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DIRECTORES Dino Carlos Caro Coria Percy García Cavero César Azabache Caracciolo Luis A. Bramont-Arias Torres Luis Lamas Puccio INFORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA ABOGADOS, JUECES Y FISCALES

TOMO 134 / AGOSTO 2020

Violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar

Escriben en este número

15 autores

José Urquizo Olaechea Juan Antonio Rosas Castañeda Eduardo León Alva Sofía Rivas L a Madrid Estuardo Montero Cruz Eloy Cupe Calcina

CONTENIDO Consecuencias accesorias y responsabilidad penal de las personas jurídicas La naturaleza pública y privada de los documentos sobre los que recae la acción falsaria El contexto delictivo fundamentado en la desigualdad y subordinación en el feminicidio Fundamentos constitucionales del proceso de extinción de dominio La cosa juzgada civil en el proceso penal El uso de las declaraciones del juicio nulo Duplicidad de causales entre el sobreseimiento y las excepciones El actor civil en el proceso penal

LITIGIO PENAL Dialogando con los especialistas El principio de proporcionalidad Claves esquematizadas para el litigio El proceso especial de colaboración eficaz

27 AÑOS DE LIDERAZGO

Jurisprudencia El incumplimiento de realizar la audiencia acarrea nulidad absoluta

TOMO

134 AGOSTO 2020

Directores Dino Carlos Caro Coria

(Pontificia Universidad Católica del Perú)

Percy García Cavero (Universidad de Piura)

César Azabache Caracciolo

(Pontificia Universidad Católica del Perú)

Luis A. Bramont-Arias Torres

(Universidad de San Martín de Porres)

Luis Lamas Puccio

(Universidad Nacional Mayor de San Marcos)

Comité Consultivo INTERNACIONAL

Eugenio Raúl Zaffaroni (Argentina) Guido Leonardo Croxatto (Argentina) María Cecilia Toro (Argentina) Amaya Arnaiz Serrano (España) NACIONAL

Luis Roy Freyre Felipe Villavicencio Terreros (†) José Urquizo Olaechea Víctor Prado Saldarriaga Percy García Cavero Víctor Cubas Villanueva Hugo Príncipe Trujillo María del Carmen García Cantizano Fidel Rojas Vargas José Luis Castillo Alva César Azabache Caracciolo Wilfredo Pedraza Sierra Luis Vargas Valdivia Rosa Mavila León Pablo Talavera Elguera José Neyra Flores Pedro Angulo Arana Julio Armaza Galdos Jorge Hugo Álvarez Luis Miguel Reyna Alfaro Alonso Peña Cabrera Freyre Carlos Avalos Rodríguez James Reátegui Sánchez Raúl Pariona Arana Julio Rodríguez Delgado Mario Rodríguez Hurtado Víctor Raúl Reyes Alvarado Helena Soleto Muñoz Francisco Celis Mendoza Ayma

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú / % (01)710-8900 www.gacetajuridica.com.pe

Gaceta Penal & Procesal Penal es una publicación de periodicidad mensual especializada en Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho de Ejecución Penal, Derecho Penal Constitucional y temas afines. Contiene estudios de dogmática, legislación y jurisprudencia en estas materias. Está dirigida a los profesionales del Derecho, esto es, jueces, fiscales, abogados y auxiliares de justicia como fuente de información y herramienta básica para el ejercicio profesional. SUBDIRECTOR

Elky Alexander Villegas Paiva COORDINADORES

Cristhian Cerna Ravines / Anggela Lizano Córdova CONSEJO EDITORIAL

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL Nº 134 Agosto 2020 / 4860 ejemplares Primer número, julio 2009 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ: 2009-09762 ISSN: 2075-6305 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL: 31501222000359 © GACETA JURÍDICA S.A.

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú %(01)710-8900 Ventas y Atención al Cliente Lima : %(01)710-8900 (anexo 111) Provincia : %(01)710-8900 (anexo 108) www.gacetapenal.com.pe [email protected] [email protected]

Impreso en: IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. San Alberto Nº 201 - Surquillo Lima - Perú Agosto 2020 Publicado: setiembre 2020

Queda prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos de esta publicación, por cualquier medio o forma, sin la autorización expresa de Gaceta Jurídica S.A., en protección de los derechos de autor y de propiedad intelectual reconocidos por la legislación peruana e internacional.

José Urquizo Olaechea (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) / Víctor Prado Saldarriaga (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) / Dino Carlos Caro Coria (Pontificia Universidad Católica del Perú) / Pablo Talavera Elguera (Universidad de San Martín de Porres) / José Neyra Flores (Universidad de San Martín de Porres) / Luis Miguel Reyna Alfaro (Universidad de San Martín de Porres) / Alonso Peña Cabrera Freyre (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) COLABORADORES PERMANENTES

Ramiro Salinas Siccha / Eduardo Oré Sosa / Víctor Burgos Mariños / Hesbert Benavente Chorres / Alcides Chinchay Castillo / Hamilton Castro Trigoso / David Panta Cueva / Eduardo León Alva / Percy Velásquez Delgado / Jorge Pérez López / Fernando Núñez Pérez / Roberto Cáceres Julca / Silfredo Hugo Vizcardo / Víctor Arbulú Martínez / Miguel Ángel Vásquez Rodríguez / Marco Cerna Bazán / Juan Antonio Rosas Castañeda / Leonardo Calderón Valverde / Elky Villegas Paiva / Susana Castañeda Otsu / Raúl Martínez Huamán / Ángel Gómez Vargas / Juan Humberto Sánchez Córdova / Jesús Sanz Gallegos / Iván Guevara Vásquez / Laurence Chunga Hidalgo STAFF PROFESIONAL

Percy Revilla Llaza / Branko Yvancovich Vásquez / Gustavo Urquizo Videla / Pedro Alva Monge / Roberto Vílchez Limay / Doly Jurado Cerrón DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN

Martha Hidalgo Rivero / Rosa Alarcón Romero CORRECCIÓN DE TEXTOS

Carlos de la Vega Romero DIRECTOR LEGAL

Manuel Muro Rojo

DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING

Indexada en:

César Zenitagoya Suárez

GERENTE GENERAL

Boritz Boluarte Gómez Sistema Regional de Información para Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal

Gaceta Jurídica S.A. no comparte necesariamente las opiniones vertidas por los autores en sus artículos y comentarios, los cuales son de su exclusiva responsabilidad.

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en este

Violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar La situación sanitaria actual, caracterizada por un confinamiento en los hogares, ha agudizado diversos problemas que ocurren dentro del seno familiar, siendo la violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar el más latente; por ello, nuestra sección especial contiene cuatro importantes artículos sobre dicha situación, escritos por especialistas en el tema. Así, Sofía Rivas La Madrid, realizando un análisis jurisprudencial, brinda criterios de interpretación acerca de la violencia familiar y sus implicancias en el Derecho Penal. Por otro lado, Hugo de Romaña Velarde analiza minuciosamente los contextos del delito de agresiones domésticas, brindando importantes herramientas teóricas y prácticas para comprender dicho ilícito penal. Asimismo, Gilberto Acuña Remigio profundiza sobre la interpretación y aplicación de la regulación acerca del incumplimiento de medidas de protección dictadas en el marco de la violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar. Por último, Ana Susana Cercado Silva analiza las implicancias del incumplimiento de este tipo de medidas y su relación con el delito de desobediencia a la autoridad.

pág. 11

Litigio penal Con la intención de comprender la trascendencia del principio de proporcionalidad en materia penal y procesal penal, se entrevista al profesor José Urquizo Olaechea, quien

establece importantes precisiones sobre este principio, su diferencia con el test de proporcionalidad y su implicancia en la prisión preventiva. Las claves esquematizadas contemplan el proceso de colaboración eficaz, su base legal, notas doctrinales y jurisprudencia relevante sobre el tema, constituyéndose en una herramienta imprescindible para todo abogado que desee comprender de manera simple y ordenada dicho proceso especial. La jurisprudencia relevante de este mes es la resolución recaída en el Expediente N° 192019-10, emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, que establece que el incumplimiento de la obligación de realizar la audiencia acarrea la nulidad absoluta, ya que se vulneran las garantías constitucionales del proceso penal.

pág. 77

Las consecuencias accesorias y la responsabilidad penal de las personas jurídicas En la sección de Derecho Penal, Jhoel Julca Vásquez desarrolla la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias y la fundamentación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro país. En la sección de Delitos comunes destaca el trabajo elaborado por Eduardo León Alva y Liliana Silva Tapia, quienes realizan un importante análisis sobre la naturaleza de los documentos sobre los que recae la acción falsaria. Por otro lado, Jorge Márquez Alvis estudia el contexto delictivo de desigualdad

y subordinación de género que subyace en el delito de feminicidio.

pág. 111

El proceso de extinción de dominio y su fundamento constitucional En la sección Derecho Procesal Penal, Juan Antonio Rosas Castañeda analiza los fundamentos constitucionales del proceso de extinción de dominio, el cual tiene estrecha relación con el proceso penal; asimismo, establece que este no afecta al derecho de propiedad per se, sino a un dominio que no merece protección jurídica. En esta misma sección, Nakin Rojas Montoya realiza un profundo estudio acerca de la cosa juzgada civil y su incidencia dentro del proceso penal. Por su parte, Estuardo Montero Cruz analiza si las declaraciones realizadas en un juicio nulo pueden servir como declaraciones previas en un nuevo juicio.

Por otro lado, Edilberto Molina Escobedo indaga acerca de la duplicidad de causales de excepciones contempladas en el Código Procesal Penal y la problemática en torno al sobreseimiento. Finalmente, Eloy Marcelo Cupe Calcina analiza los problemas de actuación del actor civil dentro del proceso penal, estableciendo que es posible continuar con el proceso penal aun cuando no se concluya la pretensión civil.

pág. 153

La autoría en los delitos de corrupción de funcionarios y la teoría del dominio del hecho En la sección Doctrina Penal, Waldir Obispo Díaz refiere que la autoría en los delitos de corrupción de funcionarios se define a través de la teoría del dominio del hecho y no mediante la teoría de la infracción del deber.

pág. 229

Elky Alexander VILLEGAS PAIVA Subdirector de Gaceta Penal & Procesal Penal

Especial ANÁLISIS

Violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar

Los avances en la interpretación de la otra pandemia: la violencia familiar Sofía Rivas La Madrid

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El delito de agresiones domésticas y sus contextos Hugo de Romaña Velarde

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La penalización del incumplimiento de las medidas de protección por hechos de violencia contra las mujeres o integrantes del grupo familiar Gilberto Acuña Remigio

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Implicancias del incumplimiento de las medidas de protección en casos de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar, respecto al delito de agresiones y el delito de desobediencia o resistencia a la autoridad Ana Susana Cercado Silva

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Litigio Penal EL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL EN LA PRÁCTICA: DIALOGANDO CON LOS ESPECIALISTAS

El principio de proporcionalidad en el ámbito penal “La tentación de instrumentalizar el Derecho Penal con fines políticos tiene en el principio de proporcionalidad un extraordinario farallón jurídico a favor de los ciudadanos” Entrevista a José Urquizo Olaechea

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CLAVES ESQUEMATIZADAS PARA EL LITIGIO EN MATERIA PENAL

El proceso especial de colaboración eficaz

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE

La relevancia de las audiencias en el proceso penal El incumplimiento de la obligación de la realización de la audiencia es causal de nulidad absoluta por vulneración de garantías constitucionales

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Derecho Penal ANÁLISIS

Parte General

Consecuencias accesorias y responsabilidad penal de las personas jurídicas

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Jhoel Julca Vásquez

Derecho Penal

Parte Especial

>>Delitos comunes ANÁLISIS

Sobre la naturaleza pública y privada de los documentos sobre los que recae la acción falsaria Eduardo León Alva / Liliana Silva Tapia

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El contexto delictivo fundamentado en la desigualdad y la subordinación de género como factor predominante en el delito de feminicidio Jorge Eduardo Márquez Alvis

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Derecho Procesal Penal >> Nuevo Proceso Penal ANÁLISIS

Fundamentos constitucionales del proceso de extinción de dominio Juan Antonio Rosas Castañeda

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La cosa juzgada civil en el proceso penal Nakin Cristian Rojas Montoya

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¿Es legítimo el uso de las declaraciones del juicio nulo como “declaraciones previas” en el nuevo juicio? Estuardo L. Montero Cruz

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La duplicidad de causales entre el sobreseimiento y las excepciones del Código Procesal Penal Edilberto Molina Escobedo

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Problemas en la actuación del actor civil en el proceso penal Eloy Marcelo Cupe Calcina

215

Doctrina Penal ANÁLISIS

Dominio sobre el cargo y lesión al bien jurídico Waldir Edson Obispo Díaz

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Síntesis Legislativa >>Penal Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes

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Cuadro de nuevas normas del mes

243

>>Procesal Penal Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes

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Cuadro de nuevas normas del mes

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Resumen legal procesal penal

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ESPECIAL Violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar

ESPECIAL

LOS AVANCES EN LA INTERPRETACIÓN DE LA OTRA PANDEMIA: LA VIOLENCIA FAMILIAR Comentarios al Recurso de Nulidad N° 2030-2019-Lima

Sofía Rivas La Madrid* RESUMEN

La autora analiza el tipo penal de lesiones por violencia familiar, con base en lo señalado por la Corte Suprema de la República en el Recurso de Nulidad N° 2030-2019Lima, precisando que se ha incorporado en el análisis del citado tipo penal el significado del concepto de violencia como “contexto de violencia”, dejando de lado la interpretación que erróneamente se le atribuía, esto es, la sola conducta de causar una lesión.

MARCO NORMATIVO • Código Penal: arts. 52, 108-B, 122 y 122-B. • Código Procesal Penal: art. 2. • Ley N° 30364: arts. 8, 9 y 25. PALABRAS CLAVE: Violencia familiar / Contexto de violencia / Abuso de poder / Posición de dominio Recibido: 01/06/2020 Aprobado: 06/06/2020

I. Introducción Recientemente se ha hecho pública una ejecutoria suprema emitida por la Sala Penal *

Permanente de la Corte Suprema de Justicia que desarrolla el contexto de violencia familiar para los delitos de lesiones. En efecto, con fecha 27 de febrero de 2020, se emitió el Recurso de Nulidad N° 2030-2019-Lima, recurso interpuesto contra una sentencia condenatoria por el delito de lesiones por violencia familiar. Me es sumamente grato advertir que en el análisis de la mencionada ejecutoria suprema se ha incorporado la propuesta de interpretación expuesta por la suscrita ante el XI Pleno Supremo Penal, con fecha 9 de julio de 2019, relativa a que en los delitos de lesiones producidas a una mujer o un integrante

Fiscal adjunta superior penal especializada en delitos de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar de Lima Este. Miembro de la Comisión de Supervisión y monitoreo de casos vinculados a la Ley N° 30364 en el Distrito Fiscal de Lima Este. Adjunta en docencia en el curso de Derecho Penal - Parte especial, dictado por el doctor Víctor Prado Saldarriaga en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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del grupo familiar, los operadores jurídicos venían omitiendo en el análisis de la tipicidad de las conductas el contexto de violencia, entendido este como una relación de abuso de poder y sometimiento, es decir: desequilibrio de poder. Y es que ello se produce en atención a la existencia de dos características del contexto de violencia: la verticalidad y las condiciones de vulnerabilidad de la víctima. Esta ejecutoria suprema constituye un paso jurisprudencial relevante para desterrar la problemática aplicativa advertida en dicha oportunidad y en anteriores trabajos académicos, respecto a la errada interpretación para estos tipos penales que venía realizándose por parte de los operadores jurídicos, al considerarse que el mayor desvalor de la conducta de causar lesiones radicaba en la calidad de la víctima –mujer o integrante del grupo familiar–, cuando lo que se ha venido señalando es que debe valorarse adicionalmente, pues en ello radica el mayor desvalor de estas conductas, esto es, que se produzcan en un contexto de

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asimetría en la relación, previo a la existencia de las lesiones. En otras palabras, el agente crea o se aprovecha de un contexto coercitivo en el que la víctima se encuentra sometida para imponerle patrones de comportamiento, de tal forma que si se resiste, se le lesiona como castigo. Dicha ejecutoria suprema, junto a la Casación N° 1424-2018-Puno –también recientemente hecha pública– y el Acuerdo Plenario N° 09-2019, resultan grandes avances jurisprudenciales en la interpretación de estas conductas típicas, que van enrumbando hacia un camino de equilibrio, de respeto por la función preventiva de la sanción penal, de actuación conforme a los principios reguladores del control penal, así como de estricta consideración de las garantías de la lex certa y del principio de taxatividad, tantas veces cuestionados en nuestro país por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por su inobservancia, como lo es en los pronunciamientos emitidos en los casos Castillo Petruzzi vs. Perú1 y García Asto vs. Perú2, y desarrollados por el Tribunal Constitucional

En el fundamento 121 señala que “La Corte entiende que en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Normas como las aplicadas en el caso que nos ocupa, que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas, son violatorias del principio de legalidad establecido en el artículo 9 de la Convención Americana” (el resaltado es nuestro). El caso García Asto vs. Perú, en su fundamento 188, precisa que “[c]on respecto al principio de legalidad penal, la Corte ha advertido que la elaboración de los tipos penales supone una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales” (el resaltado es nuestro). Por otro lado, su fundamento 189 expresa que “[l]a Convención Americana obliga a los Estados a extremar las precauciones para que las sanciones penales se adopten con estricto respeto a los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa verificación de la efectiva existencia de la conducta ilícita” (el resaltado es nuestro). Además, en el fundamento 190 se menciona que: “[e]n este sentido, corresponde al juez penal, al aplicar la ley penal, atenerse estrictamente a lo dispuesto por esta, y observar la mayor rigurosidad en el adecuamiento de la conducta de la persona incriminada al tipo penal, de forma tal que no incurra en la penalización de actos no punibles en el ordenamiento jurídico” (el resaltado es nuestro).

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ESPECIAL

en los casos Marcelino Tineo Silva3 y Chong Vasquez4. Igualmente, se va orientando la interpretación típica acorde a los pronunciamientos emitidos por organismos internacionales sobre la materia, como son la Recomendación N° 19 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y la Observación N° 8 del Comité de Derechos del Niño5, que señalan las limitaciones en la intervención penal para los casos de violencia contra la mujer y contra la familia; así como lo señalado en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Ríos vs. Venezuela y Campo Algodonero, con relación a que no toda agresión contra una mujer se produce “por su condición de tal”. Un camino apoyado en la dogmática penal que permite “resolver de forma lógica y no

arbitraria la aplicación del Derecho Penal, precisando los límites de la prohibición de la conducta típica, permitiendo una aplicación del Derecho Penal segura, no arbitraria, irracional ni improvisada” (Polaino Navarrete, 2008, p. 40). Así, el jurista no debe perderse en el bosque de las normas jurídicas abstractas, es decir, en la reducción de la complejidad social que comporta toda norma jurídica, y no debe limitar su función al estudio acrítico de dichas normas. Su tarea debe consistir más bien en descubrir la realidad social que subyace a las normas jurídicas, muchas veces enmascaradas por estas, y por ello debe enjuiciar las normas desde puntos de vista extranormativos, con el fin de descubrir y comprobar si estas sirven realmente a la satisfacción de objetivos e intereses sociales de la mayoría o si, por el contrario,

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El fundamento 45 del citado caso, expresa que “[e]l principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal d) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución que la tipificación previa de la ilicitud penal sea ‘expresa e inequívoca’ (Lex certa)”. Por su parte, en el fundamento 46 señala que “[e]l principio de determinación del supuesto de hecho previsto en la ley es una prescripción dirigida al legislador para que este dote de significado unívoco y preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en la norma sea verificable con relativa certidumbre”. Además, el fundamento 48 de la misma resolución del citado caso precisa que “[e]sta conclusión también es compartida por la jurisprudencia constitucional comparada. Así, el Tribunal Constitucional de España ha sostenido que la exigencia de ‘lex certa’ no resulta vulnerada cuando el legislador regula los supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que de su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, y permitan prever con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada”. Por último, el fundamento 49 establece que “[e]n esta perspectiva, el Derecho Penal admite la posibilidad de que existan tipos abiertos que, frente a la indeterminación, sobre todo de los conceptos valorativos, delegan al juzgador la labor de complementarlos mediante la interpretación”. 4 En el fundamento 8 de la sentencia que resuelve el citado caso, se precisa que “[e]l Tribunal Constitucional, en diversas oportunidades, ha sostenido, sobre la base del principio general de libertad, que el ser humano, en principio, es libre para realizar todo aquello que no esté prohibido en virtud de una ley, ni obligado de hacer aquello que la ley no manda. En ese sentido, si bien las limitaciones a los derechos fundamentales solo pueden establecerse respetando el principio de legalidad, la interpretación de una limitación legalmente impuesta deberá además realizarse en términos necesariamente restrictivos, encontrándose vedada la interpretación analógica, in malam partem, de las normas que restrinjan derechos”. 5 Sobre los pronunciamientos emitidos por organismos internacionales que limitan la intervención penal para los casos de violencia contra la mujer y contra la familia, expresados en la Recomendación N° 19, emitida por el Comité de Discriminación y Observación N° 8 del Comité de Derechos del Niño, véase en: Rivas La Madrid (2020).

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Comentario relevante de la autora

El concepto de “violencia” no debía ser entendido tan solo como causar una lesión física o psicológica, sino como la creación o aprovechamiento de un contexto de coerción, esto es, la interacción entre víctima y victimario en un contexto de abuso de poder y sometimiento, en el que las lesiones son el resultado de la negativa de la víctima a someterse.

como sucede de modo frecuente, no son más que instrumentos de dominación de grupos minoritarios en perjuicio de la mayoría (Gracia Martín, 2005, p. 462). Así, atrás va quedando el análisis superficial que se venía realizando a la interpretación de estos tipos penales, y se va profundizando cada vez más en una dogmática jurídico penal compatible con el fenómeno criminal abordado, para lograr un servicio de administración de justicia coherente, útil y proporcional, orientada hacia la aplicación de la criminalidad que pretende abordar. II. Avances en la interpretación y aplicación de las normas penales de violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar Desde el año 2015, en que se publicó la Ley N° 30364 - Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, el Código Penal (en adelante, CP) ha sido modificado en múltiples oportunidades con relación a la violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar; así, se incorporaron nuevos tipos penales, se incluyeron dichas

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agravantes como específicas para tipos existentes, se criminalizaron conductas, se incrementaron las penas privativas de libertad e, incluso, se prohibió la condicionalidad de la pena privativa de libertad para las lesiones leves y levísimas en estos contextos. Todos esos cambios normativos evidencian que, en efecto, existe una definida política criminal orientada a la lucha contra ambas manifestaciones de violencia. Mediante Decreto Legislativo N° 1323, publicado el 6 de enero de 2017, y modificado mediante Ley N° 30819, publicada el 13 de julio de 2018, se incorporó el artículo 122-B del CP, criminalizando las lesiones físicas que requieran menos de diez días de asistencia o descanso, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual que no constituya daño psíquico, y que sean producidas en el interior de la familia o contra la mujer, bajo los contextos de violencia familiar, coacción, hostigamiento o acoso sexual, abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente, cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente. Para el año 2017, un gran sector de operadores jurídicos penales, novatos aún en la aplicación de estas normas de violencia, considerábamos que el mayor desvalor de estas conductas radicaba en la calidad de la víctima. Y ello se justificaba, inicialmente, por cuanto para otros tipos penales la violencia es considerada un medio típico para la comisión de otros delitos, por lo que equiparábamos el concepto para la aplicación de las normas de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar. Así, causar una lesión a una mujer o un integrante del grupo familiar era suficiente para tipificar estas conductas, por lo que el mayor

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ESPECIAL

desvalor de la conducta se calificaba según si la víctima era mujer o integrante del grupo familiar y, consecuentemente, el bien jurídico afectado correspondía a la salud física o psicológica, según el tipo de lesión. En tal sentido, si las lesiones producidas correspondían a una lesión leve o levísima, se les consideraban delitos de mínima lesividad por la poca afectación a la integridad física o psicológica. Justamente, en atención a que se les consideraban delitos de mínima lesividad por la mínima afectación a la salud y a la leve penalidad es que se aplicaba –para esas fechas– el principio de oportunidad6, para el artículo 122-B del Código Penal (lesiones levísimas a la mujer o integrantes del grupo familiar), y el acuerdo reparatorio7, para el artículo 122 del CP (lesiones leves), que son salidas alternativas al proceso contempladas en el artículo 2 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP). Y es que en realidad, antes de empezar a profundizar en los temas de especialidad de violencia, yo era del mismo parecer: ¿por qué

tendríamos que ejercitar la acción penal si el quantum de la pena no era alto? ¿Por qué aplicar una consecuencia jurídica tan drástica8 para delitos de mínima lesividad? Así que la única salida proporcional y coherente parecía ser la aplicación del artículo 2 del CPP, y abstenerse de ejercitar la acción penal como Ministerio Público aplicando el principio de oportunidad y permitiendo que el denunciado repare el daño ocasionado a la víctima, pues se consideraba que no era de gravedad, al ser lesiones leves o levísimas. Es más, el artículo 2, inciso 6, del CPP señala expresamente la obligación de la aplicación del acuerdo reparatorio para el tipo penal contemplado en el artículo 122 del CP. Y ello se interpretaba así; empero, en la aplicación de estas normas, me topé con el artículo 25 de la Ley N° 30364: Artículo 25.- Protección de las víctimas en las actuaciones de investigación En el trámite de los procesos por violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar está prohibida la

“Artículo 2 del Código Procesal Penal.- Principio de oportunidad 1. El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte innecesaria. b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo. c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el fiscal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 18, 2 22, 25 y 46 del Código Penal, y se advierta que no existe ningún interés público gravemente comprometido en su persecución. No será posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior cuatro años de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario público en el ejercicio su cargo. (…)”. 7 “Artículo 2 del Código Procesal Penal.- Principio de oportunidad (…) 6. Independientemente de casos establecidos en el numeral 1 procederá un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122, (…) del Código Penal (…)”. 8 Mediante Ley N° 30710 se prohibió la suspensión de la ejecución de la pena para estos delitos. 6

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confrontación y la conciliación entre la víctima y el agresor. La reconstrucción de los hechos debe practicarse sin la presencia de aquella, salvo que la víctima mayor de catorce años de edad lo solicite, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194, inciso 3 del Código Procesal Penal, promulgado por el decreto legislativo 957. (El resaltado es nuestro). Ello me llevó a las siguientes interrogantes: ¿por qué no se permite la conciliación? ¿Por qué se prohíbe la reparación del daño causado a la víctima si es que corresponde a lesiones mínimas? Y fue allí, a partir del artículo 25 de la Ley N° 30364, en el año 2017, donde inicié la profundización jurídica sobre esta especialidad, al comprender que esta era una violencia distinta. Había algo más que el causar una lesión a la víctima, que era lo que justificaba la drástica política criminal estatal e internacional. Así, para poder comprender el motivo por el que la conciliación estaba prohibida para los temas de violencia, realicé una interpretación histórica9. La ley anterior, Ley N° 26260 - Ley contra la Violencia Familiar, derogada por la actual, en sus artículos 13 al 15, facultaba al fiscal provincial de familia a convocar a audiencia de conciliación a fin de buscar una solución que permita el cese de los actos de violencia. Dichos artículos fueron derogados posteriormente por el artículo 2 de la Ley

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N° 27982. Así, mediante la Ley N° 29990, en su artículo 2, se modificó el artículo 7-A del Decreto Legislativo N° 1070, decreto legislativo que modificó la Ley N° 26872 - Ley de Conciliación, señalándose, en el literal h), como materia no conciliable a los casos de violencia familiar. Y fue así que al investigar respecto a los motivos de esta prohibición, pude comprender con mejor claridad la naturaleza de este fenómeno criminal. De tal forma que en la búsqueda de una eficiente y responsable administración de justicia, y con la preocupación de ser proporcional en la aplicación de estas normas para con la sociedad, profundicé sobre los pronunciamientos emitidos por los operadores jurídicos de la rama del Derecho de Familia, y pude advertir que apoyaban su análisis jurídico en la ciencia de la Psicología. Siguiendo el hilo, al profundizar en bibliografía sobre la materia emitida por la ciencia de la Psicología, en manuales nacionales y extranjeros del fenómeno criminal de la violencia, pude advertir también que se apoyaban en los pronunciamientos emitidos por la Organización Mundial de la Salud, lo cual coincidía con aquellos emitidos por organismos internacionales tales como la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; todos describían el fenómeno criminal de la misma manera, pudiendo advertir que este tipo de violencia era una violencia distinta al significado que proporcionamos para otros tipos penales.

Respecto a los métodos de interpretación de la norma, Muñoz Conde (2009) señala que según el método utilizado, la interpretación gramatical, llamada también literal, pretende establecer el sentido de las normas atendiendo al significado de las palabras contenidas en las mismas; la interpretación lógico sistemática busca el sentido de los términos legales a partir de su ubicación dentro de la ley y su relación con otros preceptos, desde la perspectiva de la necesaria coherencia del ordenamiento jurídico; ello por cuanto los términos legales no pueden interpretarse de manera aislada, sino en relación al contexto en que se les utiliza. Este método de interpretación se relaciona estrechamente con la interpretación teleológica, aquella que atiende la finalidad perseguida por la norma. Por último, la interpretación histórica atiende a los antecedentes de las normas y las circunstancias en que tuvieron su origen (pp. 126-127).

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Así, para el año 2018 se identificó el primer problema. Se requería algo más que causar una lesión, teníamos que seguir el camino seguido anteriormente por el Derecho de Familia, más aún si lo que se van a aplicar son normas penales que restringen gravemente derechos. De ese modo, el Derecho de Familia, apoyado en la Psicología, me llevó a profundizar la investigación a partir de dichas ciencias, hasta encontrar por qué es que un contexto de violencia afecta los derechos humanos y la salud mental de las víctimas10. Una vez enfocado el fenómeno criminal, se hizo más fácil comprender la justificación de las normas especiales de violencia, las exposiciones de motivos de estas, los antecedentes legislativos y los pronunciamientos internacionales; todo apuntaba al mismo lugar. Fue en 2018 que realicé la primera publicación respecto al análisis de estas normas penales11, con el objetivo de analizar la justificación de la necesidad de criminalización de las lesiones levísimas producidas en contextos de violencia, señalándose que debía considerarse la violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar como elementos normativos del tipo. Así, al analizar el tipo en comento, se señaló que: [E]l presente artículo tiene como objetivo interpretar el art. 122-B del CP, y analizar, de forma sistemática, uno de los

elementos típicos que lo integran: el contexto de violencia familiar. Esta propuesta nace con el fin de llenar cierto vacío en la comunidad científica, al advertir que en la aplicación de la norma penal, se viene obviando plantear un tema a la luz de los conceptos ya desarrollados por el Derecho de Familia. Este enfoque interpreta restrictivamente el contexto de violencia familiar y reduce el ámbito de aplicación del tipo penal, lo hace compatible con los límites del Derecho Penal, y contempla mayor coherencia sistemática con las demás normas especiales que la desarrollan. (…) (…) El problema al interpretar el contexto de violencia familiar se encuentra en que el operador jurídico penal interpreta solo considerando el lenguaje común, esto es, con el solo hecho de producirse una lesión entre los miembros de una familia. Así, en el caso de lesiones físicas, con la sola existencia de las lesiones descritas en el Certificado Médico Legal y el vínculo familiar, se afirma erradamente la presencia del contexto de violencia familiar. Es decir, para el operador jurídico penal, si se acreditan las lesiones y además el vínculo parental, se evidencia inmediatamente la existencia de la violencia familiar.

10 Así lo señala la Guía de Daño Psíquico del Instituto de Medicina Legal, al afirmar que los casos de violencia familiar corresponden a problemas de salud mental. Los problemas de salud mental, según lo señala el artículo 5 de la Ley N° 30947 (Ley de Salud Mental) comprenden: a) Problemas psicosociales: dificultad generada por la alteración de estructura dinámica de las relaciones entre las personas, así como con el ambiente. b) Trastornos mentales y del comportamiento: condición mórbida que sobreviene afectando en intensidades variables el funcionamiento de mente, comportamiento, organismo, personalidad, interacción social, de forma transitoria o permanente. Los trastornos mentales a que se refiere la presente ley se encuentran contemplados en la Clasificación Internacional de Enfermedades de la Organización Mundial de la Salud. 11 Rivas La Madrid (2018a, pp. 137-160).

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En efecto, se viene interpretando como un elemento objetivo-descriptivo del tipo penal lo que se comprende en lenguaje común como violencia familiar, y no el elemento normativo-jurídico del tipo, lo que ha desarrollado la disciplina del Derecho de Familia como violencia familiar. Allí, radica el problema. En tal sentido, consideramos necesario que se valore el elemento típico violencia familiar, pero no como un elemento descriptivo del tipo, esto es la constatación fáctica de que ha existido algún tipo de agresión física o psicológica entre el agente y víctima a los que les une un vínculo familiar (que es lo que en lenguaje común se considera violencia familiar y que constituye un concepto amplio); sino como un elemento normativo-jurídico del tipo penal, es decir, para determinar la existencia del elemento violencia familiar, debemos recurrir al tratamiento normativo-jurídico desarrollado por la disciplina del Derecho de Familia, que constituye un concepto más restringido. (Rivas La Madrid, 2018a, pp. 138-139 y 143) Seguidamente, se hizo referencia en el estudio normativo-jurídico de la violencia familiar, que bajo un análisis sistemático, dicha interpretación era compatible sistemáticamente con el concepto de “violencia contra los integrantes del grupo familiar” señalado tanto en la Ley N° 30364 como en su reglamento: El art. 6 de la Ley N.° 30364: Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, del 23 de noviembre del 2015, define la violencia contra los integrantes del grupo familiar como cualquier acción o conducta que le causa

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muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico y que se produce en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder, de parte de un integrante a otro del grupo familiar. (…) En el mismo sentido, el Reglamento de la Ley N° 30364, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-2016-MIMP, del 27 de julio del 2016, define la violencia hacia un o una integrante del grupo familiar como la acción u omisión identificada como violencia según los arts. 6 y 8 de la ley, que se realiza en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder de parte de un o una integrante del grupo familiar hacia otro u otra. (Rivas La Madrid, 2018a, pp. 144-145) Igualmente, dicho enfoque debía ser interpretado conforme a lo desarrollado por la Psicología. Así, Rivas La Madrid (2018a), citando a Ramón Agustina (2010), señaló que: La violencia siempre es intencional, se ejerce de forma deliberada y consciente, constituye un acto u omisión intencional que causa un daño, trasgrede un derecho y con el que se busca el sometimiento de la víctima. Persigue lograr ciertos beneficios, tales como el ejercicio de poder, control o dominación sobre la víctima, la consecución o conservación de una posición o estatus dentro del grupo, el sometimiento de la víctima, entre otros. En dichos casos, la violencia constituye un medio para la consecución de un fin (agresión instrumental), siendo que cuando el objetivo de la agresión es causar daño o hacer sufrir a la víctima, nos referimos a una agresión hostil o emocional. (p. 148)

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Del mismo modo, Rivas La Madrid (2018a), citando a Ramón Agustina (2010), expresó que:

Comentario relevante

El maltrato en el seno familiar va a contar con una serie de características que hacen que se convierta en una realidad especialmente dañina. Así, no es infrecuente que el maltrato vaya aumentando, tanto en intensidad como en extensión, con el paso del tiempo, de una forma sutil y progresiva. Aquí encontramos lo alarmante y peligroso de la violencia familiar. Existen varios motivos por los que se ha tenido una cierta tolerancia a los comportamientos violentos en el seno del hogar, uno de estos se encuentra desarrollado por la teoría que propone el concepto de indefensión aprendida. Se trata de una condición psicológica en la que un sujeto aprende a creer que está indefenso, que no tiene ningún control sobre la situación en la que se encuentra y que cualquier cosa que haga para evitarla será inútil. Como resultado, la víctima permanece pasiva frente a una situación dañina, incluso cuando dispone de la posibilidad real de cambiar las circunstancias. (p. 148)

El operador jurídico buscó integrar los conceptos de “violencia contra la mujer” y “violencia familiar” como elementos normativos del tipo. Ahora se realiza una interpretación sistemática y se desterró la interpretación gramatical que se venía cuestionando.

Así, se hizo la siguiente precisión: A este punto se agrega que la Guía de Valoración de Daño Psíquico en Víctimas Adultas de Violencia Familiar, Sexual, Tortura y otras formas de Violencia Intencional, desarrolla las distintas secuelas que presenta la víctima de violencia; así menciona que el ser humano, ante situaciones de estrés o violencia, tiene un sustrato físico que determina respuestas biológicas y neuroquímicas. Se desarrolla –usualmente– el trastorno de estrés postraumático, el cual contiene secuelas de carácter neurobiológico en el sistema límbico, que corresponde a la estructura relacionada con la

de la autora

memoria y el procesamiento de las emociones. Evidenciándose, incluso, que en algunas personas con trastorno de estrés post traumático, el hipocampo y la amígdala muestran variaciones de tamaño y volumen, además de un aumento en la concentración de glucocorticoides, lo que produce daño neuronal en áreas sensibles al sistema límbico. Se estima que los sucesos traumáticos producen liberación de neurotransmisores tóxicos con probabilidad de provocar daño neurológico irreversible. En cuanto, a las secuelas emocionales, se alude a una discapacidad permanente que no remite con el paso del tiempo ni tratamiento adecuado, una alteración irreversible en el funcionamiento psicológico habitual o, en términos legales, menoscabo de la salud mental. Agrega la mencionada Guía que las experiencias acumulativas de violencia y el contexto familiar en que estas ocurren se convierten en lo normal en la vida de los sobrevivientes. El desarrollo de mecanismos de defensa y habilidades resilientes pueden dar la impresión de que el sobreviviente ha salido bien librado del entorno hostil, cuando lo que ha ocurrido es que, para su sobrevivencia psicológica,

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la persona ha creado un escudo caracterológico a lo largo de su historia, con el que intenta sobrellevar tanto las situaciones traumáticas experimentadas como las que potencialmente pudieran ocurrirle. (Rivas La Madrid, 2018a, pp. 149-150) Definitivamente algo más complejo, profundo y pluriofensivo12 que el solo hecho de causar una lesión a una mujer o a un integrante del grupo familiar. Y en dicha oportunidad se hizo referencia incluso a la diferencia entre el contexto de violencia y el de conflicto. La Guía de Evaluación Psicológica Forense en Casos de Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, y en otros Casos de Violencia, establece como principios a adoptar por el juez o fiscal a cargo de cualquier proceso de violencia: el principio de razonabilidad y proporcionalidad, debiendo ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación causada y las medidas de protección y de rehabilitación a adoptarse, para ello se debe realizar un juicio de razonabilidad de acuerdo a las circunstancias del caso y emitir decisiones que permitan proteger efectivamente la vida, salud y dignidad de las víctimas13. La mencionada Guía, en su capítulo III, resalta la importancia de discriminar los términos de violencia y conflicto, definiendo así la violencia como “el uso deliberado de la fuerza física o el poder como amenaza efectiva contra uno mismo, otra persona, grupo o comunidad que cause o tenga posibilidades de causar lesiones,

muerte, daños psicológicos, trastornos del desarrollo o privaciones”; mientras que el conflicto se define como “la interacción de personas interdependientes que perciben objetivos incompatibles e interferencias mutuas en la consecución de esos objetivos. El conflicto se produce porque las partes implicadas se empecinan en defender sus posiciones y argumentos, sin ceder ni un ápice en vez de contemplar los puntos en común 14. (…) En suma, se justifica la necesidad de intervención penal estatal en los contextos de violencia familiar, por el especial contexto de sometimiento del agresor para con la víctima; mientras que no se justifica la criminalización de las lesiones mínimas, específicamente en el contexto de conflicto familiar. (Rivas La Madrid, 2018a, pp. 153-154) Asimismo, en las conclusiones, se advirtió del perjuicio que pudiéramos afrontar en la administración de justicia si es que no se realizaba una interpretación acorde con el fenómeno criminal, el mismo que he venido insistiendo a lo largo de las publicaciones académicas realizadas. En efecto, si no delimitamos el ámbito de aplicación, por un lado, corremos el riesgo de aplicar desproporcionadamente estas normas penales, destruyendo los lazos afectivos y familiares; y, por otro lado, al encontrarnos distraídos en aquello que no corresponde al fenómeno criminal, no vamos a poder enfrentarlo acertadamente, ni identificar a las víctimas del contexto de violencia. Así, se señaló que:

12 Posteriormente, la pluriofensividad de estos delitos fue reconocida en el Acuerdo Plenario N° 09-2019/CIJ-116. 13 Ministerio Público (2016, p. 19). 14 Ministerio Público (2016, p. 23).

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Pronto nos vamos a encontrar frente a una realidad alarmante: el incremento de internos purgando desproporcionadamente condena en establecimientos penitenciarios, por hechos que en realidad deberían considerarse faltas contra la persona. Adicionalmente, encontraremos un embotamiento de casos penales que distraerán la atención del real objetivo de tutela de la norma penal: la protección de aquellas víctimas que llevan fracturas en la capacidad de vivir, que perdieron la fuerza emocional para protegerse y que por lo progresivo de la violencia, se encuentran en verdadero peligro. Para esas personas es este artículo, como muestra de empatía y preocupación. Con el compromiso de aporte para que los operadores jurídicos podamos identificar, con humanidad, objetividad y análisis jurídico certero, el peligro latente en el que se encuentran. (Rivas La Madrid, 2018a, p. 159) Y es esta la motivación que ha venido impulsándome a seguir insistiendo con las publicaciones académicas y profundizando cada vez más el fenómeno criminal. Así que el primer paso fue señalar, en dicha oportunidad, cómo debíamos comprender al elemento típico “violencia”, como elemento normativo del tipo, remitirnos a lo señalado por la Ley N° 30364 y su reglamento para obtener su significado e, incluso, se realizaron propuestas de lege lata y de lege ferenda. Así, en agosto de 2018, se publicó otro trabajo académico de mi autoría15. En dicho

artículo se incorporaron aspectos criminológicos de la violencia familiar y se profundizó sobre la importancia de realizar una interpretación sistemática para abordar el fenómeno criminal y obtener coherencia normativa. Luego, en septiembre de dicho año, se publicó otro artículo de mi autoría16. En dicho trabajo académico se analizó la justificación de la criminalización del artículo 122-B del CP, señalando que no se vulneraban los límites materiales al ius puniendi, justamente bajo una interpretación con un resultado restrictivo (Rivas La Madrid, 2018b, passim). En febrero de 2019, advertí a la comunidad jurídica que similar problema se incurría para los delitos de feminicidio, esto es, no se estaban valorando todos los elementos típicos del artículo 108-B del CP, y se publicaron dos artículos de mi autoría al respecto17. Siendo que en el último de ellos se incorporó a la investigación el análisis de la violencia contra la mujer por su condición de tal, esto es, por la infracción a un estereotipo de género (Rivas La Madrid, 2019b, passim). Fue así como incorporé a mi investigación otra manifestación de la violencia, la violencia contra la mujer por su condición de tal. De tal manera que en abril de 2019 se analizó el desvalor de las conductas típicas de lesiones en las que se utiliza la violencia contra la mujer y contra los integrantes del grupo familiar, como circunstancias modificativas de responsabilidad penal radicadas en un contexto de abuso de poder y sumisión, para desterrar la aplicación respecto a que radicaba en la calidad de la víctima. Profundizando más aún el fenómeno criminal a partir de la

15 Rivas La Madrid (2018b, passim). 16 Rivas La Madrid (2018c, passim). 17 Véase: Rivas La Madrid (2019a) y Rivas La Madrid (2019b).

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Psicología, incorporando en el análisis típico el fenómeno de la otra manifestación de la violencia, la violencia contra la mujer, analizando pronunciamientos de la Sala Suprema Civil, del Tribunal Supremo Español, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia del Caso Gonzáles y otras (Campo Algodonero) vs. México, entre otros (Rivas La Madrid, 2019c, passim). Y es que conforme fui profundizando en la investigación pude advertir que era el camino correcto. En efecto, la Organización Mundial de la Salud, en el Informe mundial sobre la violencia y la salud, destacó a la violencia como un problema mundial de salud pública, orientado básicamente hacia la prevención, con necesidad de un enfoque interdisciplinario, y con la necesaria cooperación de sectores en el abordaje para la reducción de esta, entre estos la Psicología. Afirmó que el enfoque de la violencia desde la perspectiva de la salud pública se basa en los requisitos rigurosos del método científico. III. Situación problemática en la interpretación de los delitos de violencia, sustentada ante el XI Pleno Supremo Penal y cambios posteriores de interpretación En la ponencia sustentada el 9 de julio de 2019, con relación al tema “Principio de oportunidad, acuerdo reparatorio y pena efectiva” 18, se expuso, respecto a dichas medidas alternativas al proceso, la necesidad de excluir su aplicación para los delitos de lesiones producidas en contextos de violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar19. Mientras que, respecto a

la pena a imponer, se señaló como situación problemática la existencia de dos posiciones distintas por parte de los operadores jurídicos respecto a la pena a imponer. Un sector consideraba que la pena debía de ser siempre efectiva, en atención a que la Ley N° 30710 modificó el artículo 57 del CP, prohibiendo la suspensión de ejecución de la pena para estos delitos; mientras que otro sector, en atención a la leve pena a aplicar, y por considerarlos delitos de mínima lesividad, convertía la pena efectiva en los términos del artículo 52 del CP. Sobre este punto se aprovechó la temática relativa a la pena a imponer, para poner en debate el motivo por el que aún se siguen considerando a estos delitos como delitos de mínima lesividad. Se puso a consideración que era necesario que antes de enfocarnos en la consecuencia jurídica, era urgente analizar con detenimiento el supuesto de hecho, esto es, la conducta típica, toda vez que se venía omitiendo analizar el elemento típico primordial para la tipicidad de estas conductas: el contexto de violencia (familiar o contra la mujer), y dicha omisión nos llevaba a considerarlos efectivamente delitos de mínima lesividad. Se explicó la necesidad de diferenciar el contexto de violencia del contexto de conflicto, al tener características distintas. Se expuso que tanto la violencia familiar como la violencia contra la mujer son manifestaciones de la violencia, y que el análisis del fenómeno criminal “violencia” debe ser abordado de forma multidisciplinaria, esto es, recogiendo no solo los conceptos desarrollados por la norma especial, sino que

18 Véase la ponencia realizada ante el Pleno Supremo Penal en: . 19 Posteriormente sobre dicho punto se profundizó en: Rivas La Madrid (2019c, passim).

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debe de realizarse un estudio profundo desde lo desarrollado por la Psicología, ciencia que desarrolla el fenómeno criminal como expresión de un escenario de desequilibrio de poder con determinadas características que revelan la mayor peligrosidad de estas conductas. En tal sentido, se señaló que el concepto de “violencia” no debía ser entendido tan solo como causar una lesión física o psicológica, sino como la creación o aprovechamiento de un contexto de coerción, esto es, la interacción entre víctima y victimario en un contexto de abuso de poder y sometimiento, en el que las lesiones son el resultado de la negativa de la víctima a someterse. Por ello para su mejor comprensión –y diferenciación con lo que conocemos como “violencia”–, debería de denominársele “contexto de violencia” y ser considerado elemento normativo del tipo. Se señaló que dicho enfoque restringiría el ámbito de aplicación de los delitos de lesiones contra la mujer y contra los integrantes del grupo familiar, a fin de que no se

vulneren los límites materiales del Derecho Penal, como son la proporcionalidad punitiva, fragmentariedad y ultima ratio, ya que la incorporación de dicho elemento típico adicional, que contiene determinadas características que vulneran diversos bienes jurídicos, es lo que genera mayor desvalor a la conducta básica de lesionar a otro, y justifica una mayor drasticidad en la respuesta punitiva. En dicha oportunidad, y a efectos de que el operador jurídico pueda identificar con mayor precisión el fenómeno criminal, se expusieron las características del contexto de violencia, la verticalidad, la motivación destructiva, la ciclicidad, la progresividad y las condiciones de vulnerabilidad de la víctima; cada una de las cuales afecta un bien jurídico tutelado, así como revela mayor antijuricidad de estas conductas. Sobre el particular, algunas de las características del contexto de violencia han sido reconocidas en el Acuerdo Plenario N° 09-2019/ CIJ-116 20 , señalándose incluso que resulta fundamental incorporar un análisis contextual que permita comprender las

20 El Acuerdo Plenario 09-2019/CIJ-116 precisa en su fundamento 22 que “[r]especto a esto último la señora fiscal Rivas La Madrid apuntó correctamente que, en este contexto, el empleo de la fuerza física o psicológica es solo un medio para la consecución del fin último que es el sometimiento de la víctima y con ello se afecta la salud la igualdad, el derecho a no ser discriminado y la motivación destructiva afecta el libre desarrollo de la personalidad”. Asimismo, en su fundamento 23 expresó que “[a] partir de lo expuesto es de identificar que el bien jurídico tutelado en el delito previsto en el artículo 122-B del Código Penal es pluriofensivo pero con matices distintos para cada uno de los supuestos citados. En el primer supuesto (violencia de género) se protege la integridad física y la salud de la mujer, concretamente, el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, contenido en la Convención Belém do Pará, Ley y su reglamento; pero, principalmente, por su inescindible unidad con los bienes jurídicos, la igualdad material y libre desarrollo de la personalidad de la mujer”, el artículo 9 de la Ley Nº 30364 resalta el derecho a la mujer a estar libre de toda forma de discriminación, estigmatización y de patrones estereotipados de comportamientos, prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad y subordinación. Por su parte, el fundamento 41 señala que “[i]gualmente, el Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la Convención Belem do Pará (MESECVI), a través de su Recomendación N° 1 sobre ‘Legítima defensa y violencia contra las mujeres’ recuerda que en contextos de violencia contra las mujeres, tal violencia es constante ya que la conducta del agresor en situación de convivencia puede suceder en cualquier momento y ser detonada por cualquier circunstancia; consecuentemente, la mujer víctima tiene temor, preocupación y tensión ‘constantes’, forma parte de un continuum de violencia donde se podría precisar el inicio pero no el fin de la situación. Y el carácter cíclico de la violencia en la vida cotidiana familiar determinan el deber estatal, conforme señala la Convención Belem do Pará (artículo 7), de tomar todas las medidas apropiadas para modificar prácticas jurídicas que respalden la persistencia o tolerancia de la violencia contra las mujeres”.

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características del mismo. Posteriormente, sobre ello se publicó otro artículo académico de mi autoría21, en el que desarrollé cada una de estas, a partir tanto de la Psicología como de las normas nacionales e internacionales que las sustentan. Y así se lograron avances en la interpretación de estas normas penales. El operador jurídico incorporó en el análisis para la tipicidad de la conducta, los contextos típicos requeridos para dichos delitos, y que se encuentran contemplados en el artículo 108-B del CP. Además, se logró desterrar la interpretación que se venía cuestionando sobre omitir valorar dichos contextos y considerar que el mayor desvalor de la conducta de causar lesiones se encontraba radicado en la calidad de la víctima. Así, el operador jurídico buscó integrar los conceptos de “violencia contra la mujer” y “violencia familiar” como elementos normativos del tipo. Ahora se realiza una interpretación sistemática y se desterró la interpretación gramatical que se venía cuestionando. La importancia de los mencionados métodos de interpretación para la aplicación de los tipos penales de violencia por parte de los operadores jurídicos del Ministerio Público fue incluso posteriormente recalcada en el Oficio Múltiple N° 004-2019-MP-FN, de fecha 9 de diciembre de 2019, en el que la Fiscalía de la Nación resaltó la importancia del uso de los métodos de interpretación

sistemática, teleológica y de convencionalidad por parte de los representantes del Ministerio Público para el análisis de las normas de violencia. Y, actualmente, coincidimos en que corresponde a un elemento normativo y que debe valorarse el contexto, ello en atención a los contextos típicos requeridos en el primer párrafo del artículo 108-B del CP, interpretados a partir de los conceptos de violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar, a los que nos hacen alusión la Ley N° 30364 y su reglamento. Pero había un punto sobre el cual aún un sector de operadores jurídicos encontraba dudas en la interpretación, y es lo que corresponde a la interpretación del primer contexto del artículo 108-B del CP (violencia familiar) y del artículo 6 de la Ley N° 30364 (concepto de violencia contra los integrantes del grupo familiar), que señala que esta se produce en un contexto de responsabilidad, confianza o poder. Y sobre el análisis de cómo debe interpretarse la violencia familiar, es que versa el Recurso de Nulidad N° 2030-2019-Lima. Es así que el recurso de nulidad in comento consideró en el análisis del caso concreto, que si bien el condenado produjo lesiones físicas tanto a su hijo mayor de edad como a su nuera, dichas lesiones no se produjeron bajo una circunstancia asimétrica en sus



Por último, en el fundamento 42 se menciona lo siguiente: “[e]s decir, en la interpretación y aplicación de las normas nacionales se debe identificar las desigualdades estructurales existentes para las mujeres, así como las dinámicas particulares de la violencia contra ellas, especialmente en el ámbito doméstico o de relaciones interpersonales. Por consiguiente, es fundamental incorporar un análisis contextual que permita comprender que la violencia a la que se ven sometidas las mujeres en razones de su género tiene características específicas que deben permear todo el razonamiento judicial. El que los casos de violencia no se comprendan como situaciones de riesgo permanente para las mujeres y se recurra a medidas que conlleven a tolerar dichos actos de violencia implica hacer caso omiso a las dimensiones y repercusiones de la problemática y enviar el mensaje de que se trata de actos no punibles”. 21 Rivas La Madrid (2019c).

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relaciones mutuas. Es decir, ha incorporado en el análisis de la tipicidad de la conducta el que las lesiones se produzcan como resultado de un desequilibrio de poder, lo cual coincide con el concepto de “contexto de violencia” que se ha venido haciendo referencia, el cual constituye la expresión de dos de las características expuestas del contexto de violencia: la verticalidad y las condiciones de vulnerabilidad de la víctima. IV. El Recurso de Nulidad N° 20302019-Lima. Para que se configure la agravante se requiere que las lesiones a un familiar se produzcan en una circunstancia de asimetría en la relación interpersonal

1. Exposición de los hechos objeto del proceso El mencionado recurso fue interpuesto por el encausado Luis Alberto Ccahuana Candia contra la sentencia que lo condenó como autor del delito de lesiones por violencia familiar, en agravio de su hijo Óscar Luis Ccahuana Villanueva y su nuera Zuly Esther Soto Castro, y le impuso cuatro años de pena privativa de libertad efectiva y al pago por concepto de reparación civil de mil y quinientos soles, respectivamente, a favor de los agraviados. Su pretensión se encontraba orientada a que se le absuelva de los cargos, alegando que su conducta se encontró dentro de la legítima defensa, precisando que el agraviado en sus diversas declaraciones trató de minimizar las agresiones en contra del encausado, ya que él también sufrió lesiones cortantes y traumáticas, y que no se probó el daño sufrido por los agraviados. Los hechos materia de análisis se describen en su considerando segundo, y estos radican en que el día 7 de abril de 2018, cuando el encausado y su hijo, el agraviado, se encontraban libando licor en las afueras de su

domicilio, se produjo una discusión toda vez que el agraviado reclamó por un dinero que le debía el imputado, discusión que requirió la intervención policial y que el imputado fuera conducido a la dependencia policial. Al retornar de esta, el condenado ingresó a su domicilio y lesionó físicamente tanto a su nuera como a su hijo. Se tiene así que las lesiones que presentaron los agraviados correspondieron a heridas cortantes, que requirieron 3 o 4 días de atención facultativa y diez días de incapacidad médico legal; mientras que el imputado sufrió tumefacciones y excoriaciones en rostro y cuerpo, que le requirieron 3 días de atención facultativa por 8 días de incapacidad médico legal. Respecto a cómo se suscitaron las lesiones, la agraviada señaló que fue agredida cuando trató de separar a su esposo y al condenado, ya que lo había cortado con un pico de botella; el agraviado señaló que la discusión se inició por una deuda que le tenía, que sintió un golpe en la cabeza cuando se encontraba de espaldas y que su padre agredió a su esposa cuando trató de evitar lo ocurrido, quien sufrió un corte. Por su parte el imputado señaló que mantuvo una pelea con su hijo y se agarraron a golpes, lesionándose ambos y que reaccionó así porque su hijo le propinó una cachetada, motivo por el que le pegó con lo que tenía en la mano.

2. Absolución en grado y decisión En sus considerandos quinto a séptimo se advierte que las lesiones sufridas tanto por los agraviados como por el imputado, revelan que se trató de un mutuo acometimiento –la agraviada presentó heridas típicamente defensivas en manos–; que el encausado fue quien inició la agresión y su conducta no fue dirigida exclusivamente a defenderse frente a una agresión injusta, sino directamente a

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responder y a atacar a los dos agraviados, lo cual guarda relación con su pericia psicológica que reveló que tiene una personalidad con rasgos compulsivos y disociales, lo que explica a final de cuentas su reacción ante un reclamo por una deuda. En atención a ello, la Sala Suprema señaló que el caso concreto no corresponde a un delito cometido en un contexto de violencia contra integrantes del grupo familiar, ya que la Ley N° 30364 - Ley para prevenir, erradicar y sancionar toda forma de violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar, residencia el ámbito de violencia cuando los integrantes del grupo familiar están en situación de vulnerabilidad por razón de edad, situación física, edad o discapacidad. Siendo que en el caso concreto los agraviados son personas mayores de edad y forman una propia unidad familiar, no domiciliaban ni estaban bajo ningún tipo de dependencia con el imputado, y que si bien existe una relación de parentesco, no se presenta una circunstancia asimétrica en sus relaciones mutuas, incluso la deuda que originó la agresión es del imputado respecto del agraviado. Señaló que la agraviada resultó lesionada, pero a propósito de una situación agresiva en la que trató de intervenir para separar a su esposo coagraviado. En atención a ello, la Sala Suprema Penal, respecto a la circunstancia agravante específica in comento, subsume correctamente el tipo penal cometido, sin la agravante del contexto de violencia familiar, declara haber nulidad en la sentencia condenatoria por delito de lesiones por violencia familiar, y la reforma en dicho extremo condenando por delito de lesiones simples. V. Conclusiones En la ejecutoria suprema bajo comentario, puede advertirse que la Sala Penal Suprema

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ha incorporado en el análisis del tipo penal de lesiones por violencia familiar el significado del concepto de violencia como “contexto de violencia”, al señalar que corresponde a la expresión de una circunstancia asimétrica en las relaciones mutuas, desterrando el significado que erróneamente se le venía atribuyendo respecto a la sola conducta de causar una lesión. Además, se ha incorporado en el análisis al contexto de violencia como elemento normativo del tipo penal, cuyo concepto corresponde a la posición de dominio que debe de tener el victimario sobre la víctima. Es así que, conforme se propuso, no es la calidad de la víctima (mujer o integrante del grupo familiar) lo que agrava estas conductas, sino que esta se dé como expresión de abuso de poder, esto es, en un contexto de violencia. Y esto es así porque una relación interpersonal presenta asimetría cuando se produce el engranaje de dos de las características explicadas del contexto de violencia: la verticalidad y las condiciones de vulnerabilidad. Este análisis es compatible con las propuestas realizadas respecto a interpretar sistemática y teleológicamente estas normas penales. Si bien el legislador señaló en la Ley N° 30364 y su reglamento, como objeto de protección de estas normas, a aquellas relaciones familiares que se desarrollen en un contexto de responsabilidad, confianza o poder, cierto es también que para que estas relaciones sean típicas deben ser producto de una asimetría en la relación familiar. Y es que ello guarda relación con las propuestas expuestas, así como la definición de violencia señalada por la Organización Mundial de la Salud en el informe mundial sobre la violencia y la salud, que señala: Todo análisis integral de la violencia debe empezar por definir las diversas formas que esta adopta con el fin de facilitar su

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medición científica. Hay muchas maneras posibles de definir la violencia. La Organización Mundial de la Salud la define como el uso intencional de la fuerza o el poder físico, de hecho o como amenaza, contra uno mismo, otra persona o un grupo o comunidad, que cause o tenga muchas probabilidades de causar lesiones, muerte, daños psicológicos, trastornos del desarrollo o privaciones. La definición usada por la Organización Mundial de la Salud vincula la intención con la comisión del acto mismo, independientemente de las consecuencias que se producen. Se excluyen de la definición los incidentes no intencionales, como son la mayor parte de los accidentes de tráfico y las quemaduras. La inclusión de la palabra “poder”, además de la frase “uso intencional de la fuerza física”, amplía la naturaleza de un acto de violencia así como la comprensión convencional de la violencia para dar cabida a los actos que son el resultado de una relación de poder, incluidas las amenazas y la intimidación. Decir “uso del poder” también sirve para incluir el descuido o los actos por omisión, además de los actos de violencia por acción, más evidente. Por lo tanto, debe entenderse “el uso intencional de la fuerza o el poder físico”22. Vamos avanzando entonces hacia una interpretación más delimitada de la conducta típica, descubriendo el fenómeno criminal que subyace a estas normas jurídicas, mediante un

profundo estudio extranormativo, y enrumbando el camino hacia la compatibilidad del fenómeno criminal, profundizando mediante la dogmática jurídico penal para lograr un servicio de administración de justicia útil y orientado hacia la aplicación de la criminalidad que pretende abordar. Culmino reiterando lo expresado en el año 2018 en mi primer artículo analizando el contexto de violencia, respecto al compromiso asumido hacia las víctimas de violencia que impulsa mi labor de investigación: [L]a protección de aquellas víctimas que llevan fracturas en la capacidad de vivir, que perdieron la fuerza emocional para protegerse y que por lo progresivo de la violencia, se encuentran en verdadero peligro. Para esas personas es este artículo, como muestra de empatía y preocupación. Con el compromiso de aporte para que los operadores jurídicos podamos identificar, con humanidad, objetividad y análisis jurídico certero, el peligro latente en el que se encuentran. (Rivas La Madrid, 2018a, p. 159) Para todas y cada una de ellas, el obsequio de mis horas, acumuladas por años, de estudio del fenómeno criminal, y con el compromiso de seguir avanzando y perfeccionando las propuestas.

ŠŠReferencias Gracia Martín, L. (2005). Fundamentos de dogmática penal. Lima: Idemsa.

22 Lo expuesto resulta coherente con los tipos de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar, recogidos en el artículo 8 de la Ley N° 30364, que incluye el maltrato por negligencia, descuido, privación de las necesidades básicas.

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EL DELITO DE AGRESIONES DOMÉSTICAS Y SUS CONTEXTOS Hugo de Romaña Velarde* RESUMEN

El autor analiza el tipo penal de agresiones en contra de integrantes del grupo familiar o agresiones domésticas, precisando que el bien jurídico protegido es pluriofensivo, pues protege la integridad física y psíquica, la salud, el derecho a una vida sin violencia y las buenas relaciones familiares vigentes o no vigentes, o de cohabitación, en donde concurran contextos de confianza, responsabilidad o poder. Asimismo, señala que estas exigencias se derivan de la propia definición de violencia contra integrantes del grupo familiar establecida en la Ley N° 30364.

MARCO NORMATIVO • Constitución Política del Perú: arts. 2.1 y 6. • Código Penal: arts. III, 108-B, 121-B, 122, 122-B, 151-A y 441. • Ley N° 30364: arts. 5, 6 y 7. PALABRAS CLAVES: Agresiones domésticas / Violencia contra integrantes del grupo familiar / Contextos / Familia / Feminicidio Recibido: 15/05/2020 Aprobado: 14/06/2020

I. Introducción La aplicación del artículo 122-B del Código Penal (en adelante, CP) ha generado interpretaciones disímiles en los órganos de control social penal y a nivel doctrinario;

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cimentándose la discordia fundamentalmente en los contextos del artículo 108-B del CP, que exige la redacción del tipo, vale decir, contextos de: i) violencia familiar; ii) coacción, hostigamiento o acoso sexual; iii) abuso de poder, confianza o cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; y, iv) cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente. Tomando como punto de partida la diferencia existente entre violencia contra la mujer y violencia contra los integrantes del grupo familiar, el presente artículo pretende analizar esta última modalidad, a la cual denominamos agresiones domésticas, desarrollando los sujetos de la relación penal, el resultado y, fundamentalmente, los contextos

Doctor en Derecho y magíster en Derecho Penal por la Universidad Católica Santa María de Arequipa, y docente de la Escuela de Posgrado de la misma casa de estudios. Fiscal provincial de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Camaná - Arequipa. Docente universitario.

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implícitos dentro de su propia definición en la Ley N° 30364 y su reglamento, y los contextos normativos establecidos en el artículo 108-B del CP, determinando cuáles de ellos son aplicables a la violencia doméstica. La pretensión es plantear una posición más en el debate, utilizando el principio de legalidad como pauta para determinar la correcta interpretación de los elementos del referido tipo penal. II. Morfología del artículo 122-B del CP Podemos establecer la morfología del artículo 122-B del CP de la forma siguiente: a. El que (sujeto activo). b. Causación de agresiones en contra de mujeres por su condición de tal, o en contra de integrantes del grupo familiar (sujeto pasivo). c. Que las agresiones requieran menos de 10 días de asistencia o descanso, o afectación psicológica, cognitiva o conductual (resultado). d. Que la agresión se dé en contextos de (elemento normativo): i. Violencia familiar. ii. Coacción, hostigamiento o acoso sexual. iii. Abuso de poder, confianza o cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente. iv. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.

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III. Distinción entre violencia contra las mujeres y violencia contra integrantes del grupo familiar Una lectura escueta del artículo 122-B del CP nos permite afirmar que el ámbito de protección de dicha norma incluye dos grupos humanos considerados vulnerables: las mujeres por su condición de tal y los integrantes del grupo familiar. La norma va más allá del espectro de protección de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará), de fecha 9 de julio de 1994, la misma que se ciñe únicamente a mujeres por su condición de tal o a la violencia de género, e incluye un segundo grupo que es el de los integrantes del grupo familiar (violencia doméstica), configurando un sistema mixto de protección en cuanto a su ámbito de aplicación. Un segundo aspecto que podemos apreciar es que la Ley N° 30364 - Ley de Protección de Violencia contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar, define en su artículo 5 a la violencia contra las mujeres como cualquier “acción o conducta que les causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico por su condición de tales, tanto en el ámbito público como en el privado” (el resaltado es nuestro). Asimismo, el citado artículo la entiende como: a. La que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer. Comprende, entre otros, violación, maltrato físico o psicológico y abuso sexual. b. La que tenga lugar en la comunidad, sea perpetrada por cualquier persona y comprende, entre otros, violación, abuso

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sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar. c. La que sea perpetrada o tolerada por los agentes del Estado, donde quiera que ocurra. Y el artículo 6 de la referida norma define a la violencia contra los integrantes del grupo familiar como: [C]ualquier acción o conducta que le causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico y que se produce en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder, de parte de un integrante a otro del grupo familiar. Se tiene especial consideración con las niñas, niños, adolescentes, adultos mayores y personas con discapacidad. Asimismo, el Acuerdo Plenario N° 9-2019/ CIJ-116, en su fundamento jurídico 19, haciendo referencia al ámbito de protección del referido artículo desde la interpretación de sus elementos objetivos, concluye que el ámbito de protección es “toda clase de agresiones de menor entidad o levísimas cometidas contra una mujer por su condición de tal (violencia de genero), y las agresiones levísimas cometidas entre integrantes del grupo familiar (violencia doméstica)”. En el fundamento jurídico 23 del acuerdo antes referido, se establece que el bien jurídico tutelado en el artículo 122-B del CP es pluriofensivo, pero con matices para cada

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uno de sus supuestos. Así, para el supuesto de agresiones en contra de mujeres por su condición de tal, se protege la integridad física y la salud de la mujer, concretamente el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, contenido en la Convención de Belem do Para, ley y su reglamento; pero, principalmente, por su inescindible unidad con los bienes jurídicos, la igualdad material y el libre desarrollo de la personalidad de la mujer. Por su parte, en el fundamento jurídico 25 del mencionado acuerdo plenario se establece que para el supuesto de agresiones en contra de integrantes del grupo familiar, que no califique como violencia de género, entiéndase violencia doméstica, se protege el derecho de estos (familiares) a la integridad física, psíquica y salud, así como el derecho a una vida sin violencia. Vale decir, la violencia de género excluye a la violencia contra integrantes del grupo familiar. Todo ello nos permite concluir que la violencia contra las mujeres por su condición de tal y la violencia contra integrantes del grupo familiar son supuestos diferentes, radicando la distinción en que en la primera conducta la violencia tiene un elemento de tendencia interna trascendente1, traducido en un móvil discriminatorio, pues se ataca únicamente a la mujer por el hecho de serlo. Mientras que la segunda abarca todas las agresiones entre familiares donde medien contextos de confianza, responsabilidad o poder. Englobando también agresiones en contra de mujeres en las que se hallan los vínculos y contextos antes referidos, y donde no se encuentre o no se pueda demostrar el móvil discriminatorio.

Se trata de los delitos cuya parte interna requiere de una intención especial que no corresponde a la parte externa objetiva. Esa intención especial consiste en la búsqueda de un resultado diferente al exigido típicamente y que, por ende, no es exigente para la consumación del delito, debiendo entenderse solo para efectos de llenar el tipo. En: Villavicencio Terreros (2013, p. 375).

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Comentario relevante del autor Ahondando más la diferencia, la violencia contra las mujeres por su condición de tal puede ser cometida únicamente por un hombre, mientras que la violencia contra integrantes del grupo familiar por cualquier persona, prevaleciendo el vínculo y el contexto.

c. Que la agresión se dirija en contra de integrantes del grupo familiar. i. Verificación del vínculo conforme el artículo 7, literal b, de la Ley N° 30364: 1. Cónyuges. 2. Excónyuges. 3. Convivientes. 4. Exconvivientes. 5. Padrastros. 6. Madrastras.

Ahondando más la diferencia, la violencia contra las mujeres por su condición de tal puede ser cometida únicamente por un hombre2, mientras que la violencia contra integrantes del grupo familiar por cualquier persona, prevaleciendo el vínculo y el contexto. IV. Morfología del delito de agresiones en contra de integrantes del grupo familiar Habiéndose establecido la diferencia entre las agresiones en contra de mujeres y las agresiones en contra de integrantes del grupo familiar, podemos establecer la morfología de esta última modalidad de la forma siguiente: a. El que (sujeto activo hombre o mujer). b. Causación de agresiones que requieran menos de 10 días de asistencia o descanso o afectación psicológica, cognitiva o conductual (resultado).

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7. Quienes tengan hijas o hijos en común. 8. Las y los ascendientes o descendientes por consanguinidad, adopción o por afinidad. 9. Parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción y segundo grado de afinidad. 10. Quienes habiten en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales al momento de producirse la violencia. ii. Verificación de contextos de confianza, responsabilidad o poder. d. Que la agresión se dé en contextos del artículo 108-B del CP (elemento normativo). i. Violencia familiar. ii. Coacción, hostigamiento o acoso sexual.

Acuerdo Plenario N° 1-2016/CIJ-116, Alcances típicos del delito de feminicidio, fundamento jurídico 34. En este sentido, aun cuando el tipo penal no lo mencione expresamente, el delito de feminicidio es un delito especial. Solo los hombres pueden cometer este delito, entendiendo por hombre o varón a la persona adulta de sexo masculino. Se trata de un elemento descriptivo que debe ser interpretado, por tanto, en su sentido natural. No es un elemento de carácter normativo que autorice a los jueces a asimilar dicho término al de identidad sexual. Tal interpretación sería contraria al principio de legalidad.

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iii. Abuso de poder, confianza o cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente. iv. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente. V. Desarrollo del tipo de agresiones en contra de integrantes del grupo familiar (violencia doméstica)

1. Bien jurídico protegido El Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116, en su fundamento jurídico 19, haciendo referencia al ámbito de protección del mencionado artículo desde la interpretación de sus elementos objetivos, concluye que el ámbito de protección es toda clase de agresiones de menor entidad o levísimas cometidas contra una mujer por su condición de tal (violencia de género) y las agresiones levísimas cometidas entre integrantes del grupo familiar (violencia doméstica). Determinado ello, en su fundamento jurídico 23 establece que el bien jurídico tutelado en el artículo 122-B del CP es pluriofensivo, pero con matices para cada uno de sus supuestos; siendo que, para el supuesto de agresiones en contra de integrantes del grupo familiar que no califique como violencia de

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género, entiéndase violencia doméstica, se protege el derecho de estos a la integridad física, psíquica y salud, así como el derecho a una vida sin violencia3. Surge la siguiente interrogante: ¿por qué una agresión que produce el mismo resultado (menos de 10 días de asistencia o descanso) es considerada delito cuando los sujetos de la relación criminal son familiares, y como falta cuando no existe dicha condición?4. La única respuesta posible es que existe mayor reproche cuando se agrede a alguien aprovechándose de un vínculo de confianza, responsabilidad o poder que posee el agente respecto de la persona agredida, vale decir, cuando se abusa dicho vínculo. En efecto, cuando el sujeto activo agrede a su cónyuge, conviviente, padres, hijos o a sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y esta agresión va precedida de una relación de poder (sentimental, o económico), confianza o responsabilidad, que muchas veces concurre en el ámbito familiar, la conducta tiene un reproche mayor que cuando no concurre tal circunstancia. Al respecto, para el caso de los padrastros y madrastras, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia recaída en el Expediente N° 9332-2006-AA, fundamento jurídico 8, ha reconocido a las familias ensambladas,

“Artículo 2 de la Constitución Política del Perú.- Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece (…)”. “Artículo 441 del Código Penal.- Lesión dolosa y lesión culposa El que, de cualquier manera, causa a otro una lesión dolosa en el cuerpo o en la salud física o mental que requiera hasta diez días de asistencia o descanso, o nivel leve de daño psíquico, según prescripción facultativa, será reprimido con prestación de servicio comunitario de cuarenta a sesenta jornadas, siempre que no concurran circunstancias o medios que den gravedad al hecho, en cuyo caso es considerado como delito. Se considera circunstancia agravante y se incrementará la prestación de servicios comunitarios a ochenta jornadas cuando la víctima sea menor de catorce años o el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquel”.

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definiéndolas como aquella estructura familiar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa. Incluso, en el fundamento jurídico 12, reconoce que la relación entre los padres afines y el hijastro tendrá que guardar ciertas características, tales como las de habitar y compartir vida de familia con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse una identidad familiar autónoma, sobre todo si se trata de menores de edad que dependan económicamente del padre o madre afín. De otro lado, si es que el padre o madre biológica se encuentran con vida, cumpliendo con sus deberes inherentes, ello no implicará de ninguna manera la pérdida de la patria potestad suspendida. Siendo ello así, también concurre esa mayor reprochabilidad en las familias ensambladas (padrastros o madrastras) en donde existe un vínculo familiar, si se suscita una agresión física o psicológica por abuso de poder, confianza o responsabilidad. De igual manera, en el caso de los excónyuges, exconvivientes y quienes han tenido hijos en común, si bien el vínculo familiar no se encuentra latente, en ocasiones persisten contextos de poder y responsabilidad dado por ser el agresor o agresora padre de un hijo común, y abusando de dichos contextos es que se causan agresiones físicas o psicológicas a la víctima. Finalmente, en el supuesto de aquella persona que agrede a quien vive en el mismo hogar, sin mediar razones laborales o contractuales, también se puede producir una agresión aprovechando precisamente ese vínculo de la cohabitación que muchas veces genera relaciones de confianza, responsabilidad o poder, si es que la agresión se produce abusando de dichos contextos.

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De todo lo anteriormente expuesto podemos concluir que el bien jurídico protegido en el delito de agresiones contra integrantes del grupo familiar es pluriofensivo, pues protege la integridad física y psíquica, la salud, el derecho a una vida sin violencia y las buenas relaciones familiares vigentes o no vigentes, o de cohabitación, en donde concurran contextos de confianza, responsabilidad o poder.

2. Sujeto activo La Ley N° 30364, en su artículo 6, establece que: [L]a violencia contra cualquier integrante del grupo familiar es cualquier acción o conducta que le causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico y que se produce en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder, de parte de un integrante a otro del grupo familiar. Debiendo tenerse especial consideración con las niñas, niños, adolescentes, adultos mayores y personas con discapacidad. (El resaltado es nuestro). Podemos apreciar que en este supuesto la violencia debe darse por parte de un integrante del grupo familiar a otro; por tanto, el tipo penal se convierte en especial por la condición de sujeto activo, pudiendo ser el mismo el cónyuge, excónyuge, conviviente, exconviviente, padrastro, madrastra o quien tenga hijas o hijos en común con la víctima, las y los ascendientes o descendientes por consanguinidad, adopción o por afinidad, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción y segundo grado de afinidad, y quienes habiten en el mismo hogar siempre que no medien relaciones contractuales o laborales al momento de producirse la violencia.

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Esas personas son las que infringen su deber especial5 que como familiares, exfamiliares o cohabitantes les corresponde, el que debe traducirse en el respeto a las buenas relaciones familiares vigentes o no vigentes, o de cohabitación, en donde concurran contextos de confianza, responsabilidad o poder.

consanguinidad, adopción o por afinidad, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción y segundo grado de afinidad, y quienes habiten en el mismo hogar siempre que no medien relaciones contractuales o laborales, siempre y cuando sea el receptor de la violencia.

Así, por ejemplo, si es el padre quien profiere agresiones a sus hijos, con dicha conducta infringe el deber establecido en el segundo párrafo del artículo 6 de la Constitución Política del Perú, que establece el deber de los padres de dar seguridad a sus hijos. Y si el agresor es el hijo y el padre depende de este, se vulnera el deber establecido en la segunda parte del citado artículo, o deber de los hijos de respetar y asistir a sus padres.

A ello se adiciona que entre el sujeto activo y el sujeto pasivo debe darse una relación de confianza, responsabilidad o poder.

No es relevante en este tipo el género del agresor, a diferencia del delito de agresiones en contra de mujeres por su condición de tal, delito que solo puede ser cometido por un hombre. Así, el reglamento de la Ley N°  30364, en su artículo 4, lo reafirma al mencionar que la violencia debe darse de parte de un o una integrante del grupo familiar.

3. Sujeto pasivo A tenor de lo establecido en el citado artículo, el sujeto pasivo sería el integrante del grupo familiar que recibe la violencia o sobre el cual se emplea la misma, vale decir, el cónyuge, excónyuge, conviviente, exconviviente, padrastro, madrastra o quien tenga hijas o hijos en común con el agresor, las y los ascendientes o descendientes por

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Tampoco es relevante el género del agredido, a diferencia del delito de agresiones en contra de mujeres por su condición de tal, en el que el sujeto pasivo siempre es una mujer. Así, el reglamento de la Ley N° 30364, en su artículo 4, lo reafirma al mencionar que la violencia debe darse por parte de un o una integrante del grupo familiar hacia otro u otra.

4. Contextos propios de la definición de violencia contra integrantes del grupo familiar Para determinar la concurrencia de dicho elemento típico debemos partir de la definición legal de violencia contra los integrantes del grupo familiar establecida en la Ley N° 30364, aquella que la considera como [C]ualquier acción o conducta que le causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico y que se produce en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder, de parte de un integrante a otro del grupo familiar. Debiendo tenerse especial consideración con las niñas, niños, adolescentes,

A diferencia de los delitos de dominio, existen otros tipos en los que se exige que la conducta prohibida solo pueda ser ejecutada por ciertas personas que tienen deberes especiales. Esos hechos punibles se llaman delitos de infracción de deber y los requisitos de la autoría que se requieren son consecuencia de la existencia de un deber especial. Se requiere en esos sujetos una determinada cualidad que consiste en una posición de deber especial extrapenal. En: Villavicencio Terreros (2013, p. 306).

