 Sobre los tópicos infundados en el uso y valoración de pruebas testificales pues

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no necesitamos haber estado presentes en la práctica de la prueba para mostrar la incorrección de una valoración testifical basada en una generalización falsa de ese tipo. El principio de inmediación resulta, pues, compatible con el control de las inferencias probatorias11. IMPORTANTE

De modo general, puede decirse que la inmediación no es otra cosa que una exigencia, dirigida al juzgador de los hechos, para que esté presente en la práctica de la prueba, constituyéndose así, por un lado, en un mecanismo de reducción de errores al eliminar intermediarios en la transmisión de la información que aportan las pruebas (especialmente las personales).

No es este, sin embargo, el único espacio posible de control probatorio verse, por todos, Diges, Margarita, Testigos sospechosos y recuerdos falsos. Estudios de psicología forense, Madrid: Trotta, 2016; en el mismo sentido, Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, Madrid: Trotta, 2002, p. 454, y Andrés Ibáñez, Perfecto, “Sobre el valor de la inmediación (una aproximación crítica)”, en Jueces para la democracia, n.° 46, marzo del 2003, p. 207 y ss. 11 Sobre las inferencias probatorias véase Toulmin, Stephen E., The uses of argument, edición actualizada, Cambridge: Cambridge University Press, 2007; González Lagier, Daniel, Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción, Lima-Bogotá: Palestra, 2005; y Taruffo, Michele, Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 237 y ss. 190

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en sede de recursos y siquiera el más importante. En efecto, la toma de decisiones sobre los hechos probados exige otros pasos inferenciales más complejos. Así, para determinar que la hipótesis de la culpabilidad ha sido probada necesitamos recorrer el camino de su progresiva corroboración: la hipótesis de que el disparo que mató a Juan se produjo en el contexto de un forcejeo con Pedro nos permite inferir que el orificio de entrada de la bala en el cuerpo de Juan será delantero o lateral, pero no estará situado en la espalda. También nos permite inferir que se tratará del orificio característico de los disparos a muy poca distancia. No depende de inmediación alguna controlar si esas inferencias posibles fueron o no objeto de contrastación y cuál fue su resultado. Si el orificio de entrada se corresponde en su ubicación y características con lo previsible a partir de la hipótesis del forcejeo, esa contrastación le aportará corroboración, y la pondrá en cuestión en caso contrario12. Constatar si esas inferencias han sido objeto de contrastación y su resultado aportado como prueba en el juicio es muy importante para controlar la corrección del razonamiento probatorio, porque nos permite identificar lagunas probatorias cuyo impacto en el razonamiento puede llevar a la total falta de fundamentación de sus conclusiones. Y aún nos queda un paso más, que en nada depende de la inmediación: 12 Vid. Ferrer Beltrán, La valoración

racional de la prueba, ob. cit., p. 126 y ss.

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tomar una decisión sobre los hechos probados de un caso depende de la aplicación del estándar de prueba previsto para el proceso en cuestión. En otros términos, necesitamos determinar si el grado de corroboración de la hipótesis fáctica de la que se plantea, la prueba alcanza o no el umbral de suficiencia probatoria previsto. Y para ello resulta fundamental determinar si están disponibles otras hipótesis capaces de explicar o dar cuenta de los mismos datos fácticos conocidos y si esas hipótesis fueron refutadas en el proceso mediante pruebas suficientes o no. Que Pedro tuviera restos de pólvora en sus manos, por ejemplo, no permite concluir que él disparara a Juan si Pedro es cazador y la misma mañana de los hechos estuvo cazando conejos. Deberá buscarse un elemento confirmador de la hipótesis de que Pedro es el homicida que resulte incompatible con la hipótesis de su inocencia. En otras palabras, corroborar la hipótesis de la culpabilidad exige refutar las hipótesis alternativas compatibles con la inocencia13. Si se han tomado o no en consideración esas hipótesis y si, en su caso, han sido refutadas puede y debe ser objeto de control en sede de recursos sobre el razonamiento probatorio del juez de primera instancia. No hacerlo supone dejar en total desprotección el derecho a la presunción de inocencia14. 13 14

En definitiva, como ha podido comprobarse, una concepción racional de la prueba exige que la práctica de la prueba se realice con adecuado cumplimiento del principio de inmediación, pero ello en nada cercena las posibilidades de revisión del razonamiento probatorio del juzgador, realizado a partir de las pruebas practicadas y de lo percibido a partir de ellas. Preguntas como las siguientes deben ser siempre planteadas por el órgano revisor si se impugna la valoración de la prueba realizada por un órgano inferior y en nada requieren o afectan a la inmediación: ¿Las conclusiones extraídas sobre la fiabilidad de las pruebas se basan en generalizaciones bien soportadas por información empírica contrastada? ¿Se han contrastado las previsiones o inferencias que la hipótesis que se considera probada permite realizar o hay lagunas probatorias al respecto? ¿Hay otras hipótesis, compatibles con la inocencia del acusado, que puedan explicar los hechos conocidos?, si las hay, ¿se han refutado sobre la base de pruebas incorporadas debidamente al proceso? La primera de las preguntas hace referencia a la valoración individual de las pruebas; las demás, a la valoración en conjunto y son directamente dependientes del estándar de prueba que resulte aplicable al caso.

2. De cómo es posible realizar un control del razonamiento probatorio sin Ídem, p. 144 y ss. afectar la inmediación Una mayor argumentación al respecto puede encontrarse en Ferrer Beltrán, Jordi, “Una concepción minimalista y garantista de la presunción de inocencia”, en Ferrer Beltrán, Jordi, Motivación y racionalidad de la prueba, Lima: Grijley, 2016, p. 263 y ss.

En lo que sigue ofreceré al lector un ejemplo de análisis de la valoración de la prueba de una sentencia, con el objetivo de mostrar el alcance del control que

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puede realizarse en un caso penal, sin por ello afectar en lo más mínimo el espacio protegido por la inmediación del juzgador de primera instancia. He elegido una sentencia compleja15, en la que diversos funcionarios del Gobierno Regional de Tumbes (Perú) y dos personas vinculadas a una empresa constructora son juzgados bajo la acusación de los siguientes delitos: asociación ilícita para delinquir, colusión agravada, cohecho pasivo propio, cohecho activo impropio, falsedad ideológica y peculado doloso por apropiación. Para una mayor simplificación y por razones de espacio de este trabajo, me centraré en el delito de colusión agravada por el que se condena a Javier R. V., accionista mayoritario de la empresa constructora y apoderado especial de la misma. Estructuraré el análisis en dos pasos: en primer lugar, presentaré las pruebas relativas a los hechos, tal como son expuestas en la propia sentencia, y, en segundo lugar, expondré las inferencias probatorias realizadas por la juzgadora y las someteré a escrutinio de acuerdo con los lineamientos teóricos precedentes.

y contra doce personas procesadas, más la empresa A&J Inversiones SAC. Sin embargo, como ya señalé, en este trabajo analizaré únicamente las partes del razonamiento probatorio relevantes, directa o indirectamente, que se utilizaron para (supuestamente) justificar la condena del Sr. Javier R. V. por el delito de colusión agravada (art. 384 CP peruano). A los efectos, en la sentencia se consideran acreditados los siguientes extremos:

15 La sentencia de 10 de noviembre del

16 De aquí en adelante, las páginas indicadas

a) El Sr. Javier R. V. es accionista mayoritario de la empresa A&J Inversiones SAC. Se acredita también, mediante Copia Informativa de la Partida del Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral de Lima, rubro nombramientos de A&J Inversiones Sociedad Anónima Cerrada, que la junta general de accionistas de fecha 3 de enero del 2011 acordó el nombramiento del Sr. Javier R. V. como apoderado especial, pudiendo ejercer de forma conjunta o indistintamente las mismas facultades que se atribuyen al gerente de la sociedad, don Jorge V. A. (p. 33)16. 2.1. Análisis de las pruebas aportadas b) La empresa A&J Inversiones (en adelante: A&J) resultó adjudicataria en por la acusación y acogidas en la el 2009 de la obra de “Mejoramiento sentencia en relación con el delito y Ampliación del sistema de Agua de colusión agravada atribuido al Sr. Potable de los distritos de Corrales, Javier R. V. San Jacinto Pampas de Hospital y La sentencia analizada tiene un San Juan de la Virgen”, por decisión alto grado de complejidad, por cuanto del Gobierno Regional de Tumbes la acusación se formula por seis delitos 2016, Expediente N.º 89-2014, del Primer Juzgado Penal Unipersonal Nacional.

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entre paréntesis, si no se indica lo contrario, corresponden a la sentencia analizada.

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(en adelante: GRT), por un monto del 2010, alegando problemas y total de S/ 17’461,083.65 soles, de defectos en el expediente técnico los que se adelantaron a la empresa que, al no solucionarse, impedirían S/ 10’476,650.19 soles, para la comel adecuado avance de la obra. El pra de materiales y para que tuviera GRT comunica también por carta capacidad económica para emprennotarial, del 15 de diciembre del der la obra. Se firmó el contrato 2010, la resolución del contrato, para la ejecución de la obra, entre la puesto que el avance de la obra a esa A&J y el GRT el 31 de diciembre fecha sería del 33% cuando debió del 2009. En el mismo, se establece ser del 95% (pp. 38, 49 y ss.). Todo que cualquier controversia entre las ello se produce durante el mandato partes será resuelta mediante arbidel Sr. Wilmer Dios Benites como traje, a través de un tribunal arbitral presidente del GRT. integrado por árbitros designados d) A partir de enero del 2011, asume por las partes (p. 37). como presidente del GRT, el también acusado y condenado, Gerardo ¿SABÍA USTED QUE? V.D. y durante su mandato se llevan a cabo diversos actos de conciliación [L]a inmediación en la práctica de y, ante la falta de acuerdo en los mislas pruebas es también una opormos, el procedimiento arbitral pretunidad para el desarrollo integral visto en el contrato. Las posiciones del principio de contradicción y de las partes en ese procedimiento para la participación del propio son las siguientes: el GRT reclama juzgador en el debate probatorio en contradicción. Esta es la faceta la devolución de la cantidad de como mecanismo cognoscitivo de la S/ 7’454,405 soles en concepto de inmediación. liquidación de los adelantos realizados y no ejecutados en la obra. A&J reclama al GRT la cantidad de c) Durante la ejecución de la obra surS/ 4’101.542.35 soles en concepto gieron desavenencias entre A&J y el de liquidación por la parte de la obra GRT, cuyo detalle no es relevante ejecutada. aquí, pero que en resumen tienen que ver con el avance insuficiente e) Las partes designaron los árbitros de la obra, lo que mostraría falta componentes del tribunal arbitral de interés de la contratista y de en las personas de Héctor G. B. capacidad para ejecutarla, según (nombrado por A&J), Walter R.V. diversos órganos del GRT. Por su (nombrado por el GRT) y César G. parte, A&J manifestó su voluntad H., que presidió el órgano (nombrade resolver el contrato mediante do de común acuerdo, a propuesta carta notarial, del 7 de diciembre de Walter R. V. (p. 54)). Número 34 • Abril 2017 • pp. 185-214 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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f) Finalmente, el laudo arbitral, emitimero de RUC 20483453362, que do el 25 de julio del 2011, fruto de corresponde a A&J (pp. 65-66). En la conciliación entre las partes, da la justificación del viaje que realizan por resuelto el contrato entre A&J y Gerardo V. D. y Daniel C. S. ante la el GRT para la ejecución de la obra entidad, se indica que el motivo del de “Mejoramiento y Ampliación del viaje del primero es “realizar coordisistema de Agua Potable de los distrinaciones ante el Ministerio de Ecotos de Corrales, San Jacinto Pampas nomía y el SERNAP, con respecto al de Hospital y San Juan de la Virgen”, Proyecto de Irrigación de la margen ordena la devolución de las Cartas derecha del río Tumbes” (p. 72). Por Fianzas emitidas en su momento por parte de D.C.S. justifica el viaje para A&J a esta, y el pago de la cantidad “efectuar labores correspondientes de S/ 3’300,000 soles por parte del al cargo encomendado, a fin de GRT a A&J por todo concepto, que asistir a la audiencia extraordinaria deberá ser realizado en el término de de conciliación del día 13 de julio 20 días calendario contados a partir del presente año a horas 11:30 de la de la notificación del laudo (p. 75). mañana, asimismo asistir a la Corte Suprema de Justicia de la República, g) La acusación en el proceso penal Ministerio de Justicia, Ministerio argumenta, y la sentencia lo asume, de Transportes y Comunicaciones, que el procedimiento arbitral fue OCMA y otros” (p. 71). Ninguna una tapadera para la colusión entre de esas visitas se realizó, de acuerdo el GRT y A&J, dando apariencia de con los registros de entrada y salida legalidad a una decisión en perjuicio de las respectivas dependencias del erario público. (pp. 72-73). h) Se declara probado que los Sres. Gerardo V. D. (presidente del GRT), i) El Sr. Javier R. V. viajó de Piura a Lima el 11 de julio del 2011, y reDaniel C. S. (procurador general del tornó a Piura el 14 de julio (p. 66). GRT), Antonio C. R., Juan Carlos Nada se dice con respecto de sus Q. R. y Guilmer C. P. (funcionarios actividades en Lima ni se describe del GRT), viajaron juntos a la ciudad su presencia en la audiencia de conde Lima procedentes de Tumbes en el ciliación ante el tribunal arbitral de vuelo de la compañía LAN LA2335 fecha 13 de julio del 2011 o que tuel 12 de junio del 2011. Volvieron a viera algún contacto con los árbitros, Tumbes en distintos vuelos entre los con los funcionarios del Gobierno días 14, 16 y 17 del mismo mes. Está Regional de Tumbes o siquiera con probado que los pasajes de Daniel C. los representantes de la empresa A&J S. y Antonio C. R. fueron pagados inversiones SAC que participaron en por la empresa A&J, puesto que la agencia de viajes factura con el núdicha audiencia. 194

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j) Está también probado que Gerardo l) El día 13 de julio del 2011 se realizó V. D. (presidente del GRT) viajó el en Lima la audiencia de conciliación, 9 de abril del 2011 desde Tarapoto ante el tribunal arbitral. Intervinieron a Lima y de Lima a Piura. Ambos en la audiencia Jorge V. A. (gerente vuelos fueron pagados por A&J, de A&J) y Juan Carlos Q. R., en puesto que en el documento tribudelegación de Daniel C. S., por parte tario consta el RUC de la empresa del GRT. No se aportó resolución (p. 66). La testigo María Lourdes S. del titular del GRT a favor de Juan S., propietaria de la agencia de viajes Carlos Q. R., por lo que se dieron que emitió el billete, a pregunta de 7 días para que se subsanara la falta la fiscalía declara que conoce al Sr. (p. 74). Acompañó al Sr. Juan Carlos Javier R. V., pero que desconoce qué Q. R., el Sr. Marco Antonio C. R., persona de la empresa A&J ordenó por parte del GRT; y acompañó al la compra del pasaje (p. 67). Sr. Jorge V. A., la Sra. Manuela V.R., gerente técnico de A&J (p. 76). ll) El 27 de julio del 2011 se notificó el IMPORTANTE laudo arbitral a las partes, que lleva [U]na adecuada concepción del rafecha del día 25. Está probado que zonamiento probatorio, compatible el día 25, tanto los árbitros como con la concepción racionalista de la secretaria arbitral se encontraban la prueba y con el derecho fundafuera de Lima (p. 86) y que las firmas mental al debido proceso, exige lial final de las copias notificadas a las mitar el alcance de la inmediación a la estricta percepción de la práctica partes no corresponden a la secretaria de la prueba y no a las inferencias arbitral, Sra. Soledad Nataly H. U. probatorias que de esa percepción (p. 87), lo que se acredita por Inforse extraen. me Pericial de Grafotecnia. m) Está acreditado que el Sr. Jorge V. k) Los billetes aéreos (Tumbes-LimaA., gerente de A&J, remitió diversas Tumbes) de los Sres. Daniel C. S. y cartas dirigidas al gerente regional de Antonio C. R. (procurador y funinfraestructuras del GRT, Sr. Guilcionario del GRT, respectivamente) mer C. P., y al presidente del GRT, mencionados en el párrafo h) de este Sr. Gerardo V. D., en las que reclamaepígrafe fueron comprados a través ba el cumplimiento del pago de los de la agencia Deka Tour Eirl. Su proS/ 3’300,000 soles previstos en el pietaria, la Sra. Glenda V. R., declaró laudo arbitral (p. 93). Finalmente, el como testigo que los billetes fueron GRT, entre enero y marzo del 2012, encargados telefónicamente por “la pagó la suma total de S/ 2’449,483.00 señorita Paola que es secretaria de soles (pp. 94-5). La diferencia no se A&J” (p. 68). pagó por un problema presupuestario. Número 34 • Abril 2017 • pp. 185-214 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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n) A fin de acreditar la relación previa o el elemento típico “concertación” del delito de colusión ilegal (art. 384 CP), se autorizó el levantamiento del secreto de las comunicaciones con el objetivo de obtener información de las empresas Telefónica, Claro y Nextel, con la preceptiva autorización judicial (p. 95). Gracias a ello, se lograron acreditar los titulares de una serie de líneas telefónicas, tanto del GRT como de A&J. También una importante lista de comunicaciones entre esas líneas. Destacan las siguientes: i. Está probado, y no hay controversia entre las partes, que los números XXXX y ZZZZ corresponden a la Sra. Manuela V. R. (gerente técnico de A&J, que participó también en la audiencia de conciliación) (p. 98), pero no es acusada en el procedimiento. ii. Están probadas 9 comunicaciones, y no hay controversia entre las partes, entre el número de teléfono de Gerardo V. D. (presidente del GRT), con el número ZZZZ, de Manuela V. R., entre los días 7 de julio al 29 de agosto de 2011 (p. 99). iii. Se encuentran acreditadas, y no hay controversia entre las partes, tres comunicaciones entre el número de teléfono de Daniel C. S., con los números de Manuela V. R. (p. 99). 196

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iv. Hay 23 comunicaciones entre el número de teléfono de Marco Antonio C. R., y el número YYYY, cuya titular es Ibelia P. G., esposa de Jorge V. A., entre el 22 de junio y el 28 de diciembre de 2011 (p. 99). v. 126 comunicaciones entre el número de teléfono de Marco Antonio C. R., y el número ZZZZ, de Manuela V. R., entre el 1 de junio y el 31 de julio del 2011 (p. 99). vi. 32 comunicaciones de Manuel Alfredo S. G. (con su teléfono AAAA) con los dos teléfonos de Manuela V. R. entre el 27 de enero y el 2 de agosto del 2011; y 63 comunicaciones (con su teléfono BBBB) y los de Manuela V. R. entre el 21 de septiembre de 2011 y el 21 de julio del 2012 (p. 99). vii. 63 comunicaciones de Manuel Alfredo S. G. (con su teléfono AAAA) y los de Manuela V. R. entre el 21 de septiembre del 2011 y el 21 de julio del 2012. viii. 41 comunicaciones de Guilmer C. P. con los números de Manuela V. R. entre el 12 de junio y el 23 de julio del 2012. ix. En total, se acreditan 576 comunicaciones con los números telefónicos XXXX y ZZZZ, que corresponden a Manuela V. R., de las siguientes personas: Gerardo V. D. (presidente del GRT), Daniel C.S. (procurador del GRT), Marco Antonio C. R.,

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Manuel Alfredo S. G., Guilmer C. P. (funcionarios del GRT) y César G.H. (presidente del tribunal arbitral) (pp. 99-102). ñ) Después de analizar con detalle la conducta de Gerardo V. D., presidente del GRT, y concluir que no puede explicarse de otra forma que por un interés de coludirse, la sentencia concluye: “Puesto que la colusión es un delito de encuentro y que el ‘defraudar’ se tiene que hacer mediando concertación con los interesados, esta Judicatura considera que existen indicios suficientes para establecer que la persona interesada con la que se coludió Gerardo V. D. es el acusado Javier R. V.” (p. 132). o) Sin embargo, resulta muy llamativo observar la ausencia prácticamente total del nombre de Javier R. V. y la inexistencia de prueba incriminatoria en las diversas actuaciones y pruebas aportadas por la acusación y practicadas en el juicio oral y que se recogen en la sentencia condenatoria. En concreto, su nombre solo aparece en cuatro ocasiones en las más de 100 páginas dedicadas en la sentencia a recopilar las pruebas aportadas: 1) cuando se considera probado que es accionista mayoritario y apoderado especial de A&J, 2) cuando se acredita que viajó a Lima procedente de Piura el 11 de julio del 2011 y de vuelta el 14 del mismo mes (sin ninguna mención al objeto del viaje y las actividades que desarrolló durante el viaje), 3) cuando la propietaria de

una agencia de viajes declara genéricamente conocerlo (aunque también declara que no sabe quién encargó la compra de los billetes), y 4) cuando se considera acreditado que se conocían desde hace unos años con Manuela V. R. (gerente técnico de A&J) y que incluso fue Javier R. V. quién le ofreció el trabajo. Es claro que, incluso si se admitiera que está acreditada la colusión agravada entre funcionarios del GRT y la empresa A&J, cosa de por sí muy discutible, esos cuatro vínculos probatorios de Javier R. V. con los hechos resultan total y manifiestamente insuficientes para acreditar su participación en este o en cualquier otro delito. Es por ello que la jueza a cargo del caso fundamenta su condena en una serie de inferencias probatorias que deben ser analizadas con cuidado. 2.2. Análisis de las lagunas existentes en el acervo probatorio que sustenta la condena del Sr. Javier R. V. por el delito de colusión agravada

Uno de los aspectos fundamentales que debe analizarse en la justificación de las decisiones probatorias es el peso17 del conjunto de elementos de juicio 17 La noción de peso probatorio tiene su

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origen en Keynes, John Maynard, A Treatise on Probability, cap. IV, p. 71 y ss., citado por la edición de Watchmaker Publishing, 2007. Véase también Ferrer Beltrán, Jordi, “La prueba de la causalidad en la responsabilidad civil”, en Papayannis, Diego M. (ed.), Causalidad y atribución de responsabilidad, Madrid: Marcial Pons, 2014. Actualidad Penal

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disponibles. Es decir, en otros términos, si las pruebas que son necesarias, y que, por ello, deberían estar presentes en el expediente, para acreditar los hechos que se pretende acreditar están, de hecho, a disposición del juez y se han incorporado y practicado en el juicio oral con todas las garantías procesales. La identificación de cuáles son las pruebas necesarias es siempre relativa a los hechos que se pretendan acreditar. Pues bien, en este epígrafe analizaré algunas debilidades del peso probatorio disponible en el Expediente N.° 89-2014, que dio origen a la sentencia estudiada, y que, en mi opinión dejan sin sustento hipótesis acusatorias cruciales para poder sustentar la condena. ¿SABÍA USTED QUE?

[N]o necesitamos haber estado presentes en la práctica de la prueba para mostrar la incorrección de una valoración testifical basada en una generalización falsa de ese tipo. El principio de inmediación resulta, pues, compatible con el control de las inferencias probatorias.

a) Se considera acreditado (p. 66) que el Sr. Javier R. V. viajó de Piura a Lima el día 11 de julio del 2011 y retornó a Piura el día 14 del mismo mes. Su presencia en Lima coincidiendo en la fecha con la celebración de la audiencia de conciliación entre A&J y el GRT se utiliza en la sentencia como un indicio de su participación en la colusión que se habría perfeccionado 198

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en esa audiencia (p. 132). Sin embargo, nada se dice en la sentencia sobre el motivo del viaje del Sr. Javier R. V., ni consta a través de ninguna de las pruebas existentes (documentales, testimoniales o de otro orden), sobre sus actividades en Lima durante esos días o dónde se alojó. La fiscalía no realizó tampoco ninguna averiguación al respecto ni se efectuó pesquisa alguna ni se aportó una mínima prueba en el juicio oral para acreditar qué hizo Javier R. V. en Lima, si tuvo algún contacto con alguna persona involucrada en los hechos materia de acusación. Se da por supuesto, con evidente infracción de la presunción de inocencia, que el viaje se explica por su participación en la colusión, pero no se llevó a cabo prueba alguna acerca de si utilizó efectivamente un determinado número de teléfono y tampoco se practicó en la investigación o en el juicio oral la prueba de geolocalización satelital del teléfono que hubiera utilizado, por ejemplo; ello habría sido útil para obtener información precisa sobre su paradero (dónde estuvo, qué hizo, con quien se reunió, o si tuvo reunión o acercamiento con alguna persona relacionada con este proceso). Tampoco se llevó a cabo una geolocalización satelital de los teléfonos de los funcionarios del GRT, para determinar si estos coincidieron en algún lugar con Javier R. V. De este modo, la hipótesis de que este último viajó a Lima para “supervigilar” (en

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términos de la sentencia) las trataY, por supuesto, dado que no se indagó sobre su identidad, no se la tivas colusorias queda a lo sumo en individualizó siquiera, menos aún se una sospecha, o en una hipótesis, la llevó a declarar al proceso para que sin fundamento probatorio alguno. identificara quién le encargó dentro Es evidente que las actividades que de la empresa que comprara los pueden realizarse en un viaje a la pasajes aéreos; de tal manera que no capital del país son muy diversas, de se obtuvo información mínima que índole personal o profesional, y si pudiera confirmar su intervención estas no se prueban siquiera de modo en los hechos. Así, aun dando por elemental no es posible sostener que probada la compra de los pasajes por el motivo del viaje fue para finiquitar parte de A&J, nada dice este hecho algún trato colusorio. De otro lado, en sí mismo sobre la implicación debe destacarse que si fuera necedel Sr. Javier R. V. en él. Aquí era sario dar seguimiento y cerrar una necesario: i) una indagación mínima supuesta actividad colusoria no es y elemental acerca de la identidad de necesario, en absoluto, desplazarse “la señorita Paola”; ii) determinar si, personalmente a la capital para ello. efectivamente, ella tramitó la compra b) Se considera probado en la sentencia de los pasajes aéreos, iii) a cuenta y que el pasaje Tumbes-Lima-Tumbes por encargo de quien lo hizo. La (ida el 12 de julio del 2011 y vuelta averiguación (investigación) previa el 17 del mismo mes) de Daniel C. y el ofrecimiento en juicio oral de S. (procurador público del GRT) las pruebas indicadas, por parte del fue pagado por la empresa A&J. Ministerio Público, eran necesarias Ello se acredita por el hecho de que para poder probar la vinculación del la agencia de viajes facturó con el Sr. Javier R. V., o de cualquier otro número de RUC N.º 20483453362, dirigente de A&J, con la compra que corresponde a A&J (pp. 65-66). de los pasajes. Sin embargo, al no Adicionalmente, la Sra. Glenda haberse indagado mínimamente Glinka V. R., propietaria de la este aspecto y al no haberse aportado agencia Deka Tour Eirl que emitió ninguna información útil al respecto, los billetes, declaró como testigo, sea en el proceso o en el juicio oral, afirmando que los billetes fueron la hipótesis acusatoria queda en una encargados telefónicamente por “la mera sospecha sin capacidad de señorita Paola que es secretaria de enervar la presunción de inocencia. A&J” (p. 68). Sorprende en este punto que no se realizara ninguna c) En relación con las comunicaciones probadas entre acusados siempre averiguación adicional respecto del se atribuye los teléfonos XXXX y nombre completo y la identidad de ZZZZ a la Sra. Manuela V. R. (Gela Srta. Paola, ni sobre su pertenenrente técnico de A&J). Sin embargo, cia como trabajadora a la empresa. Número 34 • Abril 2017 • pp. 185-214 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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en la página 129 de la sentencia se indica que Manuela V. R. dio de alta (obtuvo) 4 líneas telefónicas (que incluyen los dos teléfonos mencionados) por encargo de alguien de A&J. Una sería usada por ella, sin indicar el número correspondiente. Las otras líneas quedan sin usuario identificado. Ni en la investigación fiscal ni en el juicio oral —la sentencia no alude a alguna prueba o aporta información útil— se ha podido probar cómo, quién, cuándo y de qué manera se asignaron las líneas telefónicas obtenidas por la Sra. Manuela V. R. (gerente técnico de A&J). Es más, ni siquiera está probado que, efectiva y realmente, se haya producido la asignación y distribución de las líneas telefónicas al interior de la empresa A&J Inversiones SAC. La deficiente y manifiesta laguna probatoria no puede ser descargada en perjuicio del imputado (v. gr., accionista de la empresa), sin quebrantar las bases y exigencias mínimas del principio de presunción de inocencia. Si el Ministerio Público no prueba una hipótesis, ni se practica prueba de oficio sobre dicha hipótesis, en el juicio oral no se cumple con el deber de la carga de la prueba en el proceso penal; de tal modo que la absolución se impone por una manifiesta ausencia de prueba de cargo. d) A pesar de las comunicaciones constantes entre esos teléfonos y los de los funcionarios del GRT y que constituye un elemento central en el 200

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relato de los hechos de la acusación y en la fundamentación de la sentencia condenatoria, sorprende sobremanera que en el proceso no se haya hecho al respecto ninguna indagación particular. La sentencia analizada no da cuenta de ello. Por ejemplo, no se incautaron los celulares, no se allanaron las oficinas o dependencias de la empresa A&J para obtener información ni, por tanto, se analizó la información contenida en la memoria de los celulares; no se llamó a declarar a funcionarios de A&J para averiguar cómo si se distribuyeron las líneas e identificar a sus usuarios; no se preguntó a la Sra. Manuela V. R. cuál de esas líneas telefónicas le fue supuestamente adjudicada para su uso; no se hizo ubicación geosatelital alguna para determinar la posición del/la usuario/a en el momento de las llamadas y, evidentemente, no se pudo cruzar esa información con la ubicación conocida de otros acusados en días y momentos clave de los hechos, lo que hubiese podido confirmar o descartar, por ejemplo, quienes fueron los usuarios de esos teléfonos. Así, por ejemplo, si la ubicación geosatelital de uno o diversos de esos teléfonos en el día y hora en que se realizó la audiencia de conciliación indicara la presencia del o los teléfonos en el lugar en que se celebró la audiencia, eso permitiría inferir que sus usuarios eran personas presentes en la misma. Si la ubicación geosatelital de uno o varios de

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esos teléfonos diera como resultado que no se encontraban en Lima el día de la audiencia, entonces podría descartarse que sus usuarios fueran las personas que representaron a A&J en la audiencia. Al no haberse determinado en lo más mínimo el número de teléfono utilizado por el Sr. Javier R. V., al no haberse practicado actos de investigación indispensables (incautación, allanamiento, geolocalización, etc.) no es posible dar por acreditado ninguno de los elementos típicos del delito de colusión. Estas graves y sorprendentes lagunas probatorias dejan prácticamente sin valor informativo relevante la hipótesis acusatoria y no vinculan en modo alguno al Sr. Javier R. V. con la infracción de la ley penal, dado que no lo ubican, siquiera de modo circunstancial, en la etapa previa a la conciliación, en la conciliación extrajudicial de fecha 13 de julio del 2011 o en días posteriores a la conciliación ni lo involucran tampoco con la compra de los pasajes aéreos de los funcionarios del GRT. e) La sentencia acoge la hipótesis acusatoria contra el Sr. Javier R. V. fundada en la inferencia, que será analizada más adelante, de que siendo este el “dueño” de la empresa era quien tenía interés en que el GRT le pagara la suma de S/ 3.300,000 soles que se acordó en la conciliación (p. 132). Sin embargo, como la propia sentencia da por acreditado (p. 33), el Sr. Javier R. V. no era el dueño de la empresa,

sino su accionista mayoritario, dado el carácter societario de la empresa A&J. Este dato es muy importante, puesto que un accionista, aunque sea mayoritario, no percibe los beneficios directos de los ingresos de la sociedad a no ser que se repartan dividendos. Sin embargo, no consta que se haya averiguado (y menos aún probado) si se han hecho repartos de dividendos en la empresa posteriormente al cobro de las cantidades pagadas por el GRT (indicio de beneficio post consumativo). Tampoco se ha aportado prueba alguna sobre el hecho de si otras personas pudieran tener también interés directo en las ganancias obtenidas por A&J, por ejemplo, a razón de contratos de directivos que incluyan incentivos por resultados de la empresa, algo muy habitual en ese tipo de contratos. Es decir, no se han realizado pruebas que son necesarias para descartar hipótesis alternativas a la de la responsabilidad del Sr. Javier R. V., de modo que asumir esa responsabilidad sin descartar las explicaciones alternativas resulta arbitrario y contrario a la presunción de inocencia. 2.3. Análisis de las inferencias probatorias realizadas en la sentencia a partir de las pruebas aportadas y que fundamentan la condena del Sr. Javier R. V. por un delito de colusión agravada

El razonamiento probatorio es siempre un razonamiento probabilístico, de modo que nunca podemos alcanzar certezas racionales absolutas respecto de la ocurrencia de un hecho, por rico

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que sea el acervo probatorio a disposición. Una hipótesis acusatoria sobre los hechos adquirirá un mayor grado de corroboración inductiva cuantas más pruebas cuente a su favor, más fiables sean, y que permitan, a su vez, descartar hipótesis alternativas compatibles con la inocencia del acusado. Esto es lo que en epistemología se denomina “inducción eliminativa”. Nunca podremos tener la certeza racional de que no hay una hipótesis alternativa compatible con la inocencia que hoy no somos capaces de imaginar y que, por tanto, no ha sido refutada. Tampoco de que no habrá mañana nuevas pruebas hoy inexistentes que nos ofrezcan los avances de la ciencia y la técnica, que permitan desafiar la corrección de la hipótesis acusatoria. Pero que no podamos tener certezas no implica que una hipótesis no pueda ser preferible racionalmente a otra18 y, por tanto, que no podamos tomar decisiones basadas en las pruebas disponibles. En este punto, para la justificación de la conclusión probatoria que lleva a la condena en el proceso penal resulta crucial determinar si la hipótesis acusatoria ha conseguido superar el estándar de prueba exigido para ello. Volveré más adelante sobre este punto. Por lo que hace a la sentencia, la estructura de su razonamiento probatorio 18 En este sentido, Popper, Karl R., Unen-

ded Quest. An Intellectual Autobiography, 1974, p. 140, citado en la versión en castellano: Popper, Karl R., Búsqueda sin término. Una autobiografía intelectual, traducción de Carmen García Trevijano, Madrid: Tecnos, 2002.

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es, en mi opinión y salvo mejor criterio en contrario, un buen ejemplo de lo que en epistemología se denomina sesgo confirmatorio19. En otros términos, la jueza asume la hipótesis acusatoria respecto del delito de colusión agravada y, en particular, de su atribución al Sr. Javier R. V., y a partir de ahí prioriza los elementos de juicio (las pruebas e indicios, en su terminología) que apoyarían esa hipótesis, a veces muy débilmente, sin considerar si hay hipótesis alternativas compatibles con esos mismos elementos de juicio y si hay lagunas probatorias que, de colmarse, permiten confirmar o descartar otras hipótesis. En lo que sigue intentaré mostrar lo afirmado. a) El día 12 de julio del 2011, viajaron en el mismo vuelo, de Tumbes a Lima, Gerardo V. D. (presidente del GRT), Daniel C. S. (procurador público del GRT), y Marco Antonio C. R., Juan Carlos Q. R. y Guilmer C. P. (funcionarios del GRT). Gerardo V. D. afirmó en su declaración que no sabía que el día siguiente tendría lugar la audiencia de conciliación en Lima (extremo desacreditado por otras pruebas), pero la sentencia declara probado que lo sabía, por cuanto “cabe preguntarse si viajando en el mismo avión con su procurador público, el acusado Daniel C. S., tendría lógica que no supiera 19 Vid., por todos, Taruffo, Simplemente la verdad, ob. cit., p. 271; y Nieva Fenoll, Jordi, La valoración de la prueba, Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 199.

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que al día siguiente se iba a realizar la audiencia de conciliación. Este viaje constituye un indicio fuerte de que sí tenía conocimiento pleno de dicho acto y que ello obedecía a una concertación previa con la empresa A&J” (p. 128). IMPORTANTE

[U]na concepción racional de la prueba exige que la práctica de la prueba se realice con adecuado cumplimiento del principio de inmediación, pero ello en nada cercena las posibilidades de revisión del razonamiento probatorio del juzgador, realizado a partir de las pruebas practicadas y de lo percibido a partir de ellas.

b) Admitiendo que resulta razonable, y hasta apoyado por una máxima de experiencia si se quiere decir así, que si el presidente viaja junto al procurador público y otra serie de funcionarios de su gobierno es de esperar que conozca el motivo del viaje de estos, de ello no se infiere en absoluto que ese viaje o el conocimiento del objeto del viaje resulte ser un indicio (ni fuerte ni débil) de la concertación ilegítima con la empresa. c) Según la sentencia, “otro indicio fuerte que indica que el acusado Gerardo V. D. fue a Lima porque tenía interés en el desarrollo de la audiencia de conciliación, es que cuando estuvo en Lima no asistió a ninguna entidad pública que, según él, visitaría en su estadía en

esta ciudad” […] “Todo apunta entonces a que la estadía en Lima del acusado Gerardo V. D. era con fines de supervigilancia de la audiencia de conciliación” (p. 128). Ha resultado, en efecto, acreditado, que el Sr. Gerardo V. D. (presidente del GRT en ese momento), no visitó ninguna de las instituciones que había declarado como objeto del viaje a Lima en su justificación ante la entidad. Ello, sin duda, tiene consecuencias administrativas, pero en sí mismo no permite inferir que el objeto del viaje fuera desarrollar una “supervigilancia” de la audiencia de conciliación20. En primer lugar, no se entiende en qué consistiría esa actividad de “supervigilancia”; en segundo lugar, dado que no estaba previsto que el Sr. Gerardo V. D. participara en la audiencia ni participó, cualquier “vigilancia” a distancia podía hacerse desde Tumbes, sin necesidad de viajar (¡basta un teléfono para ello!) y, en tercer lugar, evidentemente los motivos para haber viajado pueden ser muchos, algunos lícitos y otros ilícitos, personales o profesionales, pero no puede inferirse sin ningún apoyo uno de ellos frente a los demás. d) También se aduce como indicio contra Javier R. V. que el día de la audiencia de conciliación estaba en Lima (p.132). Como ha sido 20 En el mismo sentido, Miranda Estram-

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pes, Manuel, La prueba en el proceso penal acusatorio, Lima: Jurista Editores, 2012, p. 49. Actualidad Penal

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señalado en el epígrafe 2.2.a) de este durante su estadía o por determinatrabajo, hay en este punto graves dos acontecimientos que no se enlagunas probatorias que impiden cuentran de modo alguno probados fundar la inferencia realizada por que planificó, dirigió previamente o la acusación y asumida por la jueza siquiera sabía que iban a ocurrir. en su sentencia. Si se desconoce el e) La sentencia atribuye un alto signifimotivo del viaje, el lugar preciso cado probatorio a las comunicaciodonde se encontraba, las actividades nes acreditadas entre los teléfonos realizadas y con quién, etcétera, no de los que es titular la Sra. Manuela se puede inferir del simple hecho V. R. (gerente técnico de la empresa de la presencia en Lima del Sr. JaA&J) y diversos funcionarios del vier R. V., su participación en una GRT, así como con el presidente del concertación ilícita para coludirse, tribunal arbitral. En este punto resulmáxime cuando ningún elemento tan cruciales de nuevo; sin embargo, probatorio existente en el expediente las lagunas probatorias destacadas en acredita mínimamente que hubiera el epígrafe 2.2.c) de este trabajo. La contacto alguno del Sr. Javier R. V. sentencia pretende evitar esas lagunas con los intervinientes en la audiencia con algunas inferencias que resultan de conciliación ni con ningún otro de todo punto infundadas racionalfuncionario del GRT. mente. Veámoslas: i. Después de identificar dos llaIMPORTANTE madas del teléfono ZZZZ (cuya titularidad corresponde a la Sra. Uno de los aspectos fundamentales Manuela V. R.) al teléfono del que debe analizarse en la justificaSr. Gerardo V. D. (presidente ción de las decisiones probatorias del GRT) el 7 de julio del 2011, es el peso del conjunto de elementos de juicio disponibles. Es decir, la sentencia dice: “No se sabe, […] si las pruebas que son necesaen efecto, el contenido de la rias, y que, por ello, deberían estar llamada, sin embargo, ¿qué juspresentes en el expediente, para tificación tendría una llamada de acreditar los hechos que se pretenun teléfono pagado por A&J al de acreditar están, de hecho, a disposición del juez y se han incorpopresidente del Gobierno Regiorado y practicado en el juicio oral nal, en un día en el cual él no con todas las garantías procesales. estaba ejerciendo de presidente […], si ambos no eran amigos, Viajar a Lima y permanecer unos conocidos, parientes, o tenían días en una ciudad de 9 millones de una relación de subordinación? habitantes no lo hace responsable La explicación de estas llamadas, por ciertos hechos que se produzcan para la señora juez solo se en204

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cuentra dentro de un contexto de tratativas de orden colusorio” (pp. 129-130). Es decir, considera que la única hipótesis imaginable que puede explicar el hecho de que desde un teléfono de una empresa se llame al presidente de la entidad con la que se tiene una audiencia de conciliación cinco días después es el de las tratativas colusorias. Descarta, por ejemplo, sin ningún apoyo racional la existencia de una conversación de índole personal, la coordinación de un trabajo, etc. Y destaca el hecho, a todas luces irrelevante, de que el presidente regional se encontraba de viaje en el día de las llamadas y, por tanto, en ese día no estaba en funciones. ii. La sentencia subraya que “existen también 6 llamadas, del número ZZZZ vinculado con A&J al teléfono de Gerardo V. D., el día 9 de agosto del 2011 y una el 29 de agosto del 2011. Tampoco tienen justificación alguna, salvo que han servido para concertar ilícitamente, esta vez, el tema del pago a la empresa, ya que la conciliación ya se había producido” (p. 130). Pues bien, de nuevo aquí sufrimos las lagunas probatorias continuamente detectadas: no se sabe quién es el usuario del teléfono ZZZZ (aunque sí que es de titularidad de la Sra. Manuela V. R.), no se sabe el contenido de las Número 34 • Abril 2017 • pp. 185-214 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

conversaciones, etc. Pero de los distintos motivos que pudieran tener esas llamadas, la sentencia infiere de nuevo, sin mayor apoyo probatorio, que sirvieron para concertar ilícitamente el pago de lo ya concertado. Pero ¿qué sentido tiene concertar ilícitamente un pago que el laudo arbitral ya ordena realizar?, ¿qué sentido tiene abordar una problemática ya solucionada? iii. Resulta especialmente interesante comparar el razonamiento de la misma sentencia sobre la acusación relativa al delito de asociación ilícita para delinquir, del que son absueltos los acusados. En esa parte de la sentencia, y sobre el valor probatorio de las mismas comunicaciones telefónicas entre acusados, se afirma que “lo que está probado es que efectivamente los funcionarios del GRT, los acusados […] se comunicaban telefónicamente entre sí; pero no está probado que dichas comunicaciones entre funcionarios tuvieran relación con el supuesto acuerdo para cometer delitos que según el Ministerio Público existió dentro del GRT. Las comunicaciones entre funcionarios públicos acusados y teléfonos que pertenecen a personas vinculadas a la empresa A&J tampoco tienen fuerza acreditativa suficiente como para sostener un caso de asociación ilícita para delinquir, es decir, Actualidad Penal

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que dichas comunicaciones se no implica que no tenga un interés en el resultado de los pagos a A&J”. relacionen con el desenvolviSin duda, ello es cierto, pero tampomiento de ésta y su vigencia” co implica que tenga un interés ilíci(p. 117). to. Se produce aquí una presunción No se justifica, sin embargo, en contra del acusado, violando una como debiera hacerse, por qué vez más la presunción de inocencia. esas mismas comunicaciones Es más, la propia sentencia relata que de contenido desconocido sí SUNAT había ordenado la retención acreditan la comisión de un de pagos a la empresa A&J, lo que delito de colusión. La sentencia da pie a una posible explicación es en este punto absolutamente alternativa y perfectamente lícita: el contradictoria: las llamadas no presidente del GRT se interesó por la sirven para probar la asociación situación generada, ante un posible ilícita, pero sí sirven para funincumplimiento del laudo arbitral damentar la existencia del delito que disponía esos pagos. de colusión. Un mismo hecho (llamadas telefónicas) se utiliza g) Después de analizar con detalle la conducta de Gerardo V. D. (precomo plataforma para absolver sidente del GRT) y concluir que y rechazar una imputación (por no puede explicarse de otra forma asociación ilícita), pero al mismo que por un interés de coludirse, la tiempo para justificar una consentencia concluye: “Puesto que la dena (por colusión). colusión es un delito de encuentro y f) Está probado en el proceso que el Sr. que el ‘defraudar’ se tiene que hacer Gerardo V. D. (presidente del GRT) mediando concertación con los inse interesó, mediante dos memoránteresados, esta judicatura considera dums del 19 de julio y 26 de julio del que existen indicios suficientes para 2011 dirigidos al ingeniero Marcos establecer que la persona interesada C. G., por el estado de pagos a A&J. con la que se coludió Gerardo V. D. Según la sentencia, la existencia de es el acusado Javier R. V.” (p. 132). estos oficios demuestra el interés de Para justificar lo anterior, la sentenGerardo V. D. en los pagos a A&J. cia afirma: “el acusado Javier R. V., Y añade: “La defensa de la empresa es el propietario de la empresa A&J A&J ha señalado que estos memoInversiones SAC. En la época de su rándums no significan un interés declaración en sede fiscal, era dueño ilegal por parte de Gerardo V. D., del 95% de las acciones y presidente porque de ser así no hubiera utilizado del directorio. Ello lo convierte en el conducto regular. Ello, a criterio una persona que tenía interés en de la magistrada, no es cierto, por que la entidad le pague la suma de cuanto el hecho de que indague por S/ 3.300,000 soles que se acordó en escrito y mediante un memorándum 206

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la conciliación” (p. 132). Este es, sin h) También se aduce en la sentencia duda, el paso inferencial más impor(p. 132) como indicio a favor de la tante de la sentencia, en el que se basa implicación del Sr. Javier R.V. en la condena al Sr. Javier R. V. y sin el la colusión que la Sra. Manuela V. cual la decisión judicial no tendría R. (gerente técnico de A&J), con sentido. Y es, sin duda también, un quien mantenía una relación de paso inferencial manifiestamente amistad y era su persona de coninfundado e irracional. Se han señafianza, era titular de los teléfonos a lado ya en el epígrafe 2.2.d) de este través de los que se tuvieron las cotrabajo las lagunas probatorias que municaciones con los funcionarios una vez más atenazan a esta parte del GRT y que ella misma participó del razonamiento. Pero es que aún en la audiencia de conciliación. Este si se diera por asumido el interés punto merece también comentarios del Sr. Javier R. V. en un supuesto no poco importantes: 1) es difícilacuerdo colusorio que beneficiara mente conciliable que los actos de a la empresa A&J, de tener interés la Sra. Manuela V. R. constituyan a estar probada la participación en un indicio de criminalidad contra la colusión hay una gran distancia. el Sr. Javier R.V., aunque fuera Es como si ser heredero del abuelo persona de la confianza de este lo convirtiera a uno necesariamente último, si contemporáneamente en sospechoso de su homicidio, o, la Sra. Manuela V.R. ni siquiera es aún más, en culpable del homicidio acusada en el procedimiento por por el hecho de tener interés en la esos mismos actos; 2) los actos de herencia; de igual forma el hecho de la Sra. Manuel V. R. no pueden ser sacar un seguro de vida para la pareja imputados racionalmente sin más (v. gr. esposa) que luego es víctima de al señor Javier R.V., sin que queun homicidio convertiría en sospebrante el principio del hecho prochoso al marido y —en la lógica de pio y la presunción de inocencia; la sentencia del Expediente N.º 893) Manuela V. R. era gerente técni2014— en culpable de homicidio. co de la empresa, lo que hace que El interés económico (o de otra ínno sea extraño que participara en la dole), si se da, puede fundamentar conciliación y que tuviera interés en una sospecha, pero en ningún caso su resultado; y 4) que tuviera una por sí solo puede fundamentar la amistad con Javier R. V. o que este condena: la sospecha no es prueba. fuera quien la invitara a trabajar en La sospecha brinda una razón para la empresa no implica en absoluto investigar, pero no justifica una conque esta actuara por cuenta de aquel dena. Y, como ya se señaló, tampoco ni con su conocimiento o que haya se descartó el posible interés de otras recibido de él alguna instrucción en personas en la supuesta colusión. particular.

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contenido de las comunicaciones; 5) i) Adicionalmente, se aporta como inno es impensable que las comunicadicio de la participación del Sr. Javier ciones tuvieran que ver con aspectos R. V. en la supuesta colusión que el técnicos de la obra en algunos casos día de la audiencia de conciliación y con el propio proceso arbitral o de estaba en Lima (p.132). Pero, como conciliación en otros, o con el cobro ya ha sido señalado, no hay prueba de lo determinado por el laudo aralguna sobre qué hacía en Lima. Y bitral, en otros más. Todo ello, por desde luego de que estuviera en Lima cierto, sería totalmente lícito. no se infiere que se haya coludido ni que su presencia en Lima fuera ¿SABÍA USTED QUE? necesaria en absoluto para coludirse. j) Más grave es, si cabe, la apelación, El razonamiento probatorio es siemcomo indicio sobre la participación pre un razonamiento probabilístico, de Javier R. V. en la supuesta colude modo que nunca podemos alcansión, a las comunicaciones habidas zar certezas racionales absolutas entre el número ZZZZ y diversos respecto de la ocurrencia de un hecho, por rico que sea el acervo prode los acusados, funcionarios del batorio a disposición. Una hipótesis GRT, así como con el presidente del acusatoria sobre los hechos adquitribunal arbitral. Ello podría ser un rirá un mayor grado de corroboraindicio a favor de la hipótesis acución inductiva cuantas más pruebas satoria contra Javier R.V. si, y solo cuente a su favor […]. si, estuviera acreditado que él era el usuario de ese teléfono (pero no hay k) También se considera en la sentencia prueba alguna que así lo acredite), o un indicio de que existió una concerque siendo otra persona esta actuara tación ilegal que “algunos acusados y por cuenta y con conocimiento del testigos (que estuvieron presentes en Sr. Javier R. V. Sin embargo, no hay la audiencia del 13 de julio del 2011) nada en el expediente y en la actuarefirieron respecto a que se habían ción de pruebas relatadas y resumidas tomado acuerdos previos y/o converpor la sentencia que den cuenta de sado, léase concertado” (p. 134). Pues lo anterior. Al contrario, puede sosbien, ninguno de los testigos citados tenerse lo siguiente: 1) la titular del menciona que hubiese concertación teléfono es Manuela V. R., no Javier ni se infiere de lo declarado y reR. V. ni A&J; 2) no se ha probado producido en la sentencia. Por otro quién era el usuario del teléfono ni lado, es totalmente normal y lícito que este fuera alguien distinto de la que las partes hubieran conversado titular; 3) en absoluto hay ningún previamente a la audiencia, exploindicio que vincule dicho teléfono rando las posibilidades de conciliar con Javier R. V.; 4) no se conoce el en la misma, lo que de ningún modo 208

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ciertos elementos tengan difícil encaprueba la colusión. Y si la hubiera, no hay ningún testigo ni indicio que je en la misma. Si la hipótesis de que vincule al Sr. Javier R. V. con ella. se coludieron fuera correcta, es difícil de explicar que pocos meses después l) La defensa de A&J alegó como conestén pleiteando, con denuncia penal traindicio que la empresa presentó de por medio, unos contra otros denuncia ante la fiscalía el 28 de por el impago. De hecho, es difícil octubre del 2011 por abuso de aude encajar el impago. Hay aquí una toridad y rehusamiento de actos funpetición de principio: se parte de que cionales contra los Sres. Gerardo V. se coludieron, sin probarlo, y luego se D. (presidente del GRT) y Guilmer hacen todos los ajustes a la hipótesis C. P. (funcionario del GRT) y una de la culpabilidad para ir encajando demanda civil en la misma fecha ante las contrapruebas. el Juzgado Civil de Tumbes, así como una demanda de ejecución del laudo m) Analizando la conducta del Sr. Jorge arbitral el 9 de enero del 2014, relaV. A., gerente de A&J, y absuelto cionada con el impago de S/ 850.517 en el proceso, la magistrada expone soles. Al respecto, la sentencia valora que “[p]or otro lado, existen 8 coque “[a] criterio de la magistrada municaciones del teléfono AAAA, ello no constituye un contraindicio cuyo titular es Jorge C. C., y que fuerte de que la concertación ilícita Jorge V. A. refirió que utilizaba en entre los acusados Gerardo V. D., el año 2012, cuando declaró ante la Javier R. V. y Daniel C. S. no se fiscalía, con el número que utilizaba haya producido. La concertación de Cesar G. H. [presidente del tribunal los funcionarios con el interesado arbitral]. Sin embargo, el fiscal no Javier R. V. se produjo, así como ha preguntado respecto a estas llala defraudación. Las demandas y/o madas ni a César G. H. ni a Jorge V. denuncias presentadas no prueban A., por lo que existe duda respecto que no hubo colusión, sino simplea su finalidad” (p. 148). Llama la mente que estaban reclamando que atención que en este caso en que se se concretice lo pactado ilícitamente conoce el usuario del teléfono no […]” (p. 139). De nuevo, se evidense considere que ello es indicio de cia aquí el sesgo cognitivo de carácter algo, por no haber preguntado el confirmatorio que caracteriza todo el fiscal. En cambio, antes en la propia razonamiento de la sentencia respecsentencia se ha considerado indicio to de la concertación para coludirse de la colusión del Sr. Javier R. V. las comunicaciones desde teléfonos y la participación del Sr. Javier R. supuestamente “vinculados” a A&J V.: todo se interpreta como refuerzo de los que se desconoce quién es el de una hipótesis ya decidida y no se usuario y sin que conste el contenido admite siquiera la posibilidad de que Número 34 • Abril 2017 • pp. 185-214 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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de las llamadas ni su finalidad. Un mismo hecho (llamadas telefónicas de contenido desconocido) sirve para absolver a un imputado (Jorge V. A.) pero al mismo tiempo sirve para condenar a otro (Javier R. V.). Por otro lado, también están acreditadas un buen número de comunicaciones entre el número YYYY, cuya titular es la Sra. Ibelia P. G. (esposa del Sr. Jorge V. A.) y diversos funcionarios del GRT. Tampoco estas llamadas resultan informativas de nada según la sentencia, por lo que se absuelve al gerente de la empresa A&J, Sr. Jorge V. A., pero las llamadas que se atribuyen a un “teléfono vinculado” a la empresa A&J Inversiones SAC, sí sirven en cambio para condenar a Javier R. V. ll) Finalmente, al valorar la conducta de Sr. César G. H. (presidente del tribunal arbitral), la sentencia da por acreditadas 155 comunicaciones entre él y los números telefónicos que están a nombre de Sra. Manuela V. R. (que la sentencia dice genéricamente que “están relacionados con la empresa A&J”). Entre esas comunicaciones, hay muchas realizadas antes del día de la audiencia de conciliación, mensajes de texto y llamadas el día de la audiencia y otras comunicaciones después de ese día. A juicio de la sentencia, “esas llamadas reflejan una relación con la empresa contratista y el dueño de esta más allá de lo profesional, y dentro del contexto de complicidad 210

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con los coludidos” (p. 166-167). De nuevo aquí estamos ante inferencias al vacío basadas en afirmaciones sin ningún sustento probatorio, puesto que: 1) entre las comunicaciones hay mensajes de texto y no se ha aportado los contenidos de los mensajes, tampoco de las llamadas; 2) el Sr. Javier R. V. no es dueño de la empresa A&J; 3) no se justifica porqué esas comunicaciones demostrarían un trato más allá de lo profesional, cuando ha quedado acreditado que César G. H. había ya tenido relaciones profesionales previas con la empresa, que esas pudieron continuar y que en el contexto del arbitraje pueden entenderse muchas de las llamadas, y 4), en cualquier caso, no hay nada en esas llamadas y mensajes que las vincule al Sr. Javier R. V. 3. Conclusiones Llegados a este punto del trabajo, estimo necesarias dos observaciones conclusivas en relación con dos puntos de la mayor importancia: el cumplimiento del estándar de prueba previsto para los procesos penales en el Perú y la posibilidad de revisión en sede de apelación de la valoración de la prueba realizada por el juzgado de primera instancia. 3.1. La satisfacción del estándar de prueba para el proceso penal

El artículo 158 del nuevo Código Procesal Penal peruano establece que “[e]n la valoración de la prueba el juez deberá observar las reglas de la lógica, la

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ciencia y las máximas de la experiencia, y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados”; el artículo 393.2 del mismo Código prevé que “[e]l juez penal para la apreciación de las pruebas procederá primero a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las demás. La valoración probatoria respetará las reglas de la sana critica, especialmente conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos”, lo que a su vez debe entenderse en conjunción con el artículo 2 del Título Preliminar, según el cual “[e]n caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado”. La lectura sistemática de los tres preceptos tiene dos consecuencias de máxima importancia: 1) el sistema de valoración de la prueba asumido en el Perú se aleja tanto de la prueba tasada como de la valoración fundada en el subjetivismo del juez, la conocida como “íntima convicción”. Así lo expresa Talavera Elguera, para quien el nuevo sistema “[i]mplica que en la valoración de la prueba el juez adquiere su convicción observando las leyes lógicas del pensamiento, en una secuencia razonada y normal de correspondencia entre estas y los hechos motivo de análisis”21. La

decisión judicial, en materia de hechos, deberá estar justificada sobre la base de las pruebas aportadas al procedimiento y a través de criterios racionales de valoración. 2) La duda, entendida como duda razonable, debe beneficiar al imputado; o, en otros términos, solo se derrotará la presunción de inocencia (art. 24.e de la Constitución peruana) cuando se disponga de prueba más allá de toda duda razonable de la culpabilidad del acusado22. No es claro, sin embargo, cuáles son las exigencias precisas que impone el estándar de prueba de más allá de toda duda razonable23, de modo que en demasiados casos podemos encontrarnos en una zona de vaguedad respecto del estándar y de indeterminación respecto de si se alcanza o no su cumplimiento. No es esta, en todo caso, la situación que enfrentamos en la sentencia aquí analizada. En mi opinión, con respecto del delito de colusión agravada por el que se condena al acusado D. Javier R. V., nos encontramos ante una clarísima y manifiesta ausencia de prueba, tanto por la práctica inexistencia de prueba de 22 Vid. Segunda Sala Penal Transitoria, Recurso de Nulidad N.° 1632- 2005. 23 Y tampoco que no caiga de nuevo en un

21 Vid. Talavera Elguera, Pablo, La prue-

ba en el nuevo proceso penal. Manual de derecho probatorio y de valoración de las pruebas, Lima: Academia de la Magistratura, 2009, p. 110. También, Gascón Abellán, Marina, Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba, Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 159.

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modelo subjetivista, persuasivo, sobre la prueba. Puede verse, por todos, al respecto el análisis que realiza Laudan, Larry, “Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar”, en Doxa, n.° 28, 2005; y Laudan, Larry, Verdad, error y proceso penal, Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 59 ss. También, Ferrer Beltrán, La valoración racional de la prueba, ob. cit., p. 144 y ss. Actualidad Penal

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cargo que le vincule directamente con que ha sido analizado con detalle en el el delito por el que es condenado, como epígrafe 2.3. de este trabajo. por la debilidad e injustificación de las inferencias probatorias llevadas a cabo CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE por la señora jueza en su motivación (y que han sido analizadas en el epígrafe En definitiva, [es] viable el control de las inferencias probatorias y la 2.3 de este trabajo). posibilidad de revisión en sede de recurso en ulteriores instancias sin 3.2. El control de las inferencias probatorias que ello afecte en absoluto a la inEs de particular importancia, para mediación y menos aún a la oralidad del procedimiento. [L]a garantía de finalizar, asentar el alcance del problema la doble instancia y la protección de la debilidad de las inferencias probadel derecho a la prueba, a una detorias contenidas en la sentencia respecto cisión judicial justificada y a la prede la participación del Sr. Javier R. V. en sunción de inocencia requieren sin el delito de colusión agravada. duda que se lleve a cabo ese control de forma minuciosa. Por un lado, incumple manifiestamente lo establecido en el artículo 158.3 del nuevo Código Procesal Penal, así Por otro lado, es de destacar la como lo previsto en el Acuerdo Plenario diferencia en la posibilidad de control N.º 1-2006/ESV 22 emitido por la Cor- en apelación de los distintos tipos de te Suprema de Justicia de la República errores en el razonamiento probatorio. del Perú24; así, de ningún modo puede Así, como señalé al inicio del artículo, afirmarse que se da en el caso analizados pueden distinguirse dos tipos de errores: los requisitos para que pueda proceder 1) errores de percepción, que pueden la condena mediante pruebas indiciarias. aquejar a la valoración de la prueba del No abundaré aquí en este punto, puesto juez cuando comprendió deficientemente una declaración testifical, por ejemplo, o cuando no atendió a detalles relevantes en una inspección ocular, etc. Es muy 24 La Corte Suprema de Justicia de la República del Perú en el Acuerdo Plenario discutido si este tipo de errores pueden N.° 1-2006/ESV-22 (Pleno Jurisdiccio- ser corregidos en apelación, por cuanto nal de las Salas Penales Permanentes y el juez ad quem no tendría inmediación Transitorias), de fecha 13 de octubre del 2006, publicada en el diario oficial con las pruebas que han sido valoradas 25 El Peruano, el 29 de diciembre del 2006 por el juez a quo . 2) El segundo tipo estableció como principio jurisprudencial de obligatorio cumplimiento para todas las instancias judiciales (jurisprudencia vinculante) el fundamento cuarto de la Ejecutoria Suprema, recaída en el Recurso de Nulidad N.° 1912–2005, de fecha 6 de setiembre del 2005.

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25 Véase en este sentido, por todos, Herrera

Abián, Rosario, La inmediación como garantía procesal (en el proceso civil y en el proceso penal), Granada: Comares, 2006, p. 66 y ss.

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de errores son los inferenciales. Estos no dependen de percepción alguna por parte del juez a quo, sino de deficiencias en el razonamiento que va de lo percibido, de los hechos base, a las conclusiones probatorias. Así, por ejemplo, puede observarse como no resulta en absoluto necesario haber estado presente en la práctica de la prueba para poder decir que es infundada la inferencia que va del hecho de que el Sr. Javier R. V. sea accionista mayoritario de A&J y apoderado especial de la misma a la conclusión de que él fue la persona que participó en la colusión por parte de A&J: esta conclusión no está soportada por las reglas de la lógica, ni de la ciencia ni de la experiencia. Lo mismo puede decirse del resto de inferencias probatorias realizadas en la sentencia y que pretenden dar sustento a la condena del Sr. Javier R. V. (así, por ejemplo, las inferencias obtenidas de las llamadas telefónicas de un celular “vinculado” a la empresa A&J). Es por ello que estimo que la única conclusión justificada a partir del acervo probatorio aportado al proceso y las pruebas actuadas en el juicio oral es la de la ausencia de prueba suficiente para acreditar su participación en el delito de colusión, por lo que hubiese correspondido concluir el proceso con su absolución por aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En definitiva, espero haber mostrado la viabilidad del control de las inferencias probatorias y la posibilidad de revisión en sede de recurso en ulteriores instancias sin que ello afecte en absoluto a la inmediación y menos aún a la oralidad del procedimiento. Es

más, la garantía de la doble instancia y la protección del derecho a la prueba, a una decisión judicial justificada y a la presunción de inocencia requieren sin duda que se lleve a cabo ese control de forma minuciosa. 4. Referencias bibliográficas Andrés Ibáñez, Perfecto, “Sobre el valor de la inmediación (una aproximación crítica)”, en Jueces para la democracia, n.° 46, marzo del 2003. Araya Novoa, María Paz, El control ex post de la calidad de los enunciados probatorios en materia penal en Chile. De la epistemología a la praxis, tesis para optar el grado académico de doctor, Girona: Universidad de Girona, 2016. Recuperado de . Barreiro, Alberto Jorge, “Las sentencias absolutorias y los límites del control del razonamiento probatorio en apelación y casación. (STC 167/2002)”, en Jueces para la democracia, n.° 48, 2003, pp. 67-80. Calamandrei, Piero, Instituciones de derecho procesal civil, vol. I, Buenos Aires: EJEA, 1973. Cerda San Martín, Rodrigo, Etapa intermedia, juicio oral y recursos, Santiago de Chile: Librotecnia, 2003. De la Oliva, Andrés, “La sentencia”, en De la Oliva, Andrés, Sara Aragoneses Martínez, Rafael Hinojosa Segovia, Julio J. Muerza Esparza, José Antonio Tomé GArcía, Derecho procesal penal, 5.ª ed., Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2002. Diges, Margarita, Testigos sospechosos y recuerdos falsos. Estudios de psicología forense, Madrid: Trotta, 2016. Duce, Mauricio, Claudio Fuentes y Cristián Riego, “Los regímenes recursivos en los sistemas penales acusatorios en las Américas: Aspectos centrales. Estudio preparado por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas a solicitud de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, en Cejamericas.com, Santiago de Chile: 31 de agosto del 2009. Recuperado de .

