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• Fabiola Ahumada

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INTRODUCCIÓN

b) Según su objeto o finalidad, los procedimientos se clasifican en de conocimiento, de ejecución y de conservación. Los de conocimiento, llamados también indistintamente declarativos o de cognición, tienden a obtener la condena del demandado, la mera declaración de un derecho, o un efecto constitutivo mediante la dictación de la sentencia respectiva. Los de ejecución persiguen el cumplimiento forzado de una obligación, que consta en una sentencia previa dictada dentro de un procedimiento de cognición, o en otro título al cual la ley también le atribuye mérito ejecutivo. Los conservatorios o precautorios tienden a asegurar el resultado de una acción ejercitada en un procedimiento de conocimiento o ejecutivo anterior o coetáneo. c) Según su forma o tramitación, se clasifican en ordinarios, especiales y sumarios. Procedimientos ordinarios son aquellos que, en su tramitación, se ajustan a las normas generales del proceso. Procedimientos especiales son aquellos que, en su tramitación, se ajustan a las normas especiales del proceso. Y procedimientos sumarios son aquellos cuya tramitación está fundada exclusivamente en razones de rapidez o celeridad. Los procedimientos ordinarios y sumarios, a su vez, se agrupan en procedimientos comunes o de aplicación general, o sea, rigen en la generalidad de los casos; y como contrapuestos a los procedimientos de aplicación especial, o sea, a los casos específicamente señalados en la ley. d) Según su contenido, se clasifican en singulares y universales. Procedimientos singulares son aquellos en que tienen in-

A. Juicio, proceso y procedimiento. Recordemos que la noción del juicio es sinónima de contienda o controversia actual que se produce entre dos o más personas sobre un derecho y que se somete al fallo de un tribunal; y que el instrumento jurídico llamado a componer o solucionar el juicio es, precisamente, el proceso, el cual se caracteriza por estar constituido por una serie de actos que se inician con la interposición de la demanda y terminan con el pronunciamiento de la sentencia. Ahora bien, estos actos se desarrollan en forma sucesiva, combinada y lógica, cuyo conjunto constituye el procedimiento judicial. Es por eso que este último se define como la forma racional y metódica en que han de actuar los tribunales para administrar justicia, y los particulares para solicitarla y obtenerla. B. Clasificación de los procedimientos judiciales. Doctrinariamente los procedimientos judiciales admiten diversas clasificaciones, según sean los puntos de vista que se adopten para formularlas. Así: a) Según la naturaleza del derecho controvertido, se clasifican en civiles y penales. Procedimiento civil es aquel en que el derecho controvertido es de naturaleza civil; y, en cambio, procedimiento penal es aquel en que el derecho controvertido es de naturaleza penal. Por consiguiente, el procedimiento civil está caracterizado, fundamentalmente, porque en él predomina la iniciativa de parte; y el procedimiento penal, porque en él sobresalen las actuaciones de oficio. 11

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terés una o más personas determinadas sobre derechos también determinados. Procedimientos universales son aquellos en que la materia sobre la cual versan es una universalidad, como el patrimonio de una persona viva, o la herencia de un difunto. Ejemplos típicos de procedimientos universales son los de quiebra y los de partición de bienes. e) Según la cuantía, pueden ser de mayor cuantía, de menor cuantía y de mínima cuantía. Procedimientos de mayor cuantía son aquellos en que el monto de la cosa litigiosa excede de quinientas Unidades Tributarias Mensuales (500 UTM) o ella no es susceptible de determinada apreciación pecuniaria. Procedimientos de menor cuantía son aquellos en que el monto de la cosa litigiosa es superior a diez Unidades Tributarias Mensuales (10 UTM) pero no excede a quinientas Unidades Tributarias Mensuales (500 UTM). Procedimientos de mínima cuantía son aquellos en que la cosa litigiosa no excede de diez Unidades Tributarias Mensuales (10 UTM).* f) Según su ritualidad, se clasifican en verbales y escritos. Procedimientos verbales son aquellos en cuya tramitación predominan las actuaciones de palabra o de viva voz. Procedimientos escritos son aquellos en cuya tramitación predominan las actuaciones literales o por escrito. En el hecho, no existen procedimientos exclusivamente verbales o escritos, por cuanto en los primeros hay determinadas actuaciones escritas, y en los segundos, también se cumplen determinadas actuaciones verbales. Por consiguiente, la preponderancia en las actuaciones es lo que, a la postre, vienen a caracterizar el procedimiento en verbal o escrito. Los procedimientos orales tienen la ventaja de proporcionarle una mayor rapidez al proceso; de asegurar, en toda su amplitud, el principio de la publicidad

en sus actuaciones; de obligar a los magistrados que en ellos deben intervenir a imponerse personalmente del asunto sobre el cual van, en definitiva, a sentenciar; de producir un mayor contacto entre el juez y las partes, y entre estas y los testigos, todo dentro de un ambiente de espontaneidad; y, en fin, de ser más económicos. Sin embargo, presentan la desventaja de ser más superficial y precipitada la resolución de los jueces; de prestarse a eventuales sorpresas, errores u omisiones; de influir, aun de buena fe, decididamente en la conciencia del magistrado, cuando se despliega una hábil y eficaz oratoria por parte del abogado defensor; y, por último, de adolecer, por su propia naturaleza y desarrollo técnico, de una mayor vaguedad. Por todas estas razones es que la doctrina y la mayoría de las legislaciones se inclinan a adoptar el procedimiento escrito en los procesos civiles, y el procedimiento oral lo reservan exclusivamente para los procesos penales. C. Clasificación de los procedimiento judiciales según la ley procesal civil chilena. Después de expresar el artículo 1º del Código de Procedimiento Civil que sus disposiciones rigen el procedimiento de las contiendas civiles entre partes y de los actos de jurisdicción no contenciosa, cuyo conocimiento corresponda a los Tribunales de Justicia; agrega el artículo 2º de ese mismo cuerpo de leyes, que “el procedimiento es ordinario o extraordinario. Es ordinario el que se somete a la tramitación común ordenada por la ley, y extraordinario el que se rige por las disposiciones especiales que para determinados casos ella establece”. En consecuencia, nuestra ley procesal civil clasifica los procedimientos, según su forma o tramitación, en ordinarios y extraordinarios, siendo ordinario el que se somete a la tramitación común ordenada por la ley, y extraordinario el que se rige por disposiciones especiales establecidas por ella para determinados ca-

* Modificado, como aparece en el texto, por la Ley Nº 19.594, publicada en el Diario Oficial el 1º de diciembre de 1998.

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sos; desconoce la clasificación de los mismos, según su objeto o finalidad, puesto que hay procedimientos de cognición contemplados, tanto en el libro II cuanto en el libro III del Código del ramo, y a pesar de haber ubicado el cumplimiento de las sentencias en el primero de dichos libros, y los procedimientos ejecutivos en el segundo de los antes nombrados, prescinde de la clasificación de los procedimientos en escritos y verbales, no obstante asignarle esta última característica a los procedimientos de mínima cuantía y al sumario; y en cuanto a los procedimientos comunes o de aplicación general, los distribuye arbitrariamente entremezclados con los de aplicación especial. En resumen, para el derecho procesal civil positivo chileno, el procedimiento ordinario es sinónimo del juicio ordinario de mayor cuantía, y el procedi-

miento extraordinario es aquel al cual se ajustan todos los demás juicios. La clasificación fundamental de los procedimientos es, pues, esencialmente formalista, y la adopción de las demás clasificaciones, de importancia práctica indiscutida, ha sido la obra incesante de la doctrina y la jurisprudencia. No obstante, si tratáramos de desentrañar las características generales del procedimiento judicial chileno, tanto del ordinario cuanto del extraordinario, podríamos afirmar que es escrito y de doble grado: escrito, por cuanto en sus actuaciones predomina la escritura; y de doble grado, porque las resoluciones que se van pronunciando, a través de su desarrollo, son, por regla general, susceptibles de apelación, esto es, de ser revisadas por un tribunal superior a petición de parte agraviada.

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Capítulo Primero

GENERALIDADES

saber, en primera instancia, las declaraciones testimoniales, la confesión judicial, la aceptación del cargo de perito, la petición al tribunal a fin de que cite a las partes para oír sentencia, la interposición del recurso de apelación en el acto de la notificación, etc.; y, en segunda, la vista de la causa, comprendiéndose en ella la relación y los alegatos de los abogados. d) Es un procedimiento declarativo en sentido lato, o de cognición, ya que por medio de él no se persigue el cumplimiento forzado o compulsivo de una obligación, sino la declaración o el reconocimiento de un derecho desconocido o menoscabado. En el hecho, mediante sus sentencias, se persigue la condena del demandado a una determinada prestación, la mera declaración de un derecho controvertido o la producción de efectos jurídicos constitutivos. e) Consiste en un procedimiento común o de aplicación general, sin otras limitaciones que la cuantía o la existencia de procedimientos especiales en razón de la naturaleza de la acción. En otros términos, el juicio ordinario de mayor cuantía es la forma normal de tramitación de los juicios; y la excepción, los juicios o procedimientos especiales, cuya tramitación, a la inversa, es distinta de la primeramente nombrada y bastante variada. De ahí que el artículo 3º del Código de Procedimiento Civil disponga que “se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza”. Cada vez, pues, que estemos en presencia de una acción judicial, cuya cuantía exceda

323. Características e importancia del juicio ordinario de mayor cuantía. Se encuentra reglamentado en el libro II del Código de Procedimiento Civil, esto es, en los artículos 253 al 433 del referido cuerpo de leyes. Sus características más sobresalientes son: a) Se aplica a los negocios judiciales contenciosos cuya cuantía exceda de quinientas unidades tributarias mensuales* y a los que versen sobre materias no susceptibles de determinada apreciación pecuniaria, siempre que la ley no establezca un procedimiento especial para tales casos. En consecuencia, de acuerdo a las normas procesales orgánicas, el juicio ordinario de mayor cuantía es un procedimiento privativo o exclusivo de los jueces de letras. b) Es conocido en primera instancia por los tribunales llamados a intervenir en él, de suerte que las sentencias que aquéllos pronuncien son siempre susceptibles del recurso de apelación; siendo, por consiguiente, un procedimiento típico de doble grado o instancia. c) Se trata de un procedimiento fundamentalmente escrito; o sea, todas sus actuaciones constan en el proceso por medio de la escritura, las cuales se ajustan a las formalidades que la ley establece para cada una de ellas en particular, según su naturaleza. Por excepción, el juicio ordinario de mayor cuantía está constituido por algunas actuaciones orales, a

* Modificado, como aparece en el texto, por la Ley Nº 19.594, publicada en el Diario Oficial el 1º de diciembre de 1998.