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adultos mayores y personas con discapacidad. (El resaltado es nuestro). Siendo ello así, es obligación del titular de la acción penal acreditar si en el hecho investigado concurren los siguientes elementos de contexto: 4.1. Relación de responsabilidad Dentro de las definiciones de responsable, está la de aquella persona que tiene a su cargo la dirección en una actividad6, siendo que en el ámbito de familia podemos afirmar que el responsable es aquel familiar que tiene a su cargo a alguien o quien tiene el deber de vigilancia y cuidado sobre otro familiar. En referencia a los sujetos de protección de la Ley N° 30364, encontramos el contexto de responsabilidad: a. De los padres hacia sus hijos a. De los padrastros hacia sus hijastros. b. De los ascendientes hacia los descendientes, en ausencia de los padres. c. En los parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción y segundo grado de afinidad; en ausencia de los padres o si tienen el cuidado o vigilancia de algún familiar. Asimismo, puede darse un contexto de responsabilidad a la inversa, cuando son los padres, padrastros o parientes colaterales los que dependen de sus hijos, hijastros,

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descendientes o parientes, por no poder valerse por sí mismos por avanzada edad o incapacidad. Ese deber tiene sustento constitucional en el segundo párrafo del artículo 6 de la Constitución Política del Perú, que establece el deber de los padres (o padrastros en las familias ensambladas) de alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Y el de los hijos, de respetar y asistir a sus padres y padrastros (familias ensambladas), situación que se entiende se da cuando estos ya son mayores y no puedan valerse por sí mismos. Asimismo, los deberes de asistencia mutua que tienen los hermanos. El contexto de relación de responsabilidad se puede dar siempre y cuando el agresor sea responsable de algún aspecto de la vida del agredido, de manera que no podrá afirmarse la existencia de contexto de responsabilidad cuando exista una resolución judicial que extinga o que suspenda la patria potestad, o si es que no se verifica que el agresor sea responsable de los agredidos, como cuando un hijo mayor de edad que continúa estudiando contrae matrimonio, por ejemplo. De esa manera, si la agresión la comete un padre a su hijo o un hijo que por diversas circunstancias asiste a sus padres, configura el contexto de responsabilidad, siendo que el mismo se desprende de la obligación establecida en el artículo 6 de la Constitución Política del Perú7.

Recuperado de: . “Artículo 6 (…) Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes (…)”.

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Tal circunstancia debe ser precisada en la imputación; la posibilidad de tener convicción respecto de ella es con la partida de nacimiento, la consulta en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (en adelante, el Reniec), la declaración del propio agraviado y de los miembros del grupo familiar que hayan percibido hechos y que puedan dar fe de la relación de responsabilidad existente. 4.2. Relación de confianza La confianza es la seguridad o esperanza firme que alguien tiene de otro individuo o de algo. También se trata de la presunción de uno mismo y del ánimo o vigor para obrar8. En el ámbito intrafamiliar, la cercanía, el contacto diario, la realización de actividades compartidas son hechos que nos pueden hacer deducir la existencia de una relación de confianza entre los integrantes del grupo familiar; de manera que si la agresión la realiza un familiar dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad que no tiene contacto frecuente con el agraviado, no podría configurarse una agresión en contra de integrantes del grupo familiar. Esta se da fundamentalmente entre cónyuges, excónyuges, convivientes, exconvivientes, quienes tienen hijos en común, ascendientes o descendientes por consanguinidad, adopción o por afinidad, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción y segundo grado de afinidad, y principalmente quienes habiten en el mismo hogar siempre que no medien relaciones contractuales o laborales al momento de producirse la violencia. Tal circunstancia debe ser precisada en la imputación, y la posibilidad de tener

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Comentario relevante del autor No encontramos razón por la cual el legislador tenga que hacer una excepción en el tipo penal de agresiones en contra de integrantes del grupo familiar, previsto y penado en el artículo 122-B del CP, estableciendo sanción únicamente para la violencia doméstica que cumpla con los contextos del artículo 108-B del CP. convicción respecto de ella es con la declaración del propio agraviado, de testigos y de los miembros del grupo familiar que hayan percibido hechos y que puedan dar fe de la relación de confianza existente. Situación particular resulta de las agresiones suscitadas entre excónyugues y exconvivientes, y entre los que tengan hijos en común, pues para considerar el tipo penal de agresiones en contra de integrantes del grupo familiar en el contexto de confianza debe haber un contacto frecuente que nos permita concluir que la víctima cree en el actuar del imputado, y que esa creencia no se haya deteriorado por el paso de los años. 4.3. Relación de poder La palabra poder se refiere, en su uso más habitual, a la autoridad que una o varias personas disponen para llevar el mando de alguna tarea o trabajo, concretar algo que deseen o imponer un mandato. Puede que provenga de la primera definición, en la medida que los dos indican la facultad y la capacidad en la ejecución de algo, pero este

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uso se circunscribe a los actos en los que las personas otorgan a otras esa facultad9. Relación de poder existe entre el progenitor que mantiene económicamente el hogar respecto de sus demás miembros, el progenitor que se encarga del cuidado de los hijos, los hijos que se encargan del cuidado de los padres o padrastros, entre los cónyuges y convivientes respecto de su par del cual dependan económicamente y emocionalmente, entre excónyuges, exconvivientes y quienes tengan hijos en común respecto de quien les pasa la pensión alimenticia, o entre el hermano mayor respecto del hermano menor. Tal circunstancia va de la mano con la responsabilidad y debe ser precisada en la imputación, y la posibilidad de tener convicción respecto de ella surge con la partida de nacimiento, la consulta en el Reniec, la declaración del propio agraviado y de los miembros del grupo familiar que hayan percibido hechos y que puedan dar fe de la relación de poder existente. Asimismo, la pericia psicológica que hable de una dependencia emocional de la víctima para con el agresor.

contra de integrantes del grupo familiar, debemos analizar sistemáticamente los tipos penales que protegen a dicho grupo humano. Son tres los tipos penales que hacen referencia a la violencia doméstica: lesiones graves por violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar (artículo 121-B, primer párrafo, incisos 3 y 4 del CP), lesiones leves (artículo 122, inciso 3, literales e) y f) del CP), y agresiones en contra de integrantes del grupo familiar (artículo 122-B del CP). Respecto al delito de lesiones graves por violencia contra integrantes del grupo familiar (artículo 121-B, primer párrafo, incisos 3 y 4 del CPP), se consideran como circunstancias agravantes: Artículo 121-B.- Lesiones graves por violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar (…)

5. Contextos normativos del artículo 108-B

3. [Cuando] [l]a víctima es cónyuge; excónyuge; conviviente; exconviviente; padrastro; madrastra; ascendiente o descendiente por consanguinidad, adopción o afinidad; pariente colateral del cónyuge y conviviente hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; habita en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales; o es con quien se han procreado hijos en común, independientemente de que se conviva o no al momento de producirse los actos de violencia, o la violencia se da en cualquiera de los contextos de los numerales 1, 2 y 3 del primer párrafo del artículo 108-B (…). (El resaltado es nuestro)

Previamente a determinar la necesidad de la concurrencia de los contextos del artículo 108-B del CP en el delito de agresiones en

En el delito de lesiones leves (artículo 122, inciso 3, literales e) y f) del CP), se consideran como circunstancias agravantes:

Estos contextos deben ser acreditados debidamente con prueba directa o indiciaria, pues constituyen presupuestos para que la agresión sea considerada en contra de los integrantes del grupo familiar, a raíz de la definición normativa de esta, establecida en la Ley N° 30364.

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Artículo 122.- Lesiones leves (…) d. [Cuando] [l]a víctima es cónyuge; excónyuge; conviviente; exconviviente; padrastro; madrastra; ascendiente o descendiente por consanguinidad, adopción o afinidad; pariente colateral del cónyuge y conviviente hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; habita en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales; o es con quien se han procreado hijos en común, independientemente de que se conviva o no al momento de producirse los actos de violencia, o la violencia se da en cualquiera de los contextos de los numerales 1, 2 y 3 del primer párrafo del artículo 108-B. e. La víctima mantiene cualquier tipo de relación de dependencia o subordinación sea de autoridad, económica, cuidado, laboral o contractual y el agente se hubiera aprovechado de esta situación (…). (El resaltado es nuestro). Se puede apreciar que, de las circunstancias agravantes de los referidos artículos, en lo que respecta a la violencia doméstica, se hace una distinción entre la violencia recaída en los integrantes del grupo familiar, agravándose el tipo incluso cuando concurran y no concurran los contextos del artículo 108-B del CP. Siendo ello así, no encontramos razón por la cual el legislador tenga que hacer una

excepción en el tipo penal de agresiones en contra de integrantes del grupo familiar, previsto y penado en el artículo 122-B del CP, estableciendo sanción únicamente para la violencia doméstica que cumpla con los contextos del artículo 108-B del CP. No obstante ello, en Derecho Penal no podemos interpretar de forma extensiva ni analógica10, vale decir, no podemos superar la deficiencia de redacción en perjuicio del imputado, razón por la cual debemos ceñirnos a la interpretación más literal posible de la redacción del artículo 122-B del CP, esto es, aceptar que la violencia doméstica exigida debe estar precedida por cualquiera de los contextos del primer párrafo del artículo 108-B del CP. Habiéndose aceptado esa necesidad, debemos, primeramente, entender que los contextos establecidos en dicho dispositivo están orientados hacia la violencia de género, así la propia redacción del citado artículo, en su primer párrafo, refiere que los contextos se aplican a quien mata a una mujer por su condición de tal. Ello obliga a realizar un esfuerzo interpretativo para establecer cuáles de dichos contextos encajan en la violencia doméstica. Un segundo aspecto es el referido al tema de la definición de todos y cada uno de los contextos del primer párrafo del artículo 108-B. Al respecto, existe el Acuerdo Plenario N°  1-2016/CJ-116: Alcances típicos del delito de feminicidio, que desarrolla los elementos de dicho tipo penal, desarrollando los contextos del artículo 108-B desde la óptica de la violencia de género, mas no de la

10 “Artículo III del Título Preliminar del CP No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde”.

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violencia doméstica. Razón por la cual dicho instrumento interpretativo no es de recibo a la hora de definir los contextos exigidos para una violencia doméstica. En lo que sí podemos coincidir, en sintonía con el fundamento jurídico 53 de dicho acuerdo plenario, es que la exigencia de contextos implica el resultado de unas circunstancias precedentes, lo cual es importante dado que es una pauta a seguir a la hora de formular la imputación concreta respectiva. Con la única pretensión de abrir la discusión sobre el tema, nos atrevemos a desarrollar los elementos de contexto que podrían resultar aplicables desde la óptica de la violencia doméstica. 5.1. Contexto de violencia familiar Es necesario entender que en la redacción de los tipos penales encontramos elementos descriptivos y normativos. Los primeros son aquellos que el sujeto puede percibir y comprender a través de los sentidos y que describen objetos o circunstancias pertenecientes al mundo real, bastando su constatación fáctica; por ejemplo, el bien mueble en el delito de hurto o la mujer en el delito de aborto (Villavicencio Terreros, 2013, p. 314). Los segundos, en cambio, son aquellos en los que predominan las valoraciones que no solo son perceptibles por los sentidos. Para la aprehensión y comprensión de estos elementos se debe realizar un juicio o proceso valorativo y ellos aluden a determinadas realidades derivadas, ya sea de una valoración jurídica proveniente de otras ramas del Derecho (elementos normativos jurídicos) o de una valoración ético social (elementos normativos ético-sociales) (Villavicencio Terreros, 2013, p. 315). Hecha la precisión, cabe preguntarnos si el contexto de violencia familiar es un elemento

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normativo jurídico o un elemento normativo ético social. Nosotros consideramos que se trata de un elemento normativo jurídico, siendo la norma la que nos debe dar la definición de violencia familiar, como ocurría en nuestro país. En efecto, debemos tener presente que el concepto de violencia familiar fue desarrollado en la Ley N° 26260 - Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, concepto que fue derogado por la Segunda Disposición Derogatoria de la Ley N° 30364 - Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar; dispositivo último que ya no contempla el concepto de violencia familiar, reemplazándolo por los conceptos “violencia en contra de mujeres” y “violencia en contra de integrantes del grupo familiar”. Vale decir, el concepto de violencia familiar ha sido desarrollado en la norma extrapenal, y en su lugar se ha establecido el concepto también extrapenal de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar. Siendo ello así, el agente de control penal, al momento de interpretar el artículo 122-B del CP, no puede salirse del tenor literal de la norma ni subsanar defectos en los que haya incurrido el legislador al contemplar figuras jurídicas derogadas y no realizar la modificatoria respectiva. En ese sentido, García Cavero (2019) afirma que: [U]na de las manifestaciones del principio de legalidad es la llamada ley stricta, esto es, que el tenor literal se erige en un límite a la interpretación de la ley penal, por lo que, si se sobrepasa este margen interpretativo, el juez estará usurpando una función que le corresponde exclusivamente al legislador. La situación no es distinta si el juez cuenta con una razón

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valedera para superar el tenor literal, pues de hacerlo para sancionar una conducta o agravar la sanción prevista, caerá en una analogía prohibida en el Derecho Penal. Este límite a la interpretación de la ley penal se desprende tanto del artículo 139, inciso 9, de la Constitución Política, como también del artículo III del Título preliminar del Código Penal. La interpretación judicial solamente puede llegar hasta donde lo permita el tenor literal de la ley interpretada. (pp. 304 y 305) En ese sentido, al contemplar el legislador un contexto que ha sido modificado por la Ley N° 30364, no puede ser aplicado para permitir la sanción de la conducta en el tipo penal previsto en el artículo 122-B del CPP, ni en ningún tipo penal que contemple dentro de sus elementos el contexto de “violencia familiar”. Y si se pretende aplicar el concepto que reemplaza a la entonces llamada “violencia familiar”, el tipo penal estaría redundando o exigiendo dos veces el concepto de violencia contra integrantes del grupo familiar, lo que resulta ilógico. Son estas razones las que nos permiten afirmar que, hasta una modificatoria de lege ferenda, no podemos aplicar el elemento normativo jurídico “contexto de violencia familiar”, dado que el mismo se encuentra derogado.

5.2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual El segundo contexto es el de coacción, hostigamiento y acoso sexual. Tales contextos han sido desarrollados, desde un enfoque de violencia de género, en los fundamentos jurídicos 59 a 62 del Acuerdo Plenario N° 1-2016/CJ-116. Lamentablemente no existe instrumento interpretativo que desarrolle los conceptos desde la perspectiva de violencia doméstica. No obstante, podemos establecer que: - El contexto de coacción11 en la violencia doméstica comprende actos pequeños pero sistemáticos de agresión al familiar para obligarlo a algo, siempre y cuando dichos actos no tengan el móvil de menospreciar a la mujer por su condición de tal. Ello ocurre, por ejemplo, cuando se realizan estos actos constantes para obligarle al padre anciano, que depende del agente, a firmar un testamento que lo beneficia. O la constante humillación hacia el hijo de tendencia homosexual, para que deje de serlo. - Por hostigamiento 12 debe entenderse el molestar al familiar o burlarse de él insistentemente. Siendo que en el caso que esta conducta sea dirigida hacia una familiar mujer, la misma no puede

11 El artículo 151-A del CP tipifica el delito de acoso, estableciendo que el que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. 12 La Ley N° 27942 - Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual define al hostigamiento sexual como una forma de violencia que se configura a través de una conducta de naturaleza o connotación sexual o sexista no deseada por la persona contra la que se dirige, que puede crear un ambiente intimidatorio, hostil o humillante, o que puede afectar su actividad o situación laboral, docente, formativa o de cualquier otra índole. En estos casos no se requiere acreditar el rechazo ni la reiterancia de la conducta. En el artículo 5 de la citada ley, se establecen elementos constitutivos: i) promesa implícita o expresa a la víctima de un trato preferente o beneficioso respecto a su situación actual o futura a cambio de favores sexuales; ii) amenazas mediante las cuales se exija en forma implícita o explícita una conducta no deseada por la víctima, que atente o agravie su dignidad; iii) uso de términos de naturaleza o connotación sexual o sexista (escritos o verbales), insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales,

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deberse a un menosprecio a dicho género. Por ejemplo, el hermano que se burla de su par con discapacidad, el padre que constantemente se burla de los defectos físicos de sus hijos o viceversa. - En el acoso13, cuando este va dirigido a conseguir un favor sexual, siendo un ejemplo de ello el padrastro de tendencia homosexual que seduce a sus hijos, a sus hermanos, el propio acoso a la hermana o a la pareja, o a quien vive en el mismo inmueble sin tener una relación laboral. Resultando excepto de este contexto si es que el acoso sexual es consecuencia de menosprecio hacia la mujer. 5.3. Abuso de poder, confianza, o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente (responsabilidad) Con el nombre de prevalimiento, el Acuerdo Plenario N° 1-2016/CJ-116 denomina la conducta de aprovecharse o valerse de una

posición de poder, confianza o legitimación para someter o pretender sojuzgar arbitrariamente a la mujer en el ámbito privado o público, estableciendo tres condiciones para su configuración: i) la posición regular del agente; ii) la relación de autoridad que surge de esa posición funcional (estado de subordinación, obediencia, sujeción); y, iii) el abuso de la posición funcional (desvío de poder) para someter, humillar, maltratar. Dichas consideraciones son perfectamente aplicables a la violencia doméstica, en donde no se sanciona la existencia únicamente de contextos de responsabilidad, confianza o poder implícitos en su definición, sino que se abuse de dichos contextos y que con el abuso se genere daño físico o psicológico. Así, desde la óptica de la violencia doméstica, el prevalimiento implica aprovecharse o valerse de una posición de poder, confianza o legitimación para someter o pretender sojuzgar arbitrariamente al integrante del grupo

gestos obscenos o exhibición a través de cualquier medio de imágenes de contenido sexual, que resulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos para la víctima; iv) acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas físicas de naturaleza sexual que resulten ofensivas y no deseadas por la víctima; v) trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas señaladas en este artículo; y, f) otras conductas que encajen en el concepto regulado en el artículo 4 de dicha ley. 13 El artículo 151-A tipifica el delito de acoso, sancionando a quien, “de forma reiterada, continua o habitual, y por cualquier medio, vigila, persigue, hostiga, asedia o busca establecer contacto o cercanía con una persona sin su consentimiento, de modo que pueda alterar el normal desarrollo de su vida cotidiana, aun cuando la conducta no hubiera sido reiterada, continua o habitual” y por cualquier medio de tecnología de la información. Estableciendo como agravantes cuando: “(…) 2. La víctima y el agente tienen o han tenido una relación de pareja, son o han sido convivientes o cónyuges, tienen vínculo parental consanguíneo o por afinidad. 3. La víctima habita en el mismo domicilio que el agente o comparten espacios comunes de una misma propiedad. 4. La víctima se encuentre en condición de dependencia o subordinación con respecto al agente”. Asimismo, la Ley N° 30314, en su artículo 4, define al acoso sexual en espacios públicos como la conducta física o verbal de naturaleza o connotación sexual realizada por una o más personas en contra de otra u otras, quienes no desean o rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad, sus derechos fundamentales, como la libertad, la integridad y el libre tránsito, creando en ellas intimidación, hostilidad, degradación, humillación o un ambiente ofensivo en los espacios públicos. En su artículo 6 contempla como sus manifestaciones: i) actos de naturaleza sexual, verbal o gestual; ii) comentarios e insinuaciones de carácter sexual; iii) gestos obscenos que resulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos; iv) tocamientos indebidos, roces corporales, frotamientos contra el cuerpo o masturbación en el transporte o lugares públicos; y, v) exhibicionismo o mostrar los genitales en el transporte o lugares públicos.

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familiar, en un ámbito precisamente familiar, siendo que la forma de prevalerse es únicamente de índole familiar, valga la redundancia. Y las consideraciones a tener en cuenta son: - La posición regular del agente en la familia. - La relación de autoridad que surge de esa posición funcional (estado, de subordinación, obediencia, sujeción). - El abuso de la posición funcional (desvío de poder) para someter, humillar o maltratar al integrante del grupo familiar. 5.4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente De igual forma, el contexto de “cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente” ha sido desarrollado, desde un enfoque de violencia de género, en el fundamento jurídico 65 del Acuerdo Plenario Nº 1-2016/CJ-116. No obstante ello, es precisamente la discriminación hacia la mujer por su condición de tal lo que diferencia una agresión en contra de la mujer de una hacia un integrante del grupo familiar. Así lo tiene establecido el fundamento jurídico 25 del Acuerdo Plenario N° 9-2019/CIJ-116, que establece que para el supuesto de agresiones en contra de integrantes del grupo familiar que no califique como violencia de género, entiéndase violencia doméstica, se protege el derecho de estos (familiares) a la integridad física, psíquica y salud, así como el derecho a una vida sin violencia.

Comentario relevante del autor Es claro que el tipo penal de agresiones en contra de integrantes del grupo familiar únicamente ha contemplado como resultados pasibles de sanción a la afectación psicológica, cognitiva o conductual, las mismas que difieren de la afectación emocional. La concurrencia de este contexto automáticamente convertiría el delito de agresiones domésticas en el delito de agresiones en contra de mujeres por su condición de tal. Es precisamente esa la razón por la que los tipos penales redactados en el artículo 121B, primer párrafo, inciso 3, y artículo 122, inciso 3, literal e) del CP, al realizar la remisión a los contextos del artículo 108-B, solo contemplan los incisos 1, 2 y 3, excluyendo al inciso 4 o “cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente”; obviamente porque de concurrir dicho contexto, la violencia doméstica se convertiría en violencia de género.

6. Resultado típico Finalmente, el tipo penal requiere de un resultado traducido en la causación de lesiones físicas que requieran prescripción menor de 10 días de asistencia médica o incapacidad médico legal. También en el caso de agresiones psicológicas se requiere la concurrencia de la afectación psicológica, cognitiva o conductual en el familiar agredido.

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Es el Acuerdo Plenario N° 2-2016-CIJ-116 el que desarrolla de alguna manera la afectación psicológica, cognitiva o conductual, destacando en su fundamento jurídico 38 que el legislador consideró síntomas conductuales y cognitivos al referirse a la afectación psicológica sin tomar en cuenta los emocionales, que forman parte de los factores propios de la personalidad humana, pero ha de entenderse esa ausencia de referencia a la esfera afectiva no como una exclusión, sino como una omisión superable. Sin embargo, debemos tener presente que el Derecho Penal se rige en el principio de legalidad, el mismo que está reconocido en la Constitución del Estado en su artículo 2, inciso 24, literal d), con el siguiente tenor: “[n]adie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. En ese sentido, es claro que el tipo penal de agresiones en contra de integrantes del grupo familiar únicamente ha contemplado como resultados pasibles de sanción a la afectación psicológica, cognitiva o conductual, las mismas que difieren de la afectación emocional, conforme lo ha aceptado la Corte Suprema de Justicia de la República en el fundamento jurídico 38 del Acuerdo Plenario N° 002-2016/CJ-116. No obstante, en dicho instrumento interpretativo, la Corte Suprema considera tal

omisión como superable, lo que colisiona, por mandato constitucional, con el principio de legalidad aplicable a las conductas delictivas, e invita a realizar una interpretación analógica14, al pretender extender el artículo 122-B del CP a supuestos de maltrato emocional no previstos en dicha norma; interpretación analógica que se encuentra proscrita según el artículo II del Título Preliminar del CP15. VI. Conclusiones ▪ La violencia contra las mujeres por su condición de tal y la violencia contra integrantes del grupo familiar son supuestos diferentes dentro del artículo 122-B del CP, radicando la diferencia en que en la primera conducta la violencia tiene un elemento de tendencia interna trascendente traducido en un móvil discriminatorio, pues se agrede únicamente a la mujer por el hecho de serlo. Mientras que la segunda abarca todas las agresiones entre familiares donde medien contextos de confianza, responsabilidad o poder, abarcando también agresiones en contra de mujeres en las que existan los vínculos y los contextos antes referidos, y donde no se halle o no se pueda demostrar el móvil discriminatorio. ▪ El bien jurídico protegido en el delito de agresiones contra integrantes del grupo familiar es pluriofensivo, pues protege la integridad física y psíquica, la salud, el derecho a una vida sin violencia y las buenas relaciones familiares vigentes o

14 La analogía puede ser entendida como el proceso por el cual son resueltos los casos no previstos por la ley, extendiéndoseles a ellos las disposiciones previstas para casos semejantes (analogía legis) o están deducidos de los principios generales del Derecho (analogía juris). En: Villavicencio Terreros (2013, p. 90). 15 La analogía está prohibida en el Derecho Penal, en la medida en que se le emplee para fundamentar la represión de un comportamiento mediante la creación de un nuevo tipo penal o la ampliación de uno existente. En: Hurtado Pozo y Prado Saldarriaga (2011, p. 220).

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no vigentes, o de cohabitación, en donde concurran contextos de confianza, responsabilidad o poder. ▪ El tipo penal se convierte en especial por la condición de sujeto activo y del sujeto pasivo, pudiendo ser el mismo el cónyuge, excónyuge, conviviente, exconviviente, padrastro, madrastra o quienes tengan hijas o hijos en común, las y los ascendientes o descendientes por consanguinidad, adopción o por afinidad, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción y segundo grado de afinidad, y quienes habiten en el mismo hogar siempre que no medien relaciones contractuales o laborales al momento de producirse la violencia. No siendo relevante el género de los sujetos de la relación penal, a diferencia del delito de agresiones en contra de mujeres por su condición de tal. ▪ Dentro de la definición de violencia contra integrantes del grupo familiar, establecida en el artículo 6 de la Ley N° 30364, se exige que la misma ocurra dentro de contextos de confianza, responsabilidad o poder; los mismos que deben ser debidamente acreditados con prueba directa o indiciaria. ▪ El tipo penal exige también la concurrencia de contextos normativos del artículo 108-B del CP, lo que consideramos un defecto de técnica normativa, al exigir contextos de violencia de género en la violencia doméstica. No obstante ello, en el Derecho Penal no podemos superar la deficiencia de redacción en perjuicio del imputado, razón por la cual debemos ceñirnos a la interpretación más literal posible de la redacción del artículo 122-B del CP, esto es, aceptar que la violencia doméstica exigida debe estar precedida

por cualquiera de los contextos del primer párrafo del artículo 108-B del CP. ▪ El contexto normativo jurídico de violencia familiar establecido en el inciso 1 del artículo 108-B, y antiguamente definido en la Ley N° 26260 - Ley de Protección frente a la Violencia Familiar ha sido derogado por la Ley N° 30364. Siendo ello así, el mismo no puede ser aplicado para permitir la sanción de la conducta en el tipo penal previsto en el artículo 122-B del CP, ni en ningún tipo penal que contemple dentro de sus elementos el contexto de “violencia familiar” hasta una modificatoria de lege ferenda. ▪ Los contextos de coacción, hostigamiento y acoso sexual son pasibles de concurrir como contextos del delito de agresiones domésticas, con las definiciones propias orientadas hacia la misma. ▪ Desde la óptica de la violencia doméstica, el prevalimiento es aprovecharse o valerse de una posición de poder, confianza o legitimación para someter o pretender sojuzgar arbitrariamente al integrante del grupo familiar, en un ámbito precisamente familiar, siendo que la forma de prevalerse es únicamente de índole familiar, valga la redundancia. Y las consideraciones a tener en cuenta son: i) la posición regular del agente en la familia; ii) la relación de autoridad que surge de esa posición funcional (estado, de subordinación, obediencia o sujeción); y iii) el abuso de la posición funcional (desvío de poder) para someter, humillar maltratar al integrante del grupo familiar. ▪ La concurrencia del contexto “cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente”, automáticamente

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convertiría el delito de agresiones domésticas al de agresiones en contra de mujeres por su condición de tal; razón por la cual no es aplicable en la figura de agresiones en contra de integrantes del grupo familiar. ▪ El tipo penal de agresiones en contra de integrantes del grupo familiar únicamente ha contemplado como conductas pasibles de sanción a la afectación psicológica, cognitiva o conductual, las mismas que difieren de la afectación emocional, conforme lo ha aceptado la Corte Suprema

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de Justicia de la República en el fundamento jurídico 38 del Acuerdo Plenario N° 002-2016/CJ-116.

ŠŠReferencias García Cavero, P. (2019). Derecho Penal. Parte general. (3a ed.). Lima: Ideas. Hurtado Pozo, J. y Prado Saldarriaga, V. (2011). Manual de Derecho Penal. Parte general. (4a ed., T. I). Lima: Idemsa. Villavicencio Terreros, F. (2013). Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley.

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LA PENALIZACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN POR HECHOS DE VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES O INTEGRANTES DEL GRUPO FAMILIAR Gilberto Acuña Remigio* RESUMEN

El autor analiza la doble regulación del incumplimiento de las medidas de protección por hechos de agresión en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, y si frente a ello es aplicable el concurso aparente de leyes o el concurso de delitos. Al respecto, señala que el concurso de delitos solo se da sobre hechos típicos y el concurso aparente de leyes entre tipos penales, para luego concluir que no existe concurso aparente de leyes entre los delitos materia de evaluación.

MARCO NORMATIVO • Código Penal: arts. 122-B y 368. • Ley N° 30364: arts. 22 y 24. PALABRAS CLAVES: Incumplimiento de medidas de protección / Tipo penal base / Tipo penal derivado / Tipo penal autónomo / Circunstancias del delito / Concurso aparente de leyes y concurso de delitos Recibido: 09/05/2020 Aprobado: 06/06/2020

I. Planteamiento del problema El incremento de la violencia contra las mujeres (violencia de género) y la violencia doméstica (violencia contra los integrantes *

del grupo familiar) es un problema que preocupa al Estado y a la sociedad en general. Esa preocupación llevó al Estado peruano a iniciar una reforma en nuestro ordenamiento jurídico, emitiéndose la Ley N° 30364, que tiene por objeto, la prevención, erradicación y sanción de toda forma de violencia en contra de las mujeres por su condición de tales y los integrantes del grupo familiar. En el artículo 22 de esta ley, con el propósito de “proteger la integridad personal y la vida de las víctimas o sus familiares” (Defensoría del Pueblo, 2018, p. 24), se estableció una serie de medidas de protección que debería emitir el juez en favor de la víctima. El incumplimiento de esas medidas de protección, según el artículo 24, constituye el delito

Fiscal provincial titular de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de San Marcos, provincia de Huari - Áncash. Máster propio en Magistratura contemporánea: la justicia en el siglo XXI (segunda edición) por la Universidad de Jaén - España. Estudios concluidos de doctorado en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Santiago Antúnez de Mayolo.

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de resistencia y desobediencia a la autoridad, y se subsumía, a la entrada en vigencia de la citada ley, al tipo penal previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 368 del Código Penal (en adelante, CP). Posteriormente, el legislador peruano, mediante el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1323, de fecha 6 de enero de 2017, incorporó al CP el artículo 122-B que tipifica el delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar. Este nuevo tipo penal daba lugar a que el incumplimiento de las medidas de protección y agresiones a la víctima se solucione vía concurso de delitos. Empero, dicho tipo penal, al parecer, no cumplió la función informadora1 de una conducta prohibida penalmente como se esperaba; por el contrario, hubo un incremento significativo del delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar. Es así que solo “en los cuatro primeros meses del año 2018, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables identificó 40 212 casos de violencia contra las mujeres, integrantes del grupo familiar y/o violencia sexual” (Defensoría del Pueblo, 2018, p. 25), y probablemente muchos de ellos estaban relacionados al incumplimiento de las medidas de protección por hechos de violencia anteriores. El incremento de estos delitos llevó al legislador a que mediante el artículo 1 de la Ley N° 30819, de fecha 13 de julio de 2018, incorpore, en adición a los que ya existían,

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una serie de circunstancias agravantes al tipo penal de agresiones en contra de la mujer o integrantes de grupo familiar. Una de esas circunstancias es el incumplimiento a la medida de protección emitida por la autoridad competente. Hasta aquí no había problema en aplicar el concurso de delitos. Por otro lado, se tenía el artículo 368 del CP que en su texto primigenio solo tenía un párrafo, pero mediante el artículo 2 de la Ley N° 30054, de fecha 30 de junio de 2013, se incorpora el segundo párrafo como una modalidad agravada del delito de resistencia y desobediencia a la autoridad, y mediante el artículo 4 de la Ley N° 30862, de fecha 25 de octubre de 2018, se incorpora a este segundo párrafo otro supuesto de hecho más, que consiste en la desobediencia o resistencia a una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que constituyen violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar. La incorporación del incumplimiento de las medidas de protección como circunstancia agravante específica del delito previsto en el artículo 122-B del CP y como elemento objetivo del tipo penal agravado previsto en el artículo 368, segundo párrafo del CP, ha generado problemas en su interpretación y aplicación2. Hay quienes consideran que se trata de un concurso aparente de leyes, por lo que los hechos de desobediencia a la autoridad por incumplimiento de medidas de protección deben subsumirse solamente al delito de

Con relación a la función de comunicabilidad del delito Mir Puig (2006) enseña que “[l]as proposiciones jurídicas que señalan una pena a un determinado comportamiento cumplen, sin duda, una función de información y aviso al ciudadano (…) El enunciado legal que castiga un hecho con una pena ha de interpretarse, pues, como forma de comunicación de dos normas distintas: de una norma prohibitiva dirigida al ciudadano, que llamaremos ‘norma primaria’ y de una norma que obliga a castigar dirigida al juez, la cual designaremos como ‘norma secundaria’” (pp. 61-62). El Pleno Jurisdiccional Distrital en materia penal de la Corte Superior de Justicia del Cusco plantea el problema de la siguiente manera: “[e]l incumplimiento de las medidas de protección dictadas en los procesos de violencia familiar constituye la circunstancia agravante prevista en el inciso 6 del segundo párrafo del art. 122-B del CP, o

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agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar3, y quienes consideran que se trata de un concurso de delitos y, más concretamente, de un concurso ideal4, deben aplicar las reglas de esta figura jurídica. Consideramos que para asumir una u otra postura nos será de gran utilidad desarrollar la clasificación de los tipos penales por la forma en que se relacionan sistemáticamente entre sí: tipo base, tipo derivado y tipo autónomo. Luego se realizará la diferencia con las circunstancias del tipo penal, así como la función que cumplen cada uno de ellos en la teoría del delito o la determinación de la pena. También analizaremos la doble regulación del incumplimiento de las medidas de protección, la naturaleza jurídica y la función que cumplen en el delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar y en el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad en su modalidad agravada. Analizaremos si frente a esa doble regulación es aplicable el concurso aparente de leyes o el concurso de delitos, para finalmente esbozar las conclusiones de lo que se ha desarrollado en el presente trabajo. II. Clasificación de los tipos penales por su relación sistemática y la diferencia con las circunstancias del delito Ayudará a resolver este problema la clasificación de los tipos penales que realiza

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la dogmática penal, por la forma en que se relacionan sistemáticamente entre sí. Al respecto, Wessels, Beulke y Satzger (2018) sostienen que: [E]ntre los preceptos penales que protegen un determinado bien jurídico se encuentran diversos grupos relacionados entre sí, es decir, grupos que se componen del respectivo delito y las circunstancias agravantes o atenuantes (…) vinculadas al tipo básico. Además, deben considerarse los casos en los que el desarrollo legal de un tipo delictivo lleva a que este se independice del tipo del que parte y obedezca jurídicamente a sus propias reglas, o sea, a que tenga que ser analizado con base en ellas. (pp. 68-69) En esta clasificación tenemos a los tipos penales básicos, tipos penales derivados (privilegiados o agravados) y los tipos penales autónomos, pero es preciso señalar que estos tipos penales en muchos casos presentan circunstancias agravantes y atenuantes.

1. Tipo base, derivado y autónomo o independiente “El tipo base constituye la forma básica del tipo delictivo. El tipo básico contiene los requisitos mínimos de la punibilidad que caracterizan típicamente al delito” (Wessels, Beulke y Satzger, 2018, p. 69). En otras palabras, es “la descripción más amplia de

delito de desobediencia a la autoridad previsto en la segunda parte del artículo 368 del CP”. No está en discusión la vigencia de la regulación de dicha situación de hecho, sino determinar –sin afectar su vigencia– si nos encontramos ante un caso de concurso aparente de leyes o de concurso de delitos. En ese sentido, el voto en mayoría de los jueces superiores que participaron en el Pleno Jurisdiccional en Materia Penal de la Corte Superior de Justicia de Cusco concluyó que “se presenta un concurso aparente entre figuras típicas previstas en el artículo 122-B del CP y el artículo 368 del CP. Por lo tanto, se debe aplicar la ley penal más favorable”. En ese sentido, el voto en minoría de los jueces superiores que participaron en el Pleno Jurisdiccional en materia penal de la Corte Superior de Justicia de Cusco defendieron la ponencia que sostenía que “[s]e presenta un concurso ideal entre las figuras típicas previstas en el artículo 122-B, inciso 2 del CP y el artículo 368 del CP”.

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conductas para la protección del bien jurídico” (Hernández Esquivel, 2005, p. 98). El tipo penal derivado que puede agravar o atenuar la pena sin perder conexión con la conducta descrita en el tipo base añade elementos accidentales que lo convierte en un nuevo tipo penal, dicho de otro modo, “la variación de la forma del delito no elimina la dependencia de la cualificación o del privilegio respecto del tipo base, sino que más bien genera distintas manifestaciones del delito jurídicamente vinculadas entre ellas por una relación gradual” (Wessels, Beulke y Satzger, 2018, p. 69). Al respecto, Roxin (1997) sostiene que: [E]l legislador procede en muchos casos configurando los tipos delictivos en su forma más sencilla como delitos base o básicos, y creando sin embargo, en conexión con ellos y añadiendo ulteriores elementos, derivaciones típicas o tipos derivados, que o bien agravan (tipos cualificados) o bien atenúan (tipos privilegiados) la consecuencia jurídica prevista para el delito base (…) los elementos del tipo básico vuelven a entrar sin modificaciones y con la misma interpretación en las cualificaciones y en los tipos privilegiados. (p. 338)

110 del CP) con relación al delito de homicidio simple son tipos penales derivados agravados y atenuados, respectivamente. Estos dos tipos penales reproducen la conducta típica del delito de homicidio simple que consiste en matar a otro y además el objeto de protección penal en los dos últimos tipos penales en relación con el tipo base es la vida humana, pero añaden otros elementos que lo diferencian y hacen independientes con relación al delito de homicidio simple, por eso constituyen nuevos tipos penales. En cambio el delito de robo agravado (artículo 189 del CP) es un tipo penal autónomo frente al delito de hurto simple (artículo 185 del CP). Fíjese aquí que, al igual que los tipos penales derivados, en el delito de robo como en el delito de hurto, el comportamiento típico consiste en el apoderamiento de un bien ajeno, existiendo en ambos tipos penales identidad de bien jurídico protegido: patrimonio; sin embargo, el delito de robo, al ser un delito pluriofensivo, incorpora como objeto de protección penal otros bienes jurídicos, motivo por el cual el desvalor de la acción delictiva del delito de robo es distinto al del delito de hurto.

2. Circunstancias del delito

En cambio estaremos ante tipos penales autónomos o independientes “cuando la norma jurídica más específica se desprende del tipo original y llega a constituir un nuevo delito independiente con desvalor independiente (delictum sui generis) (Wessels, Beulke y Satzger, 2018, p. 69), e “incluso (cuenta con) sus propios tipos penales derivados” (García Cavero, 2012, pp. 397-398).

Las circunstancias del delito no son tipos penales derivados ni autónomos, ni forman parte de ellos como elemento típico, solo cumplen la función de agravar o atenuar la pena, dependiendo de si es una circunstancia de agravación o de atenuación. Este tema, en nuestro medio, ha sido desarrollado con profundidad por Prado Saldarriaga (2016) quien explica lo siguiente:

Por ejemplo, el delito de homicidio simple (artículo 106 del CP) es un tipo básico; mientras que el delito de parricidio (artículo 107 del CP) y el delito de infanticidio (artículo

[L]as circunstancias adoptan la forma de factores o indicadores de carácter objetivo o subjetivo que ayudan a la medición de la intensidad de un delito. Es decir,

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posibilitan cuantificar el mayor o menor desvalor de la conducta ilícita (antijuricidad del hecho) o el mayor o menor grado de reproche que cabe formular al autor de dicha conducta (culpabilidad del agente). (p. 204) Por su parte, Rodríguez Collao (2011), al desarrollar este tema, concluye su análisis señalando que: Puede decirse, en consecuencia, que las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal son aquellos hechos, situaciones o datos, ajenos a la estructura del tipo, a los cuales la ley confiere la virtud de servir como instrumento de medición de la intensidad que ha de revestir la pena en cada caso concreto. (p. 407) Las circunstancias modificatorias, para ser tales, deben cumplir con tres características o rasgos fundamentales que, según Mir Puig (2005), son: “el ser ocasionales o extraordinarias; el de ser accidentales y el de ser accesorias o secundarias” (Rodríguez Collao, 2011, p. 407). Este autor explica que, por su carácter ocasional o extraordinario, las circunstancias “pueden o no concurrir en cada caso concreto, de suerte que si tal cosa no sucede, la responsabilidad que deriva de la comisión del delito no se ve afectada o alterada en cuanto a su magnitud o intensidad (p. 407). En cuanto al carácter accidental de las circunstancias, Bustos Ramírez (1994), citado por Rodríguez Collao (2011), sostiene que

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Comentario relevante del autor El incumplimiento de las medidas de protección no podrá entrar en concurso con la agravante del delito previsto en el artículo 122-B y el tipo penal establecido artículo 368 del CP. Tampoco habrá concurso aparente de leyes entre esas dos disposiciones. El concurso de delitos y el concurso aparente de leyes se darán, en todo caso, entre el primer párrafo del artículo 122-B y su circunstancia agravada antes referida y el segundo párrafo del artículo 368 del CP. las “circunstancias no son constitutivas de lo injusto del hecho, ni de la culpabilidad del individuo, sino que están dirigidas a una mejor consideración de la intensidad de las valoraciones que componen lo injusto o que determinan la reprochabilidad. (…) [E]l carácter accesorio o secundario deriva de que ellas presuponen un tipo penal que ha de servirles de base y cuya configuración no se ve afectada por la concurrencia de alguna de estas circunstancias” (p. 408). En nuestro CP las circunstancias se encuentran ubicadas tanto en la parte especial como en la parte general5. Algunos tipos penales cuentan con circunstancias agravantes específicas. Son específicas porque agravan la pena de un tipo penal o un grupo de tipos

Para efectos de la comunicabilidad o no de la las circunstancias, la doctrina penal se ha encargado de distinguir entre circunstancias modificatorias personales y materiales (artículo 26 del CP). Al respecto, Mir Puig (2006) señala que “las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad solo de aquellos en quienes concurran, (…) [mientras que], “las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito” (p. 610).

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penales. En concreto, por consiguiente, no se aplican a otros tipos penales para los que no están previstos. En la parte general se ubican las circunstancias agravantes genéricas y las circunstancias atenuantes genéricas (artículo 46 del CP.). El artículo 45-A, inciso 3 hace referencia a las circunstancias atenuantes privilegiadas y agravantes cualificadas, pero de manera concreta las circunstancias agravantes cualificadas se encuentran reguladas en los artículos 46-A, 46-B, 46-C, 46-D y 46-E del CP. III. El incumplimiento de las medidas de protección: tratamiento jurídico y función Veamos ahora qué tratamiento jurídico le da el CP a la contravención de las medidas de protección en el delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar y en el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad por incumplimiento de medidas de protección. El delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar se encuentra tipificado en el artículo 122-B del CP, que establece lo siguiente: El que de cualquier modo cause lesiones corporales que requieran menos de diez días de asistencia o descanso según prescripción facultativa, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual que no califique como daño psíquico a una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código

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y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda (…). El segundo párrafo de dicho dispositivo legal establece que “[l]a pena será no menor de dos ni mayor de tres años, cuando en los supuestos del primer párrafo se presente, [entre otras] la siguiente agravante: Si se contraviene una medida de protección emitida por la autoridad competente”. Por otro lado, el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad se encuentra tipificado en el artículo 368 del CP que prescribe: El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Y la última parte del segundo párrafo prescribe que: Cuando se desobedece o resiste una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años. Como se puede advertir, el incumplimiento de las medidas de protección por hechos de violencia en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar ha sido regulado como circunstancia agravante del delito de agresiones en contra de las mujeres o los integrantes del grupo familiar y, a su vez, como un elemento típico del delito de resistencia y desobediencia a la autoridad en su modalidad agravada. Sin embargo, no existe

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identidad de regulación entre uno y otro6, por lo que corresponde determinar qué función cumple dicha situación de hecho en cada uno de esos tipos penales. El artículo 122-B, segundo párrafo del CP, establece una serie de situaciones de hecho que constituyen circunstancias agravantes de este tipo penal, una de ellas es la contravención de las medidas de protección ordenada por una autoridad competente. Esta situación de hecho no es un elemento típico del delito, por consiguiente tampoco modifica la estructura típica del delito en comento. La conducta típica será, siempre, la agresión física o psicológica; y los bienes jurídicos protegidos serán la integridad física y la salud de las mujeres o de los integrantes de un grupo familiar. Esta agravante tiene utilidad en la medida que exista el tipo penal de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar (primer párrafo del artículo 122-B del CP). Si este dejara de existir, las circunstancias por su carácter accesorio o secundario también dejarían de existir. Sería

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así porque las circunstancias específicas7 a diferencia de las genéricas8, como se dijo anteriormente, agravan o atenúan un determinado tipo o tipos penales y no pueden aplicarse por extensión a otros para los que no fueron previstos. En cambio, el artículo 368, segundo párrafo (última parte) del CP que sanciona el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad agravada por incumplimiento de las medidas de protección, es un tipo derivado en relación con el primer párrafo del artículo 368 del CP que sanciona el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad. Contiene la misma conducta típica del primer párrafo que consiste en desobedecer un mandato de una autoridad competente. Asimismo, el bien jurídico al igual que el primer párrafo es de manera genérica la Administración Pública y de manera específica la eficacia del mandato judicial9, pero añade otro elemento que lo convierte en un nuevo tipo penal independiente al primer párrafo (tipo base), este elemento –concretamente– es el incumplimiento de las medidas de protección dictadas en un proceso por agresiones en contra de las

No compartimos la posición adoptada por el voto en mayoría de los jueces superiores que participaron en el Acuerdo Plenario Distrital en materia penal del Cusco cuando señalan lo siguiente: “Existe identidad en la regulación del incumplimiento de una medida de protección de no agresión en contra de la mujer o integrante del grupo familiar entre lo estipulado en el artículo 122-B, inciso 2 y el artículo 368 del CP”. Las agravantes específicas se encuentran en la parte especial del CP y sirven para agravar un tipo penal o varios tipos penales específicos. Por eso, Prado Saldarriaga (2016), haciendo referencia a este tipo de circunstancias, sostiene que “su operatividad se circunscribe exclusivamente a la determinación de la pena para los concretos delitos con cuya comisión están conectadas” (p. 234). Las circunstancias agravantes genéricas a diferencia de las circunstancias agravantes específicas, se encuentran sistemáticamente ubicadas en la parte general del CP, y en caso no sea aplicable a un determinado delito por incompatible o porque el tipo penal ya tiene incorporado esa circunstancia, no será óbice para ser aplicado a los demás delitos de la parte especial del CP y leyes conexas; claro está, siempre que no se den los dos supuestos antes referidos. Estas circunstancias agravantes tampoco dependen de la existencia de un determinado tipo penal. En nuestro medio Rojas Vargas (2007, p. 1006) y Salinas Siccha (2009, p. 94), al analizar el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad previsto en el primer párrafo del artículo 386 del CP, coincide en señalar que el bien jurídico específico es la eficacia del mandato de una autoridad; sin embargo, teniendo en cuenta que el tipo penal de resistencia y desobediencia al mandato judicial por actos de violencia en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar es un tipo derivado pero autónomo con respecto al delito de resistencia y desobediencia a la autoridad, el bien jurídico protegido no es un mandato de cualquier autoridad, sino el mandato de una autoridad judicial, concretamente.

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Comentario relevante del autor El análisis de la posible aplicación del concurso aparente de leyes y el concurso ideal del delito solo podrá realizarse entre el delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar agravado por incumplimiento de las medidas de protección y el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad agravado por incumplimiento de medidas de protección.

mujeres o integrantes del grupo familiar. Por consiguiente, la conducta típica del agente consistirá en desobedecer ese concreto mandato. En cambio, el primer párrafo establece un mandato genérico y el incumplimiento puede ser cualquier mandato judicial. En cuanto a la autonomía del segundo párrafo frente al primero del artículo 368 del CP, aquel establece un supuesto de hecho distinto. Su existencia no depende del primer párrafo, ya que este podría ser derogado pero no afectará la existencia ni vigencia del segundo. IV. Concurso de delitos y concurso aparente de leyes en la regulación del incumplimiento de medidas de protección en el CP La doble regulación del incumplimiento de las medidas de protección por hechos de

agresión en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar ha generado un problema en su interpretación y aplicación. Para un sector de los operadores del Derecho nos encontramos ante un caso de concurso aparente de leyes y para otro sector ante un concurso de delitos. Y mayor es el problema cuando se presenta el dilema de aplicar el concurso aparente de leyes o el concurso ideal de delitos, por lo que en esta parte del trabajo dedicaremos mayor espacio a este último problema. Pero antes debemos dejar establecido que en el concurso de delitos cuantos hechos independientes existan, se subsumirán a otros tantos tipos penales (concurso real), o un solo hecho se subsumirá a dos o más tipos penales (concurso ideal); mientras que en el concurso aparente de leyes dos o más tipos penales (en abstracto) se disputan a subsumir un determinado hecho. A decir de Muñoz Conde (2010): [L]a diferencia entre el concurso ideal y el concurso de leyes (…) consiste en que en el concurso de leyes, aparentemente, son aplicables diversos preceptos penales, pero luego de una correcta interpretación se deduce que solo uno de ellos es realmente aplicable, mientras que en el concurso ideal todos los preceptos penales infringidos por la acción son aplicables. (p. 466) Bajo esa idea, solo pueden ser pasibles de concurso de delitos, en cualquiera de sus modalidades, hechos típicos; y serán objeto de concurso aparente de leyes los tipos penales10. En esa línea de ideas, no podrá haber concurso de delitos ni concurso aparente de

10 En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la República ha dejado establecido que “[e]l concurso aparente de leyes se presenta en aquellas situaciones en las que para la tipificación de un hecho concurran, en apariencia, dos o más tipos penales” (Recurso de Nulidad N° 743-2018-Lima). (El resaltado es nuestro).

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leyes entre la circunstancia agravante específica de contravención de una medida de protección emitida por la autoridad competente, establecida en el artículo 122-B, inciso 6, segundo párrafo del CP y el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad por incumplimiento de medidas de protección establecido en el artículo 368, segundo párrafo del CP. Por lo que el análisis de la posible aplicación del concurso aparente de leyes y el concurso ideal de delitos solo podrá realizarse entre el delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar agravado por incumplimiento de las medidas de protección (artículo 122-B del CP) y el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad agravado por incumplimiento de medidas de protección (segundo párrafo del artículo 368 del CP). Establecido ello, veremos cuál es la solución adecuada para resolver esa doble regulación, la aplicación del concurso aparente de leyes o la aplicación del concurso de delitos; para ello, primero, analizaremos la viabilidad de la aplicación del concurso aparente de leyes y solo si ello no es posible pasaremos a analizar la viabilidad de la aplicación del concurso de delitos. Esta forma de proceder es sugerido por Bacigalupo (1999), quien señala que: La cuestión de la aplicación de la ley penal a un hecho delictivo requiere con frecuencia resolver, en primer lugar, el problema de la relación existente entre los

posibles tipos penales aplicables (concurrencia aparente de leyes) y, en segundo lugar, la determinación de la unidad o pluralidad de acciones ejecutadas por el autor (concurso de delitos)11. (p. 169)

1. Principios del concurso aparente de leyes No es objeto del presente trabajo realizar una exposición exhaustiva de los criterios o principios a los que se recurre para dar solución a los casos de concurso aparente de leyes, sino analizar si el problema de interpretación y aplicación de la doble regulación del incumplimiento de las medidas de protección puede ser abordado desde el concurso aparente de leyes, cuyos criterios son los principios de especialidad, consunción y subsidiaridad. Bacigalupo (1999) al explicar este principio enseña que: [H]abrá un concurso (aparente) de leyes penales cuando el contenido de ilícito de un hecho punible ya está contenido en otro y, por lo tanto, el autor solo haya cometido una única lesión de la ley penal. Esta situación se da cuando entre los tipos penales que serían aplicables al caso concreto exista una relación de especialidad, de subsidiariedad o de consunción. (p. 172) En el principio de especialidad se debe tener en cuenta la clasificación de los tipos penales por su relación entre sí, que pueden ser básicos, derivados o autónomos. Los tipos penales derivados y autónomos,

11 Consideramos que el concurso aparente de leyes y el concurso de delitos son incompatibles, o se aplica el concurso aparente de leyes o el concurso de delitos. En un caso concreto primero se debe analizar la viabilidad de la aplicación del concurso aparente de leyes. Si se concluye que un hecho no puede ser subsumible a un solo tipo penal porque no existe concurso aparente de leyes se pasará a analizar la viabilidad del concurso ideal de delitos. En cambio, si primero se descarta la posibilidad de un concurso ideal de delitos porque un determinado hecho se subsume solo a un tipo penal, esta elección implica también que previamente se analice el concurso aparente de leyes. Por eso, resulta mucho más práctico y conveniente comenzar por analizar el concurso aparente de leyes.

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siendo independientes al tipo base, guardan identidad de comportamiento típico y protegen el mismo bien jurídico. “La relación de especialidad se da en todos los casos en que los tipos guardan la relación de cualificado o privilegiado con respecto al tipo básico” (Bacigalupo, 1999, p. 172). “Si concurre una derivación típica, se condena solo por el tipo derivado como ley especial (lex specialis), y el delito base retrocede vía concurso de leyes” (Roxin, 1997, p. 339). Como se puede advertir, los tipos derivados o autónomos con relación al tipo penal básico guardan identidad de comportamiento típico e identidad de bien jurídico protegido12. En el principio de subsidiaridad13, a diferencia del principio de especialidad, la identidad de comportamiento típico14 puede o no darse, pero siempre habrá identidad de bien jurídico protegido15. En tal caso, se aplicará “una norma subsidiaria o auxiliar cuando no se puede aplicar la norma principal” (Villavicencio Terreros, 2010, p. 713); norma principal que cuenta “normalmente con una pena mayor” (García Cavero, 2012, p. 769) que la subsidiaria. “El principio de subsidiariedad es una forma de evitar que la no concurrencia

de determinados requisitos deje sin sanción un hecho que, de todos modos, puede ser sancionado por otro precepto que no exige esos requisitos” (Muñoz Conde y García Arán, 2010, p. 472). La subsidiaridad se puede dar en un sentido inverso al principio de especialidad; es decir, de un tipo penal agravado a un tipo penal atenuado, en la que al igual que en el principio de especialidad habrá identidad de conducta típica y bien jurídico protegido, pero también podrá darse entre dos tipos penales que no guardan identidad de comportamiento típico pero guardan identidad en la protección del bien jurídico. En el principio de consunción, según explica Villavicencio Terreros (2010): [L]a relación que existe entre uno y otro delito es que el precepto más amplio o complejo absorba a los que castigan las infracciones consumidas en aquel. Se da cuando el contenido del injusto y de la imputación personal de un delito está incluido en el otro. Es decir cuando un tipo más grave incluye a uno menos grave. (p. 714)

12 Este criterio, al parecer, también fue asumido por la Corte Suprema de Justicia de la República en el Recurso de Nulidad N° 743-2018-Lima, de cuyos argumentos se infiere la identidad de conducta típica de falsedad tanto en el delito de falsedad genérica como en el delito de atentado contra la integridad de datos informáticos, con la diferencia de que el segundo delito lo describe de manera más específica que la primera. Asimismo, si bien el segundo delito en mención se encuentra regulado en una ley especial, el bien jurídico protegido es la fe pública. Con relación al bien jurídico protegido en el delito de suplantación de identidad establecido en el artículo 9 de la Ley N° 30096, según Pérez López (2019, p. 167) “sería la fe pública, es decir”, bien jurídico que guarda identidad con los bienes jurídicos protegidos en los delitos contra la fe pública, del Título XIX del CP. 13 El principio de subsidiaridad no solo se aplica en los tipos penales sino también al ámbito de la responsabilidad penal del agente. Al respecto, García Cavero (2012) señala que “la relación de subsidiaridad no se manifiesta únicamente en los tipos penales de la parte especial, sino que puede tener lugar también respecto de las diversas modalidades o formas de responsabilidad penal en general” (p. 770). 14 Uno de los elementos de identidad de un tipo penal y otro es el comportamiento típico; al respecto, Villavicencio Terreros (2010) señala que “[e]n la actualidad, la mayor parte de la doctrina se inclina por entender que en la subsidiaridad media una unidad de conducta” (p. 713). 15 Otro de los elementos de identidad de un tipo penal y otro es el bien jurídico protegido, y refiriéndose al principio de subsidiaridad, García Cavero (2012) sostiene que “[s]e trata (…) de tipos que comparten un mismo bien jurídico-penal común en la protección del mismo bien jurídico” (p. 769).

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Pero también se dará en caso de delitos medio, concomitante o posterior, con relación al delito principal. Veamos si entre el tipo penal de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar agravada y el delito de resistencia o desobediencia al mandato judicial por hechos de violencia en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar existe una relación de especialidad, subsidiaridad o consunción. Como se ha señalado, la conducta típica del delito de agresiones en contra de la mujer o integrantes del grupo familiar es la agresión y el bien jurídico protegido es la integridad física y la salud; mientras que en el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad por incumplimiento de medidas de protección la conducta típica es el incumplimiento de un mandato judicial y el bien jurídico genérico es la Administración Pública y el bien jurídico específico, la eficacia del mandato judicial. Entre esos dos tipos penales no existe identidad de conducta típica ni identidad de bienes jurídicos protegidos; por consiguiente, no existe una relación de especialidad ni de subsidiaridad entre uno y otro delito, pues el delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar agravado no es una derivación típica ni un tipo autónomo del delito de resistencia y desobediencia a la autoridad, ni este con respecto al primero. Asimismo, entre los dos tipos penales no es posible que en defecto de uno –que generalmente tiene una pena mayor– se aplique el otro, por no haber al menos identidad en el bien jurídico protegido; tampoco se advierte que uno de los tipos penales (principal)

comprenda al otro: delito medio, concomitante o posterior. Entonces, se descarta la posibilidad de que en el problema planteado estemos ante un caso de concurso aparente de leyes16, por lo que queda analizar el concurso de delitos.

2. Concurso de delitos Según nuestro ordenamiento jurídico, el concurso de delitos se presenta de dos maneras: el concurso real de delitos y el concurso ideal de delitos. Razón tiene Hurtado Pozo (2005) cuando señala que: El análisis de la problemática del concurso comienza por distinguir la unidad de acción de la pluralidad de acciones. En esta distinción radica la determinación de las consecuencias penales. Esta cuestión se plantea con evidencia cuando, en el art. 48 se alude a que “varias disposiciones son aplicables al mismo hecho” y, en el art. 50, a que “concurran varios hechos punibles que deben considerarse como otros tantos delitos independientes”. (p. 921) Por ejemplo, en el hipotético caso de que el juez emita una medida de protección a la víctima de agresiones y ordene al agresor a retirarse del domicilio de su víctima, y a su vez le prohíbe a que regrese al mismo, pero este incumpliendo dicho mandato regresa a la casa de su víctima, y luego de permanecer en ella por un determinado tiempo vuelve a agredirla, se subsumirá al delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar y al delito de resistencia y desobediencia a la autoridad por

16 A una conclusión distinta arribaron en el Acuerdo Plenario Distrital en lo penal de Cusco: “[s]e presenta un concurso aparente entre las figuras típicas previstas en el art. 122-B.2 del CP y el art. 368 del CP”.

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incumplimiento de medidas de protección. En buena cuenta, estamos ante un caso de concurso real de delitos por existir dos acciones delictivas independientes. En otro caso hipotético, el juez prohíbe al agresor a disponer, enajenar u otorgar en prenda o hipoteca los bienes muebles o inmuebles comunes; sin embargo, el agresor procede a vender esos bienes comunes. Esta única acción podría constituir la desobediencia a un mandato judicial y una agresión psicológica para su cónyuge o conviviente, por lo que será subsumido al delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar y al delito de resistencia y desobediencia de mandato judicial por incumplimiento de medidas de protección. Es un caso de concurso ideal de delitos. Por consiguiente, el problema de la doble regulación del incumplimiento de las medidas de protección como circunstancia agravante del delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar y como elemento típico del delito de resistencia y desobediencia a la autoridad encuentra solución en la aplicación de concurso real o concurso ideal de delitos, dependiendo de cómo se presente el caso concreto. Se podría decir que con esta solución se realiza una doble valoración del incumplimiento de las medidas de protección, como elemento de tipo y como circunstancia. Eso no es así, porque en tal caso se debe recurrir a lo previsto en el artículo 46, incisos 1 y 2 del CP y realizar una interpretación extensiva de ellas, en el sentido de que la circunstancia agravante del delito de agresiones en contra de la mujer o integrantes del grupo familiar se aplicarán siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible.

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V. Conclusiones ▪ El incumplimiento de las medidas de protección dictadas por una autoridad judicial, primero fue incorporado como una circunstancia agravante del delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar y luego como un supuesto de hecho –comportamiento típico– del delito de resistencia y desobediencia a la autoridad agravada. ▪ Esta doble regulación trajo como consecuencia un problema de interpretación y aplicación de dicha situación de hecho. Hay quienes consideran que se trata de un concurso de leyes penales, por lo que se debe aplicar solamente el delito establecido en el artículo 122-B agravado y no el delito establecido en el artículo 368 del CP, pero otros consideran que estamos ante un caso de concurso de delitos y se deben aplicar las reglas propias de estas figuras jurídicas. ▪ Para resolver este problema ayudará la clasificación de los tipos penales por su relación sistemática entre sí: tipo base, tipo derivado y tipo autónomo. El tipo básico describe de manera amplia la conducta típica a fin de proteger un determinado bien jurídico. El tipo derivado mantiene en su estructura típica la misma conducta típica y protege el mismo bien jurídico, pero añade otros elementos que lo diferencian y hacen independiente al tipo base. Y el tipo autónomo, a diferencia del tipo derivado, además de llegar a constituir y ser un nuevo delito independiente, contiene un desvalor independiente (delictum sui generis) y tiene sus propios tipos penales derivados. ▪ Por el contrario, las circunstancias son factores que circundan el delito, por consiguiente no forman parte de la estructura

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típica de un delito (elementos objetivos y subjetivos) y solo cumplen la función de agravar o atenuar la pena de un determinado tipo penal. ▪ Las circunstancias siempre estarán ligadas al tipo penal, no tienen existencia propia. En ese sentido, el incumplimiento de las medidas de protección no podrá entrar en concurso con la agravante del delito previsto en el artículo 122-B y el tipo penal establecido en el artículo 368 del CP. Tampoco habrá concurso aparente de leyes entre esas dos disposiciones. El concurso de delitos y el concurso aparente de leyes se darán, en todo caso, entre el primer párrafo del artículo 122-B y su circunstancia agravada antes referida y el segundo párrafo del artículo 368 del CP. ▪ Es preciso tener en cuenta que la conducta típica del delito de agresiones en contra de la mujer o integrantes del grupo familiar es la agresión y el bien jurídico protegido es la integridad física y la salud; mientras que en el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad por incumplimiento de medidas de protección la conducta típica es el incumplimiento de un mandato judicial y el bien jurídico es de manera genérica la Administración Pública y de manera específica la eficacia del mandato judicial. ▪ Entre esos dos tipos penales no existe identidad de conducta típica ni identidad en el bien o bienes jurídicos protegidos. Por consiguiente, no existe una relación de especialidad ni de subsidiaridad entre uno y otros, pues el delito de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar agravado no es una derivación típica ni un tipo autónomo del delito de resistencia y desobediencia a la autoridad, ni este con respecto al

Comentario relevante del autor La subsidiaridad se puede dar en un sentido inverso al principio de especialidad; es decir, de un tipo penal agravado a un tipo penal atenuado, en la que al igual que en el principio de especialidad habrá identidad de conducta típica y bien jurídico protegido, pero también podrá darse entre dos tipos penales que no guardan identidad de comportamiento típico pero guardan identidad en la protección del bien jurídico.

primero. Asimismo, entre los dos tipos penales no es posible que en defecto de uno –que tiene una pena mayor– se aplique el otro, por no haber, por lo menos, identidad en el bien jurídico protegido. Tampoco se advierte que uno de los tipos penales (principal) comprenda al otro: delito medio, concomitante o posterior. ▪ Por consiguiente, en el problema planteado no es posible aplicar el concurso aparente de leyes, sino el concurso real de delitos y el concurso ideal de delitos, dependiendo de cómo se presente el caso concreto. Se dará el concurso ideal de delitos cuando el incumplimiento de las medidas de protección se subsuma, a su vez, al tipo penal de agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar y al delito de resistencia y desobediencia a la autoridad por incumplimiento de las medidas de protección; y se dará el concurso real de delitos cuando el incumplimiento y la agresión se den en momentos diferentes y se subsuman a los dos tipos penales en mención.

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IMPLICANCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN CASOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER E INTEGRANTES DEL GRUPO FAMILIAR, RESPECTO AL DELITO DE AGRESIONES Y EL DELITO DE DESOBEDIENCIA O RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Ana Susana Cercado Silva RESUMEN

La autora analiza los efectos del incumplimiento de las medidas de protección dictadas por los jueces en virtud de la Ley N°30364, que regula los supuestos de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar. En ese sentido, advierte que con las nuevas modificaciones del Código Penal, este tipo de incumplimiento podría generar la comisión del delito de lesiones en forma agravada, así como el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad agravada. Siendo necesario, por lo tanto, verificar si se produce un concurso de delitos o un concurso aparente de normas.

MARCO NORMATIVO • Constitución Política del Perú: art. 2. • Código Penal: arts. 46, 122-B y 368. • Ley N° 30364: arts. 5, 6, 7, 22 y 24. PALABRAS CLAVE: Incumplimiento de medidas de protección / Violencia contra la mujer e integrantes de grupo familiar / Delito de agresiones / Delito de desobediencia y resistencia a la autoridad Recibido: 10/07/2020 Aprobado: 17/07/2020

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I. Introducción La violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar viene siendo una de las situaciones de mayor preocupación y frecuencia en nuestro país, de allí que en estos últimos años exista una gran necesidad por regular adecuadamente este tipo de casos para dotarles de un marco legislativo que brinde un máximo de tutela a los sujetos vulnerables del grupo familiar, para lo cual se ha reformado el sistema de protección

Abogada por la Universidad Nacional de Cajamarca (UNC), con estudios de Maestría en Derecho Penal y Criminología por la UNC. Fiscal provincial titular penal del Distrito Fiscal de Cajamarca.

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contra los casos de violencia mediante la Ley N° 30364 y su reglamento, y se han incorporado algunas modificatorias al Código Penal (en adelante, CP), para endurecer las sanciones relacionadas a hechos de violencia.

Estableciéndose como circunstancia agravante una pena no menor de dos ni mayor de tres años, cuando se “contravenga una medida de protección dictada por la autoridad competente”.

Con ese objetivo, el artículo 22 de la Ley N° 30364 ha previsto que se concedan las medidas de protección como una de las figuras que de manera preventiva, inmediata y urgente salvaguarde a las mujeres y demás integrantes del grupo familiar, quienes se hallan expuestos a algún hecho de violencia. Así, entonces, las medidas de protección tienen un fin urgente: salvaguardar la integridad de las víctimas de la violencia familiar que son sujetos de amparo por esta normativa.

Además de dicha regulación, se introdujo un párrafo en el artículo 368 del CP que contempla una circunstancia agravante:

Sin embargo, en las medidas de protección dictadas preliminarmente por el juez de familia, mediante la resolución que establece el tipo de medida impuesta, como podría ser el retiro del agresor del domicilio de la víctima, el impedimento de acercamiento o comunicación del agresor con la víctima, entre otras medidas, podría estar ordenada la de no agresión a favor de la víctima. Este tipo de medidas son constantemente incumplidas por los agresores, de manera que para evitar esta situación se establecieron algunas modificaciones a nivel del CP.

Como podemos apreciar, un hecho realizado por un agresor que tiene una medida de protección dictada en su contra obtiene efectos en ambas normas penales, por un lado, el delito de agresiones agravadas del artículo 122-B del CP, y por otro, el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad agravada del artículo 368 del CP. Estas conexiones generan algunos cuestionamientos al momento de determinar el juez competente, de acuerdo al delito de que se trate, si el juez penal de delitos comunes o el juez especializado en violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar (en los distritos judiciales donde se han implementado), así como en relación a la pena aplicable. En ese sentido, en el presente análisis, establecemos algunas cuestiones que nos ayuden a tener mayor claridad al momento de resolver situaciones de esta naturaleza.

Una de las primeras medidas adoptadas fue establecer una circunstancia agravante al delito de agresiones previsto en el artículo 122-B, inciso 6 del CP, que reprime al sujeto que [C]ause lesiones corporales que requieran menos de diez días de asistencia o descanso según prescripción facultativa, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual que no califique como daño psíquico a una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B (…).

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[C]uando se desobedece o resiste una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran violencia contra las mujeres o integrantes del grupo familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 8 años.

II. La violencia familiar y las medidas de protección en el ámbito de la Ley N° 30364 La violencia familiar en el contexto de la Ley N° 30364 contempla a todos aquellos actos de violencia contra la mujer o los integrantes

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del grupo familiar, como los niños, ancianos, cónyuges, excónyuges, convivientes, parientes consanguíneos ascendientes y descendientes, parientes por adopción o afinidad e incluso a personas que habiten en el mismo hogar pero que no tengan ningún vínculo laboral o contractual. En ese sentido, el artículo 5 de la Ley N° 30364 define a la violencia como aquella acción u conducta que causa la muerte o daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico por su condición de tales, tanto en el ámbito público como privado. Para Sokolich (2001), la violencia implica utilizar cualquier medio lógico cuya finalidad sea la de inspirar temor en la persona, o algún otro efecto de naturaleza física, psíquica o sexual (p. 26). Al respecto, Ramos Ríos (2013) señala que la violencia familiar constituye una práctica que se realiza conscientemente y está destinada, dirigida y legitimada por aquellos sujetos que tienen más poder sobre otros (as), y por ende, con más derechos para infligir intimidación y control, existiendo causas de índole cultural y social que avalan este tipo de situaciones de violencia (p. 48)1. Esta definición denota que la violencia, entendida en un contexto familiar, supone la existencia de una suerte de relación de superioridad o de poder que le permite al

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agresor la libertad para imponer situaciones de lesividad, y que podrían materializarse bajo cualquier modalidad de agresión física, psicológica, psíquica, sexual o económica. Es común en los casos de violencia la presencia de ciertas relaciones de dependencia emocional, económica o familiar respecto al agresor, que muchas veces fortalecen negativamente la cadena de violencia y desalientan la necesidad de denuncia por parte de la víctima. La Ley N° 30364 no solo regula en el artículo 5 los supuestos de violencia contra la mujer, sino también en el artículo 6 recoge los casos de violencia contra los integrantes del grupo familiar al señalar que: [L]a violencia contra cualquier integrante del grupo familiar es cualquier acción o conducta que le causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico y que se produce en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder, de parte de un integrante a otro del grupo familiar. Se tiene especial consideración con las niñas, niños, adolescentes, adultos mayores y personas con discapacidad. Los hechos de violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar dentro del ámbito de la Ley N° 30364 suponen varias características que debemos resaltar:

Salas Beteta y Baldeón Sosa (2009) hacen mención sobre algunas formas de violencia familiar, como el maltrato físico que comprende todas aquellas acciones u omisiones destinadas a agredir el cuerpo de la víctima, así como maltrato psicológico, que consiste en afectar emocionalmente a la víctima utilizando para ello temor, amenazas, causando ansiedad, represión, etc. (p. 36). El artículo 5 de la Ley N° 30364 señala que se entiende por violencia lo siguiente: a. La que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer. Comprende, entre otros, violación, maltrato físico o psicológico y abuso sexual. b. La que tenga lugar en la comunidad, sea perpetrada por cualquier persona y comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar. c. La que sea perpetrada o tolerada por los agentes del Estado, donde quiera que ocurra.

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- Presuponen relaciones de cercanía, familiaridad o dependencia. - Encierran relaciones de poder, de una influencia que permite al agresor ocupar un lugar privilegiado. - El agresor es consciente del nivel de superioridad sobre la víctima. - La víctima muchas veces es consciente de su situación de riesgo e inferioridad pero no tiene más elección, ya que es su forma de supervivir. En otros casos, la víctima asimila dicha desigualdad como un estatus aceptable y normal. - La existencia de distintos actos que pueden consistir en acciones (agresiones físicas, intimidación, etc.) u omisiones (negar salidas, dinero, alimentos) que causan afectación física, psicológica, psíquica, sexual o económica. - Presencia de pedidos cíclicos de violencia. - Negación de la conducta violenta ya agresiva y negación del estatus de víctima2. III. Las medidas de protección dictadas en virtud de la Ley N° 30364 Por otro lado, en relación con las medidas de protección que se disponen en virtud del artículo 22 de la Ley N° 30364, dictadas por el juez de familia, tienen una naturaleza tuitiva y preventiva, y se establecen para cuidar a las víctimas de hechos de violencia familiar.

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Su actuación y trámite son rápidos, ya que se busca que toda acción y omisión cese, o en el mejor de los casos no se produzca. Para Castillo Aparicio (2015), este tipo de medidas son emitidas por el Estado en atención a situaciones que lo requieran y tienen como finalidad el efectivo cuidado de la víctima frente a cualquier tipo de agresiones, así como a defenderla de su agresor, esas medidas buscan otorgar a la víctima tranquilidad, permitiéndole que lleve una vida sin situaciones que la alteren o la traumen, buscando su pronta rehabilitación (p. 80). Podemos señalar entonces que las medidas de protección tienen una finalidad de cuidado y amparo a la víctima de cualesquiera de las agresiones que pudiera ser afectada, con la finalidad de lograr el cese, evitar su repetición y buscar un ambiente de seguridad para la víctima frente al agresor. En ese sentido, podemos señalar que las medidas de protección: - Son mecanismos destinados a conceder tutela inmediata y oportuna a la víctima de violencia, como puede ser la mujer y los integrantes del grupo familiar. - Se originan como consecuencia de un hecho de violencia contra la mujer o los integrantes del grupo familiar. - Son medidas dictadas por el juez de familia en el marco del ejercicio de sus competencias y frente a casos que configuren hechos de violencia familiar conforme a la Ley N° 30364 y su reglamento.

Al respecto, Rivera Berrospi y Aquino Suárez (2004) señalan que dentro del maltrato físico se hallan agresiones a la pareja como puñetazos, tirones de pelo, empujones, cachetadas, pellizcos, patadas, quemaduras, inmovilizar, dañar con objeto o arma o cualquier otro empleo de fuerza que cause daño o lesión en el cuerpo o en la salud (p. 34). Por su parte, Villegas Paiva (2017) señala que el daño psíquico implica afectar las funciones mentales de la persona, como consecuencia de actos de violencia y que generan afectación total o permanente, reversible o irreversible del funcionamiento integral previo (p. 21).

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- Las medidas de protección pueden imponer al agresor acciones positivas o disponer abstenciones, limitaciones o prohibiciones, que puedan causar alguna afectación a la víctima a su entorno. - Las medidas de protección son mandatos judiciales ciertos, claros y directos, que contienen una obligación que debe ser cumplida por el agresor. - Son de carácter variable y de distinta naturaleza, para adecuarse a las particulares situaciones de agresión de la víctima. IV. Efectos penales del incumplimiento de las medidas de protección Una de las cuestiones relevantes que queremos tratar en este trabajo está referido al incumplimiento de las medidas de protección, muchas veces debido a la renuencia o al incumplimiento del propio agresor. Las medidas dictadas por el juez de familia para salvaguardar a la víctima no son cumplidas, dando como resultado la comisión de nuevos actos de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar. La preocupación que se ha generado en este contexto es cuando se incumplen las medidas de protección dictadas contra el agresor y este comete el delito de agresión con agravante previsto en el artículo 122-B, inciso 6 del CP, circunstancia que consiste precisamente en el incumplimiento de la medida de protección dictada previamente. En este contexto, lo que se ha querido es sancionar un acto de agresión posterior contra la mujer o los integrantes del grupo familiar que comete el agresor sin respetar la orden impuesta en su contra y que se halla contenida en la medida de protección. Cuando concurre este delito con el incumplimiento de la medida de

Comentario relevante de la autora

La violencia, entendida en un contexto familiar, supone la existencia de una suerte de relación de superioridad o de poder que le permite al agresor la libertad para imponer situaciones de lesividad, y que podrían materializarse bajo cualquier modalidad de agresión física, psicológica, psíquica, sexual o económica.

protección, se aplica al agravante y la pena contemplada será no menor de dos ni mayor de tres años de privación de la libertad. Pero adicionalmente otra de las consecuencias que se derivan del incumplimiento de cualquier medida de protección, no solo aquella destinada a impedir la agresión de la víctima, es la realización del delito de desobediencia y resistencia a la autoridad. Así lo señala el artículo 24 de la Ley N° 30364, cuando dispone que aquella persona que desobedece, incumple o resiste una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran actos de violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar comete delito de resistencia o desobediencia a la autoridad previsto en el CP. En concordancia con lo anotado, el artículo 368 del CP estipula como agravante que la persona que desobedece o resiste una medida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran violencia contra las mujeres o integrantes del grupo familiar será reprimida con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años. De lo descrito podemos establecer que el agresor sujeto a una medida de protección

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comete el delito de agresión estipulado en el artículo 122-B del CP, a quien le corresponde la pena prevista de dos a tres años de privación de la libertad. Pero a la vez, el sujeto comete el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad con agravante previsto en

el artículo 368 del CP al incumplir la medida de protección dictada previamente. De una manera gráfica podríamos establecer los efectos penales del incumplimiento de la medida de protección de la siguiente manera:

A

Tiene una medida de protección en su contra

Artículo 122-B, inciso 6 del CP Conducta ilícita Tiene una medida de protección en su contra

Delito de agresión con agravante

Tiene una medida de protección en su contra

Puede cometer

Artículo 368 del CP, incumple la medida de protección Delito de desobediencia y resistencia a la autoridad agravada

Entonces: - Debe existir un sujeto activo. - El sujeto tiene en su contra una medida de protección vigente. - El sujeto comete una acción ilícita de agresión, previsto en el delito del artículo 122-B, inciso 6 del CP en su forma agravada. - El sujeto al incumplir la medida comete el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad, regulada en el artículo 368 del CP, en su forma agravada.

contra, al cometer el delito previsto en el artículo 122-B, inciso 6 del CP, también estaría cometiendo el delito previsto en el artículo 368 del CP. Frente a ello, la cuestión a esclarecer es si estamos ante un mismo desvalor de la acción, de manera que exista un aparente concurso de normas, en cuyo caso, a fin de evitar una doble imposición (non bis in ídem), debemos utilizar los criterios dogmáticos de especialidad, subsidiaridad, consunción o alternatividad para elegir la norma penal aplicable; o si nos encontramos ante un concurso de delitos.

V. Análisis del artículo 122-B inciso 6 y del artículo 368 del CP: concurso ideal de delito o concurso aparente de normas

Previamente es necesario desarrollar algunas cuestiones de ambos delitos a fin de establecer si cada uno tiene sus propias particularidades, o si existe alguna similitud a partir del bien jurídico protegido y de los demás elementos de cada tipo penal.

Según lo hemos señalado, es posible que un sujeto con medida de protección en su

El artículo 122-B del CP regula el delito de agresiones, y como tal busca tutelar como

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bien jurídico la salud y la integridad de las personas, debiéndose entender en su sentido más general. De manera que lo que se busca es preservar una situación libre de agresiones de cualquier naturaleza que afecten directa o indirectamente la salud en un contexto de violencia familiar3. Además, debemos entender que este delito no contempla cualquier contexto, sino uno en especial y particular, referido al espacio familiar, identificándose: i) a la mujer en su condición como tal4; y ii) a los demás integrantes del grupo familiar. De manera que si bien es cierto se protege la salud de la personas, este tipo en particular busca asegurar la indemnidad de la mujer y de los integrantes del grupo familiar5. De acuerdo con Salinas Siccha (2019), este delito ocurre cuando el agente de manera dolosa y utilizando cualquier modalidad causa lesiones físicas o psicológicas a una mujer por su condición de tal o a un integrante del grupo familiar. Además, precisa que estas lesiones no deben superar los 10 días de asistencia o descanso, o que las lesiones ocasionen algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual (pp. 339-340).

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De lo desarrollado hasta este punto sobre el artículo 122-B del CP podemos establecer dos consideraciones importantes: a. Que el bien jurídico protegido es la salud en un sentido amplio: lesiones corporales, afectación psicológica, cognitiva o conductual, que no califique como daño psíquico en los casos del primer párrafo del artículo 108-B del CP. b. Se protege la salud dentro de un contexto familiar y se refiere particularmente a la mujer en su condición de tal y a los integrantes del grupo familiar. Adicionalmente a ello, el artículo 122-B del CP establece una agravación de la pena de dos a tres años de pena privativa de libertad, cuando el ilícito se comete “contraviniendo una medida de protección dictada por la autoridad competente”. En este caso, si se causa el delito de agresión regulado por este dispositivo legal, habiendo incumplido una medida de protección dictada previamente en su contra, constituye una agravante, sobre todo, teniéndose en cuenta que la medida de protección tenía por finalidad impedir la comisión de agresiones.