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DOCTRINA PRÁCTICA El quebrantamiento de la presunción de inocencia a través de los medios de comunicación en el marco de una investigación penal

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DOCTRINA PRÁCTICA

Eiser Alexander Jiménez Coronel*

Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios

RESUMEN

A decir del autor, el garantismo que se propugna en el proceso penal peruano no implica que no se informe sobre hechos delictivos, sino que los medios de comunicación presenten la noticia de manera neutra y objetiva, lo que conlleva a un trato justo e igualitario durante toda la investigación. Palabras clave: Garantismo / Medios de comunicación / Presunción de inocencia. Recibido: 03-01-17 Aprobado: 16-02-17 Publicado en línea: 02-05-17 *

ABSTRACT According to the author, the “guaranteeism” advocated in the peruvian criminal proceedings does not imply that criminal acts are not reported, but that the media present the news in a neutral and objective manner, which leads to fair and equal treatment during all the research.

Key words: Guaranteeism / Media / Presumption of innocence. Title: The breach of the presumption of innocence through the media in the framework of a criminal investigation.

Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Estudios concluidos de maestría en Ciencias Penales y de doctorado en la Universidad San Martín de Porres. Actualmente, cursa estudios de maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Fiscal adjunto provincial de la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios.

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1. Introducción La Constitución Política es la norma fundamental de todo el país, que fija los lineamientos básicos de la organización estatal, presidiendo la vida jurídica y política del mismo, ya que a través de ella se legitima las instituciones políticas y garantiza a los ciudadanos su esfera inviolable de derechos y libertades. Actúa como el vértice de un sistema jurídico estructurado bajo los criterios de competencia y jerarquía. Sin embargo, si bien su supremacía debe ser efectiva, también debe contar con mecanismos de control. ¿SABÍA USTED QUE?

En ese contexto, las normas de desarrollo constitucional que se dicten —entre ellas el Código Procesal Penal— tienen que sujetarse necesariamente a lo establecido en la Constitución. El Perú cuenta con tres cuerpos normativos que prevén dispositivos procesales: el Código de Procedimientos Penales de 1940 (Ley N.° 9024)1, un pequeño grupo de figuras procesales vigentes al amparo del D. Leg. N.° 638 y, finalmente, el Código Procesal Penal de 2004 (D. Leg. N.° 957)2. Este último dispositivo legal es el que da realce a las garantías y derechos fundamentales para los justiciables, entre ellos, el derecho a la presunción de inocencia.

La presunción de inocencia constituye el estado jurídico de toda persona sometida a una investigación. Nadie se encuentra obligado a probar su inocencia, le corresponde al órgano de la persecución penal demostrar la culpabilidad de la persona investigada, derecho que forma parte del bloque de constitucionalidad, ya que se encuentra La Constitución Política peruana previsto en dos instrumentos interde 1993 cumple una función normativa nacionales: Convención Americana de importante en la configuración del siste- Derechos Humanos y Pacto Internacional ma procesal penal que se adopte, puesto de Derechos Civiles y Políticos. Debiendo que el poder punitivo y su realización le destacarse que la Corte Interamericana corresponden en exclusividad al Estado. En ese sentido, el diseño constitucional 1 Sistema procesal mixto, ya que tiene elementos del sistema acusatorio e inquisitivo. del proceso penal peruano tiene como 2 Sistema procesal acusatorio con tendencia marco jurídico fundamental lo estableadversarial, vigente para una cantidad decido en su artículo 1: “La defensa de la terminada de distritos judiciales, en Lima solo para los delitos contra la administración persona humana y el respeto de su digpública y los delitos establecidos en el artículo nidad son el fin supremo de la sociedad 3 de la Ley contra el Crimen Organizado (Ley y del Estado”. N.º 30077). La presunción de inocencia constituye el estado jurídico de toda persona sometida a una investigación. Nadie se encuentra obligado a probar su inocencia, le corresponde al órgano de la persecución penal demostrar la culpabilidad de la persona investigada.

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de Derechos Humanos lo ha establecido En ese contexto, cabe preguntarse: como fundamento de las garantías que ¿los medios de comunicación, a través no perturba la persecución penal, pero de los periodistas, cuando informan un si la racionaliza y encausa. hecho delictivo, adelantan opinión?, Por otro lado, tenemos la interven- ya que presentan al ciudadano como ción de los medios de comunicación culpable, vulnerando así el derecho a la que a través de los periodistas efectivi- presunción de inocencia. zan el derecho de información y libre expresión, ya que cuando presentan una noticia periodística en la que refieren un hecho delictivo y una persona investigada, pueden llegar a generar una opinión en la colectividad que a su vez puede incluso llegar a entorpecer todo el proceso penal. Esta situación afecta el derecho de toda persona a ser tratada como inocente hasta que judicialmente no se declare su culpabilidad3.

Entonces, se aprecia una contraposición de intereses; en primer lugar, el de la sociedad de conocer las noticias a través de los medios de comunicación —que efectivizan los derechos de información y libertad de expresión—, y en segundo lugar, el derecho de toda persona de ser tratada como inocente y presentada como tal ante la sociedad mientras no se demuestre judicialmente su culpabilidad. Este último derecho constituye un criterio normativo del ámbito penal sustantivo y adjetivo, ya que de esta manera se evita juicios condenatorios anticipados contra del investigado. 3

La presunción de inocencia recogida en el artículo 2, inciso 24, literal e), de la Constitución Política, regulado también en el artículo II del Título Preliminar del CPP.

Un ejemplo de ello lo podemos encontrar en diversos titulares de periódicos: “¡Increíble! liberan a socios de ‘Tony Montana’: cuestionado fallo de juez a favor de 8 sujetos vinculados a Caracortada”, o “Atrapan a ‘Moti’ por asesinar taxista”. En similar sentido, tenemos los casos de Ciro Castillo Rojo —y la presunta homicida— y Edita Guerrero Neira —y su presunto homicida—, en ambos casos se ha visto como los medios de comunicación (escrito y televisivo) han generado opinión en la colectividad sobre las personas investigadas por dichos hechos.

Esta forma de presentar la noticia vulnera el derecho de los investigados a ser considerados inocentes, y afecta el decurso de la investigación y el proceso penal, puesto que los periodistas al pretender tener conocimiento de todo lo que acontece pueden obstaculizar o generar retardo en la realización de diligencias del Ministerio Público como titular de la acción penal. Es más, puede conllevar a un prejuzgamiento por parte del órgano jurisdiccional al momento de su intervención en el proceso penal, como ocurre en el ejemplo donde ya da por hecho de que la persona capturada (‘Moti’) es el asesino de un taxista.

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Es necesario el conocimiento y respeto por parte de todos los miembros de la sociedad, del derecho a la presunción de inocencia, esencialmente por parte de los medios de comunicación —a través de sus periodistas— al presentar una noticia a nivel nacional, ya que de esa manera se respeta la dignidad humana. No hay que olvidar que desde el inicio de la investigación, el investigado es una persona sujeto y portador de derechos individuales y no un objeto de persecución penal. El garantismo que se propugna en el proceso penal peruano no implica que no se informe sobre hechos delictivos, sino que la noticia periodística se presente de manera neutra y objetiva, sin emitir opinión positiva o negativa, ya que de esa manera se evita algún prejuicio a favor o en contra por parte del Ministerio Público o el Poder Judicial, organismos esenciales en la administración de justicia, el primero como ente investigador y titular de la acción penal; y el segundo, como juzgador y que garantiza que el proceso penal se lleve con el debido respeto de los derechos fundamentales.

2. La Constitución y su implicancia en el proceso penal La Constitución es el eje fundamental en todo proceso penal, puesto que desde un punto de vista formal es la norma que ocupa el primer lugar dentro de la jerarquía establecida en la pirámide de Kelsen, y en ese contexto, como Norma Fundamental es la que necesariamente debe fijar los lineamientos a seguir para la estructura del proceso penal en sí mismo. Desde un punto de vista material, los derechos que entran en conflicto tienen la naturaleza de fundamentales pues viene integrados, por un lado, por el derecho de penar que ejercitan las partes acusadoras y, de otro, el derecho a la libertad del imputado que hace valer la defensa.

La Constitución del Perú garantiza los derechos de los individuos, especialmente frente a la acción de los poderes constituidos. Aunque el Estado no surge para proteger los derechos humanos frente a él, sino frente a los demás, una vez creado no tiene ya solo esta obligación positiva de hacerlos valer en la La protección de los derechos fun- sociedad, sino también la obligación damentales así como de las garantías negativa de respetarlos, ajustando el procesales durante todo el proceso penal ejercicio de su propio poder a límites y es esencial, ya que garantiza al ciudadano formas específicas. un trato justo e igualitario durante toda Entonces, como la Norma Fundala investigación. El derecho a la presun- mental es el referente para el legislador ción de inocencia tiene que ser respetado al momento de dictar sus normas procepor toda la colectividad, ya que así la sales, estas tienen que estar enmarcadas justicia que se imparta alcanzará su ver- dentro de un deber de protección de dadero sentido, un proceso penal justo los derechos fundamentales durante el con respeto de los derechos y garantías proceso penal. De ahí que la estrecha relación entre Constitución y proceso fundamentales del justiciable. 218

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penal ha llevado a Roxin a considerar al proceso penal como el “sismógrafo de la Constitución estatal”, de modo tal que cada cambio esencial en la estructura política también conduce a transformaciones del procedimiento penal4. Consecuentemente, la Constitución es la que establece el sistema procesal penal que se adopte dentro de un Estado, de acorde al modelo procesal por el que se decida seguir.

que dan cuenta de la separación de funciones entre el juez y el acusador. En ese sentido, los artículos 138 y 143 de la Constitución prescriben la potestad de administrar justicia y su ejercicio por parte del Poder Judicial, a través de la Corte Suprema y las demás cortes y juzgados que establezca la Ley Orgánica de la mencionada institución. Mientras que los artículos 158 y 159 de la Norma Fundamental consagra como un órgano autónomo al Ministerio Público, quien La vinculación de la Constitución es la entidad encargada de conducir con el proceso penal es evidente, pues desde el inicio la investigación del delila primera, como Norma Fundamental, to y ejercita la acción penal de oficio o es vinculante respecto de los sujetos a pedido de parte, así como participar públicos y privados, ya que orienta el activamente en el proceso judicial. ordenamiento jurídico que conduce a que los jueces deban apreciar, interpretar y aplicar las leyes y demás normas 3. Algunos derechos y garantías establecidos en la Constitución conforme a los dictados de las reglas y En la Constitución se consagra un principios consagrados en ella. Cuando se alude a las instituciones procesales que catálogo de derechos y garantías que se contemplan en ella, queda claro que debe reunir todo proceso penal con la pueden o no ser objeto de normas de finalidad de impedir que el legislador desarrollo constitucional. Si son desarro- desconozca los derechos fundamentalladas, se enuncian a través de leyes y/o les de los ciudadanos. Es por ello que códigos, que generalmente establecen se considera esencial la consagración las pautas y características de cada ins- constitucional del proceso penal cuando titución procesal. Por el contrario, si no se le reconocen a toda persona, entre se desarrollan de manera legislativa, ello otros derechos, los siguientes: a) que su no es excusa para impedir la aplicación causa sea pública, b) ser juzgado dentro directa de las instituciones procesales es- de un plazo razonable, c) contar con un tablecidas desde la óptica constitucional. tribunal independiente e imparcial, d) que se presuma inocente hasta que su En nuestro país, el nuevo modelo responsabilidad haya sido legalmente deprocesal tiene su amparo constitucional, clarada, e) se le informe de la naturaleza específicamente en diversos dispositivos y el motivo de la acusación formulada, f ) disponer del tiempo y las facilidades 4 Cfr. Roxin, Claus, Derecho procesal penal, necesarias para la preparación de su deBuenos Aires: Editores del Puerto, 2003. fensa, g) ser asistido por un defensor, y Número 34 • Abril 2017 • pp. 215-236 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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h) obtener la citación y el interrogatorio Modernamente se observa la ten5 de los testigos que declaren en su favor . dencia a incluir en las Constituciones Desde dicho contexto, cabe soste- un número mayor de principios fundaner como señala Lorca Navarrete que mentales referidos al proceso con afán de el proceso penal es como un sistema de reforzar las garantías para el ciudadano, garantías constitucionales que salvaguar- especialmente elevando a la categoría da los derechos y libertades de todos los constitucional lo que se encontraba ciudadanos en aras a evitar situaciones regulado en las leyes ordinarias para de indefensión, de suerte que tales ga- dotar a estas de mayor fuerza. Y es en el rantías no se constituyen en un fin en ámbito del proceso penal donde estos sí mismo, sino en un medio sustantivo principios se evidencian prioritariamenpara evitar aquella. Entonces, concibe el te e, incluso, algunas de ellas pueden ser proceso penal como sistema de garantías aplicadas directa e inmediatamente, sin con amplio apoyo constitucional en or- esperar su desarrollo o reglamentación. den a la obtención de la tutela efectiva Un claro ejemplo de ello 8lo tenemos en de los derechos sin que en ningún caso la Constitución española . se produzca indefensión6.

Las garantías son entendidas como el cúmulo de principios, derechos y libertades fundamentales reconocidas por la Constitución y, lato sensu, por los tratados internacionales, que tienen por finalidad otorgar al imputado un marco de seguridad jurídica y, en última instancia, mantener un equilibrio entre la llamada búsqueda de la verdad material y los derechos fundamentales del imputado7. 5 Cfr. Bernal Cuellar, J. y E. Montealegre Lynett, El proceso penal, T. I. “Fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio”, 5.a ed., Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004. 6 Cfr. Lorca Navarrete citado por Sánchez Velarde, Pablo, El nuevo proceso penal, Lima: Idemsa, 2009. 7 Cfr. Caro Coria, Dino, “Las garantias del proceso penal”, en AA. VV., Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo: 2006, pp. 1027-1046.

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Consideramos que la elevación a canon constitucional de las garantías procesales penales genera consecuencias de gran importancia para las partes involucradas en la investigación y sanción del delito, puesto que dota de garantías fundamentales que genera que las demás normas que se puedan dar como desarrollo constitucional vislumbren necesariamente mecanismos de protección, tanto del proceso como de las víctimas de los hechos punibles. Todas estas consecuencias se derivan de la fuerza normativa de la Constitución y de la existencia del control constitucional9. Ferrajoli precisa que las garantías penales o sustanciales subordinan la pena a los presupuestos sustanciales

8 Cfr. Sánchez Velarde, El nuevo proceso penal, ob. cit. 9 Cfr. Bernal Cuellar y Montealegre Lynett, El proceso penal, ob. cit.

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del delito, mientras que las garantías procesales o instrumentales permiten la efectividad de esas garantías en tanto se afirme la presunción de inocencia, la separación entre acusación y juez, la carga de la prueba y el derecho del acusado a la defensa10. IMPORTANTE

Es necesario el conocimiento y respeto, por parte de todos los miembros de la sociedad, del derecho a la presunción de inocencia, esencialmente por parte de los medios de comunicación —a través de sus periodistas— al presentar una noticia a nivel nacional, ya que de esa manera se respeta la dignidad humana.

Desde dicha perspectiva, es pertinente mencionar que el garantismo como técnica de limitación y de disciplina de los poderes públicos puede muy bien ser considerado el rasgo más característico (no formal, sino) estructural y sustancial de la democracia: las garantías tanto liberales como sociales, expresan en efecto los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a los poderes del Estado, los intereses de los débiles respecto a los fuertes, la tutela de las minorías marginadas o discrepantes respecto a las mayorías integradas, las razones de los de abajo respecto de las de los de arriba11. 10 Ferrajoli, Luigui, Derecho y razón: teoria del garantismo penal, Madrid: Trotta, 1997. 11 Ferrajoli, Derecho y razón, ob. cit.

4. La Constitución y las normas supranacionales La Constitución incorpora un amplio catálogo de derechos y libertades fundamentales, ya sea directamente o a partir de los Tratados Supranacionales suscritos. A partir de este hecho, la apelación a los principios consagrados en textos internacionales se ha efectuado directa o indirectamente, actuando posteriormente también como fundamento de reformas constitucionales u ordinarias12. Dentro del proceso de constitucionalidad del proceso penal, es claro que debe existir la preferencia de las normas de derechos humanos y constitucionales sobre normas ordinarias en caso de incompatibilidad. Se tiene que resguardar la vigencia de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, todo ello enmarcado dentro del respeto a las garantías fundamentales en el proceso de criminalización primaria y secundaria. En nuestro país, el artículo 44 de la Constitución Política prescribe que es deber primordial del Estado garantizar; de un lado, la plena vigencia de los derechos humanos, y, de otro, proteger a la población de la amenazas contra su seguridad, dispositivo que refleja el interés del Estado en la seguridad colectiva y los derechos fundamentales 12 Cfr. Armenta Deu, Teresa, Sistemas procesales penales: la justicia penal en Europa y América ¿un caminio de ida y vuelta?, Madrid: Marcial Pons, 2012.

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y libertades individuales. A su vez, el artículo 55 prescribe de manera genérica que los tratados celebrados por el Estado, en vigor, forman parte del derecho nacional, estableciendo en su artículo 56 cómo deben ser aprobados los que versan sobre derechos humanos. En ese sentido, nuestra Constitución incorpora el derecho internacional al derecho interno, y otorga jerarquía constitucional a los diversos tratados que sobre derechos humanos se suscriban —y como tal son complementarios de los derechos y garantías reconocidos en la Norma Fundamental—. Visto de esta manera, los tratados internacionales sobre derechos humanos, los pactos internacionales relativos a derechos civiles y políticos y a derechos económicos, sociales y culturales, así como el Pacto de San José y el Protocolo de San Salvador, establecen lo que se denomina la “cláusula de favorabilidad”, según la cual no pueden restringirse, menoscabarse o desconocerse los derechos reconocidos en la normatividad interna o en tratados sobre la materia, so pretexto de que el tratado en cuestión no lo reconoce o lo hace en menor medida. Es decir, en lo no previsto por el ordenamiento constitucional se aplica lo dispuesto internacionalmente, y viceversa13. La normatividad supranacional —tratados internacionales, derecho internacional humanitario, entre otros—, 13 Cfr. Bernal Cuellar y Montealegre Lynett, El proceso penal, ob. cit.

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constituye lo que en doctrina se denomina “el bloque de constitucionalidad”, compuesto por aquellas normas y principios, que sin aparecer formalmente en el articulado de la Constitución, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución por diversas vías y por mandato de la propia Norma Fundamental. Dichos lineamientos son auténticos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional14. Por otro lado, las sentencias que expida la Corte Interamericana de Derechos Humanos son de carácter de vinculante y forma parte de nuestro derecho interno. En ese sentido, se considera tanto la parte resolutiva y su fundamentación o ratio decidendi, conforme a la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución y artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que precisa que la sentencia resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso15. Y es precisamente dentro de ese contexto, que los señores jueces supremos han desarrollado acuerdos plenarios en los cuales recurren a las decisiones dictadas por la Corte Interamericana de Dere14 Cfr. Bernal Cuellar y Montealegre Lynett, El proceso penal, ob. cit. 15 Cfr. Tribunal Constitucional, Expediente N° 2730-2006-PA/TC, Lima: 21 de julio del 2006.

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chos Humanos con relación a diversos delitos, entre ellos: la desaparición forzada de personas16, lo referido a las graves violaciones de los derechos humanos, la delimitación del delito de función17. Dichos acuerdos vienen a establecer las líneas rectoras a seguir por los jueces siempre que otorguen mayor protección a los derechos de las personas. 5. El proceso penal

ser realizados de manera dinámica, desde el primer acto hasta el último, pues la sucesión de los actos procesales se concatenan, siguiendo un correlativo hasta finalizar el proceso penal. Desde un punto de vista constitucional, el proceso penal viene a ser el instrumento jurídico para descubrir la verdad de un supuesto delito y para actuar en concreto la ley penal, ya que a través de él se legitima el Estado de derecho19. Por ello, es evidente que el proceso penal que se adopte en un Estado tiene estrecha vinculación con los lineamientos establecidos en la Norma Fundamental, que en nuestro caso, está enmarcado dentro del Estado social y democrático de derecho.

El proceso penal es definido como la sucesión de actos procesales, previamente establecidos por ley, que están dirigidos o encaminados a aplicar el ius puniendi mediante la emisión de una sentencia que ponga fin al conflicto sometido al órgano jurisdiccional 18. Entendemos que los actos procesales se encuentran establecidos en abstracto en 5.1. Funciones la norma adjetiva, los mismos que deben El proceso penal tenía como función primigenia el “derecho de penar”, 16 Cfr. Corte Suprema, Acuerdo Plenario pero con el devenir de los años esta N.° 9-2009/CJ-116, Lima: 13 de noviembre función ya no puede ser considerada del 2009. la única, sino que aparecen otras como 17 Véase, Contienda de Competencia N.° 18-2004, en la cual los jueces de la Sala Penal Permanente la protección del derecho a la libertad, de la Corte Suprema efectuaron una interpre- el derecho a la tutela de la víctima y la tación restrictiva de los alcances de la jurisdic- reinserción del propio imputado. Entonción militar y la noción del delito de función, tomando como parámetro la interpretación ces, podemos considerar que el proceso del Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos a los que otorga la calidad de “supremos intérpretes de la Constitución y de la Convención Americana, respectivamente. Correctamente, concluyen que la comisión de crímenes horrendos y los atentados graves a los derechos humanos, tal como han sido definidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Penal, nunca pueden considerarse actos de servicio”. 18 Cfr. Ore Guardia, Arsenio, Manual derecho procesal penal, Lima: Reforma, 2011.

19 El Estado de derecho tiene su origen en el cuestionamiento ideológico del sistema autoritario y absolutista del régimen medieval como una reacción en contra de la dominación clerical y de la nobleza de aquellos tiempos. Nace como Estado liberal de derecho, en la defensa de la trilogía de libertad, igualdad y propiedad, consagrando los derechos fundamentales con la revolución burguesa de 1789. Concurren básicamente dos principios: separación de poderes y los derechos fundamentales como delimitación jurídica al poder del Estado.

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penal constituye una garantía de igualdad de los ciudadanos entre sí y frente al Estado20. En un Estado de derecho, el proceso penal no se limita únicamente a buscar la verdad, sino que ante todo constituye un medio a través del cual se garantiza la vigencia de los derechos fundamentales de los individuos21.

5.3. Características

Sus características están vinculadas con los actos en que se desarrolla, veamos las más relevantes24:

a) Instrumento por medio del cual el Estado ejerce el ius puniendi, como una forma de respuesta a la puesta en peligro de los bienes de cualquier persona o de la sociedad en su conIMPORTANTE junto. Dentro del proceso de constituciob) Es por excelencia jurisdiccional, pues nalidad del proceso penal, es claro no tiene existencia jurídica si no está que debe existir la preferencia de dirigido por un órgano que ejerza las normas de derechos humanos y jurisdicción, aunque su intervención constitucionales sobre normas ordinarias en caso de incompatibilidad. sea en mérito de otros órganos (MiSe tiene que resguardar la vigencia nisterio Público)25. de los derechos humanos y del derec) Tiene función comunicacional como cho internacional humanitario, todo medio para establecer la verdad. ello enmarcado dentro del respeto a las garantías fundamentales en el d) Comprende una determinada orproceso de criminalización primaria ganización judicial para el cumpliy secundaria. miento de sus fines, lo que significa una clara delimitación de los sujetos procesales que intervienen y las fun5.2. Objeto ciones que cumplen. Determinar la comisión de un delie) Aparece como un conjunto de norto y el autor del mismo para efectos de mas jurídicas de corte garantista en la aplicación de la ley penal, es decir, se una triple vertiente: para el Estado tiene dos elementos identificados: el hecon su pretensión sancionadora; para cho punible22 (punto de vista objetivo) y el justiciable que tiene derechos y la persona imputada del mismo (punto garantías procesales que actúan de de vista subjetivo)23. oficio o a exigencia de parte; y para el agraviado, cuya pretensión no debe 20 Cfr. Asencio Mellado, José María, Derecho procesal penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 2010. 21 Cfr. Ore Guardia, Manual derecho procesal penal, ob. cit. 22 Esto es, el hecho histórico subsumible en tipos penales de carácter homogéneo. 23 Cfr. Gimeno Sendra, Víctor, Derecho procesal penal, Madrid: Colex, 2007.

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24 Cfr. Sánchez Velarde, El nuevo proceso penal, ob. cit. 25 Cfr. Velez Mariconde, Alfredo, Los principios fundamentales del proceso penal según el Código de Córdoba, Buenos Aires: 1942.

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ser olvidada en el desarrollo y fines del proceso penal. f) Recepciona y regula los principios constitucionales en materia de derechos fundamentales, así como las normas de carácter internacional vigentes en nuestro país. g) Tiene formalidad y solemnidad, principalmente en lo referido a las diligencias o audiencias judiciales y a la actuación de los sujetos procesales. 6. La presunción de inocencia Este derecho se encuentra regulado en el artículo 2, inciso 24, literal e), de la Constitución Peruana, así como en el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004. Lo que también tiene amparo supranacional26, puesto que se encuentra regulado de manera expresa en la Convención Americana sobre Derechos Humanos27 como en el Pacto Internacional de Derechos Políticos28; además de haber sido tratado 26 Este derecho aparece por primera vez en la Declaración de los Derechos del Hombres y del Ciudadano en su artículo IX: “Todo hombre es considerado inocente hasta que ha sido declarado convicto. Si se estima que su arresto es indispensable, cualquier rigor mayor del indispensable para asegurar su persona ha de ser severamente reprimido por la ley”. 27 El artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prescribe: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas […]”. 28 El artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Políticos establece: “Toda persona

por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que lo reconoce como una garantía básica y fundamental del proceso penal29. Sin embargo, este derecho no es absoluto sino relativo, pues se admite, dentro del marco de un proceso penal, que se dicten medidas cautelares como la prisión preventiva30, sin que ello implique una vulneración a su status de inocente del investigado. Este derecho constituye un estado jurídico de una persona que se encuentra imputada, debiendo orientar la actuación del tribunal competente, independiente e imparcial preestablecido por ley, mientras tal presunción no se pierda o destruya por la formación de la convicción del órgano jurisdiccional a través de la prueba objetiva, sobre la participación culpable del acusado en los hechos constitutivos de delito, ya sea como autor, cómplice o encubridor, condenándolo por ello a través de una sentencia firme fundada, congruente y ajustada a las fuentes del derecho vigente31. acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la Ley”. 29 Véase, caso Cantoral Benavides vs. Perú, f. j. n.° 120. 30 Respecto a la prisión preventiva, Gimeno Sendra refiere que no puede ser adoptada sin la existencia previa de fundados motivos de participación en el hecho punible del imputado y tras una resolución motivada en la que se cumplan todas las exigencias del principio de proporcionalidad. 31 Véase, Sala Penal Especial, A.V. N° 142004, Lima: 22 de junio del 2011, interviniendo como director de debates el Dr. Duberlí Apolinar Rodríguez Tineo.

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Este derecho tiene consonancia con resolverse a favor del acusado por los principios de la dignidad humana y aplicación de la presunción de inocencia33. Bajo ese contexto, consiste el pro homine; conforme a la redacción en aplicar el principio in dubio pro de nuestro ordenamiento nacional e reo, constituyendo en ese aspecto internacional, este estado jurídico puede una manifestación de la presunción cambiar si durante el proceso penal se de inocencia. establece la responsabilidad penal del investigado. En este contexto, al órgano c) Como regla probatoria. La carga de jurisdiccional está obligado a llevar a la prueba recae sobre el que acusa34, cabo una actividad probatoria suficiente la existencia de pruebas y que estas que desvirtúe el estado de inocencia del tengan la condición de pruebas de que goza el imputado. cargo, que sean suficientes y que se hayan obtenido y actuado con las deAhora bien, conforme a la redacbidas garantías procesales. Respecto ción del CPP se tiene que dicho derecho 32 a este aspecto, la Corte Suprema ha presenta un triple contenido : precisado que “uno de los elementos a) Como regla de tratamiento del imputaque integra el contenido esencial de do. Obliga que el acusado sea tratado la presunción de inocencia como durante el desarrollo del proceso regla de prueba es que la actividad penal como inocente mientras no probatoria realizada en el proceso se declare su culpabilidad en una sea suficiente, […] ello quiere desentencia condenatoria. Es dentro de cir primero, que las pruebas —así dicha lógica, que constituye el mayor consideradas por la ley y actuados límite al uso de la medida cautelar conforme a sus disposiciones— espersonal de prisión preventiva como tén referidas a los hechos objeto de regla general, pero no impide su imputación —al aspecto objetivo adopción cuando el caso lo amerite de los hechos— y a la vinculación para resguardar los fines del proceso. del imputado a los mismos, y, seb) Como regla del juicio penal. Opera gundo, que las pruebas valoradas imponiendo la absolución del acusatengan un carácter incriminatorio do tanto en los supuestos de ausencia y, por ende, que puedan sostener un total de prueba o duda razonable. En estos casos, la duda —como consecuencia de una actividad pro33 Cfr. Neyra Flores, José Antonio, Manual batoria de cargo insuficiente— debe del nuevo proceso penal & litigación oral, Lima: 32 Cfr. Talavera Elguera, Pablo, La prueba en el nuevo proceso penal: Manual del derecho probatorio y de la valoración de las pruebas, Lima: Ebra, 2009.

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Idemsa, 2010. 34 En ese sentido, véase la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio del 2004 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas).

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fallo condenatorio”35. Dicho de esa manera, es, en esencia, un límite al principio de libre apreciación de la prueba por parte del juez. Sin perjuicio de este triple contenido que refiere nuestra norma adjetiva, también se le reconoce como finalidad el ser modelo informador del proceso penal, con ello se refleja la postura garantista del ordenamiento jurídico del Estado, puesto que así limita la actuación del Estado en el ejercicio de su ius puniendi, derecho considerado la base del derecho penal moderno que respeta al principio de la dignidad humana, considera al inculpado como persona sujeto y portador de derechos individuales y no como simple objeto de la persecución penal36.

7. Los medios de comunicación La participación de los medios de comunicación se fundamenta en el principio de publicidad, el mismo que en nuestro país se encuentra regulado en la Constitución y el Código Procesal Penal del 2004. Precisamente por la publicidad la sociedad como titular del poder estatal, debe poder controlar la rectitud procesal y material de las decisiones judiciales y, llegado el caso, criticarlas, evitando con ello el perjuicio que, realmente, podría constituir 35 Corte Suprema, Casación N.° 03-2007 Huaura, Lima: 7 de noviembre del 2007, f. j. n.° 7. 36 Cfr. Tiedemann, Klaus, Constitución y derecho penal, Lima: Palestra, 2003.

un proceso secreto, que no pudiera ser examinado o, que al menos se podría suponer con la consiguiente perturbación de la confianza en la justicia37. La publicidad del proceso judicial constituye toda una conquista del pensamiento liberal respecto del anterior sistema inquisitivo, concibiéndose como una exigencia jurídico-formal del proceso, a modo de garantía de control sobre el funcionamiento de la administración de justicia38. Es dentro de dicho contexto, que la intervención de los medios de comunicación tiene un sustento primordial en toda sociedad democrática. Los medios de comunicación deben ser vistos como instrumentos dentro del Estado para garantizar el derecho a la información y libertad de expresión, lo que a su vez va conllevar a mantener la democracia en la sociedad. El contrapeso de la labor que desempeñen los periodistas al comunicar una noticia es que realicen su labor con responsabilidad y seriedad, tanto en el momento de cubrir la noticia como cuando se difunde la misma. En ese sentido, es de relevar lo que el Código

37 Cfr. Roxin, Claus, “El proceso penal y los medios de comunicación”, en Revista del Poder Judicial, n.° III, Consejo General del Poder Judicial, 1999. 38 Cfr. Montalvo Abiol, Juan Carlos, “Los juicios paralelos en el proceso penal: ¿anomalía democrática o mal necesario?”, en Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, n.° 16, julio del 2012, pp. 105-125.

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Internacional de Ética Periodística ha mas adjetivas. No debemos confundir establecido39: el hecho de proporcionar información con la valoración que sobre la misma se 1. El derecho del pueblo a una información pueda realizar. verídica.



El pueblo y las personas tienen el derecho a recibir una imagen objetiva de la realidad por medio de una información precisa y completa, y de expresarse libremente a través de los diversos medios de difusión de la cultura y la comunicación.

2. Adhesión del periodista a la realidad objetiva. La tarea primordial del periodista es proporcionar una información verídica y auténtica con la adhesión honesta a la realidad objetiva, situando conscientemente los hechos en su contexto adecuado, manifestando sus relaciones esenciales -sin que ello entrañe distorsiones-, y empleando toda la capacidad creativa del profesional a fin de que el público reciba un material apropiado que le permita formarse una imagen precisa y coherente del mundo, donde el origen, naturaleza y esencia de los acontecimientos, procesos y situaciones sean comprendidos de la manera más objetiva posible. […]

La prensa cumple un papel importante en la lucha contra los eventos delictivos que constantemente se dan en nuestra sociedad, pero la función social de comunicación que realizan debe ser siempre con respeto de los derechos reconocidos en la Constitución y las nor39 Véase, Conclusiones del Fourth Consultative Meeting of International and Regional Organizations of Journalists, realizado en París el 20 de noviembre de 1983.

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IMPORTANTE

Los medios de comunicación deben ser vistos como instrumentos dentro del Estado para garantizar el derecho a la información y libertad de expresión, lo que a su vez va conllevar a mantener la democracia en la sociedad.

El respeto y la defensa que cada sociedad muestre hacia la libertad de expresión y de información (que son instados por los medios de comunicación) dirá mucho de sus principios democráticos y de su implicación en la defensa de las libertades. Ambos figuran en las leyes fundamentales y en la norma jurídica de la mayoría de los países, como también en los convenios, acuerdos y tratados de ámbito internacional40. El derecho a la información está amparado y limitado a la vez por la Constitución y los dispositivos legales supranacionales, dentro de las limitaciones se encuentran el derecho a la intimidad y el honor de las personas. En el ámbito penal, el límite son las garantías procesales, entre ellas, el derecho a la presunción de inocencia. 40 Cfr. Barata, Francesco, “La devalución de la presunción de inocencia en el periodismo”, en Anàlisi: Quaderns de comunicació i cultura, n.° 39, 2009, pp. 217-236.

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La libertad de información goza, pues, de un trato preferente cuando entra en conflicto con otros intereses públicos, pero la preferencia no significa imposición incondicional. Y es que, aun subrayando el alto significado y cometido de la libertad de información en una democracia, hay que admitir que esta libertad no es absoluta y puede encontrar límites que habrán de operar con más intensidad en las fases procesales que preceden a la decisión judicial, precisamente para no enturbiar la serenidad que debe presidir su pronunciamiento41. 7.1. Los juicios previos

Es cuando los medios de comunicación antes que se inicie el proceso penal ponen no solo en conocimiento la noticia, sino que trasmiten a la colectividad su opinión sobre la noticia —cuando presentan a una persona ya como culpable—. Ejemplo de ello, lo tenemos en los siguientes títulos de un diario de circulación nacional: “Cae pareja de marcas: Lili y Leo”, “Banda del Che extorsionaba a choferes: policía atrapa a Garrincha, Chucky y otros dos, quienes amenazaban y exigían dinero a transportistas”42.

41 Cfr. Barrero Ortega, Abraham, “Juicios paralelos y Constitución: su relación con el periodismo”, en Ámbitos: Revista internacional de comunicación, n.° 06, Sevilla: 2001, pp. 171-189. 42 Véase, diario El Trome, Lima: 2 de julio del 2015.

7.2. Los juicios paralelos

Un juicio paralelo es aquel conjunto de informaciones y noticias, acompañadas de juicios de valor más o menos explícitos, difundidas durante un determinado periodo de tiempo en los medios de comunicación sobre un caso, con independencia de la fase procesal en la que se encuentre43. La información que se brinda del caso es en forma paralela al juicio efectivamente realizado —desde las diligencias preliminares hasta el juicio oral—, donde emiten opinión al respecto —haciendo uso en ese extremo del derecho a la libertad de expresión— o porque presentan la información fragmentada o descontextualizada. La consecuencia directa del juicio paralelo es la atribución propia de los papeles de abogado defensor, fiscal, e incluso muy frecuentemente de juez, por parte de los diversos medios de comunicación. Estos pseudoprocesos se ventilan en los medios de comunicación eliminando las garantías para el procesado y finalizando con una sentencia no escrita de condena en la moral colectiva44, afectando los principios de independencia e imparcialidad judicial. Un ejemplo de ello, lo podemos apreciar en el caso Ciro Castillo Rojo, donde se mediatizó y, anticipadamente, se condenó en los medios de prensa a su enamorada, Rosario Ponce López. 43 Cfr. Montalvo Abiol, “Los juicios paralelos en el proceso penal”, art. cit. 44 Cfr. Montalvo Abiol, “Los juicios paralelos en el proceso penal”, art. cit.

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En conclusión, tanto en los juicios c) “Increíble liberan a socios de ‘Tony previos o paralelos que se materializan Montana’: cuestionado fallo de por los medios de comunicación —esjuez a favor de 8 sujetos vinculados crita, oral, televisiva, entre otros— cona Caracortada”. En esta noticia, traviene el debido proceso puesto que se efectúa una crítica a la decisión afecta diversos derechos fundamentales jurisdiccional de liberar a personas como la presunción de inocencia, el sometidas a una investigación, derecho de defensa, la dignidad humana, incluso consignan un calificativo entre otros. negativo “cuestionado fallo”46. Es más, presentan un apelativo de un investigado —‘Tony Montana’, 8. Los medios de comunicación y la personaje de ficción de la película presunción de inocencia Caracortada que narra la historia de Los medios de comunicación al un narcotraficante inmigrante en los presentar una noticia pueden afectar la Estados Unidos—. presunción de inocencia de una persona que recién se encuentra sometida a una d) “Belaunde Lossio cayó debajo de una cama”. Este título refiere a un investigación. En nuestro país, la prensa investigado que ha sido mencioescrita —de mayor distribución nacionado una diversidad de veces en la nal— tiende a consignar los siguientes 45 prensa escrita y televisiva, señalando titulares : luego “la fuga de Belaunde”, noticia a) “Atrapan a ‘Moti’ por asesinar taxisque fue cubierta a nivel nacional e ta”. De este título se tiene claramente internacional, donde se le muestra que la persona detenida ya es tratada esposado como un delincuente de como el asesino de un taxista. Se alta peligrosidad. Señalan cómo consigna el apodo del investigado, lo encontraron al investigado, cuando que conlleva a generar un prejuicio ello se entiende que solamente le sobre el mismo. correspondería a los efectivos polib) “En Ventanilla mamá con hijo ciales que realizaron la operación de robaban casas: integraban banda captura. ‘Los guerreros de mi Perú’”. De este Esta forma de presentar la noticia título, se aprecia objetivamente que vulnerara la presunción de inocencia ya presentan a los dos investigados que le asiste a toda persona sometida como integrantes de una banda de- a una investigación, incluso puede lictiva encargada de robar casas. Se ha emitido un juicio previo de un 46 Se entiende que la decisión jurisdiccional que hecho delictivo. se adopta se efectúa dentro de una investiga45 Los ejemplos que se consignan son del diario El Trome, por ser uno de los de mayor circulación.

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ción con todas las garantías que la Constitución Política y el Código adjetivo le otorga a toda persona.

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afectar los fines del proceso penal — búsqueda de la verdad material—, ya que los periodistas al pretender tener conocimiento de todo lo que acontece pueden obstaculizar o generar retardo en la realización de diligencias del Ministerio Público como titular de la acción penal. Es más, puede conllevar a un prejuzgamiento por el órgano jurisdiccional al momento de su intervención en el proceso penal, como en el ejemplo donde ya da por hecho que la persona capturada (“Moti”) es el asesino de un taxista. Del tenor de los dos primeros titulares de periódicos se tiene que la información deviene de las fuentes policiales, y los periodistas, al presentar su noticia, confunden las palabras de la policía con las suyas. Inclusive, dichos titulares se acompañan de dos fotos, en una se presenta a la persona esposada con un chaleco, y en la otra con los elementos delictivos —municiones, armas, entre otros—, escenografía acusatoria que se construye con el detenido y los elementos del delito. Dicha situación puede entenderse como una declaración extrajudicial de culpabilidad, absolutamente contraria a la presunción de inocencia y a la imparcialidad que debe regir en las actuaciones. Señalar a una persona como culpable en una nota periodística genera el fenómeno de la estigmatización frente al grupo social en el que se desenvuelve, estigma que, para muchos, es más grave que la propia condena penal que podrá

merecer. Esto es consecuencia principalmente de los siguientes factores47: a) Falta de concientización por parte de la comunidad sobre los alcances de la presunción de inocencia. b) Interés económico de los medios en vender sus productos, muchas veces sin importar el daño a la reputación de terceros, aunque luego resulte absuelto. c) Falta de mayor precisión en el uso del lenguaje por parte de los medios de comunicación al referirse a una persona y su relación con un delito, puesto que el lenguaje debe ser ponderado, sobre todo cuando ha de informar de determinados hechos que, obviamente, pueden afectar a derechos fundamentales, de tan trascendental contenido como lo es la presunción de inocencia e incluso el propio derecho al honor de la persona afectada. Por ello, se debe tener claro que el derecho a la presunción de inocencia despliega su contenido en todas las circunstancias y momentos sociales y jurídicos. Protege otros derechos fundamentales del investigado —la dignidad y el honor, principalmente— así como el valor justicia dentro de todo proceso penal. Vincula no solo a los poderes públicos, sino también a algunos po47 Cfr. Quispe Farfán, Fany Soledad, “Presumirse inocente, sentirse libre y amparado: momentos claves para defender la presunción de inocencia”, en Anuario de derecho penal, 2004, pp. 165-186. Recuperado de .

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deres privados —el denominado poder El reportaje neutral implica que se mediático—, y que es de aplicación devele la noticia y reproduzca declaraciones de otras personas suficientemente inmediata48. identificadas; caso contrario, cuando los medios de comunicación hacen suya la ¿SABÍA USTED QUE? versión de los hechos, pueden anticipar conclusiones que implicarían una vulLa prensa cumple un papel imporneración a la presunción de inocencia, tante en la lucha contra los eventos delictivos que constantemente ya que carecían de todo apoyo real, sin se dan en nuestra sociedad, pero la que los autores del reportaje hubiesen función social de comunicación que probado lo contrario. realizan debe ser siempre con respeto de los derechos reconocidos en la Ahora bien, en un escenario deConstitución y las normas adjetivas. mocrático se tiene una pluralidad de códigos éticos del periodista, cuya Ahora bien, ya en el decurso del regulación está pensada en establecer proceso penal en sí mismo, la actuación mecanismos privados para velar por de los medios de comunicación no debe el respeto a los principios que deben ser vista con el objeto de generar una inspirar la actividad de los medios opinión en la colectividad, ni presionar de comunicación y, en particular, la al órgano fiscal y/o jurisdiccional, sino honestidad de las informaciones. Lo que tiene que coadyuvar con el principio distintivo de la autorregulación es que de publicidad del juicio oral —siempre tanto su puesta en marcha como su que no afecte al proceso penal—, ello funcionamiento y efectividad depencon la finalidad de mantener informada den del compromiso voluntario de los a la sociedad de los hechos delictivos y tres sujetos implicados en el proceso como se resuelven los mismos. Así, por de la comunicación: los propietarios y ejemplo, cuando los medios de comu- gestores de las empresas de comunicanicaciones cubren un juicio oral como ción, los profesionales y el público que es el caso “Petroaudios”, transmitiendo recibe la información49. parte de lo que acontece en la audienLa ética profesional de los informacia; lo que se propugna —en ese caso dores juega un papel central y deberá en concreto— es que la emisión de las estar construida a partir del complenoticias sea neutral, sin agregar una mento cruzado de las disciplinas de la opinión positiva o negativa respecto a información y del derecho. En nuestro lo que se informa. país, el Código de Ética Periodística del Colegio de Periodistas del Perú estable48 Cfr. Bilbao Ubillus, Juan María, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997.

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49 Cfr. Barrero Ortega, “Juicios paralelos y Constitución”, art. cit.

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ce una serie de deberes, de los cuales 9. Medios de comunicación y vulneración de la presunción de inocencia guardan relación con la presunción de (Casos) inocencia, las siguientes: […]

A. Caso Ciro Castillo Rojo

2) Ajustarse a la más rigurosa veracidad en el trabajo, ser honestos y fieles cumplidores de la difusión de la verdad: brindar una información completa que permita al pueblo orientarse correctamente sobre el acontecer económico, social, político, científico, cultural y deportivo.

En ese caso, tanto la prensa escrita como televisiva no solo procedieron a comunicar la noticia, con el devenir del tiempo, de manera continuada y reiterativa, sino que efectuaron apreciaciones en relación a la presunta responsable (Rosario Ponce López) del supuesto homicidio de Ciro Castillo Rojo.

[…] 4) Ubicar informaciones y documentos cuyo origen haya sido plenamente verificado, sin suprimir, desnaturalizar, ni añadir hechos que puedan tergiversar la información. […]

Situación que se grafica mejor en el siguiente titular: “Caso Ciro: fiscal Lozada cree que Rosario Ponce lo empujó en el Colca”50. Se trata, a todas luces, de un juicio antelado, más aún si, finalmente, 15) Está prohibido elaborar material informativo cuya divulgación o publicación el caso fue archivado por el Ministeresulte denigrante o humillante para la rio Público —estando al pedido de la condición humana. mencionada fiscal Lozada—, decisión No se puede permitir que bajo el que finalmente fue confirmada por la argumento de no vulnerar el derecho a Segunda Sala Penal de Apelaciones de la información y a la libertad de expre- Arequipa. sión, se quebrante otros derechos igual En este caso, se emitieron sendos de importantes, como es el derecho a reportajes en contra de la investigada la presunción de inocencia, al honor, Ponce López —llegando incluso a a la dignidad humana, entre otros. acusarla de loca, asesina y mentirosa—, Los medios de comunicación deben titulares como: “Ella tiene que decir ser un medio transmisor imparcial de donde está Ciro”51, generaron que fuelo ocurrido —en el hecho y la presen- ra agredida por pobladores del lugar tación del presunto responsable—, de cuando acudió a declarar en la sede manera objetiva, sin emitir juicios de del Ministerio Público de Arequipa52. opinión o realizando campañas mediáticas sobre un mismo hecho y persona —que pueden influenciar positiva o 50 Extraído de la página web del diario El Comercio, Lima: 1 de noviembre del 2012. negativamente en el representante del 51 Publicado en el diario El Trome. Ministerio Público y el órgano juris- 52 Extraído de la página web del diario El Comerdiccional—. cio, Lima: 7 de mayo del 2012. Número 34 • Abril 2017 • pp. 215-236 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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Situación que se repitió cunado, algún tiempo después, personas desconocidas escribieron “asesina” en la entrada de su casa. No cabe duda que esta situación tuvo graves repercusiones en desmedro de sus derechos a la dignidad y honor. Se trató de una investigación afectada pues la colectividad estaba predispuesta en contra de la investigada, se la tenía como culpable, olvidando que es judicialmente donde se le debía declarar si tenía o no responsabilidad penal en los hechos materia de investigación.

Se emitieron sendos reportajes en contra del investigado Olórtiga Contreras, señalándolo como culpable, esto es como el asesino de su esposa; sin embargo, luego de pasar 74 días en el Penal de Rio Seco en Piura, fue liberado por la Primera Sala Penal de Apelaciones Piura. Si bien el proceso aún sigue en trámite, cabe destacar el papel que tuvieron los medios de comunicación en este caso, desde que Olórtiga Contreras pasó de ser el viudo a ser el principal investigado por el presunto homicidio de su esposa.

B. Caso Edita Guerrero Neira

En este caso, en el diario El Comercio se publicó el siguiente titular: “Viudo de Edita Guerrero será denunciado por feminicidio”, posteriormente en sede judicial se solicitó la medida cautelar personal de prisión preventiva, lo que conllevó a que el sindicado Paúl Olórtiga Contreras se diera a la fuga y, posteriormente, fuera capturado. Esta última situación fue cubierta por diversos medios de comunicación, minuto a minuto; “lo trataban como un trofeo de guerra por su captura”, a decir de sus familiares. Más aún, como se recuerda, en este caso se presentó una situación nada usual, el propio Fiscal de la Nación hizo público el resultado de la necropsia, dando a conocer que la occisa Edita Guerrero Neira habría muerto por depresión respiratoria causada de lesiones graves y no por un aneurisma como primigeniamente se sostenía, con lo cual las sospechas se enfocaron inevitablemente en el esposo de la occisa. 234

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CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

Se debe tener siempre presente la separación entre información y opinión, ya que los medios de comunicación deben ser un medio transmisor imparcial de lo ocurrido —en el hecho y la presentación del presunto responsable—, de manera objetiva, sin emitir juicios de opinión o realizando campañas mediáticas que pueden influenciar positiva o negativamente en el representante del Ministerio Público y el órgano jurisdiccional.

Una vez más, la forma como los medios de comunicación cubrieron esta noticia no fue neutral y objetiva, lo que conllevó a una vulneración al derecho a la presunción de inocencia que le asiste a Paúl Olórtiga Contreras. A la fecha, el proceso penal sigue en trámite, pero con el investigado en libertad.

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permitir un verdadero respeto a nuestra Constitución y principal- Existe un conflicto entre los medios mente al ciudadano, ya que el daño de comunicación —que resguardan que se pueda ocasionar presentánel derecho a la libertad de informadolo de determinada manera no se ción y expresión— con el derecho subsana con un disculpa, puesto que a la presunción de inocencia. Conello ya queda en la memoria de la flicto que puede ser solucionado colectividad. si los medios de comunicación —escrito, oral, televisivo, entre - Se debe tener siempre presente la separación entre información otros— optan por ser respetuosos y opinión, ya que los medios de de los derechos de los ciudadanos comunicación deben ser un medio sometidos a un proceso penal, para transmisor imparcial de lo ocurrido ello la información que presenten —en el hecho y la presentación del no puede generar juicios previos presunto responsable—, de manera o paralelos, sino que debe cumplir objetiva, sin emitir juicios de opinión con presentar la noticia de manera o realizando campañas mediáticas neural, donde coexistan el derecho que pueden influenciar positiva o de información y libertad de exprenegativamente en el representante sión en consonancia con el derecho del Ministerio Público y el órgano a la presunción de inocencia. jurisdiccional. No hay que confundir - En principio, los derechos y liberlos hechos con las interpretaciones tades individuales deben primar que de estos realicen los medios de siempre, pero cuando se produce comunicación, por tanto, se debe una contraposición de los mismos, establecer protocolos de cobertura y debe realizarse un análisis caso por seguimiento de la información acorcaso, puesto que debe prevaler aquel des con la libertad de expresión, pero derecho que sea considerado como también respetuosos de la dignidad valor para la sociedad, que conlleve humana. una protección del individuo y el respeto de su dignidad, ya que sobre 11. Referencias bibliográficas dichos pilares descansa un Estado de Armenta Deu, Teresa, Sistemas procesales penales: derecho. Bajo ese contexto, los mela justicia penal en Europa y América ¿un dios de comunicación deben tener caminio de ida y vuelta?, Madrid: Marcial Pons, 2012. una cultura de respeto y protección de los derechos fundamentales del Asencio Mellado, José María, Derecho procesal penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 2010. investigado y la persona sometida a Barata, Francesco, “La devalución de la preuna nota periodística, porque solo sunción de inocencia en el periodismo”, en cambiando algunos aspectos en la Anàlisi: Quaderns de comunicació i cultura, forma de presentar una noticia va n.° 39, 2009, pp. 217-236. 10. Conclusiones

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DOCTRINA PRÁCTICA Consideraciones sobre el sobreseimiento y la doble conformidad A propósito de la Casación N.° 187-2016 Lima

Doctrina práctica

DOCTRINA PRÁCTICA

Juan Gabriel Pedreros Vega*

Universidad Nacional de Trujillo

RESUMEN

A propósito de la Casación N.° 187-2016 Lima, el autor procura contestar la siguiente interrogante: ¿la decisión de sobreseimiento no requiere necesariamente una doble conformidad ante la ausencia de pronunciamiento por parte del fiscal superior sobre lo decidido por su inferior jerárquico? Palabras clave: Sobreseimiento / Doble conformidad / Principio acusatorio. Recibido: 08-10-17 Aprobado: 04-04-17 Publicado en línea: 02-05-17

*

ABSTRACT On purpose of the Cassation N.° 187-2016 Lima, the author tries to answer the following question: does not the decision of dismissal not necessarily require double compliance in the absence of a superior prosecutor’s pronouncement about his hierarchical inferior's decision?

Keywords: Dismissal / Double conformity / Accusatory principle Title: Considerations about the dismissal and the double compliance. On purpose of the Cassation N.° 187-2016 Lima.

Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, con estudios concluidos de maestría y doctorado en derecho por la misma casa de estudios. Fiscal Provincial en la Fiscalía Provincial Penal Corporativa del Santa.

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Público, a través de su representante Con el paso del tiempo, es sabido (fiscal), se encuentra sujeto a una serie que la aplicación de garantías o directri- de principios mediante los cuales sus ces en el derecho es de vital importancia funciones deben adecuarse a los mismos. para asegurar que el conflicto generado IMPORTANTE se ajuste a una solución justa. Por ello, hay principios que son generales y que La doble conformidad parte de la rigen para todo el derecho —legalidad, idea de que lo decidido por un fiscal igualdad, etc. —, indistintamente de provincial, necesita ser revisado por sus especialidades, así como otros para un superior jerárquico. ¿Por qué tendría que ser revisado? La razón determinada área. está en que todo justiciable tiene deEsta separación se debe, básicarecho a una doble instancia, ya que mente, a que la naturaleza del derecho los humanos por naturaleza somos varía de acuerdo a su área, pues en el falibles. derecho procesal penal, por ejemplo, se aplican principios básicos para que un Se dice esto, pues, en la regulación sujeto investigado por haber cometido de las directrices con las que se guía las presuntamente un hecho delictivo tenga funciones de los fiscales en un proceso las garantías mínimas para afrontar un penal, nos encontramos con los principroceso, en donde su libertad ambula- pios acusatorios —de jerarquía en sede toria se pueda ver afectada; esto no se fiscal— y de doble conformidad, los podría apreciar en el área civil, comercial mismos que son revisados precisamente o tributaria, ya que en estas áreas, la en la Casación N.° 187-2016-Lima. Es libertad de la persona no es materia de por ello que en el presente artículo se discusión. analizarán los argumentos desarrollados En ese sentido, en la configuración por los miembros de la Corte Suprema de un proceso penal, cada operador en este extremo, y por los cuales fijan los jurisdiccional cumple un rol dentro del mismos como doctrina jurisprudencial. mismo1; empero, su función se adecúa a ciertos reglamentos o normas que deben 2. Notas esenciales del precedente jurisprudencial: Casación N.° 187ser cumplidas. Por ello, el Ministerio 2016 Lima 1. Aspectos introductorios

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Esto “podría adecuarse al principio de separación de poderes, es decir, entendiendo que así debe comportarse el poder, con el ejercicio de las funciones que a cada uno le compete”. Vid., Rubio Correa, Marcial, La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2005, p. 296.

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2.1. Los hechos relevantes en el trámite del proceso

En el caso concreto, en la primera instancia, la fiscalía formaliza investigación preparatoria contra Marco Villalobos Alvarado por los delitos de peculado,

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colusión y negociación incompatible, respecto a la firma de treinta y seis contratos de prestaciones recíprocas que suscribió cuando era Gerente de Promoción y Desarrollo de Patronato. Luego, mediante requerimiento mixto, la fiscalía solicita el sobreseimiento por treinta de los contratos, pero acusa por seis de estos, declarándose fundado el auto de sobreseimiento.

(Resolución N.° 58), el fiscal superior al momento de absolver la apelación formulada, fue de la opinión que se confirmara el sobreseimiento requerido por Villalobos Alvarado.

La sala penal de apelaciones resuelve revocar la Resolución N.° 58 y reformándola la declara infundada, ordenando la continuación del proceso en este extremo, y confirma la sentenLa defensa de Villalobos Alvarado cia en el extremo que declara culpable solicita el sobreseimiento de la causa. a Villalobos Alvarado por el delito de Ante ello el juzgado de investigación negociación incompatible. preparatoria, mediante Resolución Lo relevante en esta segunda insN.° 58, declara fundada la solicitud en tancia es que se revoca el sobreseimiento el extremo de los delitos de colusión que había sido declarado fundado por el (que se habría configurado en la etapa juzgado de investigación preparatoria a previa de uno de los contratos, como en favor de Villalobos Alvarado, ordenando la ejecución del mismo) y negociación que se continúe el proceso. incompatible (por otro de los contratos, Ante esta situación, la defensa de en su etapa previa). Villalobos Alvarado interpone recurso En lo demás, el juzgado unipersonal de casación, precisamente respecto al sentencia a Villalobos Marco como autor sobreseimiento que la sala penal de del delito de negociación incompatible, apelaciones revocó, con el objeto de por haber intervenido en la ejecución que “se determine cuáles son los efecde los seis contratos de prestaciones tos vinculantes que se desprenden del recíprocas, con el objeto de beneficiarse principio de jerarquía en la actuación económicamente, sin previo concurso fiscal”. público y sin seguir el procedimiento para este tipo de contratos. 2.2. Los fundamentos expuestos por la Corte Suprema en la presente casación En suma, el punto neurálgico en esta instancia es que se declara fundado La Casación N.° 187-2016-Lima se el sobreseimiento solicitado por Villalo- delimita en dos puntos específicos; por bos Alvarado, respecto de una acusación una parte, establecer si una directriz de formulada por el fiscal provincial. decisión de sobreseimiento requiere o no Ya en segunda instancia, en la au- una doble conformidad ante la ausencia diencia apelación del sobreseimiento de pronunciamiento por parte de la fisque había declarado fundado el Primer calía superior, sobre lo decidido por su Juzgado de Investigación Preparatoria inferior jerárquico; y, por otro, determiNúmero 34 • Abril 2017 • pp. 237-244 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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nar si la falta de oposición de las partes a un pedido de sobreseimiento constituye una aceptación tácita del mismo y por tanto, quita legitimidad para interponer medio impugnatorio. Lo que se va a desarrollar a continuación, es respecto a la primera parte, esto es, respecto a establecer una directriz en cuanto a si la decisión de sobreseimiento requiere necesariamente una doble conformidad ante la ausencia de pronunciamiento por parte del fiscal superior sobre lo decidido por su inferior jerárquico.

Nos damos cuenta de que el argumento esbozado por la Corte Suprema mediante esta casación, es que al no haber conformidad entre lo establecido por la fiscalía provincial y el superior jerárquico, debe primar lo establecido por este último, esto en aplicación del principio de jerarquía en la función fiscal.

Y esto puede ser cierto, “ya que la relación de jerarquía se traduce en dos consecuencias fundamentales: por un lado, la posibilidad de que el jerarca La situación concreta es que se controle las actuaciones de sus suborimpugna un sobreseimiento fundado a dinados, de las que es responsable; y favor de Villalobos Alvarado, respecto a por el otro, el deber de obediencia de un requerimiento acusatorio del fiscal estos respecto de aquel”3. Esta jerarquía, provincial; con el agregado de que una señala Angulo Arana, “es un modo de vez consultado, el fiscal superior fue de relacionar el poder y la función jerárquiopinión a favor del sobreseimiento. ca, es el ejercicio de ese poder”4. Al momento de establecer sus Hasta aquí todo bien, ya que a pefundamentos, en la presente casación sar de la opinión del fiscal superior de respecto a lo señalado en el párrafo sobreseer el proceso penal, el juzgado anterior, la Corte Suprema precisa una decide continuar el mismo, solo porque serie de normas por las cuales la deci- no hubo la doble conformidad en sede sión del fiscal superior debe prevalecer fiscal, ¿acaso no vulneraría el principio respecto a su inferior jerárquico. Una de estas normativas es “el artículo cinco del Decreto Legislativo número cero 3 AA. VV., “Los principios rectores de la función cincuenta y dos —Ley Orgánica del fiscal en la perspectiva del benchmarking”, en Academia De La Magistratura, Gestión Ministerio Público— [que] establece el Fiscal, Lima: 2000, p. 194. principio de jerarquía en la actuación 4 Además, señala este autor que, la caracterísfiscal: […] Siendo un cuerpo jerárquitica de la pirámide jerárquica es la existencia de un órgano en el que reside la jerarquía camente organizado deben sujetarse a las administrativa máxima y constituye el motor instrucciones que pudieren impartirles unificador de los órganos corporativizados: 2 sus superiores” . en el caso del Ministerio Público es el Fiscal 2

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Sala Penal Permanente, Recurso de Casación N.° 187-2016, Lima: 23 de noviembre del 2016, f. j. n.° 6.

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de la Nación. Vid., Angulo Arana, Pedro, El Ministerio Público. Orígenes, principios, misiones, funciones y facultades, Lima: Tarea Gráfica Educativa, 2001, p. 132.

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acusatorio?5 6, el mismo que señala la no existencia de juicio sin acusación — conforme al aforismo nemo iudex sine acusatore, que trae a colación la premisa: “quien acusa no puede juzgar”—.

las instituciones y principios que rigen para todo el proceso penal está fuera de discusión; es más, esto es lo que debe primar en todo Estado democrático de derecho. Sin embargo, la postura que No obstante, de lo señalado en adoptó la sala de apelaciones respecto las líneas anteriores, el respeto hacia al sobreseimiento que fuera declarado fundado en su oportunidad, por el juzgado de investigación preparatoria, 5 Sobre este punto, Sánchez Velarde señala: “Si el Fiscal Supremo coincide con la opinión tiene ciertos matices que observaremos del Fiscal Superior respecto del no ha lugar más adelante.



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a juicio y archiva el proceso, se pronunciará en ese sentido, devolviendo la causa a la Sala Penal para que dicte la resolución de archivo. Contra esta resolución no cabe recurso alguno, pues la decisión del Ministerio Público, titular de la acción penal, ha sido la de determinar con la determinación del delito, consecuentemente, no cabe disposición expresa en sentido contrario por otra autoridad”. Vid. Sánchez Velarde, Pablo, Manual de derecho procesal penal, Lima: Idemsa, 2004, p. 550. Por otro lado, el profesor San Martín Castro señala: “si es que el fiscal que interviene en la absolución del grado discrepa del dictamen en referencia; de no hacerlo, se debe sobreseer la causa sin más, dada la base persecutoria constitucionalmente impuesta al proceso penal”. Vid., San Martin Castro, César, Derecho procesal penal, t. I, 2.a ed., Lima: Grijley, 2003, p. 620. El Tribunal Constitucional, a propósito del Expediente N.° 2005-2006-´HC/TC-LIMA (f. j. n.° 5), señala que “[l]a vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características: a) que no puede existir juicio sin acusación […] de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; b) que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) Que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad”. Vid., Neyra Flores, José, “Audiencia de control de sobreseimiento”. Recuperado de , consultado el 8 de marzo del 2017.

2.3. Lo que resuelve la Corte Suprema en la presente casación

La decisión en cuanto a la Casación N.° 187-2016-Lima, en el extremo de la afectación de los principios acusatorio y de jerarquía en función fiscal, es la siguiente: I. FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la defensa del sentenciado Marco Antonio Villalobos Alvarado, respecto del primer motivo casacional admitido —referido a establecer una directriz respecto a si la decisión de sobreseimiento requiere necesariamente una doble conformidad ante la ausencia de pronunciamiento por parte del fiscal superior sobre lo decidido por su inferior jerárquico— […]. II. NULA la resolución de vista emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, del veinte de enero de dos mil dieciséis, en el extremo que revocó la resolución número cincuenta y ocho, y declaró nula en parte la sentencia de primera instancia por los extremos revocados. Y SIN REENVIO, actuando como órgano de instancia y pronunciándose sobre el fondo.

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procuraduría pública anticorrupción; y a efectos de tener una mayor claridad en cuál es la problemática a tratar, señalareDe manera general, podemos se- mos algunos supuestos que pueden darse ñalar que la doble conformidad parte en lo que decide el fiscal en primera de la idea de que lo decidido por un instancia. fiscal provincial, necesita ser revisado por un superior jerárquico. ¿Por qué CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE tendría que ser revisado? La razón está en que todo justiciable tiene derecho Si bien es cierto, que se debe respetar lo señalado por el superior jerára una doble instancia, ya que los huquico en aplicación del principio de manos por naturaleza somos falibles, jerarquía en la función fiscal, pero es decir, nuestra propia estructuración este al momento de la absolución ontológica determina la configuración de apelación del sobreseimiento, de déficits en el desarrollo de los ámbitos debe tener en consideración no solo de competencia interna7, por ello, para lo señalado por la defensa técnica, sino además todos los actos de inla corrección de dichos errores, existe vestigación que hayan existido al la posibilidad de que una resolución momento de motivar su opinión, judicial sea reevaluada y controlada por esto por el rol de suma importanuna instancia superior8. cia que cumple el fiscal superior en la conclusión o continuación de un En ese sentido, la doble conforproceso penal. midad que se refiere el tribunal de apelaciones de la Corte Superior es en cuanto a una decisión no uniforme entre Un supuesto, es que luego de las lo señalado por la fiscalía provincial — investigaciones por parte del fiscal quién acusa— y la fiscalía superior —su provincial en un proceso, solicita que superior jerárquico—, ya que en el caso este debe ser sobreseído y si el fiscal materia de análisis, esta última está de superior ratifica este requerimiento de acuerdo con el sobreseimiento dado en sobreseimiento solicitado por su inferior su momento por el juzgado de inves- jerárquico. Con esta decisión se culmina tigación preparatoria. Vale acotar que el trámite. Si el fiscal superior no está de estamos considerando que la apelación acuerdo con el sobreseimiento, deberá revisada en la sala fue interpuesta por la fundamentar las razones que lo llevan a resolver la discrepancia y así, ordenar a 9 7 Peña Cabrera Freyre, Alonso, Derecho pro- otro fiscal que formule acusación . 3. Sobre la doble conformidad de la fiscalía y el sobreseimiento revocado por la sala penal de apelaciones

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cesal penal: Sistema acusatorio, teoría del caso y técnicas de litigación oral, t. II, Lima: Rodhas, 2011, pp. 524-525. Peña Cabrera Freyre, Derecho procesal penal, ob. cit., p. 526.