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de quinientas unidades tributarias mensuales* o sea de cuantía indeterminada, y en razón de su naturaleza no tenga señalada en la ley una tramitación especial, debemos saber de antemano que tendrá que ser ventilada en conformidad a las reglas del juicio ordinario de mayor cuantía. f) Por último, es un procedimiento supletorio en relación a los mismos procedimientos extraordinarios o especiales, a virtud de lo que prescribe el artículo 3º del Código de Procedimiento Civil antes transcrito. Esto significa que el legislador, al estructurar los procedimientos extraordinarios, no consigna en forma exhaustiva todas las actuaciones que los constituyen; de suerte que, en presencia de cualquier vacío, se recurre indefectiblemente a las normas respectivas del juicio ordinario de mayor cuantía. Ejemplo, nada dice la ley, dentro de los juicios especiales, acerca de las medidas precautorias o de los medios probatorios: en su silencio, se aplican las normas contenidas sobre estas materias en el juicio ordinario de mayor cuantía. En resumen, las características de ser un procedimiento común o de aplicación general, y de ser supletorio de los procedimientos especiales, por sí solas, demuestran la importancia innegable que el juicio ordinario de mayor cuantía reviste dentro de los procedimientos judiciales chilenos.

demanda, en su rebeldía. Si se defiende, podrá hacerlo oponiendo excepciones dilatorias, destinadas a corregir vicios de procedimientos; o bien, excepciones perentorias o defensas, destinadas a enervar la acción deducida. Las primeras se esgrimen en forma previa, y son tramitadas y resueltas como incidentes; las segundas, en cambio, se hacen valer dentro del escrito llamado de contestación de demanda. Contestada la demanda, o en su rebeldía, se confiere traslado al actor para replicar y de este último escrito se confiere también traslado al demandado para duplicar, siendo el plazo para ambos traslados de seis días. A esta altura del juicio, el juez debe examinar personalmente el proceso y estudiar si las partes, en los escritos fundamentales, se han contradicho en hechos substanciales y pertinentes. En caso afirmativo, recibirá la causa a prueba por el término legal y fijará los hechos controvertidos, a cuyo tenor deberá rendirse la prueba. Esta resolución se notifica por cédula. El término probatorio ordinario es de veinte días, dentro del cual deben producirse la prueba testimonial y las demás pruebas, sin perjuicio de que estas últimas puedan también rendirse en las otras oportunidades señaladas por la ley. Vencido el término probatorio, las partes tienen un plazo común de diez días para formular las observaciones que el examen de las pruebas le sugiera; y vencido también este último término, de oficio o a petición de parte, el tribunal citará para oír sentencia, se hayan o no formulado las referidas observaciones. A contar de la notificación de esta última resolución, el tribunal tiene un plazo de sesenta días para dictar sentencia definitiva; la cual, una vez notificada a las partes, será susceptible de los recursos legales que procedan, a saber, el de apelación y el de casación en la forma. Lo anterior es el esquema del desarrollo normal de un juicio ordinario de mayor cuantía. Sin embargo, a veces, en la práctica, puede complicarse. Así, el juicio puede haberse iniciado mediante una

324. Esquema del juicio ordinario de mayor cuantía. Este juicio se inicia mediante demanda del actor, de la cual el tribunal confiere traslado al demandado por un término de quince días. La demanda y su correspondiente traslado se notifican por el estado diario al actor, y personalmente, al demandado. Este último puede defenderse o no. Si no se defiende, a petición del actor, se dará por evacuado el trámite de contestación de

* Modificado, como aparece en el texto, por la Ley Nº 19.594, publicada en el Diario Oficial el 1º de diciembre de 1998.

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medida prejudicial, circunstancia que no libera al demandante de la obligación de presentar después escrito de demanda. El demandado, por su parte, puede no quedar satisfecho con contestar solamente la demanda y deducir también reconvención en contra del demandante. En este caso, hay un trámite más, o sea, se confiere al demandante traslado para duplicar en la reconvención. El término probatorio normalmente ordinario, puede a veces revestir el carácter de extraordinario o de especial, con lo cual en el hecho se alarga. Por fin, pueden suscitarse cuestiones accesorias que requieren especial pronunciamiento del tribunal, o sea, incidentes, los cuales sabemos que se tramitarán en la misma pieza de autos o en cuaderno separado, según si revisten o no el carácter de previo y especial pronunciamiento.

bozado nos permite apreciar que el juicio ordinario de mayor cuantía, en su tramitación, atraviesa o consta de tres períodos o fases: el de discusión, el de prueba y el de sentencia. El período de discusión está constituido por la presentación de cuatro escritos fundamentales; a saber: la demanda, la contestación, la réplica y la dúplica. El período de prueba es aquel que media entre la dictación de la resolución que recibe la causa a prueba y la notificación de la resolución que cita a las partes para oír sentencia. El período de sentencia, en fin, es el que transcurre entre esta última actuación y la dictación y notificación de la sentencia definitiva. En consecuencia, el esquema y los períodos anteriores corresponden exclusivamente a la primera instancia del juicio ordinario de mayor cuantía; y sus actuaciones serán el objeto del estudio que pasamos a efectuar a continuación.

325. Períodos o fases del juicio ordinario de mayor cuantía. El esquema es-

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Capítulo Segundo

LA DEMANDA

326. Concepto. Dispone el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil que “todo juicio ordinario comenzará por demanda del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en el Título IV de este Libro”. En consecuencia, el juicio ordinario de mayor cuantía tiene dos formas o maneras de ser iniciado; a saber, por demanda del actor, o bien, por medidas prejudiciales promovidas, ya por el futuro demandante, ya por el futuro demandado. Recordemos que las medidas prejudiciales son los medios que franquea la ley a los futuros litigantes para preparar su entrada al juicio; que pueden ser promovidas, tanto por el futuro demandante, cuanto por el futuro demandado; que respecto a su finalidad, estas medidas están destinadas a preparar la demanda, a procurarse de antemano ciertos medios de prueba que pueden desaparecer, o a asegurar el resultado de la acción que se va a deducir; y que, desde el punto de vista de su tramitación, las medidas prejudiciales constituyen incidentes especiales dentro del pleito. La iniciación del juicio, pues, mediante una medida prejudicial, no libera en manera alguna al actor de la obligación de presentar demanda; la novedad procesal, en este caso, radica exclusivamente en que el juicio se ha iniciado mediante medida prejudicial, y que esta, cronológicamente, precede a la demanda. Ahora bien, la ley no define la demanda; pero es evidente que este término se reserva para designar el acto inicial de la relación procesal, o sea, la primera presentación que hace el actor y que resume sus pretensiones. Se la define como aquel

acto procesal del actor mediante el cual ejercita una acción tendiente a la declaración, en sentido amplio, por parte del tribunal, de un derecho que le ha sido desconocido o menoscabado. La demanda es, entonces, la forma o manera de ejercitar la acción en juicio; y esta, la de reclamar judicialmente un derecho controvertido. 327. Forma y contenido de la demanda. Desde el momento en que la demanda, como acto inicial del juicio, es un verdadero escrito, debe ajustarse a determinadas formalidades en su otorgamiento y presentación, para que así produzca los efectos legales deseados por el actor. Estas formalidades son dobles; a saber, las generales de todo escrito y las especiales propias del escrito de demanda. Las formalidades generales de todo escrito y aplicables, por consiguiente, al escrito de demanda, en síntesis, son: la demanda deberá presentarse en papel proceso;* por conducto del Secretario respectivo y encabezada con una suma que indique su contenido (art. 30 CPC);** y acompa* Actualmente, y con la entrada en vigencia del Decreto Ley Nº 3.475 de 29 de agosto de 1980, publicado en el Diario Oficial de 4 de septiembre del mismo año, quedó sin efecto la obligación de usar papel sellado en los juicios y gestiones judiciales, toda vez que el artículo 32 de dicho Decreto Ley derogó el Decreto Ley Nº 619 de 1974, que la consagraba. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile. ** Ver Auto Acordado de la C. de Apelaciones de Stgo., de 19 de diciembre de 1988, publicado en el D.O. de 21 de enero de 1989 y acuerdo de la C. de Apelaciones de Valpo., publicado en el D.O. de 7 de diciembre de 1995.

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ñada, en papel simple, de tantas copias cuantas sean las partes a quienes haya de ser notificada (art. 31, inc. 1º, CPC); y, por último, en atención a que la demanda es la primera presentación que hace el actor, deberá contener la constitución de un procurador o mandatario judicial habilitado y la designación de abogado patrocinante, también habilitado, salvo las excepciones legales (arts. 1º y 2º Ley Nº 18.120 de 30 de abril de 1982, publicada en el Diario Oficial de 18 de mayo del mismo año). En cambio, las formalidades especiales del escrito de demanda las señala el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, al prescribir que la demanda debe contener: 1º. La designación del tribunal ante quien se entabla. Este requisito se cumple a continuación de la suma, expresándose solamente la jerarquía del tribunal y, todavía, ello mediante abreviaturas. Ejemplos: se pondrá S.J.L., tratándose de jueces letrados; I.C., tratándose de una Corte de Apelaciones; y Excma. Corte, tratándose de la Corte Suprema. 2º. El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación. Debe, en consecuencia, individualizarse en forma precisa al actor, y si comparece por medio de representante, en igual forma a este último; expresándose, además, en este caso, la naturaleza de la representación, en otros términos, si es legal o convencional. La individualización del actor y de su representante se entiende cumplida mediante la indicación de tres elementos, a saber: nombre, domicilio y profesión u oficio. Otras legislaciones son más estrictas y exigen también que se expresen la nacionalidad y el estado civil del actor. Por nombre se entiende tanto el propio individual o de pila, como el de familia o apellidos paterno y materno; el domicilio que es la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella; y la profesión u oficio que es la actividad preferente del actor.

Esta exigencia legal de la perfecta individualización del actor y de su representante, en el escrito de demanda, permite que el demandado sepa, a ciencia cierta, con quién ha de litigar, y las excepciones o defensas que puede oponerles; permite, además, saber quiénes son partes y a quiénes deberán notificarse las resoluciones que se expidan; y permite, por último, saber a quiénes afectará, con la autoridad de la cosa juzgada, la sentencia llamada a resolver el pleito. 3º. El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado. La individualización del demandado es indispensable, al igual que la del actor, para saber contra quién se dirige la demanda y a quién debe notificarse; para determinar su capacidad y la competencia del tribunal en razón de territorio; y, en fin, para apreciar los efectos de la cosa juzgada. Nada dice la ley en cuanto a la individualización del representante del demandado, a diferencia del número anterior; pero estimamos que, en caso de que el demandado sea incapaz o tenga un representante convencional, la individualización del respectivo representante se hace también indispensable. 4º. La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya. Este requisito dice relación con la substancia o médula del juicio mismo. Las pretensiones del actor se basan en determinados hechos, a los cuales les aplica determinados preceptos legales; de manera que su exposición, fuera de la claridad necesaria, debe contener los hechos en que se apoya la demanda, como igualmente sus respectivos fundamentos de derecho. La exposición clara de los hechos en que se apoya la demanda permite calificar de antemano, y con facilidad, la acción deducida y, por consiguiente, determinar la competencia del tribunal; sirve también para saber, con posterioridad, qué hechos han sido reconocidos y cuáles, en cambio, han sido controvertidos, lo que influirá, decididamente, en la 22

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recepción de la causa a prueba; y, por último, facilita también al tribunal el establecimiento de los hechos en la sentencia definitiva, mediante la ponderación o examen de las pruebas pertinentes que se hayan rendido. La exposición clara de los fundamentos de derecho en que se apoya la demanda, en cambio, tiene por objeto facilitar la calificación jurídica de la relación de derecho substancial o material controvertida. Esta exigencia se cumple expresando únicamente el actor las razones de orden jurídico que, a su juicio, justifican la declaración del derecho substancial reclamado. No necesita individualizar la acción por su nombre técnico ni indicar los preceptos legales aplicables; pues esta labor la efectuará el tribunal al momento de pronunciar sentencia, aunque para la regularidad y marcha del proceso es conveniente hacerlo. 5º. La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal. Es la parte petitoria de la demanda. Debe expresarse con la suficiente claridad y precisión, y dentro del escrito de demanda tiene una ubicación determinada, esto es, en la parte final del mismo. Estas peticiones del actor, unidas a las que plantea el demandado en su escrito de contestación, constituyen la cuestión controvertida del pleito y, en consecuencia, determinan su propia competencia. La sentencia definitiva, pues, deberá pronunciarse sobre las peticiones de las partes, y únicamente sobre ellas, a menos que se trate de un caso en que el tribunal pueda actuar de oficio, so pena de que en la dictación de la sentencia se incurra en vicios de forma que autoricen anularla por medio de los recursos procesales correspondientes. En el orden de importancia, esta exigencia legal reviste el máximo de interés, puesto que el actor, al formular sus peticiones al tribunal, concreta perentoriamente sus pretensiones ante este último y frente al demandado.