Al respecto, Peña Cabrera (2019) señala que se protege a la salud entendida en un concepto amplio, el cual incluye no solo los aspectos físicos o fisiológicos, sino también comprende lo psíquico y psicológico. “Entre la subsunción típica de la agravante de violación intrafamiliar por vulneración de las medidas de protección con el tipo legal de desobediencia a la autoridad”. Recuperado de: Con precisión Novoa Campos (2016) agrega que al referirnos a la violencia de género estaremos señalando que se presenta contra varones y damas, sin diferenciar edades ni tampoco motivo por origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole (artículo 2, numeral 2 de la Constitución Política del Perú) (p. 52). En ese sentido, es preciso recordar los sujetos cuya salud e integridad se protegen por el artículo 122-B del CP. El artículo 7 de la Ley N° 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar señala quiénes son sujetos de protección: a. Las mujeres durante todo su ciclo de vida: niña, adolescente, joven, adulta y adulta mayor. b. Los miembros del grupo familiar. Entiéndase como tales, a los cónyuges, excónyuges, convivientes, exconvivientes; padrastros, madrastras; ascendientes y descendientes; los parientes colaterales de los cónyuges y convivientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; y a quienes, sin tener cualquiera de las condiciones antes señaladas, habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales; y quienes hayan procreado hijos en común, independientemente convivan o no, al momento de producirse la violencia.

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Por otro lado, en relación al delito de desobediencia y resistencia a la autoridad en su modalidad agravada, previsto en el artículo 368 del CP, se puede señalar que el bien jurídico protegido es el efectivo funcionamiento de las órdenes impartidas por las autoridades públicas en el ejercicio de sus competencias. De manera que se busca asegurar el normal desempeño de la potestad estatal materializada en órdenes, actos o cualquier tipo de disposiciones que estén dirigidas a una persona y busquen hacer efectivo el poder estatal para ordenar o resolver determinada cuestión que lo requiera. Al respecto, Salazar Sánchez y Llamoja Hilares (2020) describen los dos elementos que se hallan presentes en este tipo penal; por un lado, la “desobediencia” que implica revelarse, sublevarse, negarse a cumplir una orden impartida sin emplear amenazas o violencia; y por otro lado, la “resistencia”, que se refiere a oponerse a una orden o mandato, implica una férrea negativa sin emplear violencia o amenaza (p. 1600). Para Salinas Siccha (2009), este tipo penal tiene dos

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conductas referidas la de desobedecer y la de “resistir”, y ambas se refieren al cumplimiento de una orden dictada por funcionario competente en el ejercicio normal de sus funciones (p. 87). Por su parte, Rojas Vargas anota que desobedecer una orden significa no aceptar, negarse a admitir, incumplir un mandato (de hacer o no hacer) que es expedido por una autoridad competente en ejercicio de sus funciones. Si nos centramos en cotejar el ámbito de protección del artículo 368 del CP, cuando se refiere a la medida de protección, entonces, tenemos que se pretende tutelar las órdenes o disposiciones emanadas de la Administración Pública, en especial, aquellas consistentes en medidas de protección dictadas judicialmente dentro del ámbito de hechos de violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar. En ese sentido, el bien jurídico protegido por este tipo penal se agrava cuando la orden que se desobedece o resiste, se refiere a una medida de protección. De lo expuesto podemos graficar lo siguiente:

Artículo 122-B, inciso 6 del CP. Delito de agresiones.

Artículo 368 del CP. Delito de desobediencia y resistencia a la autoridad.

Tutela la salud en forma general y amplia: física, psicológica, emotiva, conductual.

Tutela la efectividad, el cumplimiento y normal funcionamiento de las órdenes de la autoridad pública competente.

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Además, estos tipos penales se agravan cuando está de por medio una “medida de protección” dictada judicialmente con motivo de un hecho de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar, lo que supone el aumento de penas en ambos casos. En el delito de agresiones regulado en el artículo 122-B del CP, esta circunstancia esta prevista en el inciso 6, y la pena se incrementa entre dos a tres años de privación de la libertad. En caso del delito de desobediencia y resistencia a la autoridad regulado en el artículo 368 del CP, la pena privativa de libertad es no menor de cinco ni mayor de ocho años. En este caso entonces, ambos delitos están agravados por el hecho de que no se cumple una medida de protección. Se ha señalado que este tipo de circunstancias pueden agravar o atenuar una conducta penal, dependiendo de las finalidades que desde la política estatal se busquen. Para Boldova Pasamar (2011), constituyen un instrumento frente al arbitrio estatal, ya que muchas se centran en el principio de proporcionalidad y buscan tener incidencia en el poder sancionador presente en el proceso de medición y modificación de la pena (p. 46). Estas circunstancias, señala Van Weezel De La Cruz (1997) citado por Mendoza Ayma (2015), pueden ser generales y específicas. Las primeras se aplican a todos los delitos, salvo los casos de incompatibilidad. Las circunstancias que afectan a una determinada conducta pueden agravar la pena, en cuyo caso se denominan agravantes o circunstancias cualificadas, o pueden disminuir la pena, en cuyo caso serán circunstancias atenuantes o privilegiadas. En el caso que venimos comentando, tanto el artículo

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Comentario relevante de la autora

El ámbito de protección del artículo 368 del CP respecto a las medidas de protección pretende tutelar las órdenes o disposiciones emanadas por la Administración Pública, en especial, las medidas de protección dictadas judicialmente dentro del ámbito de hechos de violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar.

122-B como el artículo 368 del CP regulan una circunstancia agravante. Al respecto, Mendoza Ayma (2015) señala que “su concurrencia configura un nuevo marco punitivo; en efecto, i) el marco superior o límite legal superior de la pena se mueve de manera ascendente; así el límite superior se proyecta por encima del máximo legal original y la pena básica en sus extremos superior se extenderá hasta un nuevo máximo legal, conforme a la proporción fijada legalmente, en una mitad o en dos tercios (…)” (p. 84)6. A partir de este desarrollo podemos constatar que la conducta ilícita de un sujeto que tenga una medida de protección de no agresión dictada en su contra puede generar de manera simultánea la comisión de los delitos previstos en el artículos 122-B y 368 del CP. Así, es necesario establecer qué tipo de situación se presenta en esta concurrencia, si estamos ante un concurso de normas o un concurso de delitos. Esta cuestión es muy importante porque tiene incidencia directa en el delito aplicable, la pena aplicable, así

García Cavero agrega que “será del caso decidir si en el caso concreto les da a dichas circunstancias específicas un peso agravatorio o atenuatorio. Se trata de aspectos cuya relevancia penal solo puede decidirse en un hecho particular y que, por lo tanto, el legislador no puede definir su dirección de valoración” (p. 718).

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como la competencia del juez que se encargará resolver este tipo de casos. Se presenta un concurso de normas cuando frente a un hecho determinado se pueden aplicar varias normas. Al respecto, señalan que en este supuesto entran a tallar dos principios, el integra desvaloración del hecho y el principio de non bis in ídem, ya que en la calificación de la conducta con relevancia penal ha de englobarse todo el desvalor que encierran, pero sin incurrir en repeticiones a la hora de desvalorar los distintos elementos. Señalan además que cuando se presentan este tipo de situaciones se resuelven aplicando el “principio de especialidad”, es decir, el precepto especial se prefiere al general, por ejemplo, frente a un tipo básico se prefiere a los tipos cualificados. El otro principio aplicable para resolver este tipo de situación es el “principio de subsidiaridad”, el cual se aplica en el principal. Por medio del “principio de consunción”, el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas por aquel. Otro de los principios es el de “alternatividad”, en virtud del cual el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor y se utiliza en defecto de los criterios anteriores (Martínez Escamilla, Martín Lorenzo y Mariscal de Gante, 2012, pp. 386-388)7. En palabras de Peña Cabrera (2019), hay concurso aparente de normas cuando una conducta puede ser encajada en un solo

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comportamiento típico, siempre que tutele el mismo bien jurídico (lesiones graves seguidas de muerte con homicidio, tentativa de homicidio con lesiones graves, tentativa de violación con actos contra el pudor consumado, prevaricato con abuso de autoridad, etc.). Esta cuestión es muy importante ya que para el concurso de normas el hecho ilícito debe referirse a bienes jurídicos similares, lo que resulta importante para el análisis de los delitos previstos en los artículos 122-B y 368 del CP. La otra situación que es necesario traer a colación es el concurso ideal de delitos, el cual se presenta cuando una sola acción genera varios delitos8. Bramont Arias señala que para la configuración del concurso ideal se requieren dos elementos i) unidad de hecho; ii) pluralidad de delitos (es preciso que el mismo hecho constituya la violación de “varias disposiciones penales”) (Ezaine Chávez, 2000, p. 217). Estas situaciones son de relevancia a efectos de elegir la norma jurídica aplicable, así como la pena que le corresponde al autor. En ese sentido, si a un sujeto se le impone una medida de protección en su contra y comete el delito de agresión previsto en el artículo 122-B, inciso 6 del CP, también tiene lugar el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad regulada por el artículo 368 del CP, y dado que ambos delitos tienen diferentes penas, la cuestión de tener clara la forma de solución se torna sumamente importante.

Hurtado Pozo (2005) señala que “mediante su ejecución, el agente puede realizar los elementos de dos o más tipos legales, e incluso puede suceder que ninguno de estos logre abarcar en su totalidad la unidad de acción en cuestión. Así, solo considerando todos los tipos legales concernidos se podrá aprehender en su integridad el carácter ilícito de la acción. La aplicación de las diversas disposiciones está en efecto determinada por la naturaleza compleja de la acción” (p. 1185). Hay concurso real de delitos cuando el agente comete varios hechos que a su vez configuran varios delitos, por ejemplo, cuando se viola y luego se da muerte a la víctima, o cuando se ocasiona la muerte de varias personas.

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VI. Postura adoptada por la autora El tema tratado tiene muchas repercusiones de índole práctica, es por ello que al momento de resolver este supuesto debemos entender cuándo estamos ante un concurso de normas y cuándo ante un concurso de delitos, pues las consecuencias de optar por uno u otro son distintas a la hora de resolver y aplicar la pena correspondiente. Ante ello, Peña Cabrera (2019) señala que la clave de la bóveda es definir cuántos bienes jurídicos son objeto de afectación producto de la conducta del agente, si es más de uno, la regla será el concurso ideal de delitos, si es solo uno, la regla será el conflicto aparente de normas penales. Si trasladamos estos conceptos al caso que venimos analizando tendremos lo siguiente: - Estamos ante un solo hecho: en este caso analizamos el supuesto cuando un sujeto que teniendo una medida de protección en su contra comete el delito de agresiones regulado en el artículo 122-B, inciso 6 del CP. En tanto, al no cumplirse la medida de protección también se comete el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad en forma agravada, previsto en el artículo 368 del CP. - Estamos ante distintos bienes jurídicos, hemos señalado que en el caso del delito regulado por el artículo 122-B del CP el bien jurídico es la salud en su forma más amplia. En cambio, en el delito regulado por el artículo 368 lo que se tutela es el normal funcionamiento de las órdenes impartidas por la autoridad competente.

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Comentario relevante de la autora

Es posible que un sujeto que tiene una medida de protección dictada en su contra, al cometer el delito de agresiones del artículo 122-B, inciso 6 del CP, también infrinja simultáneamente el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad en forma agravada, previsto en el artículo 368 del CP. Por tanto, podemos apreciar que se trata de bienes jurídicos distintos. - Las penas son distintas, otra de las cuestiones relevantes está relacionada a las penas de cada uno de estos delitos. El artículo 122-B del CP con la agravante del inciso 6 prevé una pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de tres años. En cambio el artículo 368 del CP en su forma agravada, para el caso que se trate de una medida de protección, prevé una pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años. En ese sentido, en el caso bajo análisis nos encontramos ante un concurso ideal de delitos, puesto que estamos ante un hecho unitario (unidad de acción) y la lesión de distintos bienes jurídicos (la salud y el normal funcionamiento de las órdenes de la autoridad competente)9. Siendo ello así, cuál será la consecuencia en relación con la norma penal aplicable al caso, a la pena aplicable y a la competencia del juez que resolverá una controversia de esta naturaleza.

Al respecto, Peña Cabrera concluye señalando que en los tipos penales (agravados) se da un concurso ideal de delitos y no un conflicto aparente de normas, al tutelar ambos tipos penales bienes jurídicos de naturaleza jurídica distinta, al resultar la solución dogmática correcta conforme a los argumentos esbozados en el presente artículo.

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Cuando se presente un concurso ideal de delitos, acudir a las reglas generales del CP resulta necesario. El artículo 48 del CP señala que en este caso se reprimirá con la pena más grave. En caso haya penas accesorias y medidas de seguridad pueden ser aplicadas, aunque solo estén previstas en una de esas disposiciones. Por lo tanto, en el caso que venimos analizando se aplicará la pena prevista en el artículo 368 del CP, que establece pena privativa de libertad no menos de cinco ni mayor de ocho años. Asimismo, para efectos de determinar la pena deberá tenerse en cuenta lo señalado en el artículo 46 del CP: el juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constituidos del hecho punible, o modificatorias de la responsabilidad, así como lo dispuesto por el Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116 de las salas penales de la Corte Suprema de Justicia de la República10. En esa línea, resulta relevante lo señalado por Velásquez (2009) respecto a los pasos a seguir para la determinación de la pena (p. 1092 y ss.):

según concurran las circunstancia agravantes o atenuantes. - Se procede a individualizar la pena atendiendo a la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, a la intensidad del dolo, etc. - Finalmente, si cabe hacer alguna rebaja de penas, normas sobre preacuerdos y allanamiento propias de la justicia negociada. Finalmente, en relación con el juez competente, en caso se presente este concurso ideal de delitos, le corresponderá la competencia al juez del delito más grave, en este caso, al juez penal de delitos comunes, ya que prima el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad por tener la pena más grave. VII. Conclusiones

- Determinar el marco penal aplicable, el tipo básico y las circunstancias que puedan modificarlo.

▪ Es posible que un sujeto que tiene una medida de protección dictada en su contra, al cometer el delito de agresiones del artículo 122-B, inciso 6 del CP, también infrinja simultáneamente el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad en forma agravada, previsto en el artículo 368 del CP.

- Dividir el marco penal en cuatro partes para determinar el marco penal concreto,

▪ En este caso, se trata de una sola acción lesiva realizada por el agente, pero que

10 La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, mediante la R.N. N°3864-2013-Junín, fundamento jurídico sexto, ha señalado como precedente vinculante, respecto a la determinación judicial de la pena, lo siguiente: “La determinación judicial de la pena en su etapa de individualización de la pena concreta, define el estándar cualitativo y cuantitativo de la sanción que deberá cumplir el condenado sobre la base de las circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso sub iudice y que permitirán identificar la mayor o menor gravedad de hecho punible cometido; así como la mayor o menor intensidad de la culpabilidad que alcanza a su autor o partícipe. Por consiguiente, al tratarse de penas conminadas conjuntas, la pena concreta debe quedar integrada por todas las penas principales consideradas para el delito cometido y aplicadas sobre la base de las mismas circunstancias o reglas de reducción por bonificación procesal concurrentes. De tal forma que el resultado punitivo debe fijar la extensión y calidad de cada una de las penas conjuntas en función al mismo examen y valoración realizados por el órgano jurisdiccional”.

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vulnera dos bienes jurídicos distintos. En el caso del delito de agresiones, se lesiona a la salud en forma general y amplia; y en el caso del delito de desobediencia y resistencia a la autoridad, se lesiona el normal funcionamiento de las órdenes dictadas por la autoridad competente. ▪ Respecto al caso analizado, estamos ante un supuesto de concurso ideal de delitos, donde lo que prima es la unidad de acción, existe un solo comportamiento, pero hay pluralidad de leyes penales o delitos cometidos.

ŠŠReferencias Boldova Pasamar, M. y Quinteros Camacho, N. G. (2011). Incomunicabilidad en las circunstancias de la participación. Gaceta Penal & Procesal Penal, (19), pp. 45-68. Castillo Aparicio, J. E. (2015). Las medidas cautelares personales en la violencia familiar. (1ª ed.). Lima: Ubi Lex Asesores. Ezaine Chávez, A. (2000). Diccionario de Derecho Penal. (T. I). Lima: AFA Ediciones importadores.

▪ El artículo 48 del CP establece que en caso se presente un concurso ideal de delitos, el hecho se reprimirá con la norma penal que establezca la pena más alta. En este caso, el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad en su forma agravada, cuando se incumple una medida de protección, prevé una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.

García Cavero, P. (2008). Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Lima: Grijley.

▪ El juez penal de delitos comunes es quien resulta competente para resolver un hecho como el que venimos analizando y aplicar la pena correspondiente, dado que el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad en su forma agravada, previsto en el artículo 368 del CP, contempla la pena más alta.

Martínez Escamilla, M.; Martín Lorenzo, M. y Mariscal de Gante, M. (2012). Derecho Penal. Introducción. Teoría jurídica del delito. Madrid: Universidad Complutense de Madrid.

VIII. A manera de recomendación

Novoa Campos, B. (2016). Violencia de género: políticas públicas, defensa del derecho fundamental a la no discriminación y propuestas de solución. Revista del Instituto de la familia, (5), pp. 51-64.

Cuando se presenten hechos como el analizado, es pertinente aclarar los conceptos dogmáticos, dado que cada uno traerá consecuencias distintas al momento de resolver el caso concreto, y esos efectos se dan en las normas penales a elegir, las penas aplicables y también determinará la competencia del juez que resolverá una situación como esta.

Hurtado Pozo, J. (2005). Manual de Derecho Penal. Parte General. (3ª ed., T. I). Lima: Grijley. Juárez Muñoz, C. A. (2017). Análisis del delito de desobediencia y resistencia a la autoridad en la legislación peruana. Lex, 15 (20), pp. 263-278.

Mendoza Ayma, F. C. (2015). Presupuesto acusatorio. Determinación e individualización de la pena. Lima: Jurista.

Peña Cabrera, A. R. (15 de agosto de 2019). Entre la subsunción típica de la agravante de violación intrafamiliar por vulneración de las medidas de protección con el tipo legal de desobediencia a la autoridad. Lp. Recuperado de: .

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Rivera Berrospi, F. y Aquino Suárez, A. (2004). Violencia familiar. Lima: Ediciones Jurídicas.

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Salas Beteta, C. y Baldeón Sosa, T. (2009). Criminalización de la violencia familiar. Desde una óptica crítica. (1ª ed.). Lima: LEJ. Salazar Sánchez, N. y Llamoja Hilares, G. (2020). Comentarios sistemáticos y desarrollo jurisprudencial al Código Penal peruano. (Vol. 2). Lima: Editores del Centro.

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LITIGIO PENAL ■

El Derecho Penal y Procesal Penal en la práctica: Dialogando con los especialistas

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Claves esquematizadas para el litigio en materia penal

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Jurisprudencia relevante

EL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL EN LA PRÁCTICA: Dialogando con los especialistas EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL ÁMBITO PENAL José Urquizo Olaechea*

“La tentación de instrumentalizar el Derecho Penal con fines políticos tiene en el principio de proporcionalidad un extraordinario farallón jurídico a favor de los ciudadanos” Entrevista a cargo de Elky Alexander Villegas Paiva** RESUMEN

En esta edición de Gaceta Penal & Procesal Penal, contamos con la entrevista realizada al doctor José Urquizo Olaechea, catedrático de Derecho Penal y abogado litigante especializado en materia penal, quien nos brinda relevantes reflexiones sobre la importancia del principio de proporcionalidad, tanto para la elaboración de leyes penales como para su aplicación, ya sea en el ámbito sustantivo o procesal.

 ELKY VILLEGAS (E.V.): ¿En qué consiste y cuál es la importancia del principio de proporcionalidad en el ámbito penal?

JOSÉ URQUIZO (J.U.): El principio de proporcionalidad, como principio, se guía

*

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por los “mandatos de optimización” y atraviesa todo el ordenamiento jurídico. Consiste básicamente en establecer criterios de carácter material a fin de evitar excesos (desproporciones) tanto en la creación de la ley como en la aplicación de la misma.

Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Doctor en Derecho Penal por la Universidad Autónoma de Barcelona (España). Ha sido becario del Instituto de Cooperación Iberoamericana ICI (España). Ha sido becario del Max Planck Institut de Freiburg - Alemania. Catedrático principal de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Penal en la Universidad de San Martín de Porres. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada San Juan Bautista. Socio fundador del Estudio José Urquizo Olaechea Abogados. Fundador de la Revista Peruana de Ciencias Penales. Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Egresado de la maestría en Ciencias Penales de la Universidad Privada Antenor Orrego. Discente del Máster en Políticas Anticorrupción de la Universidad de Salamanca (España). Ha sido profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Universidad de San Martín de Porres - Filial Norte y en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Presidente de la Academia Peruana de Ciencias Penales. Director de Villegas Paiva - Abogados. Subdirector de Gaceta Penal & Procesal Penal.

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 (E.V.): La doctrina y la jurisprudencia señalan que el principio de proporcionalidad está compuesto por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Al respecto podría darnos una breve definición y decirnos cuál es la función que desempeñan estos subprincipios

(J.U.): Hay que diferenciar el principio de proporcionalidad del “test” de proporcionalidad. El “test” de proporcionalidad tiene tres subprincipios: idoneidad que se pregunta si la medida tomada es apta para el caso concreto, es la medida adecuada, no se convierte en un obstáculo, no genera costos innecesarios. Paralelamente, ya en la medida deben aparecer elementos de optimización a fin de que logre su propósito. El Tribunal Constitucional ha dicho: “La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata de una relación medio-fin” (Exp. Nº 0010-2006-PI-TC, de fecha 22 de enero de 2007). Lo que quiere el legislador es que la medida utilizada promueva sus objetivos.  El subprincipio de necesidad establece fuertes componentes y tiene una capacidad limitadora relevante, así, la medida puede ser adecuada, pero, ¿hay necesidad de aplicarla? Este punto es muy importante para el Derecho Penal; así, el ilustre jurista Juan Bustos en referencia a la proporcionalidad de la pena: “Y por último construye una teoría de la pena, ya que es necesario indagar democráticamente sobre las alternativas que se han de ofrecer a conflictos sociales; con lo cual uno de sus principios básicos, de partida, ha de ser el de si la pena es necesaria o no (principio de necesidad)” [Manual de Derecho Penal. Parte General, 4ª edición, p. 96]. El principio de proporcionalidad dentro del sistema penal ciertamente es latente, dada la naturaleza de la sanción que en ciertas situaciones puede resultar un exceso o que frente a la misma situación se pueden

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utilizar medidas menos gravosas y que cumplen el fin que se ha propuesto el legislador, esto es, se reduce el costo. Frente a la intervención penal que de por sí es dura, se puede plantear una medida menos intensa que no afecte los propósitos del legislador. También, en el plano de la creación de la norma penal se pregunta si la  solución al problema puede encontrarse de una forma diferente, esto es, recurriendo a otras áreas del  ordenamiento jurídico que tengan una menor intensidad respecto de la pena. Este criterio deriva en el principio de intervención mínima, que busca evitar costos innecesarios. En el plano de la aplicación del Derecho, subsiste la pregunta: si es necesaria la pena o si siendo necesaria se puede aplicar una menos dura, una de menor calado. Para tal fin, las medidas penales y procesales atienden a diferentes factores que pueden permitir una intervención menos densa desde el punto de vista del Derecho Penal, y que sin embargo se cumplan los fines del ordenamiento jurídico. La proporcionalidad en sentido estricto se plantea en cuanto “colisión de principios”, v. g. el principio de libertad versus el principio de seguridad. En consecuencia, no es un tema de  carácter fáctico sino  esencialmente normativo. En palabras de Robert Alexy: “Este principio nos indica cuál es la optimización relativa a las posibilidades jurídicas” [“Como proteger los Derechos Humanos. Proporcionalidad y racionalidad”. En: Ensayos sobre la teoría de los principios y el juicio de proporcionalidad. Lima, Palestra, 2019, p. 337]. Alexy parte de la colisión o conflicto de derechos o principios, luego, no se pueden aplicar dos principios o derechos paralelamente, pues sus ámbitos y contenidos se contradicen, se excluyen, por ejemplo, el derecho fundamental a la privacidad versus el derecho fundamental a la libertad de expresión. En consecuencia, a través de la aplicación de la ley de ponderación se excluirá un derecho o principio intenso. Para Robert Alexy “(…) cuanto mayor es el grado de la

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LITIGIO PENAL

no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro” [Los derechos fundamentales y la proporcionalidad. Lima, Palestra, 2011, p. 240].  Esa doctrina ha sido aceptada por el Tribunal Constitucional, así, “la proporcionalidad en sentido estricto o ponderación (Abwägnung), proyectada al análisis del trato diferenciado, consistirá en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la  intervención en la igualdad” (Expediente Nº 0045-2004-PI/TC, de 29 de octubre de 2005). En el plano del Derecho Penal, se puede decir en sentido general que el Derecho no puede ser fuente de excesos y, tomando como ejemplo la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 22 de agosto de 1795: “La ley no debe señalar sino las penas estrictamente necesarias y proporcionales” (artículo 12). Esto significa que la gravedad de la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho antijurídico, es decir a la gravedad del injusto. La  Constitución peruana hace referencia en su artículo 200 a la proporcionalidad y ha sido el Tribunal Constitucional el que ha  desarrollado el principio  acudiendo al test de proporcionalidad pasando por diversos estadios conceptuales y doctrinarios acerca de los alcances materiales del principio de proporcionalidad.   (E.V.): Sobre el principio de proporcionalidad en el Derecho Penal material peruano, ¿cree que el legislador peruano al momento de emitir nuevas leyes ha sido respetuoso del principio de proporcionalidad o lo ha dejado de lado?

(J.U.): En general al legislador se le reconoce un amplio espacio y discrecionalidad al momento de la creación de los tipos penales o de reglas generales del Derecho Penal, Derecho Procesal y Derecho Penitenciario. Siempre

es discutible si el legislador ha sido respetuoso, se puede decir que en general sí, pero en casos muy puntuales se ha excedido y ha abandonado la regla por acercarse a un populismo penal que ciertamente no es de recibo, por ejemplo, del artículo 173 del Código Penal que sanciona el abuso sexual de menores de catorce años en una oportunidad, mediante modificatoria de esa norma, artículo primero de la Ley N° 28704, de fecha 5 abril de 2006, se modificó el inciso tercero y el acceso carnal y otros se sancionaba cuando la persona era menor de 18 años a diferencia de lo que históricamente se había legislado, esto es, hasta los 14 años. Este diseño no fue política criminal en el sentido que aparece como frutos de trabajos con comprobaciones empíricas, estudios, estadísticas, situaciones y conductas sociales y otras, sino que surgió como política criminal con rango de populismo penal en el sentido de decir que el legislador tutela a la población y la protege mediante esa modificatoria de la ley contra las violaciones sexuales hasta los 18 años. Como consecuencia de esta ley, muchos jóvenes enamorados que superaban los dieciocho años y mantenían relaciones con su pareja de quince, dieciséis, diecisiete terminaron en la cárcel, y no olvidemos que dicha ley tenía una pena no menor de 25 años. Dicha norma fue derogada por el Tribunal Constitucional el 24 de enero de 2013, Expediente N° 0008-2012PI-TC. La tentación de instrumentalizar el Derecho Penal con fines políticos tiene en el principio de proporcionalidad un extraordinario farallón jurídico a favor de los ciudadanos.   (E.V.): En el ámbito del proceso penal, el principio de proporcionalidad tiene especial relevancia en el uso de las medidas coercitivas, en ese sentido, ¿considera usted que en las audiencias de requerimiento de prisión preventiva se evalúa correctamente el principio de proporcionalidad?

(J.U.): La prisión preventiva es un instrumento procesal de  aseguramiento que se

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orienta a evitar la obstaculización o la posible fuga del procesado. Sin embargo, los casos referidos a la libertad deben tener una fundamentación cualificada, lo que significa un paso previo a evitar excesos. Cuando se pierde de vista la finalidad y se obvia la fundamentación cualificada y se aplica sin más la prisión preventiva constituye un plus que el ciudadano no tiene por qué soportar, y más aún si a ello se le agrega que se mantiene vigente en él, el principio de presunción de inocencia. El principio de proporcionalidad se encuentra en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal, en el sentido de que las resoluciones deben “(…) respetar el principio de proporcionalidad”. Siendo así, su aplicación en casos concretos es un imperativo que se puede realizar bajo los lineamientos del test de proporcionalidad reconocido por el Tribunal Constitucional.  (E.V.): A su criterio, ¿qué aspectos debe tomar en cuenta el juez en relación al principio de proporcionalidad para una aplicación no arbitraria de la prisión preventiva?

(J.U.): Respecto a la prisión preventiva, tan sensible en los últimos tiempos debido a su incremento no siempre justificado, a priori se debe considerar si los medios utilizados son idóneos, son necesarios. En la zona extrema el juez penal puede definir desde el punto de vista del aseguramiento versus la libertad, qué principio se impone y para ello deberá ponderar cada uno de ellos, situación que permite que la defensa pueda expresar sus argumentos a favor de la libertad. Debe reconocerse que, con ocasión de la pandemia, esto es, el COVID-19, los magistrados de la Corte Superior, en concreto de las Salas Penales Nacionales optaron por ejercer procesos de valoración en el sentido de proporcionalidad: el manteniendo en la cárcel versus el posible contagio de COVID-19, teniendo en consideración circunstancias y

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características puntuales del caso. Esto ha significado un gran avance, si consideramos que no existe una norma específica para casos como la pandemia u otros desastres. Esas decisiones evidencian que se intensificaron valores constitucionales sustentados en la idea de la seguridad de la salud y la vida como plataforma del reconocimiento de la dignidad de la persona humana y del valor justicia, frente a criterios de seguridad y estabilidad del sistema jurídico penal en cuanto imperativos. Ambas posiciones tienen rango de derechos fundamentales, pues, la justicia en general es uno de los referentes esenciales y base del desarrollo del sistema social y reconocido por la Constitución, así el artículo 139 y sus 22 incisos. Sin duda alguna, un logro notable de la comprensión material de la tarea de administrar justicia en la cual aparece la realización de lo puramente procesal penal, con los alcances de los derechos fundamentales consagrados por la Constitución. Podemos citar, a modo de ejemplo, la reconocida resolución que fue más allá del pedido de la defensa e impuso criterios objetivos de defensa de la salud y vida sin afectar los fines del proceso penal (véase el Expediente Nº 00036-2017, de la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, presidente Salinas Siccha, magistrados Guillermo Piscoya y Enríquez Sumerinde (ponente)). La Sala utilizó el criterio de “la medida menos intensa” y afirmó la doctrina de la Razón de Tipo Humanitario.    (E.V): Estimado doctor José Urquizo, al llegar al final de esta entrevista, le expresamos nuestro agradecimiento por las ideas que ha vertido en la misma, que serán muy valoradas por todos nuestros lectores.

(J.U): Las gracias al equipo de Gaceta Penal & Procesal Penal, por considerarme para esta entrevista.  

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CLAVES ESQUEMATIZADAS PARA EL LITIGIO EN MATERIA PENAL EL PROCESO ESPECIAL DE COLABORACIÓN EFICAZ Base legal: Código Procesal Penal de 2004: arts. 472, 473, 473-A, 475, 476, 476-A, 477, 478, 479, 480, 481 y 481-A. Decreto Supremo Nº 007-2017-JUS (Reglamento del proceso de colaboración eficaz): passim.

I. LA COLABORACIÓN EFICAZ COMO UN PROCESO ESPECIAL SEGÚN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Proceso inmediato (arts. 446-448) Proceso por razón de la función pública (arts. 449-455) Proceso de seguridad (arts. 456-458) Los procesos especiales en el CPP de 2004

Proceso por ejercicio privado de la acción penal (arts. 459-467) Proceso de terminación anticipada (arts. 468-471) Proceso por colaboración eficaz (arts. 472-481-A) Proceso por faltas (arts. 482-487)

Doctrina esencial “Es un mecanismo de la justicia penal negociada, que descansa en la figura del arrepentido, quien debe admitir o, en todo caso, no contradecir ante la autoridad los hechos delictivos que se le atribuyen, y proporcionar información suficiente, eficaz e importante en orden a neutralizar una actividad delictiva, identificar las lógicas de actuación criminal de una organización delictiva y a sus intervinientes, y/o entregar bienes delictivos o ubicar su destino o paradero”. (SAN MARTÍN CASTRO, C. (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Fondo editorial del Inpeccp, p. 871).

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Clave jurisprudencial “[E]l proceso de colaboración eficaz resulta uno de cuerda separada o incidental en la cual un procesado o testigo declara sobre algún hecho que revele la comisión de ilícitos penales pertinentes para su esclarecimiento, que tendrá por finalidad buscar ser beneficiado con supuestos de rebaja punitiva o de calificación sobre su responsabilidad (si es que así se desprende). Para ello, se recibe la declaración del postulante o colaborador en un primer momento y, posteriormente, debe ser corroborada dentro del mismo procedimiento especial (sin que paralelamente ingrese al principal). Una vez llevado a cabo lo señalado previamente, se establece el acuerdo de colaboración, que será presentado ante el juez de investigación para su aprobación”. (Casación N° 1673-2017-Nacional, considerando 8.1).

II. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL PROCESO DE COLABORACIÓN EFICAZ Autonomía: Es un proceso especial que se rige por sus propias reglas y no depende de otro proceso común o especial. Eficacia: La información que proporciona el colaborador debe ser útil para el fiscal en la persecución de los delitos graves. Proporcionalidad: El beneficio que otorgue el Estado debe guardar relación entre la utilidad de la información brindada por el colaborador y la entidad del delito y la magnitud del hecho.

Principios que rigen el proceso especial por colaboración eficaz

Oportunidad de la información: El colaborador debe permitir al Estado la eficacia de la persecución penal. Consenso: La colaboración eficaz se basa en la manifestación expresa, voluntaria y espontánea del colaborador de someterse al proceso especial. Oponible: La sentencia de colaboración eficaz surte efectos sobre todos los procesos objeto del acuerdo. Reserva: El proceso especial de colaboración eficaz solo es de conocimiento del fiscal, el colaborador y su defensor, el agraviado –en su oportunidad– y el juez en los requerimientos formulados. Flexibilidad: el juez en el desarrollo de las actuaciones procesales deberá tener en cuenta la naturaleza especial del proceso por colaboración eficaz.

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LITIGIO PENAL

III. FASES DEL PROCESO DE COLABORACIÓN EFICAZ

Calificación Corroboración Celebración del acuerdo Acuerdo de beneficios y colaboración Control y decisión jurisdiccional Revocación

Haber abandonado voluntariamente sus actividades delictivas.

El solicitante podrá tener la calidad de procesado, no procesado o sentenciado, por los hechos objeto de delación, o por hechos distintos.

El solicitante podrá tener la calidad de procesado, no procesado o sentenciado, por los hechos objeto de delación, o por hechos distintos.

Admitir o no contradecir, libre y expresamente, los hechos en que ha intervenido o se le imputen. Aquellos hechos que no acepte no formarán parte del proceso por colaboración eficaz, y se estará a lo que se decida en el proceso penal correspondiente.

Presentarse al fiscal mostrando su disposición de proporcionar información eficaz.

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Evitar la continuidad, permanencia o consumación del delito, o disminuir sustancialmente la magnitud o consecuencias de su ejecución. Asimismo, impedir o neutralizar futuras acciones o daños que podrían producirse cuando se está ante una organización delictiva.

Conocer las circunstancias en las que se planificó y ejecutó el delito, o las circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando. Respecto a la información que proporcione el colaborador debe permitir, alternativa o acumulativamente.

Identificar a los autores y partícipes de un delito cometido o por cometerse o a los integrantes de la organización delictiva y su funcionamiento, de modo que permita desarticularla o menguarla o detener a uno o varios de sus miembros.

Entregar los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos relacionados con las actividades de la organización delictiva, averiguar el paradero o destino de los mismos, o indicar las fuentes de financiamiento y aprovisionamiento de la organización delictiva.

Los supuestos de procedencia.

La disposición de inicio de proceso de colaboración eficaz debe contener un análisis de los siguientes aspectos.

Que no existan impedimentos. Si el aporte ofrecido podría ser. Si la información puede ser corroborada. Si permitirá alcanzar algunos de los supuestos del artículo 475 del CPP de 2004.

Clave jurisprudencial “El instituto de la colaboración eficaz centra en la figura del colaborador, también denominado ‘arrepentido’, la posibilidad de alcanzar los fines para el cual fue creado. Y es en las exigencias que se imponen para conceder el beneficio que su regulación puede comprometer derechos fundamentales reconocidos en la Ley Fundamental. En efecto, el Tribunal observa que para acogerse al beneficio de la colaboración eficaz, y así obtener una exención o atenuación de pena, el arrepentido asume una situación singular en el proceso penal. Por un lado, tiene la condición de investigado o imputado, en la medida que confiesa su participación en cualquiera de los delitos para los cuales se ha previsto el beneficio. Pero, de otro, también asume la condición de inculpado-testigo, ya que para acogerse al beneficio proporciona información sobre actos criminales de terceros [artículo 3 de la Ley Nº 27378].

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En el primer supuesto, es decir, cuando confiesa su culpabilidad o declara contra sí mismo, su colaboración en el proceso penal podría entenderse, prima facie, como que afecta el derecho a no autoinculparse. En el segundo supuesto, es decir, cuando asume la condición de inculpado-testigo, la información que facilita sobre los actos ilícitos de sus coinculpados podría comprometer su derecho/principio de presunción de inocencia, pues en su condición de inculpado-testigo no está obligado a decir la verdad”. (STC. Exp. N° 0003-2005-PI/TC, ff.jj. 270 y 271).

IV. EL CONVENIO PREPARATORIO DE COLABORACIÓN EFICAZ

Los hechos objeto de delación.

Los cargos y procesos objeto de colaboración eficaz.

La voluntad expresa del colaborador de someterse a la justicia y colaborar, previa información de los alcances del proceso de colaboración eficaz.

En el convenio preparatorio de colaboración eficaz se debe precisar.

La forma de entrega de la información.

Los actos de corroboración de la información entregada.

Las obligaciones del colaborador en el proceso especial.

Los beneficios que pretende conseguir a través del proceso especial.

Otra información pertinente.

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V. BENEFICIOS PREMIALES A LOS QUE PODRÁ ACCEDER EL COLABORADOR

Exención de pena.

Beneficios premiales a los que podrá acceder el colaborador.

Remisión de la pena para quien la viene cumpliendo.

Se aplican solo para lo previsto en los casos de desarticulación de organizaciones criminales o delitos especialmente graves.

Disminución de la pena.

Suspensión de la ejecución de la pena.

Se aplican para todos los casos, conforme a la discrecionalidad del fiscal.

Clave jurisprudencial “Así expuesto el contenido prima facie garantizado por el derecho a no autoincriminarse, corresponde ahora que este Tribunal se pregunte si la concesión de beneficios por colaboración eficaz constituye una intervención en el ámbito de dicho derecho o si, por el contrario, se trata solamente de una regulación, en cuyo caso no sería preciso exigir del legislador ninguna justificación constitucional. Tal determinación ha de realizarse, en el plano abstracto que corresponde a este proceso, a partir de la siguiente interrogante: ¿en alguna forma, el beneficio de la colaboración eficaz puede generar como efecto doblegar la intención del procesado para no declarar contra sí mismo? Al absolver tal cuestión, el Tribunal constata que de conformidad con la Ley Nº 27378 [Ley que establece beneficios por colaboración eficaz en el ámbito de la criminalidad organizada, que ha sido complementada por el Decreto Legislativo Nº 925], los beneficios que se puedan proporcionar no se conceden como ‘premio’ a la libertad de declarar contra sí mismo. En efecto, no todo investigado, procesado o acusado que se autoinculpe, por ese hecho, ha de acogerse a los beneficios. Su concesión está supeditada a un acuerdo previo; que la colaboración se realice en determinados ámbitos (artículo 3 de la Ley Nº 27378); satisfaga determinados fines (artículo 5 de la Ley Nº 23738); y no verse sobre determinados delitos o no se tenga en la organización criminal un determinado estatus (artículo 7 de la Ley Nº 27378). No tratándose de un ‘premio’ al ejercicio voluntario de la libertad de autoincriminarse, cabe preguntarse en qué medida el ofrecimiento de beneficios por colaboración eficaz pueda convertirse en un instrumento de intervención en el ámbito del derecho a no autoincriminarse; es decir, un medio a través del cual el Estado logre alcanzar que el investigado, procesado o acusado no ejerza abusivamente su derecho a guardar silencio y, en cambio, se autoincrimine y brinde información sobre la organización criminal o terceros, que de otro modo no haría. En un análisis de esta naturaleza, el Tribunal no puede perder de vista la relación que pueda existir entre la amenaza de pena que se cierne sobre el procesado o acusado, los efectos que para él importaría su eventual imposición, y los beneficios que obtendría al acogerse al beneficio de colaboración eficaz. (…)

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En tales casos, solo desde una perspectiva formal podría señalarse que la decisión de confesar se realiza en ejercicio pleno de la autonomía de la voluntad, garantizado por el artículo 2 inciso 20 literal a de la Constitución, es decir, en ejercicio de la libertad a no estar obligado a ello. Esto vale tanto para el caso del investigado o acusado que realmente se encuentre arrepentido de los hechos ilícitos que se le imputan como para aquel que, con fines estrictamente utilitarios, ve en la concesión de los beneficios un medio para aplacar la intensidad de la privación de libertad que pende sobre él, tras la posible expedición de una sentencia condenatoria. En ambos casos, son disposiciones plenamente constitucionales, en la medida que se respete la autonomía de la voluntad y el deber de colaboración en el ordenamiento jurídico nacional. Por tanto, este extremo de la pretensión debe desestimarse”. (STC. Exp. N° 0003-2005-PI/TC, ff.jj. 279-281 y 283).

VI. EFECTOS DE LA DENEGACIÓN DEL ACUERDO DE COLABORACIÓN EFICAZ

El conocimiento y voluntad del colaborador eficaz sobre los alcances del proceso especial.

Que el colaborador cumpla con los supuestos del artículo 474 del CPP.

Aspectos que debe controlar el juez penal para aprobar o desaprobar el acuerdo de colaboración eficaz.

La legalidad de los beneficios acordados.

La compatibilidad de las obligaciones impuestas.

Proporcionalidad entre los hechos delictivos perpetrados y los beneficios acordados.

Cumplimiento de lo previsto en el numeral 3 del artículo 477 del CPP.

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Iniciar cargos contra los sindicados con la finalidad de procesarlos y perseguirlos.

En caso de declaraciones de mala fe contra terceros inocentes, se les debe cursar comunicación. La denegación del acuerdo de colaboración eficaz genera los siguientes efectos.

Las declaraciones del colaborador contra sí mismo se toman como inexistentes.

Las declaraciones del colaborador contra terceros pueden ser utilizadas –siempre que sean veraces– y se actuará según indicios, para lo cual se emplazará al colaborador a fin que rinda una nueva declaración.

Los elementos de convicción recabados durante la fase de corroboración tendrán plena validez para ser incorporados en otros procesos.

VII. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO PARA LOS COLABORADORES EFICACES EN LIBERTAD

Inamovilidad de su centro laboral.

Medidas de aseguramiento para los colaboradores eficaces en libertad.

Inamovilidad del cargo que desempeña, no podrá ser rotado o trasladado.

Son aplicables para los colaboradores no condenados ni sancionados administrativamente. Una vez que sean autorizadas por el juez, el fiscal coordinará su cumplimiento con la Autoridad Nacional del Servicio Civil.

Toda otra disposición que cumpla con la finalidad de las medidas de aseguramiento.

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Separación del colaborador de los demás internos.

Medidas de aseguramiento para los colaboradores eficaces recluidos en un establecimiento penitenciario.

Cambio de pabellón.

Traslado a otro establecimiento penitenciario.

Toda otra disposición que permita dotar de eficacia al proceso especial y se encuentre dentro de las facultades del INPE.

VIII. LA VERSIÓN DE LOS ASPIRANTES A COLABORADORES EFICACES PUEDE SER EVALUADA JUDICIALMENTE COMO ELEMENTO DE CONVICCIÓN PARA LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS COERCITIVAS Clave jurisprudencial “Que el artículo 481-A del Código Procesal Penal, incorporado por el Decreto Legislativo 1301, de treinta de diciembre de dos mil dieciséis, autorizó expresamente a la utilización de la declaración del aspirante a colaborador eficaz para requerir medidas limitativas de derechos o medias coercitivas en los procesos derivados o conexos al proceso especial de colaboración eficaz (proceso penal declarativo de condena). En estos casos, precisa el apartado 2 de dicho artículo, se deberá cuidar que la información empleada no permita su identificación; y, asimismo, conforme a la regla del artículo 158, apartado 2, del citado Código, deberá acompañarse de otros elementos de convicción [“(…) otras pruebas que corroboren su testimonio”]. (Casación N° 292-2019-Lambayeque, considerando 8).

Clave jurisprudencial “Una regla especial en materia de colaboradores es la contenida en el artículo 158, numeral 2, del Código Procesal Penal. El testimonio del colaborador o aspirante a colaborador debe estar escoltado de otras pruebas que corroboren su versión incriminatoria. Dogmáticamente se consideran estos testimonios ‘prueba sospechosa’ y, por ello, no se estiman pruebas autónomas o suficientes para que el juez solo se ampre en ellas para formar su convicción, tanto más si en su actuación, por razones legales claro está, no se cumplió con el principio de posibilidad de contradicción.

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La Corte Interamericana en su Sentencia Norín Catrimán y otros contra Chile, de veintinueve de mayo de dos mil catorce, destacó la necesidad de que se concrete el derecho a la contradicción de los testimonios; que la reserva de identidad limita el ejercicio de este derecho al impedir la realización de preguntas relacionadas con la posible enemistad, prejuicio y confiabilidad de la persona misma del declarante, así como otras que permitan argumentar que la declaración es falsa o equivocada; que la autoridad judicial debe conocer la identidad del testigo y tener la posibilidad de observar su comportamiento, y debe concederse a la defensa amplia posibilidad de interrogar al colaborador o testigo protegido; que, aun cuando se adopten medidas de contrapeso, la condena no puede estar fundada únicamente o en grado decisivo en declaraciones realizadas por testigos de identidad reservada (párrafos doscientos cuarenta y dos, doscientos cuarenta y seis y doscientos cuarenta y siete). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia Al-Khawawaja y Tahery contra Reino Unido, de quince de diciembre de dos mil once –que se adoptó en las Ejecutorias Supremas 420-2018/Cajamarca, de veintidós de mayo de dos mil dieciocho; y, 1556-2017/Puno, de uno de octubre de dos mil dieciocho–, cuando los testigos de cargo no declararon en el acto oral pueden utilizarse siempre que se cumpla con tres criterios de comprobación: motivo justificado, declaraciones esenciales para la condena y presencia de elementos de compensación (básicamente otras pruebas que corroboren el testimonio único o preponderante). (Casación N° 292-2019-Lambayeque, considerando 12).

Clave jurisprudencial “Que, ahora bien, en materia de colaboradores arrepentidos su sola sindicación no es suficiente para concluir que el incriminado, en efecto, cometió la conducta delictiva atribuida. Hace falta especialmente prueba de corroboración externa a esos testimonios –otros elementos o medios de prueba–, como exigencia derivada de la garantía de presunción de inocencia. Se trata de testimonios, en sí mismos, de escasa credibilidad por los beneficios buscados por los arrepentidos –declaraciones intrínsecamente sospechosas, como dice la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Labita, de seis de abril de dos mil–, de suerte que deben extremarse las precauciones para aceptar sus versiones y, con ellas, condenar por su solo mérito a una persona”. (R.N. N° 99-2017-Nacional, considerando 7).

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE

LA RELEVANCIA DE LAS AUDIENCIAS EN EL PROCESO PENAL El incumplimiento de la obligación de la realización de la audiencia es causal de nulidad absoluta por vulneración de garantías constitucionales Fuente: Sala Penal Especial de la Corte Suprema Exp. N° 19-2019-10, Resolución N° 3 (29/07/2020) Referencias legales: CPP de 2004: arts. VIII, 149, 150, 409, 488, 491. Constitución Política: arts. 55; 139, inciso 14.

A) TEMAS PRINCIPALES XXNulidad de resolución por haberse dictado sin haber convocado a audiencia obliga-

toria

Al no haberse dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 491.4 del CPP, que obliga a la realización de una audiencia, se ha incurrido en causal de nulidad absoluta prevista en el artículo 150 del CPP, incisos c) y d), que hacen referencia a la participación del Ministerio Público en las actuaciones procesales que requieran su intervención obligatoria, y a la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías constitucionales. (Considerando 2.7). XXA parte de los supuestos obligatorios, el juez debe convocar a audiencia conforme al

supuesto fáctico de trascendencia

Fuera de los supuestos obligatorios, el juez resolverá en audiencia cuando por la importancia lo estime necesario, escenario en el cual los órganos de prueba deben informar. En este caso el JSIP debió realizar una audiencia al producirse el supuesto fáctico de trascendencia o importancia conforme al inciso 3, del artículo 491 del CPP. (Considerando 2.4, tercer y cuarto párrafo). XXLa audiencia es el escenario que permite concretizar el principio básico de acceso a

la justicia

La audiencia es un espacio para que los sujetos procesales ejerzan sus derechos mediante la discusión, presenten oralmente sus peticiones y argumentos, y tengan la posibilidad de controvertir la opinión contraria; concretizando así un principio básico del estado de derecho que es el acceso a la justicia, pues, ejerciendo sus derechos, pueden hacer oír su voz. (Considerando 2.5, tercer párrafo).

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XXEl derecho a ser oído alcanza su expresión real a través de las audiencias

En relación al derecho de defensa, una de sus manifestaciones es el derecho a ser oído, que alcanza su expresión real en la audiencia del imputado ante el Tribunal, no solo frente a la decisión final, sino también ante las resoluciones interlocutorias. (Considerando 2.6, segundo párrafo).

B) TEMAS SECUNDARIOS XXLos jueces se encuentran obligados a aplicar el control de convencionalidad

Los jueces están obligados a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención ADH no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. El Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la CADH. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado. (Considerando 1.29). XXEl control de convencionalidad es una obligación que corresponde a toda autoridad

pública

El control de convencionalidad consiste en verificar la compatibilidad de las normas y demás prácticas internas con la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte. Asimismo, es una obligación que corresponde a toda autoridad pública en el ámbito de sus competencias. Es un control que debe ser realizado ex oficio por toda autoridad pública. (Considerando 1.31, literales a), b) y c)). XXEl control de convencionalidad puede implicar la supresión de las normas contrarias

a la CADH

Para efectos de determinar la compatibilidad con la CADH, no solo se debe tomar en consideración el tratado, sino que también la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte. Su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias a la CADH o bien su interpretación conforme a la Convención, dependiendo de las facultades de cada autoridad pública. (Considerando 1.31, literales c) y e)).

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DERECHO PENAL Parte General

PARTE GENERAL ANÁLISIS

CONSECUENCIAS ACCESORIAS Y RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Jhoel Julca Vásquez* RESUMEN

El autor desarrolla la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias reguladas en nuestro Código Penal, concluyendo que realmente estamos frente a una medida de seguridad aplicable a las personas jurídicas. También se aborda la fundamentación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y lo que significa la aplicación de las penas a estas. Finalmente, se analiza la repercusión de la extinción de la acción penal en la persona natural respecto a la persona jurídica.

MARCO NORMATIVO • Código Penal: art. 105. • Ley Nº 30424: arts. 3, 5, 6 y 17. PALABRAS CLAVES: Societas delinquere non potest / Responsabilidad penal de las personas jurídicas / Culpabilidad / Consecuencias accesorias / Medida de seguridad Recibido: 11/06/2020 Aprobado: 30/06/2020

I. Introducción Desde un siglo atrás hasta la actualidad, nos encontramos frente a corporaciones

* 1

empresariales que han adquirido un singular protagonismo en las relaciones sociales, tanto así es que existen determinadas corporaciones que llegan a generar ingresos el doble del Producto Bruto Interno (en adelante, PBI) de diferentes países; es más, el valor combinado de las 10 multinacionales más grandes es comparable al valor del PBI de los 180 países más pequeños del planeta (Pozzi, 2016)1, lo cual pone de manifiesto el señorío que tienen estas en las diferentes decisiones políticas, sociales y económicas que se acuerdan al interior de cada territorio. Siendo esto así, sus regulaciones no podían limitarse al Derecho Privado, sino que era necesario que intervenga el Estado a regular

Asociado del estudio jurídico DLA Piper. Miembro principal del Taller de Dogmática Penal. Asistente de cátedra de Derecho Penal II-parte especial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Las empresas son: Walmart, State Grid, China National Petroleum, Sinopec Group, Royal Ditch Shell, Exxon Mobil, Volkswagen, Toyota Motor, Apple y BP.

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el desenvolvimiento dentro de la comunidad, mediante el Derecho Público. En tal sentido, el Derecho Penal adquiere especial protagonismo en dicha regulación, llegando a ponerse en tela de juicio el postulado latín societas delinquere non potest, el cual ha sido seguido durante muchos años por parte de la doctrina y adoptada en las diversas legislaciones.

para la aplicación de las consecuencias accesorias y de las medidas administrativas reguladas en la Ley Nº 30424, con la finalidad de que esta última no sea una norma que envejezca y muera sin ser aplicada por no entender de forma correcta su naturaleza jurídica y sus presupuestos procesales. II. ¿Societas delinquere non potest?

Es en ese contexto que se empieza a discutir sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica, estando los que fundamentan su viabilidad dogmática y los férreos defensores de las escuelas clásicas que postulan su no viabilidad2. Ante tal situación, el escenario legislativo de nuestro país no ha sido indiferente, lo cual se ve reflejado en la regulación de las llamadas “consecuencias accesorias” y, ulteriormente, en la Ley Nº 30424 - Ley de responsabilidad administrativa3 de las personas jurídicas, que en sus artículos 5 y 6 regulan las medidas administrativas aplicables.

En primer lugar, es necesario señalar que el principio societas nec puniri potest comprende dos subprincipios: societas delinquere non potest y societas puniri non potest4. En el presente caso nos centraremos en analizar el primer subprincipio mencionado, el cual establece que las sociedades5 no pueden delinquir. Al respecto, resulta imperativo tener presente que en el siglo XIII el Papa Inocencio IV, Sinibaldo de Fieschi, fue quien acuñó por primera vez la frase: societas delinquere non potest (De la Cuesta Arzamendi, 2001, p. 967).

Ahora, es menester señalar que las sanciones reguladas en los artículos 5 y 6 de la Ley Nº 30424 son las mismas que las que están reguladas en el artículo 105 del Código Penal (en adelante, CP), y ambas están vigentes en la actualidad; empero, su aplicación y naturaleza jurídica tienen fundamentos totalmente distintos, por lo que, para una correcta aplicación de cada una de ellas, resulta necesario que se tenga presente ello y cómo se materializarían estas dentro de un proceso penal.

Respecto a este dato histórico, podemos reparar que su acuñación se dio en la época del Medioevo, contexto donde la figura de la Iglesia tenía un gran predominio en diferentes ámbitos de la sociedad (estamentos sociales). Su gran poder lo usaba para realizar hechos reprochables, pues mediante esta facultad cometía diferentes actos de tortura a las personas que consideraba herejes o brujas, entre otros actos.

En tal sentido, en el presente trabajo buscaremos esclarecer las diferencias sustanciales

2 3 4 5

Con esta precisión contextual, puede desprenderse que su máximo representante tendría un interés en señalar que las sociedades

Al respecto, véase: Gracia Martín (2016, passim). En relación con las críticas al nomen de la norma, véase Caro Coria (2017, passim) y Julca Vásquez (2018, passim). Al respecto, véase: Gómez Martín (2014, p. 209). Al referirse en el presente artículo a las personas jurídicas, se utilizará de forma indistinta el término empresa, sociedad, organización o persona moral.

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PARTE GENERAL

no pueden delinquir, entendiendo que en el Medioevo la sociedad más importante era la Iglesia. De esa manera, se buscaba que no se pueda sancionar a la Iglesia por los diferentes actos ilícitos que habrían realizado sus altos representantes invocando desarrollar el plan de Dios. Dicho postulado tuvo un respaldo mayor al ser desarrollada la teoría de la ficción jurídica por el jurista alemán Friedrich Karl Von Savigny, citado por Bacigalupo Saggese (2001), quien señalaba que realmente la persona jurídica no tenía una actuación propia e independiente de las personas naturales que la conformaban, sino que toda celebración y realización de un acto jurídico eran realizadas por las personas naturales que formaban parte de la estructura empresarial y que eran manifestación de la voluntad de las mismas, concluyendo que las personas jurídicas no tienen voluntad real en sentido ético, sino solo en sentido ficticio6 (p. 58). En abierta contradicción con lo antes señalado, Gierke y Haffer, citados por Bacigalupo Saggese (2001, p. 75), sostienen que el sujeto de derecho se corresponde con la concepción jurídica; en consecuencia, mencionan que para el Derecho se debe entender como persona a todo fenómeno al que este le otorgue capacidad de organizarse de acuerdo con el ordenamiento jurídico. En ese sentido, si bien la persona jurídica no tiene piernas, brazos, ni otros componentes físicos que tiene todo ser humano, ello no le impide que sea sujeto de derecho. Así, esta teoría adquiere sentido, toda vez que estas

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Comentario relevante del autor Para el Derecho, las personas que pueden infringir la norma penal son tanto las personas naturales como las personas jurídicas, en razón a que ambas tienen la capacidad de afectar bienes jurídicos y de cumplir con el supuesto de hecho de una determinada norma penal.

organizaciones dentro del tráfico comercial, en particular, y social, en general, celebran diferentes actos jurídicos y realizan diversas actividades mediante las cuales pueden infringir la norma penal y de esa manera afectar los bienes jurídicos que son protegidos en el Derecho Penal y sancionado mediante el ius puniendi estatal. Esta última postura adquiere especial relevancia en nuestra sociedad, toda vez que las organizaciones internacionales, en especial la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), han manifestado que los países que desean conformarlas deben cumplir con sancionar a las personas jurídicas cuando se realicen actos ilícitos en su interior. Empero, no han precisado qué tipos de sanciones deban recaer sobre estas. Una vez observado ello, nosotros adoptamos la misma línea interpretativa que Gierke y Haffer, específicamente en entender que

Así también, una postura que fundamenta la vigencia del postulado societas delinquere non potest es la del profesor Gracia Martín (2016, p. 18), quien niega abiertamente que a las personas jurídicas se les pueda considerar como sujetos del Derecho Penal, en razón a que estas, según las teorías de las normas, no tienen la facultad de ser sujetos guiados por las normas de determinación que rigen al Derecho Penal, puesto que no tienen la facultad de comprender el mandato de las mismas, sino que solo se guían por normas de valoración. Es por ello que considera que a la persona jurídica no se le puede sancionar mediante el Derecho Administrativo, ni mediante el Derecho Penal.

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para el Derecho, las personas que pueden infringir la norma penal son tanto las personas naturales como las personas jurídicas, en razón a que ambas tienen la capacidad de afectar bienes jurídicos y de cumplir con el supuesto de hecho de una determinada norma penal. En tal sentido, el postulado societas delinquere non potest que fue acuñado muchos años atrás ha quedado desfasado, tanto de forma normativa como de una interpretación dogmática. El dogma es la norma. Respecto a la afirmación antes mencionada, Gómez Martín (2009, p. 210) considera que lo que realmente se ha dejado sin efecto con las diferentes leyes que sancionan penalmente a las personas jurídicas es la no posibilidad de ser sancionadas penalmente (societas nec puniri potest) y no que estas puedan cometer ilícitos penales. Empero, en este punto nos apartamos totalmente de dicha apreciación, toda vez que si consideramos que a una persona jurídica se le puede aplicar una pena, es por que sostenemos su capacidad de haber cometido un delito, puesto que las penas vienen a ser la consecuencia directa de un hecho punible. En consecuencia, no se puede aceptar lo uno sin lo otro.

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Ahora bien, para justificar la acción y la culpabilidad, es claro que se ha partido por dejar de lado una concepción clásica de los elementos de la teoría del delito, para darles una interpretación acorde a la época en la cual nos encontramos, sin perder de vista la función de cada elemento del delito y su finalidad. No obstante, para su interpretación resulta importante ser conscientes de que el Derecho responde a la realidad y no viceversa, y es esta la que debe adecuarse a las necesidades que se presentan en una sociedad globalizada como la nuestra. III. El significado de la pena en las personas jurídicas Desde las primeras concepciones, se ha entendido a las penas como una aflicción que debe sufrir aquel ser humano que ha afectado algún bien jurídico que se protege en una norma penal78. Por otro lado, también se ha comprendido a la pena como la reafirmación de la vigencia de la norma; se asume que si bien la persona que cumple con el tipo penal puede desestabilizar la base de la sociedad, la cual vendría a ser un sistema normativo, el Estado (ius puniendi) mediante la pena está reafirmando la vigencia de la norma, ya que sanciona a la persona que pone en duda la

Tales como las teorías absolutas que fueran defendidas y postuladas por Kant y Hegel. Nosotros consideramos que el Derecho Penal lo que protege mediante la tipificación de diferentes conductas son bienes jurídicos, que pueden ser determinados objetos patrimoniales o deberes respaldados por la sociedad, entre otros. En el mismo sentido, Roxin (2016) señala que “(…) se pueden definir los bienes jurídicos como realidades o fines que son necesarios para una vida social libre y segura que garantice los derechos humanos y fundamentales del individuo, o para el funcionamiento del sistema estatal erigido para la consecución de tal fin” (p. 437). También, Hassemer (2016, pp. 99-100) indica desde una perspectiva penal-constitucional, que un concepto solvente de bien jurídico debe satisfacer tres criterios: i) debe adecuarse a la realidad: cuando hablamos de bien jurídico, hablamos de la relación correcta entre Derecho y vida, de un puente firme hacia los verdaderos bienes de las personas hoy en día, esto exige una integración inteligente en el sistema de bienes jurídicos de las condiciones de vida de la moderna socialización, es decir, sobre todo de intereses universales; ii) el concepto de bien jurídico debería ser selectivo y nítido: se trata de los límites a la intervención en la libertad de actuación humana, es decir, de un concepto protector de la libertad, por lo que exige diferenciaciones precisas de los objetos y denominaciones cercanas a los hechos; iii) finalmente, el concepto de bien jurídico debería ser generalmente comprensible: debe facilitar el control democrático del legislador, puesto que es lo primero que tiene que hacer posible. Esto prohíbe generalizaciones nebulosas, que impiden a todos hacerse una idea.

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vigencia de la misma (antítesis). Esta última postura es defendida por la escuela funcionalista radical, ya que se fundamenta en que la pena lo que hace es resaltar el poder del Estado en el cumplimiento de las normas dadas por el mismo, en un sistema autopoiético y autorreferencial. Nosotros consideramos que la materialización del ius puniendi, además de ser en sí misma una aflicción sobre quien recae, también se entiende que su aplicación comunica un desprestigio, toda vez que es un menoscabo reputacional que una persona haya infringido la norma penal. Esto último es neurálgico para entender la pena en las personas jurídicas, puesto que si bien estas personas morales no sufren una aflicción de forma física, ya que no tienen una composición corpórea similar a la de los seres humanos, ello no impide que sufran un deterioro reputacional cuando se le aplica una pena, o por el simple hecho de verse sumergidas en un proceso penal9. De lo señalado, las penas generan unas pérdidas cuantiosas a las personas jurídicas que se ven reflejadas en sus finanzas, pues es de conocimiento que una persona con una reputación dudosa en el mercado no es bien vista para contratar con otras empresas, y también las personas jurídicas que cuenten con sanciones penales están prohibidas en muchos países de realizar ciertas actividades, por ejemplo, contratar con el Estado10. La afectación reputacional trasciende en el tiempo, lo cual hace que no se reduzca a un simple análisis de costo-beneficio por parte de la empresa al momento de cometer un ilícito penal, sino que las reservas para

Comentario relevante del autor El fundamento de las consecuencias accesorias se asemeja sobremanera al fundamento de las medidas de seguridad, toda vez que ambas se cimientan en un criterio de peligrosidad.

cometer un hecho delictivo se realizan con un determinado cuidado, pues la afectación quedará impregnada en el nombre mismo de la empresa, sin ser un amortiguamiento eficaz –consideramos particularmente– el cambio de las personas naturales que la conforman, ni el cambio de denominación social. En ese orden de ideas, se debe dejar sentado que la pena respecto a las personas jurídicas no se debe entender como una aflicción física, sino como una afectación reputacional, lo cual las menoscabará de forma directa en el desarrollo de sus actividades económicas, llevándolas incluso a la quiebra. Además, debe tenerse en cuenta que dentro del catálogo de las sanciones administrativas se podría disolver a la empresa que se le encuentre responsable de alguno de los delitos regulados en la Ley N° 30424; sanción que, haciendo un símil con las personas naturales, es igual a la pena de muerte. IV. Consecuencias accesorias Estas consecuencias fueron introducidas a nuestro ordenamiento jurídico con el CP de

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Véase el caso de la empresa auditora Arthur Andersen, la cual entró en quiebra después de largos años de ser procesada penalmente, pese a que al final del proceso se le absolvió de los cargos. 10 Véase el artículo 5, inciso 3, literal b de la Ley N° 30424.

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199111, teniendo como antecedente el proyecto de CP de setiembre de 1989, el cual tuvo como fuente legal extranjera el Código Penal español de 1983. Nuestra Corte Suprema de Justicia de la República en el Acuerdo Plenario Nº 7-2009/ CJ-116 considera a las consecuencias accesorias como sanciones penales especiales, porque la legitimidad de su aplicación demanda que las personas jurídicas sean declaradas como vinculadas con el hecho ilícito por un defecto de organización o de deficiente mitigación de riesgos. También, porque su imposición produce consecuencias negativas que se expresan en la privación o restricción de derechos y facultades de la persona jurídica12. Además, se señala que las consecuencias accesorias se imponen cuando concurren las siguientes circunstancias: i) que se haya cometido un hecho punible o delito; ii) que la persona haya servido para la realización, favorecimiento o encubrimiento del delito; iii) que se haya condenado penalmente al autor, físico y específico, del delito. Es decir, se puede apreciar que las consecuencias accesorias se imponen no en razón a una culpabilidad propia de la persona jurídica13, sino que responden a una instrumentalización y uso por una determinada persona para cometer un acto delictivo. Nuestro supremo tribunal resalta la vinculación al señalar que para su imposición se

exige que primero se debe determinar la culpabilidad de una persona natural, para posteriormente recién pasar a sancionar a la persona jurídica, lo cual demuestra que existe dependencia de la segunda respecto de la primera. Ahora bien, cierto sector de la doctrina señala que se podrían considerar las consecuencias accesorias como la figura del decomiso, ya que en esta última se le quitan los instrumentos que fueron usados para la comisión de actos delictivos. Empero, nos apartamos totalmente de tal posición, ya que los instrumentos que se decomisan no tienen personalidad jurídica propia, sino que solo son objetos que sirvieron para cometer delitos; además, no se evalúa la peligrosidad de los mismos, sino simplemente el uso que hayan tenido o la vinculación de estos con una actividad ilícita, ya que no son sujetos de derecho14. Se puede apreciar que las consecuencias accesorias efectivamente, valga la redundancia, responden a un criterio de accesoriedad respecto a las personas naturales, y que estas se aplican sin determinar que las empresas hayan cometido un ilícito penal. Dicho ello, consideramos que estas sí son sanciones penales, puesto que son impuestas en un proceso penal, por un juez penal y que estas se analizan después de atribuir un hecho punible a una persona natural. Esta sanción penal no responde a un injusto propio de la persona

11 Lamentablemente en la exposición de motivos del Código Penal de 1991 no se señala absolutamente nada respecto a la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias. 12 Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116, fundamento jurídico 11. 13 Debe tenerse en cuenta que diferentes autores españoles analizando el artículo 129 de su Código Penal de 1995, sostienen que las consecuencias accesorias representan verdaderas sanciones penales en relación con la culpabilidad propia de la persona jurídica. Al respecto, véase Feijoo Sánchez (2005, passim). 14 En esa misma línea, Cigüela Sola (2016) señala que “(…) todo sujeto colectivo refleja un proyecto que se mueve en el terreno de la libertad –las libertades de múltiples sujetos puestas en común hacia un fin social–, mientras que los objetos puros se mueven en el terreno de la necesidad, y no constituyen proyecto alguno” (p. 9).

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jurídica, y menos a una culpabilidad de la persona moral, sino que responde a un criterio de peligrosidad e instrumentalización de la misma por la persona natural, que le ha servido para contravenir las normas penales; es en este punto que radica la fundamentación de su sanción. Como bien sabemos, el ius puniendi solo aplica penas cuando se ha cometido un delito, y medidas de seguridad cuando se trata de la peligrosidad de una persona; este último porque la persona no tiene la capacidad de comprender las prohibiciones que se establecen en cada norma imperativa, pero sí significa un riesgo para la sociedad. Con ello, se puede apreciar que el fundamento de las consecuencias accesorias se asemeja sobremanera al fundamento de las medidas de seguridad, toda vez que ambas se cimientan en un criterio de peligrosidad. Así, en este punto, podría apreciarse que mientras la pena (de sanción a personas naturales) tiene un carácter retrospectivo (por el hecho cometido), las consecuencias accesorias tienen un carácter prospectivo (por lo que podrían cometer). En esa línea, sostenemos que realmente el fundamento de su sanción responde al criterio de peligrosidad que esta tiene, siendo ello lo determinante al momento de imponerlas; es decir, se debe evaluar si su organización podría ser utilizada para cometer ilícitos penales en el futuro (falta de organización, la actividad ilícita es la que predomina, entre otros criterios). Por consiguiente, en el caso de que se demuestre dentro del proceso penal que la organización de la persona moral fue utilizada para cometer ilícitos penales u ocultarlos, pero esta no reviste peligrosidad, ya que podríamos estar frente a un hecho

aislado y no correspondería la imposición de consecuencia accesoria alguna. En tal sentido, lo único “especial”, si quisiéramos llamarlo así, sería que estamos realmente frente a una medida de seguridad que se impone a una persona jurídica y no a una persona natural. Cabe precisar que la consideración de esta sanción se está realizando de una interpretación de lege lata de las consecuencias accesorias, sin que se pueda desprender de ello que nosotros consideremos que a las personas jurídicas no se les puedan imponer penas propiamente. V. ¿Responsabilidad autónoma de las personas jurídicas en el Perú? Mediante la dación de la Ley N° 30424 Ley de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, la cual fuera modificada por el Decreto Legislativo N° 1352 y la Ley N° 30835, recién se empezó a hablar de una responsabilidad penal propia de la persona jurídica, toda vez que en el artículo 4 de la Ley N° 30424 se establece la autonomía de la responsabilidad de la persona jurídica al de la persona natural y extinción de la acción contra la persona jurídica. Así, se señala que las circunstancias personales que afecten la responsabilidad de la persona natural no impedirán que se sancione a la organización, puesto que ambas son independientes y responden por injustos propios. Ahora bien, es menester tener en cuenta que respecto a la verdadera naturaleza de la norma citada se han presentado observaciones, puesto que se considera que el nombre que se le ha dado realmente es un fraude de etiquetas, ya que no se está ante una responsabilidad administrativa15, sino que estamos

15 En la legislación italiana también se ha incurrido en este fraude de etiquetas.

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frente a una responsabilidad penal propiamente, pero que no se le ha querido poner ese nombre por presiones políticas e intereses de grandes grupos económicos, a los que de ninguna manera les convenía que se pueda considerar que sus empresas son responsables penalmente. Además, es necesario tener en cuenta que el Estado peruano al intentar cumplir con los requisitos que exige la OCDE para que forme parte de ella –es que los países que la conformen sancionen a las personas jurídicas por los actos ilícitos que estos hubieran cometido– promulgó esta ley; no obstante, como la OCDE no señala cuál sería la naturaleza de esta sanción, nuestros legisladores han considerado oportuno señalar que la responsabilidad de la persona jurídica es “administrativa”, aunque de lege lata se aprecien que existen fundamentos razonables para considerarla como penal, tales como: i) se analiza el propio defecto de la organización de la persona jurídica; ii) su responsabilidad por el hecho ilícito se determina dentro de un proceso penal; iii) la sanción es impuesta por un juez penal; y, iv) la sanción se impone por la comisión de un delito. Dejando de lado los problemas respecto al nomen –que nosotros consideramos que estamos frente a un fraude de etiquetas–, con la presente ley se analiza el propio defecto de organización de la persona jurídica, lo cual se equipara con el de la culpabilidad que analizamos en las personas naturales. Gómez-Jara Díez (2010) nos señala que para analizar la responsabilidad penal de las personas jurídicas se debe realizar la equivalencia funcional de las categorías dogmáticas respecto a la teoría del delito aplicable a las personas naturales, ya que sin ello no tendría

sentido aplicarlas en las personas jurídicas (p. 12). En dicha línea, menciona que se debe entender a la culpabilidad como un defecto de organización constante que lo lleva a incumplir las diferentes normas penales16, lo cual manifiesta una forma defectuosa de organizarse, dejando de lado la concepción de la culpabilidad como la facultad que tiene el sujeto de sentirse motivado de forma psíquica para cumplir con lo establecido en la norma. Nosotros compartimos la misma línea interpretativa que proporciona Gómez-Jara Díez a la categoría de la culpabilidad en las personas morales. Esta en una persona jurídica se debe entender como las organizaciones manifiestan una despersonalización entre los actos de los individuos y los actos de las personas jurídicas (management despersonalizado), a través del defecto de organización constante de las segundas. En este punto, se debe tener en cuenta que no todas las personas jurídicas que hayan sido constituidas como tal pueden ser culpadas penalmente, y esto no responde a un criterio de edad, ni de desarrollo mental (como sucede en las personas naturales), sino a un criterio de complejidad en la organización. En otras palabras, si bien la persona jurídica adquiere personalidad jurídica desde el momento de su constitución como tal, no debe entenderse que todas sean sujetos para el Derecho Penal, esto, básicamente, porque debe existir una diferenciación entre el ente colectivo y el sujeto individual. Caso contrario, solo sería necesario aplicar una consecuencia accesoria, y no evaluar el defecto de organización de la persona jurídica, pues si la organización no podría seguir subsistiendo y manifestando una conducta criminógena

16 Véase: Tiedeman (1996, p. 10).

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al margen de las personas naturales que la conforman, entonces con sancionar a las personas naturales y analizar la peligrosidad de la utilización de la persona jurídica serían suficientes. Señalado ello, consideramos que para que una persona sea considerada como un sujeto imputable frente al Derecho Penal debe contar con un cierto grado de complejidad en su estructura organizativa17, de lo cual se desprenda que las políticas (sean lícitas o ilícitas) establecidas dentro de su organización se seguirán manteniendo al margen de que los gerentes, subgerentes, entre otros, puedan ser removidos de sus puestos. Mencionado ello, se considera que el criminal compliance es una forma de verificar si la persona jurídica se ha organizado de acuerdo a Derecho, de esta manera se aprecia que la culpabilidad se puede determinar en términos de criminal compliance. Empero, nos surge la siguiente interrogante: ¿se podría considerar que el criminal compliance solo se puede analizar en la culpabilidad, o resultaría más apropiado analizarlo en la tipicidad objetiva al momento de imputarle una conducta, o se puede analizar en ambos dependiendo del caso en concreto? En primer lugar, no se debe partir de la premisa de que la empresa no debe haber creado ningún riesgo, ya que ello es incorrecto (y utópico), toda vez que en la actualidad no existe el riesgo cero, al encontrarnos en una sociedad de riesgo (Beck, 1998) y posindustrial (Silva Sánchez, 2011), por lo que resultaría atinado evaluar desde el principio si la empresa se ha organizado de forma adecuada. Si el programa de cumplimiento que

Comentario relevante del autor La persona jurídica adquiere personalidad jurídica desde el momento de su constitución, pero no debe entenderse que todas sean sujetos para el Derecho Penal, básicamente porque debe existir una diferenciación entre el ente colectivo y el sujeto individual. ha implementado en su organización cumple con los estándares internacionales (ISO 19600, ISO 37001), con lo regulado en la Ley N° 30424 y con su reglamento (aprobado mediante Decreto Supremo N° 0022019-JUS), de entrada debe considerarse que si una persona ha actuado de acuerdo a Derecho, su conducta no ha superado el filtro de tipicidad objetiva, toda vez que su desarrollo se enmarca dentro de la teoría del riesgo permitido; en consecuencia, no estamos frente a una conducta desvalorada socialmente. En tal sentido, resultaría inoficioso llegar hasta la categoría de la culpabilidad. Ahora bien, lo antes señalado se produce cuando estamos frente a un criminal compliance que ha permitido desde el inicio considerar que la organización de la persona jurídica ha sido la correcta, conforme lo apruebe la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV) y de acuerdo a los estándares normativos de nuestro ordenamiento jurídico. Si el programa de compliance no es el adecuado de entrada, este también podrá

17 En el presente trabajo no mencionaremos un número exacto para determinar la complejidad de la organización, sin desmedro de resaltar que lo principal será establecer la independencia entre sus representantes y las políticas organizativas de la empresa.

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analizarse en la culpabilidad, por ejemplo, puede ser una atenuante de la responsabilidad de la persona jurídica. En el artículo 12, literal e de la Ley N° 30424 se establece que el programa de cumplimiento funcionará como atenuante cuando se implemente con posterioridad a la comisión del ilícito penal, pero antes del inicio del juicio oral, y en el literal d de la misma ley se toma como atenuante la acreditación parcial de los elementos de prevención previstos en el artículo 17, inciso 2. Habiendo dejado en claro que contamos con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es necesario señalar qué modelo hemos adoptado. Los modelos de imputación son: ­- Modelo de transferencia (heterorresponsabilidad): consiste en transferir la culpabilidad del autor hacia la empresa. Este modelo tiene sus orígenes en el sistema anglosajón (EE. UU.), en el cual con la aparición de la industria ferroviaria y el crecimiento de las corporaciones notaron que era necesario la responsabilidad penal de las personas jurídicas (Nieto Martin, 2013, p. 1). La transferencia de culpabilidad se produce cuando concurren tres condiciones: i) el delito debe ser realizado por persona imputable; ii) debe haberse realizado dentro de los objetivos de la empresa; y, iii) la persona jurídica debe haberse beneficiado.

Dentro de este modelo encontramos la teoría de la identificación de origen británico, en este caso para que se dé

la imputación el delito debe haber sido cometido por un superior y no por cualquier persona (Nieto Martín, 2013, p. 6). -­ Modelo de autorresponsabilidad18 (por el hecho propio)19: plantea que la persona jurídica responderá por su propia culpabilidad, independientemente de la persona natural. La responsabilidad se presenta con autonomía de que en el acto delictivo participen personas físicas o no (Gómez-Jara Díez, 2010, p. 93). - Modelo mixto: este modelo junta factores de los modelos anteriores, toma en cuenta a la persona física como criterio de imputación, y la culpabilidad es determinada con base en elementos propios de la persona jurídica. En este modelo la sanción penal de la corporación es independiente a la culpabilidad de la persona natural. La corporación responderá por el defecto de organización permanente que presente, mientras que la persona física responderá por su culpabilidad individual. Este modelo nos señala que las circunstancias que afecten a las personas naturales no afectarán a las personas jurídicas, por ejemplo, la prescripción de la acción penal, el indulto, entre otros. En nuestro país, desde la entrada en vigencia de la Ley N° 30424, consideramos que se presenta el modelo mixto. Esto en razón a que si bien se deja sentado que la responsabilidad de las personas jurídicas es autónoma respecto a su culpabilidad; empero, esta autonomía no se presenta al momento de realizar la imputación, toda vez que para imputar a

18 En relación con este modelo, Schünemann citado por Silva Sánchez (2008), sostiene que “(…) este modelo no sale del esquema de la Fredmdzurechnung (imputación de un hecho ajeno), pues a tal efecto es lo mismo que a la persona jurídica se le impute el delito cometido directamente de modo activo por un órgano o que lo que se le impute sea un defecto de organización (una omisión) de otro órgano” (p. 141). 19 Este modelo ha sido adoptado por Austria y Suiza.