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Labarthe Del Río, Gonzalo, La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio, Lima: Ara, 2010, p. 114.

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Otro supuesto podríamos deducir de lo señalado en el párrafo anterior, pero, en esta oportunidad que cuando la fiscalía superior no está de acuerdo con la acusación requerida por su inferior jerárquico y sea de la opinión que se confirme el sobreseimiento dado por el juzgado de investigación preparatoria. Entonces, ¿el fiscal superior deberá motivar razonablemente su decisión de apoyar el auto de sobreseimiento? ¿O solo motivará debidamente su resolución, en los casos en donde la apelación sea interpuesta por el fiscal provincial? A decir de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, cuando “[e]l fiscal superior no manifestó mayor insistencia, respecto al auto de apelación de sobreseimiento”, podemos interpretar que no habría motivado debidamente su postura respecto a la apelación del auto de sobreseimiento, ya que “al momento de absolver el traslado fue de la opinión que se confirmara el sobreseimiento, […] no se trata de una doble conformidad, que sería el caso de un dictamen fiscal de sobreseimiento y una conformidad superior”10.

no debió concluir el proceso, en los extremos que indica el auto de sobreseimiento fundado de primera instancia —expedido por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria—.

10 Esto lo podemos encontrar en el Recurso de Casación N.° 187-2016 Lima.

11 Labarthe Del Río, La etapa intermedia, ob. cit., p. 115.

En ese orden, al momento de emitir su dictamen, corresponde al fiscal superior motivar su conformidad o disconformidad con lo señalado por su inferior jerárquico, debiendo valorar no solo los argumentos de la defensa, sino, además, el estudio de los actuados de la investigación, el dictamen del fiscal provincial, el pronunciamiento en discrepancia del juez de la investigación preparatoria y, en su caso, los del tercero civil11, estando a lo resuelto por la sala de apelaciones, podríamos considerar que cuando resolvieron la revocación del auto de sobreseimiento, indicaron que no ha existido una doble conformidad, esto en razón de que no tuvieron un criterio uniforme — la fiscalía superior respecto a su inferior jerárquico—; y que, además, como ya se ha señalado, podríamos deducir que el fiscal superior debe realizar una opinión debidamente motivada, cuando absuelve Y es que, de lo razonado por sala de una apelación de sobreseimiento, con apelaciones, el juzgado de investigación mayor razón, en el caso de que la fiscalía preparatoria que declaró fundado el provincial es la que sostiene la postura sobreseimiento tendría que realizar un de la continuación del proceso. análisis mayor sobre algunos sucesos que necesitan aclararse en cuanto a los 4. Conclusiones actos previos que involucran a VillaloA propósito de la Casación N.° bos Alvarado como autor de colusión y 187-2016-Lima, interpuesto por la negociación incompatible; por tanto, defensa de Marco Antonio Villalobos

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Juan Gabriel Pedreros Vega

Alvarado, contra la Resolución N.° 5, emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte de Justicia de Lima, del 20 de enero del 2016, en el extremo de haberle revocado la resolución que declara fundada su solicitud de sobreseimiento, la Corte Suprema fija como doctrina jurisprudencial, que ante un auto de sobreseimiento de primera instancia, contrario al requerimiento de acusación, el requerimiento del fiscal superior predomina y resulta vinculante para el órgano jurisdiccional, en virtud a los principios acusatorio y de jerarquía en la función fiscal. Cada vez nos damos cuenta, con mayor relevancia, que la aplicación de principios o directrices pueden guiar de manera correcta lo que se busca en un proceso penal; como en este caso, la aplicación de los principios acusatorio y de jerarquía en la función fiscal en la presente casación, resuelve un caso en el caso que el fiscal provincial acusa, no obstante, el juez sobresee el proceso, y el fiscal superior se muestra conforme con esta última decisión. Sin embargo, si bien es cierto, que se debe respetar lo señalado por el superior jerárquico en aplicación del principio de jerarquía en la función fiscal, pero este al momento de la abso-

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lución de apelación del sobreseimiento, debe tener en consideración no solo lo señalado por la defensa técnica, sino además todos los actos de investigación que hayan existido al momento de motivar su opinión, esto por el rol de suma importancia que cumple el fiscal superior en la conclusión o continuación de un proceso penal. 5. Referencias bibliográficas Angulo Arana, Pedro, El Ministerio Público. Orígenes, principios, misiones, funciones y facultades, Lima: Tarea Gráfica Educativa, 2001. Gestión Fiscal-Academia De La Magistratura, Los Principios Rectores de la Función Fiscal en la Perspectiva del Benchmarking, Lima, 2000. Labarthe Del Río, Gonzalo, La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio, Lima: Ara, 2010. Neyra Flores, José, “Audiencia de control de sobreseimiento”. Recuperado de . Peña Cabrera Freyre, Alonso, Derecho procesal penal: Sistema acusatorio, teoría del caso y técnicas de litigación oral, t. II, Lima: Rodhas, 2011. Rubio Correa, Marcial, La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2005. Sánchez Velarde, Pablo, Manual de derecho procesal penal, Lima: Idemsa, 2004. San Martin Castro, César, Derecho procesal penal, t. I, 2.a ed., Lima: Grijley, 2003.

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS CONSULTA N.º 1 ¿Cuál es la diferencia entre la “conformidad con la acusación” y la “confesión sincera”? Conforme al art. 5 de la Ley N.° 28122 —Ley sobre conclusión anticipada de la instrucción en procesos por delitos de lesiones hurto, robo y microcomercialización de droga, descubiertos en flagrancia con prueba suficiente o imputados sometidos a confesión sincera—, la conformidad con la acusación, básicamente, supone que después de instalada la audiencia —luego de que el colegiado verifique la presencia de las partes procesales y el fiscal exponga su alegato de apertura—, la sala penal pregunta al acusado si acepta o no los cargos de la acusación. Si el procesado admite los cargos, entonces, se produce la conformidad con la acusación y el efecto inmediato es el dictado de la sentencia hasta dentro de 48 horas, lo cual significa que la sentencia podría dictarse en una misma sesión1. Ahora bien, cuando se normó la “conformidad con la acusación” en 1

Sobre la “conformidad con la acusación”, véase Espinoza Ramos, Benji, “La Corte Suprema puede absolver pese a que el acusado se conformó con la acusación: comentarios al R. N. 1318-2011 Ayacucho”, en Actualidad Penal, n.° 14, Lima: agosto del 2015, pp. 282-287.

nuestro ordenamiento jurídico (diciembre del 2003), el legislador nacional lo denominó “confesión sincera”; sin embargo, este instituto procesal tiene una naturaleza jurídica distinta.

Nos preguntan y contestamos

Nos preguntan y contestamos

El art. 160.1, del CPP del 2004, define a la confesión como la “la admisión del imputado de los cargos o imputación formulada en su contra”; sin embargo, como señala Taboada Pilco: “No basta el mero reconocimiento de responsabilidad en términos generales o imprecisos, sino el relato expreso y pormenorizado de cómo se desarrollaron los hechos objeto de imputación, como expresión del animus confitendi. No basta decir “yo he matado a una persona”, [como podría ocurrir en la “conformidad con la acusación”], sino que valdrá como confesión cuando contenga la descripción detallada de las circunstancias del homicidio y su ubicación espacio temporal, con especial referencia a las diferentes etapas del iter criminis, desde la ideación del plan criminal, los primeros actos preparatorios y finalmente la consumación del delito, los móviles, la ubicación de los objetos, instrumentos o huellas del delito; de ser el caso la identificación

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y participación de otros sujetos, entre la reducción de la pena siempre y cuando otros datos útiles para la reconstrucción sea “sincera” y “espontánea”. “Confesión sincera” en el sentido de que el imputado del evento delictivo”2. En atención a estas exigencias, nues- explique los hechos y que estos se puedan verificar a partir de su confrontación con tro legislador ha dispuesto en el art. 161 otros medios de prueba. del CPP, que la confesión puede justificar 2

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Taboada Pilco, Giammpol, “La confesión en el nuevo Código Procesal Penal”, en Incipp, Lima: diciembre del 2016, p. 24. Recuperado de .

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Fundamento legal

Código Procesal Penal: arts. 160.1 y 161. Ley N.° 28122: art. 5.

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Nos preguntan y contestamos

¿Cuáles son las opciones del tercero que alega ser propietario de un bien incautado y que no ha intervenido en el delito para recuperar su patrimonio? Como bien ha señalado el Tribunal Constitucional: “Si el tercero o el afectado no tiene una condición de autor, cómplice, encubridor, etc., mal puede considerarse que el bien objeto de incautación no pueda devolverse a su dueño tras haberse acreditado su derecho de propiedad y su no vinculación absoluta con los hechos investigados. En este contexto, […] resulta legítimo que las autoridades policiales, fiscales o judiciales pueden proceder a efectuar una incautación preliminar o judicial de vehículos en los casos en los que se detecte su utilización en la comisión de ilícitos penales, [sin embargo] dicha facultad no puede ni debe tornarse indefinida cuando posteriormente y tras haberse acreditado la no vinculación absoluta del propietario de dicho vehículo con el ilícito investigado, sea solicitada su devolución en forma debida. No se trata en otros términos de entorpecer una investigación, sino de sanearla cuando se acredita una absoluta irresponsabilidad

del tercero o el afectado en los hechos investigado”1. Pues bien, el afectado por una medida de incautación (instrumental o cautelar) que tiene la condición de interviniente accesorio, en nuestro sistema de justicia, tiene dos opciones: solicitar el reexamen de la medida o interponer recurso de apelación. Como se ha señalado en el Acuerdo Plenario N.° 5-2010/ CJ-116, el reexamen importa un análisis de la medida a partir de nuevos indicios procedimentales o elementos de convicción (art. 319 CPP); mientras que la apelación se abrirá camino, si la incautación carece desde un inicio de los presupuestos materiales que la determinan2.

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CONSULTA N.º 2

Fundamento legal

Código Procesal Penal: art. 319. 1 2

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Tribunal Constitucional, Expediente N.° 02989-2012-PA/TC, Lima: 14 de diciembre del 2012, f. j. n.° 7. Corte Suprema, Acuerdo Plenario N.° 5-2010/ CJ-116, Lima: 16 de noviembre del 2010, f. j. n.° 15.

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Reseña de jurisprudencia

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA Casación N.° 842-2016Sullana

Proceso inmediato y flagrancia delictiva

CASACIÓN N.° 842-2016-SULLANA TEMA Proceso inmediato y flagrancia delictiva. FECHA DE EMISIÓN/ 16-03-2017 PUBLICACIÓN NORMAS APLICADAS CPP: arts. 446.1. a y 259.3 Const. Pol.: art. 139. 3 CONTEXTO FÁCTICO

Acuerdo Plenario N.° 2-2016/CIJ-116

El 19 de enero del 2016, aproximadamente a las once de la mañana, la menor de iniciales M.B.A.A, de siete años de edad, se encontraba sola en su domicilio, ubicado en el caserío Mallares, calle Sáenz Peña-Sullana, cuando llegó el encausado Benites Rodríguez, que vestía uniforme de ENOSA, para reconectar la luz eléctrica en la vivienda de la menor. Al percatarse que la menor se encontraba sola, le pidió que verifique la luz y aprovecho tal circunstancia para agarrarle los brazos, darle un beso en la boca y luego soltarla; pero, nuevamente, le solicitó que prendiera la luz y volvió a tomarla de los brazos, así como a tocarle todo su torso, meter su mano dentro del short e introducir un dedo dentro de su vagina. Al día siguiente, luego de veintidós horas de ocurrido el hecho,la menor agraviada y su madre Mercedes Alburquerque Roa de Albán se dirigieron en un vehículo policial, junto con tres efectivos policiales hacia la Segunda Fiscalía Provincial de Sullana. Tras la sindicación de la madre de la menor, la policía detuvo al imputado Benites Rodríguez. EXTREMOS DE LA PRE- La defensa del encausado Maximiliano Benites Rodríguez interpuso el recurso de TENSIÓN casación por quebrantamiento de precepto procesal contra la sentencia de vista que confirmó la sentencia de primera instancia que lo había condenado como autor del delito de violación sexual de menor de edad en agravio de M.B.A.A a cadena perpetua y tratamiento terapéutico, así como al pago de cinco mil soles por concepto de reparación civil. CRITERIOS DEL ÓRGA- “Tercero: [Q]ue el artículo 446, numeral 1), literal a), del Código Procesal Penal, esNO JURISDICCIONAL tatuye que el proceso inmediato procede cuando, entre otros supuestos, “el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito, en cualquiera de los supuestos del artículo 259”. La norma de remisión (artículo 259 del citado Código), en el inciso tercero, dispone que existe flagrancia, y permite la detención por la Policía, cuando: “3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, […], y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas producido el hecho punible.” “Cuarto: [S]er testigo presencial del delito —verbigracia: víctima, policía, sereno u otra persona— importa que directamente y a través de sus sentidos expone acerca de lo que observó y esta observación está referida, precisamente, a la comisión de un delito. No cumple con este requisito la institución del testigo de oídas o de referencia […].” “Quinto: Que en el presente caso, los policías captores no presenciaron la comisión del delito. Tampoco lo hizo la madre, ni siquiera la tía de la niña. Ambas se limitaron a expresar lo que la niña, luego del suceso, les dijo, cuando ni siquiera el imputado se encontraba en la vivienda […] lo cierto que el delito sub judice no puede calificarse de flagrante [...]. Un caso como el aludido requiere de un elaborado análisis deductivo, de un riguroso análisis de la versión de la víctima, y de una actividad probatoria variada o diversa, tanto más i) si no se cuenta con vestigios materiales y fluidos corporales examinados pericialmente, ii) si la captura no se produjo en el mismo momento o instantes después de sucedido el hecho delictivo —a las veintidós horas del mismo, al día siguiente—, y iii) si el imputado niega los cargos, quien incluso está en la posibilidad de ofrecer, desde la perspectiva de un procedimiento más extenso, prueba documental y personal de descargo […].”

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Reseña de jurisprudencia TEXTO DEL RECURSO DE CASACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA CASACIÓN N.° 842-2016 SULLANA SENTENCIA DE CASACIÓN Lima, dieciséis de marzo del dos mil diecisiete. VISTOS: En audiencia privada: el recurso de casación por quebrantamiento de precepto procesal interpuesto por la defensa del encausado Maximiliano Benites Rodríguez contra la sentencia de vista de fojas ochenta y tres, del veintidós de junio del dos mil dieciséis, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas treinta y tres, del quince de febrero del dos mil dieciséis, lo condenó como autor del delito de violación sexual de menor de edad en agravio de M.B.A.A a cadena perpetua y tratamiento terapéutico, así como al pago de cinco mil soles por concepto de reparación civil; con lo demás que contiene. Interviene como ponente el señor San Martín Castro. FUNDAMENTOS DE HECHO Primero: Que por escrito de fojas [uno] el fiscal provincial de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Sullana, culminada la investigación preparatoria, formuló acusación contra Maximiliano Benites Rodríguez por delito de violación sexual de menor de edad en agravio de M.B.A.A., de siete años de edad. El Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Sullana mediante auto de fojas diecinueve, del veinticuatro de enero del dos mil dieciséis, declaró la procedencia del juicio oral bajo los trámites del proceso especial inmediato. Segundo: Que los hechos declarados probados en las sentencias de instancia son los siguientes: A. El día diecinueve de enero del dos mil dieciséis, como a las once de la mañana, en circunstancias que la menor agraviada de iniciales M.B.A.A, de siete años de edad, se encontraba sola en su domicilio, ubicado en el caserío Mallares, calle Sáenz Peña-Sullana, llegó al mencionado inmueble el encausado Benites Rodríguez —vestía uniforme de ENOSA, camisa azul con pantalón jean azul y zapatos negros— para reconectar la luz eléctrica. Al advertir que la menor se encontraba sola, le pidió que verifique la luz. En ese momento, sin embargo, la agarró de los brazos, le dio un beso en la boca y luego la soltó, pero nuevamente le solicitó le prendiera la luz y la volvió a tomar de los brazos, así como a tocarle todo su torso, meter su mano dentro del short de tela que tenía puesto e introducir un dedo dentro de su vagina, el mismo que le produjo lesiones traumáticas genitales en la mucosa introito vaginal. Número 34 • Abril 2017 • pp. 248-255 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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B. Al día siguiente, veinte de enero del dos mil dieciséis, aproximadamente a las nueve horas —luego de veintidós horas de ocurrido el hecho—, en circunstancias que la menor agraviada y su madre Mercedes Alburquerque Roa de Albán se dirigían en un vehículo policial, conjuntamente con tres efectivos policiales, a la Segunda Fiscalía Provincial de Sullana, esta última observó al encausado cuando se desplazaba por la carretera Panamericana Norte en una motocicleta, por lo que, ante la sindicación de la madre de la agraviada, la policía detuvo al imputado Benites Rodríguez. Tercero: Que, en lo relevante desde la perspectiva procedimental, se tiene que con fecha veinte de enero del dos mil dieciséis el fiscal provincial formuló requerimiento de incoación en el proceso inmediato, el cual fue declarado procedente por auto —no impugnado— de fojas doce, del veintiuno de enero del dos mil dieciséis. En la misma audiencia única de incoación del proceso inmediato, el fiscal solicitó mandato de prisión preventiva contra el citado encausado Benites Rodríguez, que el juez de la investigación preparatoria por auto de fojas trece, del veintiuno de enero del dos mil dieciséis, declaró fundado y por un plazo de cinco meses. Seguida la causa conforme a sus respectivas reglas de procedimiento, mediante sentencia de fojas treinta y tres, del quince de febrero del dos mil dieciséis, se condenó al acusado Benites Rodríguez como autor del delito de violación sexual de menor de edad a la pena de cadena perpetua. Este fallo fue confirmado por sentencia de vista de fojas doscientos cinco, del veintidós de junio del dos mil dieciséis. Cuarto. Que la defensa del encausado Benites Rodríguez en su recurso de casación de fojas ciento doce, del quince de julio del dos mil quince, introduce como motivos los de inobservancia de precepto constitucional y quebramiento de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 1 y 4, del Código Procesal Penal). Alega que se tramitó la causa en la vía inmediata como si se tratase de un supuesto de flagrancia delictiva, que no corresponde, y, en consecuencia, se afectó el derecho de defensa de su patrocinado. Afirma que la flagrancia no opera cuando es un tercero quien sindica al presunto autor, más aun si la detención ocurrió con posterioridad a los hechos aunque antes de las veinticuatro horas de su presunta comisión. Acota que se interpretó extensivamente el artículo 259, apartado 3, del Código Procesal Penal y que la legalidad del procedimiento debió ser sostenida por el fiscal y el juez. De otro lado, apunta que la sentencia de vista incurrió en motivación deficiente que no incorporó razones acerca de la ausencia de flagrancia delictiva y de consiguiente arbitrariedad del arresto policial. Quinto: Que cumplido el trámite de traslados a las partes recurridas, este tribunal de casación, por Ejecutoria Suprema de fojas cuarenta y ocho, del veinticinco de noviembre del dos mil dieciséis, del cuadernillo formado en esta instancia Suprema, declaró bien concedido el citado recurso, aunque —en aplicación de la concepción de la “voluntad impugnativa”— exclusivamente por la causal de quebrantamiento de precepto procesal (artículo 429, apartado 2 del nuevo Código Procesal Penal), a fin de examinar la legalidad de la incoación del proceso inmediato y la corrección jurídica del procedimiento subsiguiente. Sexto: Que instruido el expediente en Secretaría, señalada fecha para la audiencia de casación el nueve de marzo del presente año, realizada esta con la concurrencia de la abogada defensora del encausado, doctora Mercedes Herrera Guerrero, y del señor fiscal adjunto supremo en lo penal, doctor Alcides Mario Chinchay Castillo, el estado de la causa es la de expedir sentencia. 250

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Reseña de jurisprudencia Sétimo: Que deliberada la causa en secreto y votada el mismo día se acordó por unanimidad dictar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia de lectura de la sentencia el día de la fecha. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero: Que, como ha quedado establecido en los fundamentos de hecho de la presente sentencia, es del caso determinar si se interpretó y aplicó correctamente los presupuestos legales que rigen la incoación del proceso inmediato reformado, previstos en el artículo 446 del Código Procesal Penal; y, por tanto, si correspondía dilucidar los cargos contra el encausado Benites Rodríguez en un proceso célere y abreviado como el inmediato. Es verdad que el auto que, aceptando el requerimiento de la Fiscalía Provincial, dispuso se siga la causa en la vía inmediata, no fue recurrido por el imputado. Sin embargo, no es posible sostener como regla jurídica pétrea que operó la preclusión de ese momento procesal y, por tanto, que tal declaración jurisdiccional ya no se puede cuestionar en las demás etapas procesales. Cuando cuestiona sostenidamente —en apelación y casación de las sentencias de mérito— la licitud de la concreta incoación del proceso inmediato, en el que se compromete una garantía constitucional, vinculada al debido proceso, como es la “interdicción de ser desviado de la jurisdicción determinada por la ley”, a que hace mención el segundo párrafo del numeral 3) del artículo 139 de la Constitución, no es de recibo aceptar el principio de convalidación por omisión de cuestionamiento en el momento en que se advirtió su infracción. La convalidación y el saneamiento procesales no caben cuando el vicio procesal configura una nulidad absoluta o insubsanable, que comprometen derechos y garantías fundamentales (artículo 150, literal d del Código Procesal Penal), sino únicamente cuando no se observan las formalidades previstas en la ley para el desarrollo de un acto procesal —se circunscribe a los defectos no absolutos—. Segundo: Que, según el auto de incoación del proceso inmediato de fojas doce, del veintiuno de enero del dos mil dieciséis, se declaró procedente ese proceso especial porque se estimó que el imputado Benites Rodríguez fue detenido en flagrancia delictiva. La Fiscalía Provincial acompañó a estos efectos la denuncia verbal, la declaración de la víctima y de su madre la declaración del imputado —quien negó los cargos—, actas de reconocimiento en rueda, fotografías, documentos y actas de inspección [requerimiento fiscal de fojas siete, del veinte de enero del dos mil dieciséis]. Es de precisar, como dato esencial, el mérito del acta denominada de “intervención policial”, de fecha veinte de enero del dos mil dieciséis, acompañada por el recurrente en esta sede y al que las sentencias de mérito han hecho mención. Allí se indica que cuando la menor agraviada, su madre y personal policial en una unidad policial se dirigían a la Fiscalía Provincial de Sullana, […] la madre de la menor logró visualizar al presunto autor del delito contra la libertad sexual (actos contra el pudor), quien se desplazaba por la carretera Panamericana Norte [...] en un vehículo menor [...], siendo intervenido e identificado tratándose de la persona de Maximiliano Benites Rodríguez. En la sentencia de primera instancia, resumiendo la declaración de la madre de la agraviada, se anotó que “lo reconoce porque su hija le dio las características [...]; estaba vestido con ropa azul y en la moto roja al momento en que ella lo observó”. Asimismo, en la audiencia del juicio oral del cinco de febrero del dos mil dieciséis, se ratifica la forma cómo se idenNúmero 34 • Abril 2017 • pp. 248-255 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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tificó, quién lo hizo y la detención policial consiguiente: estelar, en esa intervención, fue la declaración de la denunciante Mercedes Alburquerque Roa de Albán. Estos son los hechos procesales relevantes y definidos en las sentencias de mérito. Por ende, sobre esa base es que debe examinarse si correspondía o no el proceso inmediato y si en su actuación se vulneraron derechos básicos de carácter procesal del imputado, al punto que las sentencias de condena emitidas no pueden sostenerse por carecer de eficacia procesal. Tercero: Que el artículo 446, numeral 1, literal a, del Código Procesal Penal, estatuye que el proceso inmediato procede cuando, entre otros supuestos, “el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito, en cualquiera de los supuestos del artículo 259”. La norma de remisión (artículo 259 del citado Código), en el inciso tercero, dispone que existe flagrancia, y permite la detención por la Policía, cuando: “3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, […], y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas producido el hecho punible”. En estos casos, como es obvio por tratarse de un proceso que restringe plazos procesales y elimina o reduce fases procesales —la flagrancia, como institución procesal, tiene un objetivo instrumental para facilitar la actuación de la autoridad policial o para instituir procedimientos simplificados y céleres—, la interpretación de las normas que lo autorizan, por sus efectos, debe ser restrictiva, es decir, dentro de la esfera de su ordenamiento, en el núcleo de su representación o significación del texto legal. Cuarto: Que la flagrancia es una institución procesal de carácter instrumental o medial, a cuyo amparo se autoriza que la autoridad penal pueda realizar determinados actos de limitación de derechos fundamentales (medidas de coerción o medidas instrumentales restrictivas de derechos) con fines de investigación del delito y, en su caso, poder instaurar procedimientos simplificados que dan lugar a una decisión célere. El delito flagrante es lo opuesto al delito clandestino; y, como tal, debe cometerse públicamente y ante testigos. Requiere que la víctima, la policía o un tercero presencien la comisión del delito en el mismo momento en que se perpetra (evidencia o percepción sensorial del hecho delictivo), y que ante la realización de la infracción penal surja la necesidad urgente de la detención del delincuente para poner coto a la comisión delictiva, cortar o evitar mayores efectos lesivos de la conducta delictiva o impedir la fuga del delincuente. La inmediatez que ello implica hacer patente el hecho delictivo —la flagrancia se ve, no se demuestra— y su comisión por el detenido, de suerte que como existe una percepción directa y sensorial del delito, excluye de por sí toda sospecha, conjetura, intuición o deducción. Se asume, por ello, que todos los elementos del hecho están presentes y que no cabe elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación del detenido [Acuerdo Plenario N.° 2-2016/CIJ-116, f. j. n.° 8-A del uno de junio del dos mil dieciséis]. Lo últimamente expuesto, de uno u otro modo, se recoge en el citado artículo 259, apartado 3 del Código Procesal Penal, más allá de la dudosa extensión en la captura del delincuente de hasta veinticuatro horas después del hecho delictivo. Se trata de la denominada cuasi flagrancia, en cuya virtud el delincuente sorprendido en plena comisión del hecho punible o cuando inmediatamente acaba de cometerlo —pero siempre en el mismo tea252

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Reseña de jurisprudencia tro de los hechos— por diversos factores o circunstancias, logra huir de la escena del delito, no obstante lo cual ha sido reconocido o identificado por la propia víctima, por la policía o, en todo caso, por un testigo presencial —este último puede ser el acompañante del agraviado o un tercero que se encontraba por el lugar de los hechos—. Ser testigo presencial del delito —verbigracia: víctima, policía, sereno u otra persona— importa que directamente y a través de sus sentidos expone acerca de lo que observó y esta observación está referida, precisamente, a la comisión de un delito. No cumple con este requisito la institución del testigo de oídas o de referencia, pues solo puede mencionar lo que alguien le contó acerca de un suceso determinado —su información es indirecta, la obtiene a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas [Diccionario del español jurídico, Madrid: RAE-CGPJ, 2016, pp.1575 y 1576]—; y, por tanto, en tanto prueba indirecta —al no haber sido percibidos los hechos con sus sentidos—, su información debe ser contrastada por el testigo fuente, que sería el presencial. Cabe acotar, desde ya, por su carácter de medio de prueba subsidiaria, sirve i) para identificar a la persona que realmente tiene conocimiento directo de las circunstancias sobre las que declara, ii) para valorar la credibilidad y habilidad de otro testigo —presencial o de referencia inclusive—, o iii) para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas —por ejemplo, para coadyuvar a lo que sostiene el testigo único— (SSTSE del treinta de abril del dos mil trece y del treinta de setiembre del dos mil dos). Quinto: Que en el presente caso, los policías captores no presenciaron la comisión del delito. Tampoco lo hizo la madre, ni siquiera la tía de la niña. Ambas se limitaron a expresar lo que la niña, luego del suceso, les dijo, cuando ni siquiera el imputado se encontraba en la vivienda de aquella con independencia de lo que mencionó la niña agraviada y del valor probatorio que puede otorgársele a su testimonio, lo cierto que el delito sub judice no puede calificarse de flagrante. Nadie, excepto la propia víctima, presenció la violación que ha sido objeto de denuncia, procesamiento, acusación, enjuiciamiento y sentencia. Ni siquiera se recogió en ese acto, o inmediatamente después, algún vestigio material, todo queda circunscripto al relato directo de la víctima, a la versión de oídas de sus familiares —que afronta una problemática en orden a su veracidad y credibilidad—, y a la negativa del imputado, sin perjuicio de la prueba pericial recabada. Un caso como el aludido requiere de un elaborado análisis deductivo, de un riguroso análisis de la versión de la víctima, y de una actividad probatoria variada o diversa, tanto más i) si no se cuenta con vestigios materiales y fluidos corporales examinados pericialmente, ii) si la captura no se produjo en el mismo momento o instantes después de sucedido el hecho delictivo —a las veintidós horas del mismo, al día siguiente—, y iii) si el imputado niega los cargos, quien incluso está en la posibilidad de ofrecer, desde la perspectiva de un procedimiento más extenso, prueba documental y personal de descargo. Por lo demás, se está ante un delito especialmente grave, que está asociado a la pena más grave del sistema penal: cadena perpetua, por lo que por razones de estricta proporcionalidad no puede solventarse, sin prueba evidente derivada de la flagrancia, en un proceso célere y reducida actuación probatoria, como el inmediato [Acuerdo Plenario N.° 2-2016/CIJ-116, f. j. n.° 10, del uno de junio del dos mil dieciséis]. Sexto: Que, en consecuencia, se desvió al imputado del procedimiento legalmente preestablecido, que es el común, derivan dolo irrazonablemente al proceso inmediato. Se

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vulneró, en tal virtud, el artículo 139, apartado 3, segundo párrafo, de la Constitución, y al infringirse el artículo 466, apartado 1, literal a del Código Procesal Penal, se incurrió en la causal de nulidad prevista en el artículo 150, literal d, del aludido Código. Ello determina a su vez que debe ser amparada la causal de casación procesal establecida en el inciso 2 del artículo 429 del Código citado. La nulidad incurrida por ser absoluta es insubsanable. No cabe saneamiento ni convalidación, pues no se trata de una mera inobservancia de las formalidades previstas en el Código, sino de una auténtica lesión al debido proceso legal desde la perspectiva del procedimiento legal preestablecido que determine una retroacción de actuaciones radical. Como no se trata de un mero incidente de nulidad de actuaciones —que, por lo demás, ha de ser interpuesto en la instancia respectiva—; y, dado que la pretensión impugnativa está dirigida contra todo el procedimiento y, señaladamente, contra las sentencias de mérito, lo que único que se exige es que se plantee adecuadamente como un motivo impugnativo puntual —que es lo que se ha hecho—. Por lo demás, los efectos lesivos del procedimiento incoado y de las sentencias emitidas son evidentes: plazos breves, eliminación de fases procesales, y con ello la imposibilidad de articular medios de defensa, con el tiempo razonable que requieren delitos no flagrantes. Sétimo: Que, de otro lado, en los mareos de la petición impugnativa se solicita que la nulidad alcance al mandato de prisión preventiva y, por tanto, que se dicte la inmediata libertad del imputado Benites Rodríguez. Sobre el particular es de rigor puntualizar lo que estableció el Acuerdo Plenario N. °2-2016/CIJ-116, f. j. n.° 23-D, del uno de junio del dos mil dieciséis. La desestimación de la incoación del proceso inmediato no trae consigo necesariamente la anulación de la prisión preventiva; y, la modificación de esta medida de coerción personal, requiere petición de parte, unida a un debate sobre los presupuestos materiales correspondientes. Empero, lo que es singular en el presente caso es el tiempo de privación procesal de la libertad: ya alcanza cerca de los catorce meses. Como el plazo ordinario de la prisión preventiva, en estos casos, es de nueve meses (artículo 272, apartado 1 del Código Procesal Penal), es evidente que ya venció (se dictó el veinte de enero del dos mil dieciséis) —no cabe tomar en cuenta la mitad de la pena impuesta, porque la consecuencia de amparar el recurso de casación es la anulación de las sentencias de mérito, luego, la causa debe retrotraerse a la etapa de investigación preparatoria—. Rige para esta solución, el artículo 273 del citado Código, que es del caso aplicar. DECISIÓN Por estas razones: I. Declararon FUNDADO el recurso de casación por quebrantamiento del precepto procesal interpuesto por la defensa del encausado Maximiliano Benites Rodríguez contra la sentencia de vista de fojas ochenta y tres, del veintidós de junio del dos mil dieciséis, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas treinta y tres, del quince de febrero del dos mil dieciséis, lo condenó como autor del delito de violación sexual de menor de edad en agravio de M.B.A.A a cadena perpetua y tratamiento terapéutico, así como al pago de cinco mil soles por concepto de reparación civil; con lo demás que contiene. En consecuencia: NULA la sentencia de vista recurrida e INSUBSISTENTE la sentencia de primera instancia; y, reponiendo la causa al estado que le corresponde: 254

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Reseña de jurisprudencia declararon SIN EFECTO todo lo actuado en esta causa desde el auto de incoación del proceso inmediato de fojas doce, del veintiuno de enero del dos mil dieciséis, inclusive, sin perjuicio de la validez de la prueba documental, los informes o dictámenes periciales, las diligencias objetivas e irreproducible y en lo pertinente, de las actas que contienen las diligencias preliminares. II. ORDENARON se siga la causa conforme al proceso común y se remitan los actuados a la Fiscalía Provincial para la emisión de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria. III. DECRETARON la inmediata libertad del encausado Maximiliano Benites Rodríguez por vencimiento del plazo de duración de la prisión preventiva; y, de conformidad con el artículo 273 del Código Procesal Penal, ESTABLECIERON que el citado encausado i) no se comunique con la agraviada y su familia; ii) no se ausente de las provincias de Sullana y Piura sin autorización del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria competente; y, iii) se presente el último día hábil de cada mes al referido Juzgado, personal y obligatoriamente, para informar y justificar sus actividades; oficiándose a quien corresponda para su excarcelación, que se ejecutará siempre y cuando no exista mandato de detención o prisión preventiva emanado de autoridad competente. IV. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública; y, acto seguido, se notifique a todas las partes personadas en esta sede Suprema. V. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuadernillo de casación en esta Suprema Corte. Intervienen las señoras juezas supremas Sánchez Espinoza y Zavina Chávez Mella por vacaciones de los señores jueces supremos Víctor Prado Saldarriaga y Jorge Luís Salas Arenas, respectivamente. S.S. SAN MARTÍN CASTRO/ BARRIOS ALVARADO/ PRÍNCIPE TRUJILLO/ SÁNCHEZ ESPINOZA/ CHÁVEZ MELIA

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LITIGACIÓN ESTRATÉGICA

Litigación Reflexionesestratégica metodológicas mínimas ...

DOCTRINA PRÁCTICA Las omisiones en las declaraciones previas ¿Cómo evidenciarlas a través del contrainterrogatorio?

Doctrina práctica

Área PRÁCTICA DOCTRINA

Hugo de Romaña Velarde*

Universidad Católica Santa María de Arequipa

RESUMEN

El autor analiza la importancia de la primera declaración que realiza un testigo respecto de un hecho, considerándola como la que goza de mayor exactitud, por ser la más cercana en tiempo al suceso que se pretende recordar. Bajo esa premisa, analiza la técnica adecuada en el contrainterrogatorio para evidenciar omisiones en declaraciones previas. Palabras clave: Testigo / Declaraciones previas / Omisiones / Contrainterrogatorio. Recibido: 17-03-17 Aceptado: 22-04-17 Publicado en línea: 02-05-17

*

ABSTRACT The author analyzes the importance of the first statement that a witness makes about a fact, considering it like the one that has more accuracy, because it is the closest in time to the event that is intended to be remembered. Under this premise, he analyzes the appropriate technique in cross-examination to evidence omissions in previous statements.

Keywords: Witness / Previous statements / Omissions / Cross-examination. Title: The omissions in the previous statements. How to evidence them through crossexamination?

Doctor en Derecho y Magister en Derecho Penal por la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Fiscal Provincial Coordinador de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Camaná- Arequipa. Ex Defensor Público Penal del Ministerio de Justicia. Docente universitario.

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1. Las omisiones en las declaraciones previas La memoria es entendida como aquella capacidad que tenemos los seres humanos de codificar, almacenar y recuperar información que ocurrió en el pasado1. En efecto, casi todos los hombres podemos evocar en segundos alguna situación que ha sido significativa en nuestra vida, con tan solo desearlo: el primer día de escuela, la muerte de un ser querido, la primera enamorada, la obtención de un título, el primer auto, etc.; todo viene a la mente en un lapso breve de tiempo, siempre y cuando las raíces del recuerdo estén asentadas de manera sólida en ella. Como todo proceso, la memoria también ha sido analizada por diferentes expertos del área de la psicología, quienes llegaron a establecer una serie de leyes que nos permiten afirmar cuándo un recuerdo se encuentra arraigado en nuestra mente de forma que sea fácilmente recuperable. Una de ellas es la ley de latencia, entendida esta como el tiempo que transcurre entre las percepciones y el momento en que se realiza la evocación de lo adquirido, quedando establecido que tal retención disminuye al aumentar el tiempo de latencia, siendo que aprendemos algo hoy, pero mañana se olvidará en buena parte y a los pocos meses quedará muy poco en la memoria2. 1 Véase Kundera, Milan, “La memoria humana”. Recuperado de . 2 Valdivia, Sergio, Prácticas de Concentración mental, Santiago de Chile: Círculo Aleph, 1999, pp. 41, 42 y 43. Recuperado de .

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Existe una estrecha relación entre el proceso penal y la memoria, pues dado que el primero consiste en la reconstrucción de un suceso delictivo acaecido en el pasado, es la memoria la protagonista de tal reconstrucción, pues es la memoria de un testigo la que nos permitirá saber cómo ocurrió un hecho delictivo, o conocer datos que nos permitan hacer inferencias respecto a la ocurrencia del mismo, y si el procesado es responsable por ello. Siguiendo la ley de la latencia, podemos afirmar que la primera ocasión que declare un testigo es la que goza de mayor exactitud, por ser la más cercana en tiempo al suceso que se pretende recordar. Y al ser así, por lógica es en esa primera ocasión la que el testigo debe dar la mayor cantidad de detalles al respecto, siendo poco probable que omita circunstancias de vital importancia en un hecho de connotación delictiva, que no se repite a diario, y que por ende no es fácil olvidar. La primera declaración de un testigo se da en las etapas iniciales de un proceso penal como el nuestro, generalmente en la fase de diligencias preliminares o en la investigación preparatoria, constituyéndose en actos de investigación que permiten al fiscal tomar una decisión de seguir con el proceso o sobreseerlo. En la etapa intermedia se decide sobre la admisión del testimonio ya como prueba, y es en la etapa de juzgamiento donde se produce esa prueba, donde el testigo debe contar los recuerdos que pueda recuperar en su memoria, en ese momento y ante un plenario.

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Siendo ello así, en un escenario de juicio oral el testigo corre el riesgo de que sus recuerdos se vean disminuidos en algunos detalles, dada la distancia temporal entre el suceso a recordar y la fecha de programación de su testimonio en un juicio oral. IMPORTANTE

En un escenario de juicio oral, el testigo corre el riesgo de que sus recuerdos se vean disminuidos en algunos detalles, dada la distancia temporal entre el suceso a recordar y la fecha de programación de su testimonio en un juicio oral.

Pero lo que sí resulta improbable, es que el testigo evoque nuevos recuerdos que no tuvo oportunidad de mencionar en su declaración en la fase inicial o previa, sea aumentando la cantidad de detalles o mencionando una situación nueva que, dada su trascendencia, no resulta creíble que el testigo la haya obviado al momento de brindar su testimonio ante el fiscal o ante la policía. Y es dicha situación la que la parte contraria debe evidenciar en un juicio oral para poder lograr desacreditar el testimonio del testigo. En otras palabras, se debe evidenciar en el juicio oral esa omisión trascendente en la que incurrió el testigo en su declaración inicial, convirtiendo su testimonio en poco creíble. ¿Existe técnica adecuada para ello? En las siguientes líneas pretendemos dar respuesta a esa interrogante.

2. Contrainterrogatorio: objetivos y ámbitos del mismo El contrainterrogatorio no es otra cosa que la efectivización del principio de contradicción al momento de la actuación de una prueba testimonial, y consiste fundamentalmente en el interrogatorio que hace el abogado de una parte hacia un testigo que no ofreció, siendo la herramienta fundamental la utilización de preguntas sugestivas. Como en la mayoría de países en donde se aplica la metodología adversarial en el examen de testigos, primero hace preguntas la parte que ofreció al testigo, permitiéndosele formular preguntas abiertas y cerradas. Posteriormente, el testigo es interrogado por la parte que no lo ofreció, presumiéndose por tal motivo la hostilidad del mismo para con el interrogador, razón suficiente para que se le permita utilizar la sugestividad en las preguntas. Al contrainterrogar, la parte debe plantearse objetivos debidamente definidos. A decir de Vial Campos, con ella se puede buscar obtener testimonio favorable del testigo, desacreditar al testigo o a su testimonio, y limitar el testimonio del testigo3. Por su parte, Baytelman y Duce consideran como parte de los objetivos del contrainterrogatorio acreditar prueba material propia y obtener

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Vial Campos, Pelayo, Técnicas y fundamentos del contraexamen en el proceso penal chileno, Santiago de Chile: Librotecnia, 2008, p. 34.

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inconsistencias con la otra prueba de la contraparte4. Decastro Gonzales incluye también dentro de los objetivos del contrainterrogatorio el exponer la falta de credibilidad sobre el alegado recuerdo5. Vial Campos profundiza en el tema, y establece los ámbitos para atacar la credibilidad de la declaración del testigo o su propia credibilidad6: - Inconsistencias con el resto de la evidencia - Inconsistencias con sus declaraciones previas - Inconsistencias con documentos en que haya tenido participación - Inconsistencias con su propia declaración realizada en juicio - Inconsistencias con el sentido común - Inconsistencias con la lógica - Inconsistencias con otras versiones presentadas en juicio - Declaraciones prejuiciosas - Poco creíbles por tener interés en el juicio - Poco creíbles por su incapacidad para observar o percibir

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Baytelman, Andrés y Mauricio Duce, Litigación penal, juicio oral y prueba, Lima: Editorial Alternativas, 2005, pp. 157-160. Decastro Gonzales, Alejandro, El contrainterrogatorio. Estudio sobre la práctica de la prueba testimonial adversa, Medellín: Comlibros y Cía, 2009. Vial Campos, Técnicas y fundamentos del contraexamen en el proceso penal chileno, ob. cit., p. 156.

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- Poco creíbles por su incapacidad para recordar - Poco creíbles por tener antecedentes anteriores - Poco creíbles por haber tenido actos negativos anteriores - Poco creíbles con inconsistencias con lo no realizado - Poco creíbles por omisiones De esa manera, y enfocándonos en el tema que nos ocupa, la doctrina contempla como uno de los ámbitos del contrainterrogatorio el de convertir al testimonio en poco creíble por evidenciarse omisiones, pudiendo darse la omisión en el primer momento que se produjo el testimonio a lo largo de la investigación. 3. Las declaraciones previas: primera y más creíble oportunidad de referir un suceso Un proceso penal en nuestro país inicia generalmente por noticia criminal o denuncia de parte. Dichos mecanismos activan la participación de los agentes de control penal, pudiendo producirse en algunos casos la detención de la persona investigada si es que se configura algún supuesto de flagrancia, en cuyo supuesto, el plazo de diligencias preliminares es de únicamente 24 horas en la mayoría de delitos —o en su defecto, bien puede disponerse diligencias en el plazo es de 60 días, plazo que puede ir hasta los 180 días—. Como fuere, es en las diligencias preliminares que se recaban actos investigativos urgentes e inaplazables

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de la audiencia de juicio oral. Y lamentablemente en dicho escenario suelen suscitarse malas praxis, como la de indicarle al testigo que refiera ciertos hechos que van a permitir respaldar una teoría del caso, hechos falsos que no fueron narrados en la declaraciones prestadas por el testigo a nivel de investigación. De esta manera, la regla propuesta invita a los operadores jurídicos a tener Evidentemente, una buena labor in- mayor atención a la hora de recabar las vestigativa tiene en cuenta la importancia declaraciones preliminares. de recabar el testimonio lo más pronto Podemos imaginarnos un caso: posible, evitando así el riesgo de pérdida - El 18 de enero del 2015, a las 13:00 de detalles importantes en la memoria horas, aproximadamente, dos del testigo. Precisamente la evitación de efectivos policiales del DEPANese riesgo nos hace afirmar que dicha DRO, José Pérez y Johan Gómez, declaración es rica en detalles dada la reciben una comunicación de un cercanía al hecho percibido, resultando anónimo quien les indica que en poco creíble que en la misma se omita el inmueble ubicado en la Calle alguna circunstancia de vital importancia Rodríguez Ballón N.° 175, distrito para el esclarecimiento de un delito. de Miraflores, se comercializa pasta tendientes al esclarecimiento del hecho delictivo y a la identificación de los responsables, siendo una de esas diligencias por excelencia, la manifestación de los testigos —lo que incluye al agraviado, “el testigo de testigos”—. Estos testimonios también pueden ser recabados en la investigación preparatoria, etapa donde ya hay una persona individualizada y una imputación concreta en su contra.

Vale decir, dichas declaraciones básica de cocaína. Estos, a su vez, constituyen la primera y la más creíble llaman a los efectivos policiales oportunidad que tiene un testigo para Jorge Durand y María López, y referir los detalles de un hecho, siendo una vez reunidos en las afueras del posible que al momento de convertir su inmueble, comienzan a realizar la testimonio en prueba, en el escenario del vigilancia respectiva. juicio oral, pueda aumentar detalles no - A las 18:00, al no haber mayor moreferidos en sus declaraciones previas. vimiento, el efectivo de mayor rango Ello nos permite ensayar una regla de dentro del grupo (Pérez) ordena el credibilidad en los exámenes de testigos: ingreso a la vivienda. Al ingresar, en si se logra evidenciar que el testigo refiere el segundo piso, encontraron al señor en juicio oral situaciones que no refirió Pedro Blanco afeitándose en el baño. en sus primeras declaraciones, tal detalle Después de reducirlo, lo conducen no resulta creíble. a su habitación y en un ropero de la misma encuentran una bolsa que En efecto, la práctica nos indica que contiene 1 kg. de pasta básica de muchas veces los operadores preparan a cocaína. Por esta razón, lo detienen sus testigos días previos a la celebración Número 34 • Abril 2017 • pp. 259-269 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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y realizan el Acta de intervención, recompra-venta de drogas entre el investigado y otra persona, circunsgistro domiciliario, hallazgo, comiso, tancia que no fue referida en la descarte, incautación, etc. declaración brindada en la fiscalía el Los hechos son tipificados en el se20 de enero del 2015. gundo párrafo del artículo 296 del Código Penal (microcomercializa- - Precisamente nos encontramos en la oportunidad para examinar al ción de drogas). efectivo Pérez (EP), correspondiendo El 20 de enero de 2015, el fiscal el contrainterrogatorio por parte de encargado del caso decide tomar las la defensa (D), y el abogado se traza manifestaciones de los efectivos que el objetivo de evidenciar que la sirealizaron la intervención, refiriendo tuación anterior, no fue referida por los cuatro, de manera uniforme, que el testigo en su declaración previa. por órdenes del Mayor Pérez ingresaVeamos: ron a la vivienda, redujeron a Pedro Blanco y que tras una breve búsqueD: Efectivo Pérez, tenga usted buenos da encontraron la droga, entre otros días. Le voy a hacer unas preguntas y detalles importantes. le voy a pedir que me conteste puntualmente. El proceso ha atravesado la investigación preparatoria y la etapa EP: Buenos días, abogado. intermedia, y en este momento nos D: Efectivo Pérez, usted tiene 10 años trabajando en el DEPANDRO. ¿Cierto? encontramos en la audiencia de juiEP: Así es, abogado. cio oral. realizado bastantes intervenciones La teoría del caso de la defensa con- D: Ha por el delito de tráfico ilícito de drosiste en demostrar que no hubo un gas… supuesto de flagrancia que permita EP: Sí. a los efectivos policiales allanar la D: Usted sabe que para allanar un inmuevivienda de Pedro Blanco, lo que ble tiene que haber un supuesto de flagrancia. ¿Cierto? origina que toda la evidencia obtenida en tal allanamiento no sea EP: Cierto. tomada en cuenta por el juzgado D: O, en todo caso, debería existir un mandato judicial. ¿Es correcto? colegiado, logrando una insuficienEP: Es correcto, abogado. cia probatoria. Previamente, el fiscal ha conferen- D: Hace un momento usted le ha referido al fiscal que observó un “pase ciado con los efectivos policiales, y de manos” entre mi patrocinado y les ha indicado que para obtener la una tercera persona no identificada. flagrancia es necesario que justifi¿Cierto? quen el allanamiento a la vivienda, EP: Sí, doctor. e indiquen que observaron un “pase D: Usted ha declarado por esta investigación en la fiscalía. ¿Cierto? de manos”, vale decir, un acto de Instituto Pacífico

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EP: Así es. D: ¿El día 30 de enero del 2015? EP: Sí, doctor. D: ¿Dos días después del día de la intervención? EP: Sí, doctor. D: ¿Ante el fiscal aquí presente? EP: Así es. D: Y en esa oportunidad contó todos los detalles de la intervención. ¿Cierto? EP: Sí. D: Usted jamás le mentiría a un fiscal. ¿Cierto? EP: Jamás. D: ¿Como tampoco mentiría a los miembros de este juzgado? EP: Nunca. D: En su declaración del 30 de enero del 2015, usted no refirió que observó un “pase de manos” entre mi patrocinado y una tercera persona. ¿Verdad?

En este momento el testigo Pérez se encuentra ante la posibilidad de brindar las siguientes respuestas: - Si el testigo acepta que no refirió tal circunstancia en su declaración inicial, su testimonio puede verse afectado en cuanto a su credibilidad, pues, como ya se ha referido, es poco creíble que tan importante detalle se le haya olvidado dos días después de la intervención, y que mucho tiempo después le venga a la memoria. - Si el testigo contesta que sí señaló tal circunstancia, o que no recuerda si lo hizo, quedaría en el interrogador echar mano a la declaración previa del día 20 de enero del 2015.

Pero, ¿cuáles son los supuestos que en nuestro proceso penal habilitan al uso de declaraciones previas? ¿SABÍA USTED QUE?

El contrainterrogatorio no es otra cosa que la efectivización del principio de contradicción al momento de la actuación de una prueba testimonial, y consiste fundamentalmente en el interrogatorio que hace el abogado de una parte hacia un testigo que no ofreció, siendo la herramienta fundamental la utilización de preguntas sugestivas.

4. Supuestos de utilización de declaraciones previas en el juicio oral Nuestro texto procesal penal adjetivo, en su artículo 378.6, establece que si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho, se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior para hacer memoria. Se dispondrá lo mismo si en el interrogatorio surge una contradicción con la declaración anterior que no se puede constatar o superar de otra manera. Dicha norma legitima el uso de declaraciones previas en los interrogatorios, para “refrescar la memoria” y para “evidenciar contradicción”. 5. Evidenciar omisiones de declaraciones previas para refrescar memoria Ocurre cuando dentro de una línea de interrogatorio el testigo refiere no re-

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cordar un hecho determinado, situación en la cual le es permitido recurrir a sus declaraciones brindadas a lo largo de la investigación y así responder a la pregunta formulada, lo que puede ser utilizado tanto en el interrogatorio directo como en el contrainterrogatorio.

ración previa de la circunstancia recientemente mencionada en el juicio oral.

Sin embargo, si tenemos en cuenta que el art. 378.6 del CPP, es permisible el uso de la declaración previa cuando un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho; Volviendo al ejemplo que nos pareciera que la norma hace referencia ocupa: a información positiva referida por el testigo en su declaración previa, que […] haya olvidado al momento de su examen en juicio oral, lo que podría dar D: En su declaración del día 30 de cabida a una objeción del fiscal en el enero del 2015, usted no refirió que sentido siguiente: observó un “pase de manos” entre mi patrocinado y una tercera persona. ¿Verdad? EP: No recuerdo, señor abogado. D: Señores Magistrados, solicito autorización para utilizar la declaración previa del investigado para “refrescarle la memoria”. M: Adelante, señor abogado. (En ese momento el abogado pone a la vista del testigo la declaración del día 20 de enero del 2015). D: Efectivo Pérez, ese documento, ¿lleva su firma? EP: Sí, doctor. D: ¿En qué consiste el documento? EP: Es mi declaración del día 20 de enero del 2015. D: Dígame. En dicha declaración usted no refirió que observó un “pase de manos” entre mi patrocinado y una tercera persona. ¿Cierto? Lea su declaración en voz baja. Tómese su tiempo y contésteme.

Fiscal: Señores Magistrados, el abogado pretende usar la declaración previa del testigo para “refrescarle la memoria”. La fiscalía se opone a la utilización de la misma dado que el inciso 6 del artículo 378 del Código Procesal Penal es claro respecto a que dicha técnica se aplica cuando el testigo señala que no se acuerda de un hecho que haya referido en declaración. Y en este caso, el abogado pretende que el testigo recuerde información que no obra en su declaración anterior. Magistrado: Ha lugar a la oposición. Reformule señor abogado.

Se observa que el fiscal dio razones para no permitir el uso de las declaraciones previas para “refrescar la memoria”, dado que no hay una información anterior referida por el testigo. Lo que hace que este camino pueda resultar poco productivo en el supuesto de evidenciar nueva inforNótese lo productivo de utilizar la mación incorporada en juicio oral y técnica de “refrescar la memoria” para omitida por el testigo en su declaralograr evidenciar la omisión en la decla- ción previa. 266

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6. Evidenciar omisiones de declaraciones previas para evidenciar contradicción El segundo supuesto permite utilizar las declaraciones previas cuando un testigo refiere, en juicio oral, información diferente a la que proporcionó en su declaración inicial. CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

Se debe reformar el art. 378.6 del CPP, permitiéndose el uso de declaraciones previas en el supuesto que el testigo refiera nuevos hechos o circunstancias no mencionados en sus declaraciones anteriores.

En el ejemplo propuesto: […] D: En su declaración del día 30 de enero del 2015, usted no refirió que observó un “pase de manos” entre mi patrocinado y una tercera persona. ¿Verdad? EP: Sí referí, señor abogado. D: Señores Magistrados, solicito autorización para utilizar la declaración previa del investigado con el objeto de evidenciar contradicción.

Podemos preguntarnos lo siguiente: ¿La nueva información entregada por el testigo en juicio oral y que no fue entregada en sus declaraciones iniciales, constituye una contradicción para efectos de viabilizar el uso de declaraciones previas? Consideramos que al estar ante una información positiva y una carencia de información negativa o diferente en la declaración previa, no podemos afirmar que nos encontremos ante una contradicción, existiendo una imposibilidad de solicitar el uso de declaración previa por tal supuesto.

Conviene a estas alturas determinar qué se entiende por “contradicción”. La Real Academia de la Lengua Española define a la “contradicción” como aquella acción o efecto de conEn el caso propuesto, surgiría una tradecir7; por su parte, el “contradecir” oposición por parte del fiscal (F), en la es definido como el decir lo contrario de lo que afirmó, o negar lo que forma siguiente: dio por cierto8. F: Señores Magistrados, el abogado pretende usar la declaración previa del Se puede apreciar que la contradictestigo para evidenciar una supuesta ción en un contexto de juicio oral implicontradicción. La fiscalía se opone a ca haber dado una información positiva la utilización de la misma dado que en juicio oral que resulta contraria o para que exista contradicción el testigo tiene que haber referido algo en dicha diferente a la dada en las declaraciones declaración y el día de hoy debió referir anteriores. 7 8

Vid. Real Academia Española (portal web). Recuperado de . Vid. Real Academia Española (portal web). Recuperado de .

lo contrario. En este caso se pretende evidenciar que el testigo no dijo primigeniamente algo que hoy dijo. No estamos ante una contradicción. M: Ha lugar a la oposición. Reformule señor abogado.

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Se observa que el fiscal dio razones por las cuales no permitir el uso de las declaraciones previas para evidenciar contradicción dado que técnicamente no estamos ante informaciones encontradas. En conclusión, el uso de declaraciones previas con la excusa de evidenciar una contradicción no puede utilizarse en el supuesto de nueva información incorporada en juicio oral y omitida por el testigo en su declaración previa. 7. Propuesta Desde nuestra posición, proponemos, de lege ferenda, la reforma del art. 378.6 del CPP, debiendo quedar de la forma siguiente: Si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un hecho, se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior para hacer memoria. Se dispondrá lo mismo si en el interrogatorio surge una contradicción con la declaración anterior que no se puede constatar o superar de otra manera. Se procederá de la misma forma si es que el testigo refiere nuevos hechos o circunstancias no mencionadas en sus declaraciones anteriores.

En el caso analizado, tal reforma permitiría concluir el interrogatorio de la forma siguiente: […] D: En su declaración del día 30 de enero del 2015, usted no refirió que observó un “pase de manos” entre mi patrocinado y una tercera persona. ¿Verdad? EP: Sí referí, señor abogado. 268

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D: Señores Magistrados, solicito autorización para utilizar la declaración previa del investigado para evidenciar que dicha situación no fue referida por el testigo en su declaración anterior. M: Adelante, señor abogado. (En ese momento, el abogado pone a la vista del testigo la declaración del día 20 de enero del 2015). D: Efectivo Pérez, ¿ese documento lleva su firma? EP: Sí. D: ¿En qué consiste el documento? EP: Es mi declaración del día 20 de enero del 2015. D: Dígame. En dicha declaración usted no refirió que observó un “pase de manos” entre mi patrocinado y una tercera persona, ¿cierto? Lea su declaración en voz baja. Tómese su tiempo y contésteme. EP: No referí.

8. Conclusiones - La primera declaración que realiza un testigo respecto de un hecho es la que goza de mayor exactitud, por ser la más cercana en el tiempo al suceso que se pretende recordar. - Si un testigo durante el juicio oral refiere hechos que no mencionó en sus primeras declaraciones, ese hecho resulta poco creíble. - Dentro de los ámbitos del contrainterrogatorio, debe contemplarse la situación referida en el apartado anterior para atacar la credibilidad del testigo. - La técnica adecuada para ello es el uso de las declaraciones previas.

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Las omisiones en las declaraciones previas ...

- La ley permite el uso de declaraciones previas para “refrescar la memoria” de un testigo o para evidenciar contradicción, siendo dichas situaciones insuficientes para poder evidenciar omisiones en declaraciones previas de hechos referidos en el juicio oral. - Se debe reformar el art. 378.6 del CPP, permitiéndose el uso de declaraciones previas en el supuesto que el testigo refiera nuevos hechos o circunstancias no mencionados en sus declaraciones anteriores.

9. Referencias bibliográficas Baytelman, Andrés y Mauricio Duce, Litigación penal, juicio oral y prueba, Lima: Editorial Alternativas, 2005. Decastro Gonzales, Alejandro, El contrainterrogatorio. Estudio sobre la práctica de la prueba testimonial adversa, Medellín: Comlibros y Cía, 2009. Kundera, Milan, “La memoria humana”. Recuperado de . Valdivia, Sergio, Prácticas de Concentración mental, Santiago de Chile: Círculo Aleph, 1999. Recuperado de . Vial Campos, Pelayo, Técnicas y fundamentos del contraexamen en el proceso penal chileno, Santiago de Chile: Librotecnia, 2008.

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Litigación estratégica

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS CONSULTA N.º 1 ¿En qué consiste el principio de identidad física del juzgador?

Conforme al art. 356.1 del CPP, la identidad física del juzgador es uno de los principios que rigen el desarrollo del juzgamiento. Este principio es distinto al denominado “juez natural”, que es un concepto orgánico institucional y no personal. La doctrina es unánime en señalar que este principio implica que el juzgador, que presencia la práctica de las pruebas en la audiencia, debe ser el mismo que debe fallar1.

tal, pueda adquirir un conocimiento integral y coherente sobre el caso. Ese conocimiento directo del caso es uno de los elementos constitutivos del criterio de conciencia; elemento que se integra con el conocimiento científico-técnico aplicable para evaluar dicho elemento psíquico, fáctico en busca de la verdad concreta y de la adquisición de la consiguiente certeza. Ese conocimiento directo o integral del caso no sería posible si durante el juicio oral (durante la audiencia) se cambiara al juzgador; pues en tal supuesto el reemplazante no tendrá idea sobre la parte ya realizada y el conocimiento que tenga a partir de su intervención será irremediablemente fragmentado, incompleto”2.

En palabras de Mixán Mass, “la identidad personal del juzgador es ineludible para que viendo, oyendo, preguntando, contrastando, concordando, analizando, etc., la actitud y demás comportamiento del acusado, del testigo, del perito y del agraviado Fundamento legal —si es el caso— y poniendo atención Código Procesal Penal: art. 356.1 a la oralización de la prueba documen1

270

AA. VV. Técnicas del juicio oral en el sistema penal colombiano, Bogotá: USAID-Programa de Fortalecimiento y Acceso a la justicia, 2003, p. 34.

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2

Mixán Mass, Florencio, Derecho procesal penal (Juicio oral), Trujillo: Ediciones BGL, 1996. Recuperado de .

Número 34 • Abril 2017 • p. 270 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS CONSULTA N.º 2 ¿Se debe siempre contrainterrogar?

El contrainterrogatorio es una manifestación del principio de contradicción que caracteriza el juicio público y oral. Como señala el profesor Rodríguez Hurtado, citando a Fumero, la finalidad del contra interrogatorio, básicamente, radica en cuestionar la credibilidad del testigo, denotar las contradicciones de sus dichos actuales o entre estos y los rendidos precedentemente; y, cuando sea posible, lograr que admita o destaque aspectos positivos para la teoría del caso del contra examinador o elementos negativos para los que sostiene quien lo ofreció1.

debe pensar es si es necesario o no contrainterrogar al testigo. Esto es, se debe tener en cuenta si, en el caso concreto, el contrainterrogatorio va a lograr alguno de los objetivos antes descritos. Solo si se tiene un claro entendimiento de lo que se piensa obtener con el testigo adverso y si se ha planeado debidamente, se debe contrainterrogar2.

Nos preguntan y contestamos

Nos preguntan y contestamos

Por el contrario, si el contrainterrogador advierte que el testimonio no afecta su teoría del caso, no se trata de un testigo importante o no es un testigo creíble; además, si es el testimonio vertido en el interrogatorio no es conducente ni relevante, entonces En consecuencia, antes de planear el no hay fundamento alguno para concontrainterrogatorio, lo primero que se trainterrogar.

1

Rodríguez Hurtado, Mario Pablo, “Las técnicas de litigación oral: ‘Ni mudos ni improvisados’”, en Escuela del Ministerio Público (portal web), Lima: S/F, p. 11. Recuperado de .

2

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AA. VV. Técnicas del juicio oral en el sistema penal colombiano, Bogotá: USAID-Programa de Fortalecimiento y Acceso a la justicia, 2003, p. 34.

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DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

Derecho Penal Constitucional Reflexiones metodológicas mínimas ...

DOCTRINA PRÁCTICA La constitucionalización del proceso* Antonio María Lorca Navarrete**

Doctrina práctica

Área PRÁCTICA DOCTRINA

Universidad del País Vasco (España)

RESUMEN

El autor desea poner en relieve que los conceptos de verdad y justicia utilizados tradicionalmente por la epistemología jurídica no son tenidos en cuenta por la norma procesal y que, consecuentemente, la justicia y la verdad que garantiza el derecho procesal son la justicia y la verdad de un proceso justo con todas las garantías constitucionales. Palabras clave: Proceso / Proceso justo / Debidos proceso de ley / Norma constitucional. Recibido: 22-03-17 Aprobado: 05-04-17 Publicado en línea: 02-05-17

* **

ABSTRACT For the author, the traditional concepts of truth and justice traditionally used by legal epistemology are not taken into account by the procedural norm and, consequently, the justice and truth guaranteed by procedural law is the justice and truth of a fair process with all the constitutional guarantees.

Keywords: Process / Fair process / Due process law / Constitutional law. Title: The constitutionalization of the process

Trabajo inicialmente publicado en el diario La Ley, n.º 8865, del 17 de noviembre de 2016. Doctor en Derecho por la Universidad de Granada (España). Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. Director del Instituto Vasco de Derecho Procesal.