328. De los documentos acompañados a la demanda. Dispone el artículo 255 del Código de Procedimiento Civil que “Los documentos acompañados a la demanda deberán impugnarse dentro del término de emplazamiento, cualquiera sea su naturaleza”. El precepto legal antes transcrito sustituyó el primitivo articulado (art. 1º Nº 44 de la Ley 18.705, de 24 de marzo de 1988) que daba margen para que tanto la doctrina como la jurisprudencia clasificaran los documentos o instrumentos de que puede valerse el demandante en: documentos en que funda su derecho y documentos que sólo lo justifican, clasificación que hoy carece de trascendencia, puesto que todos los documentos pueden ser acompañados por las partes dentro de una misma oportunidad legal. No existe la obligación del demandante ni del demandado de acompañar documentos fundantes de la demanda, reconvención o excepción y la contraparte carece del derecho de forzarlo a ello. El artículo 348, inciso primero, establece que “Los instrumentos podrán presentarse en cualquier estado del juicio hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda instancia”.* 329. Resolución que recae en el escrito de demanda. Una vez presentada la demanda por el actor al tribunal que estima competente en razón de las reglas de competencia absoluta y relativa que ya conocemos, éste la examina desde un punto de vista formal, o sea, a la luz de las exigencias contenidas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. En caso que este examen permita al juez apreciar que la demanda no contiene las indicaciones ordenadas en los tres primeros números del artículo antes citado, puede de oficio no darle curso (art. 256 CPC). * Inciso primero del art. 348, sustituido por lo señalado por el art. 1º, Nº 48, de la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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a) Es de quince días, si el demandado es notificado en el lugar donde funciona el tribunal (art. 258, inc. 1º, CPC). Ejemplo: se interpone la demanda en uno de los juzgados de letras* de Valparaíso y el demandado es notificado también en la ciudad de Valparaíso. b) Se aumentará este término con tres días más, o sea, es de dieciocho días, si el demandado se encuentra en el mismo territorio jurisdiccional, pero fuera de los límites de la comuna que sirva de asiento al tribunal (art. 258, inc. 2º, CPC). Ejemplo: se interpone la demanda en uno de los juzgados de letras* de Valparaíso y el demandado es notificado en la ciudad de Viña del Mar; y c) Es de dieciocho días, y a más el aumento que corresponda al lugar en que se encuentra el demandado, si éste es notificado en un territorio** diverso o fuera del territorio de la República (art. 259, inc. 1º, CPC). Ejemplo: se interpone la demanda en uno de los juzgados de letras* de Valparaíso y se notifica al demandado en Valdivia. El plazo será de veintiocho días, suponiendo que el aumento que corresponda entre Valparaíso y Valdivia, señalado en la tabla respectiva, sea de diez días. Ahora bien, este aumento será determinado en conformidad a una tabla que cada cinco años formará la Corte Suprema con tal objeto, tomando en consideración las distancias y las facilidades o dificultades que existan para las comunicaciones, y se formará en el mes de noviembre del año que preceda al del vencimiento de los cinco años indicados, para que se ponga en vigor en toda la República desde el 1º de marzo siguiente; se publicará en el Diario Oficial, y se

Por el contrario, si el juez no hace este examen, o bien éste resulta satisfactorio, admitirá la demanda a tramitación y conferirá traslado de ella al demandado para que la conteste (art. 257 CPC). Se trata, en consecuencia, de un decreto, providencia o proveído ya que es una resolución destinada solamente a dar curso progresivo a los autos. Admitir a tramitación la demanda, implica constatar su corrección formal en sus requisitos mínimos; y conferir traslado de ella, es fijar un plazo al demandado para que la conteste, bajo apercibimiento de proseguir en su rebeldía. 330. El emplazamiento del demandado. En su oportunidad manifestamos, que toda acción se propone mediante una demanda, la cual, presentada ante tribunal competente, debe ser tramitada conforme a reglas de procedimiento preestablecidas, según la naturaleza de la acción ejercitada; agregamos, además, que cualquiera que fuere el procedimiento a seguir, la demanda y la resolución que la admite a tramitación, deben ser legalmente notificadas al demandado, quien tiene un plazo para comparecer a defenderse; y que la notificación de la demanda hecha en forma legal al demandado y el transcurso del plazo que éste tiene para contestarla, reciben el nombre técnico de emplazamiento. En consecuencia, el emplazamiento consta de dos elementos: 1º. Notificación del demandado hecha en forma legal; y 2º. Transcurso del plazo que la ley fija al demandado para que comparezca a defenderse. Esto nos lleva, naturalmente, a analizar en qué forma se produce el emplazamiento del demandado dentro del juicio ordinario de mayor cuantía. La notificación de la demanda al demandado, por ser la primera notificación que se practica dentro del juicio, deberá hacérsele personalmente (art. 40 CPC). Al actor, en cambio, se le notifica por el estado diario (art. 40 CPC). El plazo que tiene el demandado para comparecer a defenderse varía según sea el lugar en que haya sido notificado. Así:

* Artículo reemplazado por el que aparece en el texto por el Nº 3 del art. quinto de la Ley Nº 18.776, de fecha 18 de enero de 1989. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile. ** Inciso modificado, como aparece en el texto, con el Nº 4 del art. quinto de la Ley Nº 18.776, de 18 de enero de 1989. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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fijará a lo menos dos meses antes de su vigencia, en los oficios de todos los secretarios de Cortes y Juzgados de Letras (art. 259, inc. 2º, CPC). Puede suceder que los demandados sean varios, esto es, dos o más. En tal caso, sea que obren separada o conjuntamente, el término para contestar la demanda correrá para todos a la vez, y se contará hasta que expire el último término parcial que corresponda a los notificados (art. 260 inc. 2º CPC). Ejemplo: el juicio se ha iniciado en Valparaíso en contra de dos demandados, y éstos han sido notificados también en Valparaíso; pero en fechas diferentes, pongamos por caso, el día 2 del mes en curso al demandado A, y el día 5 de igual mes al demandado B. Tanto para el primer demandado como para el segundo, el plazo para contestar la demanda, sea que obren conjunta o separadamente, vence el día 20 de dicho mes. También puede suceder que proceda, de acuerdo al artículo 18 CPC, la pluralidad de demandantes. En esos casos los plazos antes señalados serán aumentados en un día por cada tres demandantes sobre diez que existan en el proceso, no pudiendo exceder de treinta días dicho plazo adicional (art. 260 inc. 2º CPC).* Todo lo anterior nos permite señalar las características generales que presenta el plazo que tiene el demandado para contestar la demanda en juicio ordinario de mayor cuantía: a) Es un plazo de días y, por consiguiente, se entiende suspendido durante los feriados (art. 66 CPC); b) Es un plazo legal y, por consiguiente, a diferencia de los plazos judiciales, no puede ser prorrogado (art. 67 CPC); c) Es un plazo variable, puesto que, como hemos visto anteriormente, difiere en su duración, según sea el lugar en que es notificado el demandado; d) Es un plazo fatal por cuanto el solo hecho de su vencimiento implica extin-

ción del derecho de contestar la demanda,* (artículo 64),** (artículo 78 CPC). e) Si fueren varios los demandados, es individual para su iniciación, y común para su extinción o vencimiento (art. 260 CPC). No olvidemos tampoco que el emplazamiento del demandado reviste excepcional importancia dentro del proceso, puesto que da nacimiento a la relación procesal, esto es, al conjunto de vínculos jurídicos entre las partes y el tribunal y entre las partes entre sí y que, por tal razón, la ley lo ha elevado a la categoría de trámite o diligencia esencial (art. 795, Nº 1º, CPC). Por ello su omisión autoriza interponer en contra de la sentencia definitiva pronunciada en condiciones tan irregulares recurso de casación en la forma, tendiente a anularla y a reponer el proceso al estado de cumplirse con el emplazamiento del demandado (art. 768, Nº 9º, CPC). Se entiende que ha habido omisión del emplazamiento del demandado cuando no se le ha notificado la demanda; cuando, habiéndosele notificado, tal notificación ha sido practicada en forma ilegal; o bien, cuando, habiéndose notificado legalmente la demanda, se ha dado por evacuado el trámite de contestación a la demanda por parte del demandado, sin estar aún vencido el término que la ley le ha concedido para cumplir con tal trámite. 331. Modificación de la demanda. Puede que el demandante, después de presentada la demanda al tribunal, desee introducir algunas modificaciones. ¿Está facultado por la ley para adoptar actitud semejante? Para contestar esta interrogante, a nuestro juicio, es preciso colocarse en diversas situaciones:

* Artículo 64 CPC sustituido por el que aparece en el texto, por el artículo 1º Nº 4, de la Ley Nº 18.882, de 20 de diciembre de 1989. ** Artículo 78 CPC sustituido, por el que aparece en el texto, por el artículo 1º Nº 9, de la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988.

* Norma introducida por el artículo 2º de la Ley Nº 19.743 de 8 de agosto de 2001.

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a) Antes de notificada la demanda al reo, podrá el actor retirarla sin trámite alguno, y se considerará como no presentada (art. 148, parte 1ª, CPC). Retirada, pues, materialmente la demanda, hará con ella el demandante lo que le plazca y podrá, incluso, presentar una nueva, enteramente diversa de la anterior; b) Una vez notificada la demanda a cualquiera de los demandados y antes de la contestación, podrá el demandante hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes (art. 261, inc. 1º, CPC). Obsérvese que no se trata de simple retiro de la demanda como en el caso anterior, sino de modificaciones que será necesario presentar por escrito y pedir se tenga como complemento o modificación de la demanda primitiva. Es tal la importancia de estas modificaciones que para los efectos de su notificación se considerarán como una demanda nueva, y sólo desde la fecha en que esta diligencia se practique correrá el término para contestar la demanda primitiva (art. 261, inc. 2º, CPC); c) Contestada que sea la demanda, en el escrito de réplica podrá el actor ampliar, adicionar, o modificar las acciones que haya formulado en la demanda, pero sin que pueda alterar las que sean objeto principal del pleito (art. 312 CPC); y d) Después de notificada la demanda, podrá el demandante, en cualquier estado del juicio, desistirse de ella ante el tribunal que conozca del asunto, y esta petición se someterá a los trámites establecidos para los incidentes (art. 148, parte 2ª, CPC). Esta última actitud del demandante, de excepcional importancia, tiene el efecto de extinguir las acciones que se hicieron valer en la demanda, y mal podría deducirlas nuevamente, aun cuando fueran ampliadas o rectificadas.

hechos que le sirven de fundamento; no hacer nada, esto es, asumiendo una actitud de completa pasividad e indiferencia; y, por último, que será el caso de más ordinaria ocurrencia, defenderse. Ahora bien, cada una de estas diversas actitudes del demandado frente a la demanda que se ha interpuesto en su contra, tiene una decisiva influencia en el curso posterior que debe seguir el juicio. En efecto: a) Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante o si en sus escritos no contradice en materia sustancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandará citar a las partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la réplica (art. 313, inc. 1º, CPC). Aceptar la demanda implica reconocer la exactitud de los hechos y de los fundamentos de derecho en que se apoya. Dada la excepcional gravedad que este acto procesal tiene para el demandado, la ley exige que si la aceptación de la demanda se efectúa por medio de mandatario éste debe estar premunido de facultad especial (art. 7º, inc. 2º, CPC). Puede también que el demandado reconozca los hechos y desconozca, en cambio, los fundamentos de derecho en que se apoya la demanda. Se trata de una situación, como se ve, diversa de la anterior en que hay pleno acatamiento del demandado frente a los hechos y al derecho invocados por el demandante. En el fondo, en este segundo caso, el demandado reconoce los hechos, pero les niega las consecuencias jurídicas que les asigna el actor. Sin embargo, en ambos casos, sea que estemos en presencia de un allanamiento total de la demanda, o de la falta de contradicción en materia substancial y pertinente en cuanto a los hechos, la suerte que sigue la tramitación del juicio es la misma, o sea, el tribunal mandará citar a las partes para oír sentencia definitiva una vez evacuado el traslado de la réplica. En otros términos, contestada que sea la demanda, se dará traslado al deman-

332. Actitudes del demandado una vez notificado de la demanda. Notificado que sea legalmente el demandado del escrito de demanda, puede adoptar, a nuestro juicio, tres actitudes diferentes: aceptar lisa y llanamente la demanda, o no contradecir en forma substancial y pertinente los 26