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la persona jurídica se le debe conectar con una determinada persona natural, tal como se establece en el artículo 3 de la Ley N° 30424. En tal sentido, no se concibe la posibilidad de hablar de una responsabilidad de la persona jurídica sin ser imputada mediante una determinada persona física. VI. Cuestiones aplicativas respecto a las consecuencias accesorias y crítica a la falta de aplicación de la Ley Nº 30424 Después de haber desarrollado los aspectos dogmáticos de las consecuencias accesorias y de la responsabilidad penal de la persona jurídica y de cuándo aplicamos las medidas administrativas, quisiéramos desarrollar algunos aspectos problemáticos que se han presentado en nuestra jurisprudencia local y brindar una interpretación del artículo 105 del CP. Por lo antes anotado, es pertinente mencionar la Resolución N° 5, de 18 de febrero de 2020, expedida por la Sala de Apelaciones del Sistema Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios en el Expediente N° 46-2017-93-5002-JR-PE-01, que en su fundamento jurídico vigésimo segundo ha sostenido la exclusión de la persona jurídica del proceso penal, en razón a que se habría extinguido la acción penal de la persona natural; ergo, se presentaría una imposibilidad material para imponerle las consecuencias accesorias. El mencionado fundamento está redactado de la siguiente manera: [C]onforme a los fundamentos jurídicos ya anotados por esta sala superior, la responsabilidad de la persona jurídica dependerá de una declaración previa de responsabilidad por parte de una persona natural que haya utilizando su organización para cometer, favorecer o encubrir hechos delictivos; contrario sensu, al no poder

Comentario relevante del autor El criminal compliance es una forma de verificar si la persona jurídica se ha organizado de acuerdo a Derecho, de esta manera se aprecia que la culpabilidad se puede determinar en términos de criminal compliance.

reconocer esa responsabilidad penal de la persona natural, ya sea por una causal de extinción de la acción penal, de culpabilidad, entre otras; decaería la eventual incorporación de una persona jurídica al proceso penal y, con ella, la imposición de eventuales consecuencias accesorias en su contra. De ahí que en el Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116, se afirme su carácter accesorio, vicario o paralelo. En el presente caso, en efecto, se advierte que el único sujeto imputado que conecta a la persona jurídica con la presente investigación es Carlos Conde Rodicio y que, según el escrito presentado por la defensa técnica del catorce de octubre de dos mil diecinueve, habría fallecido el cuatro de abril de dos mil dieciocho en Bilboa, España, conforme se verifica del Certificado de Defunción apostillado del veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve. En tal sentido, ante la inexistencia de dicha condición objetiva deviene en una imposibilidad jurídica la incorporación de la empresa Obrascón Juarte Lain S.A. Sucursal del Perú. Es evidente que el vacío legal al tiempo que se cometieron los hechos favorece a esta persona jurídica para efectos de su incorporación al proceso penal, pues como ya se mencionó ut supra, desde la vigencia de la Ley N° 30424, se ha cubierto ese vacío legal.

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En este punto nosotros apreciamos que la interpretación de la sala es correcta; empero, a raíz de este incidente, consideramos que se deben realizar ciertas precisiones respecto a la responsabilidad penal de la persona natural y su vinculación con las consecuencias accesorias a imponer a las personas jurídicas. Consideramos que de la lectura apropiada del artículo 105 del CP20 se puede apreciar que para la aplicación de estas consecuencias lo que se requiere es la comisión de un hecho punible, mas no que se haya sancionado penalmente a las personas naturales que realizaron el hecho conexo. Es decir, pongámonos en el escenario de que la persona natural es culpable de la comisión de determinados hechos ilícitos, pero se acoge al proceso de colaboración eficaz, llegando a ser eximida de las sanciones penales, e incluso del proceso mismo, ello no puede permitir colegir que la persona jurídica mediante la cual cometió un determinado hecho punible no pueda ser sancionada, toda vez que ese presupuesto ya se cumplió. Ahora, en relación con la extinción de la acción penal en la persona natural, debe tenerse en cuenta que esta hará imposible la imposición de una consecuencia accesoria solo si durante el proceso no se haya llegado a determinar su culpabilidad. Si nos encontramos en el escenario de una confesión por parte de una de las personas naturales que se vincula con una persona jurídica con los debidos medios objetivos que corroboren su confesión, pero por cuestiones de pluralidad de procesados y dilaciones del proceso, la

persona falleciera antes de que se le sancione efectivamente, ello, desde nuestra consideración, sí permitiría que se les apliquen consecuencias accesorias a las personas jurídicas –siempre que se presenten los otros presupuestos–, porque se habría determinado la vinculación de la organización empresarial con un hecho punible. Esta situación de dependencia ya ha sido dejada de lado con la entrada en vigencia de la Ley N° 30424, como bien se señala en el fundamento de la resolución citada, puesto que en el artículo 4 de dicha ley se establece que las cuestiones personales que extingan la acción penal contra la persona natural no enervan la persecución y sanción de la persona jurídica. Dicha independencia realmente es sumamente importante y tiene diferentes aplicaciones prácticas, tal como se pudo aplicar en el caso citado, toda vez que la aplicación de una medida administrativa no se determina en criterios de la persona natural, sino en fundamentos propios de la persona jurídica. En relación con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, nos llama poderosamente la atención que hasta la actualidad no haya ninguna resolución que imponga las medidas que se encuentran reguladas en la Ley N° 30424, a pesar de que la mencionada norma a la actualidad tiene más de cuatro años de vigencia21. Esto nos muestra un escenario desolador y preocupante, toda vez que la norma ha nacido con la finalidad –al margen de cumplir con las condiciones impuestas por la OCDE– de contribuir con la correcta persecución de los ilícitos

20 “Artículo 105 del CP.- Medidas aplicables a las personas jurídicas Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo (…)”. (El resaltado es nuestro). 21 La falta de aplicación de la norma que regula la responsabilidad penal de la persona jurídica no es un problema propio de nuestro país, pues situación similar sucede con la Ley N° 27401 de Argentina, la cual hasta la actualidad no ha merecido ninguna resolución final.

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criminales que se están presentando en la era en la cual nos encontramos. Por lo expuesto, consideramos que tal falta de aplicación por parte de los operadores jurídicos responde a una carencia de compromiso con los cambios legislativos y un desconocimiento de la debida aplicación del mismo, por los cambios doctrinarios que se presentan en la concepción de nuestra normativa en materia de responsabilidad penal. Además, de los conocimientos técnicos que involucra analizar los componentes con los que debe contar una persona jurídica para que se considere que se presentó un defecto de organización o no. Por ende, dicha capacitación por parte de los operadores jurídicos resulta necesaria, para que de esa manera se entienda el espíritu de la norma dada y no se incurran en errores o22, lo que es peor, por el desconocimiento no se aplique y esta envejezca sin ser aplicada. VII. Conclusiones A modo de conclusiones, después de haber esbozado estas pequeñas líneas, consideramos lo siguiente: ▪ El aforismo societas delinquere non potest no tiene vigencia alguna, ya que en la actualidad hablamos de la responsabilidad penal de la persona jurídica. ▪ Las penas conllevan un mensaje comunicativo a la sociedad, lo cual en la persona jurídica se refleja en el menoscabo de la reputación de la organización empresarial, que no solo se materializa en una

determinada cantidad monetaria y en un solo momento, sino que perdura en el tiempo y sus efectos pueden llegar a ser no cuantificables. ▪ Las consecuencias accesorias en el Perú tienen naturaleza de medida de seguridad, razón por la cual el fundamento principal de su sanción es la peligrosidad de la organización empresarial. ▪ De lege lata podemos afirmar que para la imposición de las consecuencias accesorias no es necesario que se imponga una pena a la persona natural, sino que es suficiente que se demuestre su culpabilidad respecto a un hecho ilícito. ▪ Resulta necesario realizar una debida capacitación a nuestros operadores jurídicos, para que tomen un mayor conocimiento de los dispositivos legales que contiene la Ley N° 30424, su operatividad dentro de un proceso penal y su diferencia fundamental frente a las consecuencias accesorias.

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22 Si bien en Brasil el modelo adoptado es el de heterorresponsabilidad, también se aprecian diferentes errores en su aplicación. Así, Heloisa Estellita (2019) señala que en las resoluciones que se han dado en Brasil se presentan serias falencias por una falta de comprensión del modelo con el que cuenta (heterorresponsabilidad). Resalta que la responsabilidad dada a la persona jurídica se está materializando de forma objetiva, sin tomar en cuenta el injusto de la persona natural y la vinculación que debe tener esta con la organización, entre otros problemas.

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DERECHO PENAL Parte Especial Delitos comunes

PARTE ESPECIAL DELITOS COMUNES

SOBRE LA NATURALEZA PÚBLICA Y PRIVADA DE LOS DOCUMENTOS SOBRE LOS QUE RECAE LA ACCIÓN FALSARIA Eduardo León Alva* Liliana Silva Tapia** RESUMEN

Los autores critican la postura jurisprudencial de la Corte Suprema referida a considerar el carácter público de los documentos legalizados por notario. A criterio de los autores, resulta inadecuado concluir que todo documento es público por el solo hecho de haber sido expedido por un ente de la Administración Pública, pues solo puede reputarse como tal a aquel cuyo tenor haya sido expedido por un funcionario público.

MARCO NORMATIVO • Código Penal: art. 427. • Código Civil: arts. 235 y 236. • Decreto Ley N° 1049 - Ley del Notariado: passim. PALABRAS CLAVE: Falsificación de documentos / Documento privado / Documento público / Delitos de peligro / Funcionario público

Recibido: 01/08/2020 Aprobado: 15/08/2020

I. Introducción De la lectura de la jurisprudencia emitida por nuestra Corte Suprema nos hemos percatado que se pretende sobrecriminalizar conductas

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Abogado integrante del Estudio Castillo Alva & Abogados. Magíster en la Especialización de Derecho Penal; y, magíster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante - España. ** Abogada. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Trujillo. Egresada del programa de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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sobre la base de una errónea calificación de los soportes documentales en los que recae la acción falsaria 1. Así, no son pocas las ejecutorias en las que la máxima instancia judicial ha llegado a establecer que: “[l]a falsificación de los sellos y firmas de un notario en un contrato lo convierte en documento público”2 o “[s]i un documento tiene una certificación notarial de autenticidad de firmas, dicha certificación, por imperio de la Ley

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del Notariado, lo convierte en documento público”3 4. Esto último, pese a que en anteriores pronunciamientos había establecido que: “[s]i bien, en el contrato privado, aparece la firma y sello del Notario Público, ello no lo convierte en público”5. En esta línea –de sobrecriminalización y errónea calificación de los soportes documentales– existen pronunciamientos que no

La necesidad de que el órgano jurisdiccional precise la naturaleza del documento en que habría recaído la acción falsaria tiene relevancia constitucional. Léase: Sentencia del 30 de marzo del 2007, recaído en el Expediente N° 00214-2007-PHC/TC [caso: Giovanna Huaco Velásquez] en la que se precisó: “esta omisión de determinar en el auto de apertura de instrucción la naturaleza de los documentos presuntamente falsificados ha generado un estado de indefensión, toda vez que, al no estar informada con certeza de los cargos imputados se le restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce (…)”. (El resaltado es nuestro). En el mismo sentido, la sentencia estimatoria del 9 de junio del 2005, recaído en el Expediente N° 2522-2005-PHC/TC (caso: Julio Sánchez Escobedo). Por su lado, la Sala Penal Permanente, en la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 331-2009, del 4 de setiembre del 2009, ha establecido lo siguiente: “el a quo habría vulnerado la garantía genérica de la tutela jurisdiccional efectiva - falta de motivación fundada, ello, al haber incurrido en las siguientes irregularidades, al no haber determinado si los documentos analizados eran públicos o privados (…)” (El resaltado es nuestro). En el mismo sentido la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 2344-2009, expedida por la Sala Penal Permanente. Véase, la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 1405-2018, publicada el 9 de marzo del 2020, expedida por la Sala Penal Transitoria. Véase, el Recurso de Nulidad N° 1273-2018, publicada el 26 de julio del 2019, expedida por la Sala Penal Transitoria. Véase, el Recurso de Nulidad N° 1344-2018, publicado el 8 de enero del 2019, expedido por la Sala Penal Permanente, en la que se estableció: “[l]ínea jurisprudencial sobre el carácter público de documentos legalizados por notario. Respecto a los documentos legalizados o certificados notarialmente, como puede suceder con las cartas poder, constituye línea jurisprudencial en las Salas Penales de la Corte Suprema considerarlos como documentos públicos”. Agrega: “[t]al criterio adoptado radica, centralmente, en que, de conformidad con los artículos veintitrés, veintiséis y literal c del artículo noventa y cinco del Decreto Legislativo número mil cuarenta y nueve (Decreto Legislativo del Notariado), publicado en el diario oficial El Peruano el veintiséis de junio de dos mil ocho, se tiene que la certificación notarial de firmas constituye un instrumento público notarial de carácter extraprotocolar que el notario extiende o autoriza por mandato de ley o a solicitud de parte, en el ejercicio regular de su función. En tal sentido, se aplica la normatividad extrapenal para justificar que un documento legalizado o certificado notarialmente, como puede suceder con una carta poder, tiene la calidad de instrumento o documento público”. Véase, la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 178-2004, del 11 de enero del 2015, expedida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en la que concretamente se zanjó lo siguiente: “(…) [q]ue la doctrina señala los requisitos que debe contener un documento público, así, se sostiene que: “[S]e determina que el contrato de compra venta de la camioneta Pick Up, marca Toyota, modelo Stout dos mil doscientos, de fecha diez de junio de mil novecientos noventiuno, obrante a fojas cuatrocientos ocho, no cumple con los supuestos señalados, puesto que dicho documento fue elaborado por particulares, esto es, por el procesado Práxides García Huamán y O.V.G., y que si bien aparecen la firma y sello del Notario Público, ello no lo convierte en público debido que son falsificados además que conforme lo establece el artículo doscientos treintiséis del Código Procesal Civil, que se aplica supletoriamente, la legalización o certificación de un documento privado no lo convierte en público; en consecuencia dicho contrato de compra venta resulta ser un documento privado (…)”. (El resaltado es nuestro).

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dudan en asumir, sin más, la denominada teoría del “documento público por destino”6 7, que no hace sino mutar la naturaleza de un documento de tal forma que pese haber sido expedido por particulares se transforma en público cuando tiene por naturaleza la “esfera pública”. En el presente trabajo se evidenciará cómo es que la Corte Suprema otorga a los soportes documentales sobre los que recaería la acción falsaria, la calidad de “documentos públicos” recurriendo, incluso, a la Ley del Notariado8 9 10; realizando para ello –a nuestro entender– una interpretación sesgada de la normativa en cuestión, llegando con ello a

trastocar el más importante de los principios, que es el de legalidad. Es de precisar que la garantía material del principio de legalidad comporta el mandato de taxatividad o certeza, que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas punibles y de sus correspondientes sanciones (lex certa)11. Esta exigencia tiene implicaciones no solo para el legislador, sino también para los órganos judiciales. En su labor de interpretación y aplicación de las leyes penales, estos últimos se hallan también sometidos al principio de tipicidad12, en el sentido de que, por un lado, se encuentran en una situación de

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Véase: ejecutorias supremas recaídas en el Recurso de Nulidad N° 2736-2015, publicado el 20 de octubre del 2016, expedido por la Primera Sala Penal Transitoria; Recurso de Nulidad N° 226-2017, publicada el 14 de marzo del 2019, expedida por la Primera Sala Penal Transitoria. 7 Se entendía que esta teoría ya se encontraba superada. Véase al respecto la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 664-2003, del 18 de mayo del 2004, expedida por la Sala Penal Permanente en la que se estableció: “[c]onforme aparece en la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción (…) se atribuye el encausado (…) que en compañía de los acusados (…) habrían adulterado las declaraciones de autovaluos (…) consignando dichos pagos a favor de la dirección Jirón Independencia N° 134-San Miguel- de El Collao- Ilave-Puno cuando en realidad habían sido pagados a favor del inmueble ubicado en la Av. Circunvalación S/N del Barrio Porvenir- Miraflores- del citado Distrito con el propósito de presentarlos ante la Oficina Registral de Puno y sentar la primera inscripción del dominio del inmueble ubicado en el Jr. Independencia; conductas tipificadas en el artículo 427 del CP (…). Que, en este sentido, debe precisarse que las instrumentales cuestionadas por su naturaleza son documentos privados y no públicos, porque a pesar de ser formularios preestablecidos constituyen declaraciones que se realizaron sobre hechos que se pretendían probar, sin que fueran expedidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus atribuciones (…)”. (El resaltado es nuestro). 8 Artículo 95 de la Ley N° 26002. En este mismo sentido: Ejecutoria Suprema recaído en el Recurso de Nulidad N° 1692-2018, publicada el 26 de marzo del 2019, expedido por la Sala Penal Permanente, en la que se precisó: “(…) [d]el mismo modo, ese poder, pese a su falsedad, se logró inscribir en los Registros Públicos [fojas ciento treinta y tres, de nueve de agosto de dos mil doce]. Se trata de un poder en escritura pública y, como tal, es un instrumento público protocolar conforme a la Ley del Notariado, Decreto Ley N° 26002, de veintiséis de diciembre de mil novecientos noventa y dos (…)”. 9 Así también, citando el artículo 26 del Decreto Ley N° 1049, véase la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 1405-2018, publicada el 9 de marzo del 2020, expedida por la Sala Penal Transitoria. 10 Véase, la ejecutoria suprema recaída en la Sentencia de Casación N° 965-2017-Arequipa, publicada el 23 de noviembre del 2018, expedida por la Sala Penal Transitoria. 11 En definitiva, el principio de legalidad penal es una garantía inherente al Estado de Derecho, que impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención penal, la estricta sujeción de jueces y tribunales al dictado de las leyes que describen delitos e imponen penas. Su efectivo reconocimiento obliga en ocasiones a dilucidar si se ha traspasado la tantas veces tenue línea divisoria que separa la actividad judicial de reconocimiento del alcance y significado de la norma como paso previo a su aplicación, de la que, con ese mismo fin, rebasa sus límites y genera o modifica su propio sentido. Véase: Sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante, STC) N° 75/1984, del 30 de julio; STC N° 156/1996, del 6 de noviembre de 1996. 12 En general, el Tribunal Constitucional ha admitido que el principio de tipicidad en materia sancionatoria exige que las conductas consideradas como faltas han de estar definidas con un nivel de precisión suficiente, de manera

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sujeción estricta a la ley penal; y, por otro lado, está vedada la interpretación extensiva y la analogía in malam partem, es decir, la exégesis y aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas mismas determinan. El que estas técnicas jurídicas, que tan fértiles resultados producen en otros sectores del ordenamiento jurídico, estén prohibidas en el ámbito penal y sancionador, obedece a que en caso contrario se convertirían en fuente creadora de delitos y penas y, por su parte, el aplicador de la nueva norma así obtenida invadiría el ámbito que solo al legislador corresponde, en contra de

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los postulados del principio de división de poderes13. Cabe hablar de aplicación analógica o extensiva in malam partem, vulneradora de aquel principio de legalidad, cuando dicha aplicación carezca de tal modo de razonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la utilización de pautas valorativas extravagantes14 en relación con el ordenamiento constitucional o sea por el empleo de modelos de interpretación no aceptados por la comunidad jurídica15 16.

que el destinatario de las mismas pueda comprender sin dificultad o estar en condiciones de conocer y predecir las consecuencias de sus actos; ello a partir de la previsión clara de la conducta proscrita y de la sanción aplicable. Por el contrario, una norma será totalmente indeterminada si las palabras en las que se encuentra expresada adolecen de la claridad o la precisión suficientes, lo cual dificulta su aplicación a un hecho concreto, pues el órgano competente o bien se encuentra frente a la presencia de un gran número de opciones de aplicación, o bien simplemente no le es posible conocer ninguna de las opciones de aplicación. Véase sentencia del 25 de mayo del 2016, recaída en expediente N° 5487-2013 PA/TC (caso: Pesquera Exalmar). Así también, en la sentencia del 28 de marzo del 2019, recaída en expediente 001-2019 TSC/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado: “El principio de determinación del supuesto de hecho previsto en la ley es una prescripción dirigida al legislador para que este dote de significado unívoco y preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en la norma sea verificable con relativa certidumbre. Esta exigencia de lex certa no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales”. El principio de legalidad significa un rechazo de la analogía como fuente creadora de delitos y penas, e impide, como límite a la actividad judicial, que el juez se convierta en legislador. Véase: STC N° 232/1997, del 21 de enero de 1998; STC N° 133/1987, del 11 de agosto. Asimismo, en la STC N° 133/1987, del 11 de agosto de 1987, se estableció: “El principio de legalidad penal es esencialmente una concreción de diversos aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho estatal sancionador. En este sentido se vincula ante todo con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre bienes jurídicos de los ciudadanos, pero también con el derecho de los ciudadanos a la seguridad”. En la sentencia del 26 de marzo del 2007, recaída en el Expediente N° 08886-2006 PHC/TC (caso: Hilario Velásquez Farfán) se precisó lo siguiente: “Quepa efectuar un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal y, en concreto, en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto, o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores. En consecuencia, en la justicia ordinaria se establece la culpabilidad o inocencia del imputado, determinando en el caso si se da el supuesto de hecho previsto en la norma y sobre la base de consideraciones de orden penal, de acuerdo con la alternativa que ofrezca la dogmática penal que se estime la más adecuada”. STC N° 142/1999, del 22 de julio. Incluso desde el punto de vista del deber de motivar se tiene que en la ejecutoria suprema recaída en la Sentencia de Casación N° 5803-2017, publicada el 18 de octubre del 2019, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema ha establecido lo siguiente: “[a] fin de cumplir el deber de motivación debe tenerse presente que este no se satisface con la sola expresión escrita de las razones internas o sicológicas que han inclinado al juzgador a decidir la controversia de un modo determinado; sino que, por el contrario, exige una exposición clara y coherente en la sentencia que no solo explique, sino que justifique lógicamente la decisión adoptada, en base a las pruebas, y en atención a las normas jurídicas aplicables al caso”.

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II. Documentos públicos y privados

1. Teoría del documento público por destino Sobre esta primera cuestión problemática, respecto a los límites entre la falsedad en documento privado y la falsedad en documento público, nuestra jurisprudencia es contradictoria. Así, la Corte Suprema ha atendido, en un primer momento, al criterio de la finalidad conforme al cual la falsedad de un documento, inicialmente privado creado para surtir efectos ante un organismo oficial, ha de ser considerado como falsificación en documento público. Se ha elaborado así, lo que en la jurisprudencia comparada se denomina la teoría del documento público por destino. No obstante, hay que señalar, que la mencionada teoría, ha sido cuestionada por la doctrina. Así, Corredor Pardo (2007) señala: En realidad, darle al documento el carácter de público por la sola incorporación a una actuación oficial no tiene virtualidad para cambiar el origen del documento ni obviamente su naturaleza de acto de documentación entre particulares o de personas privadas y, en segundo lugar, contraviene expresamente el texto de la ley que determina que el documento público es aquel producido por servidor del Estado, pero, y solo así, en ejercicio de función pública. (p. 334) Desde el punto de vista de la jurisprudencia comparada, hemos advertido que la incorporación de esta teoría (documento público por destino) ha sido cuestionada por

el Tribunal Supremo español. Así, ha precisado lo siguiente: “[l]a incorporación de documento privado a expediente administrativo no le da carácter de documento público (…)”17. Asimismo, ha indicado que: El carácter de documento público no depende de su finalidad, sino de la naturaleza del documento en el momento de la ejecución de la acción falsaria. Aun aceptando que el documento privado falso se trasmute después en público, lo que no se alteraría nunca es la realidad de que se falsificó un documento privado18. Es más, en la misma línea de la doctrina citada, Bacigalupo Zapater, como integrante del Tribunal Supremo español, ha puesto de relieve que la mencionada teoría vulnera, incluso, el principio de legalidad. Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo español (en adelante, STS) N° 2185-2009, del 18 de marzo del 2010, se ha establecido lo siguiente: La doctrina de los “documentos públicos u oficiales por destino” vulnera manifiestamente el principio de legalidad del art. 25.1 CE. La construcción de los llamados “documentos públicos por destino” amplía el tipo objetivo del delito del art. 392 CP mediante una interpretación analógica prohibida (lex stricta) por el principio de legalidad (art. 25.2 CE). En efecto el texto del artículo 392 dice claramente que será autor del delito el “particular que cometiere en documento público (...)”, es decir que la acción debe recaer en un documento público, pues este es el objeto de la acción. Es lógico que el objeto de la acción –según el texto

17 RJ 1992/1188 (Recurso Nº 6396/1989). Ponente: Roberto Hernández Hernández. 18 RJ 1991/6014 (Recurso Nº 5621/1987) Ponente: Enrique Bacigalupo Zapater.

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legal– debe existir en el momento de ejecución de la acción. Por el contrario, reemplazar el objeto de la acción, contenido en el tipo objetivo, por la finalidad del autor implica ampliar el objeto de la acción del tipo del artículo 392 CP a un hecho no contenido en el texto legal. Más aún: se trata de una extensión contra legem, dado que el acusado no cometió el hecho sobre un documento público u oficial preexistente a la acción misma. Es evidente, además, que la finalidad del autor es inidónea para convertir un documento privado en documento público u oficial. Los documentos son públicos o privados por disposición de la ley y no por la finalidad o por la voluntad del

autor del delito. Desde este punto de vista es indiferente que se estime que esta doctrina debe ser aplicada excepcionalmente cuando el autor tenía la finalidad exclusiva de incorporar o de que otros incorporaran el documento a un expediente público, pues en este caso el problema es el mismo: La finalidad del autor no puede en ningún caso convertir al documento privado en público u oficial19 20. Al respecto, traemos a colación una reciente ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 1572-2019, publicada el 31 de enero del 2020, expedida por la Sala Penal Transitoria, que invocando el artículo 235 del Código Procesal Civil21 22, ha establecido:

19 En este mismo sentido, en la STS N° 1243-2014, del 26 de marzo del 2014, se da cuenta de la evolución que ha tenido la denominada “teoría del documento oficial [o público] por destino. Así, se precisa lo siguiente: “No se ignora que en los años noventa existió un cambio en la doctrina de esta sala en relación a la teoría del documento público ‘por destino’, restringiendo su concepto en el sentido de que había que atender exclusivamente al momento de creación de dicho documento. Si en el momento de su creación, el documento era privado, tal naturaleza se mantenía inmutable cualesquiera fueran los avatares de dicho documento y por tanto aunque con posterioridad apareciese unido a un expediente público este hecho no mutaba la naturaleza privada del documento (…). Sin embargo, esta doctrina tuvo pronto una excepción que sostuvo que cuando el documento concernido tuvo su origen y exclusiva finalidad en su incorporación a un expediente público para producir efectos en el tráfico jurídico o en el seno de la Administración Pública, entonces tal documento debe entenderse de naturaleza pública”. 20 Véase, también, la STS N° 1847, del 28 de mayo de 1996, en la que se precisó lo siguiente: “En la actualidad, sin embargo, la jurisprudencia ha abandonado expresamente la categoría de los documentos públicos ‘por destino’. Las razones que se pusieron de manifiesto en su momento son claras. El documento constituye el objeto de la acción del delito. Por lo tanto, lo que se afecta cuando se crea un documento inauténtico o se falsifica uno auténtico es el documento creado o falsificado en el momento de la acción. Indudablemente la confección falsa de un contrato privado se diferencia claramente en su gravedad de la falsificación de una escritura pública, dado que esta hace fe de su contenido, mientras el documento privado no. La diversa intensidad de la lesión de la fe pública en el tráfico jurídico que caracteriza una y otra acción explica por qué razón la ley penal las sanciona con penas de distinta gravedad. La incorporación de un contrato privado a un expediente administrativo, por el contrario, no le otorga al documento un mayor efecto probatorio; su eficacia, en este sentido, sigue siendo la misma y ello impide equipararlo a un documento público”. (El resaltado es nuestro). En este mismo sentido, la STS N° 9061997, del 10 de setiembre de 1997. 21 “Artículo 235.- Documento público. Es documento público: 1. El otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones; y, 2. La escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario público, según la ley de la materia. La copia del documento público tiene el mismo valor que el original, si está certificada por Auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario, según corresponda”. 22 “Artículo 236.- Documento privado. Es el que no tiene las características del documento público. La legalización o certificación de un documento privado no lo convierte en público”.

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Existe un mayor reproche del injusto si el documento tiene la característica de público23. Cabe precisar que tal carácter no se determina por la finalidad probatoria que vaya a tener, sino por cómo se originó el documento. Para ello, es necesario remitirnos al artículo 235 del Código Procesal Civil (CPC)24. Abundando en los argumentos en contra de la teoría del documento público por destino, Villacampa Estiarte (1999) advierte lo siguiente: La nueva presentación de la doctrina del “documento oficial por destino” adolece del mismo defecto que la antigua, confundir la incorporación a un expediente o la presentación ante un órgano administrativo de un documento privado, con la naturaleza del documento que, a pesar de dicha inclusión, no deja de ser emitido por un particular y, por tanto, privado. Esto supone que aun cuando nos encontremos ante formularios emitidos por la Administración para la presentación de instancias u otro tipo de declaraciones

ante entes públicos que hayan de tomar una resolución, y a pesar de que su única finalidad sea la incorporación a un determinado expediente, el documento habrá de reputarse sin lugar a dudas privado, por lo menos hasta el momento de su incorporación. (p. 171) Agrega, además, que “antes de que el documento se incorpore a la Administración no podrá discutirse su categoría de privado y, con ello, las maniobras falsarias que en él se realicen habrán de solventarse conforme a la falsedad en documento privado” (Villacampa Estiarte, 1999, p. 171). Empero, conforme se indicó ad supra, nuestra Corte Suprema ha emitido diversos pronunciamientos en los que se evidencia que ha acogido la cuestionada teoría recurriendo a argumentos tales como: i) la “trascendencia” del documento cuestionado para el “tráfico jurídico”; ii) el destino “inexorable” del documento, cual es, la “esfera pública”; y, iii)  el destino “ineludible” del documento cuestionado, cual es, el “tráfico jurídico”25 26.

23 Por su parte, en cuanto al reproche de la acción falsaria que recae en “documento privado” la doctrina precisa lo siguiente: “La razón de que la falsedad de documento privado merezca menos sanción penal, quizá se vea justificada porque el particular que, es parte de un contrato privado, deposita en ese documento una cierta confianza, inferior por supuesto a la que tendría en un documento intervenido por fedatario público; cree que ese escrito puede valer de prueba de ciertas obligaciones recíprocas, y cree, en suma, que incorpora una verdad corporativa en el tráfico jurídico aunque sea ilimitado”. (Urtecho Benites, 2008, p. 199). 24 En este mismo sentido, en la sentencia de Casación N° 1118-2016-Lambayeque, publicada el 17 de mayo del 2018, expedida por la Sala Penal Transitoria. 25 Sin embargo, de una manera abiertamente contradictoria al citado razonamiento, en la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 1638-2017, publicada el 14 de noviembre del 2018, la Sala Penal Transitoria ha establecido: “[a] l respecto, no cabe duda de que el acta falsificada del tres de noviembre de dos mil siete se dio en el trámite de una empresa privada, por lo que el mismo se trata de un documento privado. Y el hecho de que tal documento privado haya sido utilizado posteriormente para introducirlo en el tráfico jurídico no lo vuelve documento público ni conlleva a que dicho acto constituya falsificación de documento público, pues en todo caso dicha conducta correspondería al delito de uso de documento falsificado; no obstante, ya se determinó que los hechos posteriores a la falsificación del acta originaria ya fueron subsumidos en delitos que no fueron materia de acusación y que la parte agraviada no impugnó (…). En mérito a ello, se tiene que, al tratarse de falsificación de documento privado, la pena privativa de la libertad es no menor de dos ni mayor de cuatro años de prisión privativa de la libertad (…)”. (El resaltado es nuestro). 26 Se debe tener en cuenta que la sola falsificación no alcanza jerarquía penal si no logró, por los menos, poner en peligro la relación de disponibilidad, representada por el documento, pero que reside en la relación jurídica que opera en distintas esferas de lo jurídico. No es admisible que la posibilidad del perjuicio se determine como entidad

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Así, en la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 2736-2015, publicada el 20 de octubre del 2016, expedida por la Sala Penal Transitoria, se ha establecido lo siguiente: Esta Suprema Sala Penal, en el Recurso de Queja excepcional planteado por la representante de la Procuraduría de la Sunat, resolvió que los formularios de retenciones y contribuciones y contribuciones presentadas ante la institución agraviada, cuya falsedad es imputada al encausado, se trata de documentos públicos por destino por cuanto la teoría de la mutación de la naturaleza de un documento señala que aun siendo privado este tiene como destino inexorable la esfera pública. Por ende, el documento en cuestión, desde el momento de su confección, tiene como destino ineludible su introducción al tráfico público. (El resaltado es nuestro)27. Asimismo, en la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 1751-2014, publicada el 8 de junio del 2015, la Sala Penal Transitoria estableció lo siguiente:

Finalmente, se debe tener en cuenta que si bien los documentos que presentó el acusado Pérez Bautista para solicitar la inscripción del Registro Único de Contribuyente para Fernando Miguel Manrique Escudero –tal como consideró el Colegiado Superior– se podrían tratar de documentos privados, lo cierto es que desde el mismo momento de su confección tuvo como ineludible destino su incorporación a la esfera pública, pues –según los cargos– dichos documentos se hicieron con certificación notarial falsa, por lo que por la trascendencia que significa para el tráfico jurídico, se trata de documentos públicos por destino y no de documentos privados propiamente dichos. En consecuencia, claramente se logra advertir que el razonamiento del Colegiado Superior para declarar prescrita la acción penal por delito de uso de documento falsificado privado falso no resulta de acuerdo a Ley y, por ende, debe ordenarse que otro Colegiado emita un nuevo pronunciamiento. (El resaltado es nuestro). La máxima instancia judicial no repara que la mencionada teoría, incluso, debe ser aplicada de manera restrictiva como así lo

abstracta que venga a surgir de la simple pérdida de autenticidad del documento. Se requiere el ingreso (o intento) al tráfico jurídico. Así, en la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 2102-2013, publicada el 9 de mayo del 2014, la Sala Penal Permanente ha establecido lo siguiente: “[l]a ley requiere un uso real y efectivo; no basta un uso potencial. Luego, la falsedad documental solo tiene trascendencia en la medida que el documento entra en el tráfico jurídico o está destinado a entrar en él. De ahí, que la imputación jurídico-penal se dará cuando material y normativamente, se haya creado un riesgo típico en contra del tráfico jurídico. Así el Derecho Penal participará en la solución al conflicto, respectando su carácter fragmentario de ultima ratio, por ello, la interpretación del uso del documento falso conforme a la noción del tráfico jurídico, más allá de cualquier entendimiento aislado o parcial, permite limitar sobre la base de criterios teológico-funcionales la aplicación de esta modalidad comitiva de la falsedad material, enmarcándola dentro de su justo sentido, excluyéndolo del ámbito de protección de la norma la simple tenencia del documento falso o las exhibiciones del mismo”. Véase, también, el Recurso de Nulidad N° 3422-2014, publicada el 6 de abril del 2016, expedida por la Sala Penal Permanente y, el Recurso de Nulidad N° 367-2016, publicada el 18 de setiembre del 2018, expedida por la Sala Penal Transitoria. 27 Sin embargo, de manera contradictoria, en la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 1886-2009, publicada el 5 de enero del 2011, la Sala Penal Transitoria mantuvo la calidad de documentos privados a las boletas que fueron ingresadas por el imputado a la oficina de rendición de cuentas del Indeci.

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pone en evidencia Boné Pina (1996), quien manifiesta la necesidad del mantenimiento de la “teoría del documento oficial/público por destino” para aquellos casos en que la falsificación documental se produzca “intra” la Administración, es decir, cuando esta se realiza con participación del funcionario que tiene a su cargo el expediente o, incluso, por un particular que consigue acceder hasta él, dado que este documento adquiere “por accesión” el carácter de oficial (p. 132)28. En esta línea, Armenteros León (2011) propone la diferenciación de dos supuestos. Por un lado, nos encontramos con aquellos casos en los cuales el sujeto activo procede a manipular un documento privado y, posteriormente, se incorpora de alguna manera a un expediente o procedimiento público, pasando a formar parte del mismo. En estos casos no debía entenderse que existía una

transmutación de la naturaleza del soporte, que no podía, por esta simple acción de incorporación a un elemento público, perder su naturaleza privada. Otra solución supondría perder la perspectiva de que cuando el documento fue manipulado, tenía exclusivamente e indiscutiblemente un carácter privado, por lo que atribuirle posteriormente una naturaleza pública, supondría una ficción jurídica que colisionaría con el principio de legalidad (p. 53). El otro supuesto sería aquel en que el documento privado se aportaba a un expediente público y, posteriormente, se producía la mutación o alteración del mismo. Esta conducta y la anterior serían en realidad muy diferentes, porque si la mendacidad documental se comete cuando el soporte en cuestión se encuentra ya incorporado a un expediente administrativo, entonces sí se está atacando a ese expediente en su conjunto y

28 Así, en la Sentencia N° 575/2007, que cita la STS N° 386/2005, de 21 de marzo del 2007, la doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo español había eliminado la categoría de documentos públicos u oficiales por destino, que en otros momentos era admitida (STS de 9 de febrero y 16 de mayo de 1990), criterio del que ya se separan las SSTS de 11 y 25 de octubre del mismo año, en las que se reconocía que habría que estar a la naturaleza del documento en el momento de la comisión de la maniobra mendaz (SSTS de 10 de marzo de 1993, 28 de mayo de 1994, 10 de septiembre de 1997). La STS 835/2003 del 14 de noviembre del 2003, analiza la cuestión en si puede ser considerado como documento oficial un impreso suministrado por la Administración para ser rellenado en sus correspondientes apartados por un particular, y señala “en principio, un impreso, en sí mismo considerado, no es en realidad un documento, pues no adquiere tal carácter hasta que alguien interviene y aparece en el mismo expresando o incorporando datos, hechos o narraciones con cualquier relevancia jurídica (artículo 26 del Código Penal). Cuando un impreso es completado por un particular, que efectúa en el mismo determinadas manifestaciones, no es otra cosa que una declaración particular, por lo que no llega a adquirir, solo por el hecho de constar en un impreso de uso estandarizado, el carácter de documento oficial. El que posteriormente tal documento sea incorporado a un ámbito oficial no modifica su naturaleza, o al menos no altera el hecho de que las manifestaciones fueron vertidas en un documento privado. Puede ocurrir, sin embargo, y es una cuestión distinta, que el documento suscrito, confeccionado o rellenado por el particular, que contiene como tal solo manifestaciones particulares, tenga como destino único y como exclusiva razón de su existencia, el incorporarse a un expediente oficial, administrativo o de otra clase, con la finalidad de servir de base a una declaración o resolución oficial, que resulta así, una vez emitida, de contenido falsario a causa de la mendacidad del particular, pudiendo decirse que en estos casos el autor mediato utiliza al funcionario como instrumento de la falsedad cometida en el documento, que al emanar de aquel en el ejercicio de sus funciones, resulta ser un documento oficial. Por su parte, en la STS 120/2016, del 22 de febrero del 2016, se ha establecido: “[c]uando el documento nace o se hace con el único y exclusivo fin de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las administraciones públicas, debe merecer la conceptuación de documento oficial. La creación del documento privado con la única finalidad de obtener el empadronamiento en una localidad, constituye una unidad delictiva en progresión, de manera que la pena del delito de falsedad en documento oficial contempla y abarca toda la conducta delictiva, absorbiendo la anterior. Por ello debe ser condenado el acusado por un único delito de falsedad en documento oficial, dejándose sin efecto la condena por el delito de falsedad en documento privado”.

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causando una perturbación o peligro a intereses de naturaleza pública29 30. Contrariamente, Villacampa Estiarte (1999) concluye señalando: Ni aun en este supuesto puede afirmarse sin más la conversión del documento en oficial. Así, por ejemplo, la presentación ante la Hacienda Pública de los impresos que contienen la autodeclaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas no implica que deje de ser un documento privado por el hecho de que el mismo se incluya en un expediente administrativo que tenga por finalidad comprobar si los datos afirmados son o no correctos, de la misma manera que la instancia para solicitar la concesión de una licencia de obras no se convierte en documento oficial a pesar de que inicie el expediente conducente a la emisión de dicha concesión. Falta también aquí un requisito esencial para poder hablar de documento oficial, la emisión por funcionario público que actúe dentro del ámbito de su competencia, lo que no cambia en el documento a pesar de su inclusión en un determinado expediente. (p. 172)31 En esta misma línea, dentro de la doctrina argentina, Creus y Boumpadre (2010) precisan lo siguiente: Desde hace bastante tiempo se viene sosteniendo que la adulteración del

documento privado que está incorporado a una actuación oficial constituye falsificación de documento público si bien “el hecho de que un escrito o documento esté destinado a ser presentado ante la autoridad judicial no lo convierte en instrumento público”, al ser “falsificado con posterioridad a su incorporación al proceso, puede configurar el delito de falsificación de instrumento público, porque la totalidad del expediente lo constituye”. La solución no es convincente ya que importa una aguda confusión entre la prueba procesal y la prueba del documento en cuanto portador de la fe pública y suscitador de la confianza que implica en tal carácter. El documento privado ofrecido y recepcionado como prueba en un proceso, sigue siendo documento privado, pese a su inserción en las actuaciones. Desde el punto de punto de vista de la fe pública, el valor de prueba del documento no cambia por más que se lo invoque en juicio en vez de que se lo haga ante el particular a quien puede afectarlo. Por lo tanto, quien adultera el mismo documento privado, ya ingresado en el proceso (reservado en secretaría o agregado en el expediente) cometerá una falsificación de documento privado, sin perjuicio de su concurrencia con delitos de otro signo (contra la administración de justicia, etc.). (pp. 48-49)

29 Armenteros (2011) concluye señalando que podemos manifestar que hay que desterrar la vieja idea de que un documento privado que se incorpora a un procedimiento de naturaleza pública, adquiere ya este carácter sin más, pero en aquellos casos en los que se manipula el documento ya incorporado al expediente, de modo que sí se producen alteraciones en el conjunto del mismo; o bien el documento se elabora con la exclusiva finalidad de poner en marcha e incorporarse a un procedimiento público, entonces la falsificación de lo que, en realidad, sería un soporte privado, sí “puede” considerarse, a efectos penales, como documento oficial. (p. 53). 30 El propio Tribunal Supremo español aboga por la aplicación restrictiva, por su excepcionalidad, de la denominada “teoría del documento público, oficial y mercantil por destino”. Véase: STS N° 2735-1999, del 6 de marzo del 2001. 31 Viveros Castellanos (2006) refiere: “[l]a calidad de documento privado no pierde su naturaleza endógena y única por su accesión a un documento público, como es el proceso jurisdiccional” (p. 56).

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Dentro de la doctrina peruana, Castillo Alva (2001) precisa: “[l]a condición de documento público no depende de la finalidad ni del destino que tiene el documento o de los efectos sociales del mismo, sino de su origen y su intrínseca naturaleza” (p. 121)32. La actuación de las partes en procesos judiciales o procesos administrativos, en cuanto a la interposición de escritos, actas y protocolos, así como toda clase de instrumentos, no le otorgan la calidad de públicos, pues para ello necesitan ser confeccionados por funcionarios públicos; sin embargo, al momento de formar parte del expediente judicial y/o administrativo, asumen dicha caracterización, en tanto al estar integrados al mismo adquieren dicha connotación. En esta hipótesis, la falsificación de documento público se considerará luego de que el documento privado haya sido insertado o incorporado al expediente judicial o administrativo (Castillo Alva, 2001, p. 122).

por la norma prevista en el artículo doscientos treinta y cinco del Código Procesal Civil, el cual establece: “Es documento público: 1. El otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones. 2. La escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario público, según la ley de la materia. 3. Todo aquel al que las leyes especiales le otorguen dicha condición. La copia del documento público tiene el mismo valor que el original, si está certificada por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario, según corresponda”. Según este último dispositivo legal, se está ante un documento público cuando es otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones. De lo contrario, es documento privado conforme con el artículo doscientos treinta y seis del Código Procesal Civil, que indica: “Es el que n tiene las características del documento público. La legalización o certificación de un documento privado no lo convierte en público”.

En esta misma línea, en la ejecutoria suprema recaída en la sentencia de Casación N° 6762018-San Martín, publicada el 27 de diciembre del 2018, expedida por la Sala Penal Transitoria, se ha establecido lo siguiente:

2. Teoría del documento público por el “organismo que lo expide

El carácter público del documento no se determina por la finalidad probatoria de él sino por cómo se origina. En nuestro sistema, tal carácter es definido

Ahora bien, nuestra jurisprudencia –en algún pronunciamiento– ha establecido que la naturaleza pública del documento viene determinada por el “organismo” que lo expide33.

32 En este mismo sentido, Peña Cabrera Freyre (2013, pp. 609-611). 33 En este sentido, la resolución de fecha 8 de noviembre del 2006, recaída en el expediente Nº 63-2004, y, expedida por la Titular del Sexto Juzgado Penal Especial de Lima, en dicha resolución la juez de la causa, invocando lo establecido en el artículo 43 de la Ley General de Procedimientos Administrativos precisó: “(…) los documentos materia del presente proceso tendrían la naturaleza jurídica de públicos siendo que para ello se habría utilizado los soportes documentales previamente entregados por el JNE (…)”. (El resaltado es nuestro). Por su parte, en la doctrina comparada se trata la problemática de las “constancias de depósitos bancarios”. Se parte por establecer que: no por las circunstancias de proceder el documento de un ente o una institución oficial u originarse de una repartición de la Administración Pública, adquiere ya carácter de documento público. Muchos de los documentos así nacidos, sea por no poseer los signos legales de autenticidad, sea por haberse otorgado a propósito de relaciones que no tienen sustancialidad pública, carecerán de aquel carácter. Sin embargo, la jurisprudencia no es uniforme, sino que más bien parece opinar lo contrario. así, lo ha resuelto, por ejemplo, con respecto a las

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El referido pronunciamiento se sustenta en lo establecido en el artículo 43 de la Ley de Procedimientos Administrativos, el mismo que precisa: “[s]on considerados documentos públicos aquellos emitidos válidamente por los órganos de las entidades”.

Al respecto, resulta claro que el planteamiento citado no hace sino una mera interpretación literal de la Ley de Procedimiento Administrativo General, llegando a concluir, sin mayor fundamento, que un documento tiene naturaleza pública por el solo hecho de haber sido emitido por un ente público3435.

llamadas voucher de depósitos bancarios, entre las que se distingue: Constituirán documentos públicos “siempre y cuando se trate de documentos expedidos por bancos oficiales”, pero que serán documentos privados “si el banco receptor del depósito es privado”. (Creus y Boumpadre, 2007, p. 460). En la línea descrita precedentemente se tiene que en la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 242-2018, publicada el 21 de junio del 2018, expedida por la Sala Penal Permanente en la que se precisó: “[e]l Banco de la Nación es una empresa de Derecho Público, integrante del sector Economía y Finanzas. Es decir, se trata de una empresa de propiedad estatal que tiene como objeto central administrar las subcuentas del Tesoro Público y proporcionar al Gobierno Central los servicios bancarios para la administración de los fondos públicos. Además, cuando se requiere, actúa de agente financiero del Estado, atiende la deuda pública externa y las operaciones de comercio exterior. Internamente, se encarga de recaudar tributos y efectúa pagos por encargo del Tesoro Público. No es de asombro, por ende, que su capital haya sido pagado íntegramente por el Estado (…) Quienes dirigen esta empresa estatal tienen la calidad de funcionarios públicos, pues ejercen la función de representar al Estado en sus relaciones comerciales. Serán servidores quienes desarrollen funciones administrativas o labores auxiliares de apoyo en la ejecución de la función estatal. Ambos grupos se encuentran en la conceptualización que realiza el artículo cuatrocientos veinticinco, inciso tres, del Código Penal. Por ende, los documentos que se emitan en el ejercicio de esta función estatal (como recabar tributos) son, en definitiva, documentos públicos, pues los emite un funcionario público (para el ámbito penal, servidor o funcionario público) en ejercicio de sus atribuciones (…) Según los términos de la denuncia y los indicios de criminalidad que la sustentan, la imputada María Luisa de la Cruz Navarro habría falsificado un voucher o comprobante de pago para acreditar el cumplimiento de un tributo. Este documento lo emite un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, en el presente caso, la sucursal del Centro Cívico del Banco de la Nación, quienes informaron que el citado documento no fue ubicado en sus registros y que el sello que figuraba en la parte posterior no correspondía al de la entidad”. (El resaltado es nuestro). 34 Es necesario indicar que el artículo 43 de la Ley General de Procedimientos Administrativos ha sido modificado. Actualmente, el artículo 52 de la citada disposición precisa lo siguiente: “(...) Valor de documentos públicos y privados: 52.1 Son considerados documentos públicos aquellos emitidos válidamente por los órganos de las entidades. 52.2 La copia de cualquier documento público goza de la misma validez y eficacia que estos, siempre que exista constancia de que es auténtico. 52.3 La copia del documento privado cuya autenticidad ha sido certificada por el fedatario, tiene validez y eficacia plena, exclusivamente en el ámbito de actividad de la entidad que la auténtica”. 35 Así, en la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 1085-2008, del 25 de setiembre del 2008, la Primera Sala Penal Transitoria ha establecido lo siguiente: “[d]el estudio de autos, se tiene que uno de los extremos materia de incriminación por delito contra la fe pública, versa respecto a la falsificación de firmas de adherentes en los planillones de la agrupación política ‘Vamos Vecino’, al respecto cabe precisar que constituyen formularios otorgados por la Oficina Nacional de Procesos Electorales para efectos de recabar las firmas de adherentes para la inscripción de partidos políticos, con arreglo a sus funciones previstas en el artículo cinco de la Ley Orgánica de dicha entidad electoral, en concordancia con lo dispuesto por el artículo ciento quince de la Ley Orgánica de Elecciones y el artículo siete de la Ley de Partidos Políticos; que, en ese sentido, conforme a lo establecido en el Recurso de Nulidad número seiscientos cuarenta y seis-dos mil tres, de fecha dieciocho de mayo de dos mil cuatro, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República, presentan las características de un documento privado, pues ‘a pesar de ser formularios preestablecidos constituyen declaraciones que se realizaron sobre hechos que se pretendían probar, sin que fueran expedidas por funcionarios públicos en ejercicio de sus atribuciones’ (…), máxime aún, si dichos instrumentos-planillones- para los fines que se contraen, pueden incluso ser reemplazados por fotocopias u otro tipo de reproducción como lo establecen los dispositivos legales antes glosados, evidenciando su naturaleza privada, distinta a la de un instrumento público”. (El resaltado es nuestro).

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En contraposición a esta tendencia jurisprudencial, hay que señalar que la doctrina penal ha establecido, de manera uniforme, que la calidad de documento privado o público viene determinada por la calidad del otorgante. Así, Creus (2004) refiere: No por las circunstancias de proceder el documento de un ente o una institución oficial u originarse en una repartición de la Administración Pública, adquiere el carácter de documento público en la medida en que se determine que el tenor del mismo no ha sido expedido por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones. (p. 49)36 Por su parte, Villacampa Estiarte (1999) han manifestado que: Pretender dar naturaleza pública a los documentos atendiendo al órgano que los expide constituye un argumento absurdo en perjuicio del reo, pues, aun cuando un documento ha sido expedido por un organismo público, si la declaración de voluntad o de pensamiento emana de un particular, en donde no haya intervenido un funcionario público, este –el documento– seguirá siendo de naturaleza estrictamente privada. (p. 171) Esto supone, según Villacampa Estiarte (1999), que cuando nos encontremos ante documentos en los que se encuentra inserta una declaración de voluntad de naturaleza privada, a pesar de que su única finalidad sea la incorporación a un determinado expediente y sobre los cuales un ente público

Comentario relevante de los autores

La garantía material del principio de legalidad comporta el mandato de taxatividad o certeza, que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas punibles y de sus correspondientes sanciones (lex certa).

va a expedir una resolución, el documento habrá de reputarse, sin lugar a dudas, privado (pp. 244-245). En consecuencia, atendiendo a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas, debemos concluir que resulta inadecuado el pretender concluir que todo documento es público por el solo hecho de haber sido expedido por un ente de la Administración Pública, ya que este argumento contradice lo asumido por la doctrina penal, así como los pronunciamientos desarrollados por la propia jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, la que ha zanjado que solo puede reputarse documento público aquel cuyo tenor haya sido expedido por un funcionario público37.

3. Toma de postura En nuestra opinión, para saber lo que es un documento público o privado, hay que remitirse, en primer lugar, a la rama del ordenamiento jurídico donde aparece la definición o el contenido de cada uno de ellos.

36 En el mismo sentido, Donna (2004, pp. 140-144). 37 Ver en este sentido, Recurso de Nulidad Nº 646-2003, del 18 de mayo del 2004.

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Así, el Código Procesal Civil nos muestra una clasificación de lo que debe de entenderse por documento público y privado:

Artículo 235.- Documento público



Es documento público: 1. El otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones38; 2. La escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario público, según la ley de la materia (…). (El resaltado es nuestro). Artículo 236.- Documento privado Es el que no tiene las características del documento público. La legalización o certificación de un documento privado no lo convierte en público.

Sobre este aspecto en particular, esto es, la clasificación de documentos en públicos o privados se precisa que “[l]a clasificación más importante de los documentos se funda en los sujetos que intervinieron en su redacción, distinguiéndose por esa circunstancia en instrumentos públicos o privados” (Bernate Ochoa, 2010, p. 105). Asimismo, Pérez Barberá (2013, pp. 123124), Arroyo de las Heras (2005, p. 169) y Quintero Olivares (1996, p. 1101) establecen que nos encontramos ante un documento “privado” cuando el tenor de la declaración es asignable a un sujeto determinado sin que haya intervenido funcionario público alguno. En este mismo sentido, Carreras (2006) precisa:

El carácter específico del instrumento privado reside en que no representa el ejercicio de una función pública. Un instrumento es privado, no tanto porque en su formación intervenga un sujeto privado, sino en razón de que su autor no ejercita una actividad o función pública. (p. 64) Por su parte, los documentos públicos son definidos como aquel documento “que haya sido autorizado u otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones” (Goyena Huerta, 2007, p. 15). Al respecto, Creus (2010) refiere: El carácter público del documento viene determinado por la esfera en que se produce y por el sujeto u órgano del cual emana su formación sea que este actúe en función de creador del tenor completo del documento (v.gr. una sentencia), sea que lo haga en función de otorgador de autenticidad (como los fedatarios, escribanos, secretarios judiciales) a ello tiene que unirse –en lo que atañe a su validez del documento para producir sus efectos– la observancia de las formalidades legalmente prescriptas para que este dotado de autenticidad oficial que los presenta como veraces con una presunción iuris tantum, que permite oponerlos erga omnes, mientras la prueba no destruya esa presunción. (p. 41) En el mismo sentido, Baigún-Tozzini (1992) precisa que “los documentos públicos son aquellos que, con las debidas formalidades

38 Así también en la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 1551-2017, publicada el 2 de octubre del 2018, expedida por la Sala Penal Permanente, se ha establecido: “[q]ue, en tal sentido, se determina que la minuta de compraventa es un documento público, de conformidad con lo establecido en el inciso dos del artículo doscientos treinta y cinco del Código Procesal Civil, porque se otorgó ante notario público, con lo que rebasó el ámbito de la esfera privada de los contratantes, como acertadamente lo argumentó la Sala Penal Superior al momento de confirmar la sentencia de primera instancia”.

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legales, autorizan los oficiales públicos o quienes, sin serlo, se hallan legitimados por el Derecho vigente para actuar como tales” (p. 125)39. Ahora bien, no debe perderse de vista que los funcionarios o servidores públicos pueden crear documentos privados; como se sostuvo, la naturaleza “pública” se sostiene sobre el ejercicio del cargo, y los sujetos públicos también intervienen en la vida privada como cualquier ciudadano. De manera que caben en ese concepto los documentos producidos en el ejercicio de cualquier rol de la vida social, bien como simple persona privada sin una condición especial en el mismo, como profesor o gerente, como girador de cheques, como empleador, en fin, de toda actividad desprovista de la función pública estatal que permita la creación de documentos (Corredor Pardo, 2007, p. 326). Finalmente, a nuestro modo de ver, previo a determinar la naturaleza pública o privada de un documento, se debe verificar la concurrencia de dos momentos distintos: a) En principio, se debe determinar si el “soporte documental” contiene una declaración de voluntad o de pensamiento, pues conforme a lo señalado por la doctrina penal, los formularios en blanco, antes de ser llenados no pueden ser considerados como documentos, ya

que no reflejan ni contienen una declaración de voluntad o una manifestación del pensamiento40. b) Una vez determinada la concurrencia tanto de un soporte material y de una declaración documental insertada en dicho soporte, a efecto de determinar la naturaleza pública o privada del documento, se debe comprobar si en dicha declaración de voluntad intervino o no un funcionario público, solo en este caso cabría postular que nos encontramos ante la existencia de un documento público; en caso contrario (cuando el particular haya creado el tenor del documento), nos encontramos ante un documento de naturaleza estrictamente privada. c) Por lo demás, conforme a lo desarrollado, la Corte Suprema recurre a la teoría del documento público por destino en clara trasgresión de los artículos 235 y 236 del Código Procesal Civil, en cuanto establecen los requisitos que deben contener los soportes documentales a los efectos de ser considerados como públicos o privados. Nótese que los dispositivos precedentemente citados no regulan los supuestos de los “documentos públicos por conversión”. d) Si bien existen algunos pronunciamientos de la jurisprudencia comparada41 que han

39 Véase la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 3122-2013, publicada el 6 de marzo del 2015, expedida por la Sala Penal Transitoria en la que se ha establecido: “[e]l título profesional otorgado por una Universidad, es un documento otorgado a nombre de la Nación, siguiendo directivas y regulaciones institucionales de la Asamblea Nacional de Rectores, por tanto, se trata de un documento público (…)”. 40 Villacampa Estiarte (1999, pp. 82-84) estima que no son documentos una hoja firmada en blando o formulario en blanco. En el mismo sentido: Muñoz Conde (2015, pp. 625-629); Creus y Buompadre (2010, pp. 444-446). 41 Véase la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 2504-2014, publicada el 23 de setiembre del 2015, expedida por la Sala Penal Transitoria en la que se estableció: “[q]ue respecto a la impugnación de la extinción de la acción penal, por el delito contra la fe pública a favor del imputado Suxe Urrutía, al considerar el Colegiado Superior que la documentación falsa es de naturaleza privada, cabe señalar que la consumación de las transferencias de los vehículos de procedencia chilena no se pudieron efectuar solo con documentación privada, sino, especialmente, con los formularios de solicitud de inscripción de título y de primera inscripción de vehículos,

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destino que tiene el documento o de los efectos sociales del mismo, sino de su origen y su intrínseca naturaleza. La relevancia pública de un documento no la confiere la intencionalidad del agente, ni la importancia objetiva que reviste la declaración documental43.

Comentario relevante de los autores

Resulta inadecuado el pretender concluir que todo documento es público por el solo hecho de haber sido expedido por un ente de la Administración Pública, ya que este argumento contradice lo asumido por la doctrina penal. adoptado la referida teoría; sin embargo, la doctrina ha puesto en evidencia que como quiera que la citada teoría vulnera el principio de legalidad (artículo 2, inciso 24, literal d) de la Constitución Política del Estado) debe ser aplicada restrictivamente. e) En esta misma línea, llama la atención que la máxima instancia judicial fundamente su aplicación sobre la base de conceptos vacíos de contenido42, máxime si la pena en los supuestos de falsedad en instrumento público es de mayor gravedad que en los casos de falsedad en documento público. f) Aunado a lo anterior, encontramos que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha emitido pronunciamientos en los que rechaza la adopción de la cuestionada teoría. Así, ha dejado sentado lo siguiente: La condición de documento público no depende de la finalidad ni del

g) Finalmente, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 3881-2013, del 15 de mayo del 2014, ha establecido lo siguiente:

Este Supremo Tribunal considera que el artículo 235 del Código Procesal Civil no resulta de aplicación al caso, en tanto, el contrato de compraventa de fecha veintiocho de enero del mil novecientos noventa y cinco (…) tiene la calidad de documento privado que, si bien fue presentado ante una entidad pública, no le otorga la calidad de documento público.

III. Las salas supremas realizan una interpretación sesgada de la Ley del Notariado y leyes conexas para otorgar la calidad de documentos públicos a las “certificaciones notariales” Conforme a lo establecido ad supra, se tiene que la máxima instancia judicial da cuenta de la existencia de una línea jurisprudencial sobre el carácter público de documentos

que dicho acusado ingresó ante la Sunarp de Piura, por lo que dicha documentación adquirió la naturaleza pública, y fue sobre la base de la inmatriculación oficial que vendió los vehículos a terceros”. 42 Tales como: i) la “trascendencia” del documento cuestionado para el “tráfico jurídico”; ii) el destino “inexorable” del documento, cual es, la “esfera pública”; y, iii) el destino “ineludible” del documento cuestionado, cual es, el “tráfico jurídico”. 43 Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 3616-2013, publicada el 18 de setiembre del 2015, expedido por la Sale Penal Permanente de la Corte Suprema. En este mismo sentido; la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 88-2012, publicada el 13 de mayo del 2013, expedida por la Sala Penal Permanente.

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legalizados por notario44. Así, pese a que se reconoce que los soportes documentales sobre los que recae la conducta falsaria tienen la calidad de documentos privados se recurre –de manera abiertamente sesgada– a la Ley del Notariado –en sus diversas modificaciones– para otorgarles la calidad de documentos públicos.

pretendiendo usar el documento, con tal inauténtico inserto en la tramitación del RUC ante la Sunat; por lo tanto, al haberse colocado en el documento privado la certificación de un notario público, se configura el supuesto específico o especial previsto en el artículo veintiséis, del Decreto Ley N° 2600245 46.

Por lo demás, existen pronunciamientos en los que a un mero poder por carta con firma legalizada se le otorga la calidad de documento público. Así, la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 29962013, publicada el 27 de octubre del 2015, expedido por la Sala Penal Transitoria, se estableció:

Entendida así la aplicación del principio de especialidad, se supera el conflicto normativo que se produjo en el caso sub litis, estableciéndose que al tener inserto el documento privado la certificación de autenticidad atribuida el documento privado la certificación de autenticidad atribuida a un notario público adquiere la calidad de documento público. (El resaltado es nuestro)47.

El poder por carta otorgado por la procesada doña Mariluz Mamani Quispe, a favor de doña Margarita Lucano Ramírez, es indudablemente un documento privado, sin embargo, sobre dicho documento privado se procedió a fraguar la firma y sello del Notario Público don Aurelio Alonso Díaz Rodríguez,

En esta misma línea, en la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 36382016, publicado el 27 de abril del 2016, expedido por la Sala Penal Transitoria, se estableció lo siguiente:

44 Véase, Recurso de Nulidad N° 1344-2018, publicado el 8 de enero del 2019, expedido por la Sala Penal Permanente. 45 El voto en discordia precisa: “[e]l poder por carta otorgado por la procesada doña Mariluz Mamani Quispe, a favor de doña Margarita Lucano Ramírez, es indudablemente un documento privado¸ sin embargo, sobre dicho documento privado se procedió a fraguar la firma y sello del notario público don Aurelio Alonso Díaz Rodríguez, en una falsa acta de autenticación, que se pretendió usar en la tramitación del RUC ante la Sunat; por lo tanto, al tener inserto el documento privado la certificación de un notario público, esa parte en que se registra un segundo acto jurídico colocado en el mismo soporte independiente del lugar en que se ponga, en otro momento, bajo otras finalidades es un acto de trascendencia pública, y se falsifican sellos y firmas notariales, la naturaleza de tal parte de documento es pública”. (El resaltado es nuestro). A partir de este razonamiento se plantea la concurrencia de tres supuestos: 1) Poder original y certificación falsa nos encontraríamos en el supuesto de desdoblamiento al que hace alusión el voto en minoría, esto es, falsificación en documento público. 2) Poder falso y certificación falsa, al ser esta última falsa ya no interesa el poder en sí mismo por lo que se tendría que tratarlo como documento falso. 3) Poder falso y certificación original (por ejemplo: supuesto de suplantación). ¿Cómo sería el tratamiento en este presupuesto fáctico? Se tendría que procesar por documento privado pues la certificación es original; y, según la posición del voto en minoría los dos actos serían independientes. 46 Por su parte, el artículo 120 del Decreto Ley N° 26002 precisa: “(…) [e]l poder por carta con firma legalizada, se otorga en documento privado, conforme las disposiciones sobre la materia (...)”. 47 Así también, la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 1669-2011, publicada el 20 de abril del 2012, emitida por la Sala Penal Transitoria.

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Comentario relevante de los autores

Para saber lo que es un documento público o privado, hay que remitirse, en primer lugar, a la rama del ordenamiento jurídico donde aparece la definición o el contenido de cada uno de ellos. El colegiado, al emitir en mayoría la resolución del once de octubre del dos mil once, señaló que el ilícito penal incoado al procesado es el uso de documento privado falso, previsto en el artículo cuatrocientos veintisiete del Código Penal; sin embargo, no consideró lo señalado en la acusación fiscal cuando advierte que los sellos de legalización y la firma48 que aparece en la carta poder del veintiuno de octubre del dos mil cuatro son falsos y no corresponden al notario público Aurelio Díaz Rodríguez, lo que conllevó a que dicha carta poder resultara ser falsa. Asimismo, la citada jurisprudencia agrega que: Cabe advertir, que según el artículo veintiséis del Decreto Ley veintiséis mil dos –vigente al momento de los hechos–, son instrumentos públicos extrapotocolares las actas y demás certificaciones notariales que se refieren a los actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste al notario por razón de su función; y, según lo previsto en el literal c) del artículo noventa y cinco, de la mencionada norma, la legalización de firmas es una certificación, lo que le da a la

Carta Poder la calidad de documento público. (El resaltado es nuestro). En la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 3616-2013, publicada el 18 de setiembre del 2015, expedido por la Sala Penal Permanente de la Corte Supremam se ha establecido: Por ello, de inicio debe dilucidarse el punto en contradicción, que estriba en que la Parte Civil sostiene que la adulteración de la legalización o certificación efectuada por el Notario Público constituye per se la falsificación de un documento público o, como lo sostiene el Tribunal a quem que el objeto material del delito es un documento privado. Además, agrega que: En efecto, el contrato de arrendamiento no fue elaborado en la Notaría sino suscrito y redactado por particulares, cuya legalización de firmas efectuada por el Notario Público –firma, sello y timbres–, fueron falsificadas; por ende, dicho documento tiene la calidad de público; además (…) el artículo doscientos treinta y cinco del Código Procesal Civil, establece, entre otros supuestos, que es documento público los otorgados ante o por Notario Público, en concordancia con el artículo veintiséis del Decreto Ley veinte seis mil dos vigente en la fecha que se cometió el hecho, que señala que las certificaciones notariales son instrumentos públicos; aunado a ello, se tiene el artículo noventa y cinco, inciso c) del Decreto Ley invocado, modificado por la Ley número veintisiete mil ochocientos treinta y nueve, señalando que las legalizaciones de firmas constituyen certificaciones

48 Al respecto, el artículo 106 del Decreto Ley N° 26002 establece: “(…) [e]l notario certificará firmas en documentos privados cuando le conste de modo indubitable su autenticidad (…)”.

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notariales, circunstancias que permiten determinar que el documento cuestionado es de carácter público49. Ahora bien, dentro de la jurisprudencia comparada, encontramos la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia (Sala de Casación Penal, Expediente N° 10310 del 13 de marzo de 1997), en la que se precisó lo siguiente: La certificación que el notario consigna en un documento privado respecto a que determinadas personas comparecieron y reconocieron sus firmas tiene el carácter de documento público, por esta razón cuando la falsedad recae sobre dicha certificación las normas aplicables el caso concreto. Las escrituras públicas50 son documentos públicos, pues para su perfeccionamiento requieren de la autorización del notario, acto mediante el cual él da fe de que se llenaron los requisitos pertinentes y de que las declaraciones han sido emitidas realmente por los interesados51.

Sin embargo, el Código Civil colombiano, en su artículo 251, precisa en qué supuestos nos encontramos ante documentos públicos. Así, establece lo siguiente: Documento público es el otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública. Esto es, la ley colombiana restringe el otorgamiento de la calidad de documento público a la escritura pública. Sin perjuicio de lo señalado, se tiene que en los pronunciamientos citados, la Corte Suprema invoca tanto el artículo 26 como el artículo 95, literal c) del Decreto Ley N° 1049 (Ley del Notariado) para postular en qué supuestos nos encontraríamos ante un “instrumento público”. Las normas citadas precisan lo siguiente:

49 Véase también la ejecutoria suprema recaída en el R.N. N° 1460-2016, publicada el 24 de julio del 2017, en la que se señaló: “Al respecto, se ha establecido que la naturaleza del documento, en cuanto al contenido [Contrato de Alquiler de Local Comercial], es privado, conforme con lo previsto por el artículo doscientos treinta y seis, del Código Civil, no obstante, las certificaciones notariales [la legalización certificación de firmas] que aparecen en él son considerados instrumentos públicos, extraprotocolares, según lo anotado en el artículo veintiséis y noventa y cinco del Decreto Legislativo N° mil cuarenta y nueve (…) Que una vez establecida la naturaleza jurídica del documento objeto del delito, cabe señalar que la fundamentación esbozada por el tribunal de instancia para declarar de oficio la excepción de prescripción de la acción penal a favor de los procesados Flores Peña y Adrianzén Quispe, es errónea porque la conducta delictiva recae en la falsificación de las certificaciones notariales [la legalización o certificación de firmas, que constituyen instrumentos públicos extraprotocolares] realizadas en el “Contrato de Alquiler de Local Comercial” [el cual mantiene su naturaleza privada], las cuales, al dar fe de actos, contratos y comprobaciones de hechos que se realizan ante un notario, se constituyen en instrumentos públicos susceptibles de protección legal a través del delito de falsificación de documento público (…)”. 50 La escritura pública es un documento complejo, simbiótico, en cuanto se compone, de una parte, de las declaraciones de los interesados y, de otra, de las que hace en notario. El notario es el autor del instrumento, y los otorgantes, los autores del negocio jurídico, partes que conforman la unidad estructural conocida como escritura pública. Provienen de los interesados todas las declaraciones relacionadas con el inmueble, y del notario todas aquellas relacionadas con la identificación de la escritura, la comparecencia e identificación de los otorgantes, la protocolización de todos los documentos que se insertan junto a la declaración de voluntad de los otorgantes, la autorización de la escritura, etc. Por eso, insístase, la escritura pública constituye una unidad estructural. 51 En este mismo sentido; la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 88-2012, publicada el 24 de enero del 2013, expedida por la Sala Penal Permanente.

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Artículo 26.- Instrumentos públicos extraprotocolares Son instrumentos públicos extraprotocolares las actas y demás certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste al notario por razón de su función.

artículo comprobaremos cómo es que para otorgar dicha calidad se realiza una aplicación literal –mas no sistemática– del Decreto Legislativo N° 1049, sin analizar otras normas especializadas en la materia, como el caso concreto de los Reglamentos Registrales y otras leyes conexas.

Artículo 95.- Son certificaciones:

Es esta línea se ha de poner de relieve lo siguiente:

a) La entrega de cartas notariales. c) La legalización de firmas. (El resaltado es nuestro).

a) La referencia al documento privado en los diferentes reglamentos registrales (incluida la Ley del Notariado) es abundante52.

En puridad, la máxima instancia judicial invoca la Ley del Notariado por el solo hecho de que la normativa en la que basa sus argumentos (cuanto menos el artículo 26) hace referencia al término “instrumentos públicos extraprotocolares”. En el presente

b) En el procedimiento Registral se diferencia con claridad al documento público y privado. En principio, la regla es la presentación de un traslado de documento público53, en aplicación del principio de titulación auténtica. Pero por excepción,

b) La expedición de copias certificadas.

52 Al respecto véase, el Reglamento de Inscripción de Registro de Predios (Resolución N° 097-2013-SUNARP/SN), artículos 56, 60, 66 y 86. De igual manera revísese, el Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular (Resolución N° 039-2013-SUNARP/SN), artículos 84, 134 y 135, asimismo, el Reglamento de Inscripciones del Registro de Sociedades (Resolución N° 200-2001-SUNARP/SN), los artículos 6 y 7. Finalmente, consúltese, el Reglamento de Inscripciones de Registro de Personas Jurídicas (Resolución N° 0382013-SUNARP/SN), sus artículos VI y 23. 53 Al respecto, el artículo 9 del TUO del Reglamento de Registros Públicos precisa: “[c]uando las inscripciones se realicen en mérito a instrumentos públicos solo podrán fundarse en traslados o copias certificadas expedidas por el notario o funcionario autorizado de la institución que conserve en su poder la matriz, salvo disposición en contrario” (El resaltado es nuestro). Por su parte, el Decreto Legislativo N° 1049 precisa lo siguiente: “Artículo 83.- El Testimonio El testimonio contiene la transcripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indicación de su fecha y foja donde corre, la constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes y autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello y firma, con la mención de la fecha en que lo expide”. “Artículo 84.- La Boleta La boleta expresará un resumen del contenido del instrumento público notarial o transcripción de las cláusulas o términos que el interesado solicite y que expide el notario, con designación del nombre de los otorgantes, naturaleza del acto jurídico, fecha y foja donde corre y la constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes y autorizado por él, rubricada en cada una de sus fojas y expedida con su sello y firma, con mención de la fecha en que la expide. El notario, cuando lo considere necesario, agregará cualquier referencia que dé sentido o complete la transcripción parcial solicitada”. “Artículo 85.- El parte El parte contiene la transcripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indicación de su fecha y con la constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes y autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello y firma, con la mención de la fecha en que lo expide”.

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y en casos estrictamente determinados, se puede sustentar la inscripción registral cuando se presente documento privado “original” y con “firma certificada notarialmente”. c) En la línea descrita, el artículo 10 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos 54 regula la inscripción registral teniendo como sustento a documentos privados. Así, precisa: “[c]uando por disposición expresa se permita que la inscripción se efectúe en mérito de documentos privados, deberá presentarse el documento original con firmas legalizadas notarialmente, salvo disposición en contrario que establezca formalidad distinta”. d) Por lo demás, realizando una interpretación sistemática, no solo literal de la norma, hemos de recurrir al artículo 23 del Decreto Legislativo N° 1049, en el que se precisa: “[s]on instrumentos públicos notariales los que el notario, por mandato de la ley o a solicitud de parte, extienda o autorice en ejercicio de su función, dentro

de los límites de su competencia y con las formalidades de ley”. e) Incidiendo en la redacción del mencionado dispositivo hemos de resaltar los términos “extender” y “autorizar”. Ahora bien, estos deben ser interpretados de acuerdo al tipo de documento que se trate; de tal forma que si es un documento público el notario “extenderá” el instrumento, actuación que es descrita en el artículo 25 del mencionado dispositivo legal al tratar el documento público protocolar precisa que: “El notario realizará la extensión del documento dentro de su protocolo”. f) Cuestión distinta sucede con el acto de “autorizar”, pues conforme el artículo 26 del mencionado cuerpo normativo, esa acción se “limitaría” a las actas, pero no a una certificación, pues esto último es solo una constatación55. g) Dicho esto, hemos de precisar que en el Código Procesal Civil se legisla en un artículo independiente, esto es, el artículo 24556 y solo con el propósito de indicar

“Artículo 86.- Expedición de traslados notariales El testimonio, boleta y parte podrá expedirse, a elección del notario, a manuscrito, mecanografiado, en copia fotostática y por cualquier medio idóneo de reproducción”. “Artículo 87.- Obligación de expedir traslados Si es solicitado el traslado de un instrumento público notarial y el notario niega su existencia en el registro, el interesado podrá recurrir al Colegio de Notarios respectivo, para que este ordene el examen del índice y registro y comprobada su existencia, ordene la expedición del traslado correspondiente”. 54 Resolución de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos N° 126-2012 del 18 de mayo del 2012. 55 “Artículo 26.- Instrumentos Públicos Extraprotocolares Son instrumentos públicos extraprotocolares las actas y demás certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste al notario por razón de su función”. 56 “Artículo 245.- Fecha cierta Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en el proceso desde: 1. La muerte del otorgante; 2. La presentación del documento ante funcionario público; 3. La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice las firmas; 4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable; y, 5. Otros casos análogos. Excepcionalmente, el juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios técnicos que le produzcan convicción”.

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Comentario relevante de los autores

No debe perderse de vista que los funcionarios o servidores públicos pueden crear documentos privados. La naturaleza “pública” se sostiene sobre el ejercicio del cargo; y, los sujetos públicos también intervienen en la vida privada como cualquier ciudadano.

que el documento privado adquiere eficacia cuando, entre otros supuestos, el notario certifica la firma del otorgante; esa eficacia jurídica viene a ser un requisito para incorporarlos al tráfico jurídico, requisito de admisión y/o procedibilidad en diversos procedimientos administrativos e incluso judiciales, pero no lo convierte en público. h) En la línea descrita, tenemos que las Salas Civiles de la Corte Suprema tienen establecido lo siguiente:

“(...) Al respecto cabe señalar que, el artículo 245, incisos 1 y 2 del Código Procesal Civil, establece que, todo documento privado es aquel que otorgan las partes sin necesidad

de autorización de un funcionario público. A este tipo de documento se le denomina “autógrafo” porque es obra de las partes en su privada relación y no como acontece con el documento público, denominado “heterógrafo” porque recoge la actividad de un funcionario público. Para que un documento privado tenga fuerza probatoria es necesario contar con fecha cierta57. i) Conforme a lo señalado ad supra en la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 3638-2016, publicado el 27 de abril del 2016, expedido por la Sala Penal Transitoria, se estableció que las cartas poderes con firma legalizada constituirían documentos públicos. Sin embargo, se pasa por alto lo establecido, expresamente, en el artículo 120 del Decreto Legislativo N° 1049, en cuanto regula el poder por carta, estableciéndose: “(…) [e]l poder por carta con firma legalizada, se otorga en documento privado, conforme las disposiciones sobre la materia (…)”. j) Si bien en los artículos 37 y 94 del Decreto Legislativo N° 1094 se establece que son documentos públicos protocolares y extraprotocolares “otros que señale la ley”; dicho tecnicismo legal no puede ser usado por la máxima instancia judicial de

57 Léase: la ejecutoria suprema recaída en la Sentencia de Casación N° 2394-2017, publicada el 10 de setiembre del 2019, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema. Asimismo: léase la Ejecutoria Suprema recaída en la Sentencia de Casación N° 1962-2016, publicada el 30 de agosto del 2017, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte suprema en la que se precisa: “[c]onforme a lo regulado por el artículo 245 del Código Procesal Civil, la fecha cierta, comprende el tiempo en el que los actos jurídicos se verifican, surge para resolver problemas que se presenten cuando exista la concurrencia o conflicto de derechos. Es decir, es la constancia auténtica del momento en que un acto jurídico se verificó. En los documentos públicos, la fecha se reputa auténtica por la intervención del funcionario público. El problema, se plantea respecto a los documentos privados, por cuanto estos por su propia naturaleza –autógrafo por ser obra de las partes en su relación privada– extenderán su valor probatorio a terceros a partir del momento en el que adquieren fecha cierta. Asimismo, debe apreciarse que el acotado ordenamiento legal, en el inciso 5) prevé también situaciones en las que un documento adquiere la calidad de fecha cierta en casos análogos”. (El resaltado es nuestro).