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1. El itinerario a seguir en las relaciones Así que, para paliar el vértigo que entre proceso y Constitución inevitablemente provoca la mención a No voy a surcar las procelosas aguas tan ajado asunto, me propongo aborde la epistemología jurídica en pos de la darlo a través, en mi opinión, de un justicia y la verdad, porque simplemente atractivo argumento justificado en las la verdad y la justicia no existen. Pero relaciones entre proceso —entendido consciente de que en el anterior aserto como el conjunto de actos y tramites se contiene una afirmación de calado, seguidos ante un juez o tribunal, tendenme esmeraré en explicarlo en las líneas tes a dilucidar una “contienda judicial” (artículo 248.1. de la Ley de Enjuiciaque siguen a esta. miento Civil, o Código Procesal Civil Por lo pronto, no es posible des- español)— y el texto constitucional y ya conocer que la justicia y/o la verdad convertido en tesis, que ha comenzado es un tema en el que se reproducen a transitar en el mismísimo orbe de la con increíble monotonía todos los ar- teoría y práctica en orden a la resolución gumentos que pululan en torno a una de la evocada “contienda judicial”. más englobante (y ya fatigante) quaestio disputata —la de la finalidad misma del ¿SABÍA USTED QUE? derecho en una sociedad que se autoproclama respetuosa con el Estado de derecho—, y que no sorprende a nadie La constitucionalización del proceso es esencial y clave [para] la exispor ser un tema extremadamente recutencia de la “función jurisdiccional rrente, no solo en las explicaciones al constitucional”, consistente en juzuso en las aulas universitarias en las que gar y hacer ejecutar lo juzgado, por se enseña derecho, cuanto también en el lo que el derecho procesal sería un discurrir diario de muchos ciudadanos “derecho funcional”, pero, no un que, en alguna ocasión de su vida, han derecho jurisdiccional. tenido que vérselas con la aplicación del derecho. Y al respecto, voy a asirme, de seNo poca culpa de ello cabe achacar guido, de las indicaciones de Vallespín al deseo de entronizar la justicia y/o Pérez: la verdad que, a modo de bálsamo de Fierabrás, explicaría todo lo que gira en [T]radicionalmente, los procesalistas no torno a los menesteres propios del dere- fomentaron el desarrollo progresivo de la cho en una sociedad que dice respetar el constitucionalización de la ciencia procesal, Estado de derecho. Pero esta percepción consistente en la elevación a rango constitucional de determinados principios y tan apacible y placentera posee no pocos derechos relacionados con la organización agujeros, por donde desagua cualquier judicial y los criterios orientadores por los deseo de encumbramiento de la justicia que han de regirse los procesos. El principal precursor del análisis de este fenómeno y/o la verdad. 276

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de constitucionalización de la actividad procesal fue Couture, quien siguiendo los tímidos intentos de Romano y Calamandrei, procedió a examinar el proceso como un sistema repleto de garantías con el que lograr la defensa de los derechos fundamentales. Surge así, como bien ha señalado Lorca Navarrete, un “compromiso constitucional” del procesalista, en función del cual los códigos procesales se presentan como auténticas leyes reguladoras de la garantía de justicia que aparece consagrada en la Constitución1.

casos en que existe una patología jurídica —“contienda judicial”— en el marco del logro de una convivencia en paz.

El punto en el que se desmiga el anterior y “nuevo” enfoque gira en torno a una afirmación medular, a saber: la litigación —sus actores y las normas que la hacen posible, conocidas como derecho procesal—, antes que ciencia, implica y supone una ética del comportamiento humano frente a los casos en que se suscita “contienda judicial” (art. Doy por descontado que la lectura 248.1 Ley de Enjuiciamiento Civil) de lo que antecede es ilustrativo del con el fin de alcanzar, entre todos los itinerario a seguir por quienes deseen actores afectados por la litigación, una encumbrar con sus tesis —doctorales, propuesta —como ha quedado dicho— en su caso— las relaciones entre proceso de convivencia pacífica. y Constitución, arribando a la constituFrente a tal fin, el modelo de litigacionalización del proceso. ción español tendría por objeto propio 2. El logro de una convivencia en paz o método de estudio el ejercicio de la denominada “función jurisdiccional” Si es que existe, ¿de qué naturaleza consistente en juzgar y hacer ejecutar lo es el nexo entre proceso y Constitución? juzgado, “siempre” según las exigencias A primera vista, y a merced de la lectura constitucionales (art. 117.3 Constitudel texto constitucional —sin la cual no ción española) por lo que, a ese modelo se cobraría conciencia de determinadas de litigación, a la vez que solo le justifica “cosas”—, sería posible acuñar como la norma constitucional, es funcional metodología de estudio la actividad por hallarse justificado en el ejercicio de denominada “función jurisdiccional” la denominada “función jurisdiccional” por la que unos “órganos” llamados constitucional a través del proceso por “jurisdiccionales” —juzgados y tribuna- los órganos jurisdiccionales (juzgados y les— llevan a cabo la “función” de juzgar tribunales). y hacer ejecutar lo juzgado, según las Esto sucede no por inercia, sino exigencias constitucionales (art. 117.3 para disipar —o hacer desvanecer— los Constitución española). Lo anterior tradicionales cometidos con los que se ha ocurre con el fin de hacer “frente” a los adornado —ya añejamente— el derecho 1

Vallespín Pérez, David, El modelo constitucional de juicio justo en el ámbito del proceso civil. Barcelona: 2002, p. 47.

procesal. Apelaré a la conveniencia —la urgencia, más bien— de vincularlo con la norma constitucional y al compro-

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miso —compromiso constitucional del derecho procesal— que adquiere ese mismo derecho procesal en su cometido de llevar a cabo la “función” por la que el derecho procesal sería un derecho funcional. No un derecho jurisdiccional, en orden a hacer “frente” a los casos en que existe una patología jurídica, y en el que cuán difícil es exhibir el apelativo de “ciencia jurisdiccional” en la medida en que la “función” no garantiza la corrección en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico en los casos de patología jurídica. Aunque, eso sí, con todas las garantías procesales y constitucionales, por ser lo que reverbera en la constitucionalización del proceso, y de lo que, en ningún caso, se ha de renunciar porque de lo contrario originaría la indefensión de la parte en el proceso (art. 24.1 Constitución). IMPORTANTE

La norma procesal no es un sistema instrumental en orden a la aplicación del ordenamiento jurídico ya sea civil, laboral, penal o contencioso-administrativo. Es el sistema de garantías procesales que actúa con autonomía y sustantividad propia. La norma procesal es una norma sustantiva.

Y al igual que la medicina desea hacer frente a la patología médica, el derecho procesal hace “frente” a la patología jurídica con el bisturí que han de manejar los llamados órganos jurisdiccionales, que llevan a cabo la “función” de juzgar 278

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y de hacer ejecutar lo juzgado, según las exigencias constitucionales (artículo 117.3. de la Constitución española) con el fin de hacer “frente” a los casos en que existe una patología jurídica. 3. El “método” relativo a la finalidad que persigue el derecho procesal con la mirada puesta en el único referente que lo legitimaría, como es el texto constitucional Gracias a la lectura del texto constitucional español deberíamos asumir, por imperativo constitucional, que el bisturí del que se sirve el derecho procesal para que la actividad denominada “función jurisdiccional” confluye en el que denominaré —y denomino— “proceso justo” por cuanto que lo cierto —y en esa certidumbre me afanaré en las páginas siguientes— es que el derecho procesal solo está “en disposición” de garantizar que se ha tramitado un proceso justo; a saber, el que surge del art. 24.2 de la Constitución española con el que se garantizaría que, para hacer frente a la patología jurídica “todos tienen derecho […] a un proceso público […] con todas las garantías [constitucionales y procesales]”. Y porque las anteriores indicaciones comprometen el “asunto” o “método” de para qué sirve el derecho procesal con la mirada puesta en el único referente que lo legitimaría, el texto constitucional español, no me rindo en cuestionar las múltiples peroratas que con el afán de establecer “doctrina” se han venido gestando con increíble monotonía, con el fin

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de justificar “argumentos de autoridad” en torno a la más que englobante —y, ya fatigante— quaestio disputata relativa a los dichosos —no por felices— “argumentos de autoridad”, supuestamente justificadores del derecho procesal y que tienen aún toda la pinta de ir para largo. No poca culpa de ello cabe achacar al laconismo constitucionalista que es posible atribuir a esos “argumentos de autoridad” supuestamente justificadores del derecho procesal, aunque —hay que reconocerlo— el Tribunal Constitucional español se afana, a golpe de sentencia —único recurso disponible— por explicitar la cuantiosa “sustancia constitucional” que pareciera atesorar el derecho procesal respecto al entendimiento de lo que añejamente se conoce como “lo que la justicia diga”, y que no siempre suele propiciar la tranquilidad y el sosiego de esas personas a las que un tanto pedantemente se les denomina “justiciables”. Prometedora se anuncia, pues, la ubicación del denominado derecho procesal en el esquema constitucionalista ya que de él cabe extraer, como hace el Tribunal Constitucional español, una serie de exigencias básicas que ha de observar el razonamiento de la función jurisdiccional consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado según las exigencias constitucionales (art. 117.3 Constitución española) que, tal y como aparece configurado en la actualidad, ha de acomodarse a lo que hoy se estima ha de ser una motivación constitucionalista del aludido razonamiento de la función

jurisdiccional en orden a garantizar el derecho a la tutela judicial, la presunción de inocencia, la interdicción de la indefensión… y así sucesivamente. Sin embargo, la situación no parece haber mejorado notoriamente pues pese al empeño del mencionado Tribunal Constitucional español, de ningún modo han aumentado los “argumentos de autoridad” justificadores de esa cuantiosa “sustancia constitucional” que se dice —y digo yo— atesora el derecho procesal en orden a la intelección de “lo que la justicia diga” y que compromete el acierto del tercero —juez o magistrado— que ha de resolver la “contienda judicial” —en términos del artículo 248.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil español— ante él planteada. Y en el recinto de ese debate parece que seguiremos atrapados, condenados a re-suscitar los argumentos consabidos de no ser porque ha de comenzar a rodar —y conmigo al frente— la tesis de lo impropio que es justificar el derecho procesal en el logro de la denominada “justicia” o “verdad” en el contexto del esquema constitucionalista que ha de observar el razonamiento de la función jurisdiccional consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado según las exigencias constitucionales (art. 117.3 Constitución española). Así que la afirmación consistente en que el derecho procesal no garantiza el acierto o corrección jurídica de la fundamentación de la sentencia que con arreglo a su normativa se pronuncie, o que tampoco garantiza el triunfo de

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las pretensiones de las partes que a su través actúan, me ha puesto al corriente de este —para mí— “instructivo” planteamiento que pugna con “fuentes de información” que poseen un indudable “aire de familia de siempre” y que aún perseveran en postular que el derecho procesal se justifica en el logro de la llamada “justicia” o “verdad”.

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de ninguna de las partes frente a la patología jurídica planteada ante esos mismos órganos jurisdiccionales.

El derecho procesal, al que solo le justifica la norma constitucional y la función — “función jurisdiccional” constitucional— que le acredita, no posee “resortes” o “instrumentos” para que la aplicación de la norma jurídica, por Por lo mismo, el derecho procesal los órganos jurisdiccionales en los casos tendría una indudable “vocación garan- de patología jurídica, sea la correcta, o tista” que gira en torno a la consecución para justificar el derecho al acierto de de un “proceso justo”, como el que surge esos mismos órganos jurisdiccionales. del art. 24.2 de la Constitución españoY en conexión con lo recién apuntala, antes aludido. do, emerge un compte-rendu de lo acaeci4. La “responsabilidad” del derecho procesal No me daría abasto si empezara a enumerar los logros de este révirement que la Constitución española ha propiciado para el derecho procesal. Así que, como creo que los márgenes de discusión a los que pudiera dar lugar lo indicado hasta aquí no son precisamente menguados, desde ya me alistaré en la tropa de los críticos y comenzaré por aclarar — siempre es bueno saber en dónde se está, sobre todo si estas sumarias indicaciones acaban en las manos de un profesional del derecho— que el denominado órgano jurisdiccional (juzgado y tribunal) no garantizaría ni la corrección jurídica de la interpretación de las normas jurídicas, que lleve a cabo mediante el ejercicio de la función jurisdiccional, al no existir un derecho al acierto de esos mismos órganos jurisdiccionales, ni tampoco aseguraría la satisfacción de la pretensión 280

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do en el Tribunal Constitucional que, de forma reiterada, realiza una “dación de cuenta” de la hermenéutica acaecida en su seno. En efecto, asomados al balcón de las ponencias —y de sus ponentes—, observamos —mejor, leemos— cómo el ponente García-Món y GonzálezRegueral2 dice que “el artículo 24.1 CE […] no garantiza el acierto del órgano jurisdiccional en cuanto a la solución del caso concreto”, o que el ponente Garrido Falla3 diga que el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza “ni el acierto o corrección jurídica de la fundamentación, ni el triunfo de las pretensiones de las partes”, o que el ponente Jiménez Sánchez4 reitere que 2 3 4

García-Món y González-Regueral, Fernando, Boletín de jurisprudencia constitucional, n.° 157, 1994, p. 125. Garrido Falla, Fernando, Boletín de jurisprudencia constitucional, n.° 230, 2000, p. 272. Jiménez Sánchez, Guillermo, Boletín de jurisprudencia constitucional, n.° 243, 2001, p. 330.

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“es obligado partir de una afirmación: el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales” o, en fin, que el ponente Cruz Villalón5 vuelva a reiterar que “el artículo 24. 1 CE […] no garantiza el acierto del órgano judicial en cuanto a la solución del caso concreto”.

léctica, claro) con personas, me tomaré la licencia de confeccionar un “constructo” de la finalidad que persigue el derecho procesal que no sea el “retrato” de nadie. Y a nadie se le ocultará que, con esas reservas, ya estoy anticipando mi personal enmienda a la totalidad de los argumentos que de consuno han servido para justificarlo, por lo que, sin más demora, pasaré a exponerla. A O sea, el derecho procesal no se ello voy. responsabiliza del “modo” en el que Entre los que de buena gana aceptan los órganos jurisdiccionales aplican el (más que soportan) que en el denomi“derecho” del denominado “Estado de nado ya —sin duda, añejamente— dederecho” al no garantizar ni la correc- recho procesal suele cultivarse la idea ción jurídica en la interpretación de las de que su cometido o finalidad es la normas jurídicas que lleven a cabo al de regular el proceso —de la función no existir un derecho al acierto de esos jurisdiccional—, consienten las insosmismos órganos jurisdiccionales, ni pechadas fecundidades provenientes de tampoco al no asegurar la satisfacción de la aplicación al mismo —a la normativa las pretensiones de ninguna de las partes del derecho procesal, se entiende— de planteada ante esos mismos órganos un sistema de garantías procesales, que posibilita la rotunda aplicación por los jurisdiccionales. El derecho procesal —y es aquí miembros del Poder Judicial del tutela adonde quería llegar— solo estaría en judicial efectiva, en los supuestos de que “disposición” de garantizar un “proceso exista una patología jurídica.

No en vano los juzgados y tribunajusto” como el que se obtiene del art. 24.2 de la Constitución española a través les han de aplicar el proceso “con todas del estudio del ejercicio de la “función las garantías” (art. 24.2 Constitución española) o “en garantía de cualquier jurisdiccional”. derecho” (art. 2.2 de la ley española 5. El compromiso constitucional del orgánica del Poder Judicial). Esto es, en sintonía con el reconocimiento, sin derecho procesal ambages, de la existencia de un garanAhora bien, puesto que el objeto de tismo en el derecho procesal —y, en mi escrito consiste en contrastar ideas consonancia con ello, de la “doctrina y no en buscar la confrontación (diagarantista” como sustrato teórico de la 5 Cruz Villalón, Pedro, Boletín de jurispru- constitucionalización del proceso en dencia constitucional, n.° 243, 2001, p. 400. franca expansión—. Número 34 • Abril 2017 • pp. 275-286 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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Por lo mismo, no es posible que exista un planteamiento inicial tremendista cuando se indica que las exigencias constitucionales del ejercicio funcional de la jurisdicción por los miembros del Poder Judicial se hallan particularmente garantizadas en su aplicación en nuestra Constitución (garantismo constitucional), a través de la existencia misma del proceso —de la función jurisdiccional— en orden a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado —por juzgados y tribunales—.

diccional— mediante la aplicación de un sistema de garantías procesales, que posibilita la rotunda aplicación por los miembros del Poder judicial del artículo 24 de la Constitución española en orden a lograr la tutela judicial efectiva en los supuestos en que exista una patología jurídica, se está primando el sistema de garantías procesales a él aplicable —al derecho procesal, se entiende—, no siendo afortunado señalar que el derecho procesal contempla, fundaEn tal sentido, el proceso —de mentalmente, la aplicación —vertiente la función jurisdiccional—, de cuyo instrumental propia de un subsistema— estudio se ocupa el derecho procesal, es a través de su normativa específica, compromiso constitucional porque la del ordenamiento jurídico ya sea civil, Constitución garantiza que pueda ser laboral, penal o, en fin, contencioso garantía de amparo de los derechos de administrativo. todos los ciudadanos en los supuestos en Para que se me entienda: el deque exista una patología jurídica. recho procesal no es un subsistema instrumental; es el sistema de garantías procesales que actúa con autonomía y CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE sustantividad propias. No se trata de un artificio alambicado. Si se contempla el La “justicia” para la norma procesal derecho procesal desde una vertiente es la que se justifica solo y excluexclusivamente instrumental, lo cierto sivamente en la existencia de plees que se antepondría en su aplicación nitud de garantías procesales que la actuación del ordenamiento jurídico conlleva el reconocimiento de tutela judicial efectiva y, consecuentemenya sea civil, laboral, penal, o en fin, te, la existencia de un proceso justo contencioso administrativo, pasando a acorde con el reconocimiento de la un lugar secundario su más importante existencia de plenitud de garantías y primario contenido sustantivo como procesales y constitucionales. ordenamiento jurídico procesal, consistente en hacer posible el proceso —de la función jurisdiccional— a través de 6. La sustantividad del derecho procesal un sistema de garantías procesales que Entonces, se da por definitivamente permitan, en todo momento e hipótesis, ganado que cuando el derecho procesal la tutela judicial efectiva (art. 24 Consregula el proceso —de la función juris- titución española). 282

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No suscita perplejidad alguna ubicar ese garantismo procesal en un derecho procesal en el que es posible conceptuar el proceso —de la función jurisdiccional— como una realidad sustantiva —y, por ello, no instrumental— a través de una postura garantista plenamente comprometida con la realidad constitucional de “aquí y ahora”.

efectiva, propia del civil law, con la del debido proceso de ley (due process of law), propio del common law, por cuanto la “deuda” que se contrae en la aplicación según “ley” de las garantías procesales —debido = deuda contraída en la aplicación de las garantías procesales según la “ley” (due process of law)— supone para el civil law que “justicia civil efectiva” signifique según el artículo 24.2. de la 7. El concepto de “justicia” que pro- Constitución española. pugna el derecho procesal Entonces, damos con un hallazgo: el concepto de “justicia” converge consHabría que indagar, entonces, si, cuando el artículo 24.2 de la Constitu- titucionalmente, solo y exclusivamente, ción española dispone que “todos tienen en un proceso que asuma la plenitud de derecho […] a un proceso público […] garantías procesales y que, por tanto, con todas las garantías”, o cuando el ar- “ese” proceso con plenitud de garantías tículo 2.2. de la Ley Española Orgánica procesales sería el denominado proceso del Poder Judicial indica que los órganos justo. O lo que es lo mismo: “todos tejurisdiccionales (juzgados y tribunales) nemos derecho a un proceso justo con ejercen funcionalmente —o sea, me- todas las garantías procesales”. diante el proceso— la jurisdicción “en garantía de cualquier derecho” o, en fin, 8. La “justicia” o “verdad” que garantiza el derecho procesal cuando la exposición de motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil del No es ocioso afirmar, entonces, que 2000 proclama y aclama que “justicia el proceso justo sería el resultado de un civil efectiva significa, por consustan- debido proceso de ley (due process of cial al concepto de justicia, plenitud law), propio del common law en razón de de garantías procesales”, nos ubicamos la “deuda” que se contrae en la aplicación ante un “acontecimiento inédito” en la según “ley” de las garantías procesales, más reciente historia del procesalismo o de la existencia de una “justicia civil español, en el que bregar con el anhelo efectiva” —a la que alude el artículo de una justicia efectiva vinculada inexo- 24.1 de la Constitución española—. O rablemente con el deseo de plenitud de sea, que el denominado “concepto de garantías procesales supondría, solo de justicia” que administran los órganos entrada, decantarse por una opción no jurisdiccionales —o sea los juzgados meramente instrumental, sino efectiva y tribunales integrantes del Poder Jude tutela judicial y que, además, supon- dicial— confluiría en el proceso justo dría la confluencia de la tutela judicial con plenitud de garantías procesales Número 34 • Abril 2017 • pp. 275-286 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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fruto de la “deuda” que se contrae en la aplicación según “ley” de las garantías procesales —debido proceso de ley (due process of law) del derecho anglosajón—. O sea, que la única “justicia” o “verdad” que garantiza el derecho procesal es la de un proceso justo.

justificar el derecho al acierto de esos mismos órganos jurisdiccionales. Al respecto, el acierto del tercero (juez o magistrado) que ha de resolver la “contienda judicial” (art. 248.1 Ley de Enjuiciamiento Civil) ante él planteada no queda comprometido. Así que los Por tanto, al derecho procesal le órganos jurisdiccionales solo estarían interesaría que los órganos jurisdiccio- “en disposición” de garantizar que se nales (juzgados y tribunales) actúen el ha tramitado un proceso justo, pero proceso justo; consecuentemente, no nada más. O sea, que el denominado conasegurarían ni “justicia”, ni “verdad” alguna. Recreémonos en la redundancia: cepto de “justicia” que administran los los órganos jurisdiccionales (juzgados órganos jurisdiccionales confluiría en el y tribunales) solo garantizarían que, proceso justo con plenitud de garantías mediante el ejercicio de la función ju- procesales, fruto de la “deuda” que se risdiccional, se tramite un proceso justo. contrae en la aplicación según “ley” de las garantías procesales —debido Pero no más. proceso de ley (due process of law) del Esto se traduce en que las garantías derecho anglosajón—; y que —ahora procesales previstas en el artículo 24 de sí— comprometería o diseñaría el acierla Constitución española no garantizato del tercero (juez o magistrado) que rían la corrección jurídica en la interha de resolver la “contienda judicial” pretación de las normas jurídicas llevada (art. 248.1 Ley de Enjuiciamiento Civil) a cabo por los órganos jurisdiccionales ante él planteada. (juzgados y tribunales), pues no existe Inducido por estas ideas debo, enun derecho al acierto y, tampoco, asetonces, alertar al lector en que aquello gurarían la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes planteada ante que se espera de la norma procesal no es ellos. En ningún caso queda comprome- el acierto. Es la “justicia” o la “verdad” tido el acierto del tercero (juez o magis- de un proceso justo. It is the “justice” or trado) que ha de resolver la “contienda” “truth” of a fair process. ante él planteada. Lo que estoy diciendo es bien 9. Conclusiones simple. El derecho procesal no posee - La Constitución española es garantía “resortes” o “instrumentos” para que de la validez y eficacia del derecho la aplicación de la norma jurídica por procesal. Puede que la expresión los órganos jurisdiccionales (juzgados “constitucionalización del proceso” y tribunales) en los casos de patose convierta en la más valiosa para logía jurídica sea la correcta, o para afrontar el estudio del derecho 284

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procesal. Su mayor mérito estriba en que tanto los ciudadanos como los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. La expresión “constitucionalización del proceso” evidencia la existencia misma de un Estado de derecho, su ubicación más acrecentada. La existencia de un “compromiso constitucional” del procesalista, en virtud del cual la norma procesal se oferta como garantía constitucional de “compromiso” de la norma procesal con el cumplimiento de las garantías constitucionales. La existencia del “compromiso constitucional” de la norma procesal permite relacionar proceso y Constitución y acceder a la constitucionalización del proceso. La constitucionalización del proceso es esencial y clave la existencia de la “función jurisdiccional constitucional” consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, por lo que el derecho procesal sería un “derecho funcional”, pero no un derecho jurisdiccional. El compromiso constitucional de la norma procesal se proyecta consecuentemente con la “función” de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado según las exigencias constitucionales. La “función” jurisdiccional, consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado garantiza la existencia de un proceso público con todas las garan-

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tías constitucionales y procesales (art. 24.2 Constitución española). La norma procesal no es un sistema instrumental en orden a la aplicación del ordenamiento jurídico, ya sea civil, laboral, penal o contenciosoadministrativo. Es el sistema de garantías procesales que actúa con autonomía y sustantividad propia. La norma procesal es una norma sustantiva. La sustantividad de la norma procesal implica que lo que se espera de ella no es necesariamente el acierto. Es la “justicia” o la “verdad” de un proceso justo. El proceso justo que postula la norma procesal según exigencias constitucionales sería el resultado de un debido proceso de ley (due process of law) propio del common law en razón de la “deuda” que se contrae en la aplicación según “ley” de las garantías procesales, o de la exigencia de una “justicia civil efectiva” a que alude el artículo 24.1. de la Constitución española. La norma procesal no se responsabiliza de la existencia de la “justicia” o la “verdad” aunque sí puede contribuir a su diseño. La “justicia” que postula la norma procesal es la que implica qué tutela judicial efectiva (art. 24 Constitución española), por consustancial al concepto de “justicia”, significa plenitud de garantías procesales (exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Actualidad Penal

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- La “justicia” para la norma procesal es la que se justifica solo y exclusivamente en la existencia de plenitud de garantías procesales, que conlleva el reconocimiento de tutela judicial efectiva y, consecuentemente, la existencia de un proceso justo, acorde con el reconocimiento de la existencia de plenitud de garantías procesales y constitucionales.

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10. Referencias bibliográficas Cruz Villalón, Pedro, Boletín de jurisprudencia constitucional, n.° 243, 2001. García-Món y González-Regueral, Fernando, Boletín de jurisprudencia constitucional, n.° 157, 1994. Garrido Falla, Fernando, Boletín de jurisprudencia constitucional, n.° 230, 2000. Jiménez Sánchez, Guillermo, Boletín de jurisprudencia constitucional, n.° 243, 2001. Vallespín Pérez, David, El modelo constitucional de juicio justo en el ámbito del proceso civil. Barcelona: 2002.

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DOCTRINA PRÁCTICA La protección de bienes culturales y la sentencia de la Corte Penal Internacional en el caso Fiscal vs. Al Mahdi

Doctrina práctica

DOCTRINA PRÁCTICA

Alejandro Rodríguez Morales*

Universidad Católica Andrés Bello (Venezuela) “Necesitar dominar a otros es necesitar a otros” (Fernando Pessoa) **

RESUMEN

El autor analiza la sentencia emitida por la Corte Penal Internacional a propósito del caso Fiscal vs. Ahmad Al Faqi Al Mahdi, destacando la necesidad de proteger los bienes culturales en tiempos en que los conflictos armados ponen en riesgo sitios, edificios o bienes que son sin duda patrimonio de los pueblos y de la humanidad en su conjunto. Palabras clave: Bienes culturales / Patrimonio cultural / Conflictos armados / Crímenes de guerra. Recibido: 13-02-17 Aprobado: 20-02-17 Publicado en línea: 02-05-17

* **

ABSTRACT The author analyzes the sentence issued by the International Criminal Court in purpose of the case Fiscal vs. Ahmad Al Faqi Al Mahdi, standing out the necessity of protect cultural property at a time when armed conflicts put at risk sites, buildings or property that are undoubtedly a peoples and humanity patrimony as a whole.

Keywords: Cultural property / Cultural patrimony / Armed conflicts / War crimes. Title: The protection of cultural property and the judgment of the International Criminal Court in the case Fiscal vs. Al Mahdi.

Abogado por la Universidad Católica Andrés Bello, profesor de Derecho Penal Internacional en la misma casa de estudios, profesor de Derecho Penal Superior I en la Universidad Católica del Táchira. Pessoa, Fernando, Prosa íntima e de autoconhecimento, vol. 5, traducción de Alejandro Rodríguez Morales, Lisboa: Assírio & Alvim, 2007, p. 448.

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1. La restricción en la conducción de las hostilidades

jurídicas de carácter internacional, de origen convencional o consuetudinario, que limitan el uso de la violencia en los conflictos armados, internacionales o internos; impiden que las partes en conflicto elijan libremente los medios y métodos de guerra y protegen a las personas que no participan o hayan dejado de participar en las hostilidades y a los bienes no considerados como objetivos militares”1.

El 27 de septiembre del 2016, la Corte Penal Internacional dictó sentencia en el caso Fiscal vs. Ahmad Al Faqi Al Mahdi (en lo sucesivo, caso Fiscal vs. Al Mahdi), correspondiente a la situación en la República de Mali, en la que se condenó al acusado a 9 años de prisión por la comisión del crimen de guerra de atacar objetos protegidos de acuerdo La anterior definición es la que se ha al artículo 8.2, literal e), punto iv) del querido consignar aquí por considerarse Estatuto de la Corte Penal Internacional. la más completa, siendo que precisamenAhora bien, el objetivo de estos te da cuenta de los dos componentes breves comentarios es poner de relieve fundamentales que conforman el DIH, algunos aspectos esenciales de dicha los cuales incluso han sido distinguidos sentencia o vinculados a ella, tarea que con frecuencia por la doctrina. Así, se exige necesariamente hacer referencia, habla de un “Derecho de Ginebra” y de ante todo, a la noción muchas veces un “Derecho de La Haya”. mencionada, pero no por ello obvia De acuerdo a tal distinción, que ni necesariamente conocida por todos, de restricción en la conducción de las es sobre todo didáctica, el “Derecho de Ginebra” se refiere a las normas que se hostilidades. ocupan de la protección de las personas En efecto, lo primero que es imque no participan en las hostilidades o perativo decir, entonces, es que en el que han dejado de participar en ellas — marco de un conflicto armado no todo personas a las que suele identificarse con está permitido; por el contrario, hay la expresión francesa hors de combat, que una serie de restricciones y de normas se traduce como “fuera de combate”—, que deben ser respetadas por todas las así como de los bienes que no puedan partes que se encuentran inmersas en el ser considerados como objetivos miliconflicto armado. Esos límites son los tares. La denominación, como es fácil que impone el denominado Derecho imaginar, se debe a que las principales Internacional Humanitario (DIH), al normas de ese tipo pueden encontrarse que también se conoce como Derecho en los cuatro Convenios de Ginebra del Internacional de los Conflictos Armados (DICA). En ese sentido, el DIH puede ser definido como “un conjunto de normas 288

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Hernández Hoyos, Diana, Derecho internacional humanitario, Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2000, p. 27.

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12 de agosto de 1949 —que precisamente aluden a categorías de personas protegidas tales como los heridos y los enfermos, los náufragos, los prisioneros de guerra y los civiles—. Por su parte, el llamado “Derecho de La Haya” se ocupa de establecer una serie de limitaciones o restricciones respecto a la elección de los medios y los métodos de hacer la guerra o, en otros términos, de conducir las hostilidades. Su denominación, en este caso, se debe a que esta clase de normas se encuentra en una serie de convenciones, declaraciones y convenios suscritos en La Haya, tales como la Convención de 1907 sobre las leyes y costumbres de la guerra, la Declaración de 1899 que prohíbe el empleo de balas que se hinchan o aplastan fácilmente en el cuerpo humano, o la Convención de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, de especial relevancia, claro está, para el análisis del caso Fiscal vs. Al Mahdi, objeto de estos comentarios2. Así, pues, cabe concluir que el DIH protege personas y bienes para lo cual, entre otras cosas, limita la conducción de las hostilidades, y, consecuentemen2

Sobre los conceptos de “Derecho de Ginebra” y “Derecho de la Haya”, puede verse a Kalshoven, Frits y Liesbeth Zegveld, Restricciones en la conducción de la guerra. Introducción al Derecho Internacional Humanitario, Buenos Aires: CICR, 2003, p. 21 y ss. Estos autores aluden, además, a un “Derecho de Nueva York”, que acá no se ha querido incluir por considerarse que el tema de las sanciones penales propiamente corresponde más bien al derecho penal internacional.

te, restringe la elección de los medios y métodos de combate con la finalidad de proteger a ciertas personas y bienes. A su vez, la principal razón de esa protección y esas restricciones radica en la especial vulnerabilidad de los sujetos y objetos que pueden resultar violentados (por ejemplo, un herido, un prisionero, un civil, un colegio, un hospital o una ambulancia), y por el hecho de no ser parte del combate o las hostilidades en sí (por ejemplo, quien ya ha resultado capturado por el enemigo, o quien no pertenece a ningún ejército o grupo armado inmerso en el conflicto). IMPORTANTE

En el marco de un conflicto armado no todo está permitido, por el contrario, hay una serie de restricciones y de normas que deben ser respetadas por todas las partes que se encuentran inmersas en el conflicto armado. Esos límites son los que impone el denominado Derecho Internacional Humanitario (DIH), al que también se conoce como Derecho Internacional de los Conflictos Armados (DICA).

En ese mismo orden de ideas, debe decirse que si las normas que conforman ese DIH al que se ha venido haciendo referencia son vulneradas, esa infracción conlleva consecuencias jurídicas concretas, incluso de carácter penal. No obstante, el ordenamiento normativo que impone las mismas no es el propio DIH sino el derecho penal internacional, hoy día consolidado, aunque todavía en desarrollo.

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Ciertamente, el DIH no tipifica crímenes ni consagra las penas aplicables a los mismos, aunque sí alude a la necesidad de castigar las infracciones respectivas de sus normas; algo que no implica, como en ocasiones se cree, que sea un conjunto normativo que puede ser vulnerado de manera impune exactamente por no establecer las penas aplicables. En realidad, lo que sucede es que el DIH cuenta, a ese respecto, con lo que bien podría calificarse como su “brazo armado”, a saber, el ya mencionado derecho penal internacional, que a esos fines tipifica y castiga los denominados crímenes de guerra.

guerra que se refieren a la conducción de hostilidades, entonces, se ocupan de amenazar con una pena el uso de ciertos medios y métodos de combate que se consideran contrarios al DIH, y que no serán objeto de análisis en estos comentarios.

En efecto, como no es difícil deducir, hablar de bienes culturales y del ataque contra dichos bienes, remite a ese conjunto de normas del DIH que se encarga de brindar protección especial a ciertos sujetos y bienes de manera tal que se mantengan fuera de la órbita de aquellos que pueden ser objeto de ataque Precisamente por una de las tantas por las partes inmersas en el conflicto modalidades de esos crímenes de gue- armado correspondiente. rra es que la Corte Penal Internacional Esto no es más que la expresión de condenó a Ahmad Al Faqi Al Mahdi, uno de los principios de mayor imporen la sentencia que será comentada en tancia en el ámbito del DIH, a saber, el el presente trabajo. principio de distinción, de acuerdo al cual en todo momento deberá distin2. Los bienes culturales como bien guirse, por una parte, a los combatientes jurídico protegido en el derecho de las personas fuera de combate y la población civil, y por la otra, a los objetivos penal internacional militares de los bienes civiles. Como se decía líneas atrás, los críEn términos generales, como se menes de guerra son infracciones graves a las normas que conforman el DIH. asomaba previamente en este mismo Ahora bien, siendo así, puede decirse texto, toda aquella persona que no sea que los crímenes de guerra pueden ser un combatiente o todo aquello que no tales ya sea por haberse violentado nor- sea un objetivo militar es, por ende, un mas que protegen a las personas y los civil o un bien civil, que no puede ser bienes que no hacen parte del combate o atacado no solamente porque es mucho en cambio por haberse infringido aque- más vulnerable sino porque además no llas normas que regulan la conducción pertenece al objetivo o finalidad de la de las hostilidades3. Los crímenes de guerra o el conflicto armado. 3

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Como de forma acertada se indica en Lanciotti, Alessandra, La Corte Penale Interna-

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zionale e la repressione delle gravi violazioni del diritto umanitario, Torino: G. Giappichelli Editore, 2013, p. 37.

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No está de más recordar que esa finalidad no es mermar la población del enemigo, destruir toda forma de existencia y subsistencia en el país contra el cual se está en guerra o humillar de todas las formas posibles a la otra parte en el conflicto, sino, en cambio, y solamente, colocar al adversario fuera de combate, por lo que podría decirse que la finalidad de una guerra, irónicamente, es ponerse fin a sí misma. En efecto, ya hace casi 150 años lo anterior se expresaba de manera meridianamente clara en la denominada “Declaración de San Petersburgo de 1868”, en cuyo preámbulo se indica que “la única finalidad legítima que los Estados deben proponerse durante la guerra es el debilitamiento de las fuerzas militares del enemigo” y que “a este fin, basta con poner fuera de combate al mayor número posible de hombres”. Eso, y nada más que eso, debe ser el objetivo al que tiendan las partes enfrentadas en un conflicto armado.

como objetivos militares —por no contribuir efectivamente en la conducción de las hostilidades4— el DIH ha querido resaltar cierto tipo de bienes debido a su particular importancia. Así, por ejemplo, aunque obviamente son bienes civiles, se destacan en cuanto tales las instalaciones de salud o los vehículos sanitarios —los que entonces se les confiera, por decirlo así, una protección reforzada—. De forma similar, el DIH ha decidido especificar también la importancia que tienen, dentro de los bienes protegidos, los bienes culturales. A tal efecto, desde 1899 se han venido estableciendo diversas normas en tratados y convenios internacionales con la finalidad de destacar a los bienes culturales y dotarlos de una protección particular en el marco de los conflictos armados.

Así, puede evidenciarse que ya el Convención de La Haya del 29 de julio de 1899, relativa a las leyes y usos de la guerra terrestre y su reglamento, hacía explícita, en este último, la protección, Siendo así, entonces, además de entre otros, de los edificios consagrados ciertas personas, a que no se hará aquí al culto, a las artes, y a las ciencias5. mayor referencia, ciertos bienes, concretamente aquellos que no puedan 4 Como indica Verri, tomando en cuenta considerarse objetivos militares, deben el contenido del artículo 52 del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra, ser protegidos ante los ataques de los solamente pueden calificarse como objetivos combatientes, tanto en el marco de un militares aquellos que “por su naturaleza, locaconflicto armado internacional como ción, propósito o uso hagan una contribución efectiva a la acción militar y cuya destrucción no internacional —mención relevante parcial o total, o captura o neutralización, en cuanto al caso Al Mahdi, dado que ofrezca una ventaja militar definida”. Vid. precisamente en Mali el conflicto no era Verri, Pietro, Dictionary of the International Law of Armed Conflict, Ginebra: International de carácter internacional—. Ahora bien, dentro del amplio grupo de bienes que no pueden considerarse

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Committee of the Red Cross, 1992, p. 81. Como dato histórico merece la pena destacar que Venezuela se encuentra presente en la

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Dicha protección se reitera en la Convención de La Haya del 18 de octubre de 1907 relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, y posteriormente (y con mayor amplitud) en el Convenio sobre la protección de las instituciones artísticas y científicas y de los monumentos históricos, del 15 de abril de 1935 —conocido también como el “Pacto Roerich”—. En adición a esos instrumentos internacionales, aparece el que quizá sea el texto normativo más conocido hoy día en lo que respecta a la protección de los bienes culturales, a saber, la Convención de La Haya para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, del 14 de mayo de 19546. Esta convención de 1954 además cuenta con un amplio reglamento y un protocolo para su aplicación, siendo también la que ha venido a consagrar la adopción de un emblema universalmente reconocido y reconocible para brindar protección a los bienes culturales. Por otra parte, y para reforzar más la protección de los bienes culturales, los Protocolos Adicionales I y II (de 1977) a los cuatro Convenios de Ginebra, consagran de manera expresa, en sus artículos 53 y 16 respectivamente, la

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lista de los 49 Estados parte de este Convenio de 1899, lo que se puede ver (así como el texto completo del convenio) en Orihuela Calatayud, Esperanza, Derecho internacional humanitario. Tratados internacionales y otros textos, Madrid: McGraw-Hill, 1998, p. 77 y ss. A tener en cuenta que Venezuela es Estado parte de esta Convención desde el 9 de mayo del 2005, aunque no así de sus Protocolos.

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protección de los bienes culturales y de los lugares de culto. Recientemente, a su vez, se adoptó en La Haya, el 13 de mayo de 1999, el Segundo Protocolo a la Convención de 1954. IMPORTANTE

Hablar de bienes culturales y del ataque contra dichos bienes, remite a ese conjunto de normas del DIH que se encarga de brindar protección especial a ciertos sujetos y bienes de manera tal que se mantengan fuera de la órbita de aquellos que pueden ser objeto de ataque por las partes inmersas en el conflicto armado correspondiente.

Todos estos instrumentos internacionales son mencionados expresamente en la sentencia del caso Al Mahdi aquí comentada, siendo importante resaltarlo dado que ello es una muestra de que, en sus decisiones, la Corte Penal Internacional puede hacer uso, como claramente se establece en el artículo 21, literal b) de su Estatuto, de los tratados que fueren aplicables, de los principios y normas del derecho internacional así como de los principios establecidos en el derecho internacional de los conflictos armados. Ahora bien, en este punto cabe preguntarse por qué se han adoptado todas esas normas para proteger a los bienes culturales y qué ha motivado a la comunidad internacional a querer destacarlos por encima de los bienes civiles en general. Para responder tal cuestionamiento es necesario empezar

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definiendo a los bienes culturales, con el objeto de comprender la razón de su protección por el DIH, pero también su entendimiento como un bien jurídicopenal protegido por el derecho penal internacional.

interés histórico o artístico, las obras de arte, manuscritos, libros y otros objetos de interés histórico, artístico o arqueológico, así como las colecciones científicas y las colecciones importantes de libros, de archivos o de reproducciones de esos Como se acaba de reseñar, hay una bienes”. Como puede verse respecto de esta serie de instrumentos internacionales que incluyen de forma explícita la pro- primera especie de bienes culturales, tección de los bienes culturales, y cada queda claro que se trata de un concepto uno de ellos aporta una definición de los amplio y vinculado con el significado mismos más o menos similar, aunque mismo de la cultura, el cual se refiere no idéntica en ningún caso. Es relevante precisamente tanto a lo artístico como a mencionar, a su vez, que la sentencia en lo histórico y lo religioso, evidenciándoel caso Al Mahdi no entra demasiado en se, por lo demás, que en no pocas ocasiodetalle en el asunto de la definición de nes todos esos adjetivos se entremezclan, los bienes culturales, sino que asume, de modo que, por ejemplo, la Cappella algo que no es objetable, los términos Sistina en el Vaticano o el Mosteiro dos en que se entienden los mismos en el Jerónimos en Portugal, tienen a la vez artículo 8.2, literal e, punto iv) del Es- valor artístico, histórico y religioso. tatuto de la Corte Penal Internacional. La segunda categoría de bienes culAsí, pues, si se quiere definir a los bienes culturales es pertinente acudir al tratado que, por excelencia, aborda la temática, a saber, la ya referida Convención de 1954, cuyo artículo 1, titulado precisamente “Definición de los bienes culturales”, hace referencia a 3 categorías, perteneciendo todos, de cualquier manera, al mismo concepto. En primer lugar, se entiende por bienes culturales a los “bienes, muebles o inmuebles, que tengan una gran importancia para el patrimonio cultural de los pueblos, tales como los monumentos de arquitectura, de arte o de historia, religiosos o seculares, los campos arqueológicos, los grupos de construcciones que por su conjunto ofrezcan un gran

turales que hace parte de su definición en el artículo 1, literal b) de la Convención de 1954 alude a “los edificios cuyo destino principal y efectivo sea conservar o exponer los bienes culturales muebles definidos en el apartado (a), tales como los museos, las grandes bibliotecas, los depósitos de archivos, así como los refugios destinados a proteger en caso de conflicto armado los bienes culturales muebles”. Se trata, en cuanto a esta segunda categoría, de los lugares en que en definitiva se encuentran preservados o reunidos los bienes culturales muebles, siendo que dichos lugares, de no ser por ese contenido, no entrarían en la definición de bienes culturales, salvo que en sí mismos

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fueran un bien cultural inmueble, como es el caso del Museo Plantin-Moretus de Amberes, en Bélgica, que más allá de las colecciones que conserva, es en sí mismo patrimonio de la humanidad.

Tal como puede verse con facilidad, la protección que brinda el Estatuto de la Corte Penal Internacional en los artículos mencionados alcanza a muchos más bienes que solamente a los Finalmente, la tercera categoría de bienes culturales, a los que en todo caso la definición de bienes culturales de la también incluye al hacer referencia a la Convención de 1954 es la contenida en naturaleza religiosa, artística o histórica el apartado (c), según el cual son tales de los bienes. “los centros que comprendan un núA pesar de que la protección recién mero considerable de bienes culturales indicada cubre otros bienes, como los definidos en los apartados (a) y (b)”, a hospitales, que van más allá de únicalos cuales se denominan “centros mo- mente los bienes culturales, hay que numentales”. Ejemplo de este tipo de observar que estas disposiciones del centros monumentales es el santuario Estatuto acotan o restringen la reshistórico de Machu Picchu, en Perú, con ponsabilidad penal a aquellos ataques una extensión de más de 300 kilómetros contra “edificios”, de modo que no cuadrados, y considerado desde 1983 parecen haber quedado incluidos en como patrimonio de la humanidad. el tipo penal los bienes muebles que Pasando a lo que establece el Estatuto podrían ser calificados como bienes de la Corte Penal Internacional, primera culturales de acuerdo a la ya referida y más directa fuente jurídica empleada en definición de la Convención de 1954. la sentencia del caso Al Mahdi, por una En tal sentido, entonces, podría imaparte, solamente se limita a mencionar, ginarse que si una de las partes en más que a definir, a los bienes culturales. conflicto no ataca el edificio pero en Pero, además, mezcla en un mismo pa- cambio sustrae valiosas obras de arte o rágrafo bienes que efectivamente han de históricas colecciones de manuscritos considerarse como bienes culturales con y, por ejemplo, las destruye, al menos de conformidad con el tipo penal del otros que no lo son. En efecto, tanto en el artículo 8.2, artículo 8.2, literal b, punto ix) y literal literal b, punto ix) como en el literal, e), punto iv), no procedería castigo punto iv) se menciona que se conside- alguno en el ámbito jurisdiccional de rará como un crimen de guerra “dirigir la Corte Penal Internacional. intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión, la educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos históricos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos”. 294

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Quizá se trate de una omisión del Estatuto que, en el futuro, pueda ser corregida mediante una pequeña modificación de estos artículos en el marco de una conferencia de revisión como la que tuvo lugar en Kampala en el año 2010.

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Como último punto, antes de entrar a comentar la tantas veces mencionada sentencia en el caso Al Mahdi, vale la ocasión para decir, también, que en lo que atañe a la protección de los bienes culturales, el castigo de los ataques dirigidos contra los mismos es necesario, pero igualmente es necesaria la prevención de dichos ataques. Es oportuno indicar que uno de los elementos que puede contribuir a la prevención de ataques a bienes culturales es el uso del emblema que fuera creado por la Convención de 1954 para identificarlos adecuadamente. Gracias al uso de tal emblema, el cual consiste de un escudo azul y blanco, las partes enfrentadas en un conflicto armado pueden saber de antemano cuáles bienes ostentan ese carácter de bienes culturales protegidos.

Asimismo, el hecho de que un bien cultural esté registrado en la lista de bienes pertenecientes al patrimonio de la humanidad que mantiene la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), es un dato de relevancia, siendo que incluso la Convención de 1954 hace expresa referencia a dicho organismo, al que confiere la responsabilidad de vigilar el correcto cumplimiento de sus disposiciones así como contribuir a la protección de los bienes culturales y su preservación. Adicionalmente, es la UNESCO la que se encarga de llevar el denominado “Registro internacional de bienes culturales”, a través del cual se otorga una protección especial de acuerdo al artículo 8 de la Convención de 1954. 3. Aspectos más relevantes de la sentencia en el caso Al Mahdi Habiendo hecho ya algunas precisiones en cuanto a los bienes culturales, procede pasar a referir los aspectos más relevantes de la sentencia en el caso Al Mahdi, en que precisamente la condena ha tenido lugar en virtud de la comisión del crimen de guerra de atacar objetos protegidos de conformidad con el artículo 8.2, literal e), punto iv) del Estatuto de la Corte Penal Internacional. A. Declaración de culpabilidad (admission of guilt)

(Emblema Convención de La Haya de 1954)

Entonces, puede decirse que un primer aspecto que debe resaltarse de esta sentencia, por su trascendencia en la

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totalidad de la misma, es el referido a la admisión de la culpabilidad —o admission of guilt— que hiciera el acusado, lo cual hizo que el proceso pudiera llevarse a cabo de una forma mucho más rápida y que además se haya logrado poner en evidencia de manera mucho más sencilla los hechos objeto de juicio en este caso.

lo demás resulta bastante similar a la que podría tener lugar en un proceso civil—.

Entretanto, en los sistemas procesales del derecho continental o civil law, como el de Venezuela o Alemania, existe una cierta resistencia o se impone un mayor rigor frente a la posibilidad de negociar y establecer acuerdos sin ninguna En efecto, la sentencia se detiene otra exigencia que no ponga en peligro la en el análisis de esta figura procesal, llamada “verdad material” a que tiende el siendo la primera vez que se aplicó, y no proceso penal en estos sistemas7. estando exenta de polémica, tanto desde El artículo 65 del Estatuto de la la perspectiva práctica del proceso en sí, Corte Penal Internacional, en definitiva, como también durante las negociaciones adoptó una especie de fórmula mixta o y la redacción del propio Estatuto de la solución intermedia8, debiendo decirse Corte Penal Internacional. que en todo caso que no es cierto que ¿SABÍA USTED QUE?

El DIH protege personas y bienes para lo cual, entre otras cosas, limita la conducción de las hostilidades, y, consecuentemente, restringe la elección de los medios y métodos de combate con la finalidad de proteger a ciertas personas y bienes.

exista una separación tajante respecto a este tema en los sistemas anglosajones y continentales, dado que en estos últimos cada vez se verifica una mayor aceptación de acuerdos en el marco del proceso penal9. 7

8

Esto es así puesto que, en los sistemas procesales pertenecientes al denominado derecho anglosajón o common law, es una práctica frecuente y aceptada la “negociación” entre el fiscal y el acusado, así como el admitir estipulaciones o acuerdos sobre los hechos sin mayor necesidad probatoria, siendo entonces que una guilty plea —como suelen llamarle los anglosajones— casi siempre estará vinculada a una plea bargaining —propiamente la negociación, que por 296

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9

Respecto a la búsqueda de esa “verdad material” me he extendido en Rodríguez Morales, Alejandro J., Estudios de derecho penal y procesal penal, Caracas: Ediciones Líber, 2004. Como lo señala la propia sentencia en el caso Al Mahdi, y de un modo cercano a lo que otros autores, como Kai Ambos, han calificado de “cláusula de compromiso” (kompromisshafte). Así lo hace en Ambos, Kai, Internationales Strafrecht. Strafanwendungsrecht-Völkerrstrafrecht-Europäisches Strafrecht, Munich: Verlag C.H. Beck, 2008, p. 307. Así, por ejemplo, en el actual sistema procesal penal venezolano, desde la entrada en vigencia en 1998 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra consagrada la llamada “admisión de los hechos”, la cual evita la realización del juicio oral y público y al tiempo implica la automática condena del acusado, a quien se beneficia con una rebaja de la pena correspondiente.

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En ese sentido, el referido artículo 65 establece que una admisión de culpabilidad —denominación que en la versión en español del Estatuto se sustituye por la menos acertada de “declaración de culpabilidad”—, solamente podrá aceptarse si se verifican, de manera concurrente, tres condiciones, a saber: a) que el acusado comprenda la naturaleza y las consecuencias de la admisión de culpabilidad, b) que esa admisión sea voluntaria tras suficiente consulta con el abogado defensor, y c) que esa admisión esté corroborada por los hechos de la causa.

tanto se aceptó la admisión de culpabilidad y se fijaron, sin mayor controversia procesal, los hechos del caso así como la responsabilidad del acusado, Ahmad Al Faqi Al Mahdi. Adicionalmente, la propia sentencia afirma que la figura de la admisión de culpabilidad tiene múltiples beneficios para la Corte así como para el interés de la justicia en general, algo con lo que aquí se concuerda. Entre tales beneficios se mencionan el acortamiento del tiempo del proceso —con el consecuente ahorro también de recursos—, el relevar a ciertas víctimas de la tensión que para ellas puede suponer el declarar sus tragedias personales y ser contrastadas al respecto, así como la posibilidad de que el acusado testifique en otros procesos y contribuya por ende a su resolución10.

Por lo demás, la Regla 139 de las Reglas de Procedimiento y Prueba permite a la Corte invitar al fiscal y a la defensa a formular observaciones en lo atinente a la admisión de culpabilidad del acusado y, claramente, con una fiPor lo anterior, vale agregar que la nalidad de corroborar lo declarado por admisión de culpabilidad, aunque ello el mismo. no se encuentra indicado en el artículo En vista de tales condiciones, en- 65 del Estatuto, ha de tener una detertonces, la admisión de culpabilidad no minada incidencia en la fijación de la necesariamente tiene que ser aceptada pena, toda vez que esos beneficios que por la Corte Penal Internacional, con lo se derivan de que el acusado admita su cual podría darse el caso de acusados que culpabilidad deben tener algún reflejo admitieran su culpabilidad, por ejemplo, que pueda también redundar en bepara encubrir la responsabilidad de otra neficio de ese acusado. Ahora bien, esa persona, y por lo tanto dicha admisión incidencia será solamente en términos de no sería aceptada al no corroborarse por alguna reducción de la pena, nunca, en los hechos de la causa, que en tal virtud cambio, de su exclusión o de una rebaja requieren de otros elementos probato- desproporcionada, debiendo recordarse rios adicionales a la propia declaración en este punto que todos los crímenes del acusado. En el caso Al Mahdi, todas las condiciones impuestas por el artículo 65 del Estatuto fueron satisfechas y por lo

10 Beneficios explícitamente resaltados por la Corte de esta forma en el parágrafo 28 de la sentencia objeto de estos comentarios.

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de la competencia material de la Corte Penal Internacional son de la mayor gravedad imaginable. ¿SABÍA USTED QUE?

El DIH ha decidido especificar también la importancia que tienen, dentro de los bienes protegidos, los bienes culturales. A tal efecto, desde 1899 se han venido estableciendo diversas normas en tratados y convenios internacionales con la finalidad de destacar a los bienes culturales y dotarlos de una protección particular en el marco de los conflictos armados.

B. Interpretación del tipo penal del artículo 8.2, literal e), punto iv) del Estatuto

Dicho esto, y antes de continuar comentando otros aspectos relevantes, cabe señalar, como se mencionaba antes de pasada, que el artículo 8 del Estatuto castiga la comisión del crimen de guerra de atacar objetos protegidos (entre ellos los bienes culturales) tanto en el marco de un “conflicto armado internacional” (CAI) como en el de un “conflicto armado no internacional” (CANI). En el caso Al Mahdi, el tipo penal utilizado fue el aplicable a conflictos armados no internacionales dado que, precisamente, esa es la calificación que podía darse al conflicto que tuvo lugar entre los años 2012 y 2013 en Mali, país en que se encuentra la mítica ciudad de Tombuctú y los bienes culturales a que se refiere este caso. 298

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Ahora bien, al tratarse de la primera sentencia en la que la Corte condena a una persona por este crimen de guerra, se hace un breve análisis del mismo. Uno de los puntos que se analiza es el referido a si la comisión de este crimen exige que el ataque sea realizado durante las hostilidades, o en cambio también podrían comprenderse dentro del tipo aquellos ataques que sean realizados incluso fuera de ellas, aunque siempre en el marco o contexto de un conflicto armado. A ese respecto, la Corte se pronuncia a favor de entender, lo que aquí se considera acertado, que el ataque es punible tanto si tiene lugar durante las hostilidades como si ocurre aparte o fuera de ellas. Tal interpretación tiene sentido dado que si solamente pudiesen castigarse los ataques cometidos durante las hostilidades, bastaría con realizarlas de forma independiente a las mismas para de esa forma obtener impunidad, algo que, claramente, sería un contrasentido. Por lo demás, el tipo penal del artículo 8.2, literal e), punto iv) del Estatuto no exige que el ataque sea en el transcurso de las hostilidades, sino únicamente que se produzca en el contexto o marco del conflicto armado. De igual forma, los elementos de los crímenes tampoco requieren que el ataque se realice como parte de las hostilidades sino que, al igual que el Estatuto, exige que suceda en el marco del conflicto armado, añadiendo, y esto sí con toda razón, que el ataque haya estado relacionado con él —associated with—.

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Prosiguiendo con el análisis de este crimen de guerra, la sentencia en el caso Al Mahdi hace alusión, aunque de pasada, a la cuestión de si el mismo implicaría la exigencia de un resultado —vale decir, el daño o la afectación efectiva del objeto protegido—, o si en cambio la producción de tal resultado no sería requerida para que se configure efectivamente el tipo penal. La sentencia se pronuncia a favor de esta última hipótesis, indicando que esa exigencia de resultado no está escrita ni en el artículo 8.2, literal e), punto iv) del Estatuto ni en los elementos de los crímenes11.

fórmula que entonces sí implica que se ha producido el resultado específico, ya sea la destrucción o el apoderamiento de los bienes de un adversario.

Queda establecido, en consecuencia, que el crimen de guerra de atacar objetos protegidos (entre ellos, los bienes culturales) no requiere la producción de un resultado concreto, ya sea la destrucción o el daño de tales bienes, de manera tal que, como afirma apropiadamente Dörmann, para que el crimen se considere cometido sería suficiente con dirigir el ataque contra los bienes protegidos incluso aunque, debido a una La sentencia incluso lleva a cabo un falla en el sistema de armas, el objetivo contraste con la disposición correspon- apuntado (por ejemplo, un museo) no diente del Estatuto del Tribunal Penal sea alcanzado12. Internacional para la ex-Yugoslavia Un punto que es importante referir que, en cambio, lo que castiga es la aquí, aunque no se habla del mismo “apropiación o destrucción”, así como en la sentencia, es el atinente al verbo los “daños deliberados”, a esta clase de rector de este crimen de guerra. Así, bienes u objetos protegidos. De igual el tipo penal habla de “dirigir intenmodo, en algún punto la sentencia en cionalmente ataques”. Al respecto es el caso Al Mahdi, menciona otro crimen pertinente aclarar que cuando aquí se de guerra en el Estatuto de la Corte utiliza el verbo “dirigir” no se hace en el Penal Internacional que en cambio sí sentido de “liderar”, sino en cambio en requiere la producción de un resultado, el de realizar, lanzar o emprender ataques como es el caso del artículo 8.2, literal dirigidos contra los objetos protegidos e), punto xii), que habla de “destruir o allí mencionados, entre ellos los bienes apoderarse de bienes de un adversario”, culturales; lo que se prohíbe bajo amena11 Afirmando también que este crimen de guerra no requiere la producción de un resultado, como tampoco lo requiere, por ejemplo, el crimen de guerra de dirigir ataques contra la población civil, véase Dörmann, Knut, Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court. Sources and Commentary, Cambridge: Cambridge University Press, 2003, p. 130.

12 Como se indicó en la nota previa, Dörmann hace estas reflexiones en torno al crimen de guerra de dirigir ataques contra la población civil, pues cuando analiza el crimen de guerra de atacar objetos protegidos remite a las mismas. Vid., Dörmann, Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court, ob. cit., p. 130.

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za de pena es, en consecuencia, convertir a los mismos en objetivo de un ataque. Es así como durante el proceso, mediante la declaración del propio Al Mahdi como a través de un cúmulo de elementos probatorios tenidos a la vista por la Corte, quedó establecido que el acusado, Ahmad Al Faqi Al Mahdi llevó a cabo ataques a 10 de los más importantes y bien conocidos sitios históricos y religiosos de Tombuctú, en Mali. Por lo demás, con la excepción del Mausoleo del Sheikh Mohamed Mahmoud Al Arawani, todos esos sitios tenían el estatuto de patrimonio mundial cultural de acuerdo a la UNESCO —dato que reafirma, por lo demás, el carácter de bien cultural que tenían dichos sitios—. C. Responsabilidad penal individual a título de coautoría (co-perpetration)

Otro de los aspectos que se aborda en la sentencia Al Mahdi, de forma breve pero no por ello banal, es el referido a la responsabilidad penal individual, concretamente a los fines de responder a qué título tendría que responder el acusado por la comisión del crimen de guerra de atacar objetos protegidos, aspecto directamente enmarcado en la teoría del delito y, más concretamente, en el terreno de las llamadas formas de autoría y participación. Este tema, como es sabido, ha sido uno de los más discutidos no solamente en el ámbito del derecho penal internacional —tanto en la jurisprudencia como en la doctrina—, sino también en el seno de la propia Corte Penal Interna300

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cional, que en las pocas sentencias que ha pronunciado hasta iniciado el 2017, incluyendo la primera de ellas en el caso Fiscal vs. Lubanga —del 29 de enero del 2007 y en la que se decidió sobre la confirmación de los cargos—, ha hecho una serie de reflexiones a este respecto. El tema es de relevancia, a su vez, porque como bien lo sostiene Satzger, naturalmente los crímenes internacionales solo en casos absolutamente excepcionales entrañan la responsabilidad de un autor único o individual13; vale decir, entonces, que se trata de crímenes en que por lo general son responsables diversas personas, y en consecuencia es necesario determinar cuál ha de ser la responsabilidad individual de cada una de ellas tomando en cuenta su rol en la comisión de los mismos14. A su vez, la propia Corte Penal Internacional ha dicho en la sentencia sobre la confirmación de cargos en el caso Fiscal vs. Katanga y Ngudjolo Chui, del 30 de septiembre del 2008, que los crímenes bajo la jurisdicción de la Corte entrañan casi de forma inevitable una responsabilidad masiva o colectiva 13 Satzger, Helmut, Internationales und Europäisches Strafrecht. Strafanwendungsrecht. Europäisches Straf- und Strafvervarehnsrecht. Völkerstrafrecht, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2010, p. 281. 14 Hablaba ya de la concurrencia de diversas personas que intervienen de distintos modos en la perpetración de esta clase de crímenes en Rodríguez Morales, Alejandro J., La Corte Penal Internacional. Complementariedad y competencia, Caracas: Vadell Hermanos Editores, 2005, p. 170.

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—“will almost inevitably concern collec- subjetiva, las de carácter objetivo-formal y las de índole objetivo-material; debientive or mass responsibility”—. Ahora bien, el Estatuto de la Corte do destacarse, por último, la denomina15 Penal Internacional, en su artículo 25.3, da teoría del dominio del hecho . aborda precisamente la temática de la responsabilidad individual y el concurso de personas en los crímenes allí tipificados. Se hace diferencia, por lo tanto, entre autores y partícipes, con lo cual, a su vez, este instrumento normativo excluye el concepto de autoría unitaria o única según la que cualquier forma de intervención en el delito bastaría para considerar a la persona interviniente como autor de ese hecho punible.

Más concretamente, el mencionado artículo 25 hace expresa referencia a las diversas formas de autoría en su apartado (3)(a), por una parte, y por la otra, enumera las variadas maneras de participación en sus apartados (3) (b, c, d, y e). Conviene precisar, por lo demás, que en el caso del apartado (3) (f ) no estamos ante una forma de autoría o participación sino en cambio ante una forma imperfecta o no consumada del crimen —vale decir, la tentativa, perteneciente en cambio al ámbito del denominado íter criminis—.

La Corte Penal Internacional, en la decisión sobre la confirmación de cargos en el caso Fiscal vs. Lubanga, ya ha sostenido que el criterio que más se ajusta a lo previsto por el artículo 25 del Estatuto es precisamente el del dominio del hecho, decantándose por su aplicación en el seno de la Corte y descartando en consecuencia las teorías subjetivas y objetivo-formales. En efecto, en el parágrafo 338 de dicha sentencia la Corte expresa que, coincidiendo con lo señalado también por la fiscalía en ese caso, y a diferencia de la jurisprudencia de los tribunales ad hoc —en que tuvo gran éxito la denominada “empresa criminal conjunta” o Joint Criminal Enterprise—, el enfoque que acoge el Estatuto es el del dominio del hecho —control over the crime—.

Luego, en el parágrafo 339, agrega la sentencia, con acierto, que una evidencia de que es la teoría del dominio del hecho la más adecuada para distinguir entre autoría y participación en Dicho esto, cabe preguntarse acerca el Estatuto de la Corte Penal Internade cómo se lleva a cabo la distinción en- cional, es lo consagrado en su artículo tre autores y partícipes. Para responder 25.3, literal a) en cuanto a la comisión a tal pregunta, como es sabido, la dogmática penal, con énfasis peculiar la de 15 Al respecto, puede verse la obra clave de Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho en los países del sistema continental o civil derecho penal, Madrid: Marcial Pons, 1998. En la dogmática penal venezolana, he analizado law, ha elaborado una serie de criterios las diversas teorías, incluyendo la del dominio o teorías para realizar esa distinción. De del hecho, en Rodríguez Morales, Estudios entre tales teorías, que no se analizarán de derecho penal y procesal penal, ob. cit., p. 135 aquí, cabe mencionar las de naturaleza y ss. Número 34 • Abril 2017 • pp. 287-315 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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del crimen “mediante otro”, y con la acotación conforme a la cual se es responsable en tal caso, aunque ese otro sea penalmente responsable o no (lo que puede fundamentar la llamada autoría mediata por domino de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder, en la que no solamente responde el autor de atrás —o autor mediato— sino también el ejecutor directo —o autor inmediato—). No se entrará al análisis, por no ser objeto de estos comentarios, de las diversas posiciones, no exentas de críticas y contradicciones, que ha venido fijando en sus varias sentencias la Corte Penal Internacional16, entre ellas, las de los casos Fiscal vs. Lubanga, Fiscal vs. Katanga y Fiscal vs. Bemba. Lo que sí se dirá aquí 16 Un análisis de esas diversas posiciones en la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional, centradas particularmente en la figura de la coautoría (y criticando sobre todo la imprecisión de la Corte respecto a las fuentes), puede encontrarse en Ohlin, Jens David, “Coperpetration. German Dogmatik or German Invasion?”, en Stahn, Carsen (ed.), The law and practice of the international criminal court, Nueva York: Oxford University Press, 2015, p. 517 y ss. Recientemente, puede consultarse también el resumen que hace Maculan, Elena, “Las formas de intervención punibles: Autoría y participación”, en Gil Gil Alicia (dir.) y Elena Maculan (coord.), Derecho penal internacional, Madrid: Dykinson, 2016. Finalmente, cabe citar el completo análisis que se hace del tema en Gil Gil, Alicia, “Imputación de crímenes internacionales, ¿expansión o universalización? Problemas y vías de solución”, en Gil Gil Alicia (dir.) y Elena Maculan (coord.), Intervención delictiva y derecho penal internacional. Reglas de atribución de la responsabilidad en crímenes internacionales, Madrid: Dykinson, 2013.