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dante para que replique; evacuada la réplica o en rebeldía del demandante, se dará, en seguida, traslado al demandado para que duplique; y, una vez evacuada la dúplica o en rebeldía del demandado, el tribunal citará a las partes para oír sentencia. En consecuencia, en estos casos se prescinde, entera y solamente, de los trámites de la prueba; b) Si el demandado no contesta la demanda en el plazo que la ley le ha señalado para estos efectos –quince días, o dieciocho días, o dieciocho días más el aumento– y el demandante desea que los autos sigan su curso progresivo, simplemente evacua su trámite de réplica. Se trata de un término fatal, como tuvimos oportunidad de señalar. Este silencio del demandado produce en doctrina la llamada contestación ficta de la demanda, la cual, en el hecho, se traduce en su negación; por cuanto en derecho procesal quien calla nada reconoce ni otorga, a menos que exista una disposición legal expresa que consagre una sanción semejante. Declarada la rebeldía de la contestación a la demanda de oficio o a petición de parte, el tribunal proveerá traslado al demandante para replicar; evacuada la réplica se dará, en seguida, traslado al demandado para duplicar; y luego, evacuada la dúplica el tribunal examinará los autos para ver si debe recibir o no la causa a prueba, y esta seguirá así su curso normal. La rebeldía de la contestación a la demanda, lo mismo que las demás rebeldías en la primera instancia, no tienen otro alcance que dar por evacuado ficticiamente el trámite de que se trata, a ob-

jeto de que los autos puedan continuar en su curso progresivo, siendo esta situación neutra, ya que declarada o no la rebeldía, igual se sigue el curso progresivo de los autos bastando evacuar la parte diligente el trámite que le corresponde, pudiendo por consiguiente la parte rebelde hacerse presente en cualquier momento posterior, siempre y cuando, naturalmente, respete todo lo obrado; a menos que estuviéramos en presencia de un caso de fuerza mayor, o de falta real de notificación, que da origen a la nulidad procesal y que estudiaremos en momento oportuno. El efecto de la rebeldía en la segunda instancia. Aquí su trascendencia es mayor, pues al litigante rebelde no se le toma más en consideración; y si, posteriormente, desea comparecer, tendrá que hacerlo por medio de procurador del número o de abogado habilitado. c) Si el demandado se defiende, será necesario ver previamente en qué forma lo hace, para saber la tramitación que seguirá el juicio. Se comprende que esta última actitud del demandado es en la práctica, la de más ordinaria ocurrencia. La defensa del demandado se manifestará por oponer a la demanda excepciones dilatorias, como previas a la contestación, o, simplemente, contestándola. En la contestación a la demanda, el demandado opondrá excepciones perentorias, alegaciones o defensas, e incluso todavía puede reconvenir. A continuación estudiaremos, en detalle, cada una de estas actitudes defensivas del demandado, por su especial importancia y trascendencia en la marcha del pleito.

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Capítulo Tercero

LAS EXCEPCIONES DILATORIAS SUMARIO: I. Generalidades; II. Análisis particular de las excepciones dilatorias; III. Procedimiento; IV. Excepciones mixtas o anómalas.

I. Generalidades

cuadamente su finalidad correctiva del procedimiento, retardan la entrada al juicio; y de ahí que, en la práctica, a veces son utilizadas como medio de obtener su consecuencia y no el objetivo antes señalado.

333. Concepto. El término excepción tiene un doble significado: uno, sinónimo de toda defensa que opone el demandado a las peticiones del actor para enervarlas; y otro, equivalente también a la defensa del primero de los nombrados, pero fundada en la defectuosa manera de haberse ejercitado la acción. La primera clase de defensa que puede esgrimir el demandado mira al fondo de la acción deducida; recibe el nombre técnico de excepción perentoria; y se halla, por consiguiente, contemplada en las leyes de fondo o sustantivas. La segunda clase de defensa de que puede valerse el demandado mira a la forma del procedimiento; se llama excepción dilatoria; y, en consecuencia, su reglamentación la encontramos en las leyes procesales. Para nuestro derecho positivo, son excepciones dilatorias aquellas que tienen por objeto corregir vicios de procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida (art. 303, Nº 6º, CPC). Su misión es, pues, precisa y determinada, y del más alto significado: corregir defectos de procedimiento, procurar que la relación procesal se forme válidamente, o sea, exenta de todo vicio que más tarde pudiera servir para anularla. Como se comprende, el demandado al formular una excepción dilatoria se abstendrá de contestar la demanda, no entrará al fondo de la causa y, en consecuencia, deberá oponerla en forma previa a la cuestión principal, la que quedará intertanto suspendida. En el hecho, las excepciones dilatorias para que puedan cumplir ade-

334. ¿Cuáles son? El artículo 303 del Código de Procedimiento Civil contesta nuestra pregunta y, al efecto, prescribe: “Sólo son admisibles como excepciones dilatorias: 1ª. La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda; 2ª. La falta de capacidad del demandante, o de personería o representación legal del que comparece en su nombre; 3ª. La litispendencia; 4ª. La ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en el modo de proponer la demanda; 5ª. El beneficio de excusión; y 6ª. En general, las que se refieran a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida”. En consecuencia, nuestra ley reconoce dos grupos de excepciones dilatorias: el primero, constituido por las cinco primeras excepciones dilatorias taxativamente enumeradas; y el segundo, por aquellas que, participando de las características señaladas en el número sexto, pueden ser encasilladas en dicho número. Es por ello que se afirma con fundamento que la enumeración de las excepciones dilatorias, contenida en el artículo 303 ya transcrito, no es taxativa. Empero la clasificación de las excepciones dilatorias en los dos grupos antes señalados no tiene importancia alguna, pues todas ellas están sometidas a una 29

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misma reglamentación. Solamente que las del primer grupo presentan la ventaja de que, estando contempladas expresamente en la ley, con el carácter de dilatorias, no darán margen a dificultades, en la práctica, al esgrimirlas como tales; en cambio, las pertenecientes al segundo grupo, al ser opuestas, podrán originar una cuestión previa destinada a constatar si tienen las características señaladas en el número 6º del artículo 303 del Código de Procedimiento Civil y, por consiguiente, si son o no legalmente excepciones dilatorias.

cambio, en el segundo caso, la falta de reclamo de la incompetencia relativa del tribunal, en la oportunidad legal debida, produce la prórroga tácita de la competencia (art. 187 COT). También es del caso llamar la atención acerca de que la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda, no cabe confundirla con la excepción de falta de jurisdicción del mismo, pues esta última no tiende a corregir vicios de procedimiento, sino que afecta al fondo de la acción deducida; en otros términos, esta última excepción tiende a enervar la acción deducida y, por consiguiente, es perentoria y debe ser opuesta al contestarse la demanda.

II. Análisis particular de las excepciones dilatorias

336. Incapacidad, falta de personería o de representación legal. Esta excepción dilatoria se encuentra establecida en los siguientes términos: “Sólo son admisibles como excepciones dilatorias:… 2ª. La falta de capacidad del demandante, o de personería o representación legal del que comparece en su nombre…” (art. 303, Nº 2º, CPC). La lectura de este precepto demuestra, a la simple vista, que él contempla tres situaciones diversas: falta de capacidad del demandante; falta de personería del que comparece en su nombre; y falta de representación legal del que comparece en su nombre. La capacidad del actor, al igual que la personería o representación legal del que comparece en su nombre, es requisito indispensable para accionar válidamente, o sea, para que la relación procesal nazca exenta de todo vicio y la sentencia que se pronuncie produzca los efectos que le son propios entre las partes litigantes. El problema de determinar si el demandante es o no capaz, si el mandatario del actor tiene o no facultad de actuar en su nombre, y si el representante legal del mismo es en verdad tal representante, debe ser resuelto a la luz de las disposiciones legales de fondo o substantivas por cuanto el Código de Procedimiento Civil no contiene normas al respecto.

335. Incompetencia del tribunal. Se halla establecida en los siguientes términos: “Sólo son admisibles como excepciones dilatorias: 1ª. La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda…” (art. 303, Nº 1º, CPC). Recordemos que la incompetencia del tribunal puede ser de dos clases: absoluta y relativa; y que las cuestiones de competencia pueden promoverse por declinatoria y por inhibitoria. Desde el momento en que la ley no distingue, creemos que la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda podrá fundarse, ya en la incompetencia absoluta, ya en la incompetencia relativa del mismo; y que si la cuestión de competencia se promueve por vía declinatoria, o por vía inhibitoria, en ambos casos presentará el carácter de excepción dilatoria. Tiene importancia distinguir según si la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda se funda en la incompetencia absoluta o relativa del mismo, pues, en el primer caso, si no se formula la correspondiente excepción dilatoria en la oportunidad legal debida, siempre puede formularse en el curso del juicio como incidente de nulidad de todo lo obrado (arts. 10 COT y 84, inc. 2º, CPC); y, en 30

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Ejemplo de falta de capacidad del actor: deduce demanda una persona de 18 años de edad; ejemplo de falta de personería del que comparece a nombre del actor: deduce la demanda a nombre de este último un mandatario o apoderado que no tiene facultades judiciales; y ejemplo de falta de representación legal del que comparece a nombre del actor: deduce la demanda a nombre de este último, que es persona demente sujeta a interdicción, un individuo que se dice curador sin serlo en realidad. Y si el demandado es persona incapaz o se ha notificado la demanda a persona que no es su mandatario o representante legal, ¿qué actitud podría asumir? En verdad que no puede oponer la excepción dilatoria que estamos comentando, porque ella se refiere exclusivamente al actor; pero pensamos que no habría inconveniente legal para corregir este procedimiento vicioso, mediante la excepción 6ª del artículo 303 del Código de Procedimiento Civil, fundada en la incapacidad del demandado o en la falta de personería o representación legal de la persona que se pretende que comparezca en su nombre, según el caso. Naturalmente que esta excepción dilatoria la deducirá el demandado a su propio nombre o a través de su representante legal, según sea el fundamento en que se la apoye. Tampoco divisamos inconveniente alguno para que el seudomandatario o el seudorrepresentante legal se apersone al juicio y solicite, por vía incidental, la declaración de ineficacia de la notificación de la demanda que se le ha practicado, por habérsele atribuido una personería o representación que, en realidad, no tiene.

diverso pero sobre la misma materia. Esta definición de la litispendencia demuestra que sus requisitos o elementos constitutivos son tres; a saber: existencia de un juicio anterior; seguido entre las mismas partes; y siempre que verse sobre la misma materia. Ahora bien, el juicio anterior podrá estar radicado ante el mismo tribunal que está conociendo del nuevo juicio en que se planteará la correspondiente excepción de litispendencia, o bien, ante tribunal diverso; y se entiende que existe tal juicio, desde el momento en que el demandado ha sido notificado de la demanda, pues desde ese instante ha nacido la relación procesal. Debe estarse siguiendo el anterior pleito entre las mismas partes, o sea, debe existir identidad legal entre las partes del primer pleito y del segundo, no importando el papel procesal que ellas desempeñan en uno y otro pleito. Se podrá así ser demandante en el primer juicio y demandado en el segundo o viceversa. Por último, ambos juicios deben versar sobre la misma materia, esto es, tanto la cosa pedida cuanto la causa de pedir, hechas valer en un pleito, deben ser idénticas a las reclamadas en el otro pleito. El fundamento de esta excepción dilatoria es obvio: evitar que las partes litigantes pretendan subsanar los posibles errores cometidos en un juicio, renovando este mismo juicio mediante una nueva demanda. Por tal razón acogida la excepción dilatoria de litispendencia, produce el efecto de paralizar el nuevo pleito, intertanto se falle el primero por sentencia ejecutoriada; a objeto de que la parte favorecida con la excepción de cosa juzgada, que pueda emanar de esta sentencia, la oponga como excepción perentoria en el segundo pleito, que estaba paralizado, y cuya tramitación ha debido reiniciarse a virtud de la terminación del primero.