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manera indiscriminada para “agravar” el marco de pena del encausado al imputarle la comisión del delito de falsedad en documento público, sin que exista una “norma expresa” que otorgue tal calidad a las cartas poderes y contratos de arrendamiento –y demás– por el solo hecho haberse falsificado las firmas y sellos notariales en una certificación de firma58. k) Es evidente que un sistema jurídico positivista puede presentar insuficiencias como consecuencia de una deficiente definición o por cuestiones de índole lingüística, pero la interpretación literal sin un mínimo análisis del integro de la normatividad que se invoca (Ley del Notariado y leyes conexas) resulta cuestionable más aún en el Derecho Penal cuando se trata de postular la concurrencia de una clase de documentos que “agravan” (desde el plano penológico) la situación jurídica del encausado. l) Finalmente, conforme a lo señalado por Ángeles Roderas (2012), en el

positivismo no todos los problemas de indeterminación normativa por presencia de antinomias se pueden resolver siempre usando las metarreglas: lex superior, lex posterior y lex specialis. Lo decisivo es contemplar el Derecho no solo en su función de guía unitaria de conducta, es decir, como un mecanismo para el establecimiento unívoco de cuales son nuestros deberes, sino, sobre todo, como una forma de protección de cierto sistema de bienes o valores jurídicos. Es en este último contexto en el que cobra sentido la coherencia (pp. 27-31). m) Con todo, cualquier “cambio de criterio” que pudieran adoptar los órganos jurisdiccionales les obliga a realizar una “motivación reforzada”, en aras de cautelar el principio de predictibilidad de las resoluciones jurisdiccionales reconocido como tal tanto por el máximo intérprete de la Constitución 59 así como por la Corte Suprema60. Incluso, el mencionado

58 Los jueces están impedidos de aplicar la analogía con la finalidad de integrar los vacíos de punibilidad que presenten los preceptos penales, garantizándose así que estos no traspasen la letra de la ley y, consecuentemente, que creen vía jurisprudencial delitos, supuestos de agravación de penas. Léase: Sentencia del 12 de enero del 2011, recaída en el expediente N° 01645-2010 PHC/TC (caso: Luis Orezzoli Neyra). Al respecto, el Tribunal Constitucional español ha establecido: “[e]n el marco de un Estado de Derecho, el principio de legalidad penal reclama determinadas exigencias mínimas, a saber: la existencia de una ley (lex scripta); que la Ley sea anterior al hecho sancionado (lex previa); y que la Ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa). Configuración del principio de legalidad penal que, en lo que a nosotros ahora atañe, se traduce en la prohibición de la extensión analógica del Derecho penal al resolver sobre los límites de la interpretación de los preceptos legales del Código Penal, lo que significa rechazar de plano la analogía como fuente creadora de delitos y penas, impidiendo así que el Juez invada ámbitos que solo al legislador corresponde” (STCE...). 59 Sentencia estimatoria del 28 de marzo del 2014, recaída en el expediente N° 3950-2012 PA/TC (caso: José María Gómez Tavares) en la que se ha establecido: “El principio de predictibilidad y certeza de las decisiones judiciales en cuanto que eI principio de seguridad jurídica implica la exigencia de coherencia o regularidad de criterio de los órganos judiciales en la interpretación y aplicación salvo justificada y razonable diferenciación”. (El resaltado es nuestro). 60 En este mismo sentido, en la sentencia de Casación N° 46-2018-Nacional, del 17 de abril del 2019, expedida por la Sala Penal Permanente, se ha establecido: “[u]no de los pilares fundamentales del sistema de justicia es la predictibilidad de las resoluciones judiciales, esto es, que los usuarios puedan prever objetivamente las líneas de interpretación de las normas aplicadas para resolver casos similares. La predictibilidad judicial genera seguridad jurídica y, con ello, consolida la institucionalidad, como fundamento del Estado Constitucional y de Derecho. Pero la predictibilidad no se genera directa y exclusivamente por la existencia de la ley. Aun cuando

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derecho ha sido “ampliamente” reconocido por la jurisprudencia comparada61.

ŠŠReferencias Donna, E. (2004). Derecho Penal. Parte especial. (T. IV). Santa Fe: Rubinzal Culzoni. Armenteros León, M. (2011). Los delitos de falsedad documental. Granada: Comares. Arroyo de las Heras; A. (2005). Los delitos de estafa y falsedad documental. Barcelona: Bosch. Baigún, D. y Tozzini, C. (1992). La falsedad documental en la jurisprudencia. Buenos Aires: Depalma. Bernate Ochoa, F. (2010). Delitos contra la fe pública. Rosario: Universidad del Rosario. Boné Pina, J. (1996). La falsedad y la infidelidad en la custodia de los documentos judiciales. Actualidad Penal, (8), pp. 20-30. Castillo Alva, J. L. (2001). La falsedad documental. Lima: Jurista Editores. Corredor Pardo, M. (2007). Falsedad documental. Bogotá: Externado. Creus, C. y Boumpadre, J. (2007). Derecho Penal. Parte especial. (7 a ed.). Buenos Aires: Astrea.

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nuestro sistema jurídico se sustenta en la ley, como fuente de derecho, su funcionalidad se efectiviza mediante las decisiones judiciales. Ahora bien, en la medida en que las disposiciones legales son lenguaje, requieren necesariamente que se les dé un sentido normativo. Por ende, han de ser interpretadas por los jueces. La labor interpretativa de los jueces puede dar lugar a resultados diferentes. En este contexto, adquiere sentido que las decisiones judiciales sean uniformizadas, por los máximos órganos de decisión jurisdiccional. A nivel de la justicia ordinaria, la Corte Suprema cumple esta función unificadora”. (El resaltado es nuestro). 61 Recuerdan las SSTS 421/2016, 18 de mayo; 122/2014, 24 de febrero; 1014/2013, 12 de diciembre; 517/2013, 17 de junio; y, 400/2013, 16 de mayo, que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos permite la revisión de sentencias se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

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EL CONTEXTO DELICTIVO FUNDAMENTADO EN LA DESIGUALDAD Y LA SUBORDINACIÓN DE GÉNERO COMO FACTOR PREDOMINANTE EN EL DELITO DE FEMINICIDIO Jorge Eduardo Márquez Alvis* RESUMEN

El autor realiza un análisis del delito de feminicidio, identificando los antecedentes convencionales y legales de este; luego, propone que el contexto delictivo fundamentado en la desigualdad de género es el elemento sustancial de este delito. Asimismo, postula una modificación legislativa que elimine el elemento “matar por su condición de tal” y en su lugar se dé preponderancia al contexto delictivo en los términos antes mencionados.

MARCO NORMATIVO • Código Penal: arts. 108 y 108-B. PALABRAS CLAVE: Género / Feminicidio / Elemento subjetivo / Contexto delictivo / Subordinación. Recibido: 06/05/2020 Aprobado: 16/06/2020

I. Introducción Desde hace algunos años, ciertas conductas delictivas han evolucionado y variado en cuanto a los componentes que determinan el injusto penal y, por tanto, existen nuevas modalidades de lesión a un determinado bien jurídico, que, a merced de la preponderancia

*

adquirida por este, origina un incremento en la intensidad de la sanción. Lo antes mencionado se presenta en aquellos casos en los que mediante nuevos medios típicos se afecta al bien jurídico; por ejemplo, los supuestos de ciberdelincuencia en los que, de acuerdo con la Ley N° 30096, se afectan bienes jurídicos tradicionales –como el patrimonio o la intimidad– con nuevos medios lesivos (malware, spyware, trojan, etc.). El otro supuesto se presenta en aquellos casos en los que, sin que se transmuten las modalidades en las que se afecta un bien jurídico, el legislador considera que, de acuerdo con otro criterio (sujeto pasivo o activo, circunstancias de realización de la conducta

Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, maestrando en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas por la Universidad Nacional de Trujillo, con estudios de intercambio académico en la Universidad de Granada - España. Asistente del Equipo Técnico de Implementación del Código Procesal Penal de la Corte Superior de Justicia de La Libertad.

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típica, etc.), debe aumentar la graduación de la conminación penal. Dentro de este segundo grupo de delitos encontramos uno que en los últimos años ha venido cobrando relevancia, no solo por la discusión dogmática de sus elementos, sino también por la trascendencia social que este ha tenido; nos referimos al delito de feminicidio. Este delito que afecta al bien jurídico vida, al parecer –más adelante se esclarecerá el criterio adoptado por el autor–, en la misma intensidad que el delito de homicidio simple, presenta la variable consistente en que el acto homicida es realizado contra una persona del sexo femenino, por su condición de mujer y cuando se presenten determinados contextos típicamente señalados. Dicho esto, y con relación al segundo problema, de una somera revisión de las estadísticas brindadas por instituciones oficiales del Estado (Poder Judicial, Ministerio Público, Ministerio de la Mujer, Ministerio de Justicia, etc.) se puede advertir que este delito tiene gran incidencia o, en todo caso, constituye un amplio número de casos que, sin ser referentes a casos de corrupción de funcionarios, son adjetivados como emblemáticos y de gran interés social. Todo ello ha ocasionado que en la doctrina se discuta la problemática de la legitimidad de este delito; es decir, si su vigencia es compatible con los principios enarbolados en la Constitución Política y los instrumentos jurídico-penales existentes. Y es que, con toda razón, todo tipo penal que tenga gran incidencia, una elevada pena, contornos típicos nada claros y gran alarma social, resulta pasible de un análisis jurídico exhaustivo. Así, a nivel de la doctrina, cierto sector ha discutido la legitimidad del delito de

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feminicidio bajo la consideración de que se trata, en realidad, de un tipo penal discriminatorio y que, en todo caso, busca brindar una respuesta punitiva a la alarma social acorde a perspectivas de género, pues protege el bien jurídico vida al igual que en el homicidio simple y, por tanto, la vida humana no puede tener una diferente valoración para el Derecho Penal. Sin embargo, los conflictos más álgidos se presentan en la interpretación del elemento “matar a una mujer por su condición de tal”, y es que si este es un elemento del tipo penal, entonces la conducta del imputado debe abarcar este elemento; siendo ello así, surgen las preguntas de si es que se debe matar motivado en la condición de mujer de la víctima o si este solo cumple el rol de un indicador una vez que se presentan los contextos delictivos que señala el artículo 108-B del Código Penal (en adelante, CP). En el ámbito de la jurisprudencia aún no existe aplicación uniforme de criterios, pues se puede constatar que en algunos casos se ha aplicado este tipo penal sin consideración al elemento aludido ut supra, pero sin realizar limitación, lo que trae como consecuencia que muchos casos que deben ser catalogados como actos de lesiones por violencia contra la mujer sean calificados como tentativa de feminicidio. Así pues, el delito de feminicidio presenta dos problemas que deben ser abordados en el presente trabajo: el fundamento de este delito y la problemática del elemento “matar por su condición de tal”. Brevemente, un ejemplo de la problemática que se alude podría ser la siguiente: Evaristo y Catrina han estado conviviendo por un año. Un buen día, al celular de Evaristo llegan imágenes que prueban que Catrina le era infiel desde el primer día de relación; Evaristo, cegado por la ira, comienza a discutir

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con Catrina, reclamándole que no es una buena mujer; ella, a su vez, corrobora los hechos. Finalmente, Evaristo, motivado por el odio que le ha causado Catrina, le estrella un florero en la cabeza, ocasionándole la muerte, ¿en este caso existiría feminicidio? En el siguiente caso la situación podría ser distinta: Pablo ha venido violentando emocionalmente a Sofía, menoscabándola por nimios motivos. Una noche en la que se producían las habituales agresiones, Pablo, estando ebrio, increpa a Sofía supuestas infidelidades, profiriéndole una certera puñalada con un cuchillo de cocina, ¿en este caso existiría feminicidio? Las respuestas pueden parecer sencillas si se adoptan criterios amplios respecto a la interpretación del delito de feminicidio, así como criterios extremadamente restrictivos; solo que en este último caso las dificultades se presentarían en el ámbito probatorio. El estudio de este tipo de delitos es de sustancial importancia, pues en muchos casos la respuesta penal puede parecer desproporcionada, en relación con una escala valorativa de bienes jurídicos que han sido revestidos de tutela penal, es por ello que con cierta razón se alega que: Asistimos a una verdadera contrailustración, liderado por el vigente modelo político-criminal de la seguridad ciudadana, de fuerte orientación anti garantista, simbólica y defensista. El ciudadano de la moderna sociedad de riesgo, como se demuestra en todos los estudios empíricos, demanda al Estado, fundamentalmente, seguridad y eficacia en la lucha contra el delito. (García-Pablos de Molina, 2008, p. 680) Se evidencia que el análisis de tipos penales con gran incidencia delictiva, trascendencia social, lesividad y conminación penal, debe

ser analizado con la debida cautela, merced a dotar interpretaciones que puedan asegurar límites garantistas en su aplicación. Todo ello, sin embargo, no debe olvidar a la víctima, pues esta sufre físicamente la agresión. Razón por la que el análisis jurídico debe tomar en consideración cuestiones dogmáticas sin soslayar a todas las aristas de la institución jurídica que se analice. Estas cuestiones serán abordadas a continuación. II. Planteamiento del problema

1. Aspectos típicos del delito de feminicidio El término feminicidio deriva de femicide cuya traducción es femicidio o feminicidio. La primera feminista en utilizar el término fue Diana Russell en 1976, al denunciar ante el Tribunal sobre crímenes contra las mujeres en Bruselas las muertes que se venían cometiendo por cuestión del sexo de la persona, denominando como feminicidio “al asesinato de mujeres por el hecho de ser mujeres”. En 1992, junto a Jill Radforden, concluyeron que el feminicidio constituye el último eslabón de una larga vida de violencia contra las mujeres, es decir, como el punto final de una serie de abusos sicológicos, físicos y sexuales de los cuales son víctimas. (Carnero Farías, 2017, p. 66) Podemos advertir que semánticamente se entiende por feminicidio a aquella acción de matar a una mujer con motivo de, precisamente, esta condición; es decir, es un homicidio con un elemento de tendencia interna intensificada. Lo mencionado supra se traduce en su vertiente objetiva, en que la acción típica en el

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delito de feminicidio recae sobre una persona de sexo femenino, una mujer, independientemente de su edad y en supuestos específicos de su vinculación con el sujeto activo. Continuando con el aspecto objetivo del delito, el legislador ha establecido no solo la condición del sujeto pasivo como factor predominante en el delito de feminicidio, sino también determinados contextos en los que debe suscitarse la acción típica, los cuales se aluden a continuación: i) violencia familiar; ii) coacción, hostigamiento o acoso sexual; iii) abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; y, iv) cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente. Esto significa que no basta la acción homicida sobre la mujer, sino que esta debe existir en los contextos que acaban de señalarse, vale decir, estos restringen la acción típica, constituyendo un tipo penal circunstanciado. En este acápite no se problematizará el contenido de cada uno de los contextos mencionados, basta decir por ahora que son elementos necesarios del tipo penal. En cuanto al aspecto subjetivo del tipo penal, evidentemente se trata de un delito doloso, siendo necesario que el sujeto activo tenga conocimiento de los elementos del tipo objetivo, como que la acción típica se está desplegando sobre una mujer. Sin embargo, debido a la existencia de los contextos antes referidos, en muy raros casos podrá argumentarse que existe un defecto en el conocimiento de los elementos del tipo penal, recuérdese que el primer análisis es el de la presencia de los elementos objetivos. No obstante, el tipo penal parece señalar un elemento subjetivo adicional, un elemento

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subjetivo distinto al dolo, esto es, el que se mate a la mujer por su condición de mujer. Puede entenderse, entonces, que no basta que la acción típica de matar se realice en los contextos típicos señalados en el artículo 108-B del CP, sino que esta acción tiene como motivo la propia condición de mujer. La presencia de estos dos elementos: intencional y contextual, parece también esgrimirse por algunos autores que definen al feminicidio desde una perspectiva criminológica, así por ejemplo: El femicidio puede considerarse la forma extrema de violencia contra la mujer, la cual se caracteriza y diferencia del homicidio por sus motivaciones sexistas y misóginas, así como, por su comisión en el contexto de desigualdades por razones de género y relaciones de poder, dominación y dependencia. (Pineda, 2018, p. 3)

2. Problemáticas en la interpretación del delito de feminicidio Analizados los aspectos relevantes del delito de feminicidio, así como las definiciones criminológicas que de este se hacen, es pertinente analizar el problema de fondo que se efectuará en el presente estudio, es decir, los problemas de interpretación que existen en el delito de feminicidio debido a la actual redacción del tipo penal. Como bien se ha establecido, los elementos centrales del tipo penal del delito de feminicidio parecen ser dos: i) el que la acción típica se presente en uno de los contextos que el tipo penal señala; y, i) que subjetivamente la acción se encuentre determinada por el ánimo de matar a la mujer por su condición de tal, es decir, es la pura condición de mujer la que motiva al sujeto activo a cometer el delito.

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Un primer problema se presenta al intentar esclarecer si basta que la acción se realice en los contextos que señala el tipo penal para poder afirmar que objetivamente se ha cometido el delito, o si es que los contextos típicos deben ser directamente los desencadenantes de la acción. Este problema puede graficarse de la siguiente manera: Roberth ha venido acosando a Claudia por aproximadamente un año, mandando insistentemente mensajes por diversos medios para que Claudia acepte salir a una cita con él, incluso ha llegado a amenazar con “descontrolarse si no le acepta”. Un día, Roberth intercepta a Claudia y una vez más insiste en la cita, ante ello, y cansada del acoso de Roberth, Claudia empieza a discutir con este, increpando que la deje libre, lo que ocasiona que Roberth de un certero golpe en la sien, deje inconsciente a Claudia. ¿Se habría cometido el delito de feminicidio en grado de tentativa? La repuesta en uno u otro sentido puede tener una fundamentación distinta dependiendo de lo que se entienda que contiene el injusto del delito de feminicidio, cuestión que por supuesto será analizada más adelante, basta aquí con mencionar que estas interpretaciones son plausibles y, por tanto, es posible que, de presentarse el caso, sea aplicado. Adviértase que la cuestión que se discute en el ejemplo es si basta que la acción se presente en el contexto delictivo o si también es necesario que estrictamente la causa de la muerte sea el contexto en sí mismo. El tipo penal, al parecer, no brinda una diáfana solución, pues solo señala que la acción se presente en cualquiera de los contextos

Comentario relevante del autor Podemos advertir que semánticamente se entiende por feminicidio a aquella acción de matar a una mujer con motivo de, precisamente, esta condición; es decir, es un homicidio con un elemento de tendencia interna intensificada.

por este señalados, lo que no debe llevar inmediatamente a la conclusión de que no importa si el contexto tiene relación directa con la acción, pues ello implicaría ampliar en forma poco razonable el tipo penal. Un segundo problema se presenta debido a la interpretación de la cláusula “matar a una mujer por su condición de tal”, ¿qué significa esta cláusula? Una interpretación que parece ser la más literal sería entender al delito de feminicidio como un delito de odio y, por las mismas definiciones criminológicas, comprender que solo existirá si el sujeto activo se ha motivado en la calidad de mujer para cometer el hecho típico, es decir, no sería relevante una intención posesiva en un contexto de acoso, o agresiva en el contexto de violencia familiar, sino que la acción se motive en un sentimiento de odio por la condición de mujer. Evidentemente, el tipo penal, de admitir esta interpretación, resultaría excesivamente restrictivo, pero en todo caso resguardaría el principio de legalidad. Asimismo, una interpretación contraria a lo antes indicado se encuentra en el propio tipo penal, pues el inciso 4 del artículo 108-B señala como contexto típico: “Cualquier

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forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente”. Es decir, se cometería el delito de feminicidio, siempre que el agente se motive en la condición de mujer –lógicamente en forma discriminatoria– para matarla en un contexto en el que se presente una forma de discriminación contra esta. Se advierte que esto constituye un claro caso de redundancia y que no podría tener asidero en la redacción de un tipo penal. Un último problema es el que se presenta por aquellas voces que señalan que el delito de feminicidio es un delito inconstitucional por diversos motivos, tales como la vulneración a los principios de igualdad, estricta legalidad, ultima ratio, entre otros. Con relación al primer principio, se argumenta que, al ser el mismo bien jurídico, no pueden establecerse diferencias motivadas en el género. Esta postura será rebatida más adelante, basta con aquí señalar que se analiza una sola arista del delito de feminicidio, y no precisamente aquellas que constituyen el injusto del delito. Con relación al segundo principio, recuérdese que se han expuesto, ut supra, las dificultades que el elemento “matar a una mujer por su condición de tal” genera al momento de interpretar el tipo penal, ello precisamente afecta el mandato de que todo tipo penal debe tener la claridad suficiente para no generar incertidumbre en su aplicación, esto es el principio de estricta legalidad. “Este principio exige dos condiciones: el carácter formal o legal del criterio de desviación y el carácter empírico o fáctico de

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la hipótesis de desviación legalmente definidas” (Ferrajoli, 2009, p. 34). La segunda característica es resumida por el citado profesor italiano como una característica de la definición legal de la desviación fundada en hipótesis verificables (Márquez Alvis, 2019, p. 176). Finalmente, en cuanto al principio de ultima ratio, y partiendo desde posturas que entienden que no existe una diferencia entre el homicidio y el feminicidio, la protección de la mujer debido al género constituye un adelantamiento a otras medidas de política social. Al respecto, aunque sin criticar directamente al delito de feminicidio, el profesor Morillas Cueva (2002) señala que se debe “[i]ncluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso” (p. 18). Así pues, de acuerdo con el principio de ultima ratio, “solo debe recurrirse al Derecho Penal cuando han fallado todos los demás controles sociales. El Derecho Penal debe ser el último recurso que debe utilizar el Estado, debido a la gravedad que revisten las sanciones” (Villavicencio Terreros, 2007, p. 93). Una última problemática, y ya en la aplicación de este delito, vendría a ser las dificultades probatorias que puede significar el elemento “matar a una mujer por su condición de tal”. Como antes se ha explicado, los aspectos objetivos del tipo penal, cuyo conocimiento debe ser abarcado por el sujeto, son: la condición de mujer y el contexto típico en el que se desarrolla el hecho delictivo.

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Recuérdese que “la prueba en el proceso penal es aquella actividad encaminada a procurar la convicción del juez sobre los hechos afirmados por las partes” (Armenta Deu, 2009, p. 227). Ahora bien, “el fiscal en el NCPP es el encargado de la investigación tanto en las diligencias preliminares como en la investigación preparatoria propiamente dicha” (Neyra Flores, 2010, p. 235). Esta función/obligación ocasionará que desde las primeras diligencias el fiscal se encuentre en la difícil tarea de averiguar si en el caso que se le pone a disposición ha existido este especial ánimo y, por tanto, cuestionarse si debe formalizarse la investigación por un delito de feminicidio u otro distinto como el homicidio o parricidio. Así pues, el delito de feminicidio representa importantes retos epistemológicos que, por supuesto, merecen un amplio análisis que excedería la extensión del presente artículo; sin embargo, serán abordados de forma responsable. III. El fundamento convencional y legal del delito de feminicidio

1. El fundamento del delito de feminicidio en los instrumentos internacionales El análisis de toda institución jurídica debe satisfacer dos niveles obligatorios de valoración, el del bien jurídico y el histórico normativo, pues con tales perspectivas es que se puede evaluar el tipo penal en forma acorde a su naturaleza. Respecto al análisis histórico de la norma a nivel convencional, un primer antecedente en cuanto a la tutela de la mujer en la dinámica social, lo constituye la Convención sobre la eliminación de todas las formas

de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas en el año 1979; en este instrumento, si bien no se alude a la protección de la mujer y su integridad física, se establece, como principio, consagrar la igualdad entre varones y mujeres en toda esfera social. Este reconocimiento es de sustancial importancia, y tomando en cuenta el presente acápite, toda interpretación del delito de feminicidio debe partir de que no se trata de una tutela especial discriminatoria, pues los instrumentos internacionales constituyen un principio de igualdad, por lo que tal objeción al delito de feminicidio debe quedar descartada. Posteriormente en el año 1994, se aprueba la Convención Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención Belem do Para”. En este instrumento internacional se pueden encontrar normas más concretas, relacionadas con la existencia de un criterio de política criminal para tipificar y sancionar el feminicidio. (Acuerdo Plenario Nº 1-2016/CIJ-116, fundamento jurídico 21) Así, por ejemplo, podemos encontrar en el artículo 7, literal c) del instrumento normativo analizado, que se impone el deber de los Estados parte de: “incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso”. Esta convención, si bien es cierto establece la obligación de tipificar delitos que puedan proteger la vida de las mujeres, no establece la forma en la que esta tipificación debe realizarse, es decir, no existe un lineamiento internacional que establezca los elementos objetivos y subjetivos que debe presentar el

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delito de feminicidio, es más, en la convención no se menciona a este delito. Advertimos entonces que las convenciones internacionales no establecen la forma en la que se debe tipificar el delito de feminicidio, incluso no lo mencionan; en este sentido, el fundamento de las convenciones finca únicamente en establecer obligaciones para construir normas penales y civiles para poder cautelar la integridad de la mujer.

2. La tipificación del feminicidio en el plano internacional No habiendo encontrado un antecedente que justifique el tipo penal de feminicidio en nuestro país en la forma en la que está redactado, conviene revisar las principales iniciativas de tipificación del delito de feminicidio, entendido como delito de odio o no. El proceso de tipificación de las figuras de feminicidio y femicidio a nivel latinoamericano comienza, en términos concretos, con la primera iniciativa legislativa que contempla la tipificación de la figura en Costa Rica. Durante los primeros años de las décadas siguientes también se presentan iniciativas de tipificación en México, a nivel federal, y en el estado de Chihuahua, donde se aprueba la primera legislación específica para la primera legislación específica para agravar los homicidios de mujeres. (Toledo Vásquez, 2012, p. 205) Así, en Costa Rica, el proyecto de 1999 tipificó el delito de femicidio en los siguientes términos: “[q]uien, en una relación de poder o confianza, dé muerte a una mujer mayor de edad, será sancionado con pena privativa de libertad de quince a veintidós años”. Luego de las discusiones suscitadas en Costa Rica respecto a la legitimidad del delito por

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las cuestiones que ya aquí se han analizado, la ley penal contra el feminicidio fue aprobada en el año 2007, quedando establecida en el artículo 21 de su Código Penal en el siguiente sentido: “[s]e impondrá pena de prisión de veinte a treinta y cinco años a quien dé muerte a una mujer con la que mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho, declarada o no”. Esta regulación resulta controvertida si se tiene en cuenta que el Código Penal de dicho país, en su artículo 112, sanciona como supuesto de homicidio calificado a quien mata “[a] su ascendiente, descendiente o cónyuge, hermanos consanguíneos, a su manceba o concubinario, si han procreado uno o más hijos en común y han llevado vida marital, por lo menos durante los dos años anteriores a la perpetración del hecho”. Teniendo este primer antecedente internacional, y pese a las críticas que dicho precepto puede tener, pero que por razones de extensión no serán abordadas en el presente artículo, se evidencia que el delito de feminicidio no ha sido tipificado con el particular elemento: “matar por su condición de tal” En la legislación argentina, en el año 2012, se modificó el artículo 80 del Código Penal en cuanto a sus incisos 1, 4, 11 y 12, los cuales ya desde antes estaban conminados con una pena de cadena perpetua; estos incisos, que fueron modificados en virtud de la Ley N°  26791, quedaron redactados de la siguiente manera: Artículo 80. Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: 1. A su ascendiente, descendiente, cónyuge, excónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una

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relación de pareja, mediare o no convivencia. (…) 4. Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión. (…) 11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género. (…) 12. Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1. Esta ley tiene la ventaja de ser más precisa que la ley nacional, pues no se hace referencia a criterios subjetivos de difícil probanza, sino a elementos que pueden ser corroborados objetivamente. Finalmente, es importante señalar otra corriente de legislaciones como la española que ni siquiera tipifican el delito de feminicidio, únicamente se ha emitido la Ley Orgánica 1/2004, de fecha 28 de diciembre de 2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género, a fin de cautelar la protección a la mujer, pero en otros contextos específicos como el de las agresiones. Uno de los fundamentos es el siguiente: Cabe recordar, a continuación, que, la criminalización del feminicidio en algunos países latinoamericanos no parece haber contribuido, realmente, a erradicar el terrible fenómeno de la violencia extrema de género. Efectivamente, a tenor de algunos estudios, ninguna de las características de su régimen legal (comenzando por el mismo hecho de que se incluya en el Código Penal y continuando con

Comentario relevante del autor La intención del legislador no ha sido restringir el delito de feminicidio a un delito de odio, sino más bien a un delito que considere un plus de lesividad respecto al homicidio, por las razones ya expuestas; debe fundamentarse cuál es ese valor adicional que constituye el fundamento del injusto del delito de feminicidio. la gravedad de las penas previstas o la tipificación de la negligencia de las autoridades públicas) demostró ser significativa para la variación de las tasas de feminicidio. En cambio, sí ha quedado acreditada la relevancia, a estos mismos efectos, de las variables explicativas relacionadas con los principios del Estado de Derecho y con la proporción de escaños ocupados por mujeres en los parlamentos nacionales. (Vásquez-Portomeñe Seijas, 2018, p. 222) Tampoco se va a discutir la situación española, basta aquí con mencionar que la tipificación del delito de feminicidio es necesaria siempre y cuando se establezca bajo parámetros correctos, todo ello será abordado más adelante.

3. El fundamento legislativo nacional del delito de feminicidio En el ordenamiento jurídico nacional, mediante la “Ley N° 29819, se incorpora el nombre ‘feminicidio’ a una conducta de parricidio, o más concretamente a una de uxoricidio” (Acuerdo Plenario Nº 1-2016/ CIJ-116, fundamento jurídico 23), quedando configurado de la siguiente manera:

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El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo o quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quien este ha sostenido o haya sostenido una relación análoga será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años. La pena privativa de libertad será no menor de veintiocho años, cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108. Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio. En este primer avance en la regulación del delito de feminicidio tampoco se hace referencia al elemento “matar por su condición de tal”. Año y medio más tarde se emitió la Ley N° 30068, la que estableció el delito de feminicidio en los términos actualmente vigentes: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos: 1. Violencia familiar. 2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual. 3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente. 4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.

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La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes: 1. Si la víctima era menor de edad. 2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación. 3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente. 4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación. 5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier tipo de discapacidad. 6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas. 7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 108. La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes. Es esta, pues, la norma vigente del que regula el delito de feminicidio en el país; sin embargo, es interesante encontrar que en la exposición de motivos de la Ley N° 30068 se estableció como uno de los motivos sustanciales de la modificación del delito de feminicidio/parricidio el hecho de que este no sancionaba el denominado “feminicidio no íntimo”, razón por la que se establecieron los contextos antes mencionados. De esta forma, quedaba el feminicidio tipificado conforme a la redacción actual con la excepción de la cláusula “matar por su condición de tal”; la inclusión de este elemento fue determinada por el dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso.

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Esta comisión analizó los antecedentes normativos, internacionales, convencionales y llegó a la conclusión de que solo puede hablarse de feminicidio en casos en los que se dé muerte a una mujer por incumplimiento de los roles asignados social o culturalmente estereotipados, de esta forma se llegó a la conclusión de que debe incluirse la cláusula “matar a una mujer por su condición de tal”. Esta es la razón de la actual regulación del delito de feminicidio. Sobre la operatividad de esta cláusula se hablará más adelante. IV. La Interpretación propia del delito de feminicidio

1. La problemática del elemento “matar por su condición del tal”, ¿el delito de feminicidio es un delito de odio? Con lo hasta hora analizado podemos arribar a algunos datos o conocimientos importantes respecto al delito de feminicidio; en primer lugar, entendemos que su sentido criminológico es el de constituir una afrenta contra la vida con motivos del género, ello no necesariamente se ha materializado en los instrumentos internacionales analizados, así tampoco en las legislaciones penales de otros países. Luego, en el análisis de los antecedentes normativos nacionales hemos encontrado que la exposición de motivos de la Ley N° 30068 consignaba el delito de feminicidio como un delito circunstanciado, mas no señalaba un elemento subjetivo especial; este elemento quedó plasmado en el tipo penal debido a que en la tramitación de dicha ley, el dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso consideró que este elemento era imprescindible para poder afirmar la existencia del delito de feminicidio, pues solo así puede entenderse que se ha dado muerte a la mujer y que ello constituye un homicidio en razón del género.

Ahora bien, si se habla de un homicidio cuya agravación se sustenta en que la acción típica ha tomado en consideración razones de género, cabe preguntarnos, entonces, ¿el delito de feminicidio es un delito de odio? Brevemente, y de nuevo desde la perspectiva del Derecho Penal, habría que entender correctamente lo que significa un delito de odio: En la medida en que el odio equivale a hostilidad por un motivo discriminatorio se puede hablar de una sinonimia entre hate crime y bias crime. Ahora bien, el término “odio”, aunque es más llamativo e impactante, puede generar confusión ya que su uso lexicográfico (como aversión) oculta la redefinición que se produce en el ámbito penal (aversión discriminatoria) y deja una puerta abierta a su uso extensivo desvalorando otros ánimos distintos al discriminatorio. La utilización del término “discriminación” sería mucho más precisa y aportaría mayor seguridad jurídica. (Fuentes Osorio, 2017, p. 4) Bajo esta definición, el delito de feminicidio quedaría restringido únicamente a aquellos casos donde la acción típica tenga como móvil la discriminación hacia la mujer, es decir, no importarían las relaciones de subordinación, de acoso y de violencia, sino únicamente sería feminicidio el matar a la mujer, precisamente, “por su condición de tal”. Sin embargo, bajo una interpretación convencional y sistemática de toda la exposición de motivos de la Ley N° 30068 y del dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso que la evaluó, podemos concluir que en modo alguno la intención del legislador fue constituir un delito de odio, pues ello sería equiparable a cualquier tipo de delito de odio que se fundamente en otra razón de cualquier índole, olvidando de

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este modo que lo que se pretende es la tutela de la mujer debido a las desiguales circunstancias que socialmente se le imponen, así como las agresiones que por motivo de estas circunstancias es víctima. Entonces, el delito de feminicidio no es un delito de odio, ya que si bien puede ser una modalidad de feminicidio, no puede restringirse a esta. Y la cláusula “matar por su condición de tal” solo constituye un obstáculo interpretativo del delito, así se puede afirmar que: La deficiente manera de redactar el tipo legal se pone en evidencia en el hecho de que al exigir que el homicida haya matado a la víctima “por su condición de mujer” comporta estatuir un elemento subjetivo. Ya que no es suficiente que actúe con el dolo, intencionalidad, de matar una persona (hombre o mujer), sino que además debe estar motivado por la circunstancia especial expresada con la fórmula “por su condición de mujer”. De modo que el delincuente no solamente debe saber que mata a una persona de sexo femenino, sino que lo hace motivado por considerarla inferior, dominada, discriminada. De lo contrario, habría que admitir que dicha fórmula es superflua, redundante, y que pudo muy bien suprimirse. (Dupuit, 2017, p. 223)

2. El fundamento del delito de feminicidio sobre la base del desvalor de la acción y el contexto delictivo previo como factor predominante en el delito de feminicidio. Ahora bien, teniendo en claro que la intención del legislador no ha sido restringir el delito de feminicidio a un delito de odio, sino más bien a un delito que considere un plus de lesividad respecto al homicidio, por las razones ya expuestas; debe fundamentarse cuál

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es ese valor adicional que constituye el fundamento del injusto del delito de feminicidio. De la revisión de las convenciones y el iter legislativo, podemos entender que el fundamento del injusto del delito de feminicidio no reside en un especial bien jurídico, ni en la intensidad de su ataque, así pues, el bien jurídico tiene una acepción neutra que no puede diferenciarse en cuestiones de género: En una perspectiva estática, los bienes jurídicos son considerados como intereses reconocidos por la sociedad o por una parte de ella o como condiciones esenciales en las que se concretan los elementos preliminares e indispensables para la existencia de la comunidad. En una perspectiva dinámica, por el contrario, se estima que la noción de bien jurídico no debe ser determinada considerando los intereses, las situaciones de hecho, sino más bien la función social que representan. En otras palabras, solo deben ser considerados bienes jurídicos los intereses idóneos para alcanzar un fin útil para la sociedad. (Hurtado Pozo, 2005, p. 25) Entonces, el fundamento del injusto reside no en el desvalor del resultado –daño al bien jurídico–, sino en el desvalor de la acción, es decir, en la desvaloración que el tipo penal realiza sobre la conducta incriminada. Todo tipo penal se construye sobre dos constructos valorativos: i) el desvalor de la acción, referido al sentido lesivo de la conducta; y, ii) al desvalor del resultado, que se constituye sobre el reproche del resultado final y de la afectación al bien jurídico. En el presente caso, el desvalor reside no sobre el resultado muerte, sino por las circunstancias de desigualdad –dominación– y abuso que han producido este resultado. Así pues, el tipo penal ha sido correctamente construido sobre contextos que evidencian

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relaciones de dominación poder; así por ejemplo, la violencia familiar, que constituye un importante contexto en el que generalmente se disminuye a la mujer, creando un clima de sumisión y violencia del que muy difícilmente esta puede escapar. La cuestión de la diferenciación con los actos típicos de agresiones en contra de la mujer, estimamos, es complicada, por la misma definición del concepto violencia familiar en la Ley N° 30064, que también hace referencia a que los actos de agresión se causen “por su condición de tales”, aquí tendría de nuevo que restringirse a criterios de dominación, subordinación y colopatía en el contexto familiar. En cuanto a la coacción, este contexto amplio debe restringirse en el ámbito del delito de feminicidio; así pues, bajo este contexto pueden comprenderse actos pequeños pero sistemáticos de agresión a la mujer para obligarla (distribución injusta de quehaceres domésticos) o impedirle hacer (estudiar o trabajar) algo no prohibido ni impedido por la ley (Acuerdo Plenario Nº 1-2016/CIJ-116, 2019, p. 59). Los contextos de hostigamiento, acoso y discriminación son más claros y de por sí traducen un contexto de sumisión a la mujer con índole sexual o despectivo.

3. Una legítima interpretación del delito de feminicidio, propuesta de lege ferenda Llegado a este punto, podemos tener un criterio propio de lo que se entiende por delito de feminicidio y, por ello, formular una propuesta de modificación legislativa que atienda a este sentido. En primer lugar, el delito de feminicidio se fundamenta no solo en una discriminación a la mujer en forma directa, sino también

Comentario relevante del autor En primer lugar, el delito de feminicidio se fundamenta no solo en una discriminación a la mujer en forma directa, sino también en un contexto de desigualdad en el que ella es subordinada por los roles sociales que la sociedad le estereotipa y que el hombre pretende aplicar.

en un contexto de desigualdad en el que ella es subordinada por los roles sociales que la sociedad le estereotipa y que el hombre pretende aplicar. Por ello, queda de relieve que la cláusula “matar a una mujer por su condición de tal” debe ser extraída del tipo penal al no encontrarse acorde a la exposición de motivos de la Ley N° 30068 y al dictamen que la Comisión de Justicia y Derechos Humanos hizo en su proceso de formulación. Al respecto, entonces, debe prevalecer el contexto delictivo en el que se suscita la acción típica, pues es en este donde se manifiestan esos roles estereotipados que el hombre pretende imponer a la mujer y en cuyo fracaso termina por arrebatarle la vida; estos son, precisamente, factores objetivos que también facilitan la prueba, no solo de los elementos objetivos del tipo penal, sino de la misma naturaleza del injusto del delito. Sin embargo, estos contextos por sí mismos no bastan; así, en el caso de la coacción, podría entenderse que existe feminicidio en aquel supuesto en el que se asesina a una mujer como venganza por no haber pagado una suma de dinero o para eliminarla, por ejemplo, de una competición política.

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Por ello, como criterio complementario se propone que estos contextos se entenderán típicos del delito de feminicidio siempre y cuando contengan motivos de desigualdad o dominación basados en los roles de género injustamente estereotipados por la sociedad; en tal sentido, se propone la siguiente modificación: - Tipo penal actual: Artículo 108-B.- Feminicidio Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos: 1. Violencia familiar; 2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual; 3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; 4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente. La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes: 1. Si la víctima era menor de edad; 2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación; 3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente; 4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación;

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5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier tipo de discapacidad; 6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas; 7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 108. La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes. En caso de que el agente tenga hijos con la víctima, además será reprimido con la pena de inhabilitación prevista en el inciso 5 del artículo 36. - Tipo penal propuesto: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer en cualquiera de los siguientes contextos y siempre que estos sean determinados por motivos de desigualdad o subordinación por el género: 1. Violencia familiar; 2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual; 3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; 4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente. La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes:

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1. Si la víctima era menor de edad; 2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación; 3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente; 4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación; 5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier tipo de discapacidad; 6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas; 7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 108. La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes. En caso de que el agente tenga hijos con la víctima, además será reprimido con la pena de inhabilitación prevista en el inciso 5 del artículo 36. Así pues, esta cláusula: el que mata a una mujer en cualquiera de los siguientes contextos y siempre que estos sean determinados por motivos de desigualdad o subordinación por el género, permitirá al juzgador en un espectro razonable de interpretación comprender los contextos, procurando verificar si realmente se han sustentado en motivos de desigualdad o subordinación por el género. También resultará de mayor practicidad la verificación de que el contexto está referido o contiene elementos de desigualdad o subordinación de género, olvidando la prueba de aquel confuso elemento “matar por su condición de tal”.

Asimismo, esta cláusula permite entender un injusto diferenciado al delito de homicidio, residiendo en un contexto de sufrimiento previo o coetáneo en el que la mujer es subordinada y finalmente asesinada. IV. Conclusiones ▪ El injusto del delito de feminicidio reside en el mayor desvalor de la acción que existe en matar a una mujer en contextos determinados por desigualdad o subordinación por el género. ▪ Debe modificarse el tipo penal de feminicidio, eliminando el elemento “matar a una mujer por su condición de tal”, pues tal elemento solo restringe al feminicidio a un delito de odio. ▪ La propuesta de lege ferenda pretende captar la esencia del delito de feminicidio y facilitar la prueba no solo de los elementos objetivos, sino precisamente de la esencia del delito.

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NUEVO PROCESO PENAL ANÁLISIS

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Juan Antonio Rosas Castañeda* RESUMEN

El autor analiza el proceso de extinción de dominio a la luz de los preceptos constitucionales aplicables a este; así, entre otras cosas, precisa que este proceso no afecta el derecho de propiedad reconocido por la Constitución Política del Perú, sino solo a aquellos bienes que han sido adquiridos mediante conductas que contravienen al ordenamiento jurídico o provocan grave deterioro moral social, por lo que este tipo de dominio no merece reconocimiento ni protección por parte del ordenamiento jurídico.

MARCO NORMATIVO • Constitución Política del Perú: arts. 44 y 70. • Código Civil: arts. 140, 219.4, 923 y 950. PALABRAS CLAVE: Derecho de propiedad / Extinción de dominio / Titular aparente / Protección jurídica Recibido: 06/05/2020 Aprobado: 06/06/2020

I. Introducción Aunque se justifique desde una perspectiva político-criminal, la extinción de dominio no está exenta de cuestionamiento a nivel *

constitucional. El principal cuestionamiento parte de la constatación de que nuestra Carta Política reconoce y garantiza el derecho de propiedad, incluso como un derecho fundamental inviolable, entonces, ¿cómo entender que una medida de privación de propiedad sin contraprestación o justiprecio puede tener fundamento constitucional? La respuesta afirmativa encuentra sustento en la denominada función social de la propiedad, prescrita en la propia Constitución, artículo 70, que supone que la propiedad debe ejercerse en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley; la consecuencia práctica de este principio implica que el ordenamiento jurídico asegura y protege el derecho

Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), abogado y magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales por la misma universidad. Egresado de la maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la UNMSM. Estudios de máster en Derecho Penal y Garantías Constitucionales por la Universidad de Jaén - España. Juez del Juzgado Transitorio Especializado en Extinción de Dominio del Callao. Docente universitario en pre y posgrado.

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de propiedad siempre que su ejercicio o forma de adquisición ha sido conforme a la ley, cuando estas condiciones no están presentes, el derecho de propiedad no se puede consolidar, nunca existió en realidad. En el primer caso, la referida función social del derecho de propiedad y las limitaciones que el texto constitucional le impone a este derecho, explica que, si bien el propietario o poseedor tiene la facultad de utilizar sus bienes para la consecución de un provecho particular, también tiene una correlativa obligación de respetar las reglas contenidas en el ordenamiento jurídico en general y no disponer de los mismos con el fin de dañar los bienes jurídicos de otros ciudadanos o atentar contra la colectividad en general. Es así que, en el caso de bienes que han sido utilizados o puestos como medio para la comisión o facilitación de la comisión de un delito, cuando el titular de estos bienes ejerce su derecho de propiedad dejando con conocimiento o por negligencia que los mismos sean instrumentalizados para la comisión de un delito, vulnera la cláusula constitucional de ejercer el derecho de propiedad en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos en la ley. En ese marco se justifica la privación de dominio de bienes instrumentalizados en cuanto existe un peligro real o potencial de que estos sean utilizados en la comisión de nuevos delitos, o porque estos bienes son intrínsecamente peligrosos y deben ser inocuizados o destruidos. En el segundo supuesto, el proceso de extinción de dominio encuentra sus fundamentos constitucionales en la idea de que el Estado no puede reconocer la propiedad de bienes adquiridos a través de la comisión de delitos, lo que supondría un enriquecimiento injusto e injustificado cuando la forma o el título que sirvió para la adquisición de la propiedad es espurio por derivar de una actividad delictiva; en ese sentido, no es posible que

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se constituya el derecho de propiedad ni que esta forma de adquisición de la propiedad sea garantizada por el Estado, ya que contraviene la cláusula constitucional del ejercicio de la propiedad en armonía con el “bien común” y que expresa la función social de la propiedad, principios recogidos en el artículo 70 de la Constitución. Además, cuando no se priva de sus ingentes ingresos ilícitos derivados del crimen organizado o la corrupción se pone en grave riesgo a la población, se incumple gravemente con el deber del Estado contenido en el artículo 44 de la Constitución de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y proteger a la población de las amenazas contra su seguridad. Tolerar que las organizaciones criminales se queden con lo ilícitamente obtenido, genera un grave riesgo para la sociedad, ya que, estos fondos maculados serán utilizados para la realización de nuevas actividades delictivas y para asegurar el pago de sobornos a funcionarios públicos dedicados a la persecución del delito que garantice la impunidad de las actuaciones ilícitas de estas organizaciones y de sus miembros, minando gravemente los cimientos de la sociedad y del Estado de derecho. Por ello, el ordenamiento jurídico no puede tolerar la generación de riqueza sobre la base de actividades ilícitas. Una persona que adquiere la propiedad de forma ilícita no puede reclamar protección alguna, en realidad este derecho nunca existió, por lo que la sentencia que dispone la extinción de dominio no resulta constitutiva, sino meramente declarativa de esta situación jurídica irregular de detención de una propiedad ilegítima. II. Definición de extinción de dominio La figura de la extinción de dominio está regulada en el Decreto Legislativo N° 1373, que en su artículo III, inciso 3.10 señala que

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la extinción de dominio es una “consecuencia jurídico patrimonial que traslada a la esfera del Estado la titularidad de los bienes que constituyen objeto, instrumento o efectos o ganancias de actividades ilícitas, mediante sentencia emitida respetando el debido proceso, sin indemnización ni contraprestación alguna a favor del requerido o terceros”. La extinción de dominio se sustenta en el principio de que los agentes del delito no tienen derecho real alguno sobre los bienes o activos integrante de estos “patrimonios criminales” y menos aún el derecho de propiedad, puesto que todo derecho solo se adquiere conforme a los mecanismos propios del ordenamiento jurídico, nunca contraviniéndolos, y menos a través de la comisión de un delito, que constituye el mayor ataque al ordenamiento jurídico de una nación. La extinción de dominio es un proceso judicial especial de carácter real que recae sobre cualquier bien que constituya objeto, instrumento, efecto o ganancia de actividad ilícita, independientemente de quien los tenga en su poder o quien los haya adquirido. Así, de manera sintética, Rivera Ardila (2017) sostiene que la extinción de dominio consiste en la pérdida, a favor del Estado, de los derechos patrimoniales, principales o accesorios, sobre bienes de origen o destinación ilícita, sin contraprestación alguna para su titular (p. 17). Cabe destacar que en Colombia la extinción de dominio cuenta con expreso reconocimiento constitucional, así el artículo 34 de la Constitución Nacional de Colombia prescribe que “[s]e prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público, o con grave deterioro de la moral social”. Mientras que el artículo 2 del nuevo Código de

Extinción de Dominio de la República de Colombia prescribe que La extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado. Con lo cual, la extinción del derecho de propiedad no conlleva el derecho al pago de justiprecio a favor del titular de los bienes; por lo tanto, no se trata de una expropiación, tampoco es una confiscación, proscrita por el ordenamiento jurídico. La sentencia que declara la extinción de dominio es meramente declarativa, pues como el origen de los bienes resulta ilícito, el derecho de propiedad nunca se consolidó, ya que un bien que ha sido adquirido contraviniendo los principios y valores básicos del ordenamiento jurídico nunca tuvo la protección del mismo. III. Derecho de propiedad y sus limitaciones constitucionales La extinción de dominio supone la privación de la propiedad de bienes de origen o destinación ilícita sin contraprestación o pago de justiprecio, entonces, la cuestión es determinar si esta institución respeta el artículo 70 de la Constitución que reconoce, garantiza y protege el derecho de propiedad. Al respecto se debe advertir que, el referido texto constitucional y el ordenamiento jurídico en general, condicionan el reconocimiento y garantía del derecho de propiedad al cumplimiento de ciertos requisitos, en cuanto a la adquisición de propiedad, esta debe ser de forma lícita, y en lo que se refiere al ejercicio de la propiedad, esta debe ejercerse en armonía con el bien común y dentro de los

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límites legales, que supone el cumplimiento de la denominada función social de la propiedad. Con cual, cuando la propiedad sobre un bien ha sido adquirida de forma ilícita o el bien, siendo adquirido de forma lícita, se destina a fines ilícitos, la propiedad no se puede consolidar, en el primer caso, nunca existió en realidad, y en el segundo caso, esta propiedad ya no es merecedora de protección por el ordenamiento jurídico. Es así que, la extinción de dominio encuentra su respaldo constitucional, pues se sustenta en el principio de que ningún ordenamiento jurídico puede tolerar la adquisición de propiedad de forma ilícita, que no se sustente en título válido y honesto.

1. El derecho de propiedad: configuración, ejercicio y adquisición El artículo 923 del Código Civil peruano prescribe que “[l]a propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”. De esta disposición se desprenden los atributos de la propiedad: i) el uso; b) el goce o disfrute; c) la disposición; y, d) la reivindicación. Arias-Schreiber Pezet (2011) sostiene que el texto empleado por el Código vigente refleja mejor el concepto de propiedad actual al establecer que se trata de un poder jurídico que permite la aplicación de un conjunto de atributos a favor del titular de dicho poder (p. 190). Se nota una vez más la filosofía humanista del Código, pues la noción del poder jurídico del dueño sobre el bien constituye la reiteración del concepto de que los bienes no son sino instrumentos al servicio de la persona. Por cierto, que no se trata de un poder ilimitado y constitucionalmente se hace referencia a sus limitaciones. Así, Arias-Schreiber Pezet (2011), citando a Ballester apunta que “poder pleno es, pues, poder total dentro de los límites en los que la ley los concede sobre la cosa, o si

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se quiere dentro de los límites máximos que la ley admite que alcance el señorío sobre las cosas” (p. 190). El derecho de propiedad tiene respaldo constitucional, tanto en el artículo 2, inciso 16, como en el artículo 70 de la Constitución Política del Perú. Castillo Córdova (2006) explica que, sobre el reconocimiento constitucional del derecho de propiedad, como todo derecho fundamental, puede también descubrirse en el contenido constitucional del derecho de propiedad tanto una dimensión de libertad o subjetiva, como prestacional u objetiva. En virtud de la primera de las mencionadas dimensiones se ha de reconocer como contenido constitucional de un derecho fundamental todo un conjunto de facultades de acción y de disposición a favor de su titular, a través de cuyo ejercicio se conseguirá lograr la finalidad del reconocimiento del derecho de propiedad (p. 166).

2. La función social del derecho de propiedad: el bien común y las restricciones constitucionales Herrera Robles (2003) explica que, en 1911, León Duguit señaló, como una de las transformaciones del derecho privado napoleónico, el paso de la propiedad - derecho subjetivo a la propiedad - función social, con la cual se presenta la crisis del derecho clásico. Señala en esa medida, este autor que, Duguit sustenta su tesis en la necesidad de eliminar la concepción metafísica del derecho subjetivo, a partir de la noción de función social, basada en la idea que a más que derechos, tanto individual como colectivamente, tenemos más deberes o tareas que cumplir, las cuales se imponen tanto a los gobernantes como a los gobernados. De la misma manera que, en materia de libertad, el sistema individualista permite hacer todo lo que no dañe a otro y, en consecuencia, se faculta al ciudadano a no hacer nada; en la concepción moderna toda persona

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tiene una función social que cumplir, de tal manera que no es posible que una persona se mantenga inactiva, pudiendo los gobernantes imponer trabajos a los asociados en beneficio de toda la sociedad. En materia de propiedad, quien la posee adquiere deberes sociales que garantizan la prosperidad y la grandeza de la sociedad (p. 67). Así, en palabras de Duguit (1973), según esta concepción moderna del derecho de propiedad: Todo individuo tiene la obligación de cumplir en la sociedad una cierta función en razón directa del lugar que ella ocupa. Ahora bien, el poseedor de la riqueza, por lo mismo que posee la riqueza, puede realizar un trabajo que solo él puede realizar. Solo él puede aumentar la riqueza general haciendo valer el capital que posee. Está, pues, obligado socialmente a realizar esta tarea, y no será protegido socialmente más que si la cumple y en la medida que la cumpla. La propiedad no es, pues, el derecho subjetivo del propietario, es la función social del tenedor de la riqueza. (p. 178)

Comentario relevante del autor Respecto de un bien que tiene un origen ilícito, no es susceptible de posesión legítima, en esa medida, aunque se ejerza un poder fáctico sobre la cosa, esta posesión espuria sustentada en actividades ilícitas, detentación o utilización no podrá dar lugar al nacimiento y consolidación del derecho de propiedad, por lo que tampoco podrá constituir justo título.

armonía del bien común y dentro de los límites de la ley; al respecto, el Tribunal Constitucional, en la ya citada sentencia recaída en el Expediente N° 0008-2003-AI/TC, señala que:

Colina García (2013) explica que, tras la crisis del estado liberal y el advenimiento del estado social, el derecho de propiedad es replanteado sobre la base de un trípode: propiedad, libertad y solidaridad. En ese contexto, a efectos de combatir los defectos de la asociación libre de la propiedad, el contenido dominial se ve integrado adicionalmente por deberes y obligaciones legales derivadas de la exigencia del principio constitucional de la función social, compatibilizándose así la satisfacción de los intereses particulares con los intereses generales de la sociedad. En esa medida, la función social se incorpora como componente esencial del derecho de propiedad (p. 405).

La propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar con la explotación del bien, su propio beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de límites externos que impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitución, es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. Así, en la propiedad no solo reside un derecho, sino también un deber: la obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrínseca, pues solo de esa manera estará garantizado el bien común. Ello requerirá la utilización de los bienes conforme a su destino natural en la economía.

Esta concepción ha sido recogida por nuestra Constitución en el artículo 70, cuando se dice que la propiedad debe ejercerse en

(…) [L]a función social de la propiedad se traduce constitucionalmente en limitaciones al ejercicio de este derecho y

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en obligaciones a cargo del propietario, impuestas unas y otras en beneficio del bien común. Dicho concepto obliga a que se armonice el interés del propietario con el de la comunidad; procediéndose, para tal efecto, a que el Estado modere su ejercicio a través de la reglamentación1. Gonzales Barrón y Comporti (2018) advierten que, el “bien común” abarca todo tipo de intereses generales o colectivos (sociales), pero no se identifica con el Estado o con los intereses públicos, pues se trata de conceptos distintos. En efecto, la protección del propietario cede frente a las necesidades de los otros seres humanos, del grupo en sentido colectivo, pero no frente al Estado, que constituye una entidad organizativa de los recursos y funciones públicas. Así, por ejemplo, se limita la propiedad para que todos podamos disfrutar la belleza de una obra de arte, para que contemos con un medio ambiente saludable, para gozar de un mínimo de calidad de vida en la ciudad o para acceder a un mínimo existencial en el reparto de la riqueza material. De ahí que, concluyen estos autores, todos ellos son intereses vitales, humanos, de la colectividad social compuesta por hombres concretos o por las generaciones futuras, y que a veces se contraponen con el ámbito de libertad del propietario individual. El conflicto se genera entre personas, pero no entre el hombre y una abstracción. Por tanto, no se busca tutelar la preeminencia del Estado (p. 46). De otro lado, el principio de la función social de la propiedad no solo impone límites en el ejercicio del derecho de propiedad, esto es, en el uso, disfrute y disposición de los bienes, sino también a la forma de adquisición y transferencia del mismo. Entonces, cuando

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un sujeto celebra un acto jurídico con el propósito de que se le transfiera (es decir, adquirir) la propiedad de bien con activos ilícitos, la finalidad práctica que persigue resulta ser ilícita, pues busca dar visos de legitimidad a activos de origen ilícito, además, podría buscar disfrutar de riqueza mal habida o dificultar la incautación, decomiso o extinción de dominio sobre esos activos. Además, esta conducta constituye per se un ilícito penal, esto es, el delito de lavado de activos en la modalidad de conversión tipificado en el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1106. Lo mismo se puede decir, cuando una vez adquirido este bien, cuyo acto jurídico es nulo ab initio, se busca transferir el mismo, la finalidad de este nuevo acto jurídico también resulta ilícita y constituye per se un nuevo delito de lavado de activos, transferencia o adquisición de bienes de origen ilícito, regulados en los artículos 1 y 2 del referido decreto legislativo. Este nuevo acto jurídico tampoco puede constituir justo título que justifique la adquisición, protección y reconocimiento del derecho de propiedad, salvo los derechos del tercero de buena fe. Asimismo, respecto de un bien que tiene un origen ilícito, no es susceptible de posesión legítima, en esa medida, aunque se ejerza un poder fáctico sobre la cosa, esta posesión espuria sustentada en actividades ilícitas, detentación o utilización no podrá dar lugar al nacimiento y consolidación del derecho de propiedad, por lo que tampoco podrá constituir justo título. Pero cuando se realizan este tipo de actos sobre bienes de origen ilícito, no solo se vulnera la ley civil, sino que también vulnera la norma constitucional sobre la función social de la propiedad o bien común (artículo 70 de

Fundamento jurídico 26.a.

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la Constitución). Cuando se adquiere, transfiere o se realiza cualquier acto de disposición sobre bienes o con activos de origen ilícito, se incumple con la función social de la propiedad, pues se daña gravemente a toda la colectividad, porque cuando no se afectan las fortunas ilícitamente obtenidas se alienta a los delincuentes a seguir cometiendo delitos para beneficiarse de los recursos originados en sus actividades ilícitas, dando el mensaje equivocado de que el delito resulta rentable; además, estos ingresos son utilizados para potenciar y llevar a cabo nuevas actividades delictivas y estos ingentes ingresos son dirigidos a corromper a funcionarios públicos encargados de la persecución del delito para asegurar su actuación impune, socavando de esta manera los cimientos mismos del Estado y de la sociedad. Con lo cual, si el ordenamiento constitucional tolera este tipo de prácticas y permite la constitución de propiedad originada en actividades ilícitas, permitiría el socavamiento del propio Estado y la sociedad y entraría en contradicción directa con el mandato constitucional del artículo 44 de la Constitución Política del Perú que prescribe el deber del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y proteger a la población de las amenazas contra su seguridad, es decir, proteger los bienes jurídicos esenciales de la población y combatir la delincuencia. Existe deberes estatales presentes en la mayoría de las constituciones modernas, por ello, ningún ordenamiento jurídico puede tolerar la generación de riqueza a través de actividades ilícitas por contravenir normas de orden público y la moral social. De esta manera, la Constitución (artículo 70) y la ley (artículos 140, 219.4, 923 y 950 del Código Civil), prevén la forma de adquisición y ejercicio del derecho de propiedad, dentro del bien común y la función social de la misma; en esa medida, el Estado solo

garantiza y protege la propiedad que respete estos principios, la propiedad adquirida de forma ilícita o con fuente ilícita va en contravención del orden constitucional y su detentador ilegítimo no puede pretender un reconocimiento y protección en esas condiciones, lo mismo ocurre con la propiedad que si bien fue adquirida de forma lícita luego es destinada a fines contrarios al bien común y la función social de la propiedad, en este caso el detentador de este tipo de propiedad pierde con su accionar (doloso o negligente) el reconocimiento y protección por parte del Estado. El proceso de extinción de dominio viene a corregir estas situaciones fácticas irregulares, declarando la privación de dominio de estos detentadores ilegítimos a favor del Estado. En suma, el ordenamiento jurídico (la Constitución y la ley) impone cargas y condiciones en la adquisición y ejercicio de la propiedad, en virtud del bien común y la función social de la propiedad; la extinción de dominio se erige como mecanismo para el cumplimiento de estos principios y directrices constitucionales, ya que ningún ordenamiento jurídico puede tolerar, ni mucho menos garantizar y proteger al detentador ilegítimo de una propiedad de origen o destinación ilícitos. IV. El derecho de propiedad y el proceso de extinción de dominio: privación de dominio sin contraprestación ni indemnización El inciso 2.4, del artículo II del Decreto Legislativo N° 1373, señala que “la protección del derecho de propiedad u otros derechos que recaigan sobre los bienes patrimoniales, se extiende únicamente a aquellos que recaigan sobre bienes obtenidos con justo título o estén destinados a fines compatibles con el ordenamiento jurídico. Asimismo, poseer, detentar o utilizar bienes de origen ilícito o destino ilícito no constituye justo título, salvo el derecho del tercero de buena fe”. Se

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verá, entonces, cómo la privación de dominio de bienes de origen ilícito o de bienes utilizados (o destinados) para fines criminales encuentra pleno respaldo constitucional. En el primer caso, porque el Estado no puede reconocer ni garantizar la propiedad de bienes que han sido originados por la comisión de un delito, ya que nuestro ordenamiento legal no avala o legitima la adquisición de la propiedad que no tenga como fuente un título válido y honesto cuya adquisición no haya sido obtenida dentro de los márgenes prescritos por la Constitución o el Código Civil. Y en el segundo caso, los bienes instrumentalizados, en cuanto existe un peligro real o potencial de que estos bienes sean utilizados en la comisión de nuevos delitos, o porque estos bienes son intrínsecamente peligrosos y deben ser inocuizados o destruidos. Incluso se justifica la extinción de dominio de bienes instrumentalizados de terceros, cuando los titulares del mismo no ofrezcan garantías suficientes de que estos no serán utilizados por ellos mismos o por otros para la comisión de delitos futuros: incumplan deberes de ejercer la propiedad en respeto al bien común y no ofrezcan garantías de cumplirlo en el futuro. En ambos casos se vulnera también la cláusula constitucional, de ejercer el derecho de propiedad en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos en la ley, del artículo 70 de la Constitución Política del Perú.

1. Los límites al ejercicio del derecho de propiedad, prohibición de destinación ilícita de los bienes Como se ha precisado, debe tenerse en cuenta que la Constitución Política del Perú garantiza el derecho a la propiedad privada, pero para que el Estado garantice este derecho, la propiedad debe ejercerse en armonía con el bien común y dentro de los límites de la Ley, en esos términos el artículo 70 de la Constitución prescribe que “[e]l derecho de

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propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la Ley (…)”. De ahí que, como anota Velado Escobar (2017): [E]l derecho de propiedad (…) no puede predicarse como absoluto, pues el ejercicio del mismo reconoce restricciones legítimas que inclusive la Constitución expresa en el contenido de la función social de la propiedad, por ello, la antigua visión de uso, disfrute y abuso de los bienes no tiene aplicación en todo su sentido, puesto que la propiedad habrá de servir no solo a los intereses individuales sino también a los colectivos, permitiendo una adecuada interacción del orden social; así no toda expresión de la propiedad per se genera un ámbito desmedido de su utilización, y la ley puede con fines del bien común generar razonables restricciones por ese sentido social que la Constitución establece del derecho de propiedad. (p. 73) Como advierten Gonzales Barrón y Comporti (2018), la propiedad es un derecho individual que comprende tanto la utilidad del titular como la protección de intereses generales o colectivos. En tal sentido, el sistema de propiedad es un instrumento de desarrollo individual (inmediato) y social (mediato), pues la explotación económica del titular crea riqueza para beneficio propio y colectivo, pero la ordenación de la sociedad requiere, además, una actividad reguladora inspirada en la protección de diversos intereses generales de aspiración fundamental (social, ambiental, cultural, urbano, salud, seguridad ciudadana, entre otras). El bien común es un concepto omnicomprensivo, en el que se comprenden todos los intereses generales (p. 44). Asimismo, Gonzales Barrón y Comporti (2018) señalan que el Tribunal Constitucional del Perú expresa en forma

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reiterada que la cláusula del bien común prevista en el artículo 70 de la Constitución, hace alusión al concepto universal de “función social”, por el cual se supera el individualismo clásico que cobijó inicialmente la idea de propiedad. Por ejemplo: “la referencia al bien común establecida en el artículo 70 de la Constitución, es la que permite reconocer la función social que el orden reserva a la propiedad” (Sentencia del Tribunal Constitucional N° 0008-2003-AI/TC, de fecha 11 de noviembre de 2003, fundamento jurídico 26); por tal motivo, la propiedad se justifica, también, en cuanto medio para lograr el “bien común”, y no solo el interés individual y egoísta del titular (p. 45). Con lo cual se introduce en el texto constitucional peruano lo que en la doctrina civilista se conoce como la “función social de la propiedad”. El interés individual y el libre desarrollo de la personalidad que se protegen exclusivamente con un derecho de propiedad inviolable, cede ante el interés colectivo. De esta manera, Martínez Osorio (s/f.), haciendo alusión a la función social del derecho de propiedad y las limitaciones que el texto constitucional le impone a este derecho, explica que, si bien el propietario o poseedor tiene la facultad de utilizar sus bienes para la consecución de un provecho particular, también tiene una correlativa obligación de respetar las reglas contenidas en el ordenamiento jurídico en general y no disponer de los mismos con el fin de dañar los bienes jurídicos de otros ciudadanos o atentar contra la colectividad en general (p. 9). Es así que, en el caso de bienes que han sido utilizados o puestos como medio para la comisión o facilitación de la comisión de un delito, cuando el titular de estos bienes ejerce su derecho de propiedad dejando con conocimiento o por negligencia que los mismos sean instrumentalizados para la comisión de un delito, vulnera la cláusula constitucional

de ejercer el derecho de propiedad en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos en la ley. En ese marco, se justifica la privación de dominio de bienes instrumentalizados en cuanto existe un peligro real o potencial de que estos bienes sean utilizados en la comisión de nuevos delitos, o porque estos bienes son intrínsecamente peligrosos y deben ser inocuizados o destruidos; incluso se justifica la extinción de dominio de bienes instrumentalizados de terceros, cuando los titulares del mismo no ofrezcan garantías suficientes de que estos bienes no serán utilizados por ellos mismos o por otros para la comisión de delitos futuros: incumplan deberes de ejercer la propiedad en respeto al bien común y no ofrezcan garantías de cumplirlo en el futuro. Así lo expresa la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su Sentencia recaída en el Recurso de Nulidad N° 953-2017-Puno, considerando sexto: Que, el decomiso del instrumento del delito tiene como fundamento la peligrosidad objetivo del bien utilizado para delinquir –posible uso del instrumento para la comisión de nuevos delitos similares–: y, como finalidad, la eliminación de tal peligrosidad. La aplicación del decomiso al proceso penal está vinculada a la demostración del origen ilícito del bien o de su utilización para fines criminales, por ello es que se extiende a terceros (Conforme: Sentencia del Tribunal Supremo Español 483/2007, de cuatro de junio). Los bienes peligrosos, como regla, deben pertenecer al interviniente en el injusto penal, pero pueden extenderse a terceros, cuando estos no ofrezcan garantías suficientes de que no serán utilizados por ellos mismos o por otros para la comisión de delitos futuros: incumplan tales deberes y no ofrezcan garantías de cumplirlo en el futuro [SAN MARTÍN CASTRO, César.

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Delito & Proceso Penal. Jurista Editores. Lima. 2017, p. 178].

2. Prohibición de adquisición y transferencia de propiedad de origen ilícito La ley civil impone requisitos estrictos para la adquisición y transferencia de la propiedad; de esta manera, constituyen justo título de adquisición y transferencia de propiedad los actos jurídicos que cumplen los requisitos esenciales del artículo 140 del Código Civil, entre ellos, el fin lícito perseguido por las partes, con lo cual, si el acto jurídico persigue un fin ilícito, como puede ser la conversión de bienes de origen ilícito, este resulta nulo de pleno derecho, según mandato del inciso 4, del artículo 219 del Código Civil, y no podrá constituirse en justo título que sustente el derecho de propiedad. Lo mismo sucede cuando se ejerce la posesión sobre bienes de origen ilícito; esa posesión, detentación o utilización sobre la cosa, jamás podrá dar lugar al surgimiento y consolidación del derecho de propiedad, por lo que el poseedor no podrá invocar la prescripción adquisitiva de dominio para adquirir legítimamente la propiedad del bien. Cuando no se priva de sus ingentes ingresos ilícitos derivados del crimen organizado o la corrupción, se pone en grave riesgo a la población, incumpliéndose no solo el mandato constitucional del artículo 70 de la Carta Magna que ordena que la propiedad cumpla una función social, sino que se incumple gravemente con el deber del Estado contenido en el artículo 44 de la misma carta política, de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y proteger a la población de las amenazas contra su seguridad. Permitir que las organizaciones criminales conserven los beneficios de sus actividades ilícitas cuando no se les priva de estas ganancias ilícitas, coloca en grave riesgo para la colectividad, porque permite que los delincuentes

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repitan crónicamente sus actividades ilícitas, dañando bienes jurídicos esenciales, pues comprobaran que sus delitos son redituables; además, con esos ingresos ilícitos se potenciarán y mejoraran las técnicas delictivas, y se asegurará con el pago de sobornos a funcionarios públicos dedicados a la persecución de los delitos y a los estamentos políticos corruptos, gozar de impunidad en sus actividades delictivas, socavando las bases del Estado de Derecho y de la propia sociedad. Por ello, el ordenamiento jurídico no puede tolerar la generación de riqueza sobre la base de actividades ilícitas. Bajo esa perspectiva, para Quintero (s/f.), comentando el texto constitucional colombiano, pero que se puede ser extensivo a la regulación constitucional peruana, uno de los efectos de introducir la función social de la propiedad es que: [S]i un sujeto obtuvo su bien (la propiedad sobre este) a través de un medio o conducta que atenta contra los valores, el ordenamiento y sistema jurídico de la sociedad, ese bien no puede ser llamado “su propiedad”, dado que la propiedad como derecho subjetivo tiene un rasgo social. Ergo, si la misma se adquiere en contra de “lo social”, no puede ser asocial y social (con rasgo social) al mismo tiempo. En síntesis, esa “propiedad” que detentaba el particular sobre el bien es una propiedad aparente (no verdadera), y por ello, por sentencia judicial, se declara extinto el mismo y pasa así a favor del Estado. (pp. 148-149) Esa idea de la función social de la propiedad que tiene como consecuencia que el Estado extienda la protección constitucional a los bienes de origen o destino ilícito, también se encuentra recogida en el Preámbulo de la Ley Modelo sobre Extinción de Dominio de la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), donde se declara:

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La propiedad privada adquirida legítimamente es un derecho fundamental protegido por la Constitución, la ley y el derecho internacional. Su reconocimiento está sujeto al cumplimiento de su función social, al orden público y al bienestar general. En consecuencia, este derecho no puede ser reconocido cuando se trate de bienes obtenidos de actividades ilícitas, ni gozarán de protección constitucional ni legal cuando sean destinados a ellas. En ese marco, se entiende que el Estado no puede reconocer la propiedad de bienes adquiridos a través de la comisión de delitos, lo que supondría un enriquecimiento injusto e injustificado, cuando la forma o título que sirvió para la adquisición de la propiedad es espurio por derivar de una actividad delictiva, no es posible que se constituya el derecho de propiedad, esta forma de adquisición de la propiedad no puede ser garantizada por el Estado porque contraviene la cláusula constitucional del ejercicio de la propiedad en armonía con el “bien común”. García Cavero (2018) explica que en la doctrina penal se sostiene, de manera relativamente extendida, que la privación de dominio de los beneficios de origen delictivo se fundamenta en que el delito no es un título legítimo para generar riqueza de forma jurídicamente reconocida, por lo que no puede admitirse un incremento patrimonial mediante la comisión de delitos. Se trataría, por lo tanto, de un mecanismo de redistribución que tiene lugar en el proceso penal ante una situación de enriquecimiento sin causa jurídicamente válida (p. 117). Por ello, resulta constitucional la extinción de dominio de bienes que tengan un origen ilícito, como lo constata la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la Casación N°  1408-2017-Puno, que en su resolución expedida el 30 de mayo de 2019, ha sostenido que el proceso de pérdida de dominio:

[E]s un mecanismo procesal especial totalmente independiente del proceso penal, de naturaleza jurisdiccional, de carácter real y de contenido patrimonial; procede sobre cualquier derecho real, principal o accesorio, independientemente de quién lo tenga en su poder o lo haya adquirido; en razón de que nuestro ordenamiento legal no avala o legitima la adquisición de la propiedad que no tenga como fuente un título válido y honesto, cuya adquisición no haya sido obtenida dentro de los márgenes prescritos por la Constitución o el Código Civil. (El resaltado es nuestro). En esa línea, Trilleras Matoma (2009) plantea que el titular del derecho de propiedad a través del tiempo ha gozado de protección por parte del Estado, siempre y cuando la apropiación originaria se haya ceñido a los métodos o formas de adquisición del dominio establecidos en las leyes civiles como aspecto formal; pero, además de ello, el ordenamiento jurídico también le exige el cumplimiento de requisitos de carácter sustancial, relacionados con los bienes jurídicos superiores que orientan el Estado, como es el caso de la prevalencia del interés general, el trabajo, la solidaridad y el orden justo: constituyéndose en limitaciones tanto en la adquisición como en la transferencia del derecho de propiedad contenidas en la regulación de la propiedad privada adoptada por el constituyente (p. 25). Vásquez Betancur (2018), haciendo referencia a la Sentencia C-244 de 2012 de la Corte Constitucional de Colombia, observa que el proyecto de vida individual, social o grupal debe ceñirse al acatamiento de los preceptos constitucionales y legales fijados en el ordenamiento jurídico; así, en materia de extinción de dominio se circunscribe al examen del respeto de los derechos ajenos, la salvaguarda del interés general y la protección del bien jurídico de la propiedad en su legitimidad por su origen

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o destinación, esto es, la propiedad adquirida y destinada a través de las formas resguardadas por el orden jurídico. Las conductas que se adviertan como vulneradoras de la propiedad en punto de su legitimidad implican la realización de un estudio de las circunstancias que rodean el caso en concreto, materializando de esta manera la relativización de la propiedad, entendida no como derecho subjetivo absoluto e ilimitado, sino como un derecho limitado y delimitado dentro del ejercicio de los derechos subjetivos (p. 56). De ahí que el Estado no puede proteger la propiedad de origen ilícito, así lo sostiene Salazar Landínez (2012) desde la perspectiva de la Constitución de Guatemala, pero extensible a otros ordenamientos jurídicos: Ni la Constitución de Guatemala, ni la de ningún otro país puede garantizar la propiedad privada producto de actividades ilícitas o delictivas, no es viable que un Estado consagre dentro de su normatividad constitucional la protección a la propiedad derivada del crimen, ya nuestro ordenamiento civil establece cuáles son las formas lícitas de adquirir la propiedad, entre ellas encontramos, la ocupación, la posesión, la accesión, el usufructo, el uso y la habitación, la servidumbre, la hipoteca, la prenda, la sucesión, de manera que la propiedad adquirida por cualquiera se esas formas es la que goza de la protección constitucional, no aquella mal habida producto de actividades ilícitas y que contraría el orden económico y social del país, por lo tanto es viable que el Estado pueda poner límites a la adquisición de bienes y patrimonio mal habido o que ha sido destinado para la realización de actividades que vulneren el orden jurídico económico y social. (p. 36) De lo que se colige que el poder extintivo es un evento contrafáctico de cara a desvirtuar la presunción de legitimidad del origen

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o destinación de derechos patrimoniales, en razón a que la propiedad como derecho subjetivo de contenido patrimonial está ligada con los pilares fundamentales del Estado, como son el trabajo, el orden justo y la solidaridad; son de estos preceptos que resultan los modos legítimos de adquisición y destinación de la propiedad que la Constitución ampara, su no acatamiento implica una reacción de poder estatal (poder extintivo) (Vásquez Betancur, 2018, p. 58). La consecuencia de esta constatación es que el ordenamiento jurídico no puede garantizar la propiedad adquirida de forma ilícita, por ello, en un Estado constitucional de Derecho solo se garantiza la propiedad adquirida con justo título y conforme a las leyes civiles; de ahí que una persona que adquiere la propiedad de forma ilícita no puede reclamar protección alguna, ya que en realidad este derecho nunca existió, por lo que la sentencia que dispone la extinción de dominio no resulta constitutiva, sino meramente declarativa de esta situación jurídica irregular de detención de una propiedad ilegítima. Así lo sostiene Caro Gómez (2011): [L]a acción de extinción de dominio no vulnera el derecho de propiedad, sino que desvirtúa la titularidad aparente de tal derecho, ello es así, en cuanto parte del presupuesto de que el bien nunca se obtuvo, pues solo son derechos adquiridos aquellos que se obtienen de conformidad con el ordenamiento jurídico. Además, la ilegitimidad del origen de los bienes no genera derecho a indemnización o compensación alguna. (p. 51) Y esto así porque, según reflexiona la referida Corte Constitucional de Colombia: El Constituyente ha querido trazar una clara, visible y decidida frontera moral y jurídica, que sirva al propósito de reordenar de manera radical a la sociedad

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colombiana, atacada en los últimos lustros por los efectos deletéreos de la corrupción y el narcotráfico, entre otros males que han desdibujado en la conciencia social las mejores tradiciones de un país que siempre ha asociado la riqueza y el bienestar al trabajo honesto y que, asimismo, ha estimado como la mayor traición a los deberes públicos el enriquecimiento que se configura a partir del menoscabo del erario2.

Comentario relevante del autor En suma, no resulta afectado el derecho de propiedad, porque quien adquiere bienes ilícitamente o derivados de actividades ilícitas, no tiene la protección y reconocimiento del Estado, de manera que no se consolida su derecho de propiedad, siendo el dominio que ejerce solo es aparente por tener un vicio originario que no es susceptible de convalidación.

3. Consecuencias del origen o destinación ilícita de los bienes: privación de dominio sin contraprestación ni indemnización Rivera Ardila (2017) plantea que la Constitución garantiza el derecho de propiedad adquirido de manera lícita y requiere del propietario la generación de riqueza lícita basada en el trabajo honesto, ya que el ejercicio de este derecho demanda que se realice bajo postulados éticos y jurídicos. Actuar de manera contraria ocasiona daño a los ciudadanos y al Estado, deslegitimando la propiedad adquirida y ejercida sin restricciones. Los límites del derecho de propiedad, impuestos por el legislador deben consultar los principios de razonabilidad y proporcionalidad, lo que demanda un balance entre los intereses individuales y los de la sociedad, pues no se puede inferir el espacio que permite que las personas puedan ejercer su derecho y disponer libremente de sus bienes dentro del marco jurídico que cuenta con protección constitucional (p. 74). Esto supone que, como refiere Martínez Osorio (s/f.), la extinción de dominio se ejerce contra los titulares “aparentes” de bienes que tienen un origen ilícito o que ha hayan sido destinados para la realización de actividades

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delictivas. Los primeros, por existir una causa ilícita conforme las reglas de validez que establece el ordenamiento jurídico en general, y los segundos, por no cumplir en su utilización con la función social a que se encuentran obligados como titulares. Así, invocando la Sentencia 28-V-2018, emitida por la Sala de lo Constitucional de El Salvador, este autor explica que se distingue entre propietarios legítimos o regulares, que son aquellos que han logrado consolidar en su esfera jurídica el derecho de propiedad sobre un bien determinado, en razón de que han cumplido con todas las normas constitutivas de la propiedad derivadas de la Constitución y la ley, y los propietarios putativos o aparentes, que son los que revisten la apariencia de propietarios legítimos pero que no han cumplido las normas constitutivas exigibles para la adquisición de la propiedad. En este último caso, hay un acto jurídico de cobertura que parecería legitimar su derecho de dominio sobre un bien específico, pero este se encuentra viciado (pp. 10-11).

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-374 de 1997.