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es que no hay duda en cuanto a que es el criterio del dominio del hecho el que ha prevalecido en todas esas decisiones, algo que, como se verá de inmediato, también puede decirse respecto a la sentencia en el caso Fiscal vs. Al Mahdi aquí analizada. A pesar de lo anterior, y antes de pasar a comentar lo dicho en la referida sentencia en el caso Fiscal vs. Al Mahdi, es pertinente mencionar que algún autor ha sostenido, no sin estar demasiado lejos de la realidad, que es posible evidenciar que, al menos a efectos prácticos, optar por aplicar la tesis de la “empresa criminal conjunta” o la del dominio del hecho, tiene resultados análogos, siendo que por lo general los acusados pertenecen a las altas esferas de la jerarquía política o militar, por lo que tendrían el dolo (inherente al acuerdo criminal) requerido por la “teoría de la empresa criminal conjunta”. Este se verifica, pero también se verifica la existencia de una contribución esencial tal como lo requiere la teoría del dominio del hecho. Así, podría decirse que en la praxis es posible imaginar que la conducta juzgada puede encontrar un lugar en el espacio cubierto por la intersección de las dos teorías o criterios que se han mencionado17. 17 Tal es la argumentación de Costi, Matteo, “Autoria e forme di partecipazione criminosa”, en Amati, Enrico, Matteto Costi, Emanuela Fronza, Paolo Lobba, Elena Maculan y Antonio Vallini, Introduzione al Diritto Penale Internazionale, Torino: G. Giappichelli Editore, 2016, p. 104.

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Entrando a referir, ahora sí, lo establecido al respecto en la sentencia en el caso Fiscal vs. Al Mahdi, lo primero que puede indicarse es que en ella la Corte se decantó por recurrir nuevamente a la figura de la coautoría —coperpetration— utilizando, aunque sin nombrarlo, nuevamente el criterio del dominio del hecho. Por lo demás, cabe decir que aunque la sentencia no realiza un análisis detenido del tema, sino que apenas lo menciona y resuelve en unos pocos párrafos (parágrafos 53 al 56), no por ello puede pensarse que carezca de interés al respecto, sino que, por el contrario, es posible afirmar que la virtud de esta decisión es su sencillez (derivada de la ya referida declaración de culpabilidad del acusado), lo que permite sostener que en ella se observan, con bastante claridad, y sin mayores complicaciones, los elementos que efectivamente conducen a afirmar la coautoría. Así, la sentencia en el caso Fiscal vs. Al Mahdi deja claro que para que proceda la coautoría, en primer lugar, no basta con que se haya realizado un aporte en la fase preparatoria, sino que también tiene que haber un aporte en la fase ejecutiva del crimen —“responsibility for the execution phase of the attack”—, y no de una manera remota sino haciendo presencia en la misma —“he was present at all of the attack sites”—. Esto es correcto dado que aclara una duda recurrente, a saber, la de si alguien puede ser considerado coautor aunque no aporte nada, aunque carezca de protagonismo, en la fase ejecutiva del crimen.

Tal afirmación, entonces, descarta, de nuevo acertadamente, que pueda hablarse de una “coautoría mediata”, extraña figura que la propia Corte Penal Internacional llegó a afirmar para luego arrepentirse de ello en el caso Fiscal vs. Bemba, en que finalmente el cargo se recondujo al de “responsabilidad del superior jerárquico”, que en realidad, como ha sido explicado en otra parte, más que una modalidad de responsabilidad penal individual es una responsabilidad derivada de una omisión propia18. ¿SABÍA USTED QUE?

Dentro del amplio grupo de bienes que no pueden considerarse como objetivos militares […] el DIH ha querido resaltar cierto tipo de bienes debido a su particular importancia. Así, por ejemplo, aunque obviamente son bienes civiles, se destacan en cuanto tales las instalaciones de salud o los vehículos sanitarios […].

Es pertinente recordar aquí las contundentes palabras de Roxin, principal exponente de la teoría del dominio del hecho, en cuanto a que “la coautoría y la autoría mediata han de separarse estrictamente entre sí”, añadiendo también que “solo negar la coautoría del que

18 Así lo he dicho en Rodríguez Morales, Alejandro J., Reflexiones en torno al derecho penal internacional, Caracas: CreateSpace Independent Publishing, 2017.

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prepara se ajusta al concepto de dominio del hecho”19.

suyo— como durante el hecho —debido a la contribución esencial que realiza En segundo lugar, la sentencia en al momento mismo de la comisión, al el caso Fiscal vs. Al Mahdi establece que punto que tiene el poder de frustrarla—. para que sea posible aplicar la figura de En tercer lugar, la sentencia en el la coautoría es necesario que se realice caso Fiscal vs. Al Mahdi deja claro tamuna contribución esencial —essential bién que afirmar la coautoría exige la contribution— al crimen imputado, la concurrencia de un elemento subjetivo: que a un mismo tiempo define como a saber, el plan o acuerdo común para aquella con el poder de frustrar la co- cometer los crímenes —“an agreement misión del crimen —“power to frustrate with others which led to the commission of the commission of the crime”—. Esto the crimes”—, sumado al conocimiento también es acertado puesto que uno de de ese plan o acuerdo común, lo que los elementos que en efecto caracteriza a se verificó, incluso, en virtud de que el la coautoría, según la teoría del dominio acusado fue vocero ante los medios de del hecho, es que se tenga el control comunicación a los fines de justificar (el dominio) funcional del hecho, de los ataques respectivos. De esta forma, modo tal que la comisión del delito no y conforme a la sentencia aquí comenfuncione si el coautor no realiza dicha tada, es un requisito indispensable de la contribución esencial, algo que no cabe coautoría el acuerdo común, vale decir, decir respecto de un partícipe que, si es lo que en términos de la teoría del domital, aunque no lleve a cabo su participa- nio del hecho —que por ello, también, ción en el hecho, carece de la capacidad se puede decir que es adoptada en este para frustrar su comisión. decisión— se conoce como el carácter Es por tales razones que, partiendo común de la resolución delictiva, y que de lo establecido por esta sentencia, es en consecuencia es un elemento correcperfectamente posible afirmar que el tamente requerido para que sea posible partícipe es protagonista solamente antes hablar de coautoría. del hecho; el autor inmediato (o ejecutor directo) que, por ejemplo, sigue órdenes o es una mera pieza fungible del aparato organizado de poder, es protagonista solamente durante el hecho. Y el coautor, entretanto, es protagonista tanto antes —por la necesidad de la existencia de un plan o acuerdo común que es también 19 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, ob. cit., p. 321.

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Finalmente, en lo que atañe a la responsabilidad penal individual, la sentencia en el caso Fiscal vs. Al Mahdi hace una breve acotación en cuanto a que el acusado realizó conductas, también, a título de autoría directa o inmediata; vale decir, que se comprobó en el caso que Al Mahdi había fungido incluso como perpetrador directo o ejecutor de propia mano al menos respecto a 5 de los 10 sitios que fueron objeto de ataque. En tal

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sentido, se sostiene que la conducta del acusado satisfacía todos los elementos tanto de la autoría directa como de la coautoría —“Mr. Al Mahdi satisfies all the elements for both direct perpetration and co-perpetration”.

Ahora bien, en la sentencia bajo análisis, la Corte afirma, con razón, que en tales hipótesis de concurrencia de dos formas o modalidades de autoría, se debe elegir aquella que mejor refleje el alcance completo de la responsabilidad penal Acierta la Corte cuando en esta individual del acusado, vale decir, la que sentencia indica que no hay en el Esta- más se ajuste a la entidad de la conducta tuto ni en la jurisprudencia de la propia desplegada por el individuo. Atendiendo Corte jerarquía alguna en cuanto a las a ello, entonces, la Corte decidió en este diversas formas de autoría contenidas en caso utilizar la modalidad de la coautoría el artículo 25.3, literal a). Esto, como se por cumplir más adecuadamente con el acaba de decir, resulta acertada porque, requerimiento acabado de mencionar. en efecto, la autoría directa, la coautoría D. Determinación de la pena (sentencing) y la autoría mediata son, todas y cada El último aspecto de la sentencia en una de ellas, formas de autoría, por lo que alguien puede ser considerado autor el caso Fiscal vs. Al Mahdi que se destao perpetrador del crimen si su conducta cará en estos comentarios es el atinente encaja en cualquiera de esas tres moda- a la fijación o individualización de la pena, lo que en la doctrina y la jurisprulidades de la autoría. Así las cosas, cabe agregar que en dencia del common law se conoce como muchos casos los coautores serán, al mis- “sentencing”. Esto hace referencia, valga mo tiempo, también autores directos. acotar, a la determinación de la cantidad Puede pensarse, por ejemplo, en casos de pena que le será aplicada a la persode la manualística penal como el de la na encontrada culpable de un cierto persona que apuñala a la víctima mien- crimen. Es, por lo tanto, un tema que tras su compañero la sostiene (haciendo cobra todo su sentido solamente en el posible que el primero pueda apuñarla), ámbito de una sentencia condenatoria, o el de la persona que sustrae el dinero como la aquí analizada. de la caja registradora mientras otro mantiene a raya a los presentes esgrimiendo un arma de fuego. Es claro, en tales ejemplos de coautoría, que quien apuñala a la víctima o quien sustrae el dinero son coautores pero a la vez también son autores directos o inmediatos; no obstante, son considerados, ante todo, coautores, por lo que es esa la calificación que suele dárseles.

La Corte Penal Internacional se ha enfrentado a la cuestión de la determinación de la pena en sentencias previas como, de manera emblemática, la correspondiente al caso Fiscal vs. Lubanga, del 10 de julio del 2012. No se entrará aquí a discutir dicha sentencia, aunque debe decirse respecto a ella que, a diferencia de la sentencia en el caso Fiscal vs. Al Mahdi y a pesar de haber

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sido la primera sentencia de la Corte que se enfrentaba al tema, carece de un mayor análisis respecto a un tema que aquí se considera esencial en cuanto a la determinación de la pena, a saber, el de la finalidad de la pena. Similar carencia puede encontrarse en la sentencia en el caso Fiscal vs. Katanga, del 23 de mayo del 2014. Entretanto, y quizá por ser mucho más reciente, la sentencia en el caso Fiscal vs. Bemba, del 21 de junio del 2016, resulta más completa en su análisis de la finalidad de la pena y, en general, de la determinación de la pena aplicable, por lo que es bastante semejante a la sentencia objeto de estos comentarios. IMPORTANTE

Vale la ocasión para decir, también, que en lo que atañe a la protección de los bienes culturales, el castigo de los ataques dirigidos contra los mismos es necesario, pero igualmente es necesaria la prevención de dichos ataques.

Ciertamente, la determinación de la pena se verá necesariamente incidida por la cuestión de su finalidad, ya que las conclusiones a las que pueda llegarse podrán ser en gran medida diferentes si se hacen desde la perspectiva, por ejemplo, de una teoría retributiva o absoluta de la pena o, en cambio, desde un enfoque enmarcado en una teoría preventiva o relativa de la pena. Incluso, la finalidad de la pena ha sido vinculada con la noción de proporcionalidad de la pena20, la que, claramente, es de especial importancia al momento de la determinación de la pena. No es este el lugar para hacer un estudio detallado de las distintas teorías de la pena que la dogmática penal ha elaborado para establecer cuál es la finalidad de la sanción penal21; sin embargo, puede recordarse que es posible agruparlas precisamente en tres grandes grupos, a saber, teorías retributivas (retributive theories), teorías preventivas (utilitarian theories) y teorías mixtas, unitarias o eclécticas.

Muy resumidamente, es posible Como se acaba de mencionar, aquí señalar que las teorías retributivas, como se considera esencial, a los fines de la su nombre lo indica, consideran que la determinación de la pena —tanto en el derecho penal internacional como 20 Así M. De Guzman, Margaret, “Proportionen el derecho penal doméstico o interate Sentencing at the ICC”, en Stahn, Carsen (ed.), The law and practice of the international no—, considerar cuál es la finalidad o criminal court, Nueva York: Oxford University el propósito de la pena, tema que en la Press, 2015, p. 935. dogmática penal es analizado bajo el 21 Analizo con detalle esta temática en Rodríguez título de “teorías de la pena”, haciendo Morales, Estudios de derecho penal y procesal penal, ob. cit., p. 21 y ss. Resumidamente, alusión a las variadas respuestas que se también, en Rodríguez Morales, Alejandro han dado respecto a la pregunta de cuál J., Síntesis de derecho penal. Parte general, 3a ed., es la finalidad de la pena. Caracas: Ediciones Paredes, 2014. 306

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pena tiene como finalidad retribuir el daño causado por quien ha cometido el delito. A su vez, las teorías preventivas, también como es sugerido con claridad por su denominación, entienden que el fin de las penas es la prevención de nuevos delitos, en otras palabras, la disuasión, sea del propio perpetrador, sea de la colectividad en general, para que no se cometan delitos en el futuro. Las teorías unitarias o eclécticas, finalmente, amalgaman o combinan diversos fines retributivos y preventivos. Dicho esto, puede pasarse a mencionar que la sentencia en el caso Fiscal vs. Al Mahdi comienza, con razón, su análisis de la determinación de la pena haciendo referencia a la cuestión de la finalidad de la misma de acuerdo a lo previsto por el propio Estatuto de la Corte Penal Internacional. En tal virtud, la sentencia toma lo dicho en el preámbulo de ese instrumento normativo para afirmar que allí se encuentra consagrada tanto una finalidad retributiva como una finalidad preventiva de la pena.

Corte Penal Internacional —“retribution and deterrence as the primary objectives of punishment at the ICC”—. Por su parte, se expresa que la retribución consiste no en la venganza contra el responsable por el crimen cometido sino como una expresión de la condena de la comunidad internacional hacia esta clase de crímenes que, con la imposición de una pena proporcional, reconoce al mismo tiempo el daño causado a las víctimas y promueve la restauración de la paz y la reconciliación. Podría afirmarse, ante lo anterior, que la Corte adopta una versión “corregida” de la retribución en tanto no la considera restringida al castigo como un mal derivado simplemente de la causación de otro mal, sino que incorpora nociones que permiten “atenuar” el rigor de esa retribución, como la reconciliación y la paz. En cuanto a la prevención o disuasión (deterrence), la sentencia en el caso Fiscal vs. Al Mahdi establece que la sentencia debe ser adecuada para desmotivar a la persona condenada a reincidir —lo que se enmarca en la llamada prevención especial, en un sentido de intimidación dirigida al propio perpetrador—, pero también debe asegurar que aquellos que podrían considerar cometer crímenes similares se sientan disuadidos de hacerlo —lo que puede subsumirse en la que se llama prevención general negativa—.

Así, la sentencia cita los párrafos del preámbulo en que se expresa que “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo” y que se procura “poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes”. Tales párrafos, indica la sentencia, permiten establecer que la Teniendo lo recién indicado a la retribución y la disuasión son los objetivos primordiales de la pena ante la vista, es posible sostener que la Corte Número 34 • Abril 2017 • pp. 287-315 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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da entrada tanto a la prevención especial como a la prevención general, lo que, de por sí, la conduce a la adopción de una teoría unitaria o ecléctica de la pena, en la que también se otorga relevancia, como se observó ya, a la retribución, y, por si ello no fuera suficiente, a un elemento adicional, como se verá de inmediato. En efecto, la sentencia en el caso Fiscal vs. Al Mahdi introduce una ulterior noción para definir la finalidad de las penas, apuntando que la sentencia debe expresar asimismo el deseo de hacer posible la reinserción social —“reintegration into society”— de la persona condenada, si bien se expresa también que este último elemento no puede considerarse primordial, de modo que no ha de conferírsele un peso indebido. No obstante, lo incorpora, por lo que su mención no es completamente irrelevante en la “teoría de la pena” a que se responde en la sentencia objeto de este análisis.

condenado. En cuanto a este último elemento, al que en efecto se da poca importancia, queda claro que no tendría ninguna si la pena a aplicar es la cadena perpetua o prisión a perpetuidad, la que, evidentemente, impide la reinserción en la sociedad del individuo. Se considera de especial relevancia, al hilo de estas reflexiones, que la Corte mencione la reconciliación (y que además excluya o rechace la venganza de manera explícita), ya que, como se ha dicho en otro lugar, “el deseo de venganza impide en todos los casos la terminación de los conflictos, tendiendo a su perpetuación, y en algunos casos incluso puede significar la deformación de los necesarios procesos de justicia, que pueden tornarse así en simples disfraces de la venganza que se anhela realizar”22. Siguiendo con la cuestión de la determinación de la pena, es necesario subrayar que la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional ha sido pacífica y conteste en cuanto a las fuentes normativas de aplicación a efectos de proceder a dicha fijación o individualización de la pena. En tal virtud, también en la sentencia en el caso Fiscal vs. Al Mahdi se alude correctamente a los artículos 23, 76, 77 y 78 del Estatuto de la Corte Penal Internacional así como al artículo 145 de las Reglas de Procedimiento y Prueba.

Cabe concluir de acuerdo a los diversos elementos mencionados respecto a la finalidad de la pena ante la Corte Penal Internacional, que se habría acogido una teoría ecléctica que procuraría encontrar un balance entre castigar lo suficiente como para retribuir y dar un mensaje —al propio condenado y a la colectividad— respecto al desvalor — contrariedad al bien jurídico protegido, Vale destacar en este punto que contrariedad al sistema normativo— del responder a la pregunta de cuánta pena crimen cometido, sin que se afecte, no obstante, la paz, la reconciliación y la 22 Rodríguez Morales, Estudios de derecho penal y procesal penal, ob. cit., p. 170. posibilidad de reinserción social del 308

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le ha de ser aplicada a la persona que resulte condenada por la Corte Penal Internacional implica, además de la ya mencionada referencia a la teoría de la pena, llevar a cabo un examen de las denominadas circunstancias agravantes y atenuantes, entendiendo que en la perpetración de un crimen pueden verificarse tanto factores que agravan la responsabilidad del sujeto, como factores que en cambio la atenúan o reducen, siendo esenciales para realizar la debida individualización de la pena, dado que ningún crimen, aunque se castigue de acuerdo al mismo tipo penal, es igual al otro.

cuanto a la imposición de una pena proporcional —“considerable discretion in imposing a proportionate sentence”—. Esto es válido incluso en sistemas penales domésticos, como el venezolano o el peruano, en los que legalmente se establecen límites mínimos y máximos de pena, sin que se ate de manos —aunque a veces se le sostengan con bastante fuerza— al juez respecto a tener que imponer obligatoriamente, por ejemplo, el límite máximo o el mínimo en un caso determinado, por lo que hay de cualquier modo un cierto margen dentro del cual podrá moverse la individualización de la pena o “sentencing”23.

Antes de analizar el tratamiento de dichas circunstancias o factores en la sentencia Fiscal vs. Al Mahdi, debe anotarse algo que ha sido dicho recurrentemente por la jurisprudencia de la propia Corte, y es que al considerar todos los factores relevantes para la determinación de la pena, no es posible contar dos veces ninguno de ellos, de modo que si ya ha sido tomado en cuenta para sustentar la gravedad de la pena, entonces no podrá considerarse como agravante, y viceversa. De igual modo, se insiste en que un elemento del tipo penal o de la propia modalidad de responsabilidad penal individual no puede considerarse como una circunstancia agravante. Por último, se indica también que se deberá deducir de la pena impuesta el tiempo que haya estado detenida la persona condenada.

Ahora bien probablemente la disposición más importante en lo que atañe a las referidas circunstancias agravantes y atenuantes sea la Regla 145 de las Reglas de Procedimiento y Prueba, que incluso enumera algunas de ellas con la finalidad de que la Corte analice su existencia o no en cada caso y de esa manera llevar a cabo la determinación de la pena.

Por lo demás, no puede sino darse la razón a la Corte cuando expresa que tiene una considerable discreción en

23 Queda claro, sin embargo, que en los sistemas del common law, más acostumbrados a la idea de sentencing y carentes de límites demasiado precisos, la discrecionalidad se hace todavía más evidente. Importante acotar, también, que en cualquier caso no debe confundirse “discrecionalidad” con “arbitrariedad”, pues, por ejemplo, no haber tomado en cuenta (arbitrariamente) una circunstancia atenuante puede ser revisado y corregido en apelación precisamente por haberse colocado fuera del respectivo marco discrecional existente. Respecto a esto último, puede hacerse remisión a lo expresado en Ambos, Kai, Treatise on International Criminal Law. Volume II: The crimes and sentencing, Nueva York: Oxford University Press, 2014, p. 290.

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Es inevitable en este lugar poner de relieve el grave error de traducción que puede evidenciarse en la referida Regla 145 y que, si no se tiene presente, puede llevar a interpretaciones verdaderamente incorrectas de dicha disposición. En efecto, en la versión inglés se dice en el apartado (a) de esta Regla, de forma correcta, que en la determinación de la pena la Corte deberá tener presente que la totalidad de la pena debe reflejar “la culpabilidad de la persona condenada” —“the culpability of the convicted person”—. Entretanto, en la traducción al español se dice, de manera incorrecta, que la totalidad de la pena debe reflejar “las circunstancias que eximen de responsabilidad penal”. Resulta claro que la traducción ha sido mal hecha, dado que hablar de eximentes de responsabilidad penal conlleva necesariamente a la imposibilidad de imponer una pena justamente por verificarse algunas de esas eximentes. Lo correcto, entonces, es tomar en cuenta la culpabilidad del acusado, que, esta sí incidirá en la determinación de la pena correspondiente. Pasando a comentar lo dicho en la sentencia Fiscal vs. Al Mahdi respecto a las circunstancias agravantes y atenuantes, la primera —denominada también, “gravedad del crimen”— es una “circunstancia” que podría parecer redundante a primera vista, como puede leerse entre líneas en la propia sentencia, en tanto es más que evidente que todos y cada uno de los crímenes de competencia de la Corte son sumamente graves; de hecho, son los que la comunidad internacional considera de mayor gra310

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vedad. A pesar de ello, la mención de la gravedad es necesaria en el ámbito de la Corte debido a que, como establece la sentencia, ella varía en cada caso; vale decir, hay una distinta gravedad dentro de lo grave. CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

El caso Fiscal vs. Al Mahdi tiene la gran importancia de expresar […] que los bienes culturales no pueden ser considerados objetivos militares, que el DIH los tutela y el derecho penal internacional castiga que sean atacados, y que además deben ser preservados y protegidos mediante todos los mecanismos existentes en la actualidad para tales fines.

Por otra parte, es claro que la mención de la gravedad es necesaria también porque el Estatuto de la Corte Penal Internacional, en cuanto al quantum de la pena, únicamente dice en su artículo 77 que el mismo podrá ser de hasta 30 años de reclusión o de reclusión a perpetuidad. Ello pone de manifiesto que no se hace una gradación, de antemano (como sí ocurren en los sistemas penales continentales con límites mínimos y máximos), de la gravedad de los hechos punibles. Es en este lugar en que hace su aparición, aunque no de manera explícita, una noción harto conocida en el ámbito de la dogmática penal —sobre todo continental o de los países del civil law—, como lo es el bien jurídico. En efecto, más allá de

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las críticas que se han hecho a la misma, lo cierto es que la noción de bien jurídico tiene una importancia capital, puesto que en definitiva se amenaza con una pena la comisión de un crimen porque, también, el mismo se traduce en la afectación de un bien jurídico que se desea proteger (la vida, la integridad, la propiedad, etc.); lo que permite, entre otras cosas, distinguir precisamente la gravedad de un crimen frente a otro (por ejemplo, será considerado más grave un atentado contra la vida que contra la propiedad).

o enunciativas (numerus apertus), por lo que la Corte Penal Internacional puede tomar en cuenta, para determinar la pena, circunstancias agravantes o atenuantes que no estén explícitamente descritas en la Regla 145, bastando que sean semejantes a estas últimas.

Lo anterior, a pesar de lo que pudiera pensarse prima facie, no es un problema ni vulnera el principio de legalidad en clave penal (nulla poena sine lege), ya que el límite de pena aplicable no resulta afectado, sino que la amplitud de Es eso lo que, se reitera, toma en agravantes referida incide solamente en cuenta también la Corte, al expresar la individualización que debe hacerse al que no todos los crímenes son necesa- momento de determinar la pena dentro riamente igual de graves, motivo por el del indicado límite. cual se debe sopesar cada uno de ellos Ahora bien, entrando al análisis de distinguiendo, por ejemplo, entre aque- algunas de las circunstancias agravantes llos contra las personas y aquellos diri- y atenuantes tenidas en cuenta en la gidos contra la propiedad —“between sentencia en el caso Fiscal vs. Al Mahdi, those against persons and those targeting puede observarse ante todo que la Corte property”—. Se trata, sin duda, de una considera que no se verificaron en el reflexión directamente vinculada con la caso circunstancias agravantes. Así, por referida noción de bien jurídico. ejemplo, descarta aplicar como tales la Ya habiendo analizado la cuestión jerarquía o posición de poder del acude la gravedad, la sentencia en el caso sado que establece no puede entenderse Fiscal vs. Al Mahdi pasa a referirse pro- así per se y que en el caso concreto sirvió piamente a las circunstancias agravantes más bien para que el acusado incluso y atenuantes. Respecto a ellas cabe subra- recomendara inicialmente no proceder yar que, a diferencia de lo que establecen a la destrucción de los sitios en cuestión. algunas legislaciones penales domésticas Igualmente, se descarta considerar como como la venezolana, en las que la lista agravante la multiplicidad de víctimas, de circunstancias agravantes se considera al entender que la misma ya había sido una enumeración taxativa (numerus considerada para establecer la gravedad clausus), la ya citada Regla 145 dispone del crimen, motivo por el cual no podría que tanto la lista de circunstancias ate- tomarse en cuenta una segunda vez, en nuantes como la de las circunstancias este caso, también como si fuera una agravantes son enumeraciones abiertas circunstancia agravante. Número 34 • Abril 2017 • pp. 287-315 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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En lo relativo a las circunstancias atenuantes, valga destacar aquí que la Corte tomó en cuenta en este caso varias de ellas, las que, a su entender, se verificaron en el mismo, a saber: la renuencia inicial (initial reluctance) del acusado a cometer el crimen, los medios empleados, el buen comportamiento del acusado durante el tiempo de detención transcurrido y durante el proceso, la declaración de culpabilidad (admission of guilt), la cooperación del acusado, así como el arrepentimiento y la empatía por las víctimas de parte del acusado.

sentirse tentados, incluso siendo inocentes, a optar por esa “oportunidad”24, de manera que la mismísima presunción de inocencia estaría arriesgándose en caso de estar ofertándose reducciones de pena demasiado sustanciales. Por ende, se considera en este análisis que la declaración de culpabilidad debe tener incidencia en la reducción de la pena, pero no debería ser “sustancial” —por ejemplo, implicando sustraer la mitad o más de la pena correspondiente; tratándose en todo caso de un concepto que tampoco es matemático o determinado—.

Como conclusión de este apartado, puede decirse que en relación a la cantidad de pena, cuánto es mucho o cuánto es poco, es una pregunta cuya respuesta ineludiblemente habrá de variar según a quién se le pregunte, siendo por lo demás bastante obvio que no existe una matemática exacta al respecto ni ninguna regla natural evidente que nos permita saber si una pena es excesiva, suficiente o insuficiente. Así, hay a quienes Es cierto, y ya se hizo de alguna la pena de 9 años impuesta a Al Mahdi forma mención de este punto, que la de- les resultará insuficiente, mientras que claración de culpabilidad tiene una serie otros les resultará suficiente e incluso de beneficios y que efectivamente debe puede que a otros les parezca excesiva. Puede añadirse, sin embargo, que llevar aparejada una cierta reducción de la pena. No obstante, se puede al menos si se hace un repaso de las diversas poner en duda que la misma realmente penas impuestas por la Corte Penal deba tener un peso sustancial en cuanto Internacional hasta la correspondiente a la determinación de la pena. Y es que, al caso Al Mahdi, puede decirse que la al respecto, no puede más que convenirse con Ashworth cuando sostiene 24 El reconocido autor lo expresa así: “It is not merely a question of whether certain reductions que si el declararse culpable conlleva are more effective, but of the extent to which una reducción sustancial de la pena cothey tempt defendants to sacrifice their rights”, p. 187. rrespondiente, algunos acusados podrían De entre todas estas circunstancias atenuantes, se considera importante resaltar aquí la correspondiente a la declaración de culpabilidad, noción que se ha analizado previamente en estos mismos comentarios. En efecto, en la sentencia en el caso Fiscal vs. Al Mahdi la Corte considera que la declaración de culpabilidad es indudablemente una circunstancia atenuante y le confiere un peso sustancial.

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pena de 9 años impuesta en este último resulta coherente. En efecto, hasta ese momento la mayor pena impuesta por la Corte era de 18 años, fijada en el caso Fiscal vs. Bemba en la que el acusado fue condenado por un cargo de crimen de lesa humanidad de asesinato y violación y por 4 cargos de crímenes de guerra de asesinato, violación y pillaje. Entretanto, en el caso Fiscal vs. Lubanga la pena impuesta fue de 14 años por la comisión del crimen de guerra de reclutamiento de niños menores de quince años para hacerlos participar en las hostilidades —los llamados “niños soldados”—. Finalmente, en el caso Fiscal vs. Katanga, la Corte impuso una pena de 12 años al encontrar al acusado culpable de un cargo de crimen de lesa humanidad de asesinato y 4 cargos de crímenes de guerra de asesinato, ataque a la población civil, destrucción de la propiedad y pillaje. Teniendo a la vista esa información, entonces, no parece discordante, se reitera, que la pena impuesta en el caso Fiscal vs. Al Mahdi haya sido de 9 años, especialmente tomando en cuenta que a diferencia del resto de los casos, la condena en esta ocasión se ha pronunciado por la comisión de un crimen que recae sobre objetos (si bien de una enorme relevancia) mas no sobre seres humanos, de modo que la entidad en el resto de los casos (con penas de 12, 14 y 18 años) es sin duda más grave (y en consecuencia merecedora de mayor pena). Esto, claro está, no obliga a la Corte a imponer penas comparando su propia jurisprudencia en cuanto a determinación de la

pena, pero puede dar una idea del modo en que ha venido llevándose a cabo esta en La Haya. 4. Palabras finales Se ha procurado en este trabajo poner de relieve los aspectos de mayor interés de una sentencia que aquí se considera histórica, tanto por el hecho de ser la primera en que la Corte Penal Internacional condena a una persona por la comisión del crimen de guerra de ataque a objetos protegidos (bienes culturales), como por el hecho de ser, también, la primera en la que ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la figura de la declaración de culpabilidad (admission of guilt). Por otra parte, la sentencia en el caso Fiscal vs. Al Mahdi tiene la gran importancia de expresar un mensaje que debe difundirse lo más posible, como lo es la necesidad de proteger los bienes culturales en tiempos en que los conflictos armados ponen en riesgo sitios, edificios o bienes que son sin duda patrimonio de los pueblos y de la humanidad en su conjunto y sin los cuales va perdiéndose nuestra propia identidad y nuestra propia historia. Así, debe reiterarse una y otra vez que los bienes culturales no pueden ser considerados objetivos militares, que el DIH los tutela y el derecho penal internacional castiga que sean atacados, y que además deben ser preservados y protegidos mediante todos los mecanismos existentes en la actualidad para tales fines.

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En ese sentido, entonces, cabe ter- Gil Gil, Alicia, “Imputación de crímenes internacionales, ¿expansión o universaliminar estas reflexiones sobre la proteczación? Problemas y vías de solución”, en ción de bienes culturales y la sentencia Gil Gil Alicia (dir.) y Elena Maculan en el caso Fiscal vs. Al Mahdi, citando (coord.), Intervención delictiva y derecho penal internacional. Reglas de atribución de la las palabras de Sandoz, quien dijera: La preservación de los valores culturales de cada uno, el respeto de lo que no comprendemos, del otro, del derecho a la diferencia, es un signo de tolerancia sin el cual nuestro mundo, cada vez más poblado, no podría sobrevivir. Permitir que se atente contra la cultura de una población es negar el derecho que tienen todos por igual a la dignidad… Defender todas las culturas es también defender toda la humanidad25.

5. Referencias bibliográficas Ambos, Kai, Internationales Strafrecht. Strafanwendungsrecht-Völkerrstrafrecht-Europäisches Strafrecht, Munich: Verlag C.H. Beck, 2008. Ambos, Kai, Treatise on International Criminal Law. Volume II: The crimes and sentencing, Nueva York: Oxford University Press, 2014. Ashworth, Andrew, Sentencing and Criminal Justice, 6.° ed., Cambridge: Cambridge University Press, 2015. Costi, Matteo, “Autoria e forme di partecipazione criminosa”, en Amati, Enrico, Matteto Costi, Emanuela Fronza, Paolo Lobba, Elena Maculan y Antonio Vallini, Introduzione al Diritto Penale Internazionale, Torino: G. Giappichelli Editore, 2016. Dörmann, Knut, Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court. Sources and Commentary, Cambridge: Cambridge University Press, 2003. 25 Vid., Así, en Sandoz, Yves, “Prioridades que han de definirse: tratar la protección de los bienes culturales como un capítulo del Derecho Internacional Humanitario”, en Dutli, María Teresa, Protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado. Informe de la Reunión de expertos, Ginebra: CICR, 2002, p. 22.

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Doctrina práctica

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS CONSULTA N.º 1 ¿Cuál es la diferencia entre la prohibición de “juez excepcional” y el ejercicio de las jurisdicciones especializadas? o que cualquiera de los poderes El derecho al juez predeterminado públicos pueda avocarse al conocipor ley o juez natural, reconocido en el art. 139.3 de la Constitución Política, miento de un asunto que debe ser implica que “[n]inguna persona puede ventilado ante órgano jurisdiccional. ser desviada de la jurisdicción predeter- 2. Segundo: que la jurisdicción y la minada por la ley, ni sometida a procecompetencia del juez sean predeterdimiento distinto de los previamente minadas por la ley. Lo cual garantiza establecidos, ni juzgada por órganos que nadie pueda ser juzgado por un jurisdiccionales de excepción ni por juez ex post facto o por un juez ad hoc, comisiones especiales creadas al efecto, esto es, velando porque la asignación cualquiera [que] sea su denominade competencia judicial necesariación”. Pues bien, este derecho establece mente debe haberse establecido con dos exigencias1: anterioridad al inicio del proceso. 1. Primero: que quien juzgue sea un Sin embargo, la predeterminación juez o un órgano que detente potes- del juez no impide el establecimiento tad jurisdiccional. Lo cual garantiza de subespecializaciones al interior de la interdicción de ser enjuiciado por las especializaciones establecidas en la un “juez excepcional”, o por una co- Ley Orgánica del Poder Judicial, pues misión especial creada ex profeso para su art. 82.28, autoriza la creación y sudesarrollar funciones jurisdicciona- presión de “distritos judiciales, salas de les, o que dicho juzgamiento pueda cortes superiores y juzgados, cuando así realizarse por comisión o delegación, se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia”. 1 Cfr. Tribunal Constitucional, Expediente N.° 0442-2007-HC/TC, Arequipa: 30 de marzo del 2007, f. j. n.° 2; Expediente N.° 2468-2004-HC/TC, Lima: 4 de octubre del 2004, f. j. n.° 12; Expediente N.° 55192006-PHC/TC, Lima: 21 de marzo del 2007, f. j. n.° 4; entre otros.

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En suma, tal como ya lo ha señalado el Tribunal Constitucional, la noción de “juez excepcional”, antes aludida, no debe confundirse con la de “jurisdicciones especializadas” —que

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nacen tras producirse determinadas exigencias de justicia y de la necesidad de darles una adecuada composición—, pues “la predeterminación del juez no puede interpretarse rígidamente, de suerte que impida que las normas de carácter general sobre la organización judicial y competencia de los jueces y tribunales adquieran efectos temporales inmediatos, pues ello no solo crearía importantísimas disfuncionalidades en la administración de justicia [...] sino también porque esa rígida comprensión del concepto predeterminación no se corresponde con el espíritu y finalidad

que inspira el derecho fundamental cuestionado, en tanto no resulte comprometida la imparcialidad del juzgador o se desvirtúe la razonable presunción de que esta no queda afectada dadas las características en la que se inserta la modificación operada (STC de España, N.° 381/1992, f. j. n.° 4)”2. Fundamento legal: Constitución Política: art. 139.3. Ley Orgánica del Poder Judicial: art. 82.28. 2

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Tribunal Constitucional, Expediente N.° 290-2002-HC/TC, Lima: 6 de enero del 2003, f. j. n.° 9.

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CONSULTA N.º 2 ¿Cuál es la concepción del Tribunal Constitucional a cerca de la medida de internamiento de un menor infractor? una mayor responsabilidad, en consecuencia se encuentra obligado a garantizar “en la máxima medida posible, la supervivencia y el desarrollo del niño” — véase los arts. 6 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño—, lo que abarca su formación física, mental, espiritual, A decir del Tribunal Constitucio- moral, psicológica y social a fin de que la nal, “la medida de internamiento es medida de internamiento —repetimos, la medida más severa que se le puede de naturaleza excepcional— no afecte su aplicar a un adolescente que se le imputa desarrollo ni su proyecto de vida. En este sentido, “el Tribunal conla comisión de una infracción penal, sidera que debe existir un estándar más motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud riguroso en la aplicación de medidas de de que se encuentra limitada por el de- internamiento, en el que prevalezca las recho a la presunción de inocencia, así medidas alternativas a la internación de como por los principios de necesidad y las que dispone el juez, con la finalidad de asegurar que los adolescentes en proporcionalidad”1. No cabe duda que frente a los niños conflicto con la ley penal tengan un y razonable a y adolescentes privados de su libertad, la tratamiento proporcional 2 . la infracción cometida” posición de garante del Estado adquiere El sistema de administración de justicia especializada en el niño y el adolescente, está regulado en el Libro IV del Código de los Niños y Adolescentes regula, donde se establece un procedimiento especial determinando en el caso de infracción a la ley penal.

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Tribunal Constitucional, Expediente N.º 03386-2009-PHC/TC, Lima: 13 de agosto del 2009, f. j. n.° 24.

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Tribunal Constitucional, Expediente N.º 03386-2009-PHC/TC, Lima: 13 de agosto del 2009, f. j. n.° 20.

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA EXP. N. ° 051812013-PA/TC

La ausencia del imputado en la audiencia de apelación no es causal para declarar inadmisible el recurso de apelación EXP. N. ° 05181-2013-PA/TC

TEMA

La ausencia del imputado en la audiencia de apelación no es causal para declarar inadmisible el recurso de apelación.

FECHA DE EMISIÓN/ PUBLICACIÓN

03-01-17

NORMAS APLICADAS

Const. Pol.: 139.6 Nuevo CPP: arts. 420. 5 y 423.3.

EXTREMOS DE L A PRETENSIÓN

Recurso de agravio constitucional que interpuso Jae Min Lee contra la resolución de fojas 151 —8 de julio del 2013—, expedida por la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martín, que declaró improcedente la demanda de autos. La demanda tuvo por objeto que se declare la nulidad del acta de apelación de sentencia —27 de marzo del 2012— la cual, a su vez, declara inadmisible el recurso de apelación que interpuso el recurrente contra la sentencia condenatoria emitida en el proceso que se le sigue por la comisión del delito contra los recursos naturales, en la modalidad de alteración del ambiente o paisaje y bosques, o formaciones boscosas. Busca que se emita pronunciamiento de fondo en segunda instancia.

CRITERIOS DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

“2.3.5. […] si bien el inc. 3 del art. 423 del nuevo Código Procesal Penal tenía como finalidad que se cumpla con principios procesales de primer orden (tales como el de contradicción efectiva, inmediación y oralidad en el proceso penal), y que la consecuencia jurídica de dicha disposición legislativa era una medida adecuada para alcanzarla, esta no era una medida necesaria, pues la presencia física y personal del recurrente (apelante) para que se lleve a cabo la audiencia de apelación, no resulta necesaria ni indispensable, pues esta actuación se puede desarrollar con la sola presencia de su abogado patrocinante[…]. En ese sentido, al existir otro mecanismo que brinda el mismo resultado buscado por la medida de intervención, mecanismo que presenta un menor grado de afectación del derecho fundamental a la pluralidad de instancias, dicha medida de intervención, [...] debe ser interdictada por este Tribunal”.

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Derecho penal constitucional TEXTO DE SENTENCIA DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N. ° 05181-2013-PA/TC SAN MARTÍN JAE MIN LEE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 3 días del mes de enero del 2017, la Sala Primera del Tribunal Constitucional pronuncia la siguiente sentencia, con el voto en mayoría de los magistrados Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera, y el fundamento de voto del magistrado Blume Fortini, llamado a componer la discordia suscitada por el voto de la magistrada Ledesma Narváez. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jae Min Lee contra la resolución de fojas 151, de fecha 8 de julio del 2013, expedida por la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martín, que declaró improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 3 de mayo del 2012, el recurrente interpone demanda de amparo contra los jueces de la Sala de Apelaciones de Tarapoto. Solicita que se declare la nulidad del acta de apelación de sentencia de fecha 27 de marzo del 2012, la cual declara inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra la sentencia condenatoria en el proceso que se le sigue por la comisión del delito contra los recursos naturales, en la modalidad de alteración del ambiente o paisaje y bosques, o formaciones boscosas. Sostiene que dicha resolución viola su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en concreto, los derechos a la pluralidad de instancia y a la observancia del debido proceso. Alega que en razón de no haber concurrido personalmente a la audiencia, mediante el acta impugnada se declaró inadmisible el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de fecha 26 de octubre del 2011, que lo condenó a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida bajo reglas de conducta y, además, le impuso 180 días multa y una reparación civil ascendente a cincuenta mil soles. A su juicio, la declaración de inadmisibilidad de su recurso de apelación resulta desproporcionada e irracional, puesto que la resolución que dispone la fecha para la audiencia de apelación no señala la aplicación de ningún apercibimiento. Considera, igualmente, que se ha inobservado el art. 420.5 del Código Procesal Penal, que establece que a la audiencia de apelación podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente, y lo expresado por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, que en la Resolución N.° 02-2009-La Libertad, sostuvo que no es proporcional exigir en la audiencia la presencia del apelante de una sentencia bajo el apercibimiento de desestimar liminarmente su impugnación. 320

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Reseña de jurisprudencia Finalmente, aduce que la resolución no se pronunció sobre el cuestionamiento de fondo de la sentencia y que esta tiene una serie de vicios insalvables de nulidad y carece de motivación. El procurador público adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda. Luego de negarla en todos sus extremos, solicita que se la declare infundada, expresando que la inadmisibilidad decretada por el acta impugnada se encuentra arreglada a la ley procesal de la materia, la cual exige el cumplimiento escrupuloso de ciertos requisitos formales, entre los cuales cita lo prescrito en el art. 423.3 del Código Procesal Penal, donde se indica que si el acusado no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso. Mediante sentencia de fecha 5 de marzo del 2013, el juez del Primer Juzgado Mixto de Alto Amazonas-Yurimaguas declara improcedente la demanda. Considera que la declaración de inadmisibilidad del recurso de apelación se realizó haciéndose efectivo el apercibimiento decretado en la Resolución N.° 19, de fecha 14 de marzo del 2012, mediante la cual, además, se señaló fecha para la celebración de la audiencia de apelación de sentencia. A su turno, la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martín confirma la apelada, tras considerar que el recurrente no interpuso el recurso de queja y que, por tanto, no se trata de una resolución judicial firme. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1.1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad del acta de apelación de sentencia de fecha 27 de marzo del 2012, la cual, a su vez, declara inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra la sentencia condenatoria emitida en el proceso que se le sigue por la comisión del delito contra los recursos naturales, en la modalidad de alteración del ambiente o paisaje y bosques, o formaciones boscosas. En consecuencia, busca que se emita pronunciamiento de fondo en segunda instancia o grado. Análisis del caso 2.1. Argumentos de la demandante 2.1.1. El recurrente sostiene que debido a que no concurrió personalmente a la audiencia, mediante el acta impugnada se declaró inadmisible el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de fecha 26 de octubre del 2011, la cual lo condenó a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida bajo reglas de conducta y, además, le impuso 180 días multa y una reparación civil ascendente a cincuenta mil soles, violándose con ello sus derechos constitucionales a la pluralidad de instancia y a la observancia del debido proceso. 2.1.2. En particular, formula estas afirmaciones, porque nunca se le apercibió de que se obraría del modo como se ha efectuado. Alega también que no se ha observado el art. 420.5 del Código Procesal Penal, dado que este señala que a la audiencia de apelación podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente. Asimismo, considera que se ha obrado de manera contraria a la Resolución N.° 02-2009-La Libertad, expedida por la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante la cual se estableció el criterio de que no es proporcional exigir en la audiencia la presencia del apelante de una sentencia Número 34 • Abril 2017 • pp. 319-334 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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bajo el apercibimiento de desestimar liminarmente su impugnación. Finalmente, alega que no hubo pronunciamiento sobre el fondo de la sentencia, la cual adolece de una serie de vicios de nulidad y carece de motivación. 2.2. Argumentos del demandado 2.2.1. El procurador público adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial adujo que se declaró inadmisible el recurso aplicándose la ley procesal de la materia, la cual exige el cumplimiento escrupuloso de ciertos requisitos formales, uno de los cuales indica que si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso interpuesto (art. 423.3 Código Procesal [Penal]). 2.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional 2.3.1. La demanda de amparo fue desestimada al haberse cuestionado una resolución judicial que no tiene carácter firme. El argumento utilizado para desestimar el amparo fue que no se habrían agotado todos los recursos previstos en la ley procesal penal al respecto; y, en particular, la interposición del recurso de queja por denegatoria del recurso de apelación. Se debe hacer notar, sin embargo, que la interposición de dicho recurso no es legalmente exigible a efectos de satisfacer la condición que contiene el art. 4 del Código Procesal Constitucional. Por ello, es menester analizar si el acto que se reclama constituye una violación del derecho a la pluralidad de las instancias. 2.3.2. Este derecho —recordado en diversas oportunidades por el Tribunal Constitucional— forma parte del debido proceso. Además, su reconocimiento no solo se ha efectuado a nivel constitucional, sino también en el plano del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (así, por ejemplo, en el ámbito latinoamericano, a través de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyo art. 8, inc. 2, parágrafo h, prevé que toda persona tiene el “[…] derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior [...]”. De otro lado, en constante y uniforme doctrina jurisprudencial, este Tribunal ha afirmado que el derecho de acceso a los recursos o de recurrir las resoluciones judiciales es una manifestación implícita del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el art. 139, inc. 6, de la Constitución, el cual, a su vez, forma parte del derecho fundamental al debido proceso, reconocido en el art. 139, inc. 3, de la Norma Fundamental (Cfr. STC N.° 1243-2008-PHC f. j. n.° 2-5019-2009-PHC, f. j. n.° 2; 2596-2010-PA; f. j. n.° 4). 2.3.3. Cabe, igualmente, anotar que el derecho a la pluralidad de la instancia, en su sentido más básico, es un atributo personal de carácter procesal que “tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal” (Cfr. RTC N.° 326-2005-PA, f. j. n.° 3 5108-2008-PA, f. j. n.° 5; 5415-2008-PA, f. j. n.° 6; y STC N.° 0607-2009-PA, f. j. n.° 51). La cuestión de cuál sea la denominación del medio jurídicamente previsto para el acceso al órgano de segunda instancia revisora no es un asunto constitucionalmente relevante. Se denomine recurso de apelación, recurso de nulidad, recurso de revisión, o cualquier otro, lo importante constitucionalmente es que permita un control eficaz de la resolución judicial primigenia. Y se viola dicho derecho cuando se impide u obstaculiza su acceso de manera arbitraria e irrazonablemente. 322

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Reseña de jurisprudencia 2.3.4. En el presente caso, este Tribunal observa que el recurrente denuncia que no se le ha permitido acceder a una instancia o grado superior, pese a haber interpuesto el medio impugnatorio satisfaciendo las condiciones establecidas por la ley procesal penal, por el simple hecho de no concurrir a la audiencia de apelación, aplicándose un apercibimiento realizado al amparo del art. 423, inc. 3, del nuevo Código Procesal Penal. En este contexto, se advierte que la declaración de inadmisibilidad del recurso de apelación ha impedido que el recurrente acceda al grado o la instancia judicial superior, con el propósito de que se revise la sentencia condenatoria dictada en su contra. Ello constituye una intervención sobre el derecho a la pluralidad de la instancia cuya legitimidad es menester indagar. 2.3.5. Un examen de esa naturaleza fue efectuado por este Tribunal en la Sentencia N.º 2964-2011-PHC/TC. Allí se dijo que si bien el inc. 3 del art. 423 del nuevo Código Procesal Penal tenía como finalidad que se cumpla con principios procesales de primer orden (tales como el de contradicción efectiva, inmediación y oralidad en el proceso penal), y que la consecuencia jurídica de dicha disposición legislativa era una medida adecuada para alcanzarla, esta no era una medida necesaria, pues:

La presencia física y personal del recurrente (apelante) para que se lleve a cabo la audiencia de apelación no resulta necesaria ni indispensable, pues esta actuación se puede desarrollar con la sola presencia de su abogado patrocinante, quien puede sustentar oral y técnicamente los argumentos del medio impugnatorio de apelación para que estos puedan ser sometidos al contradictorio y al debate oral con su contraparte (Ministerio Público). En ese sentido, al existir otro mecanismo que brinda el mismo resultado buscado por la medida de intervención, mecanismo que presenta un menor grado de afectación del derecho fundamental a la pluralidad de instancias, dicha medida de intervención, [...] debe ser interdictada por este Tribunal.

2.3.6. Cabe apuntar que la ausencia de justificación material en la aplicación del inc. 3 del art. 423 del nuevo Código Procesal Penal invalida la resolución judicial que declaró la inadmisibilidad del recurso de apelación. Pero de esto no necesariamente se deriva la invalidez constitucional de la disposición legislativa en sí misma. La existencia de una norma (es decir, un sentido interpretativo) constitucionalmente conforme en la disposición impide que este Tribunal (o cualquier otro) pueda declarar su inconstitucionalidad. Y, como también se expresó en la Sentencia N.° 2964-2011-PHC/TC, sí existe una interpretación constitucionalmente conforme de la disposición en cuestión. Esta interpretación es la que considera que el recurso de apelación de sentencia debe ser declarado inadmisible cuando no concurra el imputado o, en ausencia de este, su abogado defensor. Es decir, solo se declarará inadmisible el recurso de apelación cuando, además de la ausencia del imputado, también se aprecie la ausencia del abogado defensor a la audiencia de apelación; de lo contrario, la sola presencia de este último basta para admitir el recurso y llevar adelante el debate contradictorio en la audiencia de apelación. 2.3.7. Así las cosas, corresponde estimar la pretensión. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

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Declarar FUNDADA la demanda, NULA la resolución de fecha 27 de marzo del 2012, expedida por la Sala de Apelaciones de Tarapoto, y nulo todo lo actuado a partir de esta resolución. ORDENAR que la Sala de Apelaciones de Tarapoto programe nueva fecha y hora para la realización de la audiencia de apelación, en el proceso seguido contra don Jae Min Lee por la comisión del delito contra los recursos naturales en agravio del Estado. Publíquese y notifíquese S.S. BLUME FORTINI/ SARDÓN DE TABOADA/ ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI EN EL QUE OPINA QUE DEBE DECLARARSE FUNDADA LA DEMANDA POR HABERSE VULNERADO EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PLURALIDAD DE INSTANCIA, YA QUE EL APERCIBIMIENTO CONTENIDO EN EL NUMERAL 3 DEL ART. 423 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL, ES INCONSTITUCIONAL E INCONVENCIONAL Concuerdo con la opinión de mis colegas magistrados Sardón de Taboada y EspinosaSaldaña Barrera en el sentido que, conforme lo afirman literalmente, en el presente caso corresponde:

“[...] que se declare FUNDADA la demanda; NULA la resolución de fecha 27 de marzo de 2012, expedida por la Sala de Apelaciones de Tarapoto, y nulo todo lo actuado a partir de esta resolución. Asimismo, se debe ORDENAR que la Sala de Apelaciones de Tarapoto programe nueva fecha y hora para la realización de la audiencia de apelación, en el proceso seguido contra don Jae Min Lee por la comisión del delito contra los recursos naturales en agravio del Estado”.

Empero, mi posición en cuanto a la aplicación del apercibimiento contenido en el numeral 3 del art. 423 del Código Procesal Penal difiere, sustancialmente, de la de los referidos magistrados, por cuanto, a mi juicio, tal dispositivo legal que dispone declarar inadmisible el recurso de apelación si el recurrente no acude a la denominada “audiencia de apelación” a pesar de haber interpuesto oportunamente su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, no solo es inconstitucional, sino también inconvencional, por contradecir abiertamente los tratados internacionales sobre derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), que ha delineado el contenido convencionalmente protegido del derecho fundamental a la pluralidad de instancias. La fundamentación del presente voto la realizo de acuerdo al siguiente esquema: 1. Antecedentes 2. El derecho fundamental a la pluralidad de instancia 324

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Reseña de jurisprudencia 3. Análisis del caso 4. El sentido de mi voto 1. Antecedentes 1.1. Con fecha 3 de mayo del 2012, el recurrente interpuso demanda de amparo contra los jueces de la Sala de Apelaciones de Tarapoto. Solicita que se declare la nulidad del acta de apelación de sentencia, de fecha 27 de marzo del 2012, mediante la cual se declara inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia condenatoria en el proceso que se le sigue por la comisión del delito contra los recursos naturales, en la modalidad de alteración del ambiente o paisaje y bosques o formaciones boscosas. Sostiene que dicha resolución viola su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en concreto, los derechos a la pluralidad de instancia y a la observancia del debido proceso. Alega que en razón de no haber concurrido personalmente a la audiencia, mediante el acta impugnada se declaró inadmisible el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de fecha 26 de octubre del 2011, que lo condenó a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida bajo reglas de conducta y, además, le impuso 180 días multa y una reparación civil ascendente a S/.50,000.00 (cincuenta mil soles). A su juicio, la declaración de inadmisibilidad de su recurso de apelación resulta desproporcionada e irracional, puesto que la resolución que dispone la fecha para la audiencia de apelación no señala la aplicación de ningún apercibimiento. Considera, igualmente, que se ha inobservado el art. 420.5 del Código Procesal Penal, que establece que a la audiencia de apelación podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente, y lo expresado por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, que en la Resolución N. ° 02-2009-La Libertad, sostuvo que no es proporcional exigir en la audiencia la presencia del apelante de una sentencia bajo el apercibimiento de desestimar liminarmente su impugnación. Finalmente, aduce que la resolución no se pronunció sobre el cuestionamiento de fondo de la sentencia, la misma que tiene una serie de vicios insalvables de nulidad y carece de motivación. El procurador público adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contestó la demanda, negándola en todos sus extremos, solicitando que se la declare infundada, expresando que la inadmisibilidad decretada por el acta impugnada se encuentra arreglada a la ley procesal de la materia, la cual exige el cumplimiento escrupuloso de ciertos requisitos formales, entre los que se encuentra lo prescrito en el art. 423.3 del Código Procesal Penal, donde se indica que si el acusado no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso. Mediante sentencia de fecha 5 de marzo del 2013, el juez del Primer Juzgado Mixto de Alto Amazonas-Yurimaguas declaró improcedente la demanda. Al respecto, consideró que la declaración de inadmisibilidad del recurso de apelación se realizó haciéndose efectivo el apercibimiento decretado en la Resolución N.° 19, de fecha 14 de marzo del 2012, mediante la cual, además, se señaló fecha para la celebración de la audiencia de apelación de sentencia. 1.7. La Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martín confirmó la apelada, tras considerar que el recurrente no interpuso el recurso de queja y que, por tanto, no se trata de una resolución judicial firme. Número 34 • Abril 2017 • pp. 319-334 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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2. El derecho fundamental a la pluralidad de instancia 2.1. El derecho fundamental a la pluralidad de instancia, reconocido en el art. 139, inc. 6 de la Constitución, constituye uno de los pilares en los que se cimenta el Estado constitucional peruano, respetuoso de la primacía normativa de la Constitución y garante de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, que considera a la persona humana como un valor supremo anterior y superior al propio Estado y que, por tanto, condiciona todo el accionar de la Administración pública. 2.2. Tal derecho fundamental ha sido consagrado en instrumentos internacionales ratificados por el Estado peruano que, por consiguiente, forman parte del derecho interno; tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyo art. 8, inc. 2, lit. h) establece literalmente que “durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas [...] derechos de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior” y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo art. 14, inc. 5 contempla expresamente que “toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”. 2.3. Esto último, desde ya adelanto, no implica vaciar completamente de contenido el referido derecho constitucional por vía legislativa, estipulando requisitos irrazonables que, de no ser cumplidos, finalmente impedirían un pronunciamiento de fondo por parte de la instancia de revisión. A este respecto, la propia Corte IDH ha señalado que “si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho a recurrir el fallo [...]; no basta con la existencia formal de los recursos, sino que estos deben ser eficaces, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos” (Cfr. Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica, sentencia del 2 de julio del 2004, párr. 161). 2.4. Asimismo, tal Corte ha hecho suyo el criterio del Comité de Derechos Humanos establecido en los casos M. Sineiro Fernández c. España (1007/2001), dictamen del 7 de agosto del 2003, párrafos 7 y 8; y Gómez Vásquez c. España (701/1996), dictamen del 20 de julio de 2000, párr. 11.1 m, en el sentido que “[...] la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casación [...], limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párr. 5, art. 14 del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho a la revisión del fallo condenatorio y de la propia pena, en violación del párr. 5 del Pacto” (Cfr. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio del 2004, párr. 166). 2.5. No solo eso, la Corte IDH ha afirmado en otros de sus casos que en tanto las garantías judiciales buscan que quien esté incurso en un proceso no sea sometido a decisiones arbitrarias, “[…] el derecho a recurrir el fallo no podría ser efectivo si no se garantiza respeto de todo aquel que es condenado, ya que la condena es la manifestación del ejercicio del poder punitivo del Estado” (Cfr. Caso Mohamed vs. Argentina, sentencia del 23 de noviembre del 2012, párr. 92). Es decir, como quiera que una sentencia condenatoria refleja en su cabal dimensión el poder punitivo del Estado, debe tenerse un mayor celo al protegerse los derechos procesales de aquel que es condenado en un 326

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Reseña de jurisprudencia proceso, lo que implica garantizar escrupulosamente la revisión del fallo condenatorio a través del respectivo pronunciamiento del superior jerárquico. 2.6. Enfatizo en este punto, que constituye un imperativo para los operadores de justicia el interpretar los derechos conforme a los tratados internacionales sobre derechos humanos y la jurisprudencia supranacional dictada al respecto, según lo señala la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Peruana, que a la letra preceptúa “las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú”; y el art. V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que expresamente dispone: “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”. 2.7. Vale decir, que el Estado peruano, al aplicar el derecho a través de sus órganos de justicia, se encuentra obligado a interpretarlo de conformidad con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y la jurisprudencia de las cortes internacionales correspondientes. Esto no es otra cosa que el sometimiento del Estado peruano al derecho convencional, en tanto parte suscriptora de tratados internacionales sobre Derechos Humanos y, por tanto, respetuosa de los mismos y de las decisiones de los tribunales internacionales que trazan el contenido protegido de tales derechos. 2.8. A nivel interno, y en armonía con los convenios internacionales antes referidos, debo añadir que el Tribunal Constitucional en reiterada, abundante y uniforme jurisprudencia, ha sostenido que el derecho fundamental a la pluralidad de instancia forma parte inherente del derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el art. 139, inc. 6 de la Constitución (Cfr. SSTC 1243-2008-PHC/TC, f. j. n.° 2; 5019-2009-PHC/ TC, f. j. n.° 2; 2596-2010-PA/TC, f. j. n. ° 4; entre otras); y, en relación a su contenido, ha establecido que se trata de un derecho fundamental que “[...] tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal” (Cfr. RRTC N.° 3261-2005-PA, f. j. n.° 3; 5108-2008-PA, f. j. n.° 5; 5415-2008-PA, f. j. n.° 6; y STC 0607-2009-PA, f. j .n.° 51). En ese orden, debe advertirse que el derecho a la pluralidad de la instancia guarda también conexión estrecha con el derecho fundamental de defensa, reconocido en el art. 139, inc. 14 de la misma Carta Fundamental. 2.9. Sentado esto, agrego que si bien el Tribunal Constitucional ha indicado que el derecho a la pluralidad es uno de configuración legal (Cfr. SSTC N.° 5194-2005-PA/TC, f. j. n.° 4; 10490-2006-PA/TC, f. j. n.° 11 ; 6476-2008-PA/TC, f. j. n. ° 7), recalco que esto no significa, en modo alguno, que el legislador ordinario, al regular los requisitos para su ejercicio, lo deje sin contenido o lo limite irrazonablemente, contraviniendo así la voluntad del legislador constituyente, titular de la voluntad originaria, suprema y soberana. Se trata, entonces, de verificar en cada caso si lo regulado se encuentra

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dentro del marco de lo “constitucionalmente posible”, o si, por el contrario, lo previsto legalmente resulta arbitrario en todos los sentidos interpretativos, en cuyo caso corresponde a la justicia constitucional utilizar los mecanismos correctivos necesarios para restablecer el pleno goce del derecho fundamental afectado. 3. Análisis del caso 3.1. El art. 423 del Código Procesal Penal referido al trámite de apelación de las sentencias preceptúa expresamente lo siguiente: “Art. 423: Emplazamiento para la audiencia de apelación. 1. Decidida la admisibilidad de la prueba ofrecida, en ese mismo auto se convocará a las partes, incluso a los imputados no recurrentes para la audiencia de apelación. 2. Es obligatoria la asistencia del Fiscal y del imputado recurrente, así como de todos los imputados recurridos en caso la impugnación fuere interpuesta por el Fiscal. 3. Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso. De igual manera se procederá si no concurre el Fiscal cuando es parte recurrente. 4. Si los imputados son partes recurridas, su inasistencia no impedirá la realización de la audiencia, sin perjuicio de disponer su conducción coactiva y declararlos reos contumaces. 5. Es, asimismo, obligatoria la concurrencia de las partes privadas si ellas únicamente han interpuesto el recurso, bajo sanción de declaración de inadmisibilidad de la apelación.; y, 6. Si la apelación, en su conjunto, solo se refiere al objeto civil del proceso, no es obligatoria la concurrencia del imputado ni del tercero civil”. 3.2. Como se aprecia, el Código Procesal Penal ha creado la diligencia procesal denominada audiencia de apelación, que se realiza en segunda instancia, con posterioridad a la apelación de sentencia y en la que, de acuerdo al citado código, se da a las partes la oportunidad para desistirse total o parcialmente de la apelación interpuesta o para ratificar los motivos de la apelación, se actúan las pruebas admitidas, se da lectura a los informes periciales, se exponen los alegatos, entre otros. En caso el recurrente no acuda a tal diligencia, sea el acusado u otra parte, el numeral 3 del citado art. 423 contiene como apercibimiento la declaración de inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto, es decir, incurriendo en un inconstitucional e inconvencional exceso, el referido numeral regula el rechazo del recurso de apelación previamente interpuesto y concedido por la instancia anterior, ante la inconcurrencia injustificada del apelante a la audiencia de apelación. 3.3. Como he señalado, el derecho fundamental a la pluralidad de la instancia está reconocido expresamente en el art. 139, inc. 6 de la Constitución. A ello debo añadir que, a criterio del Tribunal Constitucional, pertenece, prima facie, al contenido constitucionalmente protegido del mismo, el derecho de toda persona a un recurso eficaz contra: a) La sentencia que le imponga una condena penal b) La resolución judicial que le imponga directamente una medida sería de coerción personal. 328

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Reseña de jurisprudencia La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental. d) La resolución judicial emitida en un proceso distinto del penal, con vocación de poner fin al proceso, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental. (Cfr. STC N.° 4235-2010-PHC/TC). En tal virtud, todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone, para su validez, el que se respete su contenido constitucionalmente protegido, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. 3.4. Ello, desde luego, como ya ha señalado el Tribunal Constitucional no significa que la configuración in toto del contenido del derecho fundamental queda librada a la discrecionalidad del legislador, sino tan solo que existe un contenido constitucionalmente protegido del derecho que está garantizado por la propia Norma undamental y que, por tanto, resulta indisponible para el legislador. Dicha delimitación legislativa, en la medida que sea realizada sin violar el contenido constitucionalmente protegido del propio derecho u otros derechos o valores constitucionales reconocidos, forma el parámetro de juicio para controlar la validez constitucional de los actos de los poderes públicos o de privados. 3.5. En ese orden de ideas y conforme lo he señalado con anterioridad (Cfr. FV de la STC N.° 07683-2013-PHC/TC), considero que el exigir la presencia física del imputado en la audiencia de apelación de sentencia, como lo dispone el numeral 3 del art. 423 del Código Procesal Penal, bajo apercibimiento de declararse inadmisible el medio impugnatorio interpuesto, resulta una medida irrazonable y desproporcionada, que contraviene el contenido constitucional y convencionalmente protegido del derecho fundamental a la pluralidad de instancia, pues la aplicación de un apercibimiento que impide la obtención de un pronunciamiento del superior jerárquico no garantiza, de ninguna manera, el pleno goce de este derecho, hecho que es más grave aún si se tiene en cuenta que nos encontramos en procesos penales en los que se deslindan responsabilidades respecto de conductas tipificadas como delitos, que finalmente pueden conllevar a una pena privativa de la libertad de la persona procesada. Es precisamente en estos casos, en los que, repito, se observa a cabalidad el poder punitivo del Estado, que se deben brindar mayores garantías a los justiciables y no entorpecer el proceso con requisitos legales que resultan inoficiosos, insubstanciales y contraproducentes, como el previsto en el citado numeral 3 del art. 423 del Código Procesal Penal, numeral que, a la luz de todo lo expresado, resulta no solo inconstitucional, sino inconvencional por entrar en abierta contravención de los tratados internacionales antes descritos y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que también ha sido citada. 3.6. A contramano de lo expresado por el Tribunal Constitucional en jurisprudencia anterior (Cfr. STC N.° 02694-2011-PHC/TC), a mi juicio no existen nuevas interpretaciones del contenido normativo de tal disposición que sean acordes con la Constitución, pues, lo enfatizo, resulta irrazonable y a todas luces desproporcionado, que bajo el argumento de que es un derecho de configuración legal, el legislador ordinario regule c)

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un apercibimiento que deja sin contenido el derecho fundamental a la pluralidad de instancia, estableciendo un requisito inoficioso que justamente imposibilita la pluralidad de instancia. En tal sentido, en estricta aplicación del control difuso de la constitucionalidad y de la convencionalidad de las normas, debió desaplicarse tal medida y, como consecuencia de ello, el accionante debe obtener una revisión de su sentencia y, por tanto, un pronunciamiento de fondo por parte del superior jerárquico. 3.7. Finalmente, debo mencionar que, en reciente pronunciamiento publicado (Cfr. Sentencia N.° 4865-2012-PHC/TC), el Tribunal Constitucional ha señalado literalmente en un caso sustancialmente análogo que si bien “[...] la presencia física del apelante en la denominada audiencia de apelación puede permitir la contradicción, así como la oralidad y la inmediación, la sola voluntad del apelante de impugnar la sentencia expresada en la interposición del recurso de apelación, dentro del plazo correspondiente, conlleva el ejercicio del derecho a la pluralidad de instancias y la obligación del órgano jurisdiccional de respetarlo y garantizarlo, así como de emitir el pronunciamiento respectivo”, lo que, en mi opinión, debe ser interpretado como un cambio de la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional para estos casos, que es más acorde con las pautas convencionales contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos y delimitada por las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 3.8. Así las cosas, corresponde declarar nula las resolución judicial cuestionada por el recurrente; y, como consecuencia de esto, debe reprogramarse la audiencia de apelación de sentencia en una fecha próxima y, sin perjuicio de que acuda o no el recurrente a tal audiencia, emitirse la correspondiente sentencia de segunda instancia. 4. El sentido de mi voto Mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulneración del derecho constitucional a la pluralidad de instancias; y, en consecuencia, NULA la resolución contenida en el acta de apelación de sentencia de fecha 27 de marzo del 2012, que declaró inadmisible el medio impugnatorio de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria y nulo todo lo actuado a partir de esta resolución; se ORDENE a la Sala de Apelaciones de Tarapoto programe nueva fecha y hora para la realización de la audiencia de apelación, en el proceso seguido contra don Jae Min Lee por la comisión del delito contra los recursos naturales en agravio del Estado. S. BLUME FORTINI VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA LEDESMÁ NARVAEZ Basada en el principio de pluralismo que inspira la labor jurisdiccional que realiza este Tribunal Constitucional del cual formo parte, con el respeto que merece la opinión expresada en el presente caso por mis colegas magistrados, paso a exponer las razones que justifican mi decisión disidente con la sentencia en cuanto se refiere a la presunta vulneración del derecho a la pluralidad de instancias o grados y que ha sido declarada fundada por la mayoría.