337. Litispendencia. Se halla establecida en la siguiente forma: “Sólo son admisibles como excepciones dilatorias:… 3ª La litispendencia…” (art. 303, Nº 3º, CPC). Se dice que hay litispendencia cuando entre las mismas partes existe otro juicio

338. Ineptitud del libelo. Está consagrada en los siguientes términos: “Sólo 31

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son admisibles como excepciones dilatorias:… 4ª. La ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en el modo de proponer la demanda…” (art. 303, Nº 4º, CPC). Libelo es sinónimo de demanda y, desde el momento en que esta excepción dilatoria se funda en la falta de requisitos legales de aquélla, es del caso relacionar este precepto con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, ya estudiado, que establece los requisitos de forma específicos que debe contener el escrito de demanda. Por consiguiente, el libelo es inepto cuando le falta alguno de los requisitos de forma específicos señalados por la ley como obligatorios del escrito de demanda. La jurisprudencia, precisando el concepto anterior, agrega que el libelo es inepto cuando la falta de algún requisito legal lo hace vago, ininteligible o susceptible de ser aplicado a diversos casos o situaciones. Recordemos que si al escrito de demanda le falta alguno de los tres primeros requisitos señalados en el artículo 254, el juez puede de oficio no darle curso, expresando el defecto de que adolece (art. 256 CPC). La excepción dilatoria de ineptitud del libelo entrará en juego, pues, cuando a la demanda le falta cualquiera de los requisitos señalados en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil; o bien, cualquiera de los tres primeros señalados en tal precepto, y el juez no haga uso de su facultad de oficio de no admitir a tramitación la demanda, expresando el defecto de que adolece para que pueda ser subsanado.

en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda (art. 2357 CC). Como se comprende, esta excepción dilatoria se hará valer por el fiador en pleito que le siga el acreedor, y su finalidad u objetivo es paralizarlo, intertanto el acreedor no agote los medios judiciales en contra del deudor principal, y en las hipotecas o prendas que éste hubiere prestado para caucionar la deuda misma. Si con estas nuevas acciones interpuestas por el acreedor, no obtiene el pago de su crédito, no habrá más camino que reiniciar el juicio que había seguido primitivamente en contra del fiador, el cual se hallaba paralizado, a virtud del beneficio de excusión hecho valer en forma de excepción dilatoria.

III. Procedimiento 340. Manera y oportunidad de oponer excepciones dilatorias. La manera de hacer valer las excepciones dilatorias es oponiéndolas todas en un mismo escrito (art. 305, inc. 1º, parte 1ª, CPC). Ejemplo: el tribunal ante quien se presentó la demanda es incompetente, el mandatario del demandante carece de suficiente personería, y la demanda no contiene la exposición clara de los hechos en que se funda. Tengo, por consiguiente, tres excepciones dilatorias que hacer valer en contra del demandante y las tres debo oponerlas en un solo y mismo escrito. La razón de esta disposición es lógica y manifiesta. Si así no fuere, el demandado, de mala fe, para alargar el juicio, iría formulando las excepciones dilatorias, que son previas al fondo del mismo, una en pos de las otras, con la consiguiente pérdida de tiempo. En cuanto a la oportunidad para oponer las excepciones dilatorias, ello debe hacerse “dentro del término de emplazamiento fijado por los artículos 258 a 260” (art. 305, inc. 1º, parte 2ª, CPC).

339. Beneficio de excusión. Está indicado como excepción dilatoria en la siguiente forma: “Sólo son admisibles como excepciones dilatorias… 5ª. El beneficio de excusión…” (art. 303, Nº 5º, CPC). Se entiende por beneficio de excusión el derecho de que goza el fiador que ha sido demandado para exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda 32

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Se trata como se ve, del término para contestar la demanda, el cual, para los efectos de oponer las excepciones dilatorias, reviste el carácter de fatal, por ser un plazo establecido para las partes en el Código de Procedimiento Civil (art. 64 CPC).* La regla general anterior presenta dos excepciones: a) Si las excepciones no se han opuesto todas en un mismo escrito y dentro del término de emplazamiento ya indicado, “se podrán oponer en el progreso del juicio sólo por vía de alegación o defensa, y se estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86” (art. 305, inc. 2º, CPC). ¿Qué significado o alcance tiene este precepto? En otros términos dispone que si las excepciones dilatorias no han sido opuestas como tales en la forma y oportunidad que la ley señala, pueden formularse con el mismo carácter de dilatorias al contestar la demanda o en el curso posterior del juicio, incluso, estando las partes citadas para oír sentencia. Sin embargo, habrá que estarse a lo prevenido en los artículos 85 y 86, o sea, que, en principio, estas dilatorias informales y extemporáneas tendrán que ser rechazadas, a menos que se funden en un vicio que anule el proceso, o en una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del mismo. Ejemplo: la demanda no se ajusta a los requisitos de forma señalados en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, y en vez de oponer la excepción dilatoria de ineptitud del libelo dentro del plazo para contestarla, me limito a evacuar este trámite, defendiéndome sobre el fondo de la acción deducida, y luego, al presentar el escrito de dúplica, hago notar el defecto de forma de que adolece la demanda. Esta excepción dilatoria deberá rechazarse, en definitiva, porque debí oponerla tan pronto el hecho en que se funda, esto es, la ineptitud del libelo, llegó a

mi conocimiento, y antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito. En cambio, la demanda ha sido interpuesta por un incapaz, y en vez de oponer la excepción dilatoria pertinente en el plazo para contestar la demanda, me limito a defenderme sobre el fondo y, estando el proceso en estado de prueba, formulo la correspondiente incidencia sobre falta de capacidad del demandante. Esta excepción dilatoria, aparentemente extemporánea, deberá ser acogida en definitiva, pues se funda en un vicio que anula el proceso (arts. 84 y 85 CPC); y b) Las excepciones dilatorias de incompetencia del tribunal y de litispendencia “podrán oponerse en segunda instancia en forma de incidente” (art. 305, inc. 2º, CPC). 341. Tramitación, fallo y recursos. Las excepciones dilatorias se tramitarán como incidentes (art. 307, inc. 1º, CPC). Se trata, por consiguiente, de una cuestión accesoria que requiere especial pronunciamiento del tribunal; y se promueve y falla la excepción dilatoria dentro de la misma pieza de auto, porque sin su previa resolución no se puede seguir sustanciando la causa principal (art. 87, inc. 1º, CPC). Es, además, un incidente ordinario, de suerte que su tramitación, recordando las enseñanzas anteriores, es la siguiente: opuesta la excepción dilatoria, se confiere traslado por tres días al actor, y haya o no respuesta de éste dentro de dicho plazo, el tribunal resuelve el incidente, a menos que existan puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos, en cuyo caso lo recibirá a prueba por un término de ocho días y, vencido que sea, dictará el correspondiente fallo sobre el incidente. No obstante, el tribunal podrá resolver de plano, esto es, sin necesidad de tramitarlas ni de recibirlas a prueba, aquellas excepciones dilatorias cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten del proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución (art. 89 CPC).

* Modificación introducida por el artículo 1º de la Ley Nº 18.882 de 20 de diciembre de 1989.

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Al dictar sentencia, el tribunal deberá tener buen cuidado de fallar a la vez todas las excepciones que se le hubieren propuesto conjuntamente; pero si entre ellas figura la de incompetencia, y el tribunal la acepta, se abstendrá naturalmente de pronunciarse sobre las demás, pues, según su propia opinión, carece de facultad para conocer sobre ellas (art. 306, parte 1ª, CPC). Sin embargo, este mismo precepto agrega: “Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 208”. En otras palabras, si se apela de esta resolución, el tribunal de alzada puede revocarla y negar lugar a la excepción dilatoria de incompetencia, en cuyo caso tiene que pasar a pronunciarse sobre las demás excepciones dilatorias sin necesidad de nuevo pronunciamiento de parte del tribunal inferior, o sea, prácticamente las resuelve en única instancia. Por último, la resolución que falla el incidente de excepción dilatoria será auto o sentencia interlocutoria, según el caso, lo cual tendría importancia para el efecto de los recursos; pero la ley resuelve derechamente el problema de la procedencia del recurso de apelación, al prescribir que “la resolución que deseche este incidente será apelable sólo en el efecto devolutivo”, con lo cual, a contrario sensu, la que lo acoja será apelable en ambos efectos (art. 307, inc. 2º, CPC).

Este nuevo plazo que tiene el demandado para contestar la demanda es siempre fatal, o sea, si no evacua el trámite en el plazo señalado sigue el curso progresivo de los autos con el litigante o parte diligente y no sufre variación alguna, a diferencia del primitivo, cualquiera que sea el lugar en que haya sido notificada la demanda. Y ¿desde cuándo se cuenta? Si la excepción ha sido rechazada, desde la notificación de la resolución que así lo ha resuelto; puesto que, en el evento de ser apelada, como lo hemos ya visto, dicha apelación se concede en el solo efecto devolutivo. Por el contrario, si la excepción dilatoria es acogida, el demandante tendrá que subsanar los defectos en que dicha resolución se funda; y, desde este momento, comenzará a correr el plazo de diez días que tiene el demandado para contestar la demanda. En la práctica, en este último caso, para evitar toda duda al respecto, el demandante pide al tribunal que se declare que ha subsanado el vicio o defecto de que se trata, y a contar de la notificación de la resolución que así lo declare, comenzará a correr el ya citado plazo de diez días. Con todo, la frase “o subsanados por el demandante los defectos de que adolezca la demanda”, que se contiene en el precepto legal que comentamos, carece de la claridad necesaria para su adecuada interpretación. La interrogante que ella plantea es determinar cuándo o en qué casos los defectos de que adolezca la demanda podrán ser legalmente subsanados por el actor. Pensamos que ello acontecerá siempre y cuando el mencionado defecto no llegue a afectar la validez de la relación procesal. En otros términos, si la demanda –pongamos por caso– es inepta en la forma, evidentemente que, al ser acogida la correspondiente excepción dilatoria, el demandante podrá subsanar el defecto que contiene, indicando o completando las menciones omitidas. En cambio, si la excepción dilatoria acogida lo ha sido por incompetencia del tribunal ante el cual se presentó la demanda, o por falta de capacidad del demandante,

342. Curso posterior del juicio. Desechadas las excepciones dilatorias o subsanadas por el demandante los defectos de que adolezca la demanda, tendrá diez días el demandado para contestarla, cualquiera que sea el lugar en donde le haya sido notificada (art. 308 CPC). La ley se pone así en los dos casos que pueden presentarse con el fallo de las excepciones dilatorias. Si se deniegan, quiere decir que el procedimiento estaba correcto y debe seguir adelante en su tramitación; a la inversa, si se aceptan, quiere decir que el procedimiento era defectuoso y debe ser subsanado para que pueda continuarse válidamente. 34

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o de personería o representación legal del que comparece en su nombre, la relación procesal ha nacido viciada; pues estas circunstancias miran a sus condiciones esenciales de validez y, por consiguiente, sólo cabe ordenar el archivo de los autos. Todo esfuerzo del actor tendiente a que la misma demanda se radique o pase ante el tribunal competente; o que se siga el juicio ahora con su representante legal, en caso que aquél fuera incapaz, o con su verdadero representante legal o mandatario con poder suficiente, previa ratificación de lo obrado, no implica, por cierto, subsanar defectos de forma de la demanda, sino que ello mira más bien a la validez de la relación procesal y, por ende, escapa a la norma contenida en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil. Sólo una nueva demanda interpuesta ante tribunal competente por el verdadero representante legal del actor o por su mandatario premunido de poder suficiente, puede rectificar el procedimiento primitivo y viciado utilizado por el demandante incapaz o por su seudorrepresentante legal o mandatario.

Se trata, en consecuencia, de dos excepciones de carácter perentorio, pues miran al fondo de la acción deducida y no a la corrección del procedimiento, las cuales, por su importancia, pueden oponerse y tramitarse como dilatorias. De ahí también su nombre de mixtas o anómalas. Esta disposición se funda, evidentemente, en razones de economía procesal, ya que carece de objeto entrar al fondo del juicio, cuando de antemano se sabe que la demanda será desestimada, en caso de que el demandado, al contestarla, oponga cualquiera de estas dos excepciones perentorias. Es preferible, pues, darle al demandado la oportunidad de hacerlas valer en forma previa sin los esfuerzos que significa contestar sobre el fondo. Ahora bien, una vez opuestas y tramitadas estas excepciones perentorias como si fueran dilatorias, esto es, en un mismo escrito, dentro del término de emplazamiento, y confiriendo traslado por tres días al actor, el tribunal puede adoptar dos actitudes: a) Fallarlas de inmediato, sin perjuicio de haber abierto un término probatorio dentro del incidente, si cree que es necesario recibirlo a prueba; o b) Mandar contestar la demanda, reservándolas para ser falladas en la sentencia definitiva. Y ¿cuándo adoptará una u otra actitud? Según si, a su juicio, estas excepciones son o no de lato conocimiento; y ser de lato conocimiento implica que la cuestión suscitada, por su complejidad, requiere de las garantías de la controversia y de las pruebas propias del procedimiento ordinario, y no del breve y sumario, como lo es el procedimiento incidental.