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En términos similares, Quintero (s/f.) enfatiza que cuando el Estado, tras el proceso judicial correspondiente, declara que una propiedad se encuentra extinguida por aplicación de la extinción de dominio, ello quiere decir que si bien la misma se había adquirido a través de mecanismos acordes a la Constitución y se reclutaba en cabeza de una persona, realmente no le pertenencia al sujeto porque esa propiedad se había logrado mediante procesos torticeros contrarios al sistema jurídico, a la moral pública y a los valores que procesa la sociedad (p. 150). En suma, no resulta afectado el derecho de propiedad, porque quien adquiere bienes ilícitamente o derivados de actividades ilícitas, no tiene la protección y reconocimiento del Estado, de manera que no se consolida su derecho de propiedad, siendo el dominio que ejerce solo es aparente por tener un vicio originario que no es susceptible de convalidación y que habilita al Estado a desvirtuarlo en cualquier momento3, procediendo a la extinción de dominio sin contraprestación ni compensación alguna a favor del titular aparente. Para Martínez Osorio (s/f.), la consecuencia principal es que el derecho a la propiedad válidamente adquirido puede perderse por medio de la extinción de dominio cuando el titular de ese derecho da a los bienes un uso contrario a la función social que es inherente a la sociedad, pues se entiende que ese uso constituye un ejercicio arbitrario e injusto del derecho subjetivo que se ostentaba. En ese marco, el autor colombiano explica que en estos casos, la sentencia de extinción de dominio sigue siendo declarativa, pero ya no en el sentido de declarar que la persona nunca ha sido realmente propietaria de los bienes, sino en el de declarar que el derecho de propiedad que ostentaba ha dejado de ser

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digno de reconocimiento y protección por parte del Estado, a partir del momento en que el titular del derecho destinó los bienes a fines ilícitos. En estos casos de bienes de origen lícito, el derecho de dominio no deja de tener reconocimiento y protección por razón de la sentencia, sino por razón de la destinación de los bienes a un fin contrario a la función social de la propiedad. La sentencia simplemente reconoce y declara esta situación, ordenando que la titularidad de los bienes pase a favor del Estado sin contraprestación alguna para el anterior propietario, es por ello que la sentencia no es constitutiva de la extinción del dominio, sino declarativa de esta situación (p. 9). Martínez Osorio (s/f.), haciendo referencia a la Sentencia 28-V-2018 emitida por la Sala de lo Constitucional de El Salvador, explica que una vez que el bien se ha adquirido en forma lícita, es decir, con apego a las normas constitutivas del derecho de propiedad, el ejercicio que se haga del derecho de dominio está sujeto a la observancia de normas regulativas de la Constitución, esto supone que el uso de los bienes debe reportar una utilidad o beneficio de naturaleza colectiva; esto se impone en razón de la función social que desempeña la propiedad. En consecuencia, un bien destinado a actividades delictivas no cumple función social alguna (p. 11). Bajo esa lógica, Martínez Osorio (s/f.) observa que la sentencia dice claramente: [U]na vez que ha adquirido el bien, al propietario le es prohibido destinarlo a fines ilícitos (…) toda persona se encuentra en la libertad de disponer de los bienes de su propiedad, la cual abarca incluso la destrucción de los mismos, siempre que tal acción no se lesione el orden público o los derechos de terceros. (p. 11)

Cfr.: Santander Abril (2018, pp. 180-181).

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En conclusión, la Constitución garantiza el derecho de propiedad adquirido de manera lícita y requiere del propietario la generación de riqueza lícita basada en el trabajo honesto, ya que el ejercicio de este derecho demanda que se realice bajo postulados éticos y jurídicos. Actuar de manera contraria ocasiona daño a los ciudadanos y al Estado, deslegitimando la propiedad adquirida y ejercida sin restricciones. Cuando mediante el proceso de extinción de dominio se declara la privación del dominio sobre bienes de origen ilícito, no resulta afectado el derecho de propiedad, porque quien adquiere bienes ilícitamente o derivados de actividades ilícitas, no tiene la protección y reconocimiento del Estado, de manera que no se consolida su derecho de propiedad, siendo que el dominio que ejerce solo es aparente por tener un vicio originario que no es susceptible de convalidación y que habilita al Estado a desvirtuarlo en cualquier momento, procediendo a la extinción de dominio sin contraprestación ni compensación alguna a favor del titular aparente, pues el que adquiere de esta forma sus bienes incumple la función social de la propiedad asignada en la Constitución. De esta manera, como el derecho de propiedad no se consolidó, nunca existió la sentencia judicial que dispone la extinción de dominio que es meramente declarativa. Asimismo, el derecho a la propiedad válidamente adquirido puede perderse por medio de la extinción de dominio cuando el titular de ese derecho da a los bienes un uso contrario a la función social que es inherente a la propiedad, esto es, cuando destina a esos bienes a fines ilícitos, pues se entiende que ese uso constituye un ejercicio arbitrario e injusto del derecho subjetivo que se ostentaba. Este proceder hace decaer el derecho de propiedad que ostenta su titular a favor del Estado, por ello, la sentencia de extinción de dominio sobre bienes con destinación ilícita, contrario al ejercicio conforme al bien

común y función social de la propiedad que la Constitución establece, resulta igualmente meramente declarativa, ya que se determina que el derecho de propiedad que se ostentaba ha dejado de ser digno de reconocimiento y protección por parte del Estado a partir del momento en que el titular del derecho destinó los bienes a fines ilícitos. Lo que justifica una privación de dominio sin contraprestación ni indemnización a favor del detentador aparente de esos bienes. En suma, el ordenamiento jurídico (artículo 70 de la Constitución, los artículos 149, 219.4, 923 y 950 del Código Civil, y el artículo 2.4 del Decreto Legislativo N° 1373) impone cargas y condiciones en la adquisición y ejercicio de la propiedad; en ese sentido, en virtud del bien común y la función social de la propiedad, la extinción de dominio se erige como un mecanismo para el cumplimiento de estos principios y directrices constitucionales, ya que ningún ordenamiento jurídico puede tolerar, ni mucho menos garantizar y proteger al detentador ilegítimo de una propiedad de origen o destinación ilícitos. Con lo cual, la privación de dominio de bienes de origen o destinación ilícitos, sin contraprestación ni indemnización de ningún tipo, no vulnera el derecho de propiedad protegido en el artículo 70 de la Constitución Política del Perú, sino que refirma la vigencia de sus principios y directivas de adquisición y ejercicio del derecho de propiedad conforme al bien común y función social del mismo. Así lo resume la Corte Constitucional de Colombia en su Sentencia C-374 de 1997, cuando precisa que “(…) declarar el no reconocimiento de un derecho, por tener este un origen turbio, lo cual en nada se opone a la garantía, allí mismo contemplada, de que en Colombia no se aplicará la pena de confiscación (…)”, esto supone entonces que no puede haber un derecho fundamental a la adquisición ilícita de bienes, debido a que ningún ordenamiento jurídico puede tolerar

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esta forma de adquisición de la propiedad. De esta manera, concluye el alto tribunal que “aquel que aparecía como titular del derecho de propiedad jamás lo fue ante el Derecho colombiano, pues su titularidad estaba viciada desde el principio (…)”. V. Conclusiones ▪ La extinción de dominio es una consecuencia jurídico-patrimonial en cuya virtud –previo a un juicio correspondiente en el que se observan las garantías del debido proceso y mediante una sentencia de carácter declarativo–, se desvirtúa que quien aparece como propietario, poseedor o tenedor pueda serle reconocido algún derecho sobre un bien, conjunto de bienes o ganancias derivadas de los mismos, cuando estos se encuentren comprendidos en alguna de las causales o presupuestos establecidos en la ley y aparezcan relacionados con las actividades ilícitas establecidas en la misma; se trata de una reacción legal autónoma contra el patrimonio criminal. Por ende, no puede considerarse su naturaleza jurídica como penal, civil o administrativa sancionadora stricto sensu, pues es in rem, es decir, enfocada a bienes concretos, determinados y con valor económico sobre los cuales una persona ostenta una titularidad “aparente”. De esta manera, la extinción de dominio resulta diferente al comiso penal, porque este último, en su sentido más tradicional, requiere de la declaratoria de culpabilidad penal para poder privar al condenado de los objetos, instrumentos, productos y ganancias derivadas del delito y únicamente respecto de los que sean de su propiedad. En cambio, la acción de extinción de dominio no requiere declaratoria de culpabilidad penal del propietario o poseedor; es totalmente independiente del proceso penal y puede ir dirigida contra terceros

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que los adquieran o posean, siempre y cuando conozcan o adviertan su procedencia ilícita. De ahí deriva su clara autonomía del Derecho Penal. ▪ La persona que ha adquirido el dominio de un bien por medio de conductas que contravienen el ordenamiento jurídico, que causan daño al Estado o a los particulares, o que provocan un grave deterioro de la moral social, no es verdadero titular de un derecho de propiedad digno de reconocimiento y protección. Esta persona solo es titular del derecho de dominio en apariencia, ya que, ante la ilegalidad de su origen, en realidad este derecho nunca fue merecedor de reconocimiento jurídico. De esta manera, la Corte Constitucional de Colombia ha fijado su posición, en el sentido que la sentencia de extinción de dominio es de naturaleza declarativa, como quiera que declara que la persona no es en realidad titular de un derecho de propiedad digno de reconocimiento y protección jurídica, por cuanto el dominio del bien fue adquirido por medios que contravienen los postulados morales básicos sobre los cuales se funda el Estado colombiano. Y como consecuencia de esa declaración, los bienes ilícitamente adquiridos deben pasar al Estado, sin compensación ni retribución alguna, para que ellos sean utilizados en beneficio común. ▪ La Constitución (artículo 70) y la ley (artículos 140, 219.4, 923 y 950 del Código Civil) prevén la forma de adquisición y ejercicio del derecho de propiedad, dentro del bien común y la función social de la propiedad. En esa medida, el Estado solo garantiza y protege la propiedad que respete estos principios; en cambio, la propiedad adquirida de forma ilícita o con fuente ilícita va en contravención del orden constitucional y su detentador ilegítimo no puede pretender

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un reconocimiento y protección en esas condiciones, lo mismo ocurre con la propiedad que si bien fue adquirida de forma lícita luego es destinada a fines contrarios al bien común y la función social de la propiedad, el detentador de este tipo de propiedad pierde con su accionar (doloso o negligente) el reconocimiento y protección por parte del Estado. El proceso de extinción de dominio viene a corregir estas situaciones fácticas irregulares, declarando la privación de dominio de estos detentadores ilegítimos a favor del Estado. En suma, el ordenamiento jurídico (la Constitución y la ley) impone cargas y condiciones en la adquisición y ejercicio de la propiedad, en virtud del bien común y la función social de la propiedad; en este escenario, la extinción de dominio se erige como mecanismo para el cumplimiento de estos principios y directrices constitucionales, ya que ningún ordenamiento jurídico puede tolerar, ni mucho menos garantizar y proteger, al detentador ilegítimo de una propiedad de origen o destinación ilícitos. ▪ Los fundamentos constitucionales del instituto de la extinción de dominio parten del principio de que el Estado no puede reconocer la propiedad de bienes adquiridos a través de la comisión de delitos, lo que supondría un enriquecimiento injusto e injustificado. Cuando la forma o título que sirvió para la adquisición de la propiedad es espurio por derivar de una actividad delictiva, no es posible que se constituya el derecho de propiedad, ya que esta forma de adquisición de la propiedad no puede ser garantizado por el Estado porque contraviene la cláusula constitucional del ejercicio de la propiedad en armonía con el “bien común” y que expresa la función social de la propiedad, principios recogidos en el artículo 70 de la Constitución. Es así que el ordenamiento

jurídico no puede garantizar la propiedad adquirida de forma ilícita, por ello, en un Estado Constitucional de Derecho solo se garantiza la propiedad adquirida con justo título y conforme a las leyes civiles, de ahí que, una persona que adquiere la propiedad de forma ilícita no puede reclamar protección alguna, debido a que en realidad este derecho nunca existió, por lo que la sentencia que dispone la extinción de dominio no resulta constitutiva, sino meramente declarativa de esta situación jurídica irregular de detención de una propiedad ilegítima. ▪ La extinción de dominio se ejerce contra los titulares “aparentes” de bienes que tienen un origen ilícito o que hayan sido destinados para la realización de actividades delictivas. Los primeros, por existir una causa ilícita conforme las reglas de validez que establece el ordenamiento jurídico en general. Y los segundos, por no cumplir en su utilización con la función social a que se encuentran obligados como titulares. Así, se distingue entre propietarios legítimos o regulares, que son aquellos que han logrado consolidar en su esfera jurídica el derecho de propiedad sobre un bien determinado, en razón de que han cumplido con todas las normas constitutivas de la propiedad derivadas de la Constitución y la ley; y los propietarios putativos o aparentes, que son los que revisten la apariencia de propietarios legítimos, pero que no han cumplido las normas constitutivas exigibles para la adquisición de la propiedad. En este último caso, hay un acto jurídico de cobertura que parecería legitimar su derecho de dominio sobre un bien específico, pero este se encuentra viciado. De esta forma, cuando el Estado, tras el proceso judicial correspondiente, declara que una propiedad se encuentra extinguida por aplicación de la extinción de dominio,

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ello quiere decir que si bien la misma se había adquirido a través de mecanismos acordes a la Constitución y se reclutaba en cabeza de una persona, realmente no le pertenencia al sujeto porque esa propiedad se había logrado mediante procesos torticeros, contrarios al sistema jurídico, a la moral pública y a los valores que procesa la sociedad.

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LA COSA JUZGADA CIVIL EN EL PROCESO PENAL Nakin Cristian Rojas Montoya* RESUMEN

El autor analiza la aplicación transversal de la cosa juzgada en órdenes procesales de distinta naturaleza, como el civil y el penal. Al respecto, sostiene que independientemente de las diferencias del proceso este principio genera una verdad jurídica sobre los factums, fundamentándose en los principios constitucionales de tutela jurisdiccional efectiva y seguridad jurídica.

MARCO NORMATIVO: • Constitución Política del Perú: art. 139, incs. 2 y 3. • Código Penal: arts. 78 y 79. • Código Procesal Penal: art. 6. • Código Procesal Civil: art. 123. PALABRAS CLAVE: Cosa juzgada civil / Proceso penal / Verdad jurídica / Seguridad jurídica / Perspectiva naturalista Recibido: 05/06/2020 Aprobado: 10/08/2020

I. Introducción La cosa juzgada es un principio basilar de nuestro ordenamiento jurídico, cuyos alcances han sido hartamente pergeñados por la doctrina y la jurisprudencia nacional; no obstante, poco es lo que se ha dicho sobre su eficacia transversal en órdenes procesales de distinta naturaleza, como sucede con

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la vinculación de lo juzgado dentro de un proceso civil sobre lo conocido dentro de un proceso penal. Esta aplicación transversal de la cosa juzgada sobre procesos de naturaleza y formalidades distintas, como son el penal y el civil, han generado una serie de cuestionamientos sobre su fundamento, justificación y aplicación; siendo, por ende, necesario, avocarse a esta problemática con el fin de sustentar, desde su naturaleza constitucional, la aplicación plena y eficaz de una de las garantías más importantes de nuestro orden jurídico. Es así que fundamentando los alcances de la cosa juzgada en los principios constitucionales de tutela jurisdiccional efectiva y seguridad jurídica, se sustentará que la verdad jurídica generada por la cosa juzgada sobre los factums que la jurisdicción conoce –vinculada a toda persona natural y jurídica, sobre todo al Estado, el cual no puede

Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca, con estudios de maestría concluidos en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en Contrataciones del Estado por la Universidad ESAN, así como en Compliance y Gobierno Corporativo por la Universidad del Pacífico.

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afirmar y negar, a la vez– un mismo hecho (o su licitud) por más que lo haga por órdenes procesales de distinta naturaleza. En un primer momento, desarrollaremos el concepto, contenido y vertientes de la cosa juzgada, y seguidamente los efectos extintivos que sobre la acción penal tiene la cosa juzgada, así como sus requisitos o presupuestos, para después focalizar nuestro análisis sobre la aplicación transversal de la cosa juzgada civil en el proceso penal; y, por último, exponer un caso real que resalte la importancia práctica de esta importante garantía. II. Nociones generales El derecho a la cosa juzgada es una garantía conformante de la tutela jurisdiccional efectiva, la cual se encuentra contemplada en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política del Perú como uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional1. El contenido constitucional del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva abarca el derecho al proceso, el derecho a una resolución fundada en Derecho, el derecho de acceso a los recursos legalmente previstos, así como el derecho a la firmeza, invariabilidad y a la cosa juzgada, y, por último, el derecho a la ejecución de lo decidido (San Martín Castro, 2015, p. 108). En efecto, la Constitución garantiza el respeto de la firmeza de las decisiones judiciales y de la intangibilidad de las situaciones fácticas y jurídicas en ellas declaradas

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(artículo 139, inciso 2 del CPP2), siendo la inmutabilidad de lo firmemente decidido uno de los elementos que integra el contenido constitucionalmente garantizado de la tutela jurisdiccional efectiva3; pues, es claramente inadmisible imaginar una jurisdicción efectiva −esto es que cumpla con los fines procesales− sin que lo decidido firmemente por la judicatura tenga la cualidad de inalterable. En palabras del procesalista nacional Monroy Gálvez (2009), si el fin abstracto del proceso es la paz social en justicia, tal encargo solo va a poder ser cumplido cuando las decisiones judiciales no admitan ningún cuestionamiento. Esta calidad de indiscutibilidad y de certeza en su contenido, es una autoridad intrínseca que acompaña a las resoluciones judiciales y que recibe, precisamente, el nombre de cosa juzgada (p. 184). Como se puede apreciar, es tan medular el contenido de esta importante garantía que lo que carece de cosa juzgada, simplemente, no puede ser jurisdicción4. Teniendo claro que la cosa juzgada como calidad de indiscutibilidad de lo jurisdiccionalmente declarado es intrínseca a la jurisdicción misma y constitutiva del derecho fundamental a la tutela judicial, es importante delimitar su contenido constitucionalmente tutelado, del cual, a decir del Tribunal Constitucional peruano, “se desprende, por un lado, un mandato de que las autoridades cumplan lo ordenado o declarado en ella en sus propios términos y, por otro lado, una

Artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política del Perú: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (…)”. Artículo 139, inciso 2 de la Constitución Política del Perú: “(…) Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución (…)”. Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 119/1988, de 20 de junio. Ibídem, p. 436.

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prohibición de que cualquier autoridad, incluida la jurisdiccional, deje sin efecto las sentencias y, en general, resoluciones que ostentan la calidad de cosa juzgada”5. Ahora bien, del contenido constitucionalmente protegido fluye la vertiente formal y la vertiente material de la cosa juzgada, las cuales son fácilmente descritas a partir de los diferentes efectos de la resolución final del proceso −que generalmente es la sentencia−, de tal manera que, la cosa juzgada formal se refiere a la inimpugnabilidad de una decisión en el marco del mismo proceso (efecto conclusivo) y a la ejecutabilidad de la misma (efecto ejecutivo); mientras que la cosa juzgada material provoca que la causa juzgada firme no pueda ser nuevamente objeto de otro procedimiento (efecto impeditivo) (Roxin, 2000, pp. 57-58). En sentido similar, el Tribunal Constitucional español ha resumido los efectos de la cosa juzgada material en un efecto positivo, de manera que lo declarado por la resolución firme constituya la verdad jurídica, y un efecto negativo, el cual determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema6. Así, son estos efectos de la cosa juzgada material los que permiten afirmar que el fundamento principal de esta importante garantía es la seguridad jurídica que la jurisdicción debe salvaguardarle a todo ciudadano, con el fin de evitar la arbitrariedad de cualquier autoridad de desconocer y volver a discutir las situaciones fácticas y jurídicas determinadas firmemente por la jurisdicción. Siendo este contenido de la cosa juzgada material el

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que para efectos de este artículo se prioriza, pues es a partir del mismo que el Código Penal (en adelante, CP) nacional recoge a la cosa juzgada como causal de extinción de la acción penal y el Código Procesal Penal (en adelante, CPP) lo regula como presupuesto negativo de la acción penal, tal como se verá más adelante. III. La cosa juzgada como causa de extinción de la acción penal Como se desarrolló en el acápite anterior, tanto el efecto positivo como el efecto negativo de la cosa juzgada evitan, en garantía de la seguridad jurídica, que cualquier autoridad vuelva a conocer, discutir y/o modificar las situaciones fácticas y jurídicas establecidas mediante un pronunciamiento jurisdiccional. Así, si en el contenido de un pronunciamiento jurisdiccional, con calidad de cosa juzgada, se establece que una persona considerada autor de la comisión de un delito es inocente de dicha imputación o que el hecho subsumido en el delito atribuido es lícito, entonces cualquier autoridad −específicamente el Ministerio Público como titular de la acción penal− se encontrará impedida de discutir dicha verdad jurídica y, por ende, de activar el órgano jurisdiccional para que conozca y, eventualmente, sentencie como delito un hecho que la jurisdicción ha declarado anteriormente como lícito o ha exonerado de responsabilidad al ciudadano al cual se lo pretende procesar. En términos del artículo 78, inciso 2 del CP7, la acción penal −esto es la potestad del Ministerio Público para activar el aparato

Sentencia del Tribunal Constitucional peruano expedida en el Expediente N° 1569-2006-AA/TC, fundamento jurídico 4. Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 77/1983, de 3 de octubre. Artículo 78, inciso 2 del CP: “La acción penal se extingue: (…) por autoridad de cosa juzgada”.

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Comentario relevante del autor La Constitución garantiza el respeto de la firmeza de las decisiones judiciales y de la intangibilidad de las situaciones fácticas y jurídicas en ellas declaradas, siendo la inmutabilidad de lo firmemente decidido uno de los elementos que integra el contenido constitucionalmente garantizado de la tutela jurisdiccional efectiva. judicial en busca de la sanción penal de una persona que presuntamente ha cometido un delito− se ve extinguida por la autoridad de la cosa juzgada, pues “el poder del Estado es de tal magnitud que cuando se desata sobre una persona sometida a un proceso solo puede ser desplegado una vez” (Parma y Amuchástegui, 2019, p. 477). En el mismo sentido, la Corte Suprema de la República, en el Acuerdo Plenario N° 4-2006/ CJ-116 sustenta la extinción de la acción penal en el efecto impeditivo de la cosa juzgada material, al señalar que el artículo 78, inciso 2 del CP hace referencia a la denominada eficacia negativa de la cosa juzgada, es decir, impide una nueva sentencia sobre el mismo objeto enjuiciada con anterioridad, evitando que una misma persona pueda ser enjuiciada por los mismos hechos8. Ahora bien, el que la cosa juzgada constituya una causal de extinción de la acción penal, genera que procesalmente sea considerada

un impedimento de persecución, pues su existencia crea, inexorablemente, la ausencia de los presupuestos procesales necesarios para avocarse al conocimiento de la relación jurídico material debatida y, por lo tanto, para sentenciar sobre la pretensión punitiva del Ministerio Público. En palabras del profesor San Martín Castro (2015), la constitución válida del proceso penal, que permite al juez dictar una sentencia de fondo, es decir, que lo autoriza a entrar a conocer sobre el objeto del proceso o fondo del asunto, requiere del cumplimiento de los presupuestos procesales, a saber, de aquellos elementos esenciales, de carácter procesal, sin los cuales no es posible obtener una sentencia válida (p. 199). Dicho procesalista nacional clasifica −desde una perspectiva subjetiva− a los presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (relativos a la jurisdicción y competencia), a los de las partes (consistentes en los requisitos legales necesarios para ser partes, así como a la actuación y conducción procesal de las mismas), y por último, a los presupuestos procesales del objeto procesal, los cuales se encuentran expresados en la emisión en forma de la disposición fiscal de formalización de la investigación preparatoria y de la acusación, así como el procedimiento adecuado, la litispendencia y, por supuesto, la cosa juzgada9. En ese sentido, el hecho de que la ausencia de la cosa juzgada constituya un presupuesto procesal −propia del objeto procesal− necesario para incoar la acción penal, permite su contradicción a través de la excepción de cosa juzgada −regulada en el artículo 6, inciso 1, literal c) del CPP10− cuya deducción

8 Acuerdo Plenario N° 4-2006/CJ-116, de 13 de octubre de 2006, fundamento jurídico 10. 9 Ibídem, p. 140. 10 Artículo 6, inciso 1, literal c) del CPP: “Las excepciones que pueden deducirse son las siguientes: (…) Cosa juzgada, cuando el hecho punible ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera contra la misma persona”.

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tendrá como objetivo la extinción de la acción penal seguida contra una persona que ha sido pasible de una resolución firme, nacional o extranjera. En el mismo sentido, el profesor Maier (2003) señala que, con el fin de evitar una doble sanción, o incluso la continuación de la pena del proceso −estigmatizante y aflictivo per se− a solicitud de parte, e incluso de oficio, se puede disponer el sobreseimiento de la causa penal que carece de los presupuestos procesales, como es el caso de la existencia de una decisión material previa sobre el mismo asunto (p. 85). Ahora bien, como se ha señalado líneas supra, para afirmar la existencia de cosa juzgada –y, por ende, de la extinción de la acción penal− es necesario que, previamente, un pronunciamiento jurisdiccional se haya pronunciado sobre el mismo objeto procesal que, por sucesiva vez, se pretende conocer. No obstante, no cualquier pronunciamiento jurisdiccional tiene mérito para sustentar esta garantía constitucional, sino que es necesario la presencia de ciertos requisitos que le otorguen la calidad de cosa juzgada, los cuales serán desarrollados subsecuentemente. IV. Requisitos de la cosa juzgada Para que un pronunciamiento jurisdiccional tenga la calidad de cosa juzgada y, por ende, tenga la aptitud de extinguir la acción penal incoada contra una persona, tiene que cumplir los siguientes requisitos o condiciones: en primer lugar, debe tratarse de una resolución firme; segundo, de una resolución sobre el fondo −a excepción de las que declaran la ausencia de un presupuesto procesal no resarcible por el accionante−; y, finalmente, debe cumplirse una identidad fáctica entre el hecho anterior ya decidido y el factum objeto del nuevo proceso penal.

Así, en cuanto al primer requisito, es necesario que la resolución manifieste un pronunciamiento jurisdiccional firme, es decir que concluya definitivamente el proceso incoado, sea porque se han agotado todos los recursos legalmente previstos –produciéndose una resolución ejecutoriada− o porque se ha consentido la decisión expedida con su no impugnación. En efecto, la autoridad de cosa juzgada no solo se adquiere cuando la resolución queda ejecutoriada, porque no procedan contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos, sino –también– cuando las partes renuncian, expresa o tácitamente, a interponer medios impugnatorios contra la misma. Al respecto, el artículo 123 del Código Procesal Civil señala, taxativamente, que la resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando i) no proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos o ii) cuando las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos. Por otro lado, no todas las últimas decisiones de un proceso están envestidas de la autoridad de la cosa juzgada, sino que es necesario que las mismas contengan un pronunciamiento sobre el fondo, esto es sobre la relación material que subyace en el proceso. No obstante, es necesario señalar que existen algunas resoluciones que excepcionalmente tienen la calidad de cosa juzgada, a pesar de no pronunciarse sobre el fondo. A saber aquellas que se pronuncian sobre la ausencia de los presupuestos procesales −conectados regularmente con el objeto procesal− que no pueden ser resarcidos por el accionante, verbigracia aquellas que declaran fundadas las excepciones de prescripción o de cosa juzgada (Monroy Gálvez, 2009, pp. 184-185). En tercer lugar, para que, una resolución firme despliegue los efectos impeditivos de

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la cosa juzgada en un proceso ulterior, tiene que cumplirse una identidad fáctica entre el hecho decidido y el hecho procesado. Esta identidad de hecho establece que, para garantizar la vigencia de la cosa juzgada, el objeto del segundo proceso debe ser sobre el mismo hecho que motivó el primero. Ahora bien, al hablar de hecho es necesario remitirse al acontecimiento histórico, tratado desde una perspectiva naturalista y no normativa, sin que tenga importancia la distinta calificación jurídica que se otorgue al factum. En otras palabras, para la vigencia de la presente identidad, interesa la hipótesis fáctica y no la premisa normativa en la cual ha sido subsumida, entendiendo por calificación jurídica no solo al ilícito en el cual se encuadra el hecho, sino también a su grado de desarrollo, al grado de participación que se atribuye al individuo y, en general, a todo tipo de valoración jurídica. Al respecto, Clariá Olmedo (1994) señala que se debe atrapar al hecho en su materialidad sin atender a su significación jurídica, captar el acontecimiento y no el delito, la conducta básica imputada sin atender a las circunstancias. Es intrascendente el distinto encuadramiento jurídico, tampoco interesa el grado de participación, de delictuosidad o de desarrollo punible (p. 74). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional peruano en el Expediente N° 1887-2010PHC/TC ha utilizado esta misma concepción naturalista del hecho al avocarse a un pedido aclaratorio de la parte demandante sobre si la resolución fiscal de inicio de la investigación preliminar ha quedado sin efecto para los delitos que se ha aperturado investigación o para cualquier otro delito, resolviendo improcedente la aclaración solicitada debido

a que los sucesos fácticos que permitían sostener la imputación son los mismos que se han emitido resolución, resultando intrascendente verificar la calificación jurídica que de esos hechos se haga”11. De esta manera, se deja por sentado que para determinar la identidad del hecho basta captar el acontecimiento histórico indiferentemente de la calificación jurídica que este tenga. No sería posible afirmar esta identidad fáctica si los hechos en ambos procesos son diferentes y, por lo tanto, autónomos, pudiendo comprobarse la autonomía de las acciones con la supresión mental hipotética de la idea básica, de tal manera que si la nueva conducta pudo subsistir sin la primera, estaremos en presencia de un hecho nuevo, el cual puede dar origen, legítimamente, al segundo proceso (Reátegui Sánchez, 2006, p. 201). Ahora bien, sobre el efecto procesal que este presupuesto de la cosa juzgada genera, es trascendente remitirnos a la directriz de “vinculación de los hechos probados”, desarrollada por el Tribunal Constitucional español, el cual deja en claro que los hechos probados en un proceso jurisdiccional –y declarados con calidad de cosa juzgada− son vinculantes para un segundo proceso jurisdiccional −e incluso administrativo− que sobre el mismo factum se promueva, pues los mismos hechos no pueden, a la vez, existir para un órgano del Estado y dejar de existir para otro. Al respecto, el Tribunal Constitucional español ha señalado expresamente que “cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano

11 Sentencia del Tribunal Constitucional peruano expedida en el Expediente N° 1887-2010-PHC/TC.

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jurídico puedan producirse, podrán hacerse con independencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes, pero no puede ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado”12. Es evidente, concluye dicho máximo tribunal español, que a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulten que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron; o que una misma persona fue su autor o no lo fue13; o que, debemos agregar, que unos mismos hechos sean lícitos o ilícitos, pues esta contradicción no solo desnaturalizaría el efecto positivo de la cosa juzgada, sino que trastocaría el principio medular de la seguridad jurídica y, con ello, la esencia de la jurisdicción. Una vez claro los tres requisitos de la cosa juzgada, es ahora necesario esclarecer si la identidad de persona –unidad de imputado entre el proceso decidido y el nuevo− constituye un presupuesto para que la cosa juzgada genere sus efectos. Al respecto, se debe señalar que, prima facie, esta identidad subjetiva sí es un requisito a tener en cuenta para que la cosa juzgada surta sus efectos −tal como lo exige el artículo 78, inciso 2 del CPP−, siendo necesario que la persona imputada en el nuevo procedimiento sea la misma que ha sido incluida en la resolución firme cuyos efectos impeditivos se pretenden. No obstante, es necesario hacer una precisión a lo señalado, pues se pueden presentar supuestos en que la resolución firme se

pronuncie sobre la falta de antijuridicidad del hecho impersonalmente considerado −soslayando el análisis sobre criterios de imputación personal o de culpabilidad−; pronunciamiento que generará el efecto impeditivo de la cosa juzgada, así no exista una identidad de sujetos o partes procesales entre el proceso decidido y el incoado, pues por la naturaleza impersonal de ciertos elementos del injusto, su ausencia –y por lo tanto la afirmación de la licitud del factum− será aplicada transversalmente a todo órgano jurisdiccional, exista o no identidad de partes o, incluso, exista o no la misma naturaleza entre ambos procesos, tal como se desarrollará a continuación. V. La cosa juzgada civil en el proceso penal Como se ha venido sosteniendo, la cosa juzgada de una decisión jurisdiccional genera un efecto vinculante en otros procesos y órganos jurisdiccionales respecto de su contenido; no obstante, es en este punto donde resulta pertinente preguntarse si los efectos de la cosa juzgada se ven o no obstaculizados por la distinta naturaleza −y por ende principios− del proceso penal y civil, impidiendo la eficacia de la cosa juzgada civil dentro de un proceso penal. Para ello, debemos tener presente que si bien es cierto la jurisdicción es una facultad (poder) general que el Estado confiere normativamente a ciertos órganos −reconocidos por la Constitución Política− de decidir o dar solución a conflictos sociales conforme a ley (Maier, 2003, p. 436), también es cierto que esta facultad se ve departamentalizada −adquiriendo naturaleza y características

12 Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 77/1983 del 3 de octubre. 13 Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 25/1984 del 21 de mayo.

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propias− de acuerdo a la clase de conflicto material que se pretende solucionar. Así, por más que la facultad (poder) de resolver conflictos sea única, las diferencias de las relaciones materiales sometidas a una decisión jurisdiccional hacen que los procesos que subyugan las distintas pretensiones adquieran naturaleza y principios propios, encontrando en los procesos civil y penal el ejemplo más notorio de esta heterogeneidad. En efecto, las diferencias entre los órdenes procesales civil y penal dimanan de la misma diferencia que tienen las normas del Derecho Penal y del Derecho Privado, la cuales se deben a las finalidades disímiles que ambos persiguen, pues mientras el Derecho Penal persigue la preservación del orden jurídico como medio para lograr la paz social, el Derecho Privado se refiere, fundamentalmente, a la protección de intereses individuales. De allí que la promoción de un proceso penal no se vincule con un interés particular, sino con un interés común. Asimismo, de dicha finalidad distinta se explica que el proceso penal sea un proceso autoritario, en tanto todas sus funciones son atribuidas a órganos del Estado que ejercen su poder penal (incluso la misma defensa que, de no ser privada, deberá ser pública); mientras que el proceso civil es un proceso de partes que se encuentran en igualdad, respecto de sus facultades y deberes, cumpliendo el tribunal solo la función estatal de solucionar los conflictos sociales traídos ante él por un interés particular. Es así que, conforme a estas diferencias, en el Derecho Procesal Civil rige el principio dispositivo, emanado del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, mientras que en el

Derecho Procesal Penal prima el principio de legalidad, siendo en este caso exótica la primacía de la voluntad de los sujetos procesales (Maier, 1996, pp. 171-173). Entonces, son estas diferencias las que sustentan la interrogante de si la cosa juzgada material despliega su eficacia a cualquier órgano jurisdiccional, a pesar de la distinta naturaleza entre los órdenes procesales involucrados. Así, para dar respuesta a la misma es necesario remitirse al sustento constitucional de la cosa juzgada −como parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y como garante de la seguridad jurídica− para replicar que, más allá de los matices entre los órdenes procesales, el derecho a una jurisdicción efectiva que vincule a cualquier órgano jurisdiccional y a la seguridad de que lo decidido no sea cuestionado o modificado por cualquier autoridad es de aplicación general y transversal a cualquier proceso jurisdiccional. Este efecto, por más que la jurisdicción haya sido repartida en diferentes órganos jurisdiccionales que, de acuerdo a la especialidad del conflicto, la administran, esta no deja de ser única e intrínsecamente dependiente de la verdad jurídica e incuestionabilidad que la cosa juzgada otorga a sus declaraciones (dicere), las cuales deberán vincular transversalmente a cualquier autoridad y en cualquier orden procesal, así tengan naturalezas diferentes, como acaece en los procesos civil y penal. Es por ello que nuestro CP recoge en su artículo 79 uno de los supuestos de eficacia o función refleja de la cosa juzgada14, esto es la extinción de la acción penal producto de la cosa juzgada civil, señalando expresamente

14 Tal como lo ha denominado la Corte Suprema de la República en la Casación N° 1027-2016-Ica, fundamento jurídico 2.

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que “se extingue la acción penal si de la sentencia ejecutoriada dictada en la jurisdicción civil, resulte que el hecho imputado como delito es lícito”. Así, como resalta Parma, esta disposición legal ordena que la extinción de la pretensión penal del Estado, por efecto de la cosa juzgada, se coloque por encima de las diferencias de jurisdicción y de competencia; siendo la seguridad jurídica el último fin de la administración de justicia. El artículo 79 del CP –que complementa dicho autor− hace referencia a la plenitud, pues demuestra la prevalencia de la noción de ordenamiento jurídico como un conjunto unitario, sistemático y coherente de normas, del cual, claro está, no pueden dimanar pronunciamientos contradictorios (Parma y Amuchástegui, 2019, p. 484).

por la jurisdicción civil, no es necesario que exista identidad de partes entre el proceso penal y el civil, pues en este caso los efectos de la cosa juzgada se extienden por excepción, erga omnes, a sujetos no litigantes. Su inoperatividad −complementa este Tribunal Supremo− está en función del hecho objeto de decisión firme, por lo que si en esa sede se declara lícito es obvio que bajo ninguna circunstancia puede dar lugar a un proceso en sede penal, que como es patente exige desde su objeto o límite objetivo un hecho penalmente relevante, el cual si se declaró lícito, no puede ser materia de un proceso jurisdiccional penal15.

Ahora bien, como fluye del dispositivo legal bajo comentario, para que lo decidido, con calidad de cosa juzgada, en la jurisdicción civil extinga la acción penal, es necesario que en el contenido de dicha resolución aparezca que el hecho imputado como delito, dentro del proceso penal, es lícito y conforme al ordenamiento jurídico; por ende, trascendente la identidad de hecho −mas no de la significación jurídica, como se ha analizado supra− entre el factum declarado lícito en la jurisdicción civil y el factum imputado como delito en la jurisdicción penal.

En otras palabras, dado el carácter totalitario de la juridicidad que concierne al ordenamiento jurídico en su conjunto, si un hecho es declarado lícito por la jurisdicción civil, es imposible que a partir del mismo suceso se pretenda construir un injusto penal, pues la estructura de este implica que el sustrato fáctico sea antijurídico; es decir, contrario al ordenamiento jurídico. Categoría de imposible configuración, si la jurisdicción civil la ha negado con carácter de cosa juzgada. Es por ello que la Corte Suprema de la República en la Ejecutoria Suprema N° 843-88-Lima ha dejado claro que “constituye grave irregularidad que en el proceso penal se pretenda cuestionar asuntos que han sido declarados lícitos en el proceso civil y que han pasado en autoridad de cosa juzgada”16.

En consecuencia, la Corte Suprema de la República, en la Casación N° 1027-2016Ica, deja en claro que al ser lo relevante el hecho, relación o conducta declarada lícita

Como se puede apreciar, el contenido constitucionalmente protegido de la cosa juzgada17 despliega una eficacia erga omnes, vinculando a todas las autoridades jurisdiccionales

15 Ídem. 16 Ejecutoria Suprema de la Corte Suprema de la República N° 843-88-Lima de 26 de setiembre de 1990. Recopilado por Urquizo Olaechea (2014, p. 317). 17 Mandato de que las autoridades cumplan lo declarado en ella en sus propios términos y la prohibición de que cualquier autoridad deje sin efecto las resoluciones con dicha entidad.

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Comentario relevante del autor El contenido constitucionalmente protegido de la cosa juzgada despliega una eficacia erga omnes, vinculando a todas las autoridades jurisdiccionales por encima de la distinta naturaleza y principios de los procesos jurisdiccionales que las mismas dirigen, siendo factible la extinción de la acción penal promovida a partir de la imputación del mismo acontecimiento envestido de licitud por la jurisdicción civil. por encima de la distinta naturaleza y principios de los procesos jurisdiccionales que las mismas dirigen; siendo, por ende, factible la extinción de la acción penal promovida a partir de la imputación del mismo acontecimiento envestido de licitud por la jurisdicción civil. VI. Casuística Finalmente, para ejemplificar los efectos de la cosa juzgada civil en el proceso penal, hacemos referencia a un caso acaecido en el devenir del ejercicio profesional18. Durante la ejecución de un contrato estatal de obra, el representante legal de la empresa contratista “X-Perú” que era sucursal de una empresa matriz española “X”, a través de una carta dirigida a la entidad, informó que su empresa había modificado su razón social a la denominada “Y”; cambió que fue aceptado y permitido por la entidad. Posteriormente, en el iter ejecutivo de la obra, ante la falta de capacidad técnica

y financiera de la empresa contratista “Y” (antes denominada “X-Perú”) necesaria para concluir la obra, la entidad le requirió que se sirva a nombrar un subcontratista nominado que tenga la capacidad de continuar con los trabajos objeto del contrato; siendo que, mediante carta dirigida a la entidad, la empresa “Y” nombró a la empresa “Z” como subcontratista nominado, nombramiento que fue aceptado por la entidad. Posteriormente, y debido a la falta de capacidad financiera de la empresa contratista “Y”, la misma no pudo renovar la garantía de fiel cumplimiento, generando que la entidad dispusiera su ejecución y posterior depósito en una cuenta especial del Banco de la Nación. Así, mientras los fondos de garantía se encontraban en dicha cuenta bancaria, la empresa subcontratista “Z” había demandado civilmente a la empresa “Y”, por obligación de dar suma de dinero, solicitando cautelarmente el embargo, en forma de retención, de cualquier monto dinerario que la empresa “Y” tenga en el marco de la obra ejecutada, motivo por el cual, el Juzgado Civil-Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima expidió resolución mediante la cual amparó el embargo solicitado y ordenó a la entidad la retención de todo recurso que dicha entidad tenga a favor de la empresa “Y” (denominada antes “X-Perú”). Sin embargo, con fecha posterior, el representante legal de la empresa “Y” remite a la entidad una carta mediante la cual le señala, tergiversadamente, que todo documento suscrito entre la empresa “Y” y cualquier tercero −como la subcontratista “Z”− no afecta las relaciones entre “X-Perú” y la entidad,

18 Este caso ha ocurrido en la vida real, pero, por un asunto de confidencialidad profesional, no es posible divulgar los datos de los expedientes ni de las partes.

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dado que “X-Perú“ y “Y” serían personas jurídicas distintas; ello con el fin de que cualquier solicitud de liberación de los recursos asociados a la garantía de cumplimiento, realizado por un tercero ajeno a la relación contractual entre “X-Perú” y la entidad sea desestimada usando como justificación esta supuesta independencia entre ambas empresas (“X-Perú” y “Y”). Con ese mismo fundamento la entidad denunció penalmente al representante legal de la empresa subcontratista “Z” por falsedad genérica, colusión y otros delitos, imputando que esta empresa habría faltado a la verdad y se habría coludido con los funcionarios de la entidad y con los funcionarios de la empresa “Y” para hacer pasar como una única persona jurídica a dos personas jurídicas distintas (“X-Perú” y “Y”). Sin embargo, a pesar de que la investigación penal fue formalizada, esta no prosperó debido a que la Sala Civil-Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, con calidad de cosa juzgada19, había señalado – dentro del proceso cautelar referido– que las empresas “X-Perú” y “Y” son efectivamente la misma persona jurídica, enervando, por ende, las imputaciones formuladas en el proceso penal referido que se sustentaban en que estas eran personas jurídicas distintas. Sobre ello, la jurisdicción civil-comercial declaró lo siguiente: [L]a matriz “X” es una empresa que fue constituida en el Reino de España que decidió primero establecer una sucursal en el Perú, esto es, con establecimiento y representante legal permanente (“X-Perú”), para luego constituir una sociedad jurídica bajo las leyes peruanas,

como es “Y”, así consta, también, de la Consulta RUC (información histórica de “Y”) realizada en el aplicativo web de la Sunat. En relación a ello, el artículo 395 de la Ley General de Sociedades, prevé, que “La sucursal establecida en el Perú de una sociedad constituida en el extranjero puede reorganizarse; así como ser transformada para constituirse en el Perú adoptando alguna de las formas societarias reguladas por esta ley, cumpliendo los requisitos legales exigidos para ello y formalizando su inscripción en el Registro”; por su parte, el artículo 333 de la misma ley, norma en su último párrafo, que “la transformación no entraña cambio de personalidad jurídica”. Desprendiéndose de ello, que la sucursal “X-Perú” al reorganizarse, se transformó conjuntamente con su patrimonio en una sociedad anónima cerrada, como lo es “Y” –bajo las leyes peruanas–, asumiendo, además, por lógica consecuencia, las obligaciones y responsabilidades de aquella (…). Siendo ello así, se advierte que el embargo en forma de retención dispuesto en autos no ha afectado derecho alguno de tercero, específicamente de la empresa recurrente, pues, ante el reconocimiento de deuda de “Y” contenido en documento que data del año 2010, con motivo de la suscripción del contrato de obra con la entidad, el patrimonio de “X-Perú” puede ser pasible de garantizar la deuda contraída, tal como ha sucedido en el caso de autos20. Es así que en vista de este pronunciamiento ejecutoriado de la jurisdicción civil-comercial al amparo del artículo 79 del CP y el

19 Resolución de la Sala Civil-Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima. 20 Ídem.

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artículo 6, inciso 1, literal c) del CPP, la defensa dedujo la excepción de cosa juzgada dentro del proceso penal referido, la misma que fue amparada declarándose la extinción de la acción penal y, por ende, el sobreseimiento de la causa en base con lo previamente resuelto por la jurisdicción civil-comercial. En síntesis, el juzgado penal de investigación preparatoria motivó su decisión señalando lo siguiente: En ese sentido, se advierte que la sala civil-comercial de Lima ha reconocido que la empresa “X-Perú”, sucursal de la empresa matriz “X”, tiene la misma personería jurídica que la empresa “Y”; por lo tanto, la información contenida en los contratos es válida, y han sido reconocidos por la jurisdicción civil comercial de Lima; por lo que se advierte que los hechos materia de imputación ya han sido reconocidos por la sala civil-comercial de Lima y no pueden cuestionados y reconocidos y/o negados por otros juzgados con la finalidad de salvaguardar el principio de non bis in idem. Finalmente, esta decisión judicial emitida en la vía penal adquirió calidad de cosa juzgada cuando, posteriormente, el mismo juzgado penal de investigación preparatoria resolvió tener por consentida la resolución que declaró fundada la excepción de cosa juzgada deducida por la defensa de la empresa subcontratista “Z”; ejemplificándose, de esta manera, la importancia que, en la práctica profesional, tiene la garantía de la cosa juzgada, cuyos efectos vinculan transversalmente −por encima de las distintas naturalezas jurisdiccionales y competenciales− a todo órgano jurisdiccional. VII. Conclusiones ▪ El contenido constitucionalmente tutelado de la cosa juzgada está conformado

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por un mandato que implica que las autoridades cumplan lo ordenado o declarado en ella en sus propios términos y, por otro lado, por una prohibición de que cualquier autoridad, incluida la jurisdiccional, deje sin efecto las sentencias y, en general, resoluciones que ostentan la calidad de cosa juzgada. ▪ Tanto el efecto positivo (verdad jurídica) como negativo (impedimento de una nueva discusión) de la cosa juzgada material permiten afirmar que el fundamento principal de esta importante garantía es la seguridad jurídica que la jurisdicción debe salvaguardarle a todo ciudadano. De allí que el CP recoge a la cosa juzgada como causal de extinción de la acción penal (artículo 78, inciso 2) y el CPP lo regula como presupuesto negativo de la acción penal pasible de una excepción (artículo 6, inciso 1, literal c)). ▪ Para que un pronunciamiento jurisdiccional tenga la calidad de cosa juzgada y, por ende, tenga la aptitud de extinguir la acción penal incoada, tiene que cumplir los siguientes requisitos: en primer lugar, debe tratarse de una resolución firme; segundo, de una resolución sobre el fondo −a excepción de las que declaran la ausencia de un presupuesto procesal no resarcible por el accionante− y, finalmente, debe cumplir una identidad fáctica entre el hecho ya decidido y el factum objeto del nuevo proceso. ▪ Para determinar la identidad de hecho es necesario remitirse al acontecimiento histórico, tratado desde una perspectiva naturalista y no normativa; perspectiva fáctica que genera la regla procesal “vinculación de los hechos probados”, la cual establece que los hechos probados en un proceso jurisdiccional son vinculantes para un segundo proceso jurisdiccional −e incluso administrativo− que sobre

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el mismo factum se promueva, pues los mismos hechos no pueden, a la vez, existir para un órgano del Estado y dejar de existir para otro. ▪ El sustento constitucional de la cosa juzgada permite afirmar que, más allá de los matices entre los órdenes procesales, el derecho a una jurisdicción efectiva que vincule a cualquier órgano jurisdiccional y a la seguridad de que lo decidido no sea cuestionado o modificado por cualquier autoridad, es de aplicación general y transversal a cualquier proceso jurisdiccional, así tengan naturalezas diferentes, como acaece en los procesos civil y penal.

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ŠŠReferencias

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¿ES LEGÍTIMO EL USO DE LAS DECLARACIONES DEL JUICIO NULO COMO “DECLARACIONES PREVIAS” EN EL NUEVO JUICIO? Una respuesta desde la dogmática

Estuardo L. Montero Cruz* RESUMEN

El autor analiza la validez de las declaraciones previas realizadas en un juicio que fue declarado nulo; precisando que estas sí pueden ser tomadas en cuenta en el nuevo juicio, con la intención de ser usadas en el contrainterrogatorio de testigos, peritos, etc. Asimismo, señala que la única excepción a su utilización en el nuevo juicio es que el anterior se haya declarado nulo a causa de estas declaraciones.

MARCO NORMATIVO • Código Penal: art. 409. • Código Procesal Penal: arts. 154.1, 371, 373, 376, 378.8, 425, 426.2 y 433. • Código Procesal Civil: arts. 221 y 230. PALABRAS CLAVE: Declaración previa / Nulidad / Juicio anulado / Juicio nuevo / Validez Recibido: 02/06/2020 Aprobado: 08/06/2020

I. Introducción Han pasado aproximadamente 14 años desde que entrara en vigencia en nuestro país, aunque progresivamente, el Código Procesal Penal del 2004 (en adelante, CPP). Las instituciones procesales que se contienen en este

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código con rasgo acusatorio, al principio, al menos unas instituciones más que otras, no han sido de fácil comprensión para todos los operadores de la administración de justicia. Entiendo que este problema adquirió cierta justificación al inicio de la reforma procesal porque los operadores fueron alcanzando poco a poco –y lentamente– cierto grado de conocimiento mayor sobre el contenido de cada una de las instituciones, aunque ese conocimiento tardío haya traído una importante cantidad de casos con resultados, muchas veces, injustos o contraproducentes. A esto último, Damaska, citado por Armenta Deu (2012), lo llama “periodo de trastornos”, que hay que “aceptarlo como costo necesario del cambio y pensar en medidas para aliviar el dolor resultante” (p. 10). Lo real es que los operadores jurídicos de este

Profesor de Derecho Penal en la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Del Santa (Chimbote) y en la Facultad de Derecho de la Universidad César Vallejo (Trujillo).

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tiempo actual, ya cuentan con cierto grado elevado de confianza en la mayor parte de las instituciones del CPP, por el incremento de su conocimiento. Ahora bien, creo que uno de los muchos problemas que dejó ese “periodo de trastornos”, al menos en lo que respecta al juicio oral, y que no ha tenido una justificación razonable por parte de muchos órganos de juzgamiento de los distintos distritos judiciales del país, ha sido su negativa para aceptar el uso de las declaraciones de los órganos de prueba (testigo, perito, víctima y acusado) del juicio anulado, como “declaración previa” en el nuevo juicio, con disponibilidad de la presencia de estos, con el objetivo de impugnar su crédito testimonial. Es decir, en casos en que los tribunales de alzada declaran nulo el primer juicio y ordenan uno nuevo, los nuevos jueces del juzgamiento –en una tendencia casi generalizada– no permiten la confrontación del dicho que tuvo el órgano de prueba que ha asistido al nuevo juicio oral, con su declaración del juicio anulado, bajo el argumento de que, al anularse la sentencia y como tal el juzgamiento (primero), se tendría como “inexistente” todo lo actuado dentro de ese juicio por haber perdido su validez.

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La justificación que da lugar a este proceder judicial, en mi modesta opinión, es dogmáticamente incorrecto por donde se la mire –tal y como veremos a continuación en este breve trabajo–; por otro lado, resulta de plano incompatible con uno de los fines del proceso: alcanzar la verdad material (o si se quiere, aproximarse lo más que se pueda a ella); y, por otro, incompatible con el Derecho convencional a que se actúen adecuadamente los medios de prueba admitidos, en tanto que mutilan el principio de contradicción o derecho de confrontación que tienen las partes procesales1. II. La declaración previa

1. Noción En principio, debo definir qué es una “declaración previa”. Siguiendo a Butrón Velarde (2018), esta “es toda manifestación (oral, escrita o una conducta no verbal) de una persona –prima facie– apta para declarar en un proceso penal (testigo, agraviado, perito o imputado), y que es dada en momentos anteriores al juicio oral” (pp. 2-3). En este trabajo conservo el término de “declaración previa”, pero bajo una concepción amplia de “manifestación anterior”, de tal manera que

Si bien podría decirse que el derecho de confrontación es un derecho del acusado por lo establecido en artículo 14, inciso 3, literal e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “[d]urante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínima: (…) e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”. Sin embargo, debe quedar claro que también lo es de las otras partes del proceso penal. En aplicación a otro instrumento internacional, como lo es la Convención Americana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú. Demanda de Interpretación de la Sentencia de Fondo y Reparaciones y Costas, de fecha 23 de junio de 2005. Serie C N°. 128, párrafo 132, citando Caso Herrera Ulloa, párrafo 147; Caso Maritza Urrutia, párrafo 118; y Caso Myrna Mack Chang, párrafo 202, ha dicho que “(…) al referirse a las garantías judiciales o procesales consagradas en el artículo 8 de la Convención, esta Corte ha manifestado que en el proceso se deben observar todas las formalidades que ‘sirvan para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho’, es decir, las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”. En cuanto al principio de contradicción como una garantía de las partes procesales, también en la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 6712-2005- HC-TC Lima - Magaly y Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana.

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mi idea de “declaración previa” no se restringe a las declaraciones prestadas por testigos, peritos e imputados dentro del proceso frente a las autoridades de la administración de justicia; sino se refiere a todo “acto de comunicación” manifestado dentro o fuera del proceso, anterior al juicio.

2. La declaración previa como medio de impugnación o de rehabilitación del crédito testimonial Las declaraciones previas pueden emplearse como medio de “refrescamiento” de memoria, medio impugnativo o de rehabilitación del crédito testimonial o como medio de prueba2. Para los fines concretos de este trabajo, sin embargo, importa destacar la declaración previa como medio impugnativo o de rehabilitación del crédito testimonial. En esta forma se tiene como objetivo el desprestigio o el reforzamiento de la credibilidad de lo comunicado por el testigo, perito o acusado en el juicio oral: funciona como medio impugnativo o rehabilitador del crédito testimonial. Este es uno de los instrumentos que ayudan a garantizar la suficiencia probatoria, en tanto que procura la obtención de información de calidad por quien es más o menos confiable. Lo que significa que el desprestigio o descrédito de un testigo, perito, o incluso acusado, hace insuficiente la prueba de su testimonio. Para tener la posibilidad de que alguna de las partes procesales (fiscal y abogados de la defensa) pueda utilizar las declaraciones (dentro o fuera del proceso) previas al juicio oral, deben darse algunas condiciones: i) que el testigo esté disponible en el juicio

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oral (es decir, haya concurrido a declarar); ii) que haya cambiado de versión o se haya retractado (en comparación con sus declaraciones anteriores); y, iii) que la declaración testimonial plenarial sea confrontada con la declaración previa mediante su lectura. III. La historia de un caso Antes de analizar dogmáticamente el punto de vista judicial expuesto en la introducción, he creído conveniente, para fines exclusivamente académicos, traer como referencia un caso de la realidad muy interesante en sus detalles, aunque con resultados lamentables; veamos: Se trató de un delito de tráfico ilícito de drogas (TID) en el que se logró la detención de cinco personas, y el comiso de 50 kilogramos de cannabis sativa (marihuana), aproximadamente. Según la imputación, los detenidos estuvieron reunidos en una casa (lugar donde hallaron la droga), en inmediaciones de una chacra, realizando conductas de pesaje y acondicionamiento de la droga para su posterior distribución. De las cinco personas detenidas ese día, solo fueron procesados cuatro de ellos, porque el otro falleció. De los cuatro procesados, terminaron condenando a tres y absolviendo a uno. ¿Qué llevó a la absolución de este sentenciado? La decisión judicial de absolver de los cargos a este ciudadano (en adelante, X o el absuelto), principalmente fue por la declaración testimonial de un policía que participó en la intervención. En este juicio desfilaron muchos testigos de cargo y de descargo. Pero en lo que respecta a los órganos de prueba de cargo por parte de

Una interesante descripción sobre las declaraciones previas como medios, puede verse de la Sentencia SP26672019/49.509 de la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, de fecha 17 de julio de 2019.

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la Fiscalía, los testigos ofrecidos fueron policías. En este caso, de diez testigos ofrecidos aproximadamente, inicialmente concurrieron nueve, quienes, por cierto, mantuvieron uniformemente una declaración incriminatoria contra los acusados. El décimo testigo no concurrió a las primeras citaciones porque fue cambiado por su institución a ejercer la función policial en una zona alejada, fuera de la jurisdicción de los jueces del distrito judicial en el que se ventilaba este caso. Pese a que la oficina de Recursos Humanos de la Policía Nacional del Perú comunicó el lugar donde se encontraba este testigo, y aunque se viabilizaron notificaciones de su citación a juicio oral a través de dicho órgano, para que su comparecencia sea, en todo caso, en la Corte más cercana a su trabajo, a través de una videoconferencia, no fue posible su participación. Los jueces del caso apercibieron al Ministerio Público con la prescindencia de dicho órgano de prueba en caso de inconcurrencia de ese testigo en la subsiguiente sesión. Llegado a dicha sesión de juicio, el Ministerio Público solicitó la prescindencia de dicho órgano de prueba, bajo el argumento de la sobreabundancia probatoria y de considerar haber alcanzado acreditar ya su teoría del caso respecto de ese acusado. La defensa técnica, por otro lado, estuvo de acuerdo. El Colegiado expidió la resolución prescindiendo de aquel testigo; sin embargo, al concluir la lectura de dicha decisión, sorprendentemente aparece en la videoconferencia el testigo que faltaba. El juzgado ya había emitido su decisión. En ese instante, la Fiscalía solicitó al colegiado de juzgamiento que se deje sin efecto su resolución bajo insostenibles argumentos –que no tiene sentido narrar–. La defensa se opuso, pero el juzgado, increíblemente, dejó sin efecto su resolución y ordenó la declaración de dicho testigo. En la declaración plenaria de este testigo, se señaló básicamente que él intervino (detuvo)

a X a una distancia de un poco más de 100 metros del lugar donde se halló la droga; que X estuvo dentro de una minivan, durmiendo; y que luego lo trasladó a la casa (lugar del hallazgo) donde estaban los demás detenidos. Grata sorpresa para la defensa –que se había opuesto a que se deje sin efecto la resolución que prescindía de dicho órgano de prueba–, e ingrata para la Fiscalía. Esto, en efecto, llevó principalmente a la absolución de este sentenciado. En lo que continúa de este proceso, fue que la Fiscalía apeló la absolución y las defensas apelaron las condenas. La Sala Penal de Apelaciones, sin embargo, declaró infundadas las apelaciones de las defensas, confirmándose las condenas, por un lado; y, por otro lado, declaró fundada la apelación de Fiscalía, y como tal, se anuló el juicio oral (básicamente con el argumento de una falta de motivación de las resoluciones judiciales) y se ordenó un nuevo juzgamiento (con la conformación de otros miembros para el colegiado). Bien, más adelante se instaló el nuevo juicio oral para X, y nuevamente desfilaron en el plenario todos los testigos de cargo y de descargo. En referencia a los testigos de cargo, esta vez asistieron todos desde el principio; y todos mantuvieron una declaración incriminatoria contra los acusados, incluso el testigo que realizó una declaración exculpatoria a favor X en el juicio anulado. Frente a este testigo, la defensa del acusado, durante el contrainterrogatorio del juicio, intentó introducir como declaración previa su declaración del juicio anulado con el objetivo de atacar su credibilidad; sin embargo, el fiscal objetó, oponiéndose a la utilización de la misma, en tanto que había sido declarado nulo el juicio. El colegiado, finalmente, no admitió la utilización de la declaración testimonial del juicio nulo como declaración previa, porque consideró que, al haberse declarado nulo, el mismo se tenía por inexistente. El defensor

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impugnó mediante reposición3, pero fue en vano, no pudo contraprobar lo señalado por ese testigo4. En el final de esta historia, el colegiado terminó condenando a X; el abogado defensor apeló, y la Sala de Apelaciones confirmó la misma. Los argumentos de Sala fueron literalmente los siguientes: 6.4. Ahora, en cuanto al cuestionamiento de la defensa del recurrente quien alega que se ha vulnerado su derecho de defensa, pues cuando se realizó el contrainterrogatorio al testigo de cargo PNP SOB Luis Manuel (…), este dio una versión contraria a su primera declaración en juicio del 07 de mayo del 2015 con el primigenio Tribunal de juicio, donde señaló que “dentro de la casa había cinco personas (…) No se encontró ninguna persona en los vehículos”, sin embargo, al hacerse notar al Tribunal sobre tal contradicción, el Colegiado no permitió que el testigo explique esta nueva declaración, señalando que el juicio había sido declarado nulo y por ende el testimonio sería como inexistente; que, el Tribunal que nulificó el primer juicio no señaló la existencia de un defecto absoluto en las testificales brindadas; y que la nulidad tuvo lugar por una errónea valoración judicial de la prueba. Al respecto, se debe precisar que tal como lo ha referido la defensa del imputado, mediante Sentencia de Vista de fecha 13 de agosto del 2015, se declaró NULA la sentencia de primera instancia en el extremo que absolvió al

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imputado [X], NULO el juicio oral y se ordenó se lleve a cabo un nuevo juicio oral por un nuevo Colegiado, de lo cual se colige que todo el juzgamiento del imputado absuelto [X] [hoy sentenciado] quedó nulo y por ende se anuló todos los efectos o actos consecutivos que dependen de él, tal como lo dispone el artículo 154, numeral 1 del Código Procesal Penal, puesto que el juzgamiento es una concatenación de actos –estos no tiene existencia aislada e independiente, por constituir una cadena lógica y objetiva–, la nulidad –que hace carente de efectos jurídicos el acto viciado– puede comunicarse a los sucesivos que dependen del acto nulo; el carácter difusor o la capacidad difusiva de las nulidades –o su efecto expansivo– se anuda a lo que se denomina “dependencia causal” entre el acto nulo y los demás, es decir, a todos aquellos actos que son consecuencia directa del acto nulo –es lo que se llama “nexo directo e inmediato”4 ; por tanto se infiere que la declaración del testigo PNP SOB Luis Manuel (…) brindada en el juicio declarado nulo respecto a la absolución del imputado recurrente se tiene como inexistente, por lo que dicha versión no correspondía ser utilizada como declaración previa en el contrainterrogatorio del citado testigo en el nuevo juicio oral, tanto más sí se trata de otro Colegiado de primera instancia, que está investido por “el principio de inmediación”, el cual garantiza que los Jueces encargados de sentenciar tengan contacto directo e inmediato con los testigos actuados en el

En este caso, la defensa alegó que se estaría vulnerado el derecho de defensa. En otros casos, hasta donde tenemos conocimiento, algunos abogados defensores han pretendido utilizar las declaraciones del juicio nulo como declaración previa, recurriendo supletoriamente a los artículos 221 y 230 de nuestro Código Procesal Civil, pero también les fueron denegados. Hemos tratado de hacer una suerte de recreación resaltando los hechos que hemos consideramos más importantes del Expediente N° 01268-2014-0 del Juzgado Penal Colegiado de la Corte Superior de Justicia del Santa.

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juicio oral; en consecuencia se desestima tales cuestionamientos5. Esta historia, que refleja el problema de no permitir utilizar las declaraciones del juicio nulo como declaración previa en el juicio nuevo, se repite en otros distritos judiciales. Incluso en casos en donde se ha pretendido utilizar como declaración previa en el nuevo juicio las declaraciones del juicio nulo por interrupción (quiebre del juicio), en donde, siguiendo la misma lógica judicial, tampoco se ha permitido. La referencia a este caso, a manera de ejemplo, es lo que viene pasando en algunos distritos judiciales ya hace mucho tiempo, o ya no tarda en pasar nuevamente en alguno. No es el objetivo analizar el mismo y realizar comentarios, sino, por el contrario, de sensibilizar el tacto jurídico –si se me permite el término– de los operadores de la administración de justicia, para actuar todos (abogados defensores, fiscales y jueces) correctamente. IV. El origen del error en estas decisiones judiciales El origen del error de esta clase de decisiones judiciales (esto es, la negativa para aceptar el uso de las declaraciones de los órganos de prueba del juicio anulado como declaración previa en el nuevo juicio), radica básicamente en una equivocada comprensión conceptual de los efectos de la nulidad, al creer que produce, como una consecuencia jurídica, la “inexistencia” del acto procesal (como la sentencia, el juicio o las declaraciones personal y pericial, documentos actuados en juicio, etc.). Esta comprensión es errónea porque, si analizamos el artículo 154, inciso 1 del CPP,

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cuando prescribe que “[l]a nulidad de un acto, anula todos los efectos o actos consecutivos que dependen de él”, observaremos que, en realidad, a lo único que hace referencia la ley, es propiamente a la pérdida de efectos jurídicos, o si se quiere, a una declaración de ineficacia o invalidez de un acto procesal (autónomo o dependiente) –pero nunca a la “inexistencia” de un acto procesal–. Si realizamos un estudio histórico de las normas que regulaban en el extranjero los efectos de la nulidad, y repasamos la comprensión que esta doctrina realizaba sobre tales normas reguladas en sus códigos procesales penales, sobre todo el italiano, y la confrontamos con nuestra doctrina nacional, podremos darnos cuenta de la comprensión dogmática que se ha tenido –y se viene teniendo generalmente– sobre los efectos de la nulidad en tanto privación de efectos jurídicos. El artículo 189 del antiguo Código de Procedimientos Penales de la Italia de 1930, señalaba que “la nulidad de un acto, cuando es declarada, hace nulos los actos consecutivos que del mismo depende”. Al respecto, reflexionaba Carnelutti (1950), y que considero que perfectamente es aplicable a la comprensión de nuestro dispositivo (artículo 154, inciso 1 del CPP), en cuanto refiere que: Esta norma no hace más que desarrollar el concepto mismo de la ineficacia como idoneidad del acto para producir efectos jurídicos (quod nullum est nullum producit effectum); en cuanto el poder cumplir un acto sucesivo depende del acto precedente, es claro que la ineficacia del acto sucesivo está implicada en la ineficacia del acto precedente. (p. 194)

Véase la Sentencia de vista de dicho Expediente N° 01268-2014-44, expedido el 16 de agosto del 2017 por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa, en el fundamento 6.4. Recuperado de: .

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Comentario relevante del autor El origen del error de esta clase de decisiones judiciales (esto es, la negativa para aceptar el uso de las declaraciones de los órganos de prueba del juicio anulado como declaración previa en el nuevo juicio), radica básicamente en una equivocada comprensión conceptual de los efectos de la nulidad. En consecuencia, “el carácter de la nulidad se puede expresar llamándola una ineficacia difusa o, también, contagiosa” (Carnelutti, 1950, p. 195.). Manzini (1952), por su parte, señala que la “declaración de nulidad hace carente de efectos jurídicos el acto viciado por la irregularidad sancionada con la nulidad” (p. 126). En el sistema procesal penal peruano, la nulidad es un remedio procesal que está regulado en el Título III, de la Sección I, del Libro Segundo sobre “la actividad procesal” del CPP. La actual doctrina peruana, por ejemplo, Cubas Villanueva (2009) señala que con la nulidad se busca “declarar inválido un acto procesal, privándolo de sus efectos” (p. 258.). Por otro lado, Rosas Yataco (2009) sostiene que la nulidad con relación al acto procesal, lo que busca es “privarlo de sus efectos producidos y a producirse” (p. 376.). También para San Martín Castro (2015), la nulidad “tiene por objeto la revisión de la actividad procesal cuando presenta irregularidades estructurales determinantes de su ineficacia” (p. 774) (el resaltado es nuestro). Noten ustedes que las definiciones de la nulidad y sus efectos en la doctrina procesalista extranjera y nacional, principalmente están asociadas a la ineficacia, invalidez y privación de los efectos jurídicos del acto

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procesal. Una idea de los efectos de la nulidad como “inexistencia” del acto procesal, pienso, es irreal. Pero si esto es así, ¿entonces de dónde obtienen los jueces penales peruanos la idea de la “inexistencia” del acto procesal como efecto de la nulidad? Entiendo que la respuesta a esta interrogante solo puede hallarse bajo la lógica de la asimilación de cultura y práctica procesal que nuestro sistema jurídico peruano adquirió de los sistemas procesales euro-continentales. En efecto, el uso del concepto de “actos inexistentes” en materia procesal penal, explica Manzini (1952), fue transportado del Derecho Procesal Civil, en donde los procesalistas civiles distaron mucho de ponerse de acuerdo en lo que respecta a la noción de “acto inexistente”, pese a que las normas del Código Procesal Civil de 1865 no habilitaban esa comprensión (p. 113). Los problemas conceptuales del proceso civil se trasladaron al proceso penal, y se uniformizaron con la tendencia de la teoría general del proceso (o llamada también teoría uniforme del Derecho Procesal), en donde, como dice Maier (1996), el Derecho Procesal Penal se dejó en manos de juristas que casi siempre estuvieron ligados al Derecho Procesal Civil (p. 147). Esta concepción judicial de los efectos de la nulidad como “inexistencia de acto procesal” en Italia, al parecer, se extendió por el mundo de las prácticas judiciales de los otros sistemas euro-continentales, y así hasta que llegar a Latinoamérica. Con esto no pretendo decir que nuestros jueces penales tomaron directamente esa concepción de los efectos de la nulidad como “inexistencia del acto procesal” del proceso italiano, sino que ha sido producto de una asimilación cultural de su práctica a través del tiempo, que se difundió principalmente en la lógica y práctica de una teoría única del proceso, para la cual, por

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ejemplo, la nulidad y sus efectos –entre otras instituciones–, sería lo mismo en cualquier clase del proceso (civil o penal). Pero esta concepción judicial de los efectos de la nulidad como “inexistencia del acto procesal” en materia penal, adquirida de la tradición judicial y jurídica de la vieja Europa, en realidad es inconsciente, porque no advierte que, al menos desde que entró en vigencia nuestro Código Procesal Civil de 1993 (en adelante, CPC), las cosas ya no pueden entenderse de ese modo si se trata de los efectos de la nulidad con relación a los actos procesales que han generado las declaraciones de las partes o testigos. Así, por ejemplo, en el artículo 221 del CPC se señala que “[l]as afirmaciones contenidas en actuaciones judiciales o escritos de las partes, se tienen como declaraciones de estas, aunque el proceso sea declarado nulo, siempre que la razón del vicio no las afecte de manera directa”. Eso también sería aplicable a la “declaración de testigos” por el artículo 230 del CPC cuando precisa que “[s]on aplicables a la declaración de testigos, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones relativas a declaración de parte”; es decir, también mantendrían su “existencia jurídica” pese a que sobrevenga una nulidad. Pero volviendo a la cuestión, la praxis judicial italiana trajo consigo injustificadamente el uso de conceptos como “inexistencia fáctica” e “inexistencia jurídica”, asociado a la idea de los efectos de la nulidad. Frente a esta situación, algún sector de la doctrina italiana intentó lidiar con este problema, así por ejemplo, en Carnelutti (1950): [L]a nulidad se distingue de la inexistencia [entiéndase, inexistencia fáctica], puesto que esta última excluye cualquier requisito del acto, mientras que la nulidad absoluta es una especie de imperfección; jurídicamente [entiéndase, inexistencia jurídica], sin embargo, los dos términos

se equiparan puesto que la nulidad absoluta se resuelve en la impotencia del acto para producir efectos jurídicos, esto es, para ser jurídico, de donde también el acto absolutamente nulo es un no acto jurídico. (pp. 195-196) En tal sentido, para esta doctrina quedaba claro que los efectos de la nulidad no se pueden equiparar a una inexistencia fáctica del acto procesal; pero, en cuanto al concepto de inexistencia jurídica, sí, en el sentido que, al privar los efectos jurídicos del acto procesal, deja de existir la relevancia jurídica del acto (es un no acto jurídico); es decir, siempre en referencia a los efectos jurídicos. En nuestra doctrina peruana, San Martín Castro (2015) ha señalado que la nulidad de nuestro sistema procesal penal reconoce “dos grados de ineficacia”, para referirse a los efectos que provoca una nulidad absoluta y una relativa. Ha dicho que “si bien la doctrina procesalista agrega los supuestos de inexistencia y de anulabilidad, es posible sostener que la última se confunde con la nulidad relativa, y la primera está asociada a las consecuencias de la nulidad absoluta” (p. 778). Pese a su concepto de “efectos de nulidad” como “ineficacia”, San Martín Castro (2015) está de acuerdo con la idea de esta doctrina procesalista que considera que el concepto de nulidad absoluta podría asociarse al concepto de inexistencia. En su punto de vista, los efectos de la nulidad absoluta podrían estar vinculados al concepto de inexistencia si es que faltan los presupuestos esenciales del acto procesal. En este caso, el acto procesal no ha llegado a formarse, dándose una simple apariencia del acto. Esto ocurriría en supuestos en que se “afecta al titular del órgano jurisdiccional: proceso seguido ante un particular; al objeto del proceso –sentencia dictada sin audiencia de las partes–; a la forma esencial de la realización del acto –acto de parte realizado fuera de la

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presencia del juez–; entre otros ejemplos” (p. 778). Siguiendo esta lógica, la inexistencia no podría operar en los casos de sentencias anuladas, por ejemplo, por deficiente motivación en la valoración de la prueba, ni de las actuaciones procesales (como son las declaraciones plenariales de testigos, peritos y acusados) dentro del juicio oral anulado, precisamente porque estos cuentan con todos los elementos del acto procesal). Pero al margen de esto, de todos modos no es correcto sostener la inexistencia de un acto procesal como efecto de una nulidad. El concepto de “efectos” de nulidad absoluta de San Martín Castro (2015), que hace referencia a la ineficacia del acto procesal –en grados–, sin embargo, enfrenta, a mi juicio, serios problemas lógicos: dado que la ineficacia del acto procesal presupone la existencia de dicho acto procesal. Es decir, cómo podría declararse la ineficacia de un acto procesal mediante nulidad, cuando precisamente dicho acto no existe; no tendría sentido entonces deducir una nulidad6. En mi opinión, lo que debe tenerse en cuenta es que, pese a que el acto procesal en algún momento no reúna todos sus elementos, este de todos modos ha logrado producir sus efectos jurídicos, y la nulidad opera sobre dicha realidad (existente): privándola de esos efectos que produce. En nuestro punto de vista, siguiendo a Manzini (1952), debe quedar claro que la consecuencia jurídica de la nulidad consiste únicamente en la privación o pérdida de los efectos jurídicos del acto procesal defectuoso, y nada tiene que ver –tampoco– con el concepto de inexistencia jurídica (p. 113). La inexistencia

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jurídica, señala Manzini (1952), es un concepto indeterminado, en tanto “la consiguiente variedad y arbitrariedad de designación de los pretendidos casos de inexistencia”, por un lado; y, por otro lado, “no tiene fundamento alguno en la ley vigente, es decir, que no hay norma relativa a esa inexistencia en el Código proc[esal] pen[al]” (pp. 113-114). Así, continúa Manzini (1952) diciendo que cuando se declara la nulidad de una sentencia y se dice que esta se tiene como inexistente, en realidad lo que se estaría diciendo es que dicho acto procesal “no es idóneo para producir los efectos jurídicos que la ley atribuye”. De tal manera que la idea de “inexistencia jurídica no es una definición, ni una noción, pues se trata precisamente de saber cuándo no es idóneo el acto para producir esos efectos jurídicos” (p. 113). En concreto, el origen del error judicial para negar el uso de las declaraciones de los órganos de prueba del juicio anulado, como declaración previa en el nuevo juicio, bajo la lógica de una consecuencia de la inexistencia de acto procesal que dejaría la nulidad, es conceptual. Pero como dice certeramente Maier (1980), “[e]s preciso comprender (…) que la nulidad es un concepto o categoría jurídico, representativo de la declaración de invalidez de un acto para producir ciertos efectos jurídicos, y, por ende, no predica ni significa la inexistencia del acto (categoría perteneciente a otro mundo), como si él no se hubiera realizado. Curiosamente, en la práctica jurídica se ha aceptado erróneamente que el acto desaparece cuando, en realidad lo que se quiere significar es que carece de ciertos efectos que tuvo en miras

A esto debe sumársele otro problema, que un concepto de ineficacia del acto procesal por nulidad, que exige una aplicación restrictiva de la misma para así cuidar el llamado principio de conservación de actuaciones que también defiende el autor (San Martín Castro, 2015, p. 782), que no es otra cosa que procurar dejar incólume no solo los otros efectos jurídicos que producen los actos procesales anulados (es decir, siempre los efectos), sino también de procurar la conservación de la eficacia de los otros actos procesal dependientes que no fueron afectado. Este principio de conservación, sin embargo, tampoco es compatible con la idea de la inexistencia del acto procesal.

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o que pretende quien lo realizó, incluso, ordinariamente, no de todos los efectos, (o consecuencias jurídicas) porque el acto sigue existiendo pese a la declaración de nulidad” (p. 141) (el resaltado es nuestro). V. Las implicancias de tal error

1. Respecto a la prohibición de la reformatio in peius derivado del juicio nulo La idea de que los efectos de la nulidad equivalen a la “inexistencia jurídica o fáctica” del acto procesal (de la sentencia, del juicio), termina volviéndose insostenible dado que el nuevo órgano de juzgamiento, sin referencia a la existencia de la sentencia nula, no podría aplicar nunca la prohibición de la reformatio in peius que ordena el artículo 426, inciso 2 del CPP, que prescribe “[s]i el nuevo juicio se dispuso como consecuencia de un recurso a favor del imputado, en este no podrá aplicarse un pena superior a la impuesta en el primero”. Es decir, ¿cómo podría un nuevo juez aplicar la prohibición de reformatio in peius después de la nulidad de un juicio, sin tomar en cuenta la existencia de la sentencia nula para fijar los límites de la pena del nuevo juicio? La respuesta es obvia, no podría, salvo que pretenda violar tal precepto. La garantía fijada en el artículo 426, inciso 4 del CPP otorga una función a la sentencia anulada para el nuevo juicio. En todo caso, la defensa de la idea de la inexistencia de la sentencia anulada, implicaría pasar por encima de la garantía de la prohibición de reformatio in peius, es decir, admitiría la reforma en peor, lo cual sería inadmisible en un proceso penal constitucionalizado. Esta implicancia fue observada por Maier (1980) en 1980, en su experiencia del caso “Penela, E. A.”, resuelto el 30 de marzo de 1979 por la Sala 2ª de la Cámara Crimiminal y Correccional de la ciudad de Buenos Aires, Argentina; en el que, por mayoría,

los jueces se adhirieron a la inexistencia de la sentencia anulada –(el nuevo juez) no se encuentra constreñido desde ningún punto de vista a los términos de la sentencia anterior anulada, debido a que esta se ha extinguido como acto procesal válido al tenerse por no acontecido–. Así, dice Maier (1980) que “la minoría se adhirió a la buena doctrina, que no confunde la nulidad con la inexistencia del acto, el cual puede seguir teniendo otros efectos jurídicos, aunque se lo rechace para provocar las consecuencias jurídicas que pretende” (p. 142).

2. Respecto al juicio de reenvío por los tribunales de alzada Por otra parte, la tesis errónea de la inexistencia jurídica o fáctica de la sentencia nula, implicaría desconocer que el juicio de reenvío que hacen los tribunales de alzada, es decir, los tribunales de apelación (artículo 425, inciso 3, literal a) del CPP) y de casación (artículo 433, inciso 2 del CPP), solo tiene razón de ser, en función de la existencia de una sentencia nula. Conviene en este punto, mencionar lo señalado por Claría Olmedo (2011) respecto al juicio de reenvío en el recurso de casación, pero que son argumentos válidos también para el reenvío de la apelación. El mencionado jurista argentino, citado por Vial (2011), menciona que: [E]l juicio de reenvío no es un nuevo y originario juicio, sino más bien una nueva fase que se vincula a la sentencia de anulación de la sentencia anterior provocada por el recurso de casación. [En este sentido], (…) el juicio de reenvío no se podría entender como independiente del juicio anulado, ya que la Corte respectiva al anular una sentencia y el juicio oral que ella resuelve debe determinar el estado en que debe quedar el procedimiento. (p. 465)

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Esto es correcto, pues luego de ocurrido el reenvío, el órgano de juzgamiento conformado por nuevos miembros sigue vinculado a la sentencia anulada, en tanto que la sentencia nula es el punto de referencia para no caer en los mismos vicios, y así poder cumplir lo ordenado por el órgano superior: el subsanar las omisiones incurridas por el anterior juez en la sentencia anulada. Entendido de este modo, entonces, el reenvío para un nuevo juicio, en realidad no es un nuevo y originario juicio, sino, como dice Vial (2011), citando a Claría Olmedo (2011) “(…) una nueva fase que se vincula a la sentencia de anulación de la sentencia anterior provocada (…)” (p. 465). La interpretación de los efectos de la nulidad como inexistencia jurídica o fáctica de la sentencia, como señala Duce (2014), en referencia al Derecho Procesal Penal chileno, pero también aplicable a nuestro sistema procesal, haría inoperante varias reglas del sistema jurídico que funcionan sobre la base de reconocer la existencia de los juicios anulados: Si es cierto que el efecto del recurso de nulidad sería la inexistencia jurídica y fáctica del juicio y la sentencia anulada, a tal punto que esa sentencia no existe en el ‘mundo fáctico’, jamás se podría dar lugar a la aplicación de esta norma [se refiere al artículo 386 del CPP chileno], ya que nunca podría considerarse y ni siquiera mencionarse la existencia del primer juicio y su sentencia debido al efecto de la nulidad. (p. 138) Lo señalado, como es obvio, no solo sería ilegal, sino sobre todo absurdo.