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Reseña de jurisprudencia §. Antecedentes 1. De la demanda se advierte que en el proceso penal subyacente al amparo, luego de leída la sentencia condenatoria y concedido el medio impugnatorio de apelación, se realizó una audiencia de apelación de sentencia con fecha 27 de marzo del 2012 ante la Sala Penal de Apelaciones de Tarapoto-Corte Superior de Justicia de San Martín, donde solo estuvo presente el abogado defensor del demandante, y no este, por lo que se declaró inadmisible dicho medio impugnatorio, bajo el argumento de la inconcurrencia del acusado apelante e invocándose el inc. 3 del art. 423 del nuevo Código Procesal Penal (NCPP). Por tanto, se solicita se declare la nulidad de la resolución a través de la cual se decreta la inadmisibilidad del medio impugnatorio interpuesto contra la sentencia condenatoria expedida en el proceso penal signado con el Exp. N.° 2011-0055-JPU, por vulnerar el derecho a la pluralidad de instancias del favorecido. 2. La opinión en mayoría considera que la actuación judicial descrita supra es contraria al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de instancias o grados expresado en la STC N.° 2964-2011-HC, pues, pese a no encontrarse presente el favorecido, se debió llevar a cabo la audiencia de apelación de sentencia al sí estarlo la abogada defensora y tener la facultad para sustentar oral y técnicamente los argumentos del medio impugnatorio de apelación para que estos sean sometidos al contradictorio y al debate oral con el representante del Ministerio Público. Por tanto, al haberse acreditado la vulneración del derecho a la pluralidad de instancias reconocido en el art. 139 inc. 6 de la Constitución, declaran fundada este extremo de la demanda. §. El “derecho al recurso” y el “derecho a recurrir” 3. Como se sabe, el derecho al recurso conocido también como el derecho a los medios impúgnatenos, es aquel derecho fundamental que habilita la posibilidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por otro órgano jurisdiccional pero de mayor jerarquía. Este derecho es uno de configuración legal, lo que implica que corresponderá al legislador, en el marco de lo constitucionalmente posible, crear los recursos, establecer los requisitos para su admisión, así como precisar el procedimiento a seguir a efectos de su aplicación. 4. No obstante, es necesario precisar que entre el derecho al recurso derivado del derecho a la tutela judicial efectiva y el “derecho a recurrir” regulado en nuestra Constitución y normativa internacional, existe una distinción que resaltar. Y es que el derecho al recurso, como ya se refirió, es uno de configuración legal; en tanto que el derecho a recurrir es un derecho constitucional ajeno a la voluntad discrecional del legislador que encuentra fundamento en el principio de autonomía, así como en el interés subjetivo. §. El Juicio de Apelación de Sentencia en el nuevo modelo procesal penal 5. En el marco del nuevo modelo procesal penal, el legislador ha diseñado el Juicio de Apelación de Sentencia. Este Juicio de Apelación de Sentencia, que está regulado en los arts. 421 al 426 del NCPP, contempla las siguientes etapas: a) Previa: sta etapa se lleva a cabo según lo establecido por el art. 405 del NCPP, que supone: - La presentación del recurso ante el juez que emitió la resolución que se busca impugnar. Número 34 • Abril 2017 • pp. 319-334 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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El pronunciamiento del juez sobre la admisión del recurso y notificación de la decisión a las partes. - La elevación de los actuados al órgano jurisdiccional competente. b) Calificatoria: Según lo señalado por el art. 421, desde aquí empieza la participación de la ala revisora: - Recibidos los autos, la Sala comunica a las partes el escrito de fundamentación del recurso de apelación. - Cumplida la absolución del traslado o vencido el plazo (5 días), la Sala admite o rechaza de plano el recurso. - Si la Sala admite el recurso, comunicará a las partes para que ofrezcan pruebas. c) Probatoria: Esta etapa se rige por lo precisado en los arts. 422 y 423: - Se ofrecen las pruebas. - La Sala en un plazo de 3 días decide su admisibilidad. - A través del auto de admisión de pruebas, la Sala convoca a las partes para la audiencia de apelación. d) Juicio de apelación: audiencia y sentencia: El Juicio de Apelación de Sentencia se ciñe, en estricto, a lo regulado por los arts. 424 al 426 del Código, en tanto que en la audiencia de apelación se deberán observar las normas relativas al juicio de primera instancia en cuanto le sean aplicables: - Iniciado el debate se hará una relación de la sentencia recurrida y de las impugnaciones correspondientes. Asimismo, las partes tendrán oportunidad de desistirse parcial o totalmente de la apelación interpuesta. - Se actúan las pruebas admitidas y se lleva a cabo los interrogatorios. - Las partes ofrecen sus alegatos. - En los 10 días siguientes, la Sala expide pronunciamiento. §. La presencia del acusado en la audiencia de apelación como requisito para la admisión del recurso impugnatorio: una exigencia constitucionalmente válida 6. El art. 423 del NCPP en su inc. 3 establece lo siguiente:

“Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso. De igual manera se procederá si no concurre el Fiscal cuando es parte recurrente” (subrayado nuestro).

7. A propósito de esta disposición, en la sentencia recaída en el Expediente N.° 2964-2011HC, el Tribunal Constitucional entendió que una interpretación correcta de la misma, que no suponga la afectación del derecho a la pluralidad de instancia, es aquella que solo declara inadmisible el recurso de apelación cuando, además de la ausencia del imputado, también se aprecie la ausencia del abogado defensor a la audiencia de apelación, toda vez que la sola presencia de este último basta para admitir el recurso y llevar adelante el debate. Esta interpretación ha sido recogida por mis colegas para estimar la presente demanda de hábeas corpus. Sin embargo, no comparto dicho criterio. 8. A mi juicio, cuando la norma contenida en el citado inc. 3 del art. 423 impone como requisito la presencia del acusado en la audiencia de apelación para la admisión del 332

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Reseña de jurisprudencia recurso impugnatorio, precisa una exigencia constitucionalmente válida toda vez que busca “consolidar la vigencia de principios procesales y procedimentales de primer orden: contradicción efectiva —que integra la garantía de defensa procesal—, inmediación y oralidad —que integran la garantía del debido proceso— (Cfr. Recurso de Apelación de la Sala Penal Permanente N.° 02-2009-La Libertad), en la medida que el Juicio de Apelación de Sentencia, como ya se refirió supra, importa un nuevo juicio oral donde las garantías procesales tienen que ser respetadas. Pero también es una exigencia constitucionalmente válida porque la norma se funda en el presupuesto de que el derecho a recurrir encuentra fundamento en el principio de autonomía y en el interés subjetivo del acusado. 9. Como se sabe, la impugnación está sujeta a ciertos presupuestos de orden objetivo y subjetivo. Respecto a los primeros, cabe mencionar que será necesario i) que el recurso se encuentre previsto en la ley, ii) que sea interpuesto dentro del plazo previsto y iii) que se haya cumplido con pagar la tasa correspondiente (en aquellos supuestos que constituya un requisito). En relación a los presupuestos de naturaleza subjetiva, estos se refieren i) al interés directo de la parte y ii) al agravio producido en los derechos del interesado. 10. Sobre el interés directo de la parte, es necesario precisar que este presupuesto resulta ser el más importante, ya que sin la voluntad de la parte para recurrir una decisión judicial que le causa agravio, cualquier intento que pueda ejercer un tercero en su defensa, pero sin su anuencia, carecerá de sentido. Y así lo ha entendido la norma procesal penal cuando en su art. 424 advierte la posibilidad de que las partes interesadas, en la audiencia misma de apelación, puedan formular su desistimiento. 11. En tal sentido, cuando el art. 423 inc. 3, frente a la ausencia injustificada del acusado a la audiencia de apelación, obliga al juzgador a declarar la inadmisibilidad del recurso que se presentó, no establece una regla contraria a la norma fundamental ni incide inconstitucionalmente en el derecho a la pluralidad de instancia o el derecho al recurso. Por el contrario, busca garantizar el derecho a recurrir y el desarrollo debido del Juicio de Apelación de Sentencia. La pluralidad de instancia queda garantizada en la etapa calificatoria del Juicio de Apelación de Sentencia, donde la Sala tiene la competencia para admitir el recurso o rechazarlo de plano (art. 421). 12. De todo lo expuesto, se colige que el derecho a recurrir no es irrestricto, sino que está sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos, los que en el caso concreto del proceso penal, el legislador los ha fijado en el art. 405 CPP. Que la revisión de lo decidido se promueve precisando quién provoca la impugnación y los puntos de la decisión que cuestiona, pues, a través de esa precisión se determina la competencia del tribunal revisor; en ese sentido el texto del art. 409.1, Código Procesal Penal, permite sostener que se ha ejercido el derecho a impugnar, a través de la intervención del abogado defensor; debe advertirse que el ejercicio de la impugnación pasa por dos fases: la primera consistente en promover la impugnación recurriendo directamente la resolución, en favor del patrocinado; la segunda, consistente en la habilitación de la competencia del tribunal revisor solamente para resolver la materia impugnada; esta intervención permite para dicho Colegiado, un previo control sobre la admisibilidad del recurso, teniendo la posibilidad de anular el concesorio de la apelación si fuere el caso. En caso se supere este control, el tribunal revisor procederá a examinar la resolución recurrida tanto en la declaración de hechos cuanto a la aplicación del derecho, para que la Sala revisora opte por la anulación o la revocación total o parcial de lo decidido. Número 34 • Abril 2017 • pp. 319-334 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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13. Cuando se trata de apelación de sentencias, la ley procesal ha regulado un pequeño procedimiento que permite el ofrecimiento y actuación de determinados medios de prueba en la audiencia de apelación, asumiendo que si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia de apelación, en la que ha ofrecido pruebas, se declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso. El efecto legal es razonable, pues, si se promueve una revisión de la sentencia y luego se ofrece medios de prueba para ser apreciadas por la instancia revisora, es vital que quien ofrece dicha prueba participe de la actuación de esta, como parte de su carga probatoria; no asumir una posición como la que se expone, es invisibilizar y restar de contenido al ejercicio de la autonomía privada en el derecho a recurrir, pues, si bien en un primer momento se permite que sea el abogado defensor de la parte el que la promueva, el sostenimiento de esta impugnación pasa porque el acusado recurrente confirme dicha actividad de su defensa, con la mera concurrencia a la audiencia de ley. Tampoco se podría asumir que se afecta el derecho de recurrir, el proceder conforme lo establece el art. 423.3 CPP, pues, la impugnación ya se ha promovido, fruto de ello, el juez revisor ha asumido la competencia para conocer la sentencia cuestionada y apreciar los medios de prueba que se ofrecen para tal fin; sin embargo, es vital tener la clara evidencia que esta impugnación oficiosa promovida por su defensa técnica, es como consecuencia de la impugnación de la propia beneficiada que se sujeta y asume todos los efectos de la revisión promovida por su defensa técnica. §. Efectos del presente voto singular 14. Tal como advertí al inicio, mi posición es contraria a la decisión mayoritaria sobre el extremo de la sentencia referido a la presunta vulneración del derecho a la pluralidad de instancias o grados. En tal sentido, y por los argumentos señalados precedentemente, considero que la demanda debe ser declarada INFUNDADA. S. LEDESMA NARVÁEZ

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POLÍTICA CRIMINAL

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DOCTRINA PRÁCTICA

Criminología / Política criminal

DOCTRINA PRÁCTICA La pertinencia de una futura tipificación del incesto: Centro y periferia del problema social

Doctrina práctica

Área PRÁCTICA DOCTRINA

Iván Pedro Guevara Vásquez*

Universidad Nacional de Trujillo

DOCTRINA PRÁCTICA

RESUMEN

El autor reflexiona en torno a la pertinencia político criminal de tipificar el incesto, considerando para ello los diversos aspectos del acceso carnal entre parientes a nivel nacional, a partir de experiencias en el derecho penal comparado y sin perder de vista el carácter de ultima ratio del derecho penal. De este modo, dentro de su análisis incluye las posibles claves de solución a la referida problemática, teniendo como parámetros tanto al centro como la periferia de este problema social. Palabras clave: Bien jurídico a proteger / Expansión del derecho penal / Legislación comparada / Problema social Recibido: 17-02-17 Aprobado: 27-03-17 Publicado en línea: 02-05-17 *

ABSTRACT The author reflects on the criminal political relevance of typifying incest, considering the various aspects of carnal access between relatives at national level, based on experiences in comparative criminal law and without losing sight of the nature of the ultima ratio of criminal law. Thus, within his analysis includes the possible keys of solution to that problem, having as parameters both the center and the periphery of this social problem.

Keywords: Protect legal right / Expansion of criminal law / Comparative legislation / Social problem Title: The relevance of a future typification of incest: Center and periphery of the social problem

Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Maestro en Derecho con mención en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas, y en Filosofía e Investigación. Docente de la Academia de la Magistratura Docente e investigador en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, y la Universidad Nacional de Trujillo. Fue juez superior de la Corte Superior de Justicia de La Libertad y fiscal adjunto provincial penal de Lima.

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sería conveniente o no que se tipifique La familia como célula básica de en el país el delito de incesto, teniendo la sociedad ha sido objeto de una serie como única objeción el hecho de la exde regulaciones por parte del derecho. pansión del derecho penal y el carácter Desde el derecho civil primigenio y de ultima ratio del derecho punitivo. luego desde el derecho de familia se ha regulado la institución de la familia filial, 2. Desde el comienzo de los tiempos esto es, de la familia nuclear compuesta En un principio, ubicado en la por los ascendientes, a manera de fun- época antigua de la prehistoria de la dadores, y sus descendientes. Con todo humanidad, las familias se fueron forel aparato jurídico-normativo de protec- mando con una progresiva decantación ción y de promoción de los derechos y de los roles, habiendo estado en un deberes de los integrantes de la familia tiempo fundidas en un concentrado de nuclear, sin embargo, se detecta en la familias endogámicas, esto es, aquellas sociedad actual del país un considerable en las que su descendencia se fijaba absoíndice de acceso carnal entre parientes en lutamente entre los mismos ascendientes ciertas zonas de nuestra sierra, al punto y descendientes en línea recta (padres e que habría familias en donde el padre hijos), y los parientes de la línea colateral fundante de la misma sería a la vez abue- inclusive (hermanos y tíos). lo y padre de los hijos de su(s) hija(s), Friedrich Engels, en su muy cocomo si fuese una práctica moralmente nocida obra “El origen de la familia, la aceptada en el país. propiedad privada y el Estado”, sobre En determinados países del mun- el acceso carnal entre parientes afirma do industrialmente desarrollado no se lo siguiente: permiten en lo absoluto las prácticas incestuosas, ya que se reprime jurídico Si algo se ha podido establecer irrefutablepenalmente el incesto, al encontrarse mente, es que los celos son un sentimiento que se ha desarrollado relativamente tarde. tipificado. Sin embargo, en el país no Lo mismo sucede con la idea del incesto. se permiten derechos civiles a las parejas No solo en la época primitiva eran marido del mismo sexo, negándoseles en conse- y mujer, el hermano y la hermana, sino cuencia el matrimonio civil, derecho que que aun hoy es lícito en muchos pueblos 1 en sociedades del mundo desarrollado un comercio sexual entre padres e hijos . se les ha permitido hace más de varias Con el paso del tiempo, las familias décadas atrás. Mientras en el país reina endogámicas resultaron claramente desla inseguridad en muchos órdenes de la aconsejables, debido a la depreciación vida social, en dichas sociedades impera un clima de paz y estabilidad social, por 1 Engels, Friedrich, El origen de la familia, la lo que resulta pertinente plantearnos, a propiedad privada y el Estado, 4.a ed., Moscú: Editorial Progreso, 2012, p. 21. modo de proposición interrogativa, si 1. Introducción

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genética producida por los cruces sexuales entre los miembros de la familia filial y, al contrario, claramente aconsejables las prácticas sexuales entre familias de distintos orígenes, con lo que las familias exogámicas reemplazaron a las endogámicas, encaminándose la humanidad hacia nuevas costumbres morales que compensaron la referida depreciación genética. ¿SABÍA USTED QUE?

En determinados países del mundo industrialmente desarrollado no se permiten, en lo absoluto, las prácticas incestuosas, ya que se los reprime jurídico penalmente.

No obstante lo anterior, tal línea evolutiva no ha sido una absoluta constante en la historia de la humanidad, pues en ciertos sectores de la misma, esto es, en determinadas sociedades humanas y países, no se han dejado de lado del todo las prácticas incestuosas por diversos motivos, con lo que desde una actualidad quedaría por determinar si las excepciones a la regla en este caso están o no cubiertas por algún elemento de consideración que justifique o explique en cierta medida su permanencia. En una línea evolutiva, las prácticas incestuosas fueron parte de un desarrollo de la misma especie para encontrar un mejor camino de experiencia y logro, pero no se constituyeron nunca en una finalidad u objetivo por lograr, al modo

de una autosatisfacción sexual que se constituye, en cierta medida, como un medio para entrar de lleno a la sexualidad interpersonal e intersubjetiva, por la esencia gregaria del ser humano, en su condición de ser histórico-social. 3. La legislación comparada en la materia No solamente en determinados países de Europa se ha legislado el incesto como tipo penal, pues también en algunos países de América existe el delito de incesto. Dentro de la órbita del sistema jurídico romano germánico se tiene una serie de países que han adoptado el tipo penal autónomo para las prácticas incestuosas, identificándose al incesto como el acceso carnal entre parientes. 3.1. La legislación penal de Europa 3.1.1. El Código Penal de Alemania

El código punitivo germano contempla el delito de incesto en su art. 173, bajo el nomen iuris de “acceso carnal entre parientes”, comprendiendo los supuestos del acceso en varios niveles, pues, en primer lugar, se incluye el supuesto de quien realice acceso carnal con un descendiente consanguíneo. En segundo lugar, el supuesto de quien practique el acceso carnal con un pariente consanguíneo en línea ascendiente y el caso de los hermanos consanguíneos que practiquen el acceso carnal entre sí. En tercer lugar se incluye un supuesto de excepción a la sanción jurídico penal en caso que los descendientes y hermanos no tuvieran 18 años al mo-

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mento de los hechos. Es de destacarse que se establece un régimen de sanciones con penalidad alternativa de pena privativa de libertad (no mayor de tres años en el primer supuesto y no mayor de dos años en el segundo supuesto) o de multa. En ese sentido, quedaría al criterio del juzgador teutón el aplicar una u otra pena, teniendo en consideración ciertamente la posible situación de reincidencia o habitualidad en el sujeto agente. IMPORTANTE

Los únicos supuestos considerados por el legislador peruano sobre incesto en sede penal son los referidos a hechos de violación sexual de menores de edad, esto es, cuando se trata de supuestos en donde no interesa el consentimiento del menor por la irrelevancia del mismo, lo que ciertamente estaría alejado del incesto clásico, concebido como la relación sexual entre parientes, realizada en forma libre y voluntaria.

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Asimismo, el texto penal sustantivo italiano hace un distingo entre incesto ocasional y relación incestuosa propiamente dicha, al estipular que “la pena es de reclusión de dos a ocho años en el caso de la relación incestuosa”. Se incluye una pena agravada cuando el incesto es cometido por una persona mayor con un menor de dieciocho años, precisándose que la sentencia pronunciada contra el padre importa la pérdida de la patria potestad o de la tutela legal. En este caso se puede observar que el legislador latino ha establecido el sistema de pena única para el delito de incesto, siendo la pena abstracta mínima un (1) año de reclusión para el incestuoso, por lo que el mensaje punitivo en la sociedad italiana está por demás evidente, dada la gradación de penalidades establecida en el artículo en mención. 3.2. La legislación penal de América 3.2.1. El Código Penal de Colombia

El código punitivo colombiano regula el delito de incesto a través de su art. 3.1.2. El Código Penal de Italia 237, estableciendo una descripción típiEl código punitivo latino tiene ca en el siguiente sentido: “El que realice legislado al delito de incesto en su art. acceso carnal u otro acto sexual con un 564, de un modo un tanto condicional, ascendiente, descendiente, adoptante o a manera de una condición objetiva de adoptivo, o con un hermano o hermana, punibilidad, al establecer lo siguiente: incurrirá en prisión de dieciséis (16) a “Cualquier persona, que da lugar a setenta y dos (72) meses”. escándalo público, comete incesto con Como se advierte de la literalidad un descendiente o ascendiente, o con un del texto, el legislador colombiano ha afín en línea recta, o una hermana o un establecido el sistema de la pena única, hermano, es castigado con reclusión de limitada a la pena de prisión, sin distinuno a cinco años”. guir entre incesto ocasional y relaciones 340

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incestuosas propiamente dichas, centrando el alcance del radio de acción del tipo en el núcleo familiar compuesto por padre, madre e hijos, y los accesos carnales que se puedan advertir entre estos últimos, con la precisión del vínculo por adopción entre los ascendientes y descendientes, en concordancia con el parricidio material contemplado en el art. 104, inc. 1 del CP de Colombia, yéndose más allá de un incesto clásico centrado solamente en el vínculo consanguíneo. 3.2.2. Código Penal del Uruguay

El código punitivo uruguayo contempla el delito de incesto a través de su art. 276, en el cual se establece que cometen incesto los que, con escándalo público, mantienen relaciones sexuales con los ascendientes legítimos y los padres naturales reconocidos o declarados tales, con los descendientes legítimos y los hijos naturales reconocidos o declarados tales, y con los hermanos legítimos, precisándose asimismo que el incesto será castigado con seis meses de prisión a cinco años de penitenciaría. El legislador uruguayo ha establecido un sistema de pena única al contemplar la pena de penitenciaría, en una redacción que guarda ciertas similitudes con la regulación italiana al respecto. Se considera el núcleo familiar compuesto por padres e hijos, sin mención del vínculo de la adopción, y con discriminación respecto a los hijos, al distinguir entre hijos naturales y legítimos, cuando en un Estado constitucional de derecho

los hijos, matrimoniales y extramatrimoniales, son iguales ante la ley. 4. Lo que informa la legislación penal peruana El Código Penal peruano no incluye dentro de su catálogo de hechos punibles al delito de incesto. En lenguaje categorial, no hay formalmente un tipo penal que describa el hecho del incesto con su correspondiente represión penal. No hay delito de incesto. Sin embargo, materialmente se detectan algunos supuestos típicos de violación de menor de catorce años, donde se apreciaría la base mínima de una relación sexual incestuosa del sujeto agente para con su descendiente. Mas al faltar la voluntad de realizar la práctica incestuosa con consentimiento válido por parte de los dos (sujeto activo y pasivo), no se puede afirmar que constituya, en estricto sentido, un acto de incesto, pues este es ante todo un acto ejercido voluntariamente y de mutuo acuerdo entre el agente y la víctima, de modo tal que no se concibe un incesto que no sea consecuencia de un libre y mutuo consentimiento entre los implicados. Al ser parte de una relación prohibida legalmente en determinados países, tal consentimiento resulta irrelevante para efectos de aplicar una causa eximente de responsabilidad penal, al formar parte de la misma noción de incesto el hecho de la libre voluntad de acceso carnal entre parientes, pues, de no ser así, el tipo penal que se verifica sería uno de violación de la libertad e indemnidad sexuales, con lo que se cierran

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que se refieren al incesto, cuando el sujeto pasivo de la conducta violatoria es un pariente consanguíneo en línea recta o colateral, por la presencia del acto mismo de acceso carnal entre parientes, no cubierto por ninguna causal En ese sentido, se apreciaría que de justificación como el consentimiento. los únicos supuestos considerados por No se puede ni debe confundir el el legislador peruano sobre incesto en hecho del incesto con algún hecho de sede penal son los referidos a hechos de violación sexual, pues el primero se caviolación sexual de menores de edad, racteriza sustancialmente por el carácter esto es, cuando se trata de supuestos en voluntario con el que se comete, contradonde no interesa el consentimiento del riando y vulnerando preceptos morales menor por la irrelevancia del mismo, lo básicos referidos a la incolumidad de la que ciertamente estaría alejado del inces- familia, la cual tiene en los miembros to clásico, concebido como la relación de la misma sus principales garantes, sexual entre parientes, realizada en forma comenzando por los padres o progenilibre y voluntaria, esto es, sin violencia tores respecto a sus descendientes, los ni amenaza alguna ejercida contra “el tíos respecto a sus sobrinos, etc. sujeto pasivo de la acción”. Ningún atentado contra la libertad las posibilidades para la constitución de eximentes incompletas, en lo específico del consentimiento válido del titular del bien jurídico, ya que el consentimiento de yacer sexualmente entre parientes formaría parte del mismo tipo penal.

Con la consignación de los supuestos de violación sexual en agravio de menor de edad, formalmente se cubrirían supuestos de acceso carnal entre parientes, pero materialmente no se daría ningún tratamiento legislativo al respecto, debido a la falta de un elemento consustancial al incesto: la voluntad de yacer sexualmente con el pariente por parte de los dos sujetos implicados, como puede ser el caso del padre con la hija, de la madre con el hijo, del hermano con la hermana, etc.

e indemnidad sexual debe estar contemplado en los supuestos fácticos de incesto, pues no refleja la esencia del acceso carnal entre parientes. Al ser el consentimiento el factor determinante en los actos sexuales entre parientes consanguíneos para que estemos ante el incesto, los sujetos implicados en tales actos no son precisamente sujeto activo y pasivo. 6. El bien jurídico a proteger

En el caso del incesto como delito, esto es, cuando el legislador único imaginario cree pertinente tipificarlo como 5. La violación sexual no es parte del conducta penada por la ley, habría un incesto cierto consenso al momento de consiEs un error común pensar que los derar el bien jurídico protegido. Y es supuestos de violación sexual pueden ser que con la conducta incestuosa se afecta ejemplo o parte del catálogo de hechos principalmente a la institución nuclear 342

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de la familia como “célula básica de la sociedad”. El Estado como ente que tutela los derechos de la familia entraría a tallar en el reclamo por los intereses de la familia que han sido conculcados con la conducta incestuosa. 7. Los sujetos implicados En el incesto como delito no hay sujeto pasivo que sea particular, esto es, no hay víctima humana en realidad, puesto que, por ejemplo, tanto el padre como la hija del mismo (mayor de edad) que yacen sexualmente por propia voluntad serían penalizados por la ley, reprimidos jurídico-penalmente, es decir, tendrían ambos la condición de sujetos activos del delito, de sujetos agentes de la acción. Este es un caso sui generis por la presencia del consentimiento que hace que la conducta se plasme en la realidad por la acción conjunta de los sujetos implicados en la conducta como tal, pues si tan solo uno de los particulares implicados no brindase su consentimiento se configuraría un ilícito penal de violación de la libertad e indemnidad sexuales, dependiendo si el sujeto pasivo es mayor o menor de edad. En esa medida, se tiene que de tipificarse los hechos de incesto en los países en donde no se encuentra a la fecha dentro del catálogo de delitos de sus textos codificados, en una conducta de incesto habrían dos sujetos particulares: los parientes que yacen sexualmente habiendo prestado su consentimiento para ello, libre y voluntariamente. Esos sujetos particulares son los sujetos

activos del delito y de la acción. En el incesto no puede haber materialmente un único sujeto que sea sujeto agente. Necesariamente tienen que ser dos, pues la relación sexual como tal solamente es compatible por la presencia e intervención de varias personas, en un necesario e imprescindible número de dos. En esa medida, el Estado sería el sujeto pasivo del delito, por el rol que tiene el mismo en la tutela y promoción de los derechos de la familia. 8. Entre el nivel de detalle y la expansión del derecho penal Con la tipificación del incesto como delito se habilita el ejercicio del poder punitivo y, en consecuencia, se autoriza el uso de la dogmática, como técnica jurídica de aplicación del derecho positivo vigente. En tal sentido, asumiendo que el incesto sea delito, tenga su tipo penal y la descripción típica correspondiente, se tiene que mucho depende cómo se consigne el contenido del tipo objetivo para que se instrumentalice la dogmática jurídico penal, pero sin perder de vista el hecho de las bases político-criminales que inspiran una tipificación del incesto. En esa línea de razonamiento, se tiene que podría ponerse en duda la comisión del delito de incesto si no se da el acceso carnal en sí entre los parientes, esto es, si no hay acceso sexual propiamente dicho, que tenga correspondencia con determinada finalidad, como podría ser por ejemplo el aspecto de la procreación.

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A continuación planteamos una serie de supuestos hipotéticos de problematización: • Un padre de cuarenta años y su hija de veinte años deciden tener sexo con consentimiento mutuo y, para no correr el riesgo de embarazar a la descendiente, realizan el acto sexual con una prótesis en el momento culminante de la penetración, pero llevando a cabo el sexo oral mutuo. Solución. No habría delito de incesto si en la descripción típica se incluye que el acto debe ser realizado con fines de procreación. Y no lo habría porque en el ejemplo precisamente lo que buscan el padre y la hija sería asegurar que no se dé el más mínimo riesgo de embarazo. Por el contrario, si en la descripción típica no hay mención alguna a finalidades de concepción entre parientes, habría delito, pues lo que importaría y lo que sería relevante jurídico-penalmente es el acto del acceso sexual en sí: este puede ser posible ya sea mediante un acceso carnal natural por el cual el miembro genital masculino debe de entrar en el cuerpo de otra persona humana, o ya sea mediante acceso sexual artificial, por el cual se introduce una serie de objetos en la vagina o ano de la persona, propiamente artificiales, como son las prótesis sexuales u otros objetos susceptibles de ser introducidos en el cuerpo humano. Ello implicaría que la razón de la tipificación pesa sobremanera a la 344

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hora de instrumentar dogmáticamente el delito de incesto. Si se busca con la tipificación la protección de la familia, desde un punto de vista eminentemente represivo, no se puede reducir el espectro de tal protección a la evitación de la procreación entre parientes, pues ello implicaría que la protección se limitaría solamente a un aspecto del incesto en cuanto efecto del mismo, dejando sin sanción jurídico penal a los hechos de incesto realizados sin esa finalidad, por lo que, dentro de la línea de razonamiento de ese enfoque, resultaría aconsejable el hecho de la amplia protección. Sin embargo, una vasta protección de la familia filial se puede reinterpretar, en el sentido si sería la indicada para proteger la imagen de la familia ante la sociedad en general. Y es que tal protección chocaría con el carácter de ultima ratio del derecho penal, siendo un punto de inevitable tratamiento en el contexto actual de expansión indebida del derecho penal. • Un padre de orientación homosexual decide con su hijo varón, también de orientación homosexual, sostener relaciones sexuales de mutuo acuerdo. Solución. No habría incesto atendiendo a las bases clásicas del mismo, asentadas en la idea de la consecuencia del incesto, reflejada en la depreciación genética fruto de la unión sexual entre parientes. Al tratarse de una relación sexual entre personas

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del mismo sexo, no hay la más mínima posibilidad de embarazo por obvias razones, por lo que se tiene que, al faltar la base misma de la depreciación genética que justifique la aplicación del aparato punitivo del Estado a través de la intervención del derecho penal, no habría sentido en una tipificación por incesto. Ahora bien, la no aplicación del derecho punitivo no puede significar, bajo ningún punto de vista, impunidad alguna, pues tal acto material de acceso carnal entre parientes no debe ser tolerado al fin de cuentas por la sociedad, ya que pueden aplicarse determinados mecanismos extrapenales, como son las medidas contravencionales, esto es, en sede administrativa mediante las multas correspondientes, teniendo en cuenta el interés del Estado en la promoción y protección de la familia. Al irrespetarse los derechos y los deberes de la familia por parte de los mismos integrantes de la familia filial, advertimos la razón de intervención del Estado, ciertamente no mediante el derecho punitivo, al ser este esencialmente la ultima ratio, tanto en lo que se refiere a tipificaciones de origen por la gravedad del hecho, como por decisiones de política criminal en base a determinadas políticas de Estado. Frente a la actual expansión irracional del derecho penal, resulta pertinente una precisión en el sentido mencionado ut supra, aunque en las legislaciones

en donde se encuentra actualmente previsto el tipo penal de incesto no se detectan precisamente diferenciaciones en tal sentido, y si bien no se advierten modificaciones en breve tiempo por el actual contexto de expansión, sí resulta necesario el hacer las debidas diferenciaciones en los supuestos fácticos a partir de una precisión en el contenido de la descripción típica del delito de incesto, esto es, respecto a la finalidad que se persigue con la comisión de los hechos de acceso carnal entre parientes. IMPORTANTE

En el caso del incesto como delito habría un cierto consenso al momento de considerar el bien jurídico protegido. Y es que con la conducta incestuosa se afecta principalmente a la institución nuclear de la familia como “célula básica de la sociedad”. El Estado, como ente que tutela los derechos de la familia, entraría a tallar en el reclamo los intereses que han sido conculcados con la conducta incestuosa.

9. El problema social: centro y periferia Todo fenómeno jurídico tiene, por excelencia, una base social. El sistema jurídico se elabora a partir del sistema social y no así a la inversa. El derecho es una ciencia socio-normativa. Se distingue de la moral por la aplicación de los preceptos éticos al fuero externo del individuo, esto es, a la sociedad humana. En esa medida, todo problema jurídico

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tiene como referencia directa a un problema social. Y el fenómeno del incesto es, en buena cuenta, un fenómeno social, cuyo centro viene a estar dado por la familia como célula social nuclear, pero como todo centro admite, por derivación lógica, una zona no céntrica o periférica, hay elementos del sistema social que, aunque no lo determinan, sí ejercen cierta influencia o condicionamiento de menor grado. • El centro: El centro familiar informa la necesidad de mantener un núcleo estable, en el sentido de tener determinadas tradiciones o conservadurismos, de la enseñanza de valores clásicos, como la masculinidad y feminidad de los niños y niñas que se cobijan en las familias filiales, dado el estadio inicial en que se encuentran en su proceso de formación. Sin embargo, tal conservadurismo “central” no tiene su sustento en prejuicios sociales de ninguna clase, sino más bien en una racionalidad de base: los padres e hijos constituyen, en líneas generales, lo más preciado de la sociedad, porque simplemente sucede que alrededor de ellos se construye la sociedad. Nada es más importante en realidad. Y si bien, en una interpretación extensiva, todos somos o padres o hijos, es menester defender con todas las armas posibles del derecho y la moral el núcleo primordial constituido por el ascendiente y el descendiente inmediato: el derecho civil como prima ratio de las 2 conductas generales de los ciudadanos y personas; el derecho administrativo 346

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como regulador de las relaciones entre los particulares y el Estado; y el derecho penal como última ratio, debido a la trascendencia del bien jurídico conculcado, con las necesarias precisiones detalladas ut supra. El conservadurismo del centro del sistema social tiene un carácter racionalista, que trasciende toda forma de prejuicios o de construcciones artificiales de la cultura humana. El racionalismo a su vez tiene un sustrato natural que implica un mensaje de estabilidad en el seno de las cosas al respecto, en donde la ausencia de una depreciación genética exigida en la represión del incesto se convierte en un referente objetivo por antonomasia para fundar la prohibición del acceso carnal entre parientes y en donde la espiritualidad del ser humano viene a ser un referente subjetivo que muestra a este como un ser que supera el denominado pansexualismo freudiano, para rescatar formas de amor místico a la humanidad o a supravalores que trascienden la mera materialidad del hombre (amor a Dios, a los dioses, a la existencia, al infinito de los mundos, etc.). Ese racionalismo informará que, en cuanto hijos, los niños merecen, por ejemplo, una educación de acuerdo a su etapa de desarrollo personal, con la consecuente protección por parte del Estado2. En esa medida, en materia del Currículo Nacional en Educación Básica, la introducción de elementos de transgénero y de orientaciones

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• La periferia: Si la familia se consti- tuye en el centro del sistema social, la periferia del mismo viene a estar dada por todo lo que no pertenece, prima facie, al mismo, como son los vecinos, los compañeros de estudio o de trabajo, los transeúntes, etc., por lo que toda acción que se realice en este ámbito no ha de afectar directamente a la célula básica de la sociedad. La realización de acciones en este nivel no tiene por qué afectar directamente al centro nuclear de la sociedad. Todo lo que no toque, en forma directa, a la familia filial no la perjudica. Las movilizaciones en masa por mayor oferta de empleo digno, las luchas sociales por igualdad de oportunidades entre varones y mujeres, constituyen parte de esas acciones. De igual manera, las marchas contra la corrupción estatal y en pro del matrimonio homosexual. sexuales homosexuales no parece ser la más adecuada, pues el proceso de aprendizaje del mundo por parte de los niños es progresivo y complementario con la formación que se da en cada hogar paterno-filial. El natural despertar al mundo, con la curiosidad innata del ser humano como especie, se puede ver afectado —en cuanto perjuicio— por asunciones falsas de tendencias sexuales que se van a definir, de una u otra manera, con total seguridad posteriormente, cuando el niño deje de serlo. En ese sentido, el remedio puede ser peor que la enfermedad. En pocas palabras, si falta compasión y empatía hacia el prójimo y otras personas que “no son como uno”, no es por la falta de una educación transgénero, sino por la falta de práctica de los valores fundamentales de la humanidad que hacen que esta pueda subsistir de generación en generación, sin caer en la autodestrucción.

La afectación no es directa por no provenir la acción del seno de la familia. Pero, pese a ello, hay una creencia que, por ejemplo, la última acción conspira directamente contra los intereses de la familia, cuando no hay bases racionales que justifiquen un temor en tal sentido. Por ello, un conservadurismo no en el centro, sino en la periferia no precisamente ayuda para tener un centro social de núcleo duro. El liberalismo que hay en el centro del sistema social —al restringirse la prohibición del incesto como impedimento para contraer matrimonio civil, en lo específico de las causales de nulidad de matrimonio, contempladas en los incs. 4 y 5 del art. 274 del CC— no es precisamente el más recomendable, cuando se encuentra acompañado por el conservadurismo que se detecta en la periferia al denostarse al matrimonio igualitario al punto que se lo asocia como el síntoma por antonomasia del fin de los tiempos, propio de una sociedad perversa, cuando una de las primeras sociedades que lo han adoptado —escandinavas— muestran un sistema social pacificado, a partir de un desarrollo económico autocentrado, con un sistema penitenciario reducido a su mínima expresión (falta de internos por falta de comisión delictiva). La existencia de un centro flexible, por un cierto liberalismo social, y de una periferia dura, por un determinado conservadurismo social, hace

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que la célula básica de la sociedad se comporte como una especie de átomo inestable por tener un centro blando y una periferia dura, con la consiguiente posibilidad de implosión social. En esa medida, es menester superar cualquier clase de prejuicio social, viendo las cosas de la realidad de un modo objetivo, y siempre practicando —o tratando de practicar— valores humanos fundamentales como son la empatía y la compasión.

Mas una sociedad en donde el núcleo fundamental de la misma —compuesta por la familia nuclear de padres e hijos— se encuentra desprotegido frente a actos de incesto que trastocan los deberes y derechos que se dan al interior de las familias —en un cierto liberalismo de flexibilidad y permisividad por parte de las autoridades del Estado nación, mientras se detecta una periferia social colmada por actos de cierto conservadurismo que prohíben concreciones importantes, como son el matrimonio entre personas del mismo CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE sexo, por ejemplo—, hace viable una tipificación del incesto. Esta tipificación requeriría determinadas adaptaciones a Una tipificación del incesto es viable solo si se dirige a prevenir una la realidad nacional y tener en cuenta las depreciación genética por la unión precisiones efectuadas a la finalidad que heterosexual entre los parientes se persigue con el acto mismo del incesconsanguíneos, pues la herencia to, dirigiendo el aparato punitivo estatal genética de la población es un bien solamente cuando el caso estrictamente valioso que no se puede fácilmente lo amerite, esto es, cuando podría darse desdeñar, al contribuir con el logro de los objetivos sociales que todo origen a una depreciación genética por Estado nación debe de perseguir. la unión heterosexual entre los parientes consanguíneos, pues la herencia genética de la población es un bien valioso que no se puede fácilmente desdeñar o pasar 10. El sentido de una penalización por alto, al contribuir con el logro de Al no estar en vigencia en el país los objetivos sociales que todo Estado un tipo penal de incesto, las conductas nación debe de perseguir3. de acceso carnal entre parientes están socialmente permitidas en el caso de la 3 En este apartado es de precisarse que con esta convivencia. La falta de permisividad, posición no se está adoptando una doctrina eugenésica negativa, esto es, de eliminación de con su respectiva prohibición legal, miembros de la especie que han nacido con solamente alcanza a un nivel de justigraves taras fisiológicas o psicológicas, bajo cia jurídico-civil, por cuanto les está ningún punto de vista. Más bien, de lo que se trata es de plantear una cierta prevención prohibido a los parientes incestuosos el al respecto, es decir, para evitar el nacimiento matrimonio civil y todos los derechos de seres humanos con depreciación genética y relativos al mismo. graves enfermedades físicas o psicológicas. La 348

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En ese sentido, una penalización del 11. Conclusiones incesto resulta necesaria para lograr los • Las prácticas incestuosas fueron parte fines sociales dentro de un Estado consdel desarrollo de la especie humana titucional de derecho, pero sin perder para encontrar un mejor camino de de vista los imprescindibles niveles de experiencia y logro, pero no se consdetalle que justifican una medida de tal tituyeron nunca en una finalidad u magnitud, ya que se trataría, en puridad, objetivo por lograr. de un nuevo tipo penal, no respecto a una autonomía típica, que antes no era • No solamente en determinados países de Europa se ha legislado el realidad por estar los hechos regulados incesto como tipo penal. También de manera inclusiva en otros tipos peen algunos países de América existe nales, sino respecto al hecho mismo que el delito de incesto. Dentro de la actualmente resulta ser atípico. órbita del sistema jurídico romano En tal medida, antes que propugnar germánico se tiene una serie de países una tipificación de saturación formal que han adoptado el tipo penal autóen el catálogo de delitos contemplados nomo para las prácticas incestuosas, en el digesto penal, con el consiguiente identificándose al incesto como el costo social por una expansión irracional acceso carnal entre parientes. del derecho penal, lo que se persigue es mover el aparato punitivo del Estado • El Código Penal peruano no incluye dentro de su catálogo de hechos en casos estrictamente necesarios. Y el punibles al delito de incesto. No incesto, con las necesarias precisiones hay formalmente un tipo penal que efectuadas ut supra, lo es. Lo que debe describa el hecho del incesto con su ser, será. correspondiente represión penal. No hay delito de incesto. prevención es lo único que puede conseguir • No se puede ni debe confundir el cuotas importantes de evitación de males hecho del incesto con hecho alguno genéticos. Y dentro de una visión de prevención jamás se puede incluir como medida de violación sexual, pues el primero preventiva la cancelación de la vida ya dada, ya se caracteriza sustancialmente por el nacida al mundo, incluso respecto a los fetos carácter voluntario del hecho que se que, con graves taras, se encuentran todavía en el vientre materno. Ante una realidad de comete contrariando y vulnerando seres ya concebidos y nacidos con depreciación preceptos morales básicos referidos genética, solamente es posible la compasión a la incolumidad de la familia. como acto humano necesario para nuestra misma evolución como humanidad: jamás la eliminación física de dichos seres humanos, • En el incesto como delito no hay sujeto pasivo que sea particular, esto como tampoco siquiera su exclusión social, ya que deben de compartir la alegría de vivir entre es, no hay víctima humana en realiel conjunto de los integrantes de la humanidad dad, puesto que, por ejemplo, tanto en el tiempo relativamente corto de vida que el padre como la hija del mismo nos ha dado el destino. Número 34 • Abril 2017 • pp. 337-350 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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(mayor de edad) que yacen sexualmente por propia voluntad serían penalizados por la ley, reprimidos jurídico-penalmente, es decir, tendrían ambos la condición de sujetos activos del delito, de sujetos agentes de la acción. • El Estado sería el sujeto pasivo del delito, por el rol que tiene el mismo en la tutela y promoción de los derechos de la familia. • Con la tipificación del incesto como delito se habilita el ejercicio del poder punitivo y, en consecuencia, se autoriza el uso de la dogmática, como técnica jurídica de aplicación del derecho positivo vigente, teniendo en cuenta que, para efectos de la interpretación y aplicación de la norma, mucho depende de cómo se consigne el contenido del tipo objetivo para que se instrumentalice la dogmática jurídico penal, sin perder

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de vista las bases político-criminales que inspiran su tipificación. • Al no estar en vigencia en el país un tipo penal de incesto, las conductas de acceso carnal entre parientes están socialmente permitidas en el caso de la convivencia. La falta de permisividad, con su respectiva prohibición legal, solamente alcanza a un nivel de justicia jurídico-civil, por cuanto les está prohibido a los parientes incestuosos el matrimonio civil y todos los derechos relativos al mismo. 12. Referencias bibliográficas Engels, Friedrich, El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, 4.a ed., Moscú: Editorial Progreso, 2012. Guevara Vásquez, Iván Pedro, El parricidio. Entre la infracción del deber y el feminicidio, 2.a ed., Lima: Idemsa, 2016. Silva Sánchez, Jesús María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, reimp. de la 2.a ed. (2001), Buenos Aires: B de F, 2006.

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS CONSULTA N.º 1 ¿Cuáles fueron las medidas político criminales adoptadas luego del estado de emergencia declarado a causa de las inundaciones y huaicos producidos en nuestro país? Las lluvias que recientemente ocasionaron inundaciones y huaicos en nuestro país generaron la incomunicación de los mercados, la escasez de algunos productos de primera necesidad, prácticas comerciales inescrupulosas y abusivas en muchas ciudades, y el recuerdo de la ineficaz entrega de donativos y asistencia social luego del gran sismo ocurrido en nuestro país que derivó en la creación de una Comisión Investigadora del Terremoto de 2007 en el Congreso de la República y una serie de procesos penales aún en curso. Por ello, el Congreso de la República decidió aprobar el Proyecto de Ley N.° 1173/2016-CR1 que restituye el art. 233 y modifica los arts. 234 y 235 del CP, para sancionar como delictivas las conductas de acaparamiento, especulación y la adulteración en zonas declaradas en estado de emergencia por desastres. El texto final, actualmente, se 1

Alcorta Suero, Lourdes, Proyecto de Ley N.° 1173/2016-CR: Proyecto de ley que sanciona acaparamiento y especulación e impide incremento abusivo de pasajes, Lima: 6 de abril del 2017. Disponible en .

encuentra en el despacho presidencial a la espera de la autógrafa del primer mandatario de la Nación2.

Nos preguntan y contestamos

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De esta forma, se restituyó el art. 233 del CP (acaparamiento) de la siguiente forma: El que acapara o de cualquier manera sustrae del mercado, bienes o servicios de primera necesidad, contenidos en los decretos supremos mediante los cuales se declara el estado de emergencia por desastres, con el fin de alterar precios, provocar escasez u obtener lucro indebido en perjuicio de la colectividad, en el ámbito geográfico de la referida declaratoria, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y de ciento ochenta y con sesenta y cinco días-multa. Si el acaparamiento se comete abusando de la posición de dominio en el mercado o realizando prácticas colusorias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con noventa a ciento ochenta días-multa.

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El plazo para la autógrafa vence el 8 de mayo del 2017, conforme se aprecia en el documento remitido por el Congreso de la República al Despacho Presidencial. Disponible en .

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Por otro lado, se modificó el art. 234 del CP (especulación) del siguiente modo: El productor, proveedor o comerciante que pone en venta bienes o servicios de primera necesidad, contenidos en los decretos supremos mediante los cuales se declara el estado de emergencia por desastres, a precios superiores a los habituales, en el ámbito geográfico de la referida declaratoria, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El que, injustificadamente vende bienes, o presta servicios a precio superior al que consta en las etiquetas, rótulos, letreros o listas elaboradas por el propio vendedor o prestador de servicios, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con noventa a ciento ochenta días-multa. El que vende bienes que, por unidades tienen cierto peso o medida, cuando dichos bienes sean inferiores a estos pesos o medidas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con noventa a ciento ochenta días-multa. El que vende bienes contenidos en embalajes o recipientes cuyas cantidades sean inferiores a los mencionados en ellos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con noventa a ciento ochenta días-multa.

Si la adulteración se comete en ámbitos geográficos declarados en estado de emergencia por desastres, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años y con noventa a ciento ochenta días-multa.

Al respecto, llama poderosamente la atención que el texto final remitido al presidente de la República para que estampe su autógrafa incluya una disposición complementaria derogatoria no previsto en el citado proyecto de ley. De este modo, se deroga al art. 236 del CP que establecía una agravante común para el capítulo de los delitos de acaparamiento, especulación, adulteración que se cometían en épocas de “conmoción o calamidad públicas”. Estimamos que el texto del art. 236 del CP era lo suficientemente claro para que el operador jurídico comprenda dentro de sus alcances a las situaciones producidas a raíz de desastres naturales, por lo que la justificación político criminal de la reforma la encontramos en la restitución y restructuración típica del delito de acaparamiento (art. 233 CP), en la especificación y delimitación de los alcances de las conductas anteriormente reseñadas, y en el aumento del marco punitivo de los delitos de especulación y adulteración (art. 234 CP, primer y segundo párrafo; art. 235 CP, primer y segundo párrafo).

Del mismo modo, debemos indicar Por último, se modificó el art. 235 del CP (adulteración) en los siguientes que otro proyecto de ley se encuentra en términos: trámite en el Congreso de la República. Este propone modificar algunos delitos conEl que altera o modifica la calidad, cantra la administración pública para agravar tidad, peso o medida de los bienes o serlas penas a los funcionarios o servidores vicios, en perjuicio del consumidor, será públicos que intervengan, por razón de reprimido con pena privativa de libertad su cargo, en los contextos de emergencia no menor de uno ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa. nacional a causa de los desastres natura352

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les producidos. Pasaremos a desarrollar, Apreciamos que este proyecto de ley brevemente, su contenido y sus alcances. contiene una impronta netamente re• Proyecto de Ley N.° 1134/2016-CR, presiva y neopunitivista, ya que propone presentado por la parlamentaria Glo- únicamente el aumento de las penas en ria Montenegro Figueroa, a través los delitos señalados. En efecto, propone del Grupo Parlamentario Alianza el incremento de hasta la mitad por encipara el Progreso (APP)3: Con base en ma del máximo legal de la pena privativa la normativa internacional (Conven- de libertad conminada para los delitos ción de las Naciones Unidas contra la de colusión simple y agravada, amplía el Corrupción y la Convención Interame- marco punitivo del delito de peculado ricana contra la Corrupción) y nacio- doloso, añade circunstancias a la finalidad nal (Constitución Política, Código del objeto material del delito de peculado de Ética de la Función Pública, Ley culposo (“ayuda humanitaria, de emergende Contrataciones del Estado y Ley que cia o por donativos para los damnificados crea el Sistema Nacional de Gestión del por desastres naturales producidos, se Riesgo de Desastres de Gestión de Riesgo encuentran en zonas declaradas en estado y Desastres), los mecanismos estable- de emergencia por el Poder Ejecutivo”), cidos para enfrentar la corrupción a y agrega una circunstancia agravante al nivel nacional (“Plan Bicentenario”, delito de peculado de uso (“si los caudales o “Plan Nacional de Lucha Contra la efectos estuvieran destinados a fines asisCorrupción 2012-2016”, “Acuerdo tenciales, programas de apoyo o inclusión Nacional”), las estadísticas propor- social, ayuda humanitaria, de emergencia, cionadas por diversas instituciones o por donativos para los damnificados internacionales y nacionales (Trans- que por efecto de los desastres naturales parencia Internacional, Defensoría producidos, se encuentran en zonas dedel Pueblo, Datosmacro.com, “VII claradas en estado de emergencia por el Encuesta sobre la percepción de la Poder Ejecutivo”). corrupción en el Perú 2013”) y al A la fecha, este proyecto se encuenrecordar los graves desastres naturales tra siguiendo el trámite documentario producidos en nuestro país, propone regular, por lo que se encuentra en evamodificar los arts. 384 (colusión), luación por la Comisión de Defensa del 387 (peculado doloso y culposo) y Consumidor y Organismos Reguladores 388 (peculado de uso) del CP. de los Servicios Públicos y la Comisión 4 3 Montenegro Figueroa, Gloria, Proyecto de de Justicia y Derechos Humanos . Ley N.° 1134/2016-CR: Proyecto de ley que propone sanción penal para los funcionarios y servidores públicos que cometan delitos de corrupción en el contexto de emergencia nacional por efectos de los desastres naturales producidos, modificando los artículo 384, 387 y 388 del Código Penal, Lima: 4 de abril del 2017. Recuperado de .

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Conforme se aprecia del expediente digital compartido en el portal web del Congreso de la República y del Acuerdo de la Junta de Portavoces del 6 de abril del 2017. Disponible en .

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Criminología / Política criminal

Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N.º 2 ¿En qué consiste la teoría de la frustración?

Esta teoría fue propuesta por Robert Agnew, profesor de la Universidad Emory de Estados Unidos de Norteamérica, y deriva de los postulados del sociólogo americano Robert Merton. Desde su punto de vista, existe una relación entre los factores que producen tensiones en las personas y la comisión de actos delictivos. Por un lado, se tienen los objetivos sociales a los que aspiran los individuos y un número limitado de medios lícitos para obtenerlos. Por otra parte, se encuentran la imposibilidad de alcanzar dichas metas sociales y la expectativa del individuo de alcanzarlas. La confluencia de los factores descritos ocasiona “una situación de tensión negativa o aversiva” que el sujeto no puede sortear1. En efecto, explica Agnew, la tensión entre el deseo y la realidad genera que los individuos intenten superar las emociones provocadas o busquen aliviar sus frustraciones a través de tres caminos: cognitivo, emocional y conductual. Según este autor, en el manejo conductual, el individuo optará por prescindir del elemento de la frustración o adaptarse a él, y es de esta manera que puede ser impulsado a cometer actos delictivos2. 1 Cfr. Hassemer, Winfried y Francisco Muñoz Conde, Introducción a la criminología y a la política criminal, Valencia: Tirant lo Blanch, 2012, p. 98. 2 Vid. Tittle, Charles R., “Los desarrollos teóri-

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No obstante, existen otras formas de responder ante la frustración (o la ira o sensaciones semejantes): la alternativa de recurrir al delito se verá favorecida si el individuo tiene escasas opciones lícitas para alcanzar los objetivos sociales (no posee metas alternativas, no cuenta con otras habilidades, no cuenta con apoyo social, entre otros) o si tiene una especial proclividad al delito (por temperamento, aprendizaje antecedente o de la vinculación con delincuentes)3. Como se puede colegir, estas situaciones frustrantes no producen los mismos efectos en todos los sujetos, por lo que habrá que recurrir al análisis de las variables individuales. En suma, los planteamientos de Agnew explican cómo la presión ejercida sobre el individuo al no lograr las metas deseadas (o las estimadas por él como “justas”) puede producir que el individuo estime al delito como un medio para alcanzarlas4. cos de la criminología”, traducción a cargo de Magdalena Candioti, en Barberet, Rosemary y Jesús Barquín (eds.), Justicia penal siglo XXI: una selección de Criminal Justice 2000, Granada: National Institute of Justice, 2006, p. 10. 3 Cfr. García-Pablos de Molina, Antonio, Criminología: fundamentos y principios para el estudio científico del delito, la prevención de la criminalidad y el tratamiento del delincuente, Lima: Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, 2008, p. 455. 4 Vid. García-Pablos de Molina, Criminología, ob. cit., p. 455.

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Abril 2017 / Número 34 / Año 3

ACTUALIDAD

LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

y jurisprudencial

RESUMEN LEGISLATIVO Y JURISPRUDENCIAL DESDE EL 21 DE MARZO AL 20 DE ABRIL DEL 2017

I

RESEÑA DE LAS PRINCIPALES NORMAS JURÍDICAS PUBLICADAS EL ÚLTIMO MES

1. Designan órganos jurisdiccionales para conocer solicitudes de la UIF-Perú vinculadas a casos de lavado de activos cuyo delito precedente sea el de corrupción de funcionarios

Mediante la Resolución Administrativa N.° 090-2017-CE-PJ1 publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de abril del 2017 se designa a los órganos jurisdiccionales que conocerán las solicitudes de la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú (UIF-Perú) sobre el levantamiento del secreto bancario y reserva tributaria, y los que requieran información sobre levantamiento del secreto bancario y reserva tributaria, siempre que se trate del delito de lavado de activos, cuyo delito precedente sea el de corrupción de funcionarios.

Actualidad legal y jurisprudencial

Área legal Actualidad legal Actualidad y jurisprudencial

De acuerdo al Decreto Legislativo N.° 1249, que dicta medidas para fortalecer la prevención, detección y sanción del lavado de activos y terrorismo, la UIF-Perú puede “solicitar al juez penal competente donde tiene su domicilio principal la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria”. Por su parte, la Sala Penal Nacional es competente para conocer los casos de lavado de activos y, en consecuencia, los juzgados de Investigación Preparatoria Nacional y la Salas Penales de Apelación Nacional que aplican el Código Procesal Penal del 2004, deben encargarse de tramitar “las solicitudes sobre levantamiento del secreto bancario y reserva tributaria que requiera la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú”. Considerando lo expuesto, el conocimiento de las solicitudes sobre el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria en los casos de lavado de activos cuyo delito precedente sea el de corrupción de funcionarios estará a cargo 1

Vid. Poder Judicial, Res. Adm. N.° 090-2017-CE-PJ: Designan órganos jurisdiccionales para conocer solicitudes de la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú sobre levantamiento del secreto bancario y reserva tributaria y los que requiera sobre levantamiento del secreto bancario y reserva tributaria siempre que se trate del delito de lavado de activos, cuyo delito precedente sea el de corrupción de funcionarios, Lima: 15 de marzo del 2017 (publicado el 7 de abril del 2017). Recuperado de .

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del “Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios” —conformada por tres Juzgados Nacionales de Investigación Preparatoria y la Sala Penal Nacional de Apelaciones. En ese sentido se resuelve: Artículo Primero. Disponer que los Juzgados de Investigación Preparatoria Nacional y las Salas Penales de Apelación Nacional, que conforman la Sala Penal Nacional y tramitan procesos penales con el Código Procesal Penal de 2004, en adición a sus funciones, se encargarán del trámite de las solicitudes sobre levantamiento del secreto bancario y reserva tributaria que requiera la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú. Artículo Segundo. Disponer que los Juzgados Nacionales de Investigación Preparatoria y la Sala Penal Nacional de Apelaciones que conforman el Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, en adición a sus funciones, se encargarán del trámite de las solicitudes sobre levantamiento del secreto bancario y reserva tributaria que requiera la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, siempre que se trate del delito de Lavado de Activos, cuyo delito precedente sea el de corrupción de funcionarios. Artículo Tercero. Transcribir la presente resolución al Presidente del Poder Judicial, Equipo Técnico Institucional de Implementación del Código Procesal Penal, Oficina de Control de la Magistratura, Magistrada Coordinadora Nacional de la Sala Penal Nacional y Juzgados Penales Nacionales, Magistrada Coordinadora del Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios Oficina de Productividad Judicial; y a la Gerencia General del Poder Judicial; para su conocimiento y fines pertinentes.

2. Aprueban “Plan Piloto para la Implementación de la Vigilancia Electrónica Personal” en la Corte Superior de Justicia de Lima

Mediante la Resolución Administrativa N.° 094-2017-CE-PJ2, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de marzo del 2017, se aprueba el “Plan Piloto para la Implementación de la Vigilancia Electrónica Personal en la Corte Superior de Justicia de Lima” y se dicta otras disposiciones. De acuerdo al Decreto Legislativo N.° 1322 que regula la vigilancia electrónica personal, esta medida funciona de forma alternativa a las medidas de coerción procesal con la finalidad de “contribuir con la disminución de los niveles de hacinamiento en los establecimientos penitenciarios”. De esta manera, se aumentaría la efectividad de medidas cautelares o beneficios penitenciarios, y se reduciría la reincidencia de las personas vigiladas y los gastos por internamiento.

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Vid. Poder Judicial, Res. Adm. N.º 094-2017-CE-PJ: Aprueban el “Plan Piloto para la Implementación de la Vigilancia Electrónica Personal, en la Corte Superior de Justicia de Lima” y dictan otras disposiciones, Lima: 15 de marzo del 2017 (publicado el 31 de marzo del 2017). Recuperado de .