IV. Excepciones mixtas o anómalas 343. Su régimen legal. Las contempla el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Podrán también oponerse y tramitarse del mismo modo que las dilatorias la excepción de cosa juzgada y la de transacción; pero, si son de lato conocimiento, se mandará contestar la demanda, y se reservarán para fallarlas en la sentencia definitiva”.* * Artículo sustituido, por el que aparece en el texto, por el Nº 1 del art. 5º de la Ley Nº 18.680, de 11 de enero de 1988. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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Capítulo Cuarto

LA CONTESTACIÓN, LA RÉPLICA Y LA DÚPLICA, Y LA RECONVENCIÓN SUMARIO: I. La contestación de la demanda; II. La réplica y la dúplica; III. La reconvención.

I. La contestación de la demanda

Pero el escrito de contestación de la demanda también puede servirle al demandado para otros dos objetivos más, aunque de carácter secundario o accidental, a saber, aceptar llanamente las peticiones del demandante y deducir reconvención en contra del actor. El primero de estos objetivos secundarios lo analizamos al estudiar las diversas actitudes que puede asumir el demandado una vez notificado de la demanda, y el segundo lo estudiaremos más adelante, por su importancia práctica innegable.

344. Concepto. Así como el escrito de demanda resume las pretensiones del actor y es un acto procesal que inicia el juicio, el escrito de contestación de la demanda resume las pretensiones del demandado, y es, por regla general, su primer acto procesal dentro de aquel. Se define la contestación de la demanda diciendo que es el escrito en que el demandado da respuesta al libelo interpuesto en su contra por el actor, o bien, el escrito en que el demandado opone las excepciones o defensas que hace valer en contra del demandante destinadas a enervar o destruir las acciones que este ha deducido. El objetivo fundamental, pues, del escrito de contestación de la demanda es dar oportunidad al demandado para que se defienda de la demanda que ha esgrimido en su contra el actor, oponiendo excepciones perentorias, o sea, aquellas que miran al fondo de la acción deducida y sin que se refieran para nada a la corrección del procedimiento. Estas excepciones perentorias, a diferencia de las dilatorias ya tratadas, no están enumeradas ni menos señaladas en el Código de Procedimiento Civil. Son tantas cuantas pueda imaginar el demandado, desde el momento en que así como de todo derecho nace una acción para reclamarlo judicialmente, también frente a toda acción hay una excepción o defensa destinada a enervarla. En general, son excepciones perentorias los diversos modos de extinguir las obligaciones, y siempre se encuentran contempladas en los códigos o leyes de fondo o sustantivas.

345. Clases de contestación de la demanda. La contestación de la demanda admite diversas clasificaciones, según sean los puntos de vista desde los cuales se las formule. Así: a) Según si se ha evacuado o no, la contestación de la demanda puede ser expresa o ficta. Es expresa cuando el demandado presenta efectivamente el escrito respectivo, evacuando el trámite de que se trata. Es ficta cuando el demandado no presenta este escrito en el término legal-fatal y el demandante o de oficio el tribunal le acusa rebeldía del trámite en referencia a fin de obtener el progreso del juicio. Esta clasificación tiene importancia para los efectos de la recepción de la causa a prueba, pues la contestación de la demanda ficta implica negación total y absoluta de los hechos contenidos en la demanda; b) Según si el demandado tiene o no que hacer valer una acción en contra del demandante, la contestación de la demanda puede ser pura o simple y con recon37

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conducto del secretario respectivo, encabezada con una suma que indique su contenido (art. 30 CPC); y acompañada, en papel simple, de tantas copias cuantas sean las partes a quienes haya de ser notificada (art. 31, inc. 1º, CPC); y, por último, en atención a que la contestación de la demanda es, por regla general, la primera presentación que hace el demandado, deberá contener la constitución de un procurador o mandatario judicial habilitado y la designación de abogado patrocinante, también habilitado, salvo las excepciones legales (arts. 1º y 2º Ley 18.120 de 30 de abril de 1982, publicada en el Diario Oficial de 18 de mayo del mismo año). En cambio, las formalidades especiales del escrito de contestación de la demanda las señala el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, al prescribir que él debe contener: 1º. La designación del tribunal ante quien se presente: Este requisito se cumple a continuación de la suma, expresando solamente la jerarquía del tribunal y, todavía, ello mediante abreviaturas. Ejemplos: se pondrá S.J.L., tratándose de jueces letrados; I.C., tratándose de Cortes de Apelaciones; y Excma. Corte, si queremos referirnos a la Corte Suprema. 2º. El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado. Debe contener, en consecuencia, una perfecta individualización del demandado, lo que tendrá suma importancia para los efectos de saber quiénes son las partes litigantes, dónde debe notificárseles y a quiénes va a afectar la sentencia que, en definitiva, se dicte. Nada expresa la ley en cuanto a la individualización del representante convencional o legal del demandado; pero estimamos que también es indispensable señalarlas para mantener el debate judicial dentro de la lealtad y seguridad debidas. 3º. Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan.

vención. La contestación de la demanda es pura o simple cuando está destinada a cumplir su objetivo fundamental, o sea, permitir al demandado oponer excepciones perentorias a la acción deducida en su contra. La contestación de la demanda es con reconvención cuando el demandado no sólo se limita a oponer excepciones perentorias, sino que, además, por su parte, deduce una nueva demanda en contra del actor. Esta clasificación tiene importancia para los efectos de la tramitación posterior que sigue el juicio, pues la reconvención se sustancia junto con la demanda principal y da origen a un trámite más, cual es la dúplica en la reconvención, y c) Por último, según la actitud que adopte el demandado frente al objetivo del escrito de contestación de la demanda, ésta puede clasificarse en contestación de la demanda destinada a aceptar llanamente las peticiones del demandante y en contestación de la demanda destinada a defenderse, oponiendo las correspondientes excepciones perentorias. Esta clasificación tiene importancia para los efectos de la recepción de la causa a prueba, pues, en el primer caso, no será necesario cumplir con este trámite. 346. Forma y contenido de la contestación de la demanda. Desde el momento en que la contestación de la demanda, lo mismo que esta última, es un verdadero escrito, se halla sujeta a un doble grupo de formalidades legales: las generales a todo escrito y las especiales del escrito de contestación de la demanda. Las formalidades generales de todo escrito y, por consiguiente, aplicables al escrito de contestación de la demanda, en síntesis, son: la contestación de la demanda deberá presentarse en papel proceso;* por * Actualmente, y con la entrada en vigencia del Decreto Ley Nº 3.475 de 29 de agosto de 1980, publicado en el Diario Oficial de 4 de septiembre de 1980, quedó sin efecto la obligación de usar papel sellado en los juicios y gestiones judiciales, toda vez que el artículo 32 de dicho Decreto Ley derogó el

Decreto Ley Nº 619 de 1974, que la consagraba. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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Debemos hacer, en estos momentos, comentarios similares a los que efectuamos al analizar el requisito formal equivalente que debe contener el escrito de demanda. Este requisito dice relación con la sustancia o médula del juicio mismo. Al igual que las pretensiones del actor, las del demandado se fundan en determinados hechos, a los cuales les aplica las disposiciones legales que cree pertinentes; de tal manera que lo menos que puede exigir el legislador respecto de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya el escrito de contestación de la demanda, es que se expongan con la suficiente claridad. Ahora bien, la defensa del demandado se concreta a las excepciones que tenga que oponer a la demanda contraria; de suerte que también lo menos que debe contener el escrito de contestación de la demanda son dichas excepciones. Es obvio que se trata de las excepciones perentorias, o sea, de aquellas que miran al fondo del juicio y no a la corrección del procedimiento. En atención a que nuestro Código de Procedimiento Civil utiliza indistintamente los términos “excepción”, “alegación” o “defensa”, estimamos que el escrito de contestación de la demanda también deberá contener a estas últimas, pues ellas deben entenderse involucradas en la expresión “excepciones” que emplea el precepto legal que estamos analizando. Sin embargo, en doctrina, los términos “excepción”, “alegación” o “defensa” son distintos. En efecto, la excepción reconoce la existencia del derecho reclamado, y sólo pretende que ha caducado, por un hecho independiente de su existencia y constitución; sostiene, por consiguiente, la falta de acción, fundándose en situaciones de hecho que el juez ignora hasta esos momentos, o sea, ataca la vida misma del derecho reclamado; y, en último término, el peso de la prueba de la excepción recaerá solamente sobre el demandado.

La alegación o defensa, en cambio, es la total negación del derecho reclamado, desconociéndolo en su nacimiento mismo y fundado en los requisitos de derecho invocados por el actor y que el juez debe conocer; de modo que, contestando al demandado, mediante una alegación o defensa, nada tendrá que probar. Ejemplo de una excepción: se demanda el pago de una determinada suma de dinero, y el demandado contesta que nada debe, porque la pagó. Ejemplo de una alegación o defensa: se demanda el pago de una determinada suma de dinero, y el demandado contesta que nada debe, porque jamás el actor le ha entregado suma alguna de dinero. 4º. La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal. Es la parte petitoria del escrito de contestación de la demanda, que tiene una ubicación determinada, o sea, a la conclusión, al final del escrito. Esta enunciación de las peticiones que se someten al fallo del tribunal debe ser precisa y clara, en forma que no pueda prestarse a equívocos, desde el momento en que dichas peticiones, junto con las que habrá formulado en idéntica forma el actor, constituyen la cuestión controvertida del juicio, o sea, la materia u objeto especial y directo del fallo. 347. De los documentos en que se funda la contestación. El demandado puede o no acompañar en esta oportunidad documentos o instrumentos. Si se acompañan, serán con citación o con conocimiento, sin perjuicio de lo indicado por el artículo 348 inciso primero del CPC que “los instrumentos pueden presentarse en cualquier estado del juicio hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda instancia”.* * Inciso sustituido, por el que aparece en el texto, por el art. 1º, Nº 48, de la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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demanda, no puede ser otra que traslado al actor por el término de seis días (art. 311, parte 1ª, CPC). Este plazo es fatal, y está destinado a que dentro de él el demandante evacue el trámite de réplica, al cual nos referiremos más adelante (art. 64 CPC).*

348. Plazo para presentar la contestación de la demanda y resolución que en ella debe recaer. En su oportunidad manifestamos que el plazo para contestar la demanda varía según sea el lugar en que haya sido notificado el demandado; esto es, quince días si es notificado en la comuna donde funciona el tribunal, dieciocho días si el demandado se encuentra en el mismo territorio jurisdiccional pero fuera de los límites de la comuna que sirve de asiento al tribunal, y dieciocho días, más el aumento que corresponde al lugar en que se encuentre. Este aumento será determinado en conformidad a una tabla que cada cinco años formará la Corte Suprema con tal objeto, tomando en consideración las distancias y las facilidades o dificultades que existan para las comunicaciones (arts. 258* y 259 inciso primero CPC).** En seguida expresamos, al estudiar las excepciones dilatorias, que una vez que sean desechadas o subsanados por el demandante los defectos de que adolezca la demanda, el demandado tendrá diez días para contestarla, cualquiera que sea el lugar en donde le haya sido notificada (art. 308 CPC). Por consiguiente, y en resumen, el plazo para contestar la demanda varía de acuerdo a la actitud asumida por el demandado; si se limita a contestar la demanda, el plazo será de quince, dieciocho o dieciocho días más el aumento de la tabla del emplazamiento, según el lugar en que haya sido notificado; y si, a la inversa, dentro de este mismo plazo opone previamente excepciones dilatorias, el término para contestar la demanda será de diez días, una vez desechadas o subsanados por el actor los defectos de que adolecía aquélla. En cuanto a la resolución que debe recaer en el escrito de contestación de la

349. Oportunidad para oponer excepciones perentorias. Las excepciones perentorias deben oponerse en la contestación de la demanda, puesto que, como lo hemos oportunamente señalado, este es el objetivo fundamental de dicho escrito. Sin embargo, el legislador permite que determinadas excepciones perentorias, en razón de su especial naturaleza jurídica, puedan oponerse antes de contestar la demanda, y aun durante todo el curso del juicio. Son excepciones perentorias que pueden oponerse antes de contestar la demanda aquellas que pueden deducirse y tramitarse como las dilatorias, y son las siguientes: cosa juzgada y la de transacción; pero si son de lato conocimiento, se mandará contestar la demanda, y se reservarán para fallarlas en la sentencia definitiva (art. 304 CPC).** En cambio, son excepciones perentorias que pueden oponerse con posterioridad a la presentación del escrito de contestación de la demanda, y en cualquier estado de la causa, las siguientes: prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito (art. 310, inc. 1º, CPC). Ahora bien, para que estas últimas excepciones perentorias sean admitidas a tramitación, se requiere: a) que se aleguen por escrito, y b) antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en la segunda (art. 310, inc. 1º, CPC).