3. Respecto a las otras formas de nulidades 3.1. Nulidad con recomendaciones e indicaciones La idea de los efectos de la nulidad como inexistencia jurídica o fáctica de la sentencia,

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además, no repara en que la nulidad conlleva indicaciones o recomendaciones justamente para remediar o subsanar el defecto. Como es sabido, cuando el tribunal de alzada declara la nulidad de las sentencias, por verse afectado, por ejemplo, el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales en tanto que el juzgador no habría realizado, digamos, una adecuada interpretación de alguno de los elementos del tipo penal, o que hubo una incorrecta aplicación de alguna institución penal como el error de tipo (como en el Recurso de Nulidad N° 1538-2018-Callao, de fecha 22 de julio de 2019, en el que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República declaró la nulidad de una sentencia absolutoria, no solo por un defecto estructural de motivación en torno a la valoración de la prueba, sino con relación a la correcta interpretación del error de tipo), que no se aplicó correctamente alguna causal de exclusión del injusto, que no se realizó valoración individual o conjunta de la prueba, o que debió ordenarse alguna prueba de oficio (como en el Recurso de Nulidad N° 1947-2018-Loreto, de fecha 27 de mayo de 2019, en el que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República ordenó que “se realice un nuevo juicio oral por otro Colegiado Superior, debiendo actuarse las diligencias que se indican en la parte considerativa de la presente ejecutoria suprema y las que resulten necesarias para fines de un real esclarecimiento de los hechos”). En estos y otros casos, los tribunales de alzada ordenan un nuevo juzgamiento, pero, además, realizan recomendaciones e indicaciones al nuevo tribunal de juicio. Al entregar las recomendaciones e indicaciones en la sentencia del tribunal de alzada, lo que se estaría diciendo es que no se trata de un “borrón y cuenta nueva”, sino, simplemente, de otro momento del juzgamiento, en el que se debe evitar caer en lo que ha sido motivo de nulidad por el tribunal anterior.

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Esta lógica de las recomendaciones e indicaciones por nulidad, confirman que el juicio o la sentencia nula no desaparecen de la tierra ni del Derecho, sino que solo se le ha sido privado de sus efectos, y que, para evitar caer en lo mismo, hay que seguir los lineamientos. 3.2. Los efectos de la nulidad parcial y la cosa juzgada parcial La idea de los efectos de la nulidad como inexistencia jurídica o fáctica de la sentencia, implica también un desconocimiento de los efectos de una nulidad parcial frente a la cosa juzgada parcial. Me refiero a los casos en los que se declara la nulidad de una sentencia con pluralidad de sentenciados, claro está, en el extremo de uno o varios de los sentenciados, lográndose, con relación a los otros sentenciados, la calidad de cosa juzgada (parcial). Piénsese, por ejemplo, en casos en donde los tribunales de alzada anulan la condena y se confirman las absoluciones, o en donde se anula la absolución y se confirman las condenas. En estos casos de nulidad parcial con cosa juzgada parcial, cuando se ordena el nuevo juicio, nuevamente deben desfilar por el plenario algunos testigos o peritos que fueron considerados prueba para justificar las condenas o absoluciones que ya son cosa juzgada, puesto que sus dichos han servido para probar las proposiciones del delito y sus circunstancias en la sentencia que fuera confirmada. Sin embargo, al anularse parcialmente una sentencia, no es que se vuelve “inexistente” lo vertido por los testigos o peritos respecto del sentenciado de quien se declaró nula su sentencia, precisamente, porque existe cosa juzgada parcial (en el que se reconocen válidamente los dichos de esos peritos y testigos), sino se trata de que estos han perdido su eficacia para sostenerse como prueba y justificar una condena o una absolución. En esta comprensión, los efectos

de la nulidad parcial en una sentencia con pluralidad de sentenciados, siguiendo a Vial (2011), “lo que se declara es que la sentencia y juicio anulado son ineficaces para condenar [o absolver], pero no para otros efectos legales, como en la especie es el usar lo producido en él para fines de desacreditación” (p. 466).

4. La concepción de un delito de falso testimonio en juicio oral La otra implicancia de la idea de los efectos de la nulidad como inexistencia jurídica o fáctica de la sentencia y del juicio oral anulado, es que lleva al absurdo de pensar que como inexistiría la sentencia, entonces también inexistiría el juicio oral y las declaraciones de testigos o peritos de ese juicio, consecuentemente, el testigo o perito que vuelve al juicio nuevo no podría cometer delito de falso testimonio en procedimiento judicial prescrito en el artículo 409 del Código Penal peruano (en adelante, CP), porque su declaración no existiría. Sin embargo, esta mala concepción no repara que el delito de falso testimonio en procedimiento judicial es un delito de mera conducta, que se consuma en el mismo instante en que el testigo o perito comunica, por ejemplo, en juicio, el hecho mendaz (no existe una separación espacio-temporal con resultado alguno). En ese momento en que testifica el hecho falso es cuando quebranta también sus competencias institucionales – sus deberes positivos, deberes de veracidad que tiene– frente a la administración de justicia (por eso se dice, además, que es un delito instantáneo). Lo que significa que, volviendo al punto de delito como mera conducta, para hablar de un delito de falso testimonio en procedimiento judicial, no se espera, en el caso en concreto, a que termine el juicio o la sesión de juicio, ni se espera a que se expida la sentencia, ni que mucho menos esta sea confirmada.

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Por otro lado, si el argumento no es que la inexistencia –jurídica o fáctica– de la sentencia deje también inexistente el juicio oral y a las declaraciones de testigos y peritos de ese juicio anulado; entonces, la confirmatoria de la sentencia por los tribunales de alzada lo sería, siendo esta, para los jueces de esta errónea concepción, una suerte de condición objetiva de punibilidad que, como es obvio, no exige el artículo 409 de nuestro CP7. VI. Legitimidad del uso de la declaración del testigo, perito y acusado del juicio anulado como declaración previa en el nuevo juicio con disponibilidad La utilización de las declaraciones previas de testigos (aquí también a la víctima) y peritos está amparada por el artículo 378, inciso 8 de nuestro CPP, que prescribe que “[d]urante el contrainterrogatorio, las partes podrán confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentados en el juicio”. Sobre esta norma, piensan algunos que una declaración previa solo es tal si se trata de una

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declaración anterior que el testigo o perito del juicio ha prestado en sede de investigación o en etapa intermedia (intra proceso), ante la Policía Nacional, fiscal o juez de investigación preparatoria; sin embargo, este punto de vista es equivocado, porque, por un lado, el artículo 378, inciso 8 de nuestro CPP, en ninguna parte señala que podamos hablar de una declaración previa siempre que esta se realice ante determinadas autoridades de la administración de justicia8. Y, por otro lado, porque en realidad lo que regula y garantiza el inciso 8 del citado artículo, más que la utilización de las llamadas “declaraciones previas”, tradicionalmente entendido, es el uso de las “manifestaciones anteriores” de una persona (testigo o perito) –intra o extra proceso– como garantía de derecho de confrontación en el contrainterrogatorio que tienen las partes procesales (fiscal o abogados defensores). Ha dicho Butrón Velarde (2018) que tal vez resulte mejor hablar de manifestaciones anteriores de un testigo, antes que de declaraciones previas. Este último término favorece la creencia de que solo puede confrontarse a un testigo con los actos testificales anteriores, lo cual es

El delito de falso testimonio en procedimiento judicial en nuestro país, está regulado en el artículo 409 del CP, esta prescribe: “Artículo 409.El testigo, perito, traductor o intérprete que, en un procedimiento judicial, hace falsa declaración sobre los hechos de la causa o emite dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de la libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años. El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de sanción, si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio”. En Chile, por ejemplo, sí lo tiene el artículo 332 del CPP chileno. En el proceso penal del vecino país, se menciona que las declaraciones previas son aquellas que se prestaron ante el fiscal, el abogado asistente del fiscal y el juez de garantía. Pese a ese obstáculo legislativo, la Corte Suprema de Justicia de Chile, en la Sentencia de la causa rol N° 2866-2012, de fecha 17 de junio de 2013, en el considerando vigésimo, señaló que “[s]i bien esta disposición no contempla las declaraciones prestadas en un juicio oral anterior, anulado, lo cierto es que tal realidad satisface el estándar impuesto por la norma en estudio, en cuanto se trata de declaraciones prestadas por el requerido ante la autoridad judicial, en el caso no el juez de garantía que es el citado en el precepto, sino el Tribunal de juicio oral en lo penal, con asistencia de todos los intervinientes convocados a la audiencia, esto es, con idénticas garantías de publicidad y bilateralidad”. Véase en: Duce (2014, p. 140).

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incorrecto, pues testifical o no, toda manifestación anterior puede ser utilizada en juicio siempre y cuando se respeten las reglas de admisibilidad probatoria (p. 3). Las reglas de admisibilidad probatoria a las que se refiere Butrón Velarde (2018), siempre estarán en función del principio de disponibilidad del testimonio9 –esto rige también para el acusado, como veremos en seguida–, por cuanto solo podrá admitirse siempre que el testigo esté presente en juicio10. En cuanto a la utilización de las declaraciones previas del acusado, estas no están reguladas expresamente en el artículo 376 del CPP; sin embargo, en mi opinión, encuentra su justificación en la operatividad no retroactiva del derecho a guardar silencio invocado en juicio, que aparece del inciso 1 del citado dispositivo; y, además, de comprender la naturaleza jurídica de la declaración del imputado o acusado en nuestro proceso penal, a saber, que es un medio de defensa y de prueba a la vez. Sería ingenuo pensar que no es un medio de prueba –y que solo sería un medio de defensa–, cuando precisamente la norma del artículo 376 del CPP, que regula la declaración del acusado, la ubica en el Título IV, de la Sección III de “el juzgamiento” de nuestro CPP, con la nomenclatura “La actuación probatoria”. Esto es así, porque cuando el acusado declara en juicio –o en cualquier etapa previa–, pretende influenciar con su dicho en la decisión del juez. No tendría sentido que un acusado declare, por ejemplo, a su favor, sabiendo que no tiene capacidad para incidir en las decisiones de los jueces. Sería como reducir el derecho a

ser escuchado por el juez, a un simple acto sonoro sin contenido. El artículo 376, inciso 1 del CPP, prescribe que “[s]i el acusado se rehúsa a declarar total o parcialmente, el juez le advertirá que aunque no declare el juicio continuará, y se leerán sus declaraciones”. En este precepto se ve reflejada la doctrina de lo que llamo “la operatividad no retroactiva del derecho constitucional a guardar silencio”, que sería un derivado de la concepción que tuvo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso John Murray vs Reino Unido, del 8 de febrero de 1996 (respecto del derecho a guardar silencio o ausencia de explicaciones por parte de los imputados), pero propuesto, en su variante, por la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo Español en la STS 95/2010, del 12 de febrero de 2010. En esta sentencia última, el Tribunal Supremo Español dijo: Ahora bien, producida la declaración en algún momento del proceso, en virtud de una decisión autónoma del propio interesado, su contenido informativo es material valorable dentro del conjunto del cuadro probatorio y susceptible de ser tratado como tal, conforme a las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues en realidad las conductas se producen en dos momentos diferentes, y ante la información de los propios derechos constitucionales, en una ocasión declara, y en otra, no, conforme a sus intereses procesales, por lo que no puede predicarse que una posición neutralice otra: son simplemente distintas.

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El “testimonio o testigo” de la disponibilidad, debe ser entendido en sentido amplio, en el que comprende no solo a los testigos propiamente dichos, sino también a los peritos y acusados. 10 Aunque esto es otra cuestión que no puede tratarse aquí, sin embargo, debo mencionar que en este rige el principio de la “no disponibilidad del testimonio”, en tanto que estaría habilitada su lectura como testimonio de referencia, en la medida que se cumplan determinados requisitos. En contra de la exigencia de tales requisitos, véase: Robatti (2020, p. 31 y ss).

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Lo primero que interesa determinar es el alcance del derecho del imputado a no declarar. Cuando este hace uso del mismo, es evidente que no aporta a la causa en trámite ninguna información que tenga en él la fuente de prueba. El instructor contará únicamente con una actitud que, si persisten indicios de delito en contra de aquel, solo puede ser interpretada como negativa cerrada de la implicación en los hechos investigados. Si esa actitud se prolonga a lo largo del trámite y se mantiene en el juicio, el efecto aludido se proyectará también sobre todos esos momentos. Cuando, como se ha dicho, el imputado acepta declarar, lo manifestado pasa a formar parte del material de la investigación, se incorpora a la causa. Aquel podrá prestar o no sucesivas declaraciones y, en ellas, confirmar, ampliar o incluso rectificar lo que ya hubiera manifestado. Pero nunca recuperar o reapropiarse de lo aportado y ya incorporado legítimamente a las actuaciones. Así, tanto lo dicho inicialmente como las ampliaciones y rectificaciones constituirán, en su conjunto, aportaciones valorables a tenor de las normas legales vigentes en la materia. De lo expuesto se infiere que el derecho al silencio es un derecho de uso actual, que se activa y puede ejercitarse en cada momento procesal, pero que no retroactúa sobre los ya transcurridos, ni tiene, por tanto, en ellos, la incidencia que pretende el que recurre. El acusado puede guardar silencio en el juicio, pero no hacer que este se proyecte hacia atrás, con la eficacia de cancelar otras manifestaciones precedentes. Lo adquirido en el curso de la investigación forma parte definitivamente de los autos, de los que solo podría ser expulsado formalmente por razón ilicitud.

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Esta es la interpretación que ha seguido la Sala Penal Permanente de nuestra Corte Suprema de la República en la Casación N° 1462-2017-Lambayeque, de fecha del 15 de febrero de 2018, quien ha señalado que el artículo 376, inciso 1 del CPP sigue esa doctrina. En esta lógica, partiendo de “la operatividad no retroactiva” del silencio invocado en juicio oral por el acusado, que aparece en el artículo 376, inciso 1 del CPP, en cuanto rescata el valor de la renuncia del derecho a guardar silencio –el silencio como única garantía que evitaba su declaración–, por ejemplo, en sede de investigación, es que considero pueden utilizarse legítimamente como declaración previa las declaraciones del acusado. Pues, qué duda cabe que las declaraciones previas del acusado prestadas antes del juicio –en tanto se hayan dado con todas las garantías ante la autoridad legítima, al menos intra proceso–, son manifestaciones anteriores que suponen una presunción iuris tantum de la renuncia al derecho a guardar silencio que habría realizado este en las etapas anteriores del juicio vigente (etapa de investigación, intermedia, incluso en el juicio anulado). Las declaraciones previas, como diría Pawlik (2003), son expresión de su “autonomía comunicativa” (pp. 324-325). Por eso creo que tiene razón Butrón Velarde (2018) al referir que: [C]uando el acusado renuncia en juicio oral a su derecho a guardar silencio y decide ofrecer su declaración como medio de prueba a su favor, se vuelve testigo de su propia causa, y en tal sentido es correcto aplicarle todas las reglas previstas para la declaración de testigos. (p. 22) Claro está, como no pierde por esta razón su calidad de imputado, algunas diferencias habrá que considerar (no puede

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ser criminalizado por su falso testimonio, puede declarar en cualquier momento del juicio si lo solicita o ampliar su declaración –artículo 371, inciso 3 del CPP–, tiene derecho a la última palabra, etc.), pero en líneas generales rigen todas las reglas para el imputado que son aplicables a los testigos cuando decide declarar (Butrón Velarde, 2018, pp. 22). Ahora bien, llegado a este punto conviene preguntarse si ¿es legítimo utilizar como declaración previa en el nuevo juicio con disponibilidad del testigo, perito y acusado, sus declaraciones del juicio anulado? La respuesta es afirmativa. Desde una correcta comprensión conceptual sobre los efectos de la nulidad, cuando se declara la nulidad de una sentencia, lo que ocurre es que se priva de los efectos jurídicos al juicio anulado y a su prueba –como son las declaraciones plenariales de los testigos, peritos, agraviados o imputado del juicio anulado–; es decir, se pierde la eficacia jurídica del carácter de prueba sustantiva, pero las comunicaciones manifestadas en aquel momento conservan su pertenencia a las personas en Derecho que las realizaron y mantiene sus otros efectos, en tanto que puede ser utilizada como medio de impugnación o de rehabilitación de la credibilidad del testimonio disponible en el nuevo juzgamiento. Así pues, debe quedar claro que las declaraciones previas del juicio anulado no son prueba sustantiva, y que su utilización en el nuevo juicio solo busca “negar la credibilidad y la suficiencia probatoria de un medio de prueba presentado por la contraparte, impugnar la credibilidad de un testigo o rehabilitarlo, refrescar su memoria o demostrar simplemente que su declaración fue hecha” (Butrón Velarde, 2018, p. 5). En todo caso, hay que entender que la declaración previa se “hace valer como ‘prueba’ no sustantiva

(impropiamente llamada ‘prueba’),[ porque] lo que se pretende con ella, no es sustentar una condena (probar el hecho objeto de imputación o un hecho impeditivo, los elementos del delito, o de la pena)” (Butrón Velarde, 2018, p. 5), sino de golpear o enaltecer el crédito que tiene el testigo, perito o acusado del juicio nuevo. La declaración de los testigos, peritos o acusados –en tanto que sus declaraciones tratan de una manifestación de “autonomía comunicativa”– durante el juicio anulado, puede ser utilizada en el nuevo juicio como declaración previa durante el contrainterrogatorio de las partes (fiscal y abogados defensores), ante la disponibilidad del testigo. El derecho de confrontación, en mi opinión, es una garantía que se deriva del derecho constitucional a que se actúen adecuadamente los medios de prueba admitidos como expresión del debido proceso y de uno de los fines del proceso: llegar a la verdad material o su aproximación más cercana. Cabe mencionar que la única excepción para que no se pueda admitir la declaración de un testigo, perito o acusado de un juicio anulado como declaración previa, una vez asegurada la disponibilidad de testigo, es que dicha declaración del juicio anulado haya sido el motivo de la nulidad por vulneración de derechos fundamentales, en tanto que habría perdido todos –absolutamente todos– sus efectos (incluso como medio impugnativo) –lo que no niega su existencia, claro–. Finalmente, conviene mencionar que la utilización de las declaraciones del juicio anulado como declaración previa en el nuevo juicio con disponibilidad del testigo, ha sido amparada por la Corte Suprema de Justicia de Chile, en la Sentencia de la causa rol N° 2866-2012, de fecha 17 de junio de 2013, en donde ha sostenido que el no permitir utilizar las declaraciones previas de un juicio anulado de testigos (las víctimas) y

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un perito produce una infracción al debido proceso que se traduce en la nulidad de la sentencia y el juicio oral, en virtud de la causal del artículo 373, literal a) del CPP chileno11 (Duce, 2014, p. 120.). Refiere Duce que el camino argumentativo de esta Corte Suprema en la citada resolución, pasa por “entender que la prohibición de uso solo afectaría a los elementos que sirvieron de motivo de invalidación del juicio y no a todos los actos o diligencias realizados en el mismo” (2014, p. 142).

o de rehabilitación del crédito testimonial, o como medio de prueba. En cuanto a los fines concretos de este trabajo, hemos destacado la relevancia de la declaración previa como medio impugnativo o de rehabilitación del crédito testimonial: esta forma tiene como objetivo el desprestigio o el reforzamiento de la credibilidad de lo comunicado por el testigo, perito o acusado en el juicio oral; es decir, funciona como medio impugnativo o rehabilitador del crédito testimonial.

Por lo expuesto, creo que tenemos argumentos sólidos para sostener la legitimidad del uso de la declaración del testigo, perito y acusado del juicio anulado como declaración previa en el nuevo juicio con disponibilidad del testigo.

▪ La declaración previa como medio impugnativo o de rehabilitación del crédito testimonial, es uno de los instrumentos que ayudan a garantizar la suficiencia probatoria, en tanto que procura la obtención de información de calidad por quien es más o menos confiable. El desprestigio o descrédito de un testigo, perito, o incluso acusado, hace insuficiente la prueba de su testimonio.

VII. Conclusiones ▪ Las declaraciones previas son actos de comunicación manifestados dentro o fuera del proceso, anterior al juicio, por los testigos, peritos o acusados. Esta manifestación puede ser oral, escrita o una conducta no verbal El concepto de declaración previa que aquí se ha sostenido, no se restringe a las declaraciones prestadas por testigos, peritos e imputados dentro del proceso, frente a las autoridades de la administración de justicia, sino se refiere a todo acto de comunicación manifestado dentro o fuera del proceso, anterior al juicio. ▪ Las declaraciones previas pueden emplearse como medio de “refrescamiento” de memoria, medio impugnativo

▪ Para la posibilidad de que alguna de las partes procesales (fiscal y abogados de la defensa) pueda utilizar las declaraciones (dentro o fuera del proceso) previas al juicio oral, deben darse algunas condiciones: i) que el testigo esté disponible en el juicio oral (es decir, haya concurrido a declarar); ii) que haya cambiado de versión o se haya retractado (en comparación con sus declaraciones anteriores); y, iii) que la declaración testimonial plenarial sea confrontada con la declaración previa mediante su lectura. ▪ En cuanto a los efectos de la nulidad, estos no hacen referencia al concepto de

11 El artículo 373 a) del CPP chileno, prescribe: “[p]rocederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia: a) [c]uando, en la cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes”.

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inexistencia –fáctica y jurídica– del acto procesal, sino solo a la privación de los efectos jurídicos, de la validez o de la eficacia del acto procesal. ▪ El error conceptual sobre los efectos de la nulidad como inexistencia del acto procesal en materia penal, tiene su origen en el proceso civil italiano. ▪ La idea de la inexistencia del acto procesal, llevaría a desconocer garantías y otras instituciones de nuestro CPP, como la prohibición de la reformatio in peius de la pena de la sentencia nula (artículo 426, inciso 2 del CPP) o el juicio de reenvío de los tribunales de alzada, que está siempre con base en la sentencia o juicio nulo. ▪ Existe legitimidad del uso de la declaración del testigo o perito del juicio anulado como declaración previa. ▪ El artículo 378, inciso 8 de nuestro CPP, no impide sostener la legitimidad del uso de la declaración del testigo o perito del juicio anulado como declaración previa. ▪ La utilización de las declaraciones previas del acusado, si bien no están reguladas expresamente en el artículo 376 del CPP; sin embargo, se debe inferir de la operatividad no retroactiva del derecho a guardar silencio invocado en juicio, que aparece del inciso 1 del citado dispositivo; y, además, de comprender la naturaleza jurídica de la declaración del imputado en nuestro proceso penal, a saber, que es un medio de defensa y de prueba a la vez. ▪ La doctrina de la operatividad no retroactiva del silencio invocado en juicio oral por el acusado, que aparece en el artículo 376, inciso 1 del CPP, rescata el valor de

la renuncia del derecho a guardar silencio en etapas previas al juicio, por lo que puede utilizarse legítimamente como declaración previa las declaraciones del acusado. ▪ Las declaraciones previas del acusado, prestadas antes del juicio, indudablemente son la renuncia al derecho a guardar silencio y, como tal, la expresión de su autonomía comunicativa. ▪ La nulidad de la sentencia únicamente priva de los efectos jurídicos de prueba a las declaraciones de los testigos, peritos, agraviados y acusado del juicio anulado; esto es, pierde la eficacia jurídica del carácter de prueba sustantiva, pero las comunicaciones manifestadas en aquel momento conservan su pertenencia a las personas en Derecho que las realizaron, y mantiene sus otros efectos, en tanto que puede ser utilizada como medio de impugnación o de rehabilitación de la credibilidad del testimonio (testigos, peritos, agraviados o imputado) en el nuevo juzgamiento. ▪ Las declaraciones previas del juicio anulado no son prueba sustantiva, y su utilización en el nuevo juicio solo busca golpear o enaltecer el crédito que tiene el testigo, perito, agraviado o acusado del juicio nuevo. ▪ Las declaraciones previas de los testigos, agraviados, peritos o imputados durante el juicio anulado, pueden ser utilizadas en los contrainterrogatorios, dado que es una garantía del derecho de confrontación que se deriva del derecho constitucional a que se actúen adecuadamente los medios de prueba admitidos (para su suficiencia probatoria) como expresión del debido proceso y de uno de los fines

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procesales: llegar a la verdad material o su aproximación más cercana.

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▪ La única excepción para que no se pueda admitir la declaración prestada de un juicio anulado como declaración previa, una vez asegurada la disponibilidad del testigo, es que dicha declaración del juicio anulado haya sido el motivo de la nulidad por vulneración de derechos fundamentales.

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LA DUPLICIDAD DE CAUSALES ENTRE EL SOBRESEIMIENTO Y LAS EXCEPCIONES DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL Edilberto Molina Escobedo* RESUMEN

El autor analiza la duplicidad de las causales de excepciones contempladas en el Código Procesal Penal y, además, la problemática acerca del sobreseimiento; así, sobre este último señala que solo podrá ser requerido por el fiscal, una vez concluida la investigación preparatoria, y que la potestad del abogado de solicitar el sobreseimiento solamente se dará en el momento de la absolución de la acusación. Asimismo, precisa que puede ser declarado aun de oficio por parte del juez de investigación preparatoria ante una defensa ineficaz.

MARCO NORMATIVO • Código Procesal Penal: arts. 6.1, 7, 343.1, 344, 345, 346, 348, 350 y 352. PALABRAS CLAVE: Excepciones / Sobreseimiento / Acusación / Ministerio Público / Juez de investigación preparatoria Recibido: 26/05/2020 Aprobado: 06/06/2020

I. Introducción Cuando se realizaba la incorporación del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP) de manera progresiva en el país, muchos nos encontramos esperanzados ante la existencia de un nuevo sistema que

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permitiera mayor respeto a los derechos fundamentales de la persona y de la víctima, la participación del Ministerio Público y, sobre todo, la celeridad en la tramitación de los casos. En el marco de esta incorporación progresiva, nacieron problemáticas relacionadas a instituciones jurídicas nuevas. Es así que la prisión preventiva, las técnicas de litigación oral en el juicio, la participación del actor civil, la libertad anticipada y otras instituciones fueron materia de profundo análisis no solamente por parte de la doctrina, sino de la jurisprudencia que, mediante plenos casatorios y decisiones vinculantes, ha tomado una postura interpretativa respecto a dichas instituciones jurídicas.

Fiscal Provincial Penal Corporativo Titular de Cusco. Magíster en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco. Doctorando - tesista en la Universidad del País Vasco, España. Ex Miembro Titular de la Comisión Distrital - Cusco de Implementación del Código Procesal Penal (2014-2019). Becario por la fundación KOIKA - Corea Del Sur, Seúl 2017.

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En este orden de ideas, el presente artículo hace referencia a un área no tan desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia: la etapa intermedia. Específicamente, pretendemos exponer y dar soluciones a la problemática de la presunta duplicidad de los causales de excepciones contemplados en el artículo 6, inciso 1 del CPP y lo establecido por el artículo 344, inciso 2 de dicho cuerpo normativo. Los referidos artículos indican a la letra, lo siguiente: EXCEPCIONES

SOBRESEIMIENTO

a) Naturaleza de juicio, cuando se ha dado al proceso una sustanciación distinta a la prevista en la Ley.

a) El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;

b) Improcedencia de acción, cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente. c) Cosa juzgada, cuando el hecho punible ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera contra la misma persona. d) Amnistía.

b) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad; c) La acción penal se ha extinguido; y, d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado

e) Prescripción, cuando por el vencimiento de los plazos señalados por el Código Penal se haya extinguido la acción penal o el derecho de ejecución de la pena

Los literales resaltados en negrita permiten apreciar la extrema similitud entre las causales establecidas tanto para las excepciones como para el sobreseimiento. Con base en ella, surge la siguiente interrogante: ¿existe un error en el CPP o un error en las interpretaciones por parte de algunos autores? II. Sobre la etapa intermedia El Derecho Procesal Penal es conceptualizado como el conjunto de normas legales necesario para la aplicación de las consecuencias jurídicas previstas en el Derecho Penal material (Neyra Flores, 2015, p. 431). Es decir, la operativización de la norma sustantiva necesariamente requiere del proceso adjetivo para su aplicación, donde en todo momento se deben respetar los derechos fundamentales de la persona consagrados en la

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Constitución y la forma prescrita establecida por ley. Dentro de la norma procesal actual se encuentran las tres etapas principales del proceso penal: etapa preparatoria, etapa intermedia y de juzgamiento. Nuestra preocupación es sobre la etapa intermedia del proceso, la cual es definida en palabras de San Martin Castro (2015) como: La etapa en la que tras examen de los resultados de la investigación preparatoria se decide sobre la denegación o el reconocimiento de la pretensión penal mediante un examen de sus presupuestos materiales y procesales, ordenando en consecuencia la apertura del juicio o el sobreseimiento de la causa. (p. 367) Es así que, una vez que el fiscal comunica al juez de investigación preparatoria la

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conclusión de la investigación, este cuenta con 15 días para dictar el sobreseimiento del proceso o formular acusación. Dicha decisión por parte del Ministerio Público será comunicada al juez encargado del caso, quien correrá traslado a los sujetos procesales para que realicen un control de dicho requerimiento. Es decir, nuestro CPP ha incorporado la figura de la etapa intermedia para que se pueda realizar un control del requerimiento del representante del Ministerio Público. En dicha etapa se evaluará aquella decisión con base en los medios de convicción y el fundamento jurídico para examinar la posibilidad de enjuiciar o no al imputado. Es así que la citada etapa consiste en una especie de saneamiento y evaluación de todo el material probatorio reunido en la etapa de investigación preparatoria o postulatoria (Rosas Yataco, 2013, p. 631). Asimismo, tal como lo señala Mixán Mass (2003), la etapa intermedia (actos preparatorios de la acusación y la audiencia) sirve para establecer si se continúa con el proceso y se pasa o no a la etapa de juzgamiento oral (p. 199 y ss.). Así, resulta importante señalar que la etapa intermedia tiene dos finalidades esenciales: i) el saneamiento del proceso; y, ii) la evaluación de los elementos de convicción para la posibilidad de un juzgamiento. Por otra parte, la justificación política de esta etapa se sustenta en la posibilidad de prevenir la realización de juicios mal provocados por acusaciones con defectos formales (control formal) o que no se encuentre lo suficientemente fundada (control material) (Gálvez Villegas, Rabanal Palacios y Castro Trigoso, 2009, p. 687), los cuales conllevan un perjuicio tanto hacia el imputado como a la administración de justicia (Del Rio Labarthe, 2010, p. 21). En términos simples, solo los casos lo suficientemente sustentados

deben ir a juicio, por lo que no es suficiente haber reunido los elementos necesarios en la investigación, sino que los mismos deben explicarse y sustentarse. En consecuencia, la etapa intermedia tendrá las siguientes finalidades: i) Cumple con los fines de la acusación y de saneamiento; ii) asegura un adecuado ejercicio del derecho de defensa; iii) fija con precisión los términos de la imputación y la pertinencia de la prueba; y, iv) conduce el proceso hacia una función selectiva que concluya en su archivo. (Rosas Yataco, 2013, p. 634) III. Sobre el procedimiento en la etapa intermedia Una vez concluida la investigación preparatoria –artículo 343, inciso 1 del CPP–, el fiscal tendrá 15 días para formular su requerimiento conforme lo establece el artículo 344, inciso 1 del CPP –decisión del Ministerio Público–, donde únicamente existen tres posibilidades: el sobreseimiento –artículo 344, inciso 2 del CPP–, la acusación del imputado –artículo 344, inciso 1 del CPP– y el requerimiento mixto –artículo 348, inciso 3 del CPP–.

1. En caso de sobreseimiento En primer lugar, debemos señalar que el sobreseimiento puede ser un requerimiento al que denominaremos como “dual”, debido a que existe la facultad de requerirlo tanto por el Ministerio Público –artículo 344 del CPP– como por parte de la defensa –artículo 350, inciso 1, literal d) del CPP–, aunque bajo procedimientos distintos. Cabe precisar que se puede requerir tanto el sobreseimiento total o parcial de conformidad con el artículo 348, inciso 1 y 2 del CPP.

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1.1. Sobreseimiento formulado por el Ministerio Público Una vez recibido el requerimiento de sobreseimiento por parte del Ministerio Público, con el respectivo expediente fiscal (carpeta fiscal) –conforme lo establece el artículo 345, inciso 1 del CPP–, el juez de investigación correrá traslado a las partes procesales, quienes tendrán la facultad de presentar mociones por escrito en el plazo de 10 días hábiles (contados desde el día siguiente a la notificación por parte del juzgado, en cumplimiento del artículo 345, inciso 2 del CPP), donde además se señalará fecha y hora para la celebración de la audiencia. Luego de la audiencia con las partes asistentes, el juez tendrá un plazo de 15 días para emitir su decisión. Si considera procedente el pedido por parte del Ministerio Público, el juez dictará el auto de sobreseimiento, notificando a las partes respecto a la posibilidad de presentar un recurso de apelación. En caso no considerase procedente dicho pedido, tiene dos opciones: i) dispondrá una investigación suplementaria –artículo 346, inciso 5 del CPP– (ineludiblemente deberá de indicar el plazo y las diligencias que el fiscal debe realizar); o, ii) remitirá los actuados al fiscal superior, para que este ratifique o rectifique la solicitud primigenia –artículo 346, inciso 1 del CPP–.

2. Sobreseimiento formulado por el abogado defensor El uso del derecho de defensa de todo procesado cobra una vital importancia sobre todo en la etapa intermedia, pues este podrá interponer sus medios de defensa y las pruebas que crea convenientes para la absolución o disminución de la responsabilidad penal. Siendo así, cuando el Ministerio Público decide continuar con el proceso, formulará

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requerimiento de acusación ante el juzgado de investigación preparatoria. Frente a ello, y de conformidad con lo prescrito por el artículo 350, inciso 1 del CPP, las partes, en el plazo de 10 días, podrán: i) plantear observaciones a la acusación; ii) deducir excepciones; iii) solicitar la variación de una medida procesal; iv) solicitar el sobreseimiento; v) instalar un criterio de oportunidad; vi) realizar ofrecimiento de pruebas; vii) objetar la reparación civil; o, viii) plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio oral. Es decir, se trata del momento en que los abogados defensores podrán solicitar el sobreseimiento de la causa por cualquier causal del artículo 344. Ahora, es importante señalar que el sobreseimiento de la causa será analizado en la etapa de control sustancial de la acusación, donde incluso el sobreseimiento podrá dictarse de oficio –artículo 352, inciso 4 del CPP–. La decisión que desestima el sobreseimiento no podrá ser apelada, hecho que presuntamente generaría en el imputado una vulneración del principio de doble instancia. Es así que tanto al momento de absolver la acusación o el sobreseimiento, los abogados deben tener pretensiones claras y concretas, basadas en las causales establecidas en la propia norma adjetiva. Se observa que dentro de la etapa intermedia rige el sistema mixto –escrito y oral–, donde las partes deben señalar al momento de sus absoluciones las pretensiones en las cuales se invocan, y no deben hacerlo sorpresivamente en la audiencia preliminar. Entonces, consideramos importante el momento de la absolución al traslado de la acusación y al sobreseimiento, porque se verá cuál es la pretensión o qué buscan las partes en el proceso, para evitar lo que en términos militares podría denominarse una “emboscada”.

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3. Análisis propiamente de las excepciones y el sobreseimiento 3.1. Las excepciones San Martín Castro (2015) define a las excepciones como medios de defensa –sustantivos o procesales– que atacan directamente a la relación procesal, y se distingue de la defensa material del imputado porque estas pueden apuntar a diversos fines. Así, las excepciones no se pronuncian sobre el fondo del asunto, si el hecho objeto del proceso es penalmente antijurídico y si el autor merece una pena o medida de seguridad (p. 282). Aunado a ello, Montero Aroca (2008) señala que las excepciones procesales: Son medios de defensa técnicos, consistentes en la alegación de falta de presupuestos y/o requisitos procesales, que imponen la denuncia de una defectuosa constitución de la relación jurídico procesal y tienden a conseguir una resolución en las que no se entre al fondo del asunto (p. 179). Es decir, las excepciones son medios técnicos de defensa del proceso penal que tienen por finalidad el análisis del hecho planteado por la Fiscalía, a fin de establecer si carece de algunos requisitos de procedibilidad para continuar la acción del proceso. Por ello, no ataca a los medios de prueba, sino a la relación jurídico procesal, siendo que pueden existir las excepciones dilatorias, como la excepción de naturaleza de juicio o las excepciones perentorias, como la excepción de improcedencia de acción; siendo este último el que elimina completamente la acción penal. En la actual redacción del CPP se tiene que el artículo 6, inciso 1, de forma expresa indica

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cuáles son las excepciones contempladas en nuestra normatividad, siendo: i) naturaleza de juicio; ii) improcedencia de acción; iii) cosa juzgada; iv) amnistía; y, e) prescripción. Las excepciones de amnistía, cosa juzgada y de naturaleza de juicio son excepciones pocas veces utilizadas; mientras que la improcedencia de acción y prescripción son los medios de defensa que son utilizados con mayor frecuencia por los abogados, a pesar de que en muchos casos no se conocen las dimensiones y contenido de ambas instituciones jurídicas. Decimos lo anterior, puesto que mucho se ha debatido respecto a si las excepciones deben ser discutidas con base en los medios de convicción que se han actuado o solo respecto a los hechos descritos por parte del Ministerio Público. Dicha posición parece tener algún tipo de desarrollo en la jurisprudencia y la doctrina, pues la Corte Suprema de Justicia, específicamente la Sala Penal Permanente, emitió la Resolución N°  581-2015-Piura, de fecha 5 de octubre del 2016, fundamento 7, donde indica “que las excepciones son medios técnicos de defensa procesal, mediante el cual el procesado se opone a la acción promovida en su contra”. Es decir, se determinó que todas las excepciones son una forma de oposición a los hechos que han generado la acción por parte del Ministerio Público, de manera que las excepciones se sustentan en el examen de la presencia de los presupuestos procesales y requisitos de la acción o de la existencia de un óbice procesal1. Siendo que las excepciones pueden ser de carácter subsanable, como la excepción de naturaleza de juicio, la cual permite seguir el proceso en los términos establecidos por la ley procesal; o de carácter insubsanable, donde el Ministerio Público no podrá

Recurso de Casación N° 277-2018-Ventanilla, de fecha 21 de marzo del 2019, fundamento 1.

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continuar o volver a incoar un proceso por los mismos hechos, como la excepción de improcedencia de acción o la prescripción. En las siguientes líneas desarrollaremos dos excepciones que son ampliamente utilizadas: la improcedencia de la acción y la prescripción. 3.2. La excepción de improcedencia de acción Esta excepción consiste en el medio de defensa técnico que el imputado hace valer contra la acción y la pretensión punitiva del Estado, cuando el hecho incriminado no constituye delito o no es justificable penalmente. Se encuentra vinculada en el primer aspecto a la inexistencia de los elementos objetivos (bastando que falte uno de ellos) y subjetivos, y en segundo caso a alguna causal de justificación como, por ejemplo, una excusa absolutoria (Urtecho Benites, 2014, p. 291). Es decir, la excepción será analizada solo a partir de las imputaciones por parte del Ministerio Público, como lo ha señalado la Sentencia Casatoria N° 407-2015- Tacna, de fecha 7 de julio de 2016, en su fundamento quinto: Quinto. Que, ahora bien, es obvio que para deducir una excepción de improcedencia de acción se debe partir de los hechos descritos en la Disposición Fiscal de Formalización de la Investigación Preparatoria. A su vez, el juez, al evaluar dicha excepción, solo debe tener en cuenta los hechos incorporados por el fiscal en el acto de imputación pertinente (…). (El resaltado es nuestro). La referida sentencia ha determinado que las excepciones no pueden evaluar los elementos de convicción. Solo se evaluará si dicha conducta contempla todos los elementos objetivos del tipo penal. Ahora, muchos

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han tratado de indicar que la excepción de improcedencia de acción debe ser analizada con todos los elementos de tipicidad como lo ha señalado Urtecho Benites (2014); sin embargo, el elemento subjetivo del tipo penal “dolo o culpa” creemos que debe ser analizado solo en la etapa del juicio oral, como se ha determinado en la sentencia Casatoria N° 10-2018-Cusco, la cual indica en su fundamento 1.5 que: [E]l cuestionamiento a la tipicidad subjetiva, dolo o culpa, no es una materia que pueda dilucidarse vía excepción, dado que la mencionada determinación requiere, necesariamente, la realización de actividad probatoria en la que, luego del juicio respectivo, se establezca una conclusión -aproximativa- de las intenciones que tuvo el procesado al realizar su conducta, en virtud del artículo VII del Título Preliminar del Código Penal –la pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva–, el cual ordena a quien expida un fallo la determinación suficiente del tipo subjetivo (…). Es decir, para el análisis en la excepción de improcedencia de la acción no se evaluará la tipicidad subjetiva, puesto que necesariamente la intención del autor debe darse con posterioridad a la actividad probatoria. Ahora, surge la siguiente pregunta: ¿se podrá realizar un juicio de tipicidad subjetiva en el sobreseimiento? Preliminarmente estableceremos que sí procede dicho análisis en la etapa intermedia, específicamente en el sobreseimiento de la causa. Es importante señalar que la excepción de improcedencia de la acción tiene por objeto anular todo lo actuado, archivándose definitivamente el proceso penal, adquiriendo la calidad de cosa juzgada. Por ello constituye una importante herramienta para los

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abogados y para poner fin al proceso penal sobre los hechos formalizados por parte del fiscal. Por último, dentro de la excepción de improcedencia de la acción, se tienen dos alcances, según lo establecido por el artículo 6, inciso 1, literal b) del CPP: el hecho denunciado no constituye delito y cuando el hecho denunciado no es justiciable penalmente. 3.2.1 El hecho no constituye delito Este primer elemento comprende la antijuridicidad penal del objeto procesal: tipicidad y antijuridicidad (San Martín Castro, 2015, p. 284). Respecto al primer presunto, se debe de recurrir a la teoría del delito, herramienta dogmático-penal que permite a los operadores jurídicos interpretar y aplicar la ley penal. Por tanto, para que un hecho pueda ser calificado como delito no basta que sea típico, es decir, que la conducta humana se subsuma en algún tipo penal, sino que además se requiere que sea típicamente antijurídico –hecho subsumido en un tipo penal y que no concurra ninguna causa de justificación en el ordenamiento jurídico– (Neyra Flores, 2015, p. 280). En consecuencia, se trata de una elaboración de la dogmática jurídico-penal, con base en el Derecho positivo, por exigencia explícita del principio de legalidad penal, que ha ido evolucionando en el decurso del tiempo y que permite una aplicación racional de la ley2. Dicha causal tiene importante relevancia bajo el principio de legalidad, puesto que, si una conducta no se encuentra tipificada como delito dentro del ordenamiento penal o existe una causa de justificación sobre el hecho, no debe seguir la causa de persecución penal.

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Comentario relevante del autor El uso del derecho de defensa de todo procesado cobra una vital importancia sobre todo en la etapa intermedia, pues este podrá interponer sus medios de defensa y las pruebas que crea convenientes para la absolución o disminución de la responsabilidad penal.

3.2.2 El hecho denunciado no es justiciable penalmente Este punto se ubica en la punibilidad y comprende la ausencia de una condición objetiva de punibilidad y la presencia de una causa personal de exclusión de pena o excusa absolutoria (San Martín Castro, 2015, p. 284). Que el hecho no sea justiciable penalmente significa que los hechos calificados de delito merecen atención judicial, pero no en la vía penal (Sánchez Velarde, 2013, p. 53). Es decir, que el tratamiento de esta causal no debe evaluarse sobre la base de las condiciones objetivas de punibilidad, como lo ha señalado la Corte Suprema en la Casación N° 581-2015-Piura, de fecha 5 de octubre de 2016, fundamento 8.6, donde ha establecido que se evalúan las condiciones objetivas de punibilidad, las excusas absolutorias, los supuestos de inculpabilidad y otros que deben necesariamente requerir un pronunciamiento final. Debemos precisar que en este supuesto deben verificarse las condiciones objetivas de punibilidad, así como las excusas absolutorias o cualquier otra circunstancia que

Sentencia Casatoria N° 581-2015-Piura, de fecha 5 de octubre del 2016, fundamento 8.3.

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tenga significancia en la eliminación de la punibilidad. Ello debido a que, entre las normas penales que sancionan conductas, existen algunas que han sido consideradas como no sancionables penalmente; por ejemplo, los hurtos entre cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta, o el encubrimiento real o personal en que incurre una persona relacionada con el favorecido, etc. Es decir que, a pesar de cumplir con las tres categorías del delito, dichas conductas no serían sancionables penalmente, produciendo el archivo definitivo del proceso. 3.3. El sobreseimiento El Ministerio Público, dentro del proceso, cumple con la función encomendada por la ley; es decir, como persecutor del delito y guardián de la legalidad tendrá que decidir si luego de todos los elementos de convicción acumulados durante la investigación preparatoria y culminada esta, requerirá el sobreseimiento del proceso o acusará a la persona. Así, dentro de este sobreseimiento, tendrá que realizar su pretensión con base en los presupuestos establecidos por el artículo 344 del CPP. Ahora, si bien no existe una definición del CP sobre el sobreseimiento, la doctrina sí se ha preocupado por conceptualizarlo; en ese sentido, Gimeno Sendra (1996), citado por Vásquez (s/f.), indica que es la resolución firme, emanada del órgano jurisdiccional competente en la fase intermedia, mediante la cual se pone fin a un procedimiento penal, incoada con una decisión que, sin actuar el ius puniendi, goza de la totalidad o de la mayoría de los efectos de la cosa juzgada (p. 592). En la misma línea, Sánchez Velarde (2013) indica que el sobreseimiento es la resolución judicial por la cual el juez da por concluido el proceso penal, disponiéndose el archivo del mismo (p. 341). Es así que el sobreseimiento podemos definirlo como la resolución debidamente motivada emitida por el juzgado de investigación preparatoria, que tiene por finalidad

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poner fin al proceso penal, adquiriendo la calidad de cosa juzgada. Existen causales que motivan el sobreseimiento, las cuales se encuentran definidas en el artículo 344 del CPP, siendo estas: i) el hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuirse al imputado; ii) el hecho imputado no es típico o concurre alguna causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad; iii) la acción penal se ha extinguido; y, iv) no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar el enjuiciamiento. En la práctica, los sobreseimientos en todas sus causales son utilizados por parte de los operadores jurídicos, siendo necesario por ello, algunos aportes sobre cada causal. 3.3.1 El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuirse al imputado Cuando hablamos de esta causal, estamos determinando la ocurrencia de dos supuestos: i) el hecho criminal no se realizó; y, ii) el hecho criminal sí se realizó, pero no existe participación por parte del procesado. En palabras de Rosas Yataco (2013), en el primer supuesto no se ha acreditado fehacientemente la materialidad del delito investigado y, en el segundo supuesto, a pesar de la existencia de un delito no existe un nexo que pueda atribuirse al imputado (p. 653). San Martín Castro (2015), en un ámbito creo más práctico, ha establecido que en este presupuesto se requiere que existan indicios razonables sobre la realización del hecho. En consecuencia, el juez debe tener absoluta convicción de que el hecho que dio origen a la formación de la investigación nunca existió en realidad (p. 375). Para finalizar, debemos indicar que en la fase intermedia no puede declararse fundada una pretensión cuando exista una duda de imputación que será aclarada propiamente en el juicio oral.

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3.3.2 El hecho imputado no es típico o concurre alguna causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad Según Del Río Labarthe (2010), dichos supuestos son los mismos que amparan la excepción de improcedencia de la acción: atipicidad, que comprende tanto las imputaciones atípicas puras como la presencia de una causa de justificación (el hecho no constituye delito); los casos de punibilidad, que comprende las condiciones objetivas de punibilidad y las causas de exclusión de punibilidad (no es justiciable penalmente) (p. 86). Por ello, es importante establecer en las líneas posteriores si existe un error de repetición en el CPP o son causales que tienen similitud, pero que deben examinarse de manera distinta. A. La acción penal se ha extinguido Se refiere a las causales de extinción de la acción penal contempladas en el artículo 78 del Código Penal. Ahora, este presupuesto parece igual a lo contemplado por el artículo 6, inciso 1, literal e) del CPP, es decir, a la prescripción. Nuevamente nos sometemos a la controversia de si existe un error en el CPP o es una falta de interpretación de nuestra normatividad. B. No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no hay elementos de convicción suficientes para solicitar el enjuiciamiento Cuando hablamos de dicha causal, nos remitimos a que deben existir dos requisitos copulativos entre sí: i) que se hayan agotado todos los actos posibles de investigación; y, ii) que dichos actos no sean suficientes para el enjuiciamiento de una persona. Es así que San Martín Castro (2015) describe que, si existen indicios sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios, ello debe tomarse en

cuenta en el auto de sobreseimiento (p. 376). En palabras simples de Rosas Yataco (2013), “(….) esta causal es muy similar a la del literal a), cuando dispone que se debe declarar el sobreseimiento cuando no es posible atribuir al imputado el hecho objeto de la causa” (p. 636). ¿Cuál es entonces la diferencia con el literal d)? Simplemente que el primer presupuesto se da cuando no exista duda de la falta de responsabilidad o participación del imputado, mientras que en la cuarta causal –literal d)– se habla de una insuficiencia probatoria para poder pasar al juicio oral, es decir, que no existe una expectativa de condena tras el juicio oral. IV. Diferencia de las causales de la excepción de improcedencia de la acción y el sobresemiento En las líneas anteriores, hemos descrito que existen dos causales similares a los mecanismos de defensa del sobreseimiento y la excepción; es decir, sobre: i) la improcedencia de acción, cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente, que es igual a que el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación de inculpabilidad o de no punibilidad; y, ii) la prescripción que es igual a que la acción penal se ha extinguido. Valgan verdades, la doctrina y la jurisprudencia no han analizado esta presunta duplicidad entre el sobreseimiento y la excepción. Siendo que preliminarmente debemos establecer que cuando la fiscalía formaliza la investigación preparatoria necesita de la revisión de tres requisitos esenciales: i) la apariencia de indicios reveladores de la existencia de un delito; ii) la acción penal no ha prescrito; y, iii) si se ha individualizado al imputado, como establece el artículo 336, inciso 1 del CPP. Es decir, que el titular de la acción penal, tras la evaluación de los elementos de convicción en las diligencias

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preliminares, indica que existe la necesidad de continuar la investigación. Es así como su disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria debe contener – entre otros– los hechos y la tipificación específica correspondiente, conforme lo establece el artículo 336, inciso 2, literal del CPP, los cuales no podrán ser variados de manera sustancial en la acusación y que solo será materia de pronunciamiento en una futura sentencia. Por ello, cuando el fiscal realiza su disposición con base en sus elementos de convicción para concluir en un hecho delictivo, se activan los medios de defensa, que incluso pueden ser declarados de oficio por el juez, para eliminar la acción penal. En consecuencia, con la formalización se puede plantear la cuestión previa, prejudicial y las excepciones, siendo que este último solo se podrá referir a los hechos de la investigación sin evaluar los medios de convicción como lo han declarado varias sentencias casatorias, entre ellas, las casaciones N° 277-2018- Ventanilla, N° 5812015-Piura, N° 10-2018-Cusco, entre otros. Dichas sentencias han determinado que en las excepciones, sobre todo en la improcedencia de la acción, no se puedan analizar los medios de convicción que se han actuado, simplemente su análisis se reduce a los hechos de la formalización de la investigación que no puede variar de manera sustancial en la acusación ni en la sentencia. Es decir, si bien el CPP, mediante el artículo 7, determina que la oportunidad para formular la excepción es después de la formalización de la investigación y cómo otra oportunidad para interponer este medio de defensa puede ser al momento del traslado de la acusación conforme al artículo 350, inciso 1, literal d) del CPP, siendo el debate de esta última en el control sustancial de la acusación. En consecuencia, no existe duda que la excepción de improcedencia de la acción y la prescripción realizan un análisis netamente jurídico-dogmático con base en los

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hechos imputados por parte del fiscal. No se puede, de ninguna manera, evaluar los elementos de convicción o presentar elementos que generen convicción en el juez del medio de defensa planteado, puesto que el debate referente a los elementos de convicción será propio de la etapa intermedia. Después de formalizar la investigación, el fiscal tendrá el deber de reunir los elementos de convicción necesarios para acusar a una persona. Por ello, es importante que no solo la Fiscalía, sino también el procesado generen elementos de convicción suficientes, ya sea para llegar a una sospecha suficiente del caso o para desvirtuar la responsabilidad penal en este periodo de investigación. Ahora, culminada la investigación de conformidad con lo establecido por el artículo 344, inciso 1 del CPP, el fiscal tendrá que evaluar los medios de convicción recabados en las diligencias preliminares –etapa preliminar– y en la investigación preparatoria, para determinar si acusa o solicita el sobreseimiento del proceso. Al respecto, Sánchez Velarde (2013) indica que la investigación preparatoria debe cumplir con sus objetivos: determinación de la existencia de elementos de convicción para la formulación del requerimiento acusatorio por el fiscal, caso contrario, el requerimiento será de sobreseimiento (p. 341). En conclusión, la formulación de la acusación y el sobreseimiento deben basarse en los elementos de convicción debidamente actuados a lo largo de la investigación. Ahora, si el fiscal decide requerir el sobreseimiento ante el juez de investigación preparatoria, deberá basarse únicamente en los supuestos del artículo 344, inciso 2 del CPP. Nuestro problema enmarca la primera diferencia entre la excepción de improcedencia de la acción y el sobreseimiento, siendo que en el primero se evalúa solo el hecho materia de imputación, mientras en el segundo se evalúa, aparte del hecho imputado, los medios de convicción que generaron la imputación.

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Decimos lo anterior porque los elementos de convicción son las razones suficientes que tiene el fiscal para tener certeza o convencimiento que se puede imputar un hecho punible al imputado, como autor o partícipe, y por ende formularse una acusación3. Ratificada esta posición por parte de la jurisprudencia, está la doctrina, donde San Martin Castro (2015), indica que: Falta de elementos de convicción suficientes, ya no solo se trata de sobreseer la causa cuando existen elementos de convicción que niegan el hecho, la antijuridicidad penal, la imputación penal o la intervención del imputado en el hecho punible, que son materia de las tres primeras causales, sino también cuando los cargos, en general, no se sustentan en elementos de convicción. (p. 376) Es decir, que el sobreseimiento te permite una mínima actividad de los elementos de convicción para poder ser subsumido en alguno de los supuestos del artículo 344 del CPP. A decir, de Gálvez Villegas et al. (2009), donde indica que el Ministerio Público, dentro del proceso penal, cumple con la función encomendada por la Constitución, defensor de legalidad y persecutor del delito y, por ende, del delincuente, cuando existen medios de prueba que lo sustente (p. 690). Ahora, el requerimiento del sobreseimiento no solo es facultad del Ministerio Público, sino también de la defensa, cuando el fiscal decida requerir el proceso y, al momento de absolverla, se podrá solicitar el sobreseimiento del proceso con base en las mismas causales del artículo 344, inciso 2 del CPP; puesto que el propio requerimiento de acusación se debe fundamentar en los elementos de convicción

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recabados a lo largo de la investigación. Ello refuerza nuestra posición de un análisis en el control sustancial de los elementos de convicción para cualquier causal del sobreseimiento. Por ejemplo, cuando los hechos materia de imputación describen que la acción penal no haya prescrito; sin embargo, de los elementos de convicción se desprende de manera indubitable que la acción penal ya ha prescrito; en consecuencia, el juez, después de la audiencia del control sustancial, debería declarar el sobreseimiento del caso. Creemos que nuestra posición tiene respaldo en la Casación N° 760-2016- La Libertad, que ha determinado en su fundamento vigésimo que el elemento de convicción prestado en la acusación debe considerarse que el que puede ejercer, tiene que circunscribirse exclusivamente a los casos en el que el juicio de suficiencia, que les está permitido hacer a las partes, tenga por resultado la certeza de concurrencia de un supuesto de sobreseimiento. En consecuencia, debemos resaltar que dicha casación, una de las pocas que existe sobre el análisis del sobreseimiento, ha evaluado la posibilidad de evaluar los medios de convicción en el control sustancial no solo por parte del Ministerio Público, sino también por el abogado defensor. Por ello, los jueces de investigación preparatoria deberían ampliar su análisis con base en los medios de convicción y así no llegar innecesariamente a un juicio, cuando queda claro que el hecho incriminado no tiene elementos de convicción que sustenten dicho elemento fáctico. V. Conclusiones ▪ La etapa intermedia es importante para analizar qué casos se deben llevar a juicio;

Casación Vinculante N° 760-2016-La Libertad, de fecha 20 de marzo del 2017, fundamento 15.

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es decir, debe ser un cuello de botella para que los procesos en los que no se tenga duda sobre la inocencia del imputado, se archiven. ▪ Las excepciones como medios de defensa deben ser evaluadas con base en los hechos de la formalización de la investigación preparatoria, siendo un debate jurídicodogmático de los hechos. ▪ Las excepciones pueden ser planteadas no solo por el procesado después de la formalización, sino que pueden también ser observadas por parte del órgano jurisdiccional para su archivo. ▪ El sobreseimiento solo podrá ser requerido por el fiscal, una vez concluida la investigación preparatoria. La potestad del abogado de solicitar el sobreseimiento solamente se dará en el momento de la absolución de la acusación.

tarea que los sobreseimientos sean de mejor pronunciamiento para unificar los criterios diversos que existen en el país, puesto que indican que algunos juzgados no realizan el análisis en todos los supuestos del sobreseimiento, y se enfocan únicamente literal d).

ŠŠReferencias Del Río Labarthe, G. (2010). La etapa intermedia en el nuevo Código Procesal Penal acusatorio. Lima: ARA. Gálvez Villegas, T. A., Rabanal Palacios W. y Castro Trigoso, H. (2009). El Código Procesal Penal. Lima: Jurista. Gimeno Sendra, V. (1996). Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex. Mixan Mass, F. (2003). Derecho Procesal Penal. Trujillo: BGL.

▪ En la etapa intermedia rige el sistema mixto; es decir, que se deben solicitar mediante escrito los mecanismos de objeción a la acusación.

Montero Aroca, J. (2008). Proceso penal y libertad. Navarra: Aranzandi.

▪ El sobreseimiento puede ser declarado aun de oficio por parte del juez de investigación preparatoria. Dicha declaración no es de uso común, sin embargo, debería aplicarse ante una defensa ineficaz, por ejemplo.

Rosas Yataco, J. (2013). Tratado de Derecho Procesal Penal. Análisis y desarrollo de las instituciones del nuevo Código Procesal Penal. (Vol. I). Lima: Pacífico.

▪ El sobreseimiento se realiza de acuerdo a los hechos planteados por la Fiscalía. Dichos hechos deben basarse en la convicción, recabados a nivel preliminar y con la investigación preparatoria. Por ello, es importante la defensa no solo a nivel de la etapa intermedia o juicio oral, sino en todas las etapas del proceso. ▪ La Corte Suprema ha sentado el criterio interpretativo sobre los medios de defensa de manera unificada; sin embargo, es una

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Neyra Flores, J. A. (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal. (T. I). Lima: Idemsa.

San Martín Castro, C. (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Inpeccp. Sánchez Velarde, P. (2013). Código Procesal Penal comentado. Lima: Idemsa. Urtecho Benites, S. E. (2014). Los medios de defensa técnico y el nuevo Código Procesal Penal. Lima: Idemsa. Vásquez, M. (6 de febrero de 2019). La fase del sobreseimiento, ¿tiene razón de ser?. La Ley. Recuperado de: .

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PROBLEMAS EN LA ACTUACIÓN DEL ACTOR CIVIL EN EL PROCESO PENAL Eloy Marcelo Cupe Calcina* RESUMEN

El autor analiza la problemática de la pretensión civil dentro del proceso penal, precisando que es posible la conclusión del proceso penal respecto a esta y aun así continuar con la pretensión penal. Además, entre otras cosas, señala que en caso de inasistencia injustificada del abogado del actor civil a la audiencia en donde se determinará la pretensión civil, esta debe ser declarada improcedente por haber quedado manifiesta la falta de interés para obrar del actor civil.

MARCO NORMATIVO • Código Penal: arts. 92 y 101. • Código Procesal Penal: arts. VII.3, 11.3. 12.3, 13, 14, 332.4, 347.2, 351, 359 y 387. • Código Procesal Civil: arts. 109.5, 321, 343, 344, 351 y 427.2. PALABRAS CLAVE: Pretensión civil / Proceso penal / Conclusión / Inasistencia injustificada / Audiencia Recibido: 10/07/2020 Aprobado: 12/08/2020

I. Introducción Si bien el tema de la pretensión civil tiene una importante regulación en el Código Penal (en adelante, CP) y Código Procesal Penal (en adelante, CP), y la interpretación de los artículos que la regulan han merecido la preocupación y el pronunciamiento de las salas penales de Corte Suprema de Justicia

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de la República en diversos acuerdos plenarios y casaciones en los que se ha desarrollado doctrina legal; sin embargo, aún subsisten puntos sobre los que no se han dado respuestas claras y que son preocupación en la comunidad jurídica. En el presente trataré de abordar tres problemas que espero sean de interés, y las ideas que se desarrollarán como posibilidad de solución sirvan a los operadores jurídicos en la práctica judicial. Los problemas a tratar en modo de preguntan son: a) ¿Es posible la conclusión del proceso penal con relación a la pretensión civil y, a la vez, la continuación del mismo respecto a la pretensión penal? b) Cuando el agraviado o perjudicado se constituye en actor civil, ¿el fiscal pierde

Juez superior titular de la Corte Superior de Justicia de Huánuco y profesor asociado de la Academia de la Magistratura.

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definitivamente su legitimidad para intervenir en el objeto civil del proceso? c) ¿Puede declararse saneada la pretensión civil en etapa intermedia sin que el abogado del actor civil haya asistido a sustentar dicha pretensión en la audiencia de control de sobreseimiento o control de acusación? II. Aspectos generales En principio, corresponde precisar que el artículo 92 del CP, aprobado por Decreto Legislativo N° 635 (publicado el 8 de abril de 1991), tenía el siguiente texto: “[l]a reparación civil se determina conjuntamente con la pena”; sin embargo, dicho disposición ha sido modificada por el artículo 1 de la Ley N° 30838 (publicada el 4 de agosto de 2018) con el siguiente texto: “[l]a reparación civil se determina conjuntamente con la pena y es un derecho de la víctima que debe efectivizarse durante el tiempo que dure la condena. El juez garantiza su complimiento” (el resaltado es nuestro). Sin duda lo más relevante de la modificación es que a partir de ella la reparación civil es un derecho de la víctima, un derecho subjetivo del que tiene plena disposición con todas las consecuencias que ello implica, por lo que la naturaleza de la acción civil acumulada al proceso penal participa del carácter dispositivo de las acciones reguladas en el Código Civil y Procesal Civil1. Así ha sido reconocido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la Casación N° 695-2018-Lambayeque, fundamento segundo, ponencia

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del magistrado César San Martín Castro, citando la Sentencia del Tribunal Supremo Español 936/2006, del 10 de octubre de 2006. En ese sentido, la Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario N° 04-2019/CIJ-116, del 10 de septiembre de 2019, fundamento jurídico 30, ha establecido como doctrina legal vinculante que, el CPP unido al CP “incorporó dos directivas legales fundamentales: i) la autonomía de la acción civil frente a la penal; y, ii) la necesidad de un pronunciamiento expreso sobre la materia”. En cuanto a la autonomía, esta se hace evidente desde que el artículo 12, inciso 3 del CPP establece que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda; de modo tal que la acción civil en el proceso penal no deriva del delito –ex delito–, sino del daño –ex daño–. Se trata de dos obligaciones autónomas, con presupuestos, contenidos y finalidades distintas: i) la reparación civil tiene como presupuestos la configuración de un hecho ilícito, daño, una relación de causalidad entre ambos y un factor de atribución de responsabilidad civil y, por su parte, el delito tiene como presupuestos la configuración de una conducta típica, antijurídica y culpable; ii) el daño penal se constituye en la ofensa al bien jurídico y el daño civil en las pérdidas patrimoniales y en los sufrimientos de toda índole padecidos por la víctima2; y, iii) la

Es importante recordar que respecto al objeto civil del proceso penal rige el principio dispositivo, en él debe ampararse la acción civil; recuérdese acumulada al proceso penal, por estrictas razones de economía procesal (Del Río Labarthe, 2010, pp. 74 y 75). En esa línea, en el Recurso de Nulidad N° 88-2019-Lima Sur, fundamento 12.1, se establece que “[n]o es posible tomar en cuenta las posibilidades económicas del procesado, sino, únicamente, la afectación sufrida por la víctima, en atención a las lesiones inferidas”.

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responsabilidad penal persigue fines preventivos –evitar futuros delitos–, mientras que la responsabilidad civil busca reparar daños causados a los perjudicados. El titular de la acción civil ex delito, en el proceso penal, es el perjudicado por el hecho ilícito, el Ministerio Público tiene una legitimación derivada o por sustitución procesal. En cuanto a la necesidad de un pronunciamiento expreso sobre la reparación civil, tratándose la acción civil de un derecho privado y regido por el principio de rogación o dispositivo, solo puede mediar un pronunciamiento civil en la resolución judicial si ha sido pretendido por la parte legitimada, en el que no se puede conceder más de lo solicitado y tampoco cosa distinta de lo pretendido. En el mismo sentido opina Del Río Labarthe (2010a), citando al profesor Asencio Mellado, cuando señala que: [L]a sentencia que se dicte en el proceso penal ha de ser congruente con las peticiones de las partes civiles. Ni se podrá condenar más de lo pedido ni a menos de lo resistido ni a cosa distinta ni a sujeto no demandado. (p. 72) Finalmente, la Corte Suprema, en Acuerdo Plenario N° 04-2019/CIJ-116, del 10 de septiembre de 2019, fundamento jurídico 19, se ha encargado de establecer que la víctima, en sede procesal penal tiene: a) Derecho a conocer las actuaciones del procedimiento penal y a que se le instruya de sus derechos. b) El derecho a participar del proceso –en el curso de las diligencias procesales–, a intervenir en las decisiones que le afecten, a constituirse en actor civil sin cortapisa alguna, a impugnar o interponer remedios procesales y, en su caso, el derecho a la protección si su integridad se

ve amenazada –en su conjunto, derecho a la protección judicial–. c) El derecho a obtener debida tutela jurisdiccional de sus derechos materiales o sustantivos, lo que importa, obviamente, i) el derecho a la verdad –a conocer lo que en efecto ocurrió y tener legitimidad para instarlo y reclamar por su efectiva concreción–; ii) el derecho a la justicia –es decir, derecho a que no haya impunidad, en tanto el Estado tiene la obligación constitucional de respeto y garantía plena de los derechos humanos–; y, iii) el derecho a la reparación integral. III. ¿Es posible la conclusión del proceso penal, con relación a la pretensión civil, y su continuación solo respecto a la pretensión penal? Si hacemos la pregunta invirtiendo los factores, es decir, si nos preguntamos: ¿es posible la conclusión del proceso penal, con relación a la pretensión penal, y continuar solo respecto a la pretensión civil? La respuesta clara es positiva y se encuentra en el artículo 11, inciso 3 del CPP, en el que se establece que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirán al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda. En cuanto al sobreseimiento, este se dicta en la etapa intermedia, y el artículo 347, inciso 2 del CPP precisa que tiene carácter definitivo e importa el archivo definitivo de la causa con relación al imputado en cuyo favor se dicte, por lo que tiene la autoridad de cosa juzgada. En la práctica, en el supuesto de sobreseimiento del proceso en etapa intermedia, el juez de investigación preparatoria es quien se ha venido encargando de emitir

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dicho pronunciamiento sobre la pretensión civil; sin embargo, en el Acuerdo Plenario N°  04-2019/CIJ-116, fundamento jurídico 31, se ha establecido como doctrina legal que la competencia funcional para definir la intervención de las partes, las bases de la pretensión civil y la admisión de los medios de prueba para acreditarla corresponde al juez de la investigación preparatoria y, la decisión de la fundabilidad o no de reparación civil al juez penal (unipersonal o colegiado). Una aproximación lógica sería que, si es posible la conclusión del proceso penal con relación a la pretensión penal y continuar el proceso solo respecto de la pretensión civil, también es posible la conclusión del proceso penal respecto a la pretensión civil y continuar el proceso solo respecto a la pretensión penal. En efecto, en el CPP existen artículos que de manera expresa corroboran dicha afirmación, uno es el artículo 14, en el mismo se establece que (inciso 1) la acción civil derivada del hecho punible podrá ser objeto de transacción y (inciso 2) una vez que la transacción se formalice ante el juez de la investigación preparatoria, respecto de la cual no se permite oposición del Ministerio Público, el fiscal se abstendrá de solicitar reparación civil en su acusación. De modo que expresamente se pondría fin al proceso penal con relación a la pretensión civil. Si bien el CPP no establece expresamente cuáles son las consecuencias jurídicas del acto de disposición del agraviado sobre su derecho a la reparación civil a través de la transacción, sin embargo, la transacción judicial es una institución jurídica regulada expresamente en el Código Procesal Civil (en adelante, CPC) como modo de conclusión del proceso con declaración sobre el fondo (artículo 332, inciso 4 del CPC) y cuya consecuencia, cuando pone fin al proceso, es

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tener la calidad de cosa juzgada, de modo que el incumplimiento de la misma no autoriza al perjudicado a solicitar su resolución (artículo 337, segundo párrafo del CPC). Otro caso es el del artículo 13, inciso 1 del CPP, en cuanto establece que el actor civil podrá desistirse de su pretensión de reparación civil hasta antes del inicio de la etapa intermedia del proceso y ello no perjudica su derecho a ejercerlo en la vía del proceso civil. Dicha institución jurídica está regulada en el CPC como modo de conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo (artículo 321, inciso 6 del CPC). Cabe precisar que en el CPC se distingue entre desistimiento del proceso y el de la pretensión; el primero da por concluido el proceso sin afectar la pretensión (artículo 343 del CPC) y, el segundo, produce los efectos de una demanda infundada con la autoridad de cosa juzgada (artículo 344 del CPC); en ese contexto, el desistimiento regulado en el artículo 13, inciso 1 del CPP, pese a que se refiere a la pretensión, al no perjudicar su derecho a ejercerlo en vía del proceso civil, su naturaleza es de ser un desistimiento del proceso. No obstante, sea cual fuera la naturaleza del desistimiento, su aprobación implicaría la conclusión del proceso penal en cuanto a la pretensión civil, por expresa disposición del agraviado de su derecho de accionar con relación a su derecho a la reparación civil; por lo que, al igual que la transacción, el fiscal se abstendría de solicitar reparación civil en su acusación. En palabras de Del Río Labarthe (2010a): [S]e tiene en cuenta que respecto a la acción civil ejercitable en el proceso penal cabe el mismo poder disposición que sobre cualquier otra acción civil, al punto que su titular puede renunciar y transigir. Esto conduce a la doctrina a afirmar que, si el ofendido se pronuncia

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expresamente, renunciando o transigiendo con el obligado civil respecto del derecho a la restitución, reparación o indemnización, no cabe otra opción que inhibirse a instar el pago de la reparación civil. (p. 70) De otro lado, también se regula en el artículo 359, inciso 7 del CPP, la figura del abandono, precisando que, si el actor civil no concurre a la instalación del juicio o a dos sesiones, se tendrá por abandonada su constitución en parte; dicha institución jurídica está regulada en el CPC como modo de conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo [artículo 321, inciso 3 del CPC] y, si bien el CPP contiene el texto “abandono de su constitución en parte” y el CPC “abandono del proceso”, consideramos que ambas normas se refieren a la figura del abandono del proceso, cuya consecuencia es el poner fin al proceso sin afectar la pretensión (artículo 351 del CPC), supuesto en el que, lógicamente, el fiscal también se abstendría de solicitar reparación civil en la sustentación oral de su acusación (artículo 387 del CPP). Cabe precisar que, si bien el artículo 12, inciso 1 del CPP establece que cuando el perjudicado por el delito opta por ejercer la acción civil en el proceso penal o en el proceso civil, no podrá deducirla en la otra vía jurisdiccional; a criterio del suscrito, dicha restricción solo es aplicable cuando la acción civil ejercida por el perjudicado en el proceso penal sigue en trámite o cuando el proceso penal ha concluido en cuanto a la pretensión civil con un pronunciamiento sobre el fondo, como ocurre con la figura de la transacción; por el contrario, cuando el proceso penal ha concluido en cuanto a la pretensión civil, pero sin pronunciamiento sobre el fondo, como ocurre con las figuras del desistimiento y el abandono, claramente no es aplicable dicha restricción, por no configurarse litispendencia o cosa juzgada. Así, en el propio

Comentario relevante del autor Si es posible la conclusión del proceso penal con relación a la pretensión penal y continuar el proceso solo respecto de la pretensión civil, también es posible la conclusión del proceso penal respecto a la pretensión civil y continuar el proceso solo respecto a la pretensión penal.

artículo 13, inciso 1 del CPP se establece que el desistimiento no perjudica al derecho del perjudicado a ejercerlo en la vía del proceso civil; del mismo modo, el artículo 351 del CPC establece que la declaración de abandono solo impide al demandante iniciar otro proceso con la misma pretensión durante un año, contado a partir de la notificación del auto que lo declare y restituye las cosas al estado que tenía antes de la demanda. En conclusión, resulta necesario, para la correcta y completa aplicación de las instituciones de transacción, desistimiento y abandono reguladas en el CPP, su interpretación teleológica y sistemática, en concordancia con el desarrollo que de dichas instituciones ha realizado el CPC; máxime si se trata de instituciones específicamente establecidas para regular la actuación del actor civil en el proceso penal. IV. Cuando el agraviado o perjudicado se constituye en actor civil, ¿el fiscal pierde definitivamente su legitimidad para intervenir el objeto civil del proceso? Una primera respuesta legal con base en el artículo 11, inciso 1 del CPP, es que sí, ya que dicha norma establece que si el perjudicado

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se constituye en actor civil, cesa la legitimidad del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso y si bien la norma no utiliza el término definitivamente, sí lo hace el Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116, fundamento 7, al señalar que la participación del Ministerio Público será por sustitución, esto es, representa un interés privado, por ello, su intervención cesa definitivamente cuando el actor civil se apersona al proceso. Salinas Siccha (2014) opina que “[e]n efecto, allí se establece que la participación del Ministerio Público es por sustitución, esto es, representa un interés privado. Su intervención cesa definitivamente cuando el agraviado se apersona al proceso y se constituye en actor civil” (p. 151). Si bien el suscrito, en conferencia anterior, planteó que en el caso del desistimiento regulado en el artículo 13 del CPP, al no existir en el proceso actor civil, cabría la posibilidad que el Ministerio Público retome su legitimidad por sustitución sobre la pretensión civil y se pronuncie sobre ella en su acusación; sin embargo, conforme a lo expuesto en respuesta a la primera pregunta planteada en el presente trabajo, el desistimiento regulado en el artículo 13 del CPP debe interpretarse como un desistimiento del proceso, cuya consecuencia es concluir el proceso penal en cuanto a la pretensión civil, sin pronunciamiento sobre el fondo, dejando a salvo el derecho del agraviado de pretender su reparación en la vía del proceso civil. Por tanto, con base en la naturaleza y consecuencias de la institución del desistimiento, una interpretación teleológica y sistemática

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del artículo 13 del CPP determina mi nueva postura, esto es, cuando el agraviado o perjudicado se constituye en actor civil, el fiscal pierde definitivamente su legitimidad para intervenir el objeto civil del proceso, porque la pretensión civil ya ha sido definida al aprobarse el desistimiento. V. ¿Puede declararse saneada la pretensión civil en etapa intermedia, sin que el abogado del actor civil haya asistido a sustentar dicha pretensión en la audiencia de control de acusación? Sin duda, uno de los problemas que más controversia ha generado en la comunidad jurídica nacional, es el cómo proceder cuando el abogado del actor civil no asiste injustificadamente a las audiencias convocadas para resolver una solicitud incidental planteada por dicha parte y cuando no asiste injustificadamente a la audiencia de control de sobreseimiento o control de acusación a sustentar su pretensión civil. En la práctica existe diversidad de pronunciamientos; por ejemplo, en el caso de inasistencia injustificada a audiencias convocadas para resolver solicitudes incidentales, se resuelve tener por no presentada su solicitud, como si se tratara del incumplimiento de un requisito formal del escrito presentado por la parte. Sin embargo, el problema se agrava cuando se trata de la etapa intermedia, en que lo regular es que el abogado del actor civil sustente la pretensión civil definitiva y ofrezca los medios de prueba a actuar en juicio3.

El escenario para que el actor civil introduzca su pretensión es la fase intermedia, aquí es donde se debe ejercer la oposición y donde se deben presentar las pruebas de cargo y de descargo, en torno al objeto civil del proceso. Su presencia en la audiencia preliminar, en principio, no es obligatoria, pero lo cierto es que, si no asiste o, en su caso, sino cumple con solicitar una reparación civil ni con aportar los medios probatorios que la sustenten,

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El CPP no ha regulado una figura jurídica a aplicar en tales supuestos ni ha establecido una consecuencia jurídica. Del Río Labarthe (2010) opina que: En cualquier caso, lo que debe quedar en claro es que si el actor civil –constituido como tal durante la investigación preparatoria– tampoco acude a introducir su pretensión en la audiencia preliminar de la etapa intermedia, entonces, también se debe aplicar analógicamente la regla del art. 359.7, se tendrá por abandonada su constitución en parte, en el proceso penal. (p. 159). (El resaltado es nuestro). Para dar una respuesta aproximativa, cabe citar a San Martín Castro (2015), en cuanto señala que: La oralidad del juicio importa que toda petición o propuesta se argumente oralmente, la prueba se ejecuta oralmente y, en general, que todos los que intervienen en su desarrollo, y las resoluciones que se dicten en ella se dictarán y fundamentaran verbalmente (…). En las otras etapas del proceso, incluyendo la impugnativa, la oralidad se expresa en las audiencias legalmente previstas. En sede de investigación preparatoria el modelo base de audiencia es el estatuido en el art. 8 NCPP. Esta se realiza con quienes concurran –debe diferenciarse, por tanto, entre oralidad y contradicción– y el modo de alegación de los participantes es oral, no leído ni escrito. Las audiencias de la etapa intermedia (arts. 345.3 y 351 NCPP) tienen esa misma lógica, con la diferencia que la audiencia de sobreseimiento

se instala con los asistentes –que es el modelo de la fase preparatoria–, mientras que la audiencia de control de acusación requiere la presencia obligatoria del fiscal y el defensor del imputado. solo se escuchan alegaciones, no se actúan pruebas. Por último, las audiencias de apelación de sentencias, de casación y de revisión requieren de la concurrencia del impugnante; de lo contrario se declara la inadmisibilidad de la impugnación interpuesta –la pretensión impugnativa necesita su ratificación en sede del Tribunal ad quem y la participación activa en su desarrollo como expresión de su interés procesal y muestra de moralidad procesal–. La desestimación de un medio de impugnación requiere norma expresa que la consagra; y, como quiera que limita un poder conferido a las partes se interpreta restrictivamente, esto es, circunscripta a la órbita de su ordenamiento, a su núcleo cierto, no puede concebirse analógica ni extensivamente (art. VII.3 NCPP); no cabe aplicar la desestimación procesal de un medio de defensa o incidente en la fase preparatoria ni en la fase intermedia, en las audiencia de control del requerimiento fiscal; tampoco cabe hacerlo en la audiencia de apelación de autos. (pp. 74 y 75) Salta a la vista, en opinión del citado magistrado, que: a) La oralidad importa que toda petición o propuesta se argumente oralmente en las audiencias legalmente previstas en cada etapa del proceso (investigación preparatoria, etapa intermedia y juicio).

evidentemente debe considerarse el abandono de su constitución, porque una vez iniciado el juicio oral ya no podrá introducir una pretensión que debió ser sometida a control en la etapa intermedia. Solo así se garantiza el derecho de defensa (el principio de contradicción) de los sujetos procesales, ya que solo entonces podrán objetarla y presentar medios de prueba que permitan contrarrestarla (Del Río Labarthe, 2010, p. 159).