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La puesta en marcha del plan piloto para la implementación de la vigilancia electrónica se realizará en la Corte Superior de Justicia de Lima, —conforme al acuerdo realizado entre el presidente de esta Corte con la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal. La fecha para la ejecución del plan piloto sería el 26 de abril del 2017, razón por la cual es esencial su aprobación. En ese sentido se resuelve: Artículo Primero. Aprobar el “Plan Piloto para la Implementación de la Vigilancia Electrónica Personal, en la Corte Superior de Justicia de Lima”; conforme al Decreto Legislativo N.° 1322. Artículo Segundo. Designar a los siguientes Juzgados Penales para procesos con Reos en cárceles permanentes de la mencionada Corte Superior, para tramitar los pedidos de vigilancia electrónica: i. Tercer Juzgado Penal con Reos en Cárcel. ii. Décimo Juzgado Penal con Reos en Cárcel. iii. Vigésimo Sexto Juzgado Penal con Reos en Cárcel. iv. Vigésimo Octavo Juzgado Penal con Reos en Cárcel. v. Trigésimo Primer Juzgado Penal con Reos en Cárcel. vi. Cuadragésimo Cuarto Juzgado Penal con Reos en Cárcel; y, vii. Cuadragésimo Sexto Juzgado Penal con Reos en Cárcel. Artículo Tercero. Disponer que la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lima y la Gerencia General del Poder Judicial, conforme a sus competencias, efectúen las acciones pertinentes para el adecuado cumplimiento de la presente resolución. Artículo Cuarto. Transcribir la presente resolución a la Presidencia del Poder Judicial, Ministerio Público, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Ministerio del Interior, Policía Nacional del Perú, Instituto Nacional Penitenciario, Corte Superior de Justicia de Lima; y, a la Gerencia General del Poder Judicial, para su conocimiento y fines pertinentes. […].

3. Se aprueba el reglamento del Decreto Legislativo N.º 1301 que modifica el Código Procesal Penal para dotar de eficacia al proceso especial por colaboración eficaz

Mediante Decreto Supremo N.º 007-2017-JUS3 publicado en el diario oficial El Peruano el 30 de marzo del 2017 se aprueba el reglamento del D. Leg. N.º 1301, 3

Vid. Justicia y Derechos Humanos, D.S. N.º 007-2017-JUS: Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N.º 1301, Decreto Legislativo que modifica el Código Procesal Penal para dotar de eficacia al proceso especial por colaboración eficaz, Lima: 29 de marzo del 2017 (publicado el 30 de marzo del 2017). Recuperado de .

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Decreto Legislativo que modifica el Código Procesal Penal para dotar de eficacia al proceso especial por colaboración eficaz. El D. Leg. N.° 1301, cuya finalidad es “fortalecer la lucha contra la delincuencia común, la corrupción y el crimen organizado, para dotar de operatividad el proceso especial por colaboración eficaz”, dispone —en su Primera Disposición Complementaria Final— la aprobación de su reglamento mediante Decreto Supremo. Este reglamento en aras de coadyuvar a los fines del D. Leg. N.° 1301 —aumentar la efectividad del proceso de colaboración eficaz— esclarecerá “los trámites de cada una de las fases del proceso, los principios que lo rigen, los sujetos intervinientes, las medidas que se pueden aplicar al colaborador y la eficacia de la información aportada por este”. Por consiguiente se dispuso resolver: Artículo 1. Aprobación Apruébese el Reglamento del Decreto Legislativo N.º 1301, Decreto Legislativo que modifica el Código Procesal Penal para dotar de eficacia al proceso especial por colaboración eficaz, el cual consta de cuatro (04) Títulos, seis (06) Capítulos, cuarenta y ocho (48) Artículos, que como anexo forma parte del presente Decreto Supremo. Artículo 2. Refrendo El presente Decreto Supremo es refrendado por la Ministra de Justicia y Derechos Humanos. Artículo 3. Publicación El presente decreto Supremo es publicado en el Diario Oficial el Peruano y el Reglamento del Decreto Legislativo N.º 1301 aprobado en el artículo 1 de la presente norma, se publicará en el Portal Institucional del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el mismo día de la publicación del Decreto Supremo en el diario oficial. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES PRIMERA: Designación de enlace en el Instituto Nacional Penitenciario-INPE El INPE, en un plazo no mayor a tres (03) días hábiles, designará el personal que se encargará de articular con los jueces y fiscales, la ejecución de las medidas de aseguramiento, protección, coerción, excarcelación y conducción, que son competencia del INPE, reguladas en la presente norma. SEGUNDA: Actualización de las Directivas del Instituto Nacional Penitenciario-INPE El INPE en un plazo no mayor a treinta (30) días naturales, actualizará su normatividad interna, de conformidad con el presente Reglamento. TERCERA: Seguimiento, Monitoreo, Evaluación y Difusión La Secretaría Técnica de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal, está encargada del seguimiento, monitoreo y evaluación de la aplicación del proceso especial de colaboración eficaz, así como de la difusión y capacitación de la presente norma. 360

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Actualidad legal y jurisprudencial CUARTA: Aprobación Institucional El Ministerio Público, Poder Judicial, Ministerio del Interior-Policía Nacional del Perú y la Dirección General de la Defensa Pública y Acceso a la Justicia, en un plazo no mayor de 30 días hábiles, deberán emitir las directivas pertinentes para la mejor aplicación del proceso especial de colaboración eficaz. A su vez, deberán elaborar, interinstitucionalmente, los protocolos necesarios para su mejor articulación. DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA TRANSITORIA ÚNICA. Aplicación a los procesos en trámite Los procesos de colaboración eficaz, que a la fecha de entrada en vigencia se encuentren en trámite, se adecuarán a lo previsto en el Reglamento del Decreto Legislativo N.º 1301.

II

RESEÑA DE LOS PRINCIPALES PROYECTOS DE LEY PRESENTADOS EL ÚLTIMO MES

1. Proyecto de Ley que sanciona el acaparamiento, la especulación y la adulteración en las zonas declaradas en estado de emergencia por desastres4 Fecha Presentación:

06-04-17

Seguimiento:

06-04-17 Aprobado 1ra. votación 06-04-17 Dispensado 2da Votación-por Acuerdo del Pleno 12-04-17 Autógrafa Sobre N.º: 65-vence: 08-05-17

Mediante el Proyecto de Ley N.° 1173/2016-CR, presentado el 6 de abril del 2017, el Congreso de la República ha expuesto una iniciativa legislativa que propone regular, dentro del ámbito administrativo, prohibiciones y sanciones para quienes incrementen el precio de los pasajes en lugares declarados en emergencia por desastres, restituir el artículo 233 del Código Penal, delito de acaparamiento, y modificar al artículo 234 del citado código. LEY QUE SANCIONA EL ACAPARAMIENTO, LA ESPECULACIÓN Y LA ADULTERACIÓN EN LAS ZONAS DECLARADAS EN ESTADO DE EMERGENCIA POR DESASTRES, DE CONFORMIDAD CON EL NUMERAL 1 DEL ARTÍCULO 137 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Artículo 1. Restitución Restituyese el artículo 233 al Código Penal, aprobado mediante el Decreto Legislativo N.° 635, en los siguientes términos:

4

Vid. Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos, Texto sustitutorio: Ley que sanciona el acaparamiento, la especulación y la adulteración en las zonas declaradas en estado de emergencia por desastres, de conformidad con el numeral 1 del artículo 137 de la Constitución Política, Lima: 6 de abril del 2017. Recuperado de .

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“Acaparamiento

Artículo 233. El que acapara o de cualquier manera sustrae del mercado, bienes o servicios de primera necesidad, contenidos en los decretos supremos mediante los cuales se declara el Estado de emergencia por desastres, con el fin de alterar los precios, provocar escasez u obtener lucro indebido en perjuicio de la colectividad, en el ámbito geográfico de la referida declaratoria, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa. Si el acaparamiento se comete abusando de la posición de dominio en el mercado o realizando prácticas colusorias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con noventa a ciento ochenta días-multa”.

Artículo 2. Modificación Modifícanse los artículos 234 y 235 al Código Penal, aprobado mediante el Decreto Legislativo N.° 635, en los siguientes términos: “Especulación

Artículo 234. El productor, proveedor o comerciante que pone en venta bienes o servicios de primera necesidad, contenidos en los decretos supremos mediante los cuales se declara el Estado de emergencia por desastres, a precios superiores a los habituales, en el ámbito geográfico de la referida declaratoria, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días multa.



El que, injustificadamente vende bienes, o presta servicios a precio superior al que consta en las etiquetas, rótulos, letreros o listas elaboradas por el propio vendedor o prestador de servicios, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con noventa a ciento ochenta días-multa.



El que vende bienes que, por unidades tienen cierto peso o medida, cuando dichos bienes sean inferiores a estos pesos o medidas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con noventa a ciento ochenta días-multa.



El que vende bienes contenidos en embalajes o recipientes cuyas cantidades sean inferiores a los mencionados en ellos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con noventa a ciento ochenta días-multa.

Adulteración

Artículo 235. El que altera o modifica la calidad, cantidad, peso o medida de los bienes o servicios, en perjuicio del consumidor, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa.



Si la adulteración se comete en ámbitos geográficos declarados en Estado de emergencia por desastres, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años y con noventa a ciento ochenta días-multa”. DISPOSICIÓN DEROGATORIA FINAL

Única. Derógase el artículo 236 del Código Penal, aprobado mediante el Decreto Legislativo N.° 635. DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL Única. En los decretos supremos mediante los cuales el Poder Ejecutivo declara el Estado de emergencia por desastres, debe incluirse la relación de bienes y servicios que, para el efecto de la emergencia, se consideran de primera necesidad. 362

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2. Proyecto de Ley que declara la imprescriptibilidad de los delitos de homicidio y de violación de la libertad sexual Fecha Presentación:

05-04-17

Seguimiento:

06-04-17 En comisión Justicia y Derechos Humanos

Mediante el Proyecto de Ley N.° 1164/2016-CR5, presentado el 5 de abril del 2017, el Congreso de la República ha expuesto una iniciativa legislativa que dispone la ampliación de la imprescriptibilidad para los delitos de homicidio, así como los delitos de violación de la libertad sexual. Presentado por el congresista Miguel Román Valdivia, miembro del Grupo Parlamentario Acción Popular, este Proyecto de Ley tiene por objeto “declarar la imprescriptibilidad de los delitos de homicidio y de violación de la libertad sexual, para lo cual se debe modificar el artículo 80 del Código Penal”. De acuerdo a la exposición de motivos, la punición del delito de homicidio encuentra sustento en la protección del bien jurídico vida. En ese sentido, se asevera que la vida es un bien indispensable que debe protegerse “de manera absoluta, independiente de la estimación social que está merezca y de la voluntad del individuo que es su titular”. No obstante, los casos de homicidio se han incrementado notoriamente en los últimos años. Así lo ha reportado el Comité Estadístico Interinstitucional de la Criminalidad (CEIC) —presidido por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), y conformada por este organismo así como por el Ministerio del Interior, la Policía Nacional del Perú, el Ministerio Público, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el Poder Judicial y el Instituto Nacional Penitenciario— cuyo Informe Estadístico N.° 4 señala que “la tasa de homicidios es uno de los indicadores más comparables y precisos para medir la violencia a nivel global”. El incremento en el número de homicidios obstaculiza la labor del Poder Judicial al tratar de sentenciar la mayor cantidad de personas que incurren en el delito de homicidio. Esta situación es aún más complicada si se considera la posibilidad de prescripción de la acción penal. Al respecto, el legislador manifiesta su acuerdo con el presidente de la Asociación Nacional de Víctimas de Delitos Violentos (ANVDV) de España, al aseverar que “la prescripción no refuerza la seguridad jurídica, sino que ‘la destruye y favorece la impunidad’ de los delincuentes”. Considerando lo expuesto se presenta la siguiente fórmula legal: 5

Vid. Congreso de la República, Proyecto de Ley N.° 1164/2016-CR: Ley que declara la imprescriptibilidad de los delitos de homicidio y de violación de la libertad sexual, Lima: 5 de abril del 2017. Recuperado de .

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Actualidad legal y jurisprudencial LEY QUE DECLARA LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS DE HOMICIDIO Y DE VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL

Artículo 1. Objeto de la ley La presente Ley tiene por objeto declarar la imprescriptibilidad de los delitos de homicidio y de violación de la libertad sexual, para lo cual se debe modificar el artículo 80 del Código Penal. Artículo 2. Imprescriptibilidad de los delitos de homicidio y violación de la libertad sexual Modificase el artículo 80 del Código Penal, en los siguientes términos:

“Artículo 80. Plazos de prescripción de la acción penal



La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad.



En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo señalado para cada uno.



En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave. La prescripción no será mayor a veinte años. Tratándose de delitos sancionados con pena de cadena perpetua se extingue la acción penal a los treinta años. En los delitos que merezcan otras penas, la acción prescribe a los dos años. En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, o cometidos como integrante de organizaciones criminales, el plazo de prescripción se duplica.



Es imprescriptible la acción penal de los delitos de homicidio regulados en los artículos 106 al 113 del presente Código; así como los delitos de violación de la libertad sexual contemplados en los artículos 170 al 178 del mismo cuerpo legal”.

[…].

3. Proyecto de Ley que modifica el Código Penal para sancionar a los funcionarios que cometan delitos de corrupción en el contexto de emergencia nacional a causa de desastres naturales Fecha Presentación:

04-04-17

Seguimiento:

06-04-17 En comisión Justicia y Derechos Humanos

Mediante el Proyecto de Ley N.° 1134/2016-CR6, presentado el 4 de abril del 2017, el Congreso de la República ha expuesto una iniciativa legislativa que propone la modificación del Código Penal con la finalidad de establecer una sanción para aquellos funcionarios y servidores públicos que cometan delitos de corrupción en el contexto de emergencia nacional por efecto de los desastres naturales. 6

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Vid. Congreso de la República, Proyecto de Ley N.° 1134/2016-CR: Ley que propone sanción penal para los funcionarios y servidores públicos que cometan delitos de corrupción en el contexto de emergencia nacional por efecto de los desastres naturales producidos, modificando los artículos 384, 387 y 388 del Código Penal, Lima: 4 de abril del 2017. Recuperado de .

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Presentado por la congresista Gloria Montenegro Figueroa, miembro del Grupo Parlamentario Alianza Para el Progreso, este Proyecto de Ley tiene por objeto modificar los artículos 384 (colusión simple y agravada), 387 (peculado doloso y culposo) y 388 (peculado de uso) del Código Penal con la finalidad de establecer un marco normativo que sancione a los funcionarios que incurran en delitos de corrupción durante estado de emergencia. De acuerdo a la exposición de motivos, la corrupción es un agravio crítico para el Estado debido a que perjudica el correcto funcionamiento del mismo. Este fenómeno ha devenido en una afectación a los derechos reconocidos por la Constitución (v.g. artículo 39, “[t]odos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación […]”). Es preciso destacar que “los funcionarios y servidores públicos […] representan a la nación y tienen la obligación del cumplimiento de sus funciones y del irrestricto cumplimiento del Código de Ética de la Función Pública”. Por otro lado, el legislador realiza un recuento de los desastres naturales que ha afrontado el país en los últimos años —desde el terremoto de 1970 hasta los huaicos del presente año. Y asevera que la propuesta legislativa se encuentra dentro del marco legal de la Constitución Política del Perú, el Código de Ética de la Función Pública y los tratados internacionales. En ese sentido se presenta: LEY QUE PROPONE SANCIÓN PENAL PARA LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS QUE COMETAN DELITOS DE CORRUPCIÓN EN EL CONTEXTO DE EMERGENCIA NACIONAL POR EFECTO DE LOS DESASTRES NATURALES PRODUCIDOS, MODIFICANDO LOS ARTÍCULOS 384, 387 Y 388 DEL CÓDIGO PENAL Artículo 1. Objeto de la ley La presente Ley tiene por objeto tipificar específicamente una sanción penal para aquellos funcionarios y servidores públicos que comentan delitos de corrupción en el contexto de emergencia nacional por efecto de los desastres naturales producidos, modificando los artículos 384, 387 y 388 del Código Penal. Artículo 2. Modificación de los artículos 384, 387 y 388 del Código Penal Modifícanse los artículos 384, 387 y 388 del Código Penal, aprobado mediante Decreto Legislativo N.° 635, en los términos siguientes: “Artículo 384. Colusión simple y agravada

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación según corresponda, conforme

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Actualidad legal y jurisprudencial a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

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El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.



En el caso del primer o segundo párrafo, si el delito se comete en el contexto de la Reconstrucción Nacional por efecto de los desastres naturales producidos, o por recibir ayuda humanitaria, de emergencia, o por donativos, el agente será reprimido con el incremento de hasta la mitad por encima del máximo legal de la pena privativa de libertad, inhabilitación según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.



Artículo 387. Peculado doloso y culposo



El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.



Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.



La pena privativa de libertad será no menor de doce ni mayor de dieciséis años, inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa, si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales, programas de apoyo o inclusión social, ayuda humanitaria, de emergencia, o por donativos para los damnificados que por efecto de los desastres naturales producidos, se encuentran en zonas declaradas en estado de emergencia por el Poder Ejecutivo.



Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales, programas de apoyo o inclusión social, ayuda humanitaria, de emergencia, o por donativos para los damnificados que por efecto de los desastres naturales producidos, se encuentran en zonas declaradas en estado de emergencia por el Poder Ejecutivo. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa.



Artículo 388. Peculado de uso



El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años;

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Actualidad legal y jurisprudencial inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública,



La pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años, inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa, si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales, programas de apoyo o inclusión social, ayuda humanitaria, de emergencia, o por donativos para los damnificados que por efecto de los desastres naturales producidos, se encuentran en zonas declaradas en estado de emergencia por el Poder Ejecutivo.



No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo”.

4. Proyecto de Ley que modifica el Código Procesal Penal para tutelar los intereses del Estado en los procesos judiciales por delitos de corrupción Fecha Presentación:

22-03-17

Seguimiento:

29-03-17 En comisión Justicia y Derechos Humanos

Mediante Proyecto de Ley N.° 1106/2016-CR7, presentado el 22 de marzo del 2017, el Congreso de la República ha expuesto una propuesta legislativa que modifica el artículo 477 del Código Procesal Penal para restablecer la participación del procurador público cuando se trate de delitos contra el Estado en la audiencia judicial donde se ventila el Acuerdo de Colaboración Eficaz. Presentado por los congresistas Víctor Albrecht Rodriguez y Karina Beteta Rubín, integrantes del grupo parlamentario Fuerza Popular, este Proyecto de Ley tiene como principal objetivo “restablecer [la] participación del Procurador Público, el cual volverá a contar con la prerrogativa de interrogar al solicitante de la Colaboración Eficaz a fin de coadyuvar a la investigación de los hechos materia de corrupción y develar a los responsables de los mismos”. De acuerdo a la exposición de motivos, la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.° 1301 que modifica el Código Procesal Penal para dotar de eficacia al proceso especial por colaboración eficaz, publicado el 30 de diciembre del 2016, implicó la eliminación de “la participación del procurador público en la audiencia judicial donde se ventila el Acuerdo de Colaboración Eficaz”. En ese sentido, se advierte que “la modificación efectuada por el Decreto Legislativo N.° 1301 es contraria al 7

Vid. Congreso de la República, Proyecto de Ley N.° 1106/2016-CR: Ley que tutela los intereses del Estado en los procesos judiciales por delitos de corrupción, Lima: 22 de marzo del 2017. Recuperado de .

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espíritu del artículo 47 de la Constitución, toda vez que al eliminar la participación del procurador público en la audiencia judicial donde se ventila el Acuerdo de Colaboración Eficaz, afecta la debida tutela de los intereses del Estado”. En ese sentido, se formula: LEY QUE TUTELA LOS INTERESES DEL ESTADO EN LOS PROCESO JUDICIALES POR DELITOS DE CORRUPCIÓN Artículo 1. Objeto de la ley La presente Ley tiene por objeto modificar el Código Procesal Penal para restablecer la participación del Procurador Público cuando se trate de delitos contra el Estado en la audiencia judicial donde se ventila el Acuerdo de Colaboración Eficaz, siendo que dicha facultad fue eliminada mediante el Decreto Legislativo N.° 1301 emitido por el Poder Ejecutivo. Artículo 2. Modificación del artículo 477 del Código Procesal Penal Modificase el artículo 477 del Código Procesal Penal, modificado por el Decreto Legislativo N.° 1301, con el siguiente texto:

“Artículo 477. Colaboración durante la etapa de investigación del proceso contradictorio

[…]

3. Recibida el acta original o la complementaria, según sea el caso, con los recaudos pertinentes, el Juez Penal dentro del décimo día, celebrará una audiencia privada especial con asistencia de quienes celebraron el Acuerdo de Beneficios y Colaboración, en donde cada uno por su orden expondrá los motivos y fundamentos del mismo. El Juez verificará que el colaborador conozca los alcances del proceso especial. El Juez, el Fiscal, la defensa y el Procurador Público —en los delitos contra el Estado— podrán interrogar al solicitante. De dicha diligencia se levantará un acta donde constarán resumidamente sus incidencias.

[…]”.

5. Proyecto de Ley que modifica la Ley que regula responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional Fecha Presentación:

17-03-17

Seguimiento:

29-03-17 En comisión Justicia y Derechos Humanos

Mediante Proyecto de Ley N.° 1102/2016-CR8, presentado el 17 de marzo del 2017, el Congreso de la República ha planteado una propuesta legislativa que modifica el artículo 1 de la Ley N.° 30424, Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional, modificado mediante Decreto Legislativo N.° 1352. 8

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Vid. Congreso de la República, Proyecto de Ley N.° 1102/2016-CR: Ley que modifica el artículo 1 de Ley N.° 30424, Ley que regula responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional, modificado mediante Decreto Legislativo N.° 1352, Lima: 17 de marzo del 2017. Recuperado de .

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Presentada por la congresista Marisa Glave Remy, perteneciente al grupo parlamentario Frente Amplio por Justicia, Vida y Libertad, la referida propuesta tiene por objeto “ampliar el universo de punibilidad de los casos de corrupción en los que participan las personas jurídicas”. En consecuencia, se propone que “las personas jurídicas sean penalmente responsables por la comisión de los delitos previstos en los artículos 384 (colusión), 387 (peculado) y 400 (tráfico de influencias) del Código Penal”. Como se sustenta en la exposición de motivos, la Ley N.° 30424, Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional limitaba su ámbito de aplicación únicamente a las personas jurídicas que incurrían en el delito de cohecho activo transnacional. Posteriormente, se publicó el D. Leg. N.° 1352 que modificó la Ley N.° 30424 y extendió su alcance a los delitos de cohecho pasivo, cohecho activo, cohecho activo internacional, lavado de activos y financiamiento al terrorismo. Sin embargo, se advierte que esta modificación es “insuficiente” debido a que no abarca los delitos de corrupción cometidos con mayor frecuencia —colusión, peculado y tráfico de influencias. En ese sentido, más que fortalecer la lucha contra la corrupción se está favoreciendo la impunidad de las empresas que no cometan los delitos no tipificados en la Ley N.° 30424. Considerando lo expuesto se propone: Ley que modifica el artículo 1 de Ley N.° 30424, Ley que regula responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional, modificado mediante Decreto Legislativo N.° 1352 Artículo 1. Objeto de la ley La presente ley tiene por objeto la modificación de la denominación y del artículo 1 de la Ley N.° 30424, Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional. Artículo 2. Modificación de la denominación de la Ley N.° 30424, Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional Modifíquese la denominación de la Ley N.° 30424, Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional en los términos siguientes: “Ley N° 30424, Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas en los delitos de corrupción y lavado de activos”. Artículo 3. Modificación del artículo 1 de la Ley N.° 30424, Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional Modifíquese el artículo 1 de la Ley N.° 30424, Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional, modificado por Decreto Legislativo N.° 1352, en los términos siguientes: Número 34 • Abril 2017 • pp. 357-380 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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Artículo 1. Objeto de la ley



La presente Ley regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por los delitos previstos en los artículos 384, 387, 397, 397-A, 398 y 400 del Código Penal, en los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto Legislativo N.° 1106, Decreto Legislativo de Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado; y en el artículo 4-A del Decreto Ley N.° 25475, Decreto Ley que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio. DISPOSICIÓN FINAL COMPLEMENTARIA

ÚNICA. Normas reglamentarías El Poder Ejecutivo, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la publicación de esta norma, reglamenta la presente Ley.

6. Proyecto de Ley que excluye el delito de minería ilegal de la Ley de Crimen Organizado y modifica el Código Penal Fecha Presentación:

16/03/2017

Seguimiento:

29/03/2017 En comisión Justicia y Derechos Humanos

Mediante Proyecto de Ley N.° 1095/2016-CR 9, presentado el 16 de marzo del 2017, el Congreso de la República ha planteado una propuesta legislativa que excluye el delito de minería ilegal y sus modalidades de la Ley N.° 30077, Ley de Crimen Organizado, a fin de restablecer su tratamiento penitenciario y dejar sin efecto la modificación del artículo 307-A del Código Penal. Presentado por la congresista María Alejandra Aramayo Gaona, este Proyecto de Ley dispone la modificación del inciso 15 del artículo 3 de la Ley contra el Crimen Organizado —delitos ambientales, en las modalidades tipificadas en los artículos 310-A, 310-B y 310-C del Código Penal— y del artículo 307-A del Código Penal —delito de minería ilegal. De acuerdo a la exposición de motivos, la inclusión del delito de minería ilegal en la Ley contra el Crimen Organizado significa una “endurecimiento del régimen sancionatorio penitenciario” causado por el “fracaso del proceso de formalización minera” que es atribuible tanto al sector dedicado a la minería ilegal e informal como a la falta de gestión de gobierno que incentive y promueva la formalización. En este aspecto, el legislador asevera que las medidas impulsadas por el Estado, 9

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Vid. Congreso de la República, Proyecto de Ley N.° 1095/2016-CR: Ley que modifica el inciso 15) del artículo 3 de la Ley N.° 30077, Ley de Crimen Organizado y modifica el artículo 307-A del Código Penal, Lima: 16 de marzo del 2017. Recuperado de .

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centradas principalmente en la severa punición de la minería ilegal, no han resultado ser una solución idónea para el problema. Asimismo, se advierte que la inclusión del delito de minería ilegal a la Ley contra el Crimen Organizado carece de una fundamentación apropiada —el legislador afirma que solo se limitaron a resaltar las repercusiones económicas causadas por la minería informal. Cabe destacar que “[m]ientras la situación de los mineros informales e ilegales no sea claramente definida en el plano legislativo mal se podría considerar el delito de minería ilegal en la ley de crimen organizado porque es un problema pendiente de resolver del Estado peruano, cuya solución no pasa por endurecer el tratamiento penal y penitenciario privando de beneficios penitenciarios a quienes sean considerados cabecillas o dirigentes”. Finalmente se plantea la siguiente fórmula legislativa: Ley que modifica el inciso 15 del artículo 3 de la Ley N.° 30077, Ley de Crimen Organizado y modifica el artículo 307-A del Código Penal Artículo 1. Objeto de la ley La presente ley tiene por objeto excluir el delito de minería ilegal y sus modalidades de la Ley N.° 30077, Ley de Crimen Organizado, a fin de restablecer su tratamiento penitenciario y dejar sin efecto la modificación del artículo 307-A del Código Penal. Artículo 2. Modificación del inciso 15 de la Ley N.° 30077, Ley Contra el Crimen Organizado Modificase el inciso 15) del artículo 3 de la Ley N.° 30077, Ley Contra el Crimen Organizado, modificado por el artículo 4 del Decreto Legislativo N.° 1244, el mismo que quedará redactado de la siguiente manera:

“Artículo 3. Delitos comprendidos



La presente Ley es aplicable a los siguientes delitos:

[…]

15) Delitos ambientales, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 310- A, 310-B y 310-C del Código Penal.

[…] Artículo 3. Modificación del artículo 307-A del Código Penal Modificase el artículo 307-A del Código Penal, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N.° 1351, el mismo que quedará redactado de la siguiente manera:

“Artículo 307-A. Delito de minería ilegal



El que realice actividad de exploración, extracción, explotación u otro acto similar de recursos minerales metálicos y no metálicos sin contar con la autorización de la entidad administrativa competente que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente y sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental,

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Actualidad legal y jurisprudencial será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con cien a seiscientos días-multa.



III

Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad, no mayor de tres o con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas”. NOTICIAS MÁS IMPORTANTES DEL ÚLTIMO MES

1. Dictan prisión preventiva contra Alejandro Toledo Manrique y Eliane Karp por caso Ecoteva

A través del portal web del diario oficial El Peruano10, el 18 de abril del 2017, se publicó una nota informativa concerniente a la orden de prisión preventiva contra el expresidente de la República, Alejandro Toledo Manrique y la exprimera dama, Eliane Karp, quienes estarían involucrados en el caso Ecoteva. Como se informa en El Peruano, Mario Guerra Bonifacio, juez titular del 16.° Juzgado Penal de Lima, dictó 18 meses de prisión preventiva contra Alejandro Toledo Manrique y Eliane Karp así como contra el empresario, Josef Maiman, y el exjefe de seguridad presidencial, Avraham Dan On por el caso Ecoteva. Asimismo se dispuso orden de captura internacional. De acuerdo a las investigaciones realizadas por el caso Ecoteva, al expresidente se le encontraría responsable por el delito de lavado de activos tras la compra de inmuebles de gran valor por parte de su suegra, Eva Fernenbug —el dinero utilizado habría provenido de “actos de corrupción” durante su gestión presidencial. Cabe destacar que esta no sería la primera vez que se dicta una medida de esta naturaleza contra Toledo Manrique puesto que también se le dictó orden de detención “por el presunto soborno de 20 millones de dólares entregado por la empresa Odebrecht para adjudicarse la construcción de dos tramos de la carretera Interoceánica”. Estos hechos crearon convicción en el aparato judicial para aceptar el pedido de la fiscal Manuela Villar quien estableció un vínculo entre el dinero de la empresa Ecoteva y los pagos realizados por la empresa Odebrecht a Toledo. En ese sentido, Duberlí Rodriguez Tineo, presidente del Poder Judicial, “invocó a Estados Unidos a atender el pedido de detención preventiva dictado contra Toledo”, conforme al tratado de extradición suscrito entre Perú y EEUU. 10 Vid. El Peruano, “Juez dicta prisión preventiva contra expresidente Toledo”, Lima: 18 de abril del 2017. Recuperado de .

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2. Revelan pago de 3 millones de dólares a favor de campaña de expresidente Ollanta Humala Tasso

A través del portal web del diario oficial El Peruano11, el 14 de abril del 2017, se publicó una nota informativa concerniente a las declaraciones vertidas por Marcelo Odebrecht, expresidente de la empresa brasileña implicada en actos de corrupción, respecto al pago millonario realizado para financiar la campaña presidencial de Ollanta Humala Tasso. Como refiere la noticia, el grupo Odebrecht —conforme a documento presentado por el magistrado brasileño Edson Fachín, entregó la suma de 3 millones de dólares a través de la División de Operaciones Estructuradas, responsable de pagar “presuntos sobornos a funcionarios”. En ese sentido, Marcelo Odebrecht afirmó que “el pago a la campaña de Humala fue negociado por el exministro Antônio Palocci”. Por su parte, Jorge Barata, expresidente de Odebrecht en Perú, había confesado meses atrás que fue la exprimera dama Nadine Heredia quien recibía las donaciones de la empresa brasileña a favor del Partido Nacionalista. Estas transferencias dinerarias fueron realizadas parcialmente en Miraflores. 3. Conforman Comisión de Implementación Interinstitucional del Código Procesal Penal en la Sala Penal Nacional

A través del portal web del Poder Judicial del Perú, el 3 de abril del 2017, se publicó la Resolución Administrativa N.° 012-2017-MC-SPN-PJ12, emitida el 20 de marzo del 2017, la cual dispone la conformación de la Comisión de Implementación Interinstitucional del Código Procesal Penal en la Sala Penal Nacional. Mediante la Resolución Administrativa N.° 154-2016-CE-PJ, emitida por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, se autorizó la conformación de la Comisión de Implementación Interinstitucional (CDI) del nuevo Código Procesal Penal en la Sala Penal Nacional. Cabe destacar que el Reglamento de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal establece que se requerirá —para su conformación— de la participación de representantes del Ministerio Público, Defensa Pública del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, y la Policía Nacional del Perú —posteriormente se acuerda la integración del decano del Colegio de Abogados de Lima. 11 Vid. El Peruano, “Empresa Odebrecht financió campaña de Ollanta Humala”, Lima: 14 de abril del 2017, p. 4. Recuperado de . 12 Vid. Poder Judicial, Res. Adm. N.° 012-2017-MC-SPN-PJ, Lima: 20 de marzo del 2017. Recuperado de . Número 34 • Abril 2017 • pp. 357-380 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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En ese sentido, es necesario “oficializar la conformación y las designaciones precedentemente citadas”; por ende, la magistrada coordinadora de la Sala Penal Nacional y Juzgados Penales Nacionales, en uso de las facultades delegadas resuelve: Primero. CONFORMAR la Comisión de Implementación Interinstitucional del Código Procesal Penal en la Sala Penal Nacional, de la siguiente manera: ·

Inés Felipa Villa Bonilla [Presidenta]



Jueza Superior Titular



Coordinadora de la Sala Penal Nacional y Juzgados Penales Nacionales

·

Octavio César Sahuanay Calsín [Miembro]



Juez Superior Titular



Responsable de la Implementación del Nuevo Código Procesal Penal en la Sala Penal Nacional

·

Rafael Ernesto Vela Barba [Miembro]



Fiscal Superior Titular



Coordinador de la Fiscalía especializada en Delito de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio

·

Luis Alejandro Yshii Meza [Miembro]



Director General de la Defensa Pública y Acceso a la Justicia Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

·

José Luis Lavalle Santa Cruz [Miembro]



Teniente General de la Policía Nacional del Perú



Director Nacional de Investigaciones Criminales PNP

·

Pedro Miguel Angulo Arana [Miembro]



Decano del Colegio de Abogados de Lima

Segundo. DESIGNAR como Secretario Técnico de la Comisión de Implementación Interinstitucional del Código Procesal Penal en la Sala Penal Nacional al señor Abogado Braulio Gilmer Andrade Zubieta, Administrador del Módulo del Nuevo Código Procesal Penal de la Sala Penal Nacional. […] Cuarto. PÓNGASE la presente resolución en conocimiento del presidente del Poder Judicial, del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, de la Presidencia del Equipo Técnico Institucional de Implementación del Código Procesal Penal del Poder Judicial, Fiscalía de la Nación, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Secretaría Técnica de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal, Dirección General de la Defensoría Pública y Acceso a la Justicia, Ministerio del Interior, Dirección General de la Policía Nacional del Perú, Colegio de Abogados de Lima, Gerencia General del Poder Judicial, Oficina de Administración de la Corte Suprema de Justicia de la República, Oficina de Administración de la Sala Penal Nacional y de los integrantes de la Comisión, para su conocimiento y fines pertinentes. 374

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4. Dictan 18 meses de prisión preventiva contra gobernador regional de Callao Félix Moreno

A través del portal web del Poder Judicial13, el 8 de abril del 2017, se publicó una nota informativa concerniente a la orden de 18 meses de prisión preventiva contra Félix Moreno, gobernador regional del Callao por presuntos sobornos vinculados a la empresa Odebrecht. El Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional, dirigido por el juez Ricardo Manrique Laura, ordenó la medida preventiva de 18 meses contra Félix Moreno con la finalidad de favorecer a la investigación que se sigue en su contra por la presunta comisión de los delitos de lavado de activos y tráfico de influencias que lo vincularían con la empresa brasileña Odebrecht. Durante el desarrollo de la audiencia se advirtieron los presupuestos de pena probable superior a 4 años de prisión así como peligro de fuga. Estas condiciones fundamentaron el internamiento en cárcel de Félix Moreno al determinarse “graves y fundados elementos de convicción que incriminan a Moreno en la comisión de los delitos de lavado de activos y tráfico de influencias”. Ante la medida dispuesta, el abogado, Eduardo Roy Gates, interpuso recurso de apelación. Por su parte, el fiscal Hamilton Castro aseveró que “Moreno Caballero, en su condición de gobernador regional, favoreció a Odebrecht en la entrega de la buena pro de la obra Costa Verde Tramo Callao, por lo que la constructora pagó una coima de US$ 4 millones”. Más del 50% de este monto habría sido pagado al gobernador regional. Además, Hamilton alegó que Moreno ya ha incumplido, anteriormente, con reglas de conducta impuestas en su contra por otra investigación. En ejercicio de su derecho de defensa, Félix Moreno rechazó los cargos en su contra y enfatizó su predisposición con la justicia. 5. Carlos Burgos sentenciado a 16 años de prisión por enriquecimiento ilícito y lavado de activos

A través del portal web del Poder Judicial del Perú14, el 21 de marzo del 2017, se publicó una nota informativa referida a la condena de 16 años de cárcel contra el exalcalde de San Juan de Lurigancho, Carlos Burgos, por los delitos de enriquecimiento ilícito y lavado de activos. 13 Vid. Poder Judicial, “Poder Judicial ordena 18 meses de prisión preventiva contra Félix Moreno“, Lima: 8 de abril del 2017. Recuperado de . 14 Vid. Poder Judicial, “Poder Judicial condena a 16 años de cárcel a exalcalde Carlos Burgos”, Lima: 21 de marzo del 2017. Recuperado de Número 34 • Abril 2017 • pp. 357-380 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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Como se detalla en la noticia, el Primer Juzgado Penal Colegiado de la Sala Penal Nacional sentenció por unanimidad a 16 años de prisión a Carlos Burgos Horna. Además, “impuso 13 años de pena privativa de la libertad tanto para la ex asesora municipal Jessica Oviedo Alcázar como para el ex teniente alcalde y ex regidor David Néstares Silva”. Los tres implicados fueron inhabilitados por cinco años de ejercer cargo público y pagarán solidariamente s/ 500 mil soles a favor del Estado por concepto de reparación civil. Sin perjuicio de la decisión del Colegiado, se dispuso “la suspensión de la ejecución de la sentencia hasta que la misma sea vista en segunda instancia por una Sala Superior y quede consentida” —conforme al art. 402 del nuevo Código Procesal Penal. Sin embargo, los tres sentenciados se encuentran sometidos a las reglas de conducta dispuestas por el Tribunal cuyo incumplimiento implicaría la efectividad inmediata de la pena. Uno de los hechos que fortaleció el vínculo entre Carlos Burgos y los delitos atribuidos fue el desbalance patrimonial injustificado, registrado durante su gestión como alcalde de San Juan de Lurigancho. Asimismo, la Fiscalía aseveró que “los sentenciados pretendieron legitimar su patrimonio ilícito mediante la constitución de empresas de fachada, así como con la compra y venta simuladas de distintos inmuebles y vehículos”.

IV

RESUMEN DE LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA PENAL, PROCESAL Y PENITENCIARIA DEL ÚLTIMO MES

1. Caso expresidente de la Confiep Manuel Fernando Sotomayor

A través del portal web del Poder Judicial se publicó la Resolución N.° 30, recaída en el Expediente N.° 00030-2016-1-5001-JR-PE-01, —referido al caso del expresidente de la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (Confiep) Manuel Sotomayor15—, emitida el 21 de marzo del 2017 por la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional conformada por los magistrados Porfiria Edita Condori Fernández (presidente de sala), Sonia B. Torre Muñoz (ponente) y Rómulo Carcausto Calla. En la mencionada resolución, la sala resolvió, por unanimidad:

15 Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional (ponente: Sra. Jueza Sonia Torre), Expediente N.° 00030-2016-1-5001-JR-PE-01, Lima: 21 de marzo del 2017. Recuperado de .

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Actualidad legal y jurisprudencial CONFIRMAR la decisión contenida en la resolución número veintidós, su fecha tres de enero de dos mil diecisiete, mediante la cual el juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional resolvió declarar infundado el pedido de levantamiento, entendido como Reexamen de la Medida de Congelamiento Administrativo de Fondos planteado por el imputado Manuel Fernando Sotomayor De Azambuja, con motivo de la investigación que se le sigue por la presunta comisión del delito de Lavado de Activos, en agravio del Estado.

2. Caso expresidente del gobierno regional de Áncash César Joaquín Álvarez Aguilar

La Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional emitió, el 3 de marzo del 2017, la Resolución N.° 7, recaída en el Expediente N.° 00160-2014-246-5001-JR-PE-01, referida al caso Joaquín Álvarez Aguilar16. La sala estuvo conformada por los magistrados Inés Villa Bonilla (presidente de sala), Sonia B. Torre Muñoz (director de debate) y Rómulo Carcausto Calla. En la mencionada resolución, la sala resolvió: REVOCAR la resolución número uno del doce de enero [del] dos mil diecisiete, mediante la cual el juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional resolvió declarar infundado el requerimiento de la medida limitativa de derechos —obtención de muestra de voz para pericia fonética; por consiguiente REFORMÁNDOLA, se DECLARA IMPROCEDENTE el requerimiento de la medida limitativa de derechos —obtención de muestra de voz para pericia fonética, de testigos, con motivo de la investigación seguida por la presunta comisión de delito de asociación ilícita para delinquir y otros, en agravio de la sociedad y otros.

3. Caso Martín Belaunde Lossio: Extradición Activa N.° 37-2017

Es procedente la solicitud de extradición activa cuando se cumplen los presupuestos establecidos en el Tratado en que ambos países son parte, y en el Código Procesal Penal Peruano La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República emitió, el 3 de abril del 2017, la Resolución de Extradición Activa N.° 37-2017-Lima, referido al caso Belaunde Lossio17. La sala estuvo conformada por los jueces Zavina Chávez Mella (ponente), César Hinostroza Pariachi, Marco Aurelio Ventura Cueva, Iris Estela Pacheco Huancas y Luis Cevallos Vegas. En la resolución, los magistrados decidieron declarar: 16 Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional (ponente: Sra. Jueza Sonia Torre), Expediente N.° 00160-2014-246-5001-JR-PE-01, Lima: 3 de marzo del 2017. Recuperado de . 17 Segunda Sala Penal Transitoria, (ponente: Sra. Jueza Zavina Chávez), Resolución de Extradición Activa N.° 37-2017-Lima, Lima: 3 de abril del 2017. Disponible en . Número 34 • Abril 2017 • pp. 357-380 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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IMPROCEDENTE la solicitud de ampliación de extradición activa formulada por el Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de la Sala Penal Nacional, a las autoridades del Estado Plurinacional de Bolivia, respecto del ciudadano peruano Martín Antonio Belaunde Lossio, por la presunta comisión del delito contra la tranquilidad pública —asociación ilícita para delinquir, en agravio del Estado peruano.

No obstante, se declaró procedente la solicitud de ampliación de extradición activa por los delitos contra la administración pública —colusión agravada, cohecho activo genérico, cohecho pasivo propio y tráfico de influencias—. 4. Caso Nadine Heredia: Auto de apelación de requerimiento de variación de conducta

[…] Una resolución judicial emitida por una Sala Superior no constituye una nueva circunstancia para solicitar la variación de una regla de conducta en el marco de una comparecencia restrictiva […]. A través del portal web del Poder Judicial, se publicó la Resolución N.° 51: Auto de apelación de requerimiento de variación de conducta, recaída en el Expediente N.º 00249-2015-9-5001-JR-PE-01 —Caso Nadine Heredia Alarcón18—, emitida el 17 de abril del 2017 por la Segunda Sala Penal Nacional en adición a sus funciones Sala Penal especializada en delitos aduaneros, tributarios, de mercado y ambientales, conformada por los jueces Octavio César Sahuanay Calsín (ponente), Iván Alberto Quispe Aucca y María Jessica León Yarango. En la referida resolución, los magistrados decidieron: DECLARAR FUNDADOS los recursos de apelación interpuestos por los abogados defensores de los investigados: Nadine Heredia Alarcón, Rocío Del Carmen Calderón Vinatea, Ilan Heredia Alarcón, Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga; en contra de la resolución número treinta y cinco, aclarada por la resolución número treinta y seis, que resuelve declarar fundado el pedido de variación de regla de conducta de los mencionados investigados y ordena cursar oficios a la Superintendencia Nacional de Migraciones del Perú a fin que [registre] en su base de datos que los investigados […] solo puedan salir del país adjuntando autorización judicial”.

Asimismo, se decidió “REVOCAR la mencionada resolución; y REFORMÁNDOLA declararon INFUNDADO el pedido del representante del Ministerio Publico de variación de regla de conducta de los investigados […]”, y “DEJAR SIN EFECTO las órdenes de cursar oficios a la Superintendencia Nacional de Migraciones del Perú”.

18 Segunda Sala Penal Nacional (ponente: Sr. Juez Octavio Sahuanay), Expediente N.º 00249-2015-9-5001-JR-PE-01, Lima: 17 de abril del 2017. Recuperado de .

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RESUMEN DE LAS MODIFICACIONES A LOS CÓDIGOS PENAL, PROCESAL PENAL Y DE EJECUCIÓN PENAL DEL ÚLTIMO MES

No se realizaron modificaciones a los Códigos Penal, Procesal Penal y de Ejecución Penal desde el 21 de marzo al 20 de abril del 2017.

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RESUMEN DE LAS NORMAS PENALES, PROCESALES PENALES Y PENITENCIARIAS DEL ÚLTIMO MES PODER EJECUTIVO JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Decreto Supremo N.° 010-2017-JUS El Peruano, 14-04-17 (p. 15)

Aprueban Reglamento del Decreto Legislativo N.° 1327 que establece medidas de protección al denunciante de actos de corrupción y sanciona las denuncias realizadas de mala fe.

Decreto Supremo N.° 009-2017-JUS El Peruano, 14-04-17 (p. 15)

Decreto Supremo que aprueba el Protocolo de Actuación Interinstitucional para la aplicación del Decreto Legislativo N.° 1298 que regula la detención preliminar judicial y la detención judicial en caso de flagrancia.

Decreto Supremo N.° 007-2017-JUS El Peruano, 30-03-17 (p. 23)

Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N.° 1301 Decreto Legislativo que modifica el Código Procesal Penal para dotar de eficacia al proceso especial por colaboración eficaz. PODER JUDICIAL

CONSEJO EJECUTIVO DEL PODER JUDICIAL Resolución Administrativa N.° 090-2017-CE-PJ El Peruano, 07-04-17 (p. 42)

Designan órganos jurisdiccionales para conocer solicitudes de la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú sobre levantamiento del secreto bancario y reserva tributaria y los que requiera sobre levantamiento del secreto bancario y reserva tributaria siempre que se trate del delito de lavado de activos cuyo delito precedente sea el de corrupción de funcionarios.

Resolución Administrativa N.° 085-2017-CE-PJ El Peruano, 01-04-17 (p. 39)

Aprueban el Plan de Liquidación 2017 para los Órganos Jurisdiccionales Penales Liquidadores de las Cortes Superiores de Justicia a Nivel Nacional.

Resolución Administrativa N.° 069-2017-CE-PJ El Peruano, 31-03-17 (p. 79)

Disponen que los órganos jurisdiccionales a nivel nacional amplíen su competencia funcional para el conocimiento del proceso común que establece el Código Procesal Penal sin que constituya dejar sin efecto su exclusividad señalada mediante Res. Adm. N.° 347-2015-CE-PJ para la aplicación del D. Leg. N.° 1194; y emiten otras disposiciones.

Resolución Administrativa N.° 101-2017-CE-PJ El Peruano, 23-03-17 (p. 80)

Establecen sistema de turno judicial para el 1. ° 2.° y 3.° Juzgado Nacional de Investigación Preparatoria Especializados en Delitos de Corrupción de Funcionarios.

Resolución Administrativa N.° 100-2017-CE-PJ El Peruano, 23-03-17 (p. 80)

Disponen conformación de los Juzgados Nacionales Colegiados Especializados en Delitos de Corrupción de Funcionarios y emiten otras disposiciones. CORTES SUPERIORES DE JUSTICIA

Resolución Administrativa N.° 221-2017-P-CSJLI/PJ El Peruano, 06-04-17 (p. 59)

Conforman la Primera Sala Penal Para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima y designan juez supernumerario.

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Resolución Administrativa N.° 204-2017-P-CSJLI/PJ El Peruano, 31-03-17 (p. 86)

Reconforman la Primera Sala Penal Liquidadora y la Primera Sala Penal de Apelaciones y conforman la Cuarta Sala Penal Para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima.

Resolución Administrativa N.° 139-2017-P-CSJV/PJ El Peruano, 27-03-17 (p. 23)

Aprueban Cronograma de Realización Trimestral de Audiencias Públicas Extraordinarias para la Primera Sala Penal de Apelaciones y Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla. ORGANISMOS AUTÓNOMOS FUERO MILITAR POLICIAL

Resolución Administrativa N.° 018-2017-FMP/CE/SG El Peruano, 07-04-17 (p. 53)

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Autorizan publicación de Acuerdos de Doctrina Jurisdiccional en materia penal militar policial en el portal institucional.

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Abril 2017 / Número 34 / Año 3

JURISPRUDENCIA RELEVANTE Mandato de comparecencia con restricciones (Caso Nadine Heredia)

relevante

JURISPRUDENCIA RELEVANTE

1.a SENTENCIA: En el marco de una comparecencia restringida, una resolución judicial no constituye nueva circunstancia para solicitar la variación de reglas de conducta

Jurisprudencia relevante

Área Jurisprudencia Jursiprudencia relevante

SEGUNDA SALA PENAL NACIONAL EN ADICIÓN A SUS FUNCIONES, SALA PENAL ESPECIALIZADA EN DELITOS ADUANEROS, TRIBUTARIOS, DE MERCADO Y AMBIENTALES EXPEDIENTE N.° 00249-2015-9-5001-JR-PE-01 AUTO DE APELACIÓN DE REQUERIMIENTO DE VARIACIÓN RESOLUCIÓN N.° 51 Lima, diecisiete de abril del dos mil diecisiete. I. ANTECEDENTES Con fecha diecisiete de enero del dos mil diecisiete el juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional emite la resolución número treinta y cinco —de folios dos mil noventa y dos a dos mil ciento dieciséis—, aclarada por la resolución número treinta y seis —de folios dos mil ciento veintiuno—, que resuelve por un extremo declarar fundado el pedido de variación de regla de conducta de los investigados Nadine Heredia Alarcón, Ilan Heredia Alarcón y Rocío del Carmen Calderón Vinatea de “no ausentarse del lugar donde reside, ni de cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal” por “no ausentarse del lugar de su residencia, ni variar de domicilio, sin previa autorización de la autoridad jurisdiccional”; así como declarar fundado el pedido de variación de regla de conducta de los investigados Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga de “no ausentarse del lugar donde reside, ni de cambiar de domicilio, sin previo aviso al juzgado” por “no ausentarse del lugar de su residencia, ni variar de domicilio, sin previa autorización de la autoridad jurisdiccional”, y ordena cursar oficios a la Superintendencia Nacional de Migraciones del Perú —en adelante Migraciones— a fin del registro en su base de datos que los investigados solo puedan salir del país adjuntando autorización judicial. Número 34 • Abril 2017 • pp. 383-392 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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Jursiprudencia relevante

Siendo esta resolución impugnada por la defensa técnica de los imputados Nadine Heredia Alarcón, Ilan Heredia Alarcón, Rocío del Carmen Calderón Vinatea, Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga, cumpliendo todos ellos con fundamentar sus apelaciones, declaradas admisibles por la Resolución número treinta y ocho —de folios dos mil ciento setenta y cinco a dos mil ciento setenta y nueve— del juez de instancia, disponiendo la elevación del cuaderno respectivo. Mediante Resolución número cincuenta —de folios dos mil doscientos sesenta y siete a dos mil doscientos setenta y tres— de fecha quince de marzo del presente, esta Sala de Apelaciones declara bien concedidos los recursos de apelación, realizándose la audiencia de vista de la causa el día veintiuno de marzo, a la que concurrieron las partes impugnantes e impugnadas. Quedando la causa al voto de los magistrados intervinientes, corresponde emitir la presente resolución. Interviene como juez superior ponente el señor Sahuanay Calsin. II. FUNDAMENTOS Primero: Derecho a la pluralidad de instancias Reconocido en el artículo 139.6 de la Constitución Política del Perú, y según su máximo intérprete el Tribunal Constitucional, consiste en aquel derecho fundamental que tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, participantes en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por uno superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal1. Segundo: La variación de reglas de conducta de la medida de comparecencia La reformabilidad de los autos que se pronuncien sobre medidas cautelares personales se hace siempre a solicitud del pretensor penal o el imputado, motivado por la variación de los supuestos que motivaron su imposición o rechazo —interpretación sistemática de los artículos 255, 269, 270, 286 y siguientes del Código Procesal Penal, en adelante CPP2—. Tercero: Fundamentos de la resolución impugnada 3.1. Caso concreto de la investigada Nadine Heredia Alarcón 3.1.1. Con posterioridad al dictado de la regla de conducta inicial, se han presentado nuevas circunstancias determinantes, entre ellas: i) La salida del país de la investigada, a fin a desempeñar funciones en la FAO con sede en Suiza: Dicho evento ocurrió el veintidós de noviembre del dos mil dieciséis, habiendo viajado a Roma con destino a Suiza, para trabajar como directora de la Oficina de Enlace de la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura 1 2

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Tribunal Constitucional, Expediente N.° 4235-2010-PHC/TC Lima, Lima: 11 de agosto del 2011, f. j. n.° 9. En pronunciamiento precedente en el Expediente N.° 91-201-108, esta Sala de Apelaciones ha establecido que por principio de especialidad entre la redacción del inciso primero y segundo del artículo 255 del CPP, el pedido de reformabilidad sobre las medidas cautelares personales procede a pedido de parte.

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Jursiprudencia relevante en Ginebra; conforme se acredita con la carta del director de la Oficina de Apoyo de las Oficinas Descentralizadas de la ONU para la Alimentación y Agricultura y con los tickets de viaje. Calificándola como nueva circunstancia por haber ocurrido con posterioridad a la imposición de la regla de conducta inicial. ii) La expedición de la resolución judicial número nueve por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional: Este auto estableció que la imputada para salir del país no requería contar con una autorización judicial estando solo obligada a dar simple aviso a la autoridad judicial y fiscal, “[...] lo que significó desnaturalizar la ausencia misma del mandato de comparecencia restringida, en razón a que no habría cumplido la finalidad exigible a toda regla de conducta del mandato de comparecencia, de evitar el peligro de fuga o el peligro de obstaculización de averiguación de la verdad, ya que un simple aviso de salida del país la garantiza”. 3.1.2. Las nuevas circunstancias pusieron de manifiesto la ineficacia de la regla de conducta inicial, al no cumplir con los fines del mandato de comparecencia con restricciones, y la regla se encontraba exenta de control judicial y evidenciaba su fragilidad, “[...] en donde el juez debía limitarse a recepcionar el aviso de la salida del país, sin posibilidad de calificarla, convirtiéndose en una suerte de mesa de partes del mismo, lo que sin lugar a dudas contraria la función jurisdiccional de evaluar los pedidos de los sujetos procesales y de pronunciarse sobre los mismos”. 3.1.3. La eficacia de la nueva regla de conducta radica en que cuando la investigada pretendiera salir del país debe contar con la aprobación judicial. Su pedido deberá ser fundamentado, con indicación del lugar de destino, motivo y tiempo que estará fuera del país. 3.2. Efecto extensivo de la variación de la regla de conducta de la investigada Nadine Heredia Alarcón a los demás investigados: 3.2.1. Los investigados Rocío del Carmen Calderón Vinatea, Ilan Heredia Alarcón, Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga se encuentran sometidos a la misma regla de conducta de no poder salir del país sin previa comunicación a la autoridad. 3.2.2. En estos, habrían concurrido las mismas nuevas circunstancias, en cuanto sobre ellos ha tenido impacto jurídico en su situación. 3.2.3. La interpretación que dio la Sala Penal de Apelaciones a la regla de conducta, también les sería aplicable por habérseles impuesto una regla de conducta idéntica, así, para poder salir del país no requerían de autorización judicial alguna. 3.2.4. La nueva regla devendría en eficaz, cumpliría con la finalidad del mandato de comparecencia con estricciones y comprendería la prohibición de salir del país sin previa autorización judicial. 3.3. Respuesta del juez de instancia a las alegaciones de las defensas técnicas: 3.3.1. La figura jurídica de la variación de las reglas de conducta no exige verificar el cumplimiento o incumplimiento de las mismas, lo único a analizar es si los motivos iniciales que determinaron su imposición variaron o no. 3.3.2. Nada impide que la situación jurídica específica de un determinado investigado, se extienda a otros investigados, en la medida que se encuentren en la misma situación jurídica, se basa en el artículo 8.6 —la cuestión previa, cuestión prejudicial y excepcioNúmero 34 • Abril 2017 • pp. 383-392 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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nes deducidas a favor de uno de los investigados, beneficia a los demás, siempre que se encuentren en la misma situación jurídica— y 408.1 —la impugnación de uno de ellos favorecerá a los demás, siempre que los motivos en los que se funde no sean exclusivamente personales— del CPP. 3.3.3. La variación no desafía lo resuelto por la sala, no es una negativa automática al pedido de salida del país, solo fija un trámite judicial. 3.3.4. El impedimento de salida implica que no pueda salir al extranjero bajo ningún motivo durante el plazo; con la imposición de la nueva regla de conducta puede viajar en cualquier momento siempre que cuente con autorización. 3.3.5. Respecto al investigado Mario Torres Aliaga cuenta con peligro de fuga ya determinado. Además la variación de regla si cuenta con base legal en el artículo 288 del CPP. Cuarto: Fundamentos de los recursos de apelación Recurso de apelación de Nadine Heredia Alarcón: 4.1. Inexistencia de nuevas circunstancias que justifiquen un cambio en la regla de conducta: La primera nueva circunstancia del juez es el cumplimiento cabal de la regla de conducta originariamente impuesta. La segunda nueva circunstancia, es una falacia; lo que hizo la sala es aclarar y ratificar cómo debe interpretarse la regla de conducta. 4.2. La solicitud fiscal y la recurrida constituyen una desobediencia a la resolución número nueve Toda vez que se pretende obstaculizar la ejecución de la decisión emitida por la sala. 4.3. La medida constituye un impedimento de salida del país encubierto No es cierto que con la medida de impedimento no se pueda salir del país. Lo que se pretende es un nuevo impedimento, el cual en su oportunidad no se prorrogó. Recurso de apelación de Rocío del Carmen Calderón Vinatea: 4.4. Las nuevas circunstancias son solo sobre su coinvestigada Heredia. No han tenido impacto jurídico en su patrocinada. No significa que se le tenga que variar la regla de conducta por el comportamiento de su coinvestigada. Porque ello no significa que ella pueda hacer lo mismo. 4.5. La variación debe establecerse por cada investigado. Recurso de apelación de Ilan Heredia Alarcón: 4.6. El pedido genérico del requerimiento fiscal, colisiona con el deber constitucional de motivar adecuadamente. 4.7. La recurrida desobedece la resolución número nueve, que concluyó que Nadine Heredia no incumplió la regla de conducta. 4.8. El juicio de coerción es personal. No se motiva y no se explica cómo la situación de Nadine Heredia afecta a todos los demás. 4.9. La regla de no ausentarse del lugar de su residencia, ni variar de domicilio sin previa autorización judicial constituye una medida de mayor gravamen, implica un grado de sujeción propio del impedimento de salida. 4.10. La regla de no variar de domicilio no es una regla de comparecencia, se trata de una regla que forma parte del pedido de impedimento de salida. 386

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Jursiprudencia relevante Recurso de apelación de Antonia Alarcón Cubas: 4.11. El peligro o la obstaculización de la averiguación de la verdad de modo alguno justifica la agravación de las reglas de conducta impuestas. El juzgado recurre a la generalidad. 4.12. El efecto extensivo implica la aplicación de la teoría del dominó. En este caso, su patrocinada no realizó ningún acto que motive la sospecha de su desacatamiento a las restricciones impuestas. 4.13. La variación cautelar es una prohibición de salida del país sin previa autorización judicial, es decir un impedimento de salida. Violándose el principio de legalidad cautelar. 4.14. La motivación es errada e inobserva las normas procesales y reglas de las medidas personales de coerción penal y su variación. Recurso de apelación de Mario Julio Torres Aliaga: 4.15. Para reformar una medida, es necesario que varíen los supuestos que fundamentaron su imposición y no una variación de las circunstancias. Consistentes en la existencia de fumus boni iuris “i) cuando la pena prevista supere el criterio de sanción leve, y ii) cuando los actos de investigación la justifiquen”. Ello no se hizo, por tanto carece de motivación. 4.16. No ha habido variación de los presupuestos que determinaron la imposición de medida de comparecencia ni de ninguna regla de conducta derivada de esta. 4.15. La circunstancia de salida del país de la investigada Nadine Heredia no puede fundamentar la variación de la regla de conducta de su patrocinado. No resulta acorde a la lógica. 4.14. El auto de apelación de la Segunda Sala Penal de Apelaciones no puede fundamentar variación de la regla de conducta respecto a su patrocinado. No se analizan actos de su patrocinado. 4.15. La regla de conducta no ha devenido en ineficaz. Restringir aún más el derecho a la libertad de tránsito de su patrocinado no evita que haya peligro de fuga, este se viene conjurando al cumplir las disposiciones fiscales, el registro biométrico, permanece en el país y está sujeto al proceso. 4.16. No puede extenderse dicha variación a la regla de conducta a su patrocinado ni a los demás. Quinto: Pretensiones impugnatorias concretas I) Nadine Heredia Alarcón: Se declare fundado el recurso de impugnación, revoque los puntos resolutivos primero y tercero, declarándose infundado el pedido del Ministerio Público, dejándose sin efecto las órdenes de cursar oficio a Migraciones, y disponiéndose la continuación de la regla de conducta inicial. II) Rocío del Carmen Calderón Vinatea: Se revoque la recurrida. III) Ilan Heredia Alarcón: Se declare fundado su recurso de apelación y se revoque la resolución venida en grado y se disponga la continuación de la regla de conducta en su forma originaria. IV) Antonia Alarcón Cubas: Se revoque el auto que declara fundado el requerimiento de variación de la regla de conducta y se declare infundado. Número 34 • Abril 2017 • pp. 383-392 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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V) Mario Julio Torres Aliaga: Se revoque en todos sus extremos la resolución recurrida, se declare infundado el requerimiento de variación de regla de conducta. Sexto: Postura del Ministerio Público en audiencia de vista Se encuentra conforme con lo resuelto por el juez de instancia, reproduciendo los argumentos de la recurrida, peticionando su confirmatoria. Sétimo: Valoración integral de la Sala Penal de Apelaciones Respecto a la impugnación de la investigada Nadine Heredia Alarcón. Cuestiones preliminares 7.1. La regla de conducta inicial que se impuso a los impugnantes y fue objeto de variación posterior rezaba así: “No ausentarse del lugar donde reside, ni de cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal”. Respecto de esta regla, el Ministerio Público, afirmó —en un incidente que conoció esta misma Sala Penal de Apelaciones— que había sido incumplida por la investigada Nadine Heredia y por tanto requirió la revocatoria de la comparecencia restringida por la de prisión preventiva, mientras que la defensa técnica de Nadine Heredia postulaba su solicitud para que se le autorice realizar su registro biométrico en el extranjero. En ese contexto de apelaciones cruzadas se emitió la resolución número nueve de fecha diez de enero del presente, en ese sentido la regla en conflicto adquirió firmeza, al no haberse cuestionado sus alcances o supuesta ineficacia dentro de los plazos que la norma procesal franquea. 7.2. En la misma resolución, se realizó el test de proporcionalidad y se concluyó que las restricciones impuestas en la aludida regla de conducta, tal como fue requerida por la autoridad fiscal, proporcional para conjurar el peligrosismo procesal y al peligro que la ausencia de la investigada podría provocar en el esclarecimiento del proceso. 7.3. Por tanto, la firmeza en mención, condiciona cualquier pedido de reforma de la regla de conducta a que se postulen actos de investigación con capacidad de mutar los supuestos que motivaron su imposición —y confirmación en segunda instancia— para señalar que estos supuestos han variado, conforme prescribe el artículo 255.2 del CPP. 7.4. El juez de instancia ha fundamentado la variación de la regla de conducta, teniendo como base dos circunstancias fácticas que considera determinantes; es menester examinar si aquellas cumplen con los estándares que exige la normativa procesal para justificar una variación de la regla. 7.5. Primera circunstancia La salida del país de la investigada a fin a desempeñar funciones en la FAO con sede en Suiza previo aviso a la autoridad judicial y fiscal: 7.5.1. Este evento fáctico ya fue objeto de análisis por este tribunal superior en la resolución número nueve, afirmando que el mencionado viaje de Nadine Heredia no constituye incumplimiento a la regla de conducta que le fuera impuesta judicialmente — confirmando la afirmación del juez de instancia en la resolución número dos del mismo incidente, en el mismo parecer—. Es decir, que esta actuación se enmarca en los ámbitos de libertades no restringidas con la fijación de la medida coercitiva. 7.5.2. Cuando el juez de instancia sostiene que “la ineficacia de la regla de conducta inicial, incumplimiento a los fines del mandato de comparecencia con restricciones, y exención al control judicial”, incurre en motivación inexacta, puesto que el juicio sobre 388

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Jursiprudencia relevante la eficacia y el juicio de proporcionalidad de la regla de conducta ya se realizó oportunamente por esta misma Sala Superior. En base a idéntico presupuesto fáctico y normativo, se emitió pronunciamiento tanto por el órgano jurisdiccional que la impuso como por el que la confirmó. Por tanto, el argumento del juez de instancia, que con el viaje de la investigada se habría puesto de manifiesto “[...] la fragilidad de la regla de conducta inicial [...]” no se condice con los antecedentes. 7.5.3. En el mismo sentido, el argumento del juez de instancia que concluye que la regla en cuestión “[...] no cumplió con las exigencias propias de toda regla de conducta, encaminadas a evitar el peligro de fuga o el peligro de obstaculización, en razón a que podría salir del país en cualquier momento [...]”, no resulta coherente, pues esa regla fue la que fijó el mismo juez de instancia a requerimiento del Ministerio Público y una vez impugnada la Sala Superior evaluó la regla de conducta a través del juicio de proporcionalidad y consideró que la misma cumplía con sus estándares y finalmente confirmó la decisión del juez de instancia, entonces esa misma resolución no puede ser calificada como frágil en orden a su eficacia, pues estaría enervando los efectos de su propia resolución, debidamente confirmada. 7.5.4. La variabilidad de la regla de conducta, en este caso, no se sustenta en el incumplimiento de una de ellas —para este supuesto existen sanciones procesales, tales como la revocatoria del mandato de comparecencia por el de prisión preventiva, que ya se postuló sin éxito por el Ministerio Público con relación a Nadine Heredia—, sino que requiere la sustentación de una circunstancia objetiva que incremente el riesgo —peligrosismo procesal— a partir de la exteriorización de una conducta del propio investigado, que denote intención de desvincularse de la regla restrictiva. Por tanto, esta circunstancia —el viaje a Europa— si bien por su data tiene el carácter de nueva, no es idónea para enervar los presupuestos que sustentaron la imposición de la regla de conducta, y esencialmente porque esa circunstancia fue calificada de inocua y en sí misma no configuraba incumplimiento de una regla de conducta, dicho estatus fue establecido por esta misma Sala Penal de Apelaciones. 7.6. Segunda circunstancia La expedición de la resolución judicial número nueve por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional: 7.6.1. El órgano de instancia ha tomado en consideración que una actuación procesal como lo es una resolución judicial constituye una nueva circunstancia fáctica, susceptible de provocar la variación de una regla de conducta en el marco de una comparecencia restrictiva, cuyos efectos eran imprevisibles al momento de su imposición. 7.6.2. La emisión de la resolución número nueve, desarrolló varios fundamentos, uno de ellos, fue que el viaje por motivos laborales de la investigada Nadine Heredia Alarcón al extranjero no configuraba un hecho que incumplía la regla de conducta en comento, correlativamente, la resolución judicial emitida por una Sala Superior no constituye una nueva circunstancia para solicitar la variación de una regla de conducta en el marco de una comparecencia restrictiva; más aún, si la resolución superior es adversa a la parte que solicita la variación de la regla de conducta que adquirió firmeza precisamente en virtud a la indicada resolución superior. La emisión de la mencionada resolución no es una circunstancia imprevisible, pues cuando se impugna una resolución, los resultados de la Número 34 • Abril 2017 • pp. 383-392 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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misma son que se declare fundado o infundado el recurso impugnatorio o en ciertos casos improcedente. 7.6.2. En esa línea de argumentación, la emisión de la resolución judicial invocada no es una circunstancia fáctica, que pueda ser utilizada para sustentar la variación de una regla de conducta, asunto diferente es que califique jurídicamente un hecho, efectivamente, uno de los puntos controvertidos en esa apelación fue determinar los alcances de la regla de conducta tal como fue redactada al imponerse, la sala optó por darle un sentido literal asumiendo criterios acerca de la función comunicativa del derecho desarrollada por la doctrina. Valoración conjunta de las circunstancias 7.7. En virtud a lo argumentado en los puntos precedentes, las circunstancias aportadas por el requirente de la variación de la regla y valoradas por el juez de instancia, no enervan ni modifican el estado de cosas que determinó la imposición de la regla de conducta, en consecuencia, no se justifica la variación de la redacción de la regla de conducta impuesta. Esta decisión no pone en entredicho los alcances del artículo 255.2 del CPP, pues en virtud al principio de la reformabilidad de las medidas, este procedimiento podrá incoarse las veces que el fiscal lo considere oportuno. Respecto a las impugnaciones de los investigados Rocío del Carmen Calderón Vinatea, Ilan Heredia Alarcón, Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga Cuestión preliminar 7.8. Esta Sala de Apelaciones en la resolución número diecinueve del Expediente N.° 249-2015-12 del veintitrés de marzo del presente —sobre el pedido de variación a la regla de conducta del investigado Ollanta Moisés Humala Tasso, en adelante la resolución número diecinueve en la que el Ministerio Público incorporó premisas tácticas y elementos de convicción que no fueron introducidos y menos debatidos en el presente cuaderno—, ha establecido que la nueva regla de conducta impone una mayor restricción al derecho de libertad del investigado, y que en esencia es más gravosa que la regla de conducta originaria, pues le agrega un procedimiento de autorización para viajar al extranjero, que requiere respuesta jurisdiccional. Extensión de los efectos de la investigada Nadine Heredia a los impugnantes 7.9. El juez de instancia reconoce que ninguna de las dos nuevas circunstancias —que fundamentan su decisión de variar la regla de conducta— están vinculadas a los investigados apelantes; empero afirma que sus situaciones procesales si han sido afectadas por la valoración realizada en el caso concreto de la investigada Nadine Heredia Alarcón, trasladándoles sin más, la consecuencia de la imposición de una regla de conducta más gravosa. 7.10.Para justificar su razonamiento emplea un argumento de carácter extensivo y consigna como ejemplos los casos de los artículos 8.6 y 408.l del CPP que extienden los efectos de una cuestión previa, cuestión prejudicial y excepciones que favorece a uno de los investigados, y beneficia a los demás, siempre que se encuentren en la misma situación jurídica y en caso del artículo 408.1 del Código acotado, la impugnación de uno de ellos favorecerá a los demás, siempre que los motivos en los que se funden no sean exclusivamente personales. Este argumento soslaya lo siguiente: a) En los supuestos normativos invocados por el juez, efectivamente, se extienden los efectos procesales de forma favorable al investigado (favor rei) y en el presente caso, sucede que los efectos que se extienden 390

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Jursiprudencia relevante son perjudiciales y desfavorables al resto de investigados, pues agravan su situación; b) La interpretación que afecta derechos es siempre restrictiva a tenor del artículo 139.9 del código político que consagra el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos; c) El mismo artículo 408.l del CPP hace también la salvedad de que los efectos se extienden a favor de los demás siempre que los motivos en que se funde no sean exclusivamente personales. En conclusión, no existe facultad normativa para extender efectos perjudiciales en razón a las circunstancias personales de un investigado al resto de coimputados. 7.11. El Tribunal Constitucional, en el caso Rodríguez Domínguez, Expediente N.° 5490-2007-HC/TC-Lima, ha fijado pautas para analizar el peligro procesal inherente a toda medida cautelar en función a sus fines: “[...] el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En particular, de que el procesado no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexión con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una posible sentencia prolongada” —fundamentos decimoquinto—. Concluyendo, que la inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte del procesado termina convirtiendo el dictado o el mantenimiento de la medida judicial de fundamentación preventiva en arbitraria, por no encontrarse justificada razonablemente. 7.12. La aplicación extensiva de los efectos de una situación vinculada a la investigada Nadine Heredia Alarcón, al resto de coinvestigados, no respeta el estándar propio de las medidas cautelares, vale decir, que estas se imponen en función a un juicio personalísimo; máxime si la materia controvertida para variar la regla de conducta, se sustenta en una variante del peligrosismo personal, esta debe ser evaluada en función a concretas situaciones que solo se pueden predicar de una persona y no de un grupo de sujetos3, pues resulta evidente que si se renuncia a la apreciación personalizada de las circunstancias; en un caso con pluralidad de imputados, bastaría con fundamentar la imposición de la medida para uno de ellos y luego eximirse de fundamentar y señalar que lo apreciado para uno de los investigados se aplique extensivamente al resto de coimputados, lo cual no puede ser de recibo en el marco de las reglas del debido proceso y a tenor de lo previsto en el artículo 122.5 del CPP que impone a los fiscales motivar debidamente sus disposiciones y requerimientos.