* Artículo reemplazado, por el que aparece en el texto, por el Nº 3 del art. 5º de la Ley Nº 18.776, de 18 de enero de 1989. ** Inciso modificado, como aparece en el texto, por el Nº 4 del art. 5º de la Ley Nº 18.776, de 18 de enero de 1989. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Artículo modificado, como aparece en el texto, por el artículo 1º Nº 4, de la Ley Nº 18.882, de 20 de diciembre de 1989. ** Artículo sustituido, por el que aparece en el texto, por el Nº 1 del art. 5º de la Ley Nº 18.680, de 11 de enero de 1988. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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La tramitación que sufran será diversa según sea la oportunidad en que se hagan valer. Así, si se formulan en primera instancia antes de recibida la causa a prueba, quiere decir que se tramitarán como incidentes y la prueba se rendirá juntamente con la de la causa principal; y si se formulan en primera instancia, pero después de recibida la causa a prueba, también se tramitarán como incidentes, que pueden recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario. En ambos casos el fallo se reservará para definitiva. Si, en cambio, se deducen en la segunda instancia, también se tramitarán como incidentes, que pueden recibirse a prueba si el tribunal lo estima necesario, y su fallo también se dejará para definitiva, pero con la particularidad de que es pronunciado en única instancia por el tribunal de alzada (art. 310, incs. 2º y 3º, CPC).

del Código de Procedimiento Civil; pero, en todo caso, a diferencia de los escritos de demanda y contestación, no necesitan contener mención especial alguna. No se trata de trámites esenciales, esto es, por cuya omisión pudiera invalidarse el proceso, ya que las partes son dueñas de evacuarlos o no; y si no lo hacen en el término legal-fatal a petición de la contraparte o de oficio, el tribunal proveerá lo que convenga para la prosecución del juicio, sin necesidad de certificado previo (art. 64 CPC). Ejemplo: vencido el término para contestar la demanda, el demandado replica sin necesidad de acusar rebeldía. El tribunal tiene por contestada la demanda en rebeldía y por evacuado el trámite de réplica, dando traslado para duplicar al demandado. El demandado duplica fuera de plazo. El tribunal, no ha lugar por extemporáneo, autos, para recibir la causa a prueba o citar a las partes a oír sentencia.

II. La réplica y la dúplica 351. Ampliación, adición o modificación de las acciones y excepciones. A pesar de lo dicho, el legislador reconoce a las partes un derecho que pueden hacer valer en los escritos de réplica y dúplica, cuya importancia no podemos desconocer. Se halla consagrado en los siguientes términos: “En los escritos de réplica y dúplica podrán las partes ampliar, adicionar o modificar las acciones y excepciones que hayan formulado en la demanda y contestación, pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal del pleito” (art. 312 CPC). El tenor literal de la disposición legal antes citada permite afirmar que consagra una facultad en favor de las partes, y que si dicha facultad se ejerce, está sujeta a una doble limitación, a saber: la actividad de parte debe consistir únicamente en pretender ampliar, adicionar o modificar las acciones o las excepciones, según el caso, y esta actividad no puede afectar a las acciones o a las excepciones que sean objeto principal del pleito. En consecuencia, la aplicación de este precepto requiere, además, que en los es-

350. Concepto. En el juicio ordinario de mayor cuantía, el período de discusión no queda agotado con la presentación de los escritos de demanda y de contestación que, respectivamente, han evacuado demandante y demandado. Existe, con posterioridad, una nueva intervención de ambas partes litigantes, que recibe el nombre de escritos de réplica y dúplica. Se define la réplica diciendo que es el escrito en que el demandante, junto con tratar de destruir las excepciones, alegaciones o defensas hechas valer por el demandado, reafirma la posición de sus acciones; y la dúplica, a la inversa, diciendo que es el escrito en que el demandado, junto con reafirmar, una vez más, la posición de sus excepciones, alegaciones o defensas, trata de destruir las acciones deducidas por el actor. Su forma, en consecuencia, es escrita, pues así se deduce del principio o característica dominante dentro de la clase de los juicios ordinarios de mayor cuantía, y de la expresión “en los escritos de réplica y dúplica” que emplea el artículo 312 41

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juez, a fin de resolver si debe recibirlo a prueba o, por el contrario, citar a las partes para oír sentencia; pero, antes de pasar a esta nueva etapa, debemos estudiar una variante que puede presentar en su tramitación el juicio ordinario de mayor cuantía, y que es la reconvención.

critos de demanda o de contestación se contengan acciones o excepciones principales y otras que no revistan este carácter, pudiendo ampliarse, adicionarse o modificarse únicamente estas últimas. Y ¿qué entendemos por acciones o excepciones que no sean objeto principal del pleito? A nuestro juicio, son aquellas que se han formulado con el carácter de subsidiarias a una principal, por ser incompatibles con ésta, o bien, como consecuenciales de una principal. Ejemplo: en una demanda se hace valer la acción de cumplimiento de un contrato y, en subsidio, la de resolución del mismo. No habría inconveniente para que el actor en su escrito de réplica ampliara, adicionara o modificara la acción de resolución. En otra demanda se hace valer la acción de cobro de un mutuo y, consecuencialmente, la acción de cobro de intereses. No habría inconveniente para que el actor en su escrito de réplica ampliara, adicionara o modificara la acción de cobro de intereses.

III. La reconvención 353. Concepto. Dijimos que el demandado, una vez notificado de la demanda, puede adoptar diversas actitudes, entre otras, defenderse; y que esta defensa puede consistir en oponer excepciones dilatorias, contestar oponiendo excepciones perentorias y defensas e, incluso, reconvenir. Esta última situación se presenta cuando el demandado tiene, a su vez, una o más acciones que hacer valer en contra del demandante, de suerte que el demandante primitivo se transforma en demandado, y el demandado pasa a asumir también el papel de actor. Se trata, en consecuencia, de una contrademanda del demandado frente al demandante, y que la deduce utilizando el procedimiento judicial que se había originado por iniciativa de este último. Se define la reconvención diciendo que es la acción deducida por el demandado en contra del actor, al contestar la demanda, en el juicio que éste ha provocado; y su fundamento no es otro que la economía procesal, pues así como la ley permite que el demandante deduzca en su demanda diversas acciones sin conexión entre sí, salvo si fueren incompatibles, para evitar la multiplicidad de juicios, también permite que el demandado haga valer las acciones que tenga en contra del actor, a fin de reunir las diversas litis en un solo proceso. Sin embargo, es necesario dejar en claro que las dos acciones –la que se ejercita en la demanda primitiva y la que se ejercita en la demanda reconvencional– no requieren tener relación o conexión jurídica alguna. Para nuestra legislación procesal,

352. Tramitación. El artículo 311 del Código de Procedimiento Civil reza: “De la contestación se comunicará traslado al actor por el término de seis días, y de la réplica al demandado por igual término”. En otras palabras, presentado el escrito de contestación de la demanda, o en rebeldía del demandado, se confiere traslado por seis días al demandante para que presente su escrito de réplica; y presentando el escrito de réplica por el actor, o en su rebeldía, el demandado presentará su escrito de dúplica. Estos plazos son independientes, o sea, se concede un término de seis días a cada litigante para que presenten por su parte sus respectivos escritos; y son fatales, esto es, el derecho para presentar el escrito de réplica o de dúplica, según el caso, se extingue por el solo hecho del vencimiento del respectivo plazo. Una vez evacuado el trámite de dúplica por el demandado, o vencido el término para evacuarlo, el proceso queda en condiciones de ser estudiado por el 42

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pesar de ser demandado en la reconvención, no podría reconvenir, pues entonces el juicio se alargaría sin visos de poder regularizarlo.

a diferencia de algunas extranjeras, la acción principal y la reconvencional pueden ser perfectamente independientes y ajena la una de la otra, emanando cada una de ellas de sus diversos y respectivos títulos. La institución de la reconvención presenta ventajas para la sociedad, los litigantes y los propios tribunales de justicia. Para la sociedad, porque disminuye el número de litigios, evita que se dupliquen los procedimientos y previene contra su multiplicidad; para los litigantes, porque reduce los gastos en que deben incurrir y les disminuye las molestias e incomodidades que todo pleito origina; y, en fin, para los propios tribunales, porque les economiza tiempo, facilita la tramitación de los procesos y permite que diversos juicios puedan fallarse y terminarse por medio de un solo juzgador.

355. Condiciones de procedencia de la reconvención. Son dos las condiciones o los requisitos para que la reconvención sea legalmente admitida: a) Que el tribunal ante el cual se reconviene tenga competencia para conocer de la reconvención estimada como demanda, o cuando sea admisible la prórroga de jurisdicción, a pesar de que por su cuantía la reconvención deba ventilarse ante un juez inferior (art. 315, inc. 1º, CPC); y b) Que tanto la acción principal cuanto la acción reconvencional, en razón de sus respectivas naturalezas, estén sometidas a un mismo procedimiento, esto es, al del juicio ordinario de mayor cuantía. La competencia del tribunal que está conociendo de la demanda principal debe ser absoluta y relativa. Otro tanto debe acontecer con la reconvención, estimada para estos efectos como una verdadera e independiente demanda. En otras palabras, la competencia del tribunal para conocer de la reconvención debe fundarse en los factores fuero, materia, cuantía y territorio. Por lo que respecta al factor cuantía, existe una pequeña modificación, pues hemos visto que la ley amplía la competencia del tribunal que está conociendo de la demanda principal para conocer de la reconvención, aun cuando por su valor debiera ventilarse ante un juez inferior. En cuanto al factor territorio, también debe ser determinante de la competencia del tribunal que está conociendo de la demanda principal, a fin de saber si puede conocer de la acción reconvencional. Si no lo es, puede llegar a serlo, siempre que concurran los requisitos necesarios para que opere la prórroga de competencia, a saber, asunto contencioso civil, voluntad expresa o tácita de las partes litigantes y ambos tribunales ordinarios. La identidad de procedimientos entre la demanda principal y la reconvención

354. Sujetos de la reconvención. La reconvención es una facultad que la ley confiere a todo demandado en juicio (art. 314 CPC). Se trata de una facultad y no de un deber, pues su titular, o sea el demandado, si quiere deduce reconvención, y si no lo desea, le quedan a salvo sus derechos para hacerlos valer en proceso separado. El demandado, si es plenamente capaz, deducirá la reconvención personalmente, y si es incapaz, lo hará en su nombre el correspondiente representante legal. El mandatario judicial del demandado puede también deducir reconvención en su nombre sin necesidad de facultad especial, puesto que el poder para litigar autoriza al procurador para tomar parte en el juicio del mismo modo que podría hacerlo el mandante (art. 7º CPC). La reconvención, a su vez, debe ser dirigida en contra de la persona que desempeñe el papel de demandante en el juicio primitivo, quien pasa a ser parte demandada frente a la reconvención (art. 314 CPC); y podrá serle notificada y contestada por su mandatario judicial, aun cuando no tenga facultad especial, por la misma razón dada anteriormente. El demandante reconvenido, por su parte, a 43

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es un requisito obvio, desde el momento en que ambas deben tramitarse y fallarse conjuntamente (art. 316, inc. 1º, CPC). Sin embargo, no divisamos inconveniente para que pueda reconvenirse, aun cuando esta acción, en principio, deba ventilarse de acuerdo a un procedimiento especial, siempre y cuando el demandado renuncie a este procedimiento y acepte que su acción reconvencional se sustancie y falle en conformidad a los trámites del procedimiento ordinario.

a) Puede fallarse antes la demanda principal o la reconvención según el caso, si se presenta el fenómeno procesal de la separación o división del juicio, cuando se produce el evento contemplado en el artículo 172 (art. 316, inc. 1º, parte final, CPC); y b) No se concede en la reconvención aumento extraordinario de término para rendir prueba fuera del territorio de la República cuando no deba concederse en la cuestión principal (art. 316, inc. 3º, CPC). Acogida una excepción dilatoria, el demandante reconvencional deberá subsanar los defectos de que adolezca la reconvención dentro de los diez días siguientes a la fecha de notificación de la resolución que haya acogido la excepción; si así no lo hiciere, se tendrá por no presentada la reconvención, para todos los efectos legales, por el solo ministerio de la ley (art. 317, inc. 2º, CPC).* En resumen, si se deduce reconvención por el demandado al contestar la demanda, el juicio experimenta la tramitación que pasa a señalarse. El tribunal confiere traslado al demandante para que en el plazo de seis días replique en la demanda principal y conteste la reconvención. Evacuados estos trámites o en su silencio, el tribunal confiere traslado al demandado para que también en el plazo de seis días duplique en la demanda principal y replique en la reconvención. Evacuados dichos trámites o en su silencio, el tribunal dará traslado por seis días al demandante para que duplique en la reconvención (art. 316, inc. 2º, CPC). Evacuado este último trámite, o en silencio del demandante, el tribunal examinará los autos y recibirá la causa a prueba o citará a las partes para oír sentencia, según lo que en derecho corresponda. Si es acogida una excepción dilatoria, el actor reconvencional deberá subsanarla en diez días so pena de tenerse por no presentada la reconvención de ipso iure.