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b) En las audiencias de apelación de sentencia, casación y revisión se requiere la concurrencia del impugnante, de lo contrario se declara la inadmisibilidad de la impugnación interpuesta, ello en razón a que la pretensión impugnativa necesita su ratificación en sede judicial y la participación activa del impugnante en su desarrollo como expresión de su interés procesal y muestra de moralidad procesal; c) Sin embargo, la desestimación de un medio de impugnación requiere norma expresa que la consagra y, como quiera que limita un poder conferido a las partes se interpreta restrictivamente, esto es, circunscripta a la órbita de su ordenamiento, a su núcleo cierto, no puede concebirse analógica ni extensivamente (artículo VII, inciso 3 del CPP); por lo que no cabe aplicar la desestimación procesal de un medio de defensa o incidente en la fase preparatoria ni en la fase intermedia, en las audiencia de control del requerimiento fiscal y tampoco cabe hacerlo en la audiencia de apelación de autos. La conclusión última no ha merecido consenso en los pronunciamientos judiciales que resuelven incidentes en la fase preparatoria ni los que resuelven la fase intermedia, y se torna en aparente incoherencia con lo establecido en los fundamentos 30 y 31 del Acuerdo Plenario N° 04-2019/CIJ-116 como doctrina legal, y que corresponde a ponencia compartida con los magistrados Castañeda Otzu y Guerrero López; en dicho acuerdo plenario se establece que: 30°. (…) En la etapa intermedia, en la audiencia preliminar respectiva, será de rigor cuidar que las partes se pronuncien sobre el particular y, en su caso, que se ofrezcan las pruebas que correspondan

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(pruebas y contra pruebas) –función de saneamiento en la etapa intermedia del proceso–. Es necesario, como ya se indicó, un pedido expreso de la parte legitimada, un trámite contradictorio y una decisión específica del órgano jurisdiccional sobre el objeto civil, al igual que sobre el objeto penal. 31°. La competencia funcional para definir, con la intervención de las partes legitimadas, las bases de la pretensión civil –admisibilidad y procedencia– y la admisión de los medios de prueba corresponden, como es lógico, al juez de la investigación preparatoria en cuanto tiene el señorío de la etapa intermedia. Es evidente que se deja entrever que el juez de investigación preparatoria podría bien declarar la inadmisibilidad e improcedencia de la pretensión civil, aunque no se señala en qué supuestos. En el presente, solo vamos a tratar de dar respuesta a la pregunta planteada, primer aspecto a resolver antes de analizar la pretensión civil misma. Para el suscrito, y al parecer también para el citado juez supremo, es claro que, por el principio de oralidad, la pretensión civil y toda petición de dicha parte necesitan su ratificación en sede judicial y su participación activa en las audiencias legalmente previstas en cada etapa del proceso (investigación preparatoria, etapa intermedia y juicio), como expresión de su interés procesal y muestra de moralidad procesal. La necesidad de ratificación de la pretensión civil en audiencia judicial, y de cualquier petición que dé lugar a una, se erige como presupuesto de su procedencia en un sistema de oralidad y contradicción como el que regula el CPP. Así el artículo 8, inciso 3 del CPP establece que, instalada la audiencia, el

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juez de la investigación preparatoria escuchará por su orden al abogado defensor que propuso el medio de defensa y, el artículo 361 establece que la audiencia se realiza oralmente (inciso 1), toda petición o cuestión propuesta en audiencia será argumentada oralmente (inciso 3), al igual que la recepción de las pruebas y, en general, toda intervención de quienes participan en ella. Considero que no podemos aceptar sin más que no cabe aplicar la desestimación procesal de un medio de defensa en la fase preparatoria o la propia pretensión del actor civil en la fase intermedia, solo con el argumento de que no hay norma expresa en el CPP que regule tal consecuencia; a mi parecer, es claro que, respecto a la pretensión civil en el proceso penal, en principio debe recurrirse a lo regulado en el CP y CPP; sin embargo, en todo lo no regulado por estos, por su propia naturaleza privada y dispositiva, corresponde aplicar supletoriamente la normas del Código Civil y del CPC; así se supera la necesidad de norma expresa que consagre la desestimación. En efecto, el artículo 101 del CP establece expresamente que la reparación civil se rige, además, por las disposiciones del Código Civil4 y, en el Acuerdo Plenario N° 04-2019/ CJ-116, fundamento 25, se establece que la relación material siempre es de derecho privado y participa del carácter dispositivo de las acciones reguladas en la ley procesal civil. En ese sentido, por ejemplo, en cuanto al presupuesto procesal de la legitimidad para obrar, el artículo 98 del CP establece que la acción reparatoria en el proceso penal solo podrá ser ejercida por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien según

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Comentario relevante del autor Por el principio de oralidad, la pretensión civil y toda petición de dicha parte necesitan su ratificación en sede judicial y su participación activa en las audiencias legalmente previstas en cada etapa del proceso (investigación preparatoria, etapa intermedia y juicio), como expresión de su interés procesal y muestra de moralidad procesal.

la Ley civil esté legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito. En el mismo sentido, en cuanto al interés para obrar, el artículo 12 del CPP establece que el perjudicado por el delito podrá ejercer la acción civil en el proceso penal o ante el órgano jurisdiccional civil, pero una vez que se opte por una de ellas, no podrá deducirla en la otra vía jurisdiccional; y, el artículo 106 del CPP establece que la constitución en actor civil impide que presente demanda indemnizatoria en la vía extrapenal. De allí incluso se puede afirmar que, si el agraviado ha optado por el proceso civil para ejercer su acción civil, considero que también cesa la legitimidad del fiscal sobre el objeto civil derivado de hecho ilícito objeto de proceso penal. El interés para obrar es definido comúnmente como la necesidad inmediata, actual e irremplazable de tutela jurídica y la necesidad de acudir al órgano jurisdiccional.

Su contenido y extensión han de calibrarse con arreglo a la normativa civil aplicable, siempre que no exista un especial precepto penal que modifique su régimen (Acuerdo Plenario N° 04-2019/CJ-116, fundamento 25).

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En la línea de aplicación supletoria (no analógica ni integradora), el artículo 427, inciso 2 del CPC establece expresamente que el juez declarará improcedente la demanda cuando el demandante carezca manifiestamente de interés para obrar, y el artículo 112, inciso 7 establece que se considera que ha existido temeridad o mala fe cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia generando dilación; es así que es un deber de las partes, abogados y apoderados concurrir ante el juez cuando este los cite y acatar sus órdenes en las actuaciones judiciales (artículo 109, inciso 5 del CPC). En particular, en la etapa intermedia, si bien el artículo 351 del CPP regula que para la instalación de la audiencia es obligatoria solo la presencia del fiscal y del abogado defensor del acusado (inciso 1), se trata de un rezago del considerar importante solo a la pretensión penal en el proceso penal; ello queda claro si se tiene en cuenta que de los artículos 344 al 355 del CPP (Sección II - La etapa intermedia) no se mencionan ni siquiera los términos “pretensión civil”, “actor civil” o “reparación civil”, salvo en los artículos 349, inciso 1, literal g); 350, inciso 1, literal g); y, 351, inciso 3 del CPP, en los que solo se hace alusión a la frase “los demás sujetos procesales” (artículo 345, incisos 1, 2 y 3 del CPP) o a la palabra “partes” (artículo 352, inciso 1 del CPP). El artículo 349, inciso 1, literal g) del CPP establece que la acusación fiscal será debidamente motivada y contendrá el monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado o al tercero civil que garantizan su pago, y la persona a quien corresponda percibirlo; y el artículo 350, inciso 1, literal g) del CPP establece que la acusación será notificada a los demás sujetos procesales y en el plazo de diez días podrán objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión, para lo cual se ofrecerán los medios de prueba pertinentes para

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su actuación en juicio oral; sin embargo, resulta inexplicable que no obstante se exija que la acusación contenga referencia al monto de la reparación civil, no se pida que en el auto de enjuiciamiento se deba indicar, bajo sanción de nulidad, algo sobre la pretensión civil. Más importante resulta el artículo 351, inciso 3 del CPP, en cuanto regula que, instalada la audiencia, el juez otorgará la palabra por un tiempo breve y por su orden al fiscal, a la defensa del actor civil, así como del acusado y del tercero civilmente responsable, los que debatirán sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida. Sin duda, el orden del uso de la palabra en la audiencia tiene importancia en tanto que, luego de que se sustente la pretensión penal por el fiscal, corresponde al abogado del actor civil sustentar la pretensión civil, para luego, los defensores del acusado y del tercero civil responsable, como opositores a ambas pretensiones, sustenten sus argumentos de defensa. También se advierte de dicho dispositivo que se requiere debate sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba. Dicha norma guarda coherencia perfecta con lo señalado en el Acuerdo Plenario N° 04-2019/CIJ-116 como doctrina legal, en el sentido que, en la etapa intermedia, en la audiencia preliminar respectiva es necesario un pedido expreso de la parte legitimada, un trámite contradictorio y una decisión específica del órgano jurisdiccional sobre el objeto civil, al igual que sobre el objeto penal; asimismo, la competencia funcional para definir, con la intervención de las partes legitimadas, las bases de la pretensión civil –admisibilidad y procedencia– y la admisión de los medios de prueba corresponden al juez

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de la investigación preparatoria en cuanto tiene el señorío de la etapa intermedia.

de interés para obrar, nulo todo lo actuado y la conclusión del proceso en dicho extremo.

Si bien el CPP no regula en forma específica las decisiones a tomar en la audiencia preliminar con relación a la pretensión civil, por la finalidad de saneamiento que compete a dicha audiencia, cabe aplicarse supletoria y sistemáticamente lo establecido en el artículo 465 del CPC, en cuanto establece que se expedirá resolución declarando respecto a la pretensión civil:

No obstante, cabe precisar también, al igual que las figuras del desistimiento y el abandono, cuando se concluye el proceso penal en cuanto a la pretensión civil por falta de interés para obrar, no se emite pronunciamiento sobre el fondo, por lo que queda a salvo el derecho del perjudicado a ejercerlo en la vía del proceso civil.

a) La existencia de una relación jurídico procesal válida; b) La nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o c) La concesión de un plazo, si los defectos de la relación fuesen subsanables; subsanados los defectos, el juez declarará saneado el proceso por existir una relación procesal válida. En caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente concluido. En consecuencia, considero que no puede declararse saneada la pretensión civil en etapa intermedia, sin que el abogado del actor civil haya asistido a sustentar dicha pretensión en la audiencia de control de acusación y, si bien no existe norma expresa en el CPP que sancione su inasistencia con la inadmisibilidad de su pretensión, como sí ocurre en el artículo 423, incisos 3 y 5 del CPC, o sancione el abandono, como sucede en el artículo 359, inciso 7 del CPC, por la naturaleza privada del derecho que es objeto de pretensión civil y su vinculación al principio rogatorio o dispositivo, en dicho supuesto correspondería, al convocar la audiencia preliminar, dictar el apercibimiento expreso de que en caso de inasistencia injustificada del abogado del actor civil se declarará improcedente la pretensión civil por manifiesta falta

Finalmente, consideramos que urge regular legislativamente la consecuencia jurídica en casos de inasistencia injustificada del actor civil a la audiencia convocada por resolver una petición suya en la investigación preparatoria o a la audiencia preliminar de control de sobreseimiento o control de acusación, por lo que, de lege ferenda, proponemos adicionar al artículo 104 del CPP un segundo párrafo con el siguiente texto: Es obligatoria la ratificación y sustentación oral de su pretensión y toda solicitud que realice, en la audiencia convocada para su debate y decisión. Su inasistencia injustificada implica la improcedencia de su petición por falta de interés procesal. VI. Conclusiones ▪ La reparación civil es un derecho de la víctima. Es un derecho subjetivo del que tiene plena disposición, con todas las consecuencias que ello implica, por lo que la naturaleza de la acción civil acumulada al proceso penal participa del carácter dispositivo de las acciones reguladas en el Código Civil y CPC. ▪ El CPP, unido al CP, incorporó dos directivas legales fundamentales: i) la autonomía de la acción civil frente a la penal; y ii) la necesidad de un pronunciamiento expreso sobre la materia.

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▪ Es posible la conclusión del proceso penal con relación a la pretensión civil y su continuación solo respecto a la pretensión penal. En el CPP existen artículos que de manera expresa corroboran dicha afirmación: el artículo 14 que establece la transacción, el artículo 13, inciso 1 que establece el desistimiento y el artículo 359, inciso 7, que establece el abandono, para cuya correcta y completa aplicación es necesario su interpretación teleológica y sistemática con base en su desarrollo en el CPC. ▪ Cuando el agraviado o perjudicado se constituye en actor civil, el fiscal pierde definitivamente su legitimidad para intervenir el objeto civil del proceso, así se establece en el artículo 11, inciso 1 del CPP y lo reafirma el Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116, fundamento 7. ▪ No puede declararse saneada la pretensión civil en la etapa intermedia si el abogado del actor civil inasiste injustificadamente y no sustenta dicha pretensión en la audiencia de control de acusación; por el principio de oralidad, la pretensión civil y toda petición de dicha parte necesita su ratificación en sede judicial y su participación activa en las audiencias legalmente previstas en cada etapa del proceso (investigación preparatoria, etapa intermedia y juicio), como expresión de su interés procesal para obrar y muestra de moralidad procesal.

civil; ante ello, por la finalidad de saneamiento que compete a dicha audiencia, cabe aplicar supletoria y sistemáticamente lo establecido en el artículo 465 del CPC. ▪ Si bien no existe regulación expresa en el CPP que sancione la inasistencia a la audiencia con la inadmisibilidad de su pretensión, como ocurre en el artículo 423, incisos 3 y 5, o sancione el abandono, como ocurre en el artículo 359, inciso 7, por la naturaleza privada del derecho que es objeto de pretensión civil y su vinculación al principio rogatorio o dispositivo, en dicho supuesto correspondería, al convocar la audiencia preliminar, dictar el apercibimiento expreso de que en caso de inasistencia injustificada del abogado del actor civil se declarará improcedente la pretensión civil por haber quedado manifiesta la falta de interés para obrar del actor civil, nulo todo lo actuado y la conclusión del proceso en dicho extremo. ▪ De lege ferenda proponemos adicionar al artículo 104 del CPP un segundo párrafo con el siguiente texto: “Es obligatoria la ratificación y sustentación oral de su pretensión, y toda solicitud que realice, en la audiencia convocada para su debate y decisión. Su inasistencia injustificada implica la improcedencia de su petición por falta de interés procesal”.

ŠŠReferencias

▪ La necesidad de ratificación de la pretensión civil en audiencia judicial, y de cualquier petición que dé lugar a una, se erige como presupuesto de su procedencia en un sistema de oralidad y contradicción como el que regula el CPP.

Del Río Labarthe, G. (2010). La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio. Lima: ARA.

▪ Si bien el CPP no regula en forma específica las decisiones a tomar en la audiencia preliminar con relación a la pretensión

San Martín Castro, C. E. (2015). Derecho Procesal Penal, lecciones. Lima: Inpeccp - Cenales.

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Salinas Siccha, R. (2014). La etapa intermedia y resoluciones judiciales según el Código Procesal Penal de 2004. Lima: Grijley.

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DOMINIO SOBRE EL CARGO Y LESIÓN AL BIEN JURÍDICO Waldir Edson Obispo Díaz* RESUMEN

El autor plantea que la autoría en los delitos de corrupción de funcionarios debe interpretarse a través de la teoría del dominio del hecho. Asimismo, precisa que la redefinición del bien jurídico protegido, las implicancias que trae consigo y su estado vulnerable determinan que en este tipo de delitos no se infrinja un deber, sino que el autor lesione un bien jurídico valiéndose de su dominabilidad del curso causal.

MARCO NORMATIVO • Código Penal: arts. IV, 384, 387, 388, 389 y 401. PALABRAS CLAVE: Corrupción / Cargo público / Dominio del hecho / Infracción del deber / Vulnerabilidad / Bien jurídico / Dominabilidad. Recibido: 22/06/2020 Aprobado: 02/07/2020

I. Introducción La dogmática jurídico-penal, sin lugar a duda, en estos doscientos años de desarrollo, ha traído muchos cambios en sus instituciones; hoy en día, por ejemplo, ya dejamos a un lado a la culpabilidad hipertrofiada, ya que, como es sabido, en la época del finalismo

*

se trasladó el elemento subjetivo del delito a la tipicidad; en consecuencia, ahora en la tipicidad se estudia el tipo legal objetivo y subjetivo. Siendo así, el desarrollo de la dogmática jurídico-penal se dio a través de escuelas, esto es, el causalismo, el finalismo y el funcionalismo, las mismas que en buena cuenta desarrollaron de manera distinta la ciencia penal, adaptándose a los distintos tiempos. El funcionalismo –criterio vigente en casi todo el mundo–, por ejemplo, resuelve los casos a través de la función de la sociedad; es decir, la tarea del Derecho Penal para esta escuela debe ser determinada socialmente. Asimismo, esta tendencia trajo consigo distintas instituciones que buscan resolver los conflictos penales, uno de estos, por ejemplo,

Coordinador general del Círculo de Estudios y Debates de la Universidad César Vallejo de Huaraz.

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es la famosa teoría de la autoría –teoría del dominio del hecho1 e infracción de deber– y participación criminal. Al respecto, estas teorías de autoría y participación son propuestas que se encuentran divididas; es decir, la primera está dirigida a resolver el grado de intervención criminal en los delitos comunes y, la segunda, está destinada a tratar los delitos especiales. Sin embargo, como se apreciará a lo largo de este trabajo, la teoría del dominio del hecho resultará ser una propuesta de interpretación mucho más coherente para resolver los delitos de corrupción de funcionarios (delitos especiales). Finalmente, cabe señalar que el presente trabajo no está destinado a desarrollar la problemática de la participación en los delitos especiales, por lo que solo nos limitaremos a desarrollar la autoría criminal en sus diferentes expresiones.

sin embargo, que en el artículo IV del Código Penal (en adelante, CP) se reconoce el principio de lesividad, el mismo que señala que la pena solo puede ser invocada por una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Por lo tanto, teniendo en consideración ello, no sería posible admitir la vigencia de la norma como fin del Derecho Penal peruano, toda vez que la “lesividad” exige la trasgresión al bien jurídico. En tal sentido, consideramos que la lesión al bien jurídico tiene que darse a través del “dominio del hecho” y no mediante la infracción de un deber institucional; es decir, la determinación de la autoría en los delitos de corrupción de funcionarios tiene que darse a través del dominio del hecho en sus diferentes expresiones. III. Autoría criminal

Resulta oportuno mencionar que actualmente la interpretación de los delitos de corrupción de funcionarios se encuentra limitada y entrampada en la sola asunción de los criterios de autoría a través de una “infracción del deber” –concepción del profesor Jakobs, que es aplicada para todos los delitos–, concepto que, por cierto, ha sido y es muy acogido por la Corte Suprema y por la mayoría de operadores jurídicos.

La determinación del grado de intervención de una persona en la comisión de un delito ha sido un gran debate a lo largo del desarrollo de la dogmática jurídico-penal; sin embargo, actualmente las teorías restrictivas del autor nos permiten diferenciar entre autores y partícipes. Es decir, hay diferencia en los distintos roles cumplidos por quienes toman o tomarán parte en el hacer delictivo (Parma y Guevara Vásquez, 2015, p. 37) o, como sostiene Villavicencio (2017), se determina quién es autor y quién es partícipe de acuerdo al grado de aporte en el hecho punible (p. 102).

Con base en lo anterior, se puede sostener que en el régimen penal peruano de alguna manera se reconoce que el fin del Derecho Penal está enmarcado en el respeto de la vigencia de la norma, olvidándose con ello,

Siendo así, el autor es la figura central del acontecer de la acción (Roxin, 2016, p. 42) y, además, es aquel individuo que de propia mano o a través de otros ejecuta el emprendimiento legal contenido en el tipo legal, a

II. Planteamiento del problema

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Aunque debe de reconocerse que las bases de esta teoría fueron postuladas por el finalista Hans Welzel; sin embargo, logró su máximo desarrollo con Claus Roxin.

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quien la ley le atribuye responsabilidad penal por haber lesionado o puesto en peligro un bien jurídico penalmente tutelado, siempre que en sus manos ostente la conducción del evento en toda su complejidad (Peña Cabrera, 2016, p. 526).

1. Autoría directa La autoría directa está referida a la intervención personal que hace el agente en la realización del hecho punible, pues se trata de casos donde el autor actúa solo, en el sentido de que domina en soledad el suceso, de manera que en su persona concurren todos los elementos del tipo cometiéndolos con su propia mano (Parma y Guevara Vásquez, 2015, p. 162). Es decir, autor directo es aquel que realiza de manera personalísima y directa la conducta; en otras palabras, es quien tiene el dominio de la acción (Hurtado Pozo, 2011, p. 143).

2. Autoría mediata La autoría mediata, a diferencia de la directa, trata de aquella situación donde el individuo realiza el hecho punible valiéndose de alguien; es decir, no actúa de propia mano, sino que domina la voluntad de un tercero y este tercero comete objetivamente el hecho punible. El autor mediato, definido como el “hombre de atrás”, tiene el dominio de la voluntad de otro, de modo que el suceso en cuestión debe aparecer como “obra de la voluntad rectora del hombre de atrás” (Righi, 2008, p. 385).

3. Coautoría La concurrencia de varias personas en la comisión de un hecho punible resulta ser común en muchos casos, ergo, si existe condominio del hecho serán coautores. En esa línea, coautores son aquellas personas que realizan determinadas conductas conforme a un plan o acuerdo previo, es decir, se da

la realización común de un hecho punible mediante una actuación conjunta consciente y querida (Wessels, Beulke y Satzger, 2018, p. 366). La coautoría se expresa de muchas formas, por ejemplo, la coautoría por reparto funcional, la alternativa, la aditiva, entre otras. IV. Delitos de dominio Los delitos de dominio están referidos a aquellas situaciones donde el autor –autor directo, autor mediato y coautor– tiene el dominio en el curso causal, es decir, tiene el sí y el cómo de la materialización de la acción típica o, como diría Welzel (1956): Es señor del hecho aquel que configura un hecho por medio de su voluntad de realización que dirige el curso de modo planificado, lo que significa que ejecuta personalmente el hecho o complementa como cotitular de la decisión común de ejecutar el hecho las aportaciones al hecho de los demás como su propia contribución o en todo caso, como bien dijo Maurach, el dominio del hecho es el “Tener entre manos, abarcado por el dolo el curso típico de los acontecimientos”, y este dominio ha de corresponder a cualquiera “que pueda, al arbitrio de su voluntad, detener, dejar continuar o interrumpir la realización del resultado global”. (pp. 103-106) Siendo así, quien no estando coaccionado y sin ser dependiente de modo superior a lo socialmente normal, y realiza todos los elementos del tipo, es autor. En todos los supuestos imaginables tiene el dominio del hecho (Roxin, 2016, p. 133). V. Delitos de infracción del deber Los delitos de infracción del deber están referidos a aquellas situaciones donde el

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autor, al infringir un deber especial, comete el ilícito penal; es decir, los delitos de infracción del deber son llamados así por cuanto en ellos el sujeto activo que comete el delito mantiene vinculación con la Administración Pública mediante deberes preexistentes del cuidado, protección y fomento de los valores integrantes (Rojas Vargas, 2017, p. 69) o, dicho en términos de Jakobs (1997): Hay delito de infracción de deber, cuando este está integrado por un deber positivo o deber institucional específico que delimita el ámbito de competencia del actuante, circunscribiéndolo al rol especial de funcionario o servidor público, quedando así obligado a ejercerlo correctamente, de tal manera que cuando defraude las expectativas normativas, referidas a su rol especial, incurre en responsabilidad penal de corte institucional. (p. 1006) En consecuencia, el tipo penal señala en forma específica qué condiciones o cualidades debe poseer el autor. Nadie más que aquel puede constituirse en autor del delito de que se trate (Salinas Siccha, 2019, p. 22). VI. Protección de bienes jurídicos El CP ha sido elaborado adoptando las nuevas concepciones funcionalistas de Roxin, por lo tanto, acogemos el sistema funcionalista moderado, esto es, que nuestro Derecho Penal se fundamenta en la función de la sociedad y de la pena, a través de las decisiones valorativas y político criminales, ergo, protección de bienes jurídicos2 o, como diría Beccaria, citado por Schünemann (2018),

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“[e]l Derecho Penal tiene la tarea de prevenir daños sociales” o, con otra formulación de idéntico sentido, de proteger los bienes jurídicos indispensables para el individuo y la comunidad para una pacífica vida en común” (p. 8). VII. Protección de la vigencia de la norma A pesar de que nuestro CP adopta los criterios funcionalistas de Roxin, cabe señalar que, a nivel jurisprudencial, para los delitos de corrupción de funcionarios –por ejemplo, el caso Alberto Fujimori 3–, se reconoce mucho más el sistema funcionalista de Jakobs, esto es, que el fin del Derecho Penal está basado en la protección de la vigencia de la norma. En consecuencia, la sanción penal viene a causa de la trasgresión de la norma y, además, la responsabilidad penal resulta ser personalísima, no permitiendo la sanción bajo el título de imputación de autoría mediata o coautoría criminal. Asimismo, cabe señalar que la desobediencia a la vigencia de la norma se materializa en la infracción de un deber de carácter institucional y personal. En el mismo sentido, Villa Stein (2012) señala que:

En los últimos años, el funcionalismo sistémico o normativo se ha asentado y desplegado en la doctrina y jurisprudencia del Derecho Penal peruano, instaurando con claridad, precisión y coherencia soluciones a problemas concretos que anteriormente quedaban rezagados a las respuestas dadas por las doctrinas

Según Roxin (2013) el bien jurídico es “[t]odas las circunstancias y finalidades que son necesarias para el libre desarrollo del individuo, la realización de sus derechos fundamentales y el funcionamiento de un sistema estatal edificado sobre esa finalidad” (p. 5). Recurso de Nulidad Nº 615-2015-Lima.

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naturalistas, ontologistas y finalistas. En tal sentido, Günther Jakobs plantea la relación funcional entre la sociedad y la dogmática jurídico-penal, la cual debe ser refundamentada en su planteamiento central, de cara a salvaguardar el sistema social y estatal mediante la estabilidad de la norma penal, en procura de garantizar las mínimas expectativas del ciudadano en el adecuado funcionamiento de la vida social. (p. 1) VIII. Corrupción de funcionarios, criterios de autoría adoptados por nuestro régimen penal En el Perú, por mayoría, se ha reconocido que la teoría “coherente y más verdadera” para resolver los delitos de corrupción de funcionarios es la teoría de infracción del deber, tanto es así que cuando se trata de resolver este tipo de delitos, nuestro sistema penal acoge con mucho entusiasmo los criterios del profesor Jakobs, esto es, que no se lesiona un bien jurídico, sino más bien, se infringe la norma a través del quebramiento de un deber; es decir, el bien jurídico queda en un segundo plano, puesto que la conducta en un primer momento se dirige a desobedecer la norma, por lo tanto, la verdadera materialización del delito se da a través de la lesión a la norma. En consecuencia, la fundamentación de la responsabilidad penal queda superada con el solo hecho de lesionar o desobedecer la norma. Siendo así, para nuestro régimen penal la autoría se fundamenta a través del quebramiento de un deber especial institucional; por ejemplo, el Recurso de Nulidad Nº 45642007-Piura desarrolla el delito de colusión citando a Jakobs, ya que precisa que: No es un delito de dominio, o delito común, donde el infractor quebranta su rol general de ciudadano, con el correspondiente deber negativo de neminen

Comentario relevante del autor Bajo el fundamento de la infracción de deber se pretende instaurar que la lesión a un deber de carácter individual e institucional lesiona todo el aparato administrador; ello, sin embargo, resulta errado, puesto que en realidad la lesión individual de un deber institucional no perjudica todavía a la institución en conjunto. laede o de no lesionar a los demás en sus derechos en un sentido general, sino un delito de infracción de deber, integrado por un deber positivo o deber institucional específico que delimita el ámbito de competencia del actuante, circunscribiéndolo al rol especial de funcionario o servidor público, quedando así obligado a ejercerlo correctamente, de tal manera que cuando defraude las expectativas normativas, referidas a su rol especial, incurre en responsabilidad penal de corte institucional. Asimismo, el Recurso de Nulidad Nº 6152015-Lima desarrolla el delito de peculado citando a Caro John y Sánchez Vera (discípulos de Jakobs), precisando que este delito: Al ser catalogado como un delito de infracción de deber, solo se admite la autoría directa o personal, excluyéndose las otras formas de autoría (coautoría y autoría mediada), en correspondencia con su naturaleza de delito de infracción de deber institucional personalísimo; además, la no admisibilidad de la coautoría se explica en la doctrina, en que esta forma de autoría presupone el mismo criterio de imputación para todos los coautores, mientras que la lesión al deber es

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totalmente personal e independiente, ni cuando un intraneus y otro extraneus llevan a cabo conjuntamente el hecho típico. No obstante, de lo antes mencionado y parafraseando a la Casación Nº 163-2018-Lambayeque, se resolvió un caso peculado, en el cual la fundamentación principal es que se reconoce que el procesado no poseía formalmente un deber, es decir, que conforme a la normativa de la Administración Pública dicha persona no poseía un vínculo funcional con los caudales. Consecuentemente, dicho contexto haría que el procesado no pueda cometer peculado, puesto que este delito es un tipo especial propio, esto es que solamente puede ser cometido por una persona que, además de ser funcionario o servidor público, tiene que poseer un deber adicional de administración o custodia de los caudales. Sin embargo, se condena a esta persona, afirmando que, a pesar de que no tenía el vínculo funcional, tenía acceso a los caudales públicos, por cuanto era funcionario o servidor público por razones de un contrato laboral y además, conforme al principio de primacía de la realidad, el procesado realizaba actos propios del vínculo funcional con los caudales. Por lo tanto, lo indispensable es lo que ocurre en la práctica y no en los documentos.

otro lado, se señala que lo indispensable es la determinación del contexto en el cual se cometió el ilícito penal y su forma de desarrollo, para así, con ello, determinar la autoría. A nuestro modo de ver, entendemos que en realidad no hay infracción de deber, sino más bien dominio del hecho como fundamento de la acción punible. Asimismo, resulta indispensable señalar que no existe normativa alguna que obligue al intérprete a asumir una determinada teoría para verificar la autoría en los delitos de corrupción de funcionarios. Consecuentemente, consideramos que se debe asumir un criterio unificado, esto es, que tanto para los delitos comunes y especiales, la directriz debe ser la teoría del dominio del hecho. Ahora bien, el análisis conceptual del hecho punible debe, entonces, asumir aquí su punto de partida (Schünemann, 2018, p. 9); siendo así, consideramos que en los delitos especiales el fundamento del injusto penal no resulta ser la infracción de un deber. Por tanto, a continuación presentamos algunos criterios dogmáticos que nos permitirán verificar la autoría de manera más precisa, pero, sobre todo, permitiendo la asunción de las diversas expresiones de la autoría criminal4 a través del dominio.

IX. ¿Dominio sobre el cargo público o infracción del deber?

1. Criterios

Teniendo en consideración que en la jurisprudencia existe más o menos un desacuerdo, esto es, que de un lado se afirma que es necesaria la infracción de un deber de carácter personalísimo e institucional –que solo lo puede cometer un sujeto cualificado– para fundamentar la responsabilidad penal y, de

Resulta oportuno mencionar que a nivel de la doctrina y la jurisprudencia, en nuestro régimen penal se ha llegado a concretizar por mayoría que el bien jurídico tutelado en los delitos de corrupción de funcionarios es el “correcto y regular funcionamiento de la Administración Pública”. No obstante, dicho

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1.1. El bien jurídico

Es decir, no más a la autoría directa. Es necesario aceptar la autoría mediata y coautoría.

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bien jurídico resulta ser genérico, puesto que abarca un panorama que, en realidad, no se puede cumplir. Es decir, actualmente, bajo el fundamento de la infracción de deber, se pretende instaurar que la lesión a un deber de carácter individual e institucional lesiona todo el aparato administrador; ello, sin embargo, resulta errado, puesto que en realidad la lesión individual de un deber institucional no perjudica todavía a la institución en conjunto, sino que, ante el mal ejemplo ofrecido, solo fundamenta un lejano peligro para la lenta decadencia de la institución (Schünemann, 2018, p. 8). En consecuencia, es errado perseguir un bien jurídico abstracto, como es el caso del “correcto y regular funcionamiento de la Administración Pública”. A modo de precisión y explicación, resulta indispensable hacer una separación en los términos del bien jurídico. Así, entonces, de un lado, el término “correcto y regular funcionamiento” puede ser bien contradicho con el simple hecho de notar que algún individuo que forma parte de la entidad no cumpla con sus tareas asignadas (entiéndase que no necesariamente su comportamiento conlleve a un delito). A modo de ejemplo, en el supuesto donde un trabajador de limpieza, por más que tenga un contrato laboral donde se señaló de manera estricta que debe de limpiar ciertas cosas todos los días, en realidad, ello no sucede así, es decir, desde un punto de vista empírico la mayoría de los trabajadores incumplen sus tareas; sin embargo, ello no debe llevar a entender que se están cometiendo ilícitos penales, sino que, en realidad, vienen a ser infracciones administrativas. Entonces, partiendo de esta premisa, el no cumplir las tareas asignadas, por más mínimas que sean, ya conllevaría a ir en contra del “correcto y regular funcionamiento” y, por tanto, a su vulneración. Siendo así, consideramos erróneo el hecho de pretender asignar tales términos a un bien jurídico, por cuanto los mismos

llevan a diversos caminos que no necesariamente sean únicamente delitos. De otro lado, el término “Administración Pública” abarca toda una complejidad de sectores, desde las oficinas más pequeñas hasta las más grandes (según orden jerárquico). Ahora bien, ¿acaso resulta dable afirmar que toda la Administración Pública en su conjunto se ve afectada por la lesión o vulneración de un sector estrictamente destinado a un rol o a un fin determinado? A nuestro modo de ver, ello no es así. Cuando existe un delito de corrupción de funcionarios, este siempre se comete en un área o sector determinado, que si bien es cierto se afecta de manera innegable; sin embargo, ello no debe llevar a entender que toda entidad se ve afectada. Es decir, solamente el sector en el cual se cometió el ilícito penal se verá afectado, toda vez que la Administración Pública (como el total), en realidad, no dejará de funcionar, ni mucho menos dejará de realizar sus fines. A modo de ejemplo: una municipalidad tiene como fines la representación del vecindario, fomentar el bienestar de los vecinos y su integridad, su desarrollo económico, etc.; ahora bien, en el supuesto donde un trabajador del área de limpieza interna se apropie de algunos recogedores, escobas, guantes y otros utensilios del aseo, es claro que existe un delito y, por tanto, dicha área se verá afectada por considerar que por falta de materiales de limpieza, dicha actividad no se podrá realizar. Sin embargo, ¿acaso por tal acontecimiento la municipalidad dejará de cumplir sus fines o, en todo caso, se verá afectada y le generará una imposibilidad en el cumplimiento de sus fines? En realidad, ello no será así, sino que tendrá capacidad para cumplir sus fines, toda vez que en la Administración Pública cada sector es independiente, esto es, si bien es cierto que el área de limpieza es parte del total, en esencia tiene una propia

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identidad y características que provocarán que su mera afectación no implique una repercusión profunda en el total de funciones de la municipalidad. Ahora bien, en atención a lo antes desarrollado, más conveniente resulta redefinir el bien jurídico protegido en los delitos de corrupción de funcionarios como “el correcto uso del cargo público5 y las implicancias del mismo”. Este bien jurídico resulta ser complejo, puesto que se expresa de manera doble, ya que, en un primer momento, el agente tiene control sobre el cargo público por su nombramiento a ejercerlo y, en un segundo momento, el cargo trae consecuencias positivas, esto es, implica que todo lo que engloba el cargo se encuentra en protección de su portador, siendo penalmente relevante que la persona haga un incorrecto uso de este6, porque destruiría las expectativas positivas y las encomiendas puestas en él. Siendo así, en esta línea, encontramos al profesor Schutze (1874) quien señala que “en este tipo de delitos se lesiona el cargo propiamente dicho, el cual se materializa en la ruptura del vínculo entre el funcionario y el Estado” (p. 521). De la misma manera, según Gallas (1968)¸ “tales conductas implican por un lado, la lesión del cargo especial al que está sujeto el autor, y por otro, la lesión del

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bien jurídico protegido, en virtud de cuya tutela se articula con el deber del funcionario” (p. 318) y, finalmente, Blei (1983) considera que “el interés tutelado en los delitos de cargo no es otro que el orden público, aunque en su vertiente interna, es decir, la pureza en el desempeño del cargo” (pp. 450- 451). Entonces, con base en lo citado, consideramos que al usar el cargo de manera incorrecta se lesiona el bien jurídico. Por otro lado, cabe señalar que este bien jurídico es estricto y restringido; en otras palabras, de los diferentes cargos que existen en la Administración Pública, la conducta solamente se dirige a una en específico, por lo tanto, solamente será objeto del delito aquel cargo implicado en los hechos, ergo, los otros cargos existentes estarán protegidos por ser independientes –todos aquellos que se encuentran distribuidos por todo el aparato administrador–, salvo casos en donde se evidencie la concurrencia de varios sujetos con el mismo fin delictivo. Al respecto, este bien jurídico, a pesar de ser de carácter individual porque se encuentra íntimamente ligado con la persona por razones de concurso laboral o, en todo caso, de alguna confianza puesta en él; sin embargo, no significa que solamente se podrá imputar a un hecho que esté dentro de los alcances del

Entiéndase que el cargo abarca la calidad de funcionario y servidor público. Sabemos bien que, por un lado, estamos aceptando el término “correcto” como cimiento del nuevo bien jurídico; ello, sin embargo, no debe de atenderse –al igual que el bien jurídico que no aceptamos– que aborda un panorama abstracto, más por el contrario, resulta ser de carácter limitado, puesto que hablamos de un cargo en específico, máxime si este pertenece a un determinado sector de la Administración Pública. Asimismo, sabemos bien que las innumerables conductas que realizan los funcionarios (entiéndase, incorrectas al cargo) no siempre conllevarán delitos; por tanto, según el caso en concreto, resultará indispensable determinar si tales comportamientos superan los filtros de la imputación objetiva y, por tanto, son jurídico penalmente relevantes. Por otro lado, cuando, según las circunstancias del caso –supóngase el trabajador de limpieza (que tiene a cargo la limpieza del escusado) que omite limpiar el escusado diariamente porque considera que los trabajadores de la institución no saben cuidarlo y lo ensucian mucho y, en razón de enseñarles, decide omitir la limpieza, generando con ello suciedad extrema en los días que no realiza su labor–, se haya generado una lesividad mínima, es decir, cuando el menoscabo del cargo público se manifieste en niveles bajísimos, resultará conveniente invocar el principio de insignificancia y de ultima ratio para así poder determinar su inocuidad y, si fuese el caso, remitir dicho comportamiento al ámbito de la responsabilidad administrativa.

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cargo, sino más bien, lo fundamental radica en que el cargo se utiliza de manera contraria a la ley. Es decir, no importa si el hecho está fuera de los alcances del cargo, por cuanto lo esencial es que existe un menoscabo al bien jurídico a través del dominio de este que se manifiesta en todos sus extremos. Finalmente, es necesario resaltar que el bien jurídico que se desarrolló líneas arriba se materializa en un valor social, por cuanto sirve para que las personas vivan en paz, sin ningún tipo de conflicto, y con respeto a la ley y los derechos humanos. En consecuencia, es fundamental precisar que lo indispensable para la determinación del delito es la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico, siendo irrelevante la infracción al deber o la norma, puesto que el principio de lesividad obliga a los intérpretes a determinar el menoscabo al bien jurídico protegido, siendo requisito fundamental para la aparición de la conducta delictiva. 1.2. Criterio de la vulnerabilidad del cargo público y de las implicancias que trae consigo El hecho de asumir un cargo público dentro de la Administración Pública trae consigo algunas implicancias que se materializan en un cumplir; es decir, cumplir aquellas expectativas sociales positivas y, además, en proteger todo lo que el cargo otorga a su portador. Las implicancias están referidas en que el cargo engloba un actuar positivo, toda vez que en un Estado de Derecho no es posible admitir que el ejercicio de un cargo engloba actuaciones negativas, esto es, no cabe la posibilidad de que la Administración Pública produzca cargos para ir en contra de la ley. Asimismo, las implicancias también están referidas a una protección que se debe de dar a todos los objetos y valores que el cargo público otorga a su portador, tales como el patrimonio, los caudales, la buena reputación, entre otros.

Ahora bien, el bien jurídico, al encontrarse en un contexto donde las personas se interrelacionan, necesariamente tiene que encontrarse en una situación de vulnerabilidad; es decir, toda persona que asume un cargo público puede que lo ejerza de manera positiva, así como también es posible que lo haga de manera negativa. Por lo tanto, como dice Schünemann (2018), “el Derecho Penal debe dirigir sus normas prohibitivas prioritariamente a aquellas personas que ejercen el dominio sobre el proceso causal dañoso” (p.  9). Siendo así, solamente aquellas personas que ejercen el cargo público de manera contraria a la ley pueden ser acreedores de una responsabilidad penal. Ahora bien, es cierto que el mismo profesor Schünemann (2018) trata de sustentar la responsabilidad penal de los funcionarios o servidores públicos a través del dominio de vigilancia o supervisión de una fuente de peligro o como dominio de protección sobre el bien jurídico vulnerable y puesto en peligro (p. 9); esto es, que en la mayoría de los delitos especiales su actuante (funcionario o servidor) posee control sobre un objeto peligroso que, al mismo tiempo, resulta ser vulnerable. En estos casos, cuando el individuo no garantiza que tales objetos o fuentes de peligro no sean lesionados, la responsabilidad penal aparece; por ejemplo, en el delito de peculado de uso (artículo 388 del CP) el funcionario tiene dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico, por tanto, cuando usa o permite que otras personas hagan uso de los vehículos u otros objetos que están bajo su custodia, estaría omitiendo sus deberes de garante que tiene sobre los mismos, generando con ello la comisión de un ilícito penal a través de una omisión impropia, por lo que, en palabras de Schünemann (2018), estos funcionarios comenten delitos especiales de garante (p. 10). No obstante, creemos que en realidad no resulta claro tratar de fundamentar la

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responsabilidad penal en este tipo de delitos a través del dominio sobre un “objeto” peligroso y vulnerable, sino que en realidad el peligro y la vulnerabilidad se sientan en la esencia del cargo público como bien jurídico. Es decir, dado lo incierto que resulta ser el comportamiento humano, el bien jurídico, indudablemente, acarreará una suerte de peligro, puesto que resulta vulnerable a una posible lesión, toda vez que no es preciso afirmar que siempre se encontrará protegido. 1.3. Criterio de la dominabilidad en el curso causal Cuando se habla de dominabilidad se hace referencia al ámbito puramente objetivo, es decir, es objetivable –susceptible a los sentidos–, ya que los agentes tienen la total capacidad de manejar el evento criminal porque gozan del control del hecho. En los supuestos donde el dominio está condicionado a una determinada exigencia, esto es, conocimientos y contextos especiales, la regla general resulta ser que “el curso causal es dominable cuando el agente reúne las condiciones de conocimiento o entrenamiento especiales necesarias para poder asumir el dominio del hecho” (Zaffaroni, Alagia, Slokar, 2002, p. 509). Así, entonces, el individuo que forma parte de la Administración Pública, en razón de un contrato laboral se convierte en acreedor de un determinado cargo (cualquiera que sea), por lo tanto, desde un punto de vista puramente objetivo, tal condición genera en el sujeto la capacidad de dominabilidad por entrenamiento; siendo así, este criterio sirve como cimiento para fundamentar la autoría en todos sus extremos. 1.4. Criterio del dominio del hecho a través del bien jurídico A nuestro modo de ver, cuando una persona ejerce un cargo público, esta tiene el control de todo lo pertinente al cargo; por lo tanto, es fundamental precisar que el agente tiene

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las riendas y el señorío del curso causal. El control del cargo puede ser materializado de dos formas: i) dominio positivo (fidelidad al cargo); y, ii) dominio negativo (infidelidad al cargo). En la primera expresión, el dominio se materializa de manera correcta, es decir, la persona que ejerce el cargo público realiza todas sus actividades conforme a lo establecido en la ley, cumple con las expectativas sociales y con las encomiendas puestas en él, y se comporta de manera respetuosa sobre las implicancias o consecuencias que trae consigo el cargo. Este comportamiento, sin duda alguna, manifiesta neutralidad, por lo que tal conducta resulta ser estandarizada por encontrarse conforme a un estereotipo profesional. En la segunda expresión, el dominio se materializa de manera perjudicial, es decir, la persona que ejerce el cargo público aprovecha de su estatus para poder realizar conductas negativas y contrarias a la ley, así como vulnerar las expectativas sociales y las encomiendas puestas en él, sacando provecho para sí mismo o para terceros. Siendo así, el dominio negativo del curso causal genera que la persona deje de comportarse de manera estándar y, por tanto, logra ingresar al ámbito del Derecho Penal. No cabe duda de que la persona sepa que debe ser fiel al cargo; sin embargo, con la intención y la voluntad de sacar provecho, se vale de la dominabilidad que tiene sobre el cargo y realiza la conducta delictiva. 1.5. La autoría directa La autoría directa en los delitos de corrupción de funcionarios se fundamenta a través del dominio del hecho. En estos casos el agente, por ostentar el cargo público, se convierte en acreedor del dominio positivo; no obstante, existen circunstancias donde el funcionario o servidor público aprovecha del control, las riendas o el señorío que posee sobre el cargo para realizar una conducta delictiva. Ante

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esto, estaríamos frente a un dominio negativo del cargo; así, por ejemplo, en el delito de peculado (artículo 387 del CP), cuando la persona que teniendo el dominio sobre las implicancias (bienes o caudales) –automóvil, dinero, etc.– que se le otorgaron por encontrarse en ejercicio del cargo, las utiliza en provecho para sí o para terceros conforme a su plan concreto del hecho. En este supuesto no cabe duda de que el título de imputación resulta ser la autoría directa, que tiene su fundamento en el dominio negativo del cargo. En el mismo sentido, en los supuestos de enriquecimiento ilícito (artículo 401 del CP), el o los funcionarios o servidores públicos manifiestan de manera más clara el dominio negativo, esto es que, conforme a un plan concreto del hecho y en abuso del cargo, incrementan su patrimonio. En consecuencia, el plan concreto del hecho fundamenta la autoría directa a través del dominio negativo, toda vez que este se representa cuando el agente mantiene en todo momento el sí y el cómo de la realización del hecho que produce una lesión al bien jurídico. 1.6. La autoría mediata Si reconocemos que la autoría en los delitos de corrupción de funcionarios se fundamenta a través del dominio del hecho, es idóneo mencionar que existe la autoría mediata. En estos casos el aprovechamiento del poder que tiene el agente por ostentar el cargo permite que la instrumentalización de una persona para llegar a materializar el hecho punible sea posible. Por ejemplo, en aquel caso donde un funcionario o servidor público tiene el dominio sobre las implicancias del bien jurídico por razones de su cargo –automóvil, dinero, etc.–, instrumentaliza a la persona que está a su disposición, ordenándole que realice un desvío del bien, acto que es considerado normal para la persona que realiza objetivamente el hecho, porque considera que el funcionario o servidor

Comentario relevante del autor El individuo que forma parte de la Administración Pública, en razón de un contrato laboral, se convierte en acreedor de un determinado cargo (cualquiera que sea), por lo tanto, desde un punto de vista puramente objetivo, tal condición genera en el sujeto la capacidad de dominabilidad por entrenamiento. público está actuando conforme a su rol. En este supuesto, el dominio negativo sobre la voluntad de la persona es evidente, el agente que goza del cargo público no realiza de propia mano el hecho punible, sino que se vale de la persona que se encuentra bajo su disposición. La persona que realiza de manera directa el hecho punible desconoce la ilicitud de la conducta. Ahora bien, cabe señalar que no es posible admitir como único instrumento a la persona que se encuentra en disposición de alguien, sino que es posible que el funcionario se valga de otras personas, por ejemplo, de algún funcionario que goza del mismo cargo o de alguna persona que no forma parte de la Administración Pública. Es decir, resulta ser posible que el funcionario o servidor utilice el poder que ejerce sobre el cargo para así poder manipular o instrumentalizar a personas que se encuentran a su disposición, que ejercen el mismo cargo que él o que no forman parte de la administración. Así, entonces, la autoría mediata se materializa en tres formas diferentes: A. Instrumento que forma parte de la Administración Pública y, además, goza del mismo cargo En estos casos la autoría mediata se materializa a través del abuso de confianza que

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existe entre dos personas que forman parte de la Administración Pública y que, además, gozan del mismo estatus. Por ejemplo, en el delito de malversación de fondos (artículo 389 del CP), supongamos que un funcionario (sujeto “A”, instrumento), en su calidad de administrador de ciertas sumas dinerarias estatales, se acaba de reincorporar al trabajo luego del estado de emergencia nacional. En este contexto, otro funcionario (sujeto “B”, autor mediato), abusando de la reincorporación y la confianza que le tiene el sujeto “A”, aprovecha y le refiere que algunos caudales –fondos estatales– se tienen que poner en una cuenta bancaria distinta a la común, ya que, mientras el instrumento se encontraba fuera de la institución, al estar vigente el estado de emergencia, se realizó una reunión de carácter urgente donde se determinó que ciertos caudales ya no forman parte del proyecto “X”, sino que ahora deben de ser destinados a una cuenta bancaria para el apoyo social, en aras de coadyuvar con las personas más necesitadas. El sujeto “A”, al tener una confianza plena y por la buena reputación que tiene el sujeto “B”, no duda en realizar de propia mano el depósito del dinero a una cuenta distinta a la común, siendo que el sujeto “B” tiene acceso a esta y días después retira el dinero y desaparece. B. Instrumento que forma parte de la Administración Pública pero no goza del cargo En estos casos, la autoría mediata se realiza a través del aprovechamiento del mayor estatus –poder– que goza el autor mediato dentro

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de la Administración Pública. Por ejemplo, aquel funcionario que tiene a su disposición un trabajador de la Administración Pública, a quien ordena que los caudales que están a su disposición los movilice de un lugar a otro (fuera de la Administración), para que se le dé un mejor cuidado. No obstante, la orden va conforme a un plan concreto del hecho, esto es que el dominio negativo que implementa el funcionario materializa el comportamiento delictivo que objetivamente fue realizado por otro sujeto. C. Instrumento que no forma parte de la Administración Pública En estos casos, la autoría mediata se da en provecho de la confianza y la buena reputación que tiene el funcionario público y la institución. Por ejemplo, aquel funcionario que aprovecha la entrega de papeles A4 por parte de una compañía papelera. En este supuesto, el agente pide de favor a un trabajador de la papelera, que está dejando las últimas cajas de papel, si podría ayudarle a llevar una máquina (impresora) a un familiar, alegando que él no podía salir por encontrarse en horas de trabajo, ofreciendo una propina y dando una dirección, configurando con ello el delito de peculado por apropiación (artículo 387 del CP). 1.7. Coautoría En estos casos, la coautoría se da a través del acuerdo de voluntades por parte de dos o más personas acreedoras de un cargo público7. Sin embargo, debe evidenciarse que puede darse el caso donde solo uno de los coautores sea funcionario y los demás sujetos sean ajenos a la Administración Pública, como suele

Nótese los casos donde dos o más funcionarios, en las etapas internas de contratación, a través de un acuerdo, defraudan al Estado. Por ejemplo, funcionarios de la etapa base, funcionarios que determinan la buena pro y funcionarios que desembolsan dinero del Estado. En este supuesto, no cabe duda de que es posible que todos estos funcionarios concierten entre ellos, para defraudar al Estado. Por tanto, dogmáticamente, el título de imputación de cada uno de los intervinientes viene a ser la coautoría.

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suceder en el delito de colusión (artículo 384 del CP). Por ejemplo, en el caso en que dos personas crean un plan concreto con la finalidad de lograr que uno de ellos se convierta en intraneus; así, entonces, el sujeto “A”, con la intención de facilitar el acto delictivo, concursa al cargo público para tener acceso a las decisiones relacionadas a las contrataciones del Estado y se convierte en funcionario público conforme al plan previo y concreto. Realizada la primera parte del plan delictivo, el sujeto “B” (empresario) asume la segunda parte del plan, donde este concursa para la adquisición de un contrato de obras con el Estado (mejoramiento de carreteras), y una vez facilitado el contrato por el sujeto “A” y adquirido por el sujeto “B”, el delito se consuma. En este ejemplo ambas personas tienen el dominio del hecho; de un lado, existe dominio negativo por parte del funcionario y, de otro lado, existe dominio del hecho en estricto. Por lo tanto, existe una coautoría criminal, puesto que el ejemplo expresa la realización de un plan común, pues en su comportamiento medió una decisión común orientada al logro exitoso del resultado, un aporte esencial realizado por cada agente, y ambos tomaron parte en la fase de ejecución desplegando un dominio parcial del acontecer8 y, aún más, si el tipo penal de colusión exige que tanto funcionario público como el particular tengan un codominio del hecho9. X. Conclusiones ▪ En primer lugar, es oportuno mencionar que no hay legislación que determine

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que los delitos contra la Administración Pública deben ser interpretados a través de la teoría de la infracción del deber; por lo tanto, la asunción de la teoría del dominio del hecho para la interpretación de los delitos de corrupción de funcionarios podría permitir resolver tales conflictos sin dejar explicaciones vacías. En consecuencia, será trabajo del intérprete aplicar la teoría más conveniente para el caso y sin limitarse, puesto que lo indispensable es buscar una solución más clara y justa al caso en concreto. ▪ En segundo lugar, un Derecho Penal que se persigue y fomenta en un Estado de Derecho se tiene que fundamentar necesariamente a través del principio de dañosidad social –protección de bienes jurídicos–; es decir, la violencia que ejerce el Estado solamente es legítima cuando se utiliza en repercusión de una lesión a un bien jurídico tutelado por el Derecho; por lo tanto, no cabe de ninguna manera reconocer que en un Estado de Derecho se proteja a través de la vigencia de la norma. ▪ En tercer lugar, a nuestro modo de ver, los delitos de corrupción de funcionarios deberían de ser interpretados a través de la teoría del dominio del hecho, puesto que esta permite fundamentar la autoría en todos sus extremos, esto es, la posibilidad de adjudicar el título de imputación de autor directo, autor mediato y coautores. ▪ En cuarto lugar, es evidente que la composición de la Administración Pública está dividida en diversos departamentos autónomos, por lo que si el acto delictivo se realiza en un determinado sector, los

Recurso de Nulidad Nº 170-2010-Amazonas. Recurso de Nulidad Nº 5-2015-Junín, p. 5.

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otros sectores estarán protegidos. Asimismo, la Administración Pública total no se verá perjudicada, por cuanto la lesión de un cargo vinculado a un determinado sector no impide que la institución pueda perseguir sus fines. En tal sentido, la lesión existente solo se hará efectiva en el cargo público independiente que ostenta el autor, puesto que el dominio solo se expresa de tal manera, salvo casos de coautoría donde la concurrencia de varios sujetos genera la vinculación de diversos cargos. • Finalmente, como se ha visto a lo largo de este trabajo, el dominio del hecho fundamenta de manera clara los diversos tipos de autoría; asimismo, el dominio que tiene el agente sobre el bien jurídico vulnerable resulta ser la directriz para reconocer que, dentro de los delitos de corrupción de funcionarios, el agente aprovecha el manejo, el poder y el señorío que posee sobre el cargo para realizar la conducta delictiva.

ŠŠReferencias Schünemann, B. (2018). Dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico o infracción del deber en los delitos especiales. Revista Derecho PUCP, (81), pp. 92-112. Blei, H. (1983). Strafrecht II. München: Beck. Claus, R. (2016). Autoría y dominio del hecho en el Derecho Penal. Cuello Contreras, J. y Serrano Gonzales, J. (trads.). (9a ed.). Madrid: Marcial Pons. Claus, R. (2013). El concepto del bien jurídico como instrumento de crítica legislativa sometido a examen. Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología, (15), pp. 1-27.

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Gallas, W. (1968). Zum Begriff. Berlín: Walter de Gruyter & Co. Hurtado Pozo, J. (2011). Manual de Derecho Penal. Parte general. (T. II). Lima: Idemsa. Jakobs, G. (1997). Derecho Penal. Parte general, fundamentos y teoría de la imputación. (2ª ed.). Madrid: Marcial Pons. Parma, C. y Guevara Vásquez, I. (2015). Autoría y participación criminal. Nuevos paradigmas. Lima: Ideas. Peña Cabrera Freyre, A. (2016). Derecho Penal. Parte general. (3ª ed., T. I). Lima: Idemsa. Righi, E. (2008). Derecho Penal. Parte general. Buenos Aires: Lexis Nexis. Rojas Vargas, F. (2017). Manual operativo de los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. Lima: Nomos & Thesis. Salinas Siccha, R. (2019). Delitos contra la Administración Pública. Lima: Iustitia. Schutze, T. R. (1874). Lehrbuch des Deustchen Strafrechts. Leipzig: J. M. Gebhardt´s. Villa Stein, J. (2012). El funcionalismo en el Derecho Penal peruano. Apreciaciones, teoría y práctica. Revista Oficinal del Poder Judicial, (5), pp. 23-42. Villavicencio Terreros, F. (2017). Derecho Penal básico. Lima: Fondo editorial PUCP. Wessels, J., Beulke, W. y Satzger H. (2018). Derecho Penal. Parte general. Pariona Arana, R. (trad.). (46ª ed.). Lima: Instituto Pacífico. Zaffaroni, R. Alagia, A. y Slokar, A. (2002). Derecho Penal. Parte general. (2ª ed.). Buenos Aires: Ediar.

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SÍNTESIS LEGISLATIVA SÍNTESIS LEGISLATIVA PENAL PROCESAL PENAL

CUADRO DE MODIFICACIONES Y DEROGACIONES DEL MES NORMAS

SITUACIÓN LEGAL

Código Penal Decreto Legislativo Nº 635 (08/04/1991)

No presenta modificaciones

Código de Justicia Militar Policial Decreto Legislativo Nº 1094 (01/09/2010)

No presenta modificaciones

Ley Penal Tributaria Decreto Legislativo Nº 813 (20/04/1996)

No presenta modificaciones

Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y el crimen organizado Decreto Legislativo Nº 1106 (19/04/2012)

No presenta modificaciones

Ley contra el Terrorismo Decreto Ley Nº 25475 (06/05/1992)

No presenta modificaciones

Ley de los Delitos Aduaneros Ley Nº 28008 (14/04/1987)

No presenta modificaciones

Reglamento de la Ley de los Delitos Aduaneros Decreto Supremo Nº 121-2003-EF (27/08/2008)

No presenta modificaciones

Ley contra el Crimen Organizado Ley Nº 30077

No presenta modificaciones

NOTA: El presente cuadro comprende las modificaciones y derogaciones producidas entre el 21 de julio y el 14 de agosto.

CUADRO DE NUEVAS NORMAS DEL MES SUMILLA No se publicaron normas de relevancia penal

NORMA APROBATORIA No se publicaron normas de relevancia penal

NOTA: El presente cuadro comprende las normas emitidas entre el 21 de julio y el 14 de agosto.

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SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL

CUADRO DE MODIFICACIONES Y DEROGACIONES DEL MES NORMAS

SITUACIÓN LEGAL

Constitución Política del Perú (30/12/1993)

No presenta modificaciones

Código de Procedimientos Penales Ley Nº 9024 (16/01/1940)

No presenta modificaciones

Código Procesal Penal de 2004 Decreto Legislativo Nº 957 (29/07/2004)

No presenta modificaciones

Código Procesal Penal de 1991 Decreto Legislativo Nº 638 (27/04/1991)

No presenta modificaciones

Código de Ejecución Penal Decreto Legislativo Nº 654 (02/08/1991)

No presenta modificaciones

Código de los Niños y Adolescentes Ley Nº 27337 (07/08/2000)

No presenta modificaciones

Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes Decreto Legislativo Nº 1348 (07/01/2017)

No presenta modificaciones

Proceso Penal Sumario Decreto Legislativo Nº 124 (15/06/1981)

No presenta modificaciones

Reglamento del Código de Ejecución Penal Decreto Supremo Nº 015-2003-JUS (11/09/2003)

No presenta modificaciones

Ley Orgánica del Poder Judicial Decreto Supremo Nº 017-93-JUS (02/06/1993)

No presenta modificaciones

Ley Orgánica del Ministerio Público Decreto Legislativo Nº 052 (18/03/1981)

No presenta modificaciones

NOTA: El presente cuadro comprende las modificaciones y derogaciones producidas entre el 21 de julio y el 14 de agosto.

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SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL

CUADRO DE NUEVAS NORMAS DEL MES SUMILLA

NORMA APROBATORIA

Aprueban el plan denominado Acciones para la vigilancia, prevención y control del COVID-19 en la ejecución de obras del Poder Judicial.

Res. Adm. N° 000186-2020-CE-PJ (21/07/2020)

Aprueban el Plan para la vigilancia, prevención y control del COVID19 en el Poder Judicial y dejan sin efecto la Resolución Administrativa Nº 000147-2020-CE-PJ.

Res. Adm. N° 000192-2020-CE-PJ (21/07/2020)

Disponen que los presidentes de las cortes superiores de justicia del país habiliten en los accesos principales de los locales donde atiende la mesa única de partes física, equipos de cómputo y personal capacitado para que presten apoyo a los litigantes que se apersonen a entregar escritos en forma física; y dictan otras disposiciones.

Res. Adm. N° 000083-2020-P-CE-PJ (25/07/2020)

Prorrogan funcionamiento de órganos jurisdiccionales para el juzgamiento de funcionarios comprendidos en el artículo 99 de la Constitución Política del Estado, artículo 34, inciso 4 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 454 del Código Procesal Penal.

Res. Adm. N° 000086-2020-P-CE-PJ (25/07/2020)

Disponen la suspensión de labores en los despachos fiscales cuya competencia territorial se encuentre dentro de la provincia de Cajamarca, distrito fiscal de Cajamarca, así como las provincias de Jaén y San Ignacio, distrito fiscal de Lambayeque, y de la provincia de La Convención, distritos fiscales de Ayacucho y Cusco, en mérito a lo dispuesto en el D.S. N° 129-2020-PCM, y aprueban otras disposiciones.

Res. N° 819-2020-MP-FN (28/07/2020)

Amplían suspensión de labores del Poder Judicial y los plazos procesales y administrativos en los órganos jurisdiccionales y administrativos ubicados en las provincias de Cajamarca, Jaén y San Ignacio del Departamento de Cajamarca; y en la provincia de La Convención del Departamento de Cusco.

Res. Adm. N° 000090-2020-P-CE-PJ (31/07/2020)

Establecen conformación de la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de Lima.

Res. Adm. N° 000233-2020-P-CSJLI-PJ (31/07/2020)

Prorrogan funcionamiento del 1° Juzgado Penal Unipersonal Transitorio de Pachacútec, distrito de Ventanilla, Provincia del Callao, Distrito Judicial de Puente Piedra-Ventanilla.

Res. Adm. N° 000186-2020-CE-PJ (01/08/2020)

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Prorrogan funcionamiento del 2° Juzgado de Familia Transitorio con subespecialidad en Violencia contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar de la Corte Superior de Justicia del Callao.

Res. Adm. N° 000201-2020-CE-PJ (02/08/2020)

Prorrogan suspensión de labores de despachos fiscales y plazos procesales cuya competencia se encuentre dentro de los departamentos y provincias señalados en el D.S. N° 135-2020-PCM, y dictan otras disposiciones.

Res. N° 842-2020-MP-FN (03/08/2020)

Suspenden labores del Poder Judicial, así como los plazos procesales y administrativos en diversos órganos jurisdiccionales y administrativos ubicados en los departamentos de Arequipa, Ica, Junín, Huánuco y San Martín, Madre de Dios, Áncash, Moquegua, Tacna, Cusco, Puno, Huancavelica, Cajamarca, Amazonas y Apurímac, en concordancia con D.S. N° 135-2020-PCM.

Res. Adm. N° 000205-2020-CE-PJ (05/08/2020)

NOTA: El presente cuadro comprende las normas emitidas entre el 21 de julio y el 14 de agosto.

RESUMEN LEGAL PROCESAL PENAL

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Aprueban el plan denominado Acciones para la vigilancia, prevención y control del COVID-19 en la ejecución de obras del Poder Judicial

Res. Adm. N° 000186-2020-CE-PJ (21/07/2020) A través de la resolución en comentario se deja sin efecto la Resolución Administrativa N° 000147-2020-CE-PJ, emitida por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, que aprobó el “Plan actualizado para la vigilancia, prevención y control del COVID-19 en el Poder Judicial”, y se aprueba el “Plan para la vigilancia, prevención y control del COVID-19 en el Poder Judicial”. Al haberse declarado la emergencia sanitaria a nivel nacional por el plazo de 90 días calendario, se dictaron diversas medidas

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para prevenir y controlar la propagación del COVID-19; medida que ha sido prorrogada a través del Decreto Supremo N° 020-2020SA, a partir del 10 de junio de 2020, por el mismo plazo. La disposición complementaria final del Decreto de Urgencia N° 026-2020, de fecha 15 de marzo de 2020, estableció que los organismos constitucionales autónomos disponen la suspensión de los plazos procesales y procedimentales en el estado de emergencia sanitaria, en concordancia con el Decreto Supremo N° 094-2020-PCM y las diversas normas administrativas. Así, la Resolución Administrativa N° 0001432020-CE-PJ aprueba el Plan para la vigilancia, prevención y control del COVID-19, el cual fue actualizado con la finalidad de proteger a los trabajadores y magistrados con riesgo de exposición al COVID-19.

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SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL

No obstante, al emitirse nuevas medidas sanitarias y de prevención por el Ministerio de Salud, corresponde dejar sin efecto el “Plan actualizado para la vigilancia, prevención y control del COVID-19 en el Poder Judicial”, y expedir un plan que esté acorde a las nuevas exigencias.

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Se suspenden las labores y los plazos procesales hasta el 31 de agosto en los órganos jurisdiccionales y administrativos que se mantienen en estado de emergencia

Res. Adm. Nº 000090-2020-P-CE-PJ (31/07/2020) Mediante la Resolución Administrativa N° 000205-2020-CE-PJ se resuelve suspender las labores del Poder Judicial, así como los plazos procesales y administrativos, a partir del 1 al 31 de agosto de 2020. Esta disposición se da en concordancia con el Decreto Supremo N° 135-2020-PCM, que dispone la cuarentena focalizada en las jurisdicciones de los departamentos de Arequipa, Ica, Junín, Huánuco y San Martín; así como en la provincia de Tambopata del departamento de Madre de Dios, en las provincias del Santa, Casma y Huaraz del departamento de Áncash, en las provincias de Mariscal Nieto e Ilo del departamento de Moquegua, en la provincia de Taca del departamento de Tacna, en las provincias de Cusco y La Convención del departamento de Cusco, en las provincias de Huancavelica del departamento de Huancavelica, en las provincias de Cajamarca, Jaén y San Ignacio del departamento de Cajamarca, en las provincias de Bagua, Condorcanqui y Utcubamba del departamento de Amazonas, y en las provincias de Abancay y Andahuaylas del departamento de Apurímac.

A su vez, se mantendrán las medidas administrativas que autorizan la obligatoriedad del retiro de expedientes físicos de los despachos judiciales, y los órganos jurisdiccionales que no son de emergencia continuarán con sus labores en forma remota para expedir sentencias, actuaciones en procesos pendientes, realización de audiencias virtuales, sin que ello implique el desplazamiento de personas, salvo para los casos excepcionales y cumpliendo las normas sanitarias.

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Prorrogan funcionamiento del Segundo Juzgado de Familia Transitorio con subespecialidad en Violencia contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar de la Corte Superior de Justicia del Callao

Res. Adm. N° 000201-2020-CE-PJ (02/08/2020) A partir del 1 al 31 de agosto de 2020 se prorroga el funcionamiento del Segundo Juzgado de Familia Transitorio con subespecialidad en Violencia contra las Mujeres del Grupo Familiar de la Corte Superior de Justicia del Callao. Cabe precisar que mediante Resolución Administrativa N° 058-2020-P-CE-PJ se prorrogó hasta el 31 de julio de 2020 el funcionamiento de este juzgado; no obstante, el jefe de la oficina de productividad judicial remite al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial el Informe N° 041-2020-OPJ-CNPJCE/PJ, proponiendo que el Segundo Juzgado de Familia Transitorio con subespecialidad en Violencia contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar de la Corte Superior de Justicia del Callao, cuyo plazo de funcionamiento se encuentra vigente hasta el 31 de julio de 2020, sea prorrogado hasta el 31 de agosto de 2020.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305

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Por lo tanto, conforme al artículo 82, inciso 26 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual determina como funciones de este órgano de gobierno la adopción de

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acuerdos para que las dependencias del Poder Judicial funcionen con celeridad y eficacia, por unanimidad, se dispone prorrogar el funcionamiento de este juzgado.

ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

CRITERIOS PARA LA PRESENTACIÓN DE LOS ARTÍCULOS I. Introducción La revista Gaceta Penal & Procesal Penal acepta artículos inéditos que presenten los resultados de una investigación sobre alguna de las instituciones de las siguientes materias jurídicas: Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho de Ejecución Penal y Derecho Penal Constitucional y materias conexas. Igualmente acepta comentarios interpretativos y críticos sobre sentencias y resoluciones judiciales o administrativas de las temáticas antes mencionadas. Los autores deben contar con el título profesional de abogado, siendo obligatorio que se demuestre una relación, sea académica o de oficio, con la materia que analiza. Los artículos y comentarios que se presenten para su publicación deben ser inéditos y originales. Para ello, deberá cuidarse de usar las comillas o sangrías para indicar las palabras escritas o expuestas por otro autor y, cuando se opte por parafrasear, igualmente se deberá indicar el crédito del autor citado. II. ¿Cómo deben presentarse los artículos? Los artículos deben ajustarse a las siguientes características: • En la primera página de los artículos enviados para publicar debe aparecer el título conciso del trabajo, el subtítulo (si lo tuviera) y el nombre completo del autor, señalando al pie de la página de este sus grados académicos y procedencia universitaria, y cargo e institución a la que pertenece. Las líneas correspondientes a los créditos deben ser concisas. • Los artículos tienen una estructura general compuesta por: a) resumen, b) introducción, c) cuerpo del texto d) conclusiones y, e) referencias. • El resumen consiste en un texto breve que sintetice el trabajo realizado. Además, deben señalarse por lo menos cinco palabras claves que identifiquen el campo y el área en que se enmarca el artículo. • Los artículos tendrán una extensión de entre ocho y quince páginas, fuente Times New Roman de 12 puntos e interlineado sencillo. No obstante, el Comité Editorial

puede admitir la publicación de artículos de menor o mayor extensión en atención a la relevancia del tema abordado. • Los títulos y subtítulos deben clasificarse según los niveles jerárquicos que se detallan en el siguiente punto. El Consejo Editorial se reserva el derecho de modificar los títulos o subtítulos propuestos en aras de lograr una mejor edición y presentación de los trabajos. • Las citas deberán consignarse conforme a la norma APA (6ª edición). Solo podrá utilizarse el citado a pie de página para consignar ideas secundarias o complementarias al texto principal. • Las referencias deberán aparecer al final del texto y redactadas de acuerdo a la norma APA (6ª edición). Estarán ordenadas alfabéticamente, con sangría francesa y con los datos completos. Aparecerán únicamente las citadas en el texto. • El contenido del artículo debe ser original y no haber sido copiado. III. Numeración que debe regir en los artículos Los niveles jerárquicos (numeración de los capítulos y sus partes) para temas y subtemas tratados dentro de todo texto deberán ser: • Primer orden: Número romanos (I., II., III., IV., etc.). • Segundo orden: Números arábigos (1., 2., 3., 4., etc.). • Tercer orden: Números arábigos (1.1., 1.2., 1.3., 1.4., etc.). • Cuarto orden: Números arábigos (1.1.1., 1.1.2., 1.1.3., etc.). • Quinto orden: Letras en mayúsculas (A., B., C., etc.). • Sexto orden: Letras en minúsculas (a., b., c., etc.). IV. Guía para referencias 1. De libro Apellidos del autor/editor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la obra. (Edición o volumen). Ciudad: Editorial o casa editora. 2. De artículo en revista o diario 2.1. Artículo Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo o estudio. Nombre de la revista. Volumen (número de la revista), rango de páginas. 2.2. Artículo disponible en la web Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo. Título de la revista. Recuperado de (dirección electrónica)

2.3. Diario Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Día, mes y año de publicación). Título del artículo o estudio. Nombre del diario, rango de páginas. 2.4. Diario disponible en la web Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año, día y mes de publicación). Título del artículo. Título del diario. Recuperado de (dirección electrónica). 3. De tesis 3.1. Tesis de grado Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la tesis (Tesis para optar el título profesional de XXXX). Nombre de la institución, ciudad, país. 3.2. Tesis de posgrado Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la tesis (Tesis de maestría / doctorado en XXXX). Nombre de la institución, ciudad, país. 3.3. Tesis disponible en la web Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año). Título de la tesis. (Tesis de grado obtenido, nombre de la institución). Recuperado de (dirección electrónica). V. Revisión de los artículos y comentarios Los artículos recibidos serán arbitrados anónimamente por evaluadores externos a la revista. Durante la etapa de evaluación, la comunicación entre los autores y el personal de la revista se dará únicamente mediante correo electrónico. En este periodo el autor no podrá enviar el artículo a otras revistas. El solo envío de los artículos implica el permiso de los autores para que el Consejo Editorial adapte o modifique su contenido conforme a las pautas editoriales antes descritas, así como su consentimiento para que sean publicados en esta revista o en alguna otra del sello editorial, en formato impreso o digital. Los trabajos, así como cualquier comunicación sobre los mismos, pueden remitirse a: [email protected]. VI. Ejemplos básicos de cómo citar 1. Cita textual 1.1. Cita de menos de 40 palabras Cuando la cita tiene menos de 40 palabras se escribe inmersa en el texto, entre comillas y sin cursiva. Se escribe punto después de finalizar la cita y todos los datos.



1.1.1. Cita basada en el autor

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene que “cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho” (p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

1.1.2. Cita basada en el texto

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Por ello “cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho” (Escobar Rozas, 2002, p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

1.2. Cita de más de 40 palabras Las citas que tienen más de 40 palabras se escriben aparte del texto, con sangría, sin comillas y sin cursiva. Al final de la cita se coloca el punto antes de los datos –recuerde que en las citas con menos de 40 palabras el punto se pone después–. De igual forma, la organización de los datos puede variar según donde se ponga el énfasis, al igual que en el caso anterior. 1.2.1. Cita basada en el texto

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situación puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal, en la cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del sujeto (de derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o ii) se sacrifica otro. (Escobar Rozas, 2002, pp. 24-25)

En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad. 1.2.2. Cita basada en el autor Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene:

Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situación puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal, en la

cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del sujeto (de derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o ii) se sacrifica otro. (pp. 24-25) En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad. 2. Cita de parafraseo

En la cita de parafraseo se utilizan las ideas de un autor, pero en palabras propias de quien cita. Aquí es necesario incluir los apellidos del autor, el año de la publicación y el número de la página o, en su defecto, la palabra “parafraseando”. Una cita de parafraseo del ejemplo anterior podría ser: 2.1. Cita basada en el texto

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Por ello cuando se nombra a la situación jurídica no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho (Escobar Rozas, 2002, pp. 24-25). En tal sentido, las situaciones jurídicas serían la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

2.2. Cita basada en el autor

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Parafraseando a Escobar Rozas (2002), cuando se nombra a la situación jurídica no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En tal sentido, las situaciones jurídicas serían la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad (pp. 24-25).

3. Cita de cita Es utilizada para citar una cita que se encontró dentro del texto consultado, la cual puede ir de la siguiente manera: 3.1. Cita basada en el autor Gálvez Villegas (2008) citado por Angulo Arana (2014, p. 108), refiere que los hechos que se expongan en la acusación y, evidentemente, se entiende que los que devienen a configurar el caso penal deben ser exactamente los que se incluyeron en la disposición de formalización de la investigación preparatoria. 3.2. Cita basada en el texto “Gálvez Villegas (2008), refiere que los hechos que se expongan en la acusación y, evidentemente, se entiende que los que devienen a configurar el caso penal deben ser exactamente los que se incluyeron en la disposición de formalización de la investigación preparatoria.” (Angulo Arana, 2014, p. 108)

VII. Ejemplos básicos de cómo colocar las referencias 1. Referencias de libro Apellidos del autor/editor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la obra. (Edición o volumen). Ciudad: Editorial o casa editora. Colchado Lucio, O. (1994). Del mar a la ciudad. (2a ed.). Lima: Río Santa Editores. Urquizo Olaechea, J. (2017). Código Penal práctico. (2a ed., T. II). Lima: Gaceta Jurídica. Rodríguez Vásquez, J. A.; Torres Pachas D. R.; Navas Bustamante A. C. y Novoa Curich, Y. L. (2014). Compendio jurisprudencial sistematizado: prevención de la corrupción y justicia penal. Lima: Idehpucp. Fernández Villanueva, C. (Ed.). (1998). Jóvenes violentos: causas psicológicas de la violencia en grupo. Barcelona: Icaria. Instituto Nacional de Estadística e Informática. (2013). Indicadores de precios de la economía. Lima: INEI. Armaza Galdos, J. y Armaza, E. J. (2012). La determinación culturalmente condicionada. En: Pariona Arana, R. (dir.). 20 años de vigencia del Código Penal peruano. Lima: Grijley, (pp. 169-179). Jakobs, G. (2004). Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal. Serrano Gonzáles de Murillo, L. y Cuello Contreras, J. (trads.). Madrid: Civitas. 2. Referencias de artículos en publicaciones periódicas: revista y periódico 2.1. Revistas Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo o estudio. Nombre de la revista. Volumen (número de la revista), rango de páginas. Palomino Ramírez, W. (2012). Reparto inequitativo de roles y relaciones de dominio: ¿será el recurso al Derecho Penal la respuesta a la violencia contra la mujer? Gaceta Penal & Procesal Penal, (31), pp. 77-93. Muñiz, L. (1998). Precondiciones para la armonización e integración jurídica. Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, 59 (2), pp. 130-139. Campos Murillo, W. E. (2012-2013). Aplicabilidad de la teoría de las cargas probatorias dinámicas al proceso civil peruano. Apuntes iniciales. Revista Oficial del Poder Judicial, (8-9), pp. 201-214. Recuperado de: .

: 2.2. Diarios Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Día, mes y año de publicación). Título del artículo o estudio. Nombre del diario, rango de páginas. Manrique, N. (18 de febrero de 2005). El crecimiento de la información. Perú 21, p. 6. Universidades contribuyen con 30 % de la producción científica. (12 de agosto de 2005). El Comercio, p. A-9. 3. Referencias de medios electrónicos: documentos en línea Boza Dibós, B. (2004). Acceso a la información del Estado: marco legal y buenas prácticas. Lima: Ciudadanos al Día. Recuperado de: . Pautas para las citas bibliográficas. (12 de agosto de 2004). Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Recuperado de: . Universidad Peruana Cayetano Heredia. Biblioteca Central [base de datos]. (25 de enero de 2008). Lima: UPCH. Recuperado de: . Cuadrado Fernández, M. I. & Rivera Díaz, E. (2009). Pregunte: las bibliotecas responden. Servicio de referencia virtual de las bibliotecas públicas españolas. El Profesional de la Información, 18 (6), pp. 642-648. Recuperado de: . 4. Referencias de tesis 4.1. Tesis de grado Boluarte Chávez, R. (2009). La importancia del diagnóstico del TDAH: un estudio de caso (Tesis para optar el título profesional de licenciado en Psicología). Universidad de Lima, Lima, Perú. 4.2. Tesis de posgrado Kagami Ishikawa, C. R. (2015). El principio del iura novit curia en la separación de cuerpos por causal y divorcio (tesis de maestría). Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Perú. 4.3. Tesis disponible en la web Zeballos Velarde, M. (2005). Impacto de un proyecto de educación ambiental en estudiantes de un colegio en una zona marginal de Lima (tesis de maestría en Gerencia Social). Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú. Recuperada de: .

5. Referencias basadas en conferencias, congresos y seminarios 5.1. Evento publicado Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Titulo de la ponencia. En nombre del congreso. (rango de páginas). Lugar de publicación: Editorial o casa editora. Peláez, E. (2007, febrero). Responsabilidad del director suplente. En 10º Congreso Iberoamericano de Derecho Societario. (pp. 29-38). Córdoba, Argentina: Fundación para el estudio de la empresa. 5.2. Evento no publicado Tratándose de actividades académicas no publicadas, debe consignarse necesariamente la palabra “paper” al final de la referencia: Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la ponencia. Presentado en el congreso, lugar, días y mes de celebración, (paper). Alfaro Arellano, E. R. (1989). Los derechos humanos ambientales en relación al régimen de legalidad de la República de Guatemala. Trabajo presentado en el 13ª Congreso Jurídico Guatemalteco, Guatemala, noviembre, (paper). 5.3. Evento disponible en la web Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año, mes de publicación). Titulo de la ponencia. Trabajo presentado en (nombre del congreso), (lugar de publicación). Recuperado de (dirección electrónica).

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