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Pues como sostiene autorizada doctrina nacional: “La presencia de riesgo de frustración procesal —que en el proceso en concreto es susceptible de necesitar protección—; y finalmente, la configuración de una ‘peligrosidad procesal’ —aptitud (disposición material) y actitud (disposición anímica) del imputado para materializar un riesgo de frustración, si el imputado es peligroso procesalmente—”. Cfr. San Martin Castro, César, Derecho procesal penal. Lecciones, Lima: INPECCP-CENALES, 2015, p. 444.

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7.13. El Ministerio Público está en la obligación de fundamentar sus requerimientos de acuerdo a los estándares constitucionales4, y si no se postulan argumentos para sustentar la variación de una regla de conducta para cada uno de los investigados no es razonable solicitar la variación de la regla de conducta impuesta. A su turno, el juez no puede sustraerse de motivar su decisión, realizando juicios de cada persona en concreto; por tanto al no sustentarse la variación de la regla de conducta en una circunstancia personal que vincule a los mencionados impugnantes, deben ampararse sus pretensiones impugnatorias y actuando en sede de instancia desestimar el requerimiento fiscal en mérito a la inexistencia de motivación, por inexistencia de nuevas circunstancias que justifiquen la variación de la regla de conducta respecto a los investigados Rocío del Carmen Calderón Vinatea, Ilan Heredia Alarcón, Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga. III. DECISIÓN Por estos fundamentos los magistrados integrantes de la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, RESUELVEN: 1. DECLARAR FUNDADOS los recursos de apelación interpuestos por los abogados defensores de los investigados: Nadine Heredia Alarcón, Rocío del Carmen Calderón Vinatea, Ilan Heredia Alarcón, Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga; en contra de la resolución número treinta y cinco, aclarada por la resolución número treinta y seis, que resuelve declarar fundado el pedido de variación de regla de conducta de los mencionados investigados y ordena cursar oficios a la Superintendencia Nacional de Migraciones del Perú a fin que registro en su base de datos que los investigados Nadine Heredia Alarcón, Rocío del Carmen Calderón Vinatea, Ilan Heredia Alarcón, Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga solo puedan salir del país adjuntando autorización judicial. 2. REVOCAR la mencionada resolución; y REFORMÁNDOLA declararon INFUNDADO el pedido del representante del Ministerio Público de variación de regla de conducta de los investigados Nadine Heredia Alarcón, Rocío del Carmen Calderón Vinatea, Ilan Heredia Alarcón, Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga. 3. DEJAR SIN EFECTO las ordenes de cursar oficios a la Superintendencia Nacional de Migraciones del Perú. Regístrese y notifíquese, oficiándose. S.S. SAHUANAY CALSÍN/ QUISPE AUCCA/ LEÓN YARANGO 4

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En cuanto al derecho a la debida motivación de las decisiones fiscales, el Tribunal Constitucional tiene también establecido que la motivación debida de las decisiones de las entidades públicas — sean o no de carácter jurisdiccional— comporta que el órgano decisor y, en su caso, los fiscales, al resolver las causas, describan o expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Ello implica también que exista congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, que por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun cuando esta decisión sea breve o concisa. Esas razones, por lo demás, deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino, y sobre todo, de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite de la investigación o del proceso del que se deriva la resolución cuestionada. Tribunal Constitucional, Expediente N.° 04437-2012-PA/TC-Lima, Lima: 6 de agosto del 2014, f.j.n.°5.

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2.a SENTENCIA: Posibilidad jurídica de variar las reglas de conducta impuestas a los investigados, con delineación de su régimen legal y de sus presupuestos procesales 1.° JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA NACIONAL Expediente: Juez: Especialista: Imputado: Delito: Delito: Delito: Delito: Delito: Agraviado: Requirente:

00249-2015-9-500 l-JR-PE-01 Concepción Carhuancho Richard Augusto Zelada Contreras Esggilia Paola Torres Aliaga, Mario Julio Lavado de activos Heredia Alarcón, Nadine Lavado de activos Heredia Alarcón, Ilan Paul Lavado de activos Calderón Vinatea, Rocío del Carmen Lavado de activos Alarcón Cubas, Antonia Lavado de activos Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio. Segunda Fiscalía Supraprovincial Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Perdida de Dominio. Tercer Despacho.

AUTO DE VARIACIÓN DE REGLA DE CONDUCTA RESOLUCIÓN JUDICIAL N.° 35 Lima, diecisiete de enero del dos mil diecisiete. Estando al pedido de variación de regla de conducta de los investigados Nadine Heredia Alarcón, Ilan Paul Heredia Alarcón, Rocío del Carmen Calderón Vinatea, Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga. CONSIDERANDO Primero: Pedido de variación de regla de conducta El representante del Ministerio Público solicitó la variación de la regla de conducta impuesta a los investigados Nadine Heredia Alarcón, Ilan Paúl Heredia Alarcón, Rocío del Número 34 • Abril 2017 • pp. 393-411 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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Carmen Calderón Vinatea, Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga, la misma que les impide ausentarse del lugar de residencia y variar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad fiscal y judicial por la expresión “no ausentarse del lugar de su residencia, ni variar de domicilio, sin previa autorización de la autoridad jurisdiccional”, oficiándose a la Superintendencia Nacional de Migraciones del Perú, a efectos que los investigados en mención solo puedan salir del país adjuntando la resolución judicial que permita su egreso, en base a los siguientes argumentos: 1.1. Los argumentos del pedido de variación de la regla de conducta de la investigada Nadine Heredia Alarcón, también alcanzarían a los demás investigados (Ilan Paul Heredia Alarcón, Rocío del Carmen Calderón Vinatea, Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga), a fin de no repetir los mismos argumentos. 1.2. La variación de la regla de conducta se sustentaría en que a la investigada Nadine Heredia Alarcón se le impuso mandato de comparecencia con restricciones, en cuyo caso frente a su salida del país no bastaría la simple comunicación (sería una falta de respeto a la autoridad, tanto más si se encuentra investigada por un delito grave —lavado de activos—), sino que sería necesario que cuente con autorización judicial, a efectos de asegurar su presencia en el país y de cumplir con la exigencia del control biométrico (exige autorización judicial). 1.3. La salida del país de los investigados debe requerir autorización judicial, a fin de sujetarlos al proceso, y evitar con ello que eludan la acción de la justicia y perturben la actividad probatoria, ya que frente a una posible salida del país debe discutirse el tiempo de su salida y el lugar en el cual van a trabajar. 1.4. Con la salida del país de la investigada Nadine Heredia Alarcón y la resolución expedida por la Sala Penal de Apelaciones, cambió el escenario para todos (incluyendo a Nadine Heredia Alarcón), debido a que la regla de conducta impuesta a la investigada Nadine Heredia Alarcón ha sido muerta, es por ello que dicha investigada se limitó a comunicar de que salió del país. Segundo: Tema de análisis El Juzgado ha seleccionado diversos temas que van a ser materia de análisis, entre ellos tenemos: 2.1. El contenido y alcances del mandato de comparecencia con restricciones y la imposición de reglas de conducta. 2.2. Posibilidad jurídica de variar las reglas de conducta impuestas a los investigados, con delineación de su régimen legal y de sus presupuestos procesales. 2.3. Establecer si corresponde variar la regla de conducta a la investigada Nadine Heredia Alarcón. 2.4. Efecto extensivo de la variación de la regla de conducta a los demás investigados (Ilan Paul Heredia Alarcón, Rocío del Carmen Calderón Vinatea, Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga). Tercero: Análisis del primer tema (sobre el mandato de comparecencia con restricciones y la fijación de reglas de conducta) En cuanto al primer tema planteado, conviene precisar que el mandato de comparecencia con restricciones, con imposición de reglas de conducta, constituye una medida de 394

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Jursiprudencia relevante coerción procesal de carácter personal, que se impone a todo imputado sometido a persecución penal, con la finalidad de evitar el peligro de fuga o el peligro de obstaculización a la actividad probatoria, las cuales, se entienden conjuradas con la imposición de reglas de conducta, pudiendo ser cualquiera de las previstas en el artículo 288 del Código Procesal Penal, o cualquier otra medida (creada pretorianamente por el juez), así tenemos que: 3.1. El mandato de comparecencia con restricciones El mandato de comparecencia con restricciones se encuentra regulado en el Código Procesal Penal y ha sido tratada profusamente por la doctrina nacional: 3.1.1. Régimen jurídico del mandato de comparecencia con restricciones El mandato de comparecencia de restricciones se encuentra regido por normas de carácter general y por normas de carácter específico, siendo que las primeras se encuentran reguladas dentro de los preceptos generales aplicables a todas las medidas de coerción procesal (artículos 253 al 257 del Código Procesal Penal), y las segundas se encuentran normadas dentro de la temática de la comparecencia (artículos 287 al 289 del Código Procesal Penal). 3.1.1.1. Normas generales aplicables al mandato de comparecencia con restricciones El mandato de comparecencia con restricciones exige que se cumplan con determinados principios, de cara al cumplimiento a su finalidad, los que se desarrollan a continuación: a) En cuanto a los principios aplicables a todas las medidas de coerción procesal, tenemos el principio de legalidad (según el cual la restricción de un derecho exige autorización legal), el principio de proporcionalidad (significa que toda restricción de derechos debe cumplir con el test de proporcionalidad), y el principio de apariencia del buen derecho (en la medida que concurran suficientes elementos de convicción en contra del afectado), en aplicación del artículo 253.2 del Código Procesal Penal. b) Por otro lado, el mandato de comparecencia con restricciones, al igual que toda medida de coerción procesal tiene una finalidad, lo que quiere decir que su imposición tendrá lugar para prevenir los riesgos de fuga, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad, conforme lo ordena el artículo 253.3 del Código Procesal Penal. 3.1.1.2. Normas específicas aplicables al mandato de comparecencia con restricciones Del mismo modo, el Código Procesal Penal le dispensó una regulación específica al mandato de comparecencia con restricciones, así tenemos que se ocupó de su finalidad (encaminada a evitar el peligro de fuga o de obstaculización de la averiguación de la verdad, conforme es de verse el artículo 287.1 del Código Procesal Penal), de las reglas de conducta a imponerse (en la medida que sean eficaces para cumplir con la finalidad antes apuntada, tal como lo prescriben los artículos 287 numerales 1, 2, 4 y 5, 288 y 289 del Código Procesal Penal), y de su revocatoria por prisión preventiva (en caso de incumplimiento de las reglas de conducta impuestas, conforme lo ordena el artículo 287.2 del Código Procesal Penal). 3.1.2. La doctrina nacional La doctrina nacional también se ha pronunciado sobre la institución jurídica del mandato de comparecencia con restricciones, es por ello que a continuación se hará alusión a las siguientes citas: Número 34 • Abril 2017 • pp. 393-411 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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3.1.2.1. Posición de César San Martín Castro El maestro César San Martín Castro sostiene que la comparecencia restrictiva está en función a la falta del presupuesto material referido a la gravedad del peligrosismo procesal, en la medida que esta pueda evitarse mediante restricciones —que en buena cuenta son limitaciones a la libertad personaje de tránsito o de propiedad—, las cuales se imponen en solitario o combinando algunas de ellas, con arreglo al principio de proporcionalidad1. 3.1.2.2. Posición de Gonzalo del Río Labarthe A su turno, el jurista Gonzalo del Río Labarthe señaló que la comparecencia restrictiva es una medida cautelar personal porque se apoya en sus elementos esenciales (en la medida que limita derechos fundamentales, es instrumental, provisional, y debe respetar la garantía de la presunción de inocencia y el principio de proporcionalidad), y persigue los mismos fines que la prisión preventiva (la evitación de la fuga e impedir la obstaculización probatoria)2. 3.1.2.3. Conclusión De la opiniones autorizadas antes citadas, importa destacar que el mandato de comparecencia con restricciones se impone en la medida que con la imposición de restricciones o reglas de conducta, se conjure el peligro de fuga o el peligro de obstaculización del afectado, lo que quiere decir que el diseño de las reglas de conducta a imponerse debe tener en consideración dicha finalidad. 3.1.2. La fijación de las reglas de conducta El mandato de comparecencia de restricciones importa la imposición de restricciones al afectado, en la medida que estas eviten el peligro de fuga o el peligro de obstaculización de la averiguación de la verdad, pudiendo imponerse las previstas en el artículo 288 del Código Procesal Penal, así tenemos que: 3.1.2.1. Las restricciones o reglas de conducta a imponerse, deben tener como finalidad conjurar el peligro de fuga o el peligro de obstaculización de la averiguación de la verdad del afectado, debiendo elegirse aquellas (reglas de conducta) que sean necesarias para garantizar su cumplimiento, tal como lo ordena el artículo 287 en sus numerales 1 y 2 del Código Procesal Penal. 3.1.2.2. En lo que concierne a la selección y fijación de las reglas de conducta a imponerse, importa tener en cuenta como marco de referencia el catálogo de restricciones normado en el artículo 288 del Código Procesal Penal, empero, nada impide que el juez pueda fijar una regla de conducta que no aparezca en dicha lista de restricciones, en la medida que cumplan a su finalidad (de evitar el peligro de fuga o el peligro de obstaculización de averiguación de la verdad), en razón a que la regla de conducta que se fije debe referirse al caso concreto, es decir debe contener un mandato claro y específico (conducta exigida en el caso concreto), con señalamiento de su destinatario (ante quien se dirige la conducta exigida). 3.1.2.3. En ese mismo sentido, la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional en el auto de vista de fecha 10 de enero del 2017, específicamente en los numerales 8.6 y 8.7, 1 2

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San Martín Castro, César, Derecho procesal penal. Lecciones. Lima: Jakob Comunicadores y Editores, 2015, p. 474. Del Río Labarthe, Gonzalo, Prisión preventiva y medidas alternativas, Lima: Pacífico, 2016, p. 366.

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Jursiprudencia relevante estableció que el juez se encuentra facultado para imponer reglas de conducta distintas a las previstas en el artículo 288 del CPP, idea que desarrolló en los siguientes términos:

“La restricción objeto de análisis está regulada en el artículo 288.2 del CPP y no contempla la posibilidad de que la investigada se ausente sin previo aviso al juez o fiscal, la regla legal simplemente menciona ‘la obligación de no ausentarse de la localidad en que reside’, por tanto, el requerimiento del Ministerio Público modificó la regla de conducta, agregándole un supuesto de hecho no previsto en la norma, [...]. La regla de conducta impuesta por el Juez, tal como ha sido redacta, encuentra justificación en el artículo 287.2 del CPP, que faculta al juez imponer las restricciones o combinar varias ellas, según resulte adecuado al caso, ordenando las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las restricciones, [...]”.

Cuarto: Análisis del segundo tema (régimen legal y presupuestos de la variación de las reglas de conductas) En cuanto al segundo tema planteado, debe precisarse que es viable jurídicamente la variación de las reglas de conducta propias del mandato de comparecencia restringida, en la medida que varíen los supuestos que motivaron su imposición, así tenemos que: 4.1. Viabilidad jurídica de la variación de reglas de conducta La variación de reglas de conducta propias del mandato de comparecencia con restricciones, constituye una opción válida dentro de nuestro ordenamiento jurídico procesal, debido a que los autos que se pronuncian sobre las medida de coerción procesal, como sería el caso de mandato de comparecencia con restricciones, son perfectamente reformables, lo que quiere decir que el mandato de comparecencia restringida puede: i) variar por otra medida más gravosa (como sería el caso de la revocatoria de la comparecencia por prisión preventiva); ii) empero, también puede variar en otra medida menos gravosa (como sería el caso de la variación de la comparecencia restringida por comparecencia simple); iii) o incluso puede mantenerse la medida de comparecencia restringida, con variación de sus reglas de conducta), tal como lo prescribe el artículo 255 numeral 2 del Código Procesal Penal. 4.2. Presupuestos de la variación de la reglas de conducta En cuanto a los presupuestos procesales exigidos para disponer la variación de las reglas de conducta del mandato de comparecencia con restricciones, se requiere que varíen los motivos que motivaron su imposición (cláusula rebus sic stantibus), así tenemos que: 4.2.1. Se exige la presencia de nuevas circunstancias o motivos, en la medida que se trate de nuevos eventos, claro está, en la medida que hayan ocurrido con posterioridad al dictado del mandato de comparecencia con restricciones inicial. 4.2.2. Asimismo, se requiere que estas nuevas circunstancias o motivos tengan la suficiente fuerza como para hacer variar las reglas de conducta impuestas dentro del marco de la comparecencia con restricciones. Quinto: Análisis del tercer tema (caso concreto de la investigada Nadine Heredia Alarcón) En cuanto al tercer tema planteado, en el presente caso concreto debe disponerse la variación de la regla de conducta inicial de la investigada Nadine Heredia Alarcón en el exNúmero 34 • Abril 2017 • pp. 393-411 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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tremo que dice “no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal”, por la regla de conducta “no ausentarse del lugar de su residencia, ni variar de domicilio, sin previa autorización de la autoridad jurisdiccional”, debido a que nuclearmente variaron los supuestos que motivaron su imposición, conforme se expone a continuación: 5.1. Antecedentes En el presente caso concreto, conviene citar los antecedentes más relevantes, en cuanto a la situación jurídica de la investigada Nadine Heredia Alarcón, así tenemos que: 5.1.1. El Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional mediante Resolución judicial N.° 4 de fecha 16 de junio del 2016 resolvió: a) Disponer el impedimento de salida de la investigada Nadine Heredia Alarcón por el plazo de cuatro meses; b) dictar mandato de comparecencia restringida en contra de la investigada Nadine Heredia Alarcón, bajo las siguientes reglas de conducta: i) no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal; ii) concurrir mensualmente a la Oficina de Registro y Control Biométrico la registrar su huella digital e informar al Juzgado de Investigación Preparatoria cada 30 días; iii) pagar una caución en la suma de S/. 50,000.00 soles. 5.1.2. A su turno, la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional mediante resolución judicial 12 de fecha 06 de julio del 2016 en el punto tercero declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por la investigada Nadine Heredia Alarcón, en el extremo impugnado de la Resolución N.° 4 de fecha 16 de junio del 2016. 5.1.3. Después de ello, con fecha 15 de octubre del 2016 se extinguió el impedimento de salida de cuatro meses impuesto a la investigada Nadine Heredia Alarcón, debido a que el representante del Ministerio Público en su oportunidad no requirió su prolongación, quedando únicamente vigente el mandato de comparecencia con restricciones en su contra, con reglas de conducta, entre ellos, la regla de conducta de “no ausentarse de la localidad ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal”. 5.2. Situación jurídica inicial de la regla de conducta La regla de conducta inicial impuesta a la investigada Nadine Heredia Alarcón se centró en “no ausentarse de la localidad ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal”, la cual se encuentra vigente desde el 16 de junio del 2016 (fecha en que se dictó dicha regla de conducta mediante Resolución judicial N.° 4 hasta la fecha). 5.3. Concurrencia de nuevas circunstancias que motivaron la variación de la regla de conducta inicial Ahora, en el presente caso concreto se verifica que con posterioridad al dictado de dicha regla de conducta inicial, se han presentado nuevas circunstancias que han determinado que se varíe dicha regla de conducta por otra más gravosa, bajo el siguiente fraseo: “no ausentarse del lugar de su residencia, no variar de domicilio, sin previa autorización de la autoridad jurisdiccional”, debido a que: 5.3.1. Concurrencia de nuevas circunstancias En efecto, con posterioridad al dictado de la regla de conducta inicial se presentaron nuevas circunstancias puntuales, entre ellos, la salida del país de la investigada Nadine Heredia Alarcón (a fin de desempeñar labores en la FAO con sede en Suiza), y la 398

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Jursiprudencia relevante expedición de la Resolución judicial N.° 9 de fecha 10 de enero del 2017, expedida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional (en donde se apuntó que la salida del país de la referida investigada requería autorización judicial), en ese orden de ideas tenemos: 5.3.1.1. La salida del país de la investigada Nadine Heredia Alarcón La simple ocurrencia de la pálida del país de la investigada Nadine Heredia Alarcón dando simple aviso a la autoridad judicial y fiscal, constituyó un nuevo derecho fáctico que justificaría que se varíe la regla de conducta inicial (de simple aviso a la autoridad judicial y fiscal) por la regla de conducta (de exigencia de una autorización judicial), debido a que: a) El representante del Ministerio Público invocó como nueva circunstancia fáctica, la simple salida del país de la investigada Nadine Heredia Alarcón en la audiencia pública de fecha 13 de enero del presente año, quien solo procedió a dar aviso a la autoridad judicial y fiscal sobre su viaje, con lo cual habría quedado muerta la regla de conducta inicial (en razón a que dicho evento habría quedado bajo su voluntad de dar simple aviso a la autoridad judicial y fiscal). b) Ahora, en cuanto a la ocurrencia de la salida del país de la investigada Nadine Heredia Alarcón, conviene precisar que dicho evento ocurrió el 22 de noviembre del 2016, fecha en la cual dicha investigada salió del país con destino a la ciudad de Roma (Italia), para luego viajar de la ciudad de Roma (Italia) con destino a Ginebra (Suiza), a fin de laborar como directora de la Oficina de Enlace de la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura en Ginebra, hecho que se encontraría acreditado con la carta de fecha 15 de noviembre del 2016 expedida por Ricardo de Lapuerta director de la Oficina de Apoyo de las Oficinas Descentralizadas de la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (folios 1903), y con los tickets electrónicos con destino al extranjero con fecha 22 de Noviembre del 2016 (folios 1939). c) En ese orden de ideas, la salida del país de la investigada Nadine Heredia Alarcón calificaría como una nueva circunstancia fáctica, atendiendo a que dicho evento ocurrió con fecha 22 de noviembre del 2016, esto es, en fecha posterior a la imposición de la regla de conducta inicial de “no ausentarse de la localidad ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal” (fijada mediante Resolución judicial N.° 4 de fecha 16 de junio del 2016). 5.3.1.2. El auto de apelación expedido por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Asimismo, con la edición de la resolución judicial 9 de fecha 10 de enero del 2017 emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, se clarificó que la investigada Nadine Heredia Alarcón al salir del país sin autorización judicial, no habría incumplido regla de conducta alguna, constituyéndose esta en una nueva circunstancia para variar la regla de conducta inicial (de simple aviso por la exigencia de una autorización judicial, frente a su salida del país), dado que: a) El representante del Ministerio Público al momento de sustentar su pedido de variación de regla de conducta, invocó la expedición del auto de apelación que resolvió la revocatoria de comparecencia restringida por prisión preventiva y la solicitud de registro biométrico en el extranjero, emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, señalando Número 34 • Abril 2017 • pp. 393-411 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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que dicha resolución judicial habría cambiado el escenario para todos los investigados, incluyendo a la investigada Nadine Heredia Alarcón. b) En efecto, con la expedición del auto de apelación expedido por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional se presentó una nueva circunstancia, debido a que dicho auto de vista interpretando la regla de conducta inicial de “no ausentarse de la localidad ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal”, estableció que la imputada Nadine Heredia Alarcón para salir del país, no requería contar con una autorización judicial, estando solo obligada a dar simple aviso a la autoridad judicial y fiscal. c) Ello quiere decir que a partir de la expedición del auto de vista de la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional y en adelante, cada vez que la investigada Nadine Heredia Alarcón pretendería salir del país, solo debía dar aviso a la autoridad, lo que significó desnaturalizar la esencia misma del mandato de comparecencia restringida, en razón a que no habría cumplido la finalidad exigible a toda regla de conducta del mandato de comparecencia restringida, de evitar el peligro de fuga o el peligro de obstaculización de averiguación de la verdad, ya que un simple aviso de salida del país no la garantiza. 5.3.2. La fuerza de las nuevas circunstancias que justificaron la variación de la regla de conducta inicial Las nuevas circunstancias concretadas en la salida del país de la investigada Nadine Heredia Alarcón y en la expedición de la resolución judicial 9 de fecha 10 de enero del 2017 por parte de la segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, cambiaron el escenario procesal preexistente, en vista que pusieron de manifiesto la ineficacia de la regla de conducta inicial, que la referida regla de conducta inicial no cumplía con los fines del mandato de comparecencia con restricciones, y que la regla de conducta inicial se encontraba exenta de control judicial, así tenemos: 5.3.2.1. La regla de conducta inicial En este acápite conviene reiterar que a la investigada Nadine Heredia Alarcón se le impuso mandato de comparecencia con restricciones, sujetas al cumplimiento de diversas reglas de conducta, siendo una de ellas, la restricción referida a “no ausentarse de la localidad ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal”, siendo esta una regla de conducta distinta, en comparación a la regla de conducta prevista en el artículo 288 numeral 2 del Código Procesal Penal, en donde se estableció lisa y llanamente “la obligación de no ausentarse de la localidad en que reside”. 5.3.2.2. Ineficacia de la regla de conducta inicial Al producirse la salida del país de la investigada Nadine Heredia Alarcón, mediando comunicación a la autoridad judicial y fiscal, y al quedar zanjado que dicha salida del país no requería de autorización judicial alguna, se puso de manifiesto la fragilidad de la regla de conducta inicial (“no ausentarse de la localidad ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal”), debido a que ello en rigor, importó otorgarle facilidades a dicha investigada para que pueda salir del país en cualquier momento y sin trámite judicial alguno (bastando el simple aviso a la autoridad judicial y fiscal, y sin que sea necesario esperar el correspondiente pronunciamiento jurisdiccional), ya que no se estableció la exigencia de la autorización judicial. 400

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Jursiprudencia relevante 5.3.2.3. La regla de conducta inicial no cumple con la finalidad del mandato de comparecencia restrictiva: Asimismo, conviene anotar que la salida del país de la investigada Nadine Heredia Alarcón, sin necesidad de contar con la correspondiente autorización judicial, puso de manifiesto que dicha regla de conducta inicial no cumplía con la finalidad incita al mandato dado que: a) La temática concerniente a la finalidad del mandato de comparecencia restringida ha sido desarrollada ampliamente en los numerales 3.1.1.2. y 3.1.2.2. de la presente resolución judicial, en donde se apuntó como idea central que el juez debe imponer restricciones, en la medida que con ellas se evite el peligro de fuga o el peligro de obstaculización a la averiguación de la verdad. b) Ahora, en el caso concreto de la regla de conducta inicial impuesta a la investigada sobre “no ausentarse de la localidad ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal”, se verificó que la misma no cumpliría con la finalidad exigible a todo mandato de comparecencia con restricciones, ya que al producirse la salida del país de la investigada Nadine Heredia Alarcón para trabajar en la FAO con sede en Ginebra (Suiza), solo le fue exigible comunicar de dicho suceso a la autoridad judicial y fiscal, mas no se le impuso la carga de contar con autorización judicial alguna. c) Siendo ello así, la simple comunicación de salida del país que efectuó la investigada Nadine Heredia Alarcón no cumplió con las exigencias propias de toda regla de conducta, encaminadas a evitar el peligro de fuga o el peligro de obstaculización, en razón a que dicha investigada podría del salir del país en cualquier momento, sin necesidad de contar con aprobación judicial alguna. 5.3.2.4. La regla de conducta inicial se encuentra exenta de control judicial La regla de conducta inicial centrada en “no ausentarse de la localidad ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal” igualmente se encuentra exenta de control judicial, debido a que la investigada Nadine Heredia Alarcón para salir del país solo debía comunicar de dicho hecho a la autoridad judicial y fiscal, sin que le sea exigible contar con una autorización judicial, circunstancia que puso de manifiesto una vez más la fragilidad de la regla de conducta inicial, en donde el juez debía limitarse a recepcionar el aviso de salida del país, sin posibilidad de calificarla, convirtiéndose en una suerte de Mesa de Partes del mismo, lo que sin lugar a dudas contraria la función jurisdiccional de evaluar los pedidos de los sujetos procesales y de pronunciarse sobre los mismos. 5.3.3. La variación de la regla de conducta inicial En la medida que variaron los motivos iniciales que justificaron la imposición de la regla de conducta inicial, debido a la concurrencia de nuevas circunstancias, entre ellas, la salida del país de Nadine Heredia Alarcón y el señalamiento que su salida no requería de autorización alguna, corresponde poner la variación de la regla de conducta inicial de “no aumentarse de la localidad ni cambiar de domicilio, sin previo aviso autoridad judicial y fiscal” por la nueva regla de conducta centrada en “no ausentarse del lugar de su residencia, ni cambiar de domicilio, sin previa autorización de la autoridad jurisdiccional”, debido a que esta regla de conducta resultaría ser eficaz, cumpliría con la finalidad de la medida de comparecencia restringida, y estaría sujeta a control judicial, tal como se expone a continuación: Número 34 • Abril 2017 • pp. 393-411 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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5.3.3.1. La eficacia de la nueva regla de conducta radicaría en el hecho concreto de que si la investigada Nadine Heredia Alarcón pretendiera salir del país, debería contar con la correspondiente aprobación judicial, con lo cual el juez dejaría de ser una suerte de Mesa de Parte de dicho aviso. 5.3.3.2. En igual sentido, la imposición de la nueva regla de conducta a la investigada Nadine Heredia Alarcón, centrada en que para salir del país debería contar con la correspondiente autorización judicial, cumpliría a cabalidad con la finalidad del mandato de comparecencia restringida, debido a que dicha regla de conducta sería eficaz como para conjurar cualquier peligro (sea de fuga o de obstaculización) de dicha investigada. 5.3.3.3. Asimismo, la imposición de la nueva regla de conducta a la investigada Nadine Heredia Alarcón, en el sentido que para salir del país debería contar con la respectiva autorización judicial, explícita que dicha regla de conducta estará sujeta al control judicial respectivo, lo que quiere decir que cada vez que la investigada Nadine Heredia Alarcón pretendiera salir del país, deberá presentar su pedido de salida del país debidamente fundamentado, con indicación del lugar de su destino, motivo de viaje y tiempo que estará fuera del país, a efectos que sea evaluado por el Magistrado, de cara a emitir un pronunciamiento sobre el mismo. Sexto: análisis del cuarto tema (efecto extensivo de la variación de la regla de conducta de la investigada Nadine Heredia Alarcón a los demás investigados) En el anterior considerando se concluyó que debe disponerse la variación de la regla de conducta inicial impuesta a la investigada Nadine Heredia Alarcón de “no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal”, por la regla de conducta “no ausentarse del lugar de su residencia, ni variar de dominio, sin previa autorización de la autoridad jurisdiccional”, la cual también debe extenderse a los demás investigados (Ilan Paúl Heredia Alarcón, Rocío del Carmen Calderón Vinatea, Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga), en atención a que se encuentran en la misma situación jurídica que la investigada Nadine Heredia Alarcón, así tenemos que: 6.1. Mandato de comparecencia restriñida impuesto a los investigados Ilan Paul Heredia Alarcón y Rocío del Carmen 6.1.1. El Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional mediante Resolución judicial N.° 4 de fecha 16 de junio del 2016 resolvió: a) disponer el impedimento de salida de los investigados Ilan Paul Heredia Alarcón y Rocío del Carmen Calderón Vinatea por el plazo de cuatro meses; b) dictar mandato de comparecencia restringida en contra de los investigados Ilan Paul Heredia Alarcón y Rocío del Carmen Calderón Vinatea, bajo las siguientes reglas de conducta: i) no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal; ii) concurrir mensualmente a la Oficina de Registro y Control Biométrico a registrar su huella digital e informar al Juzgado de Investigación Preparatoria cada 30 días iii) pagar una caución en la suma de S/. 50,000.00 soles. 6.1.2. Luego, la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional mediante Resolución judicial N.° 12 de fecha 06 de julio del 2016 (auto de apelación de impedimento de salida del país y de comparecencia con restricciones), resolvió lo siguiente: a) en el punto segundo confirmó el impedimento de salida del país del investigado Ilan Paul Heredia Alarcón por el plazo de cuatro meses; b) en el punto segundo, confirmó la comparecencia con 402

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Jursiprudencia relevante restricciones del investigado Ilan Paul Heredia Alarcón a fin de que cumpla diversas reglas de conducta, entre ellas “no ausentarse del lugar donde reside ni cambiar de domicilio sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal”. 6.1.3. Empero, es el caso que con fecha 15 de octubre del 2016 el impedimento de salida del país de cuatro meses impuesto a los investigados Ilan Paul Heredia Alarcón y Rocío del Carmen Calderón Vinatea se extinguió, debido a que el representante del Ministerio Público en su oportunidad, no requirió su prolongación, quedando únicamente vigente el mandato de comparecencia con restricciones con reglas de conducta, entre ellos, la regla de conducta de “no ausentarse del lugar donde reside ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal”. 6.2. Mandato de comparecencia restringida impuesta a los investigados Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga 6.2.1. El Primer Juzgado mediante resolución judicial 6 de fecha 20 de junio del 2016 dictó mandato de comparecencia con restricciones en contra de los investigados Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga, bajo restricciones, entre ellas, se le impuso la regla de conducta “no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio sin previo aviso al Juzgado”, la cual fue apelada. 6.2.2. A su turno, la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional con Resolución judicial N.° 12 de fecha 06 de julio del 2016 (auto de apelación de impedimento de salida del país y de comparecencia con restricciones), confirmó el mandato de comparecencia con restricciones en contra la investigada Antonia Alarcón Cubas, bajo diversas reglas de conducta, entre ellas la de “no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio, sin previo aviso del Juzgado”. 6.3. Los demás investigados se encuentran en la misma situación jurídica que la investigada Nadine Heredia Alarcón Los investigados Ilan Paúl Heredia Alarcón, Rocío del Carmen Calderón Vinatea, Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga se encuentran en la misma situación jurídica que la investigada Nadine Heredia Alarcón, en razón a que a todos ellos se les impuso mandato de comparecencia con restricciones, bajo la misma regla de conducta de “no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio, sin previo aviso [...]”, así tenemos que: 6.3.1. Conviene precisar que sobre todos ellos no pesa medida de impedimento de salida alguno, ya que tratándose de los investigados Nadine Heredia Alarcón, Ilan Paul Heredia Alarcón y Rocío del Carmen Calderón Vinatea, la misma se extinguió el 15 de octubre del 2016 (en razón a que el representante del Ministerio Público no requirió su prolongación), y en el caso de los investigados Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga nunca se les impuso dicha medida de impedimento de salida. 6.3.2. Asimismo, a los investigados Nadine Heredia Alarcón, Ilan Paúl Heredia Alarcón, Rocío del Carmen Calderón Vinatea, Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga se les impuso mandato de comparecencia con restricciones, estando todos ellos sometidos como denominador común a la misma regla de conducta de no ausentarse del lugar donde reside, ni variar de domicilio sin previo aviso, así tenemos que: 6.3.2.1. A los investigados Ilan Paúl Heredia Alarcón y Rocío del Carmen Calderón Vinatea, al igual que a Nadine Heredia Alarcón se les impuso la misma regla de conducta Número 34 • Abril 2017 • pp. 393-411 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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de “no ausentarse del lugar donde reside ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal”, la cual quiere decir que dichos investigados no pueden salir del país, sin previa comunicación al Juzgado y a la Fiscalía, es decir, se estableció como única exigencia el simple aviso a las autoridades (sin que sea necesario contar con autorización judicial alguna). 6.3.2.2. En igual sentido a los investigados Antonia Alarcón Cubas y, se les impuso la misma regla de conducta de “no ausentarse del lugar donde reside ni cambiar de domicilio, sin previo aviso al Juzgado”, lo que significa que los aludidos investigados no pueden salir del país, sin previo aviso al Juzgado, es decir, solo se estableció la exigencia de dar simple aviso a la autoridad judicial. 6.3.2.3. En suma, en el caso de los investigados Ilan Paúl Heredia Alarcón, Rocío del Carmen Calderón Vinatea, Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga, incluyendo a Nadine Heredia Alarcón, se verifica que todos ellos se encuentran sometidos a la misma regla de conducta, de no poder salir del país, sin previa comunicación a la autoridad, sin que les sea exigible autorización judicial alguna. 6.4. La variación de la regla de conducta inicial Ahora, con posterioridad al dictado de la medida de comparecencia con restricciones en contra de los investigados Ilan Paúl Heredia Alarcón, Rocío del Carmen Calderón Vinatea, Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga, se verifica que se habrían presentado nuevas circunstancias que justificarían que se varíe la regla de conducta de “no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad [...]”, por la regla de conducta de “no ausentarse del lugar de su residencia, ni variar de domicilio, sin previa autorización de la autoridad jurisdiccional”, así tenemos que: 6.4.1. Concurrencia de nuevas circunstancias Las nuevas circunstancias que habrían concurrido en el presente caso concreto serían la salida del país de la investigada Nadine Heredia Alarcón (para laborar en la FAO con sede en Ginebra) y el auto de vista expedido por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional (en donde se estableció que la referida investigada para salir del país, no requería contar con autorización judicial alguna), la cual ha sido ampliamente desarrollada en el numeral 5.3 de la presente resolución judicial. 6.4.2. Aplicación de las nuevas circunstancias a los demás investigados Conviene precisar que si bien las nuevas circunstancias hicieron alusión al caso específico de la investigada Nadine Heredia Alarcón, las mismas han tenido impacto jurídico en la situación jurídica de los demás investigados (Ilan Paúl Herejía Alarcón, Rocío del Carmen Calderón Vinatea, Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga), en razón a que: 6.4.2.1. A los investigados Nadine Heredia Alarcón, Ilan Paúl Heredia Alarcón, Rocío del Carmen Calderón Vinatea, Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga se les impuso mandato de comparecencia con restricción bajo la misma regla de conducta, siendo una de ellas “no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad [...]”. 6.4.2.2. Dentro de dicho contexto, la investigada Nadine Heredia Alarcón salió del país (para laborar en la FAO con sede en Ginebra), comunicando previamente de dicho hecho

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Jursiprudencia relevante a la autoridad judicial y fiscal, lo que generó toda una controversia en cuanto a la temática dirigida a dilucidar si la salida del país de dicha investigada requería o no de autorización judicial, hasta que finalmente la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional analizando la regla de conducta en cuestión (“no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal”), zanjó el tema, estableciendo como criterio que la salida del país de la investigada Nadine Heredia Alarcón no requería de autorización judicial, poniéndose de manifiesto con ello la fragilidad de dicha regla de conducta impuesta. 6.4.2.3. En ese orden de ideas, la interpretación que le dio la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional a la regla de conducta de la investigada Nadine Heredia Alarcón, también le sería aplicable a los demás investigados (Ilan Paúl Heredia Alarcón, Rocío del Carmen Calderón Vinatea, Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga), en vista que a estos también se les impuso una regla de conducta idéntica, saber la restricción consistente en “no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad”. 6.4.2.4. Siendo ello así, resulta claro que los demás investigados (Ilan Paúl Heredia Alarcón, Rocío del Carmen Calderón Vinatea, Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga), al tomar conocimiento de las nuevas circunstancias acaecidas en el presente proceso penal, como sería el caso de la salida del país de Nadine Heredia Alarcón y del criterio jurídico establecido por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, tendrían pleno conocimiento, en el sentido que para poder salir del país no requerían de autorización judicial alguna (bastando una simple comunicación a la autoridad). 6.4.3. Razones que sustentarían la variación de la regla de conducta inicial Siendo ello así, existen razones que justificarían la variación de la regla de conducta inicial de los investigados Ilan Paul Heredia Alarcón (“no ausentarse del lugar honde reside, ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal”), Rocío del Carmen Calderón Vinatea ( “no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal”), Antonia Alarcón Cubas (“no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial”), y Mario Julio Torres Aliaga (“no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial”), por la regla de conducta de “no ausentarse del lugar de su residencia, ni variar de domicilio, sin previa autorización de la autoridad jurisdiccional”, tal como se expone a continuación: 6.4.3.1. Las razones nucleares que sustentarían la reforma de las reglas de conducta primigenias, obedecerían a que estas habrían devenido en ineficaces (debido a que los investigados que pretendan salir del país, no requerirían contar con autorización judicial alguna), no cumplirían con la finalidad exigida al mandato de comparecencia con restricciones (desde que la imposición de una regla de conducta que permita al investigado salir del país, sin previa autorización judicial, no tendría la entidad suficiente como para evitar el peligro de fuga de los investigados), y estarían exentas de control judicial (debido a que la salida del país de los investigados, sin previa autorización judicial, evitaría que el juez pueda controlarla), tema que ha sido ampliamente desarrollado en el numeral 5.3.2 de la presente resolución judicial, a propósito de la investigada Nadine Heredia Alarcón. Número 34 • Abril 2017 • pp. 393-411 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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6.4.3.2. Puestas así las cosas, deviene en razonable variar la regla de conducta inicial referida a “no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad [...]”, por la regla de conducta de “no ausentarse del lugar de su residencia, ni variar de domicilio, sin previa autorización de la autoridad jurisdiccional”, atendiendo a que esta última significaría que los investigados para salir del país, cuenten con la correspondiente autorización judicial, caso en el cual, la regla de conducta devendría en eficaz, cumpliría con la finalidad del mandato de comparecencia con restricciones (evitar el peligro de fuga de los investigados), y estaría sujeta a control judicial. Sétimo: Pronunciamiento jurisdiccional Estando a lo anterior, esto es, habiéndose cumplido con los presupuestos procesales para disponer la variación de la regla de conducta inicial, corresponde emitir el pronunciamiento jurisdiccional correspondiente, debiendo disponerse las medidas necesarias para su cabal cumplimiento, con la precisión que la decisión judicial se ejecutará de inmediato, conforme se expone a continuación: 7.1. El pronunciamiento jurisdiccional consiste en que debe declararse fundado el pedido de variación de regla de conducta, planteado por el representante del Ministerio Público, y en consecuencia, debe disponerse: 7.1.1. Variar la regla de conducta inicial consistente en “no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal”, por la regla de conducta de “no ausentarse del lugar de su residencia, ni variar de domicilio, sin previa autorización de la autoridad jurisdiccional”, de los investigados Nadine Heredia Alarcón, Ilan Paúl Heredia Alarcón y Rocío del Carmen Calderón Vinatea. 7.1.2. Variar la regla de conducta inicial consistente en “no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio, sin previo aviso al Juzgado”, por la regla de conducta de “no ausentarse del lugar de su residencia, ni variar de domicilio, sin previa autorización de la autoridad jurisdiccional”, de los investigados Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga. 7.2. A efectos de dar cabal cumplimiento al pronunciamiento jurisdiccional señalado en el numeral 7.1., y estando a que la razón de ser de la nueva regla de conducta estribaría en que los investigados Nadine Heredia Alarcón, Ilan Paúl Heredia Alarcón, Rocío del Carmen Calderón Vinatea, Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga no podrían ausentarse del lugar de su residencia, ni variar de domicilio, sin previa autorización jurisdiccional, conviene precisar lo siguiente: 7.2.1. La nueva regla de conducta impuesta a los investigados, comprendería la prohibición de salir del país, sin previa autorización judicial, por estar este supuesto específico dentro de la regla de conducta de no ausentarse del lugar de su residencia, ni variar de domicilio, sin previa autorización judicial. 7.2.2. Ahora, a efectos de garantizar el cabal cumplimiento de la nueva regla de conducta impuesta a los investigados, incluyendo el supuesto de no salir del país, sin previa autorización judicial, resulta claro que para que esta se materialice, resultará necesario cursar oficio a la Superintendencia Nacional de Migraciones del Perú a efectos que registe en su base de datos que los investigados Nadine Heredia Alarcón, Han Paúl Heredia Alarcón, Rocío del Carmen Calderón Vinatea, Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga, solo puedan salir del país, portando la correspondiente autorización judicial. 406

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Jursiprudencia relevante 7.3. Debe anotarse que la presente decisión judicial se ejecutará de inmediato, aunque esta fuera apelada ante el Superior Jerárquico, en aplicación del principio de ejecución provisional de las decisiones judiciales, previsto en el artículo 412 numeral 1 del Código Procesal Penal. Octavo: Respuesta a las alegaciones planteadas por la defensa técnica de los investigados En el presente acápite, se dará respuesta a cada de una de la defensa técnica de los investigados Nadine Heredia Alarcón, Ilan Paúl Heredia Alarcón, Rocío del Carmen Calderón Vinatea, Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga, tal como se expone a continuación: 8.1. Alegaciones comunes de las defensas técnicas de los investigados Las defensas técnicas de los investigados Nadine Heredia Alarcón, Ilan Paúl Heredia Alarcón, Rocío del Carmen Calderón Vinatea, Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga, han formulado alegaciones comunes, entre ellos tenemos: 8.1.1. Las defensas técnicas de los investigados señalaron que el fiscal no motivó las razones para variar la regla de conducta, ni menos desarrolló cuáles habrían sido las nuevas circunstancias que la justificaron (tal como lo exige el artículo 255 numeral 2 del Código Procesal Penal), articulaciones que deben ser desestimadas, por lo siguiente: 8.1.1.1. En primer lugar, el representante del Ministerio Público al momento de plantear la variación de la regla de conducta, cumplió con indicar el petitorio concreto (pedido de variación de la regla de conducta, con remisión de oficio a Migraciones), y las razones de la misma (entre ellas, la exigencia procesal de autorización judicial para que los investigados puedan salir del país). 8.1.1.2. En segundo lugar, el pedido de variación de la regla de conducta se sustentó en la ocurrencia de nuevas circunstancias que habrían modificado los supuestos que motivaron su imposición, entre ellos, la salida del país de la investigada Nadine Heredia Alarcón, y la expedición de la resolución judicial expedida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional (en donde se estableció que la salida del país de dicha investigada, no requería de autorización judicial alguna), las cuales han tenido la suficiente fuerza como para hacer variar la regla de conducta inicial. 8.1.2. Las defensas técnicas de los investigados señalaron que todos los investigados habrían cumplido a cabalidad con las reglas de conducta que se les impuso, razón por la cual no existirían razones para variar la regla de conducta inicial por otra en donde se establezca la autorización judicial para salir del país, articulación que debe ser desestimada, por lo siguiente: 8.1.2.1. Conviene distinguir entre la revocatoria de la comparecencia con restricciones por prisión preventiva (por incumplimiento de reglas de conducta) y la variación de una determinada reglas de conducta impuesta en régimen de comparecencia por restricciones, ya que se trata de dos instituciones jurídicas totalmente distintas, pues en el primer caso para que opere la revocatoria de la comparecencia con restricciones por prisión preventiva, se requiere verificar el incumplimiento de una determinada regla de conducta impuesta a los investigados, siguiendo el trámite previsto en el artículo 287 numeral 3 del Código Procesal Penal; en cambio, en el segundo caso, para que opere la variación de una determinada regla de conducta por otra (impuesta en régimen de comparecencia con restringida), al igual que la variación de una medida de coerción procesal por otra, se requiere la concuNúmero 34 • Abril 2017 • pp. 393-411 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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rrencia de nuevas circunstancias que tengan la suficiente fuerza como para hacer variar los supuestos iniciales que determinaron su imposición, de conformidad con lo previsto en el artículo 255 numeral 2 del Código Procesal Penal. 8.1.2.2. Siendo ello así, la alegación planteada por los abogados defensores de todos los investigados, en el sentido que sus patrocinados habrían cumplido con todas las reglas de conducta, y que por ende no existirían razones para variar la regla de conducta inicial por otra, no serían de recibo por este despacho, debido a que la figura jurídica de la variación de una determinada regla de conducta no exige verificar el cumplimiento o incumplimiento de las mismas, ya que lo único que se analiza es si los motivos iniciales que determinaron su imposición variaron o no, que es cosa distinta. 8.1.2.3. A mayor abundamiento, debe anotarse que la variación de una regla de conducta inicial por otra, se encuentra plenamente justificada, debido a que han concurrido nuevas circunstancias que han determinado que varíe el supuesto inicial de su imposición, en vista que se evidenció que la regla de conducta inicial, tal cual fue impuesta a los investigados, devino en ineficaz, cuanto tuvo que analizarse la situación jurídica de la investigada de Nadine Heredia Alarcón, lógica procesal que también sería aplicable a los demás investigados, al encontrarse en la misma situación jurídica. 8.1.3. Las defensas técnicas de los investigados Ilan Paul Heredia Alarcón y Antonia Alarcón Cubas señalaron que el Ministerio Público debió motivar su pedido de variación de regla de conducta de los investigados de manera individualizada, no pudiendo aplicarse la teoría del domino (en palabras de la investigada Antonia Alarcón Cubas), articulación que debe desestimarse, por lo siguiente: 8.1.3.1. Debe anotarse que el Ministerio Público al solicitar la variación de la regla de conducta de los investigados, cumplió con motivarlo, refiriéndose a todos los investigados, entre ellos a la investigada Nadine Heredia Alarcón, y a los demás investigados, por encontrarse todos ellos en la misma situación jurídica. 8.1.3.2. El despacho acogiendo pedido del representante del Ministerio Público, dispuso variar la regla de conducta de todos los investigados (considerados en el pedido fiscal), habiéndose expuesto las razones específicas aplicables a la investigada Nadine Heredia Alarcón (ver Quinto Considerando de la presente resolución judicial), cuyos argumentos se extendieron a los demás investigados (Ilan Paúl Heredia Alarcón, Rocío del Carmen Calderón Vinatea, Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga), por encontrarse todos ellos en la misma situación jurídica (tema que se desarrolló ampliamente en el Sexto Considerando). 8.1.3.3. En efecto, nada impide que la situación jurídica específica de un determinado investigado, se extienda a otros investigados, en la medida que se encuentren en la misma situación jurídica, tal como ocurrió en el presente caso concreto. 8.1.3.4. Ahora, en lo que toca al efecto extensivo de las decisiones judiciales, dicha figura ha sido prevista en el artículo 8 numeral 6 del Código Procesal Penal (según el cual, la cuestión previa, cuestión prejudicial y excepciones deducidas a favor de uno de los investigados, beneficia a los demás, siempre que se encuentren en la misma situación jurídica), y en el artículo 408 numeral 1 del Código Procesal Penal (en el sentido que la impugnación de uno de ellos favorecerá a los demás, siempre que los motivos en los que se funde no sean exclusivamente personales), lo cual abona a favor de sostener que las argumenta408

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Jursiprudencia relevante ciones esgrimidas para sustentar el cambio de regla de conducta de la investigada Nadine Heredia Alarcón, también pueden extenderse a los demás investigados, ya que todos ellos se encuentran en la misma situación jurídica. 8.2. Alegaciones de la defensa técnica de la investigada Nadine Heredia Alarcón La defensa técnica de la investigada Nadine Heredia Alarcón planteó diversas alegaciones, las cuales pasaremos revista a continuación: 8.2.1. Una primera articulación apuntó a denunciar que el pedido del Ministerio Público constituye un desafío a lo resuelto por la Segunda Sala Penal de Apelaciones, dado que la exigencia de una perjudicaría el derecho al trabajo de la investigada Nadine Heredia Alarcón la cual debe desestimarse por lo siguiente: 8.2.1.1. La variación de la regla de conducta de la investigada Nadine Heredia Alarcón, dirigido a exigirle autorización judicial en caso pretenda salir del país, en nada desafía lo resuelto por la Segunda Sala Penal de Apelaciones, debido a que la imposición de la autorización judicial no significa una negativa automática al pedido de salida del país, pues lo único que se está estableciendo es un trámite judicial, en donde se formule el correspondiente pedido de salida del país, se entiende, debidamente fundamentado (con señalamiento del de destino señalamiento del lugar de destino, tiempo de salida y los motivos de salida del país), a efectos que sea evaluado por el órgano jurisdiccional, y en su oportunidad este emita la decisión judicial que corresponda. 8.2.1.2. En ese sentido, la exigencia de autorización judicial para una salida del país de la investigada Nadine Heredia Alarcón, lo único que ha hecho es establecer una regla de conducta eficaz, que no sea letra muerta (tal cual ocurrió con la regla de conducta primigenia), a efectos de conjurar el peligro de fuga y el peligro de obstaculización. 8.2.2. En su segunda alegación indicó que el pedido para que se oficie a Migraciones, a efectos que la investigada Nadine Heredia Alarcón no pueda salir del país sin autorización judicial, en el fondo constituiría un pedido de impedimento de salida encubierto, la cual debe rechazarse, por lo siguiente: 8.2.2.1. Primeramente, conviene distinguir entre el impedimento de salida y la nueva regla impuesta (exigencia de autorización judicial para salir del país), en razón a que el impedimento de salida exige el cumplimiento de determinados presupuestos (que se trate de un delito sancionado con pena privativa de libertad mayor de tres años y sea indispensable para la averiguación de la verdad, según el artículo 295.1 del Código Procesal Penal), de tal manera que en caso se decrete, el afectado no pueda salir del país, bajo ningún motivo durante el plazo establecido; en cambio, con la imposición de la nueva regla de conducta se estableció que el afectado tenga la posibilidad de salir del país en cualquier momento, siempre que cuente con la correspondiente autorización judicial. 8.2.2.2. Ahora, en el caso concreto de la investigada Nadine Heredia Alarcón se verifica que a esta investigada solo se le varió una regla de conducta, en el sentido que en caso pretenda salir del país cuente con la correspondiente autorización judicial, cuestión distinta al impedimento de salida del país, supuesto en el cual bajo ningún motivo podría salir del país, se entiende por el tiempo establecido en la orden judicial que corresponda. 8.2.2.3. Y en lo que concierne al pedido para que se oficie a Migraciones, a efectos que no pueda salir del país sin autorización judicial la investigada Nadine Heredia Alarcón, la misma no constituiría un pedido de impedimento de salida encubierto (como alega Número 34 • Abril 2017 • pp. 393-411 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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su defensa técnica), debido a que se trata de dos tópicos jurídicos distintos, dado que en el primer caso existe la posibilidad de salir del país, claro está, mediando autorización judicial, en cambio, en el segundo no existe la posibilidad de salir del país una vez que haya establecido. 8.3. Alegaciones de la defensa técnica del investigado Mario Julio Torres Aliaga La defensa técnica del investigado Mario Julio Torres Aliaga formuló diversas articulaciones, las que serán materia de pronunciamiento, así tenemos: 8.3.1. La primera articulación que efectuó fue sostener que la posibilidad de fuga de los investigados no tendría base cierta, en razón a que cumplieron con todas las reglas de conducta, e incluso no contaría con posibilidades para viajar, la misma debe desestimarse, por lo siguiente: 8.3.1.1. El Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional mediante resolución judicial 6 de fecha 20 de julio del 2016, en uno de sus extremos impuso mandato de comparecencia con restricciones al investigado Mario Julio Torres Aliaga, en atención a que se configuró el peligro procesal en su caso (por la gravedad de la pena y la magnitud del daño causado), la cual se entendió conjurada con la imposición de reglas de conducta. 8.3.1.2. Siendo ello así, no es del todo cierta la afirmación esgrimida por la defensa técnica del investigado Mario Julio Torres Aliaga, en el sentido que no existe posibilidad de fuga de los investigados. 8.3.1.3. Ahora, en lo que concierne al hecho que no contaría con las posibilidades para viajar, ello no constituye un argumento válido para oponerse a la variación de la regla de conducta, ya que la nueva regla de conducta lo único que hizo fue establecer que los investigados puedan salir del país, mediando la correspondiente autorización judicial. 8.3.2. Un segundo argumento apuntó a señalar que la nueva regla de conducta no tendría base legal (no cumpliría con el principio de legalidad), articulación que no es de recibo por este despacho, ya que: 8.3.2.1. El juez puede imponer cualquier regla conducta, pudiendo ser cualquiera de las fijadas en el artículo 288 del Código Procesal Penal o cualquier otra no prevista en dicho catálogo, en la medida que apunte a evitar el peligro de fuga o el peligro de obstaculización e los investigados, criterio que incluso ha sido fijado por la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional (véase numerales 3.1.2.1. y ,1.2.2.). 8.3.2.2. Ahora, en el caso de la nueva regla de conducta impuesta a los investigados, entre ellos a Torres Aliaga, se verifica que la exigencia de autorización para salir del país, constituiría una medida necesaria para evitar el peligro de fuga o peligro de obstaculización de los investigados, en armonía con el artículo 28.2 del Código Procesal Penal. Por estas consideraciones, y estando a las normas jurídicas invocadas, el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional. SE RESUELVE Primero: Declarar FUNDADO el pedido de variación de la regla de conducta de los investigados Nadine Heredia Alarcón, Ilan Paúl Heredia Alarcón y Rocío Del Carmen Calderón Vinatea, planteado por el representante del Ministerio Público, y en consecuencia, se DISPONE la variación de la regla de conducta de “no ausentarse del lugar

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Jursiprudencia relevante donde reside, ni cambiar de domicilio, sin previo aviso a la autoridad judicial y fiscal”, por la regla de conducta de “no ausentarse del lugar de su residencia, ni variar de domicilio, sin previa autorización de la autoridad jurisdiccional”, de los investigados Nadine Heredia Alarcón, Ilan Paúl Heredia Alarcón y Rocío del Carmen Calderón Vinatea. Segundo: Declarar FUNDADO el pedido de variación de la regla de conducta de los investigados Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga, planteado por el representante del Ministerio Público, y en consecuencia, se DISPONE la variación de la regla de conducta de “no ausentarse del lugar donde reside, ni cambiar de domicilio, sin previo aviso al Juzgado”, por la regla de conducta de “no ausentarse del lugar de su residencia, ni variar de domicilio, sin previa autorización de la autoridad jurisdiccional”, de los investigados Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga. Tercero: Se ORDENA cursar oficio a la Superintendencia Nacional de Migraciones del Perú, a fin que registre en su base de datos que los investigados Nadine Heredia Alarcón, Ilan Paúl Heredia Alarcón, Rocío del Carmen Calderón Vinatea, Antonia Alarcón Cubas y Mario Julio Torres Aliaga, solo puedan salir del país, adjuntando la correspondiente autorización jurisdiccional, bajo responsabilidad. Cuarto: NOTIFÍQUESE en la forma y modo que señala la ley.

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