356. Tramitación. Desde luego, en cuanto a su oportunidad, la reconvención debe hacerla valer el demandado en el escrito de contestación de la demanda (art. 314, parte 1ª, CPC). Aun cuando el plazo para contestar todavía no hubiere vencido, el solo hecho que el demandado presente su escrito de contestación de la demanda extingue su derecho para poder reconvenir posteriormente. No existen fórmulas al respecto, de suerte que la reconvención podrá contenerse en el escrito de contestación de la demanda como petición principal o accesoria. En la práctica se emplea este último medio. Si la reconvención es una nueva demanda deducida por el demandado en contra del actor, es lógico que se ajuste a los requisitos formales que debe contener toda demanda y que se hallan señalados, como ya hemos visto, en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil; que puedan acompañarse junto con ella los documentos en que se funde y que pueda ser ampliada o rectificada por su titular antes de ser contestada (art. 314, parte 1ª, CPC). La reconvención se notifica por el estado diario, puesto que no hay disposición especial sobre el particular; y contra ella hay lugar a las excepciones dilatorias enumeradas en el artículo 303, las cuales se propondrán dentro del término de seis días y en la forma expresada en el artículo 305 (art. 317 CPC). Por último, la reconvención se substancia y falla conjuntamente con la demanda principal (art. 316, inc. 1º, parte 1ª, CPC); salvo dos excepciones:

* Artículo 317, inciso 2º, agregado por el art. 1º, Nº 46 de la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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Capítulo Quinto

LA PRUEBA EN GENERAL SUMARIO: I. Generalidades; II. Recepción de la causa a prueba; III. Del término probatorio.

I. Generalidades

caz”, “el demandado no rindió prueba sobre su excepción”, etc. La prueba judicial es de una trascendencia enorme, puesto que nada sacamos con pretender el reconocimiento de un derecho si no estamos en condiciones de acreditar la existencia del hecho que le sirve de fundamento. De ahí la importancia de las normas que regulan la prueba en juicio, las que serán objeto especial de nuestro estudio.

357. Concepto. En sentido general y lógico, probar es demostrar la verdad de una proposición; pero, en el lenguaje jurídico, que es el que nos interesa en estos momentos, la palabra prueba tiene una significación más restringida: es la demostración, por los medios que la ley establece, de la verdad de un hecho que ha sido controvertido y que es fundamento del derecho que se pretende. Este último concepto corresponde al de la prueba judicial, que es la única que pueden recibir los tribunales; y se traduce, en la práctica, en una labor de confrontación de parte del juez de la verdad de las aseveraciones de los litigantes en relación con los medios de prueba suministrados para acreditarla. Es por eso que también se define la prueba como un medio de controlar las proposiciones que los litigantes formulan en juicio. Sin embargo, el término prueba, siempre dentro del concepto jurídico, tiene otras acepciones. Así, designa la tarea de la producción de los elementos de convicción, mediante los cuales las partes pretenden establecer la verdad de las alegaciones, o sea, la carga o el peso de la prueba; ejemplo, cuando se dice que el peso de la prueba recae sobre el actor. Otras veces, denomina a los elementos mismos de la convicción que se pretende producir en el juez; como cuando se dice la prueba testimonial, la prueba instrumental, etc. También se emplea para señalar los resultados alcanzados y, por consiguiente, no es extraño oír las expresiones “la prueba del demandante es inefi-

358. Naturaleza de las normas legales sobre la prueba. Se discute en doctrina acerca de si las normas legales que regulan la prueba pertenecen al campo del derecho civil o al del derecho procesal civil. Un examen de ellas nos lleva al convencimiento que presentan un carácter mixto. Es evidente que las normas legales que determinan los medios de prueba, su admisibilidad y su eficacia o valor probatorio pertenecen al derecho substantivo o material; en cambio, las que reglamentan la forma o manera de rendir las pruebas son de naturaleza esencialmente procesal. En nuestro derecho positivo dos cuerpos legales se preocupan de la prueba; a saber, el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil. El primero de ellos le dedica el Título XXI del Libro IV, o sea, los artículos 1698 y siguientes, bajo el rubro “De la Prueba de las Obligaciones”; y el segundo, en cambio, la trata especialmente en los Títulos IX, X y XI, del Libro II, o sea, en los artículos 318 y siguientes, bajo diferentes rubros. Sin embargo, no existe una línea muy marcada entre ambos cuerpos le45

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gales, pues hay materias de derecho substantivo o material que figuran en el Código de Procedimiento Civil y viceversa; pero, en todo caso, estimamos que nuestra legislación ha abordado correctamente esta materia de la ubicación de las normas legales sobre la prueba de por sí delicada.

un contrato, el otorgamiento de un testamento, etc. Los hechos materiales y los actos jurídicos se acreditan en juicio por todos los medios de prueba que la ley contempla, a menos que exija para determinados actos jurídicos a la vez determinadas pruebas; como ser, en relación a su cuantía, excluye la prueba testimonial, y tratándose de actos solemnes, la única prueba eficaz es, demostrando el cumplimiento de la respectiva formalidad, por ejemplo, el otorgamiento de una escritura pública. Dentro de la prueba de los hechos materiales, presenta interés la que recae sobre proposiciones negativas y hechos notorios. En principio, una proposición de carácter negativo no necesita de prueba por la imposibilidad material que existe para suministrar una prueba semejante. Ejemplo: ¿debe usted cien pesos a Juan? Nada le debo. Pero si dicha proposición negativa puede resolverse en una afirmativa, es evidente que no habrá dificultad en exigir y rendir la prueba necesaria para acreditarla. Ejemplo: el demandado sostiene que no tiene domicilio en Valparaíso. Nada le impide que rinda prueba, acreditando domicilio en otra ciudad de la República. En cuanto a los hechos notorios, que son aquellos que tienen una existencia pública, general y evidente, se ha entendido en doctrina que tampoco requieren de prueba. Ante nuestro derecho, el problema no aparece tan simple, pues el relevo de prueba en esta clase de hechos sólo aparece consagrado respecto de las cuestiones accesorias o incidentales que pueden suscitarse en los pleitos; de lo que cabe colegir que en la cuestión principal la prueba de los hechos notorios debe ajustarse a las reglas generales (art. 89 CPC). b) El segundo elemento de la prueba dice relación con los sujetos, o sea, con las personas a quienes incumbe proporcionarla. Se traduce en la interrogante clásica ¿quién debe probar? ¿a quién incumbe el peso de la prueba?

359. Elementos de la prueba. La teoría general de la prueba considera que son elementos de ella: el objeto sobre el cual debe recaer; los sujetos o las personas que deben proporcionarla; los medios de que se vale el sujeto para probar; y, por último, su eficacia, esto es, lo que la prueba vale en definitiva. a) El objeto de la prueba equivale a la materia sobre la cual ella debe recaer. Desde el momento en que en todo juicio la controversia recae sobre una regla jurídica, un hecho material y un acto jurídico, es necesario analizar, pues, sobre cuál de estas materias debe versar la prueba. La controversia sobre una regla jurídica no necesita de prueba, pues las cuestiones de derecho no requieren de demostración material, sino intelectual, a base de razonamientos o argumentaciones. La ley se presume conocida de todos y, con mayor razón, de parte del juez ante quien se la hace valer. Por excepción, la prueba del derecho es indispensable, cuando se invoca en juicio el derecho extranjero, o bien, la costumbre. En el primer caso, la prueba se suministra mediante un informe pericial (art. 411, Nº 2º, CPC); y en el segundo, acreditando los hechos constitutivos de la costumbre, y si esta es comercial, al tenor de lo que prescribe el artículo 5º del Código del ramo. Los hechos materiales y los actos jurídicos, en cambio, requieren de prueba, si es que deseamos ver prosperar el derecho cuya declaración pretendemos en base a tales hechos o actos. Ejemplos de hechos materiales: la construcción de un edificio, el traslado de una mercadería, la destrucción de un objeto, etc. Ejemplos de actos jurídicos: la celebración de 46

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El artículo 1698 del Código Civil responde a esta interrogante en los siguientes términos: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción, al que alega aquéllas o ésta”; y, a pesar de que este precepto legal está ubicado entre las obligaciones, o sea, entre los derechos personales, dada su trascendencia, se estima que es de aplicación general a toda clase de derechos. En consecuencia, todo aquel que entabla una acción judicial deberá probarla, y todo aquel que pretende excepcionarse de dicha acción, deberá probar la correspondiente excepción. Sin embargo, hoy día, en doctrina, se sostiene que el peso de la prueba está más bien condicionado a la naturaleza de las proposiciones o afirmaciones que hacen las partes que al papel de demandante o demandado que desempeñan en la causa y, por consiguiente, que incumbe probar a aquel que, en el curso del juicio, avance una proposición contraria al estado normal de las cosas, o que tienda a modificar o destruir una situación adquirida. c) Por último, son también elementos de la prueba los medios de que se valen los sujetos para demostrar la verdad de sus afirmaciones y el valor que, en definitiva, tengan tales medios, esto es, su eficacia probatoria. Los medios probatorios, por su importancia, los estudiaremos a continuación, y por separado; y su eficacia, al tratar de cada medio probatorio en particular.

fesión de parte, juramento deferido* e inspección personal del juez”. El artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, por su parte, prescribe: “Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son: Instrumentos; Testigos; Confesión de parte; Inspección personal del tribunal; Informes de peritos; y Presunciones”. Como puede observarse, este último Código suprimió el juramento deferido, agregó el informe de peritos y alteró un tanto el orden en que figuran los medios de prueba en el Código Civil; pero sin que ello tenga importancia alguna en cuanto a su admisibilidad y fuerza probatoria, pues se trata de simples enumeraciones y no de señalar un orden de preferencia. En todo caso, se estima que estas enumeraciones son taxativas, o sea, que no existen otros medios probatorios para demostrar la verdad o falsedad de un hecho en juicio que los antes señalados. Sin embargo, hay otros medios probatorios dispersos en la ley (ejemplos: los certificados expedidos en el proceso por un ministro de fe a virtud de orden de tribunal competente) (art. 427, inc. 1º, CPC);** la sentencia judicial respecto de * El juramento deferido fue suprimido en virtud de los artículos 4º y 5º de la Ley Nº 7.760, de 5 de febrero de 1944. ** Ley Nº 19.799, de 12 de abril de 2002, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma, establece que los documentos electrónicos podrán presentarse en juicio y, en el evento de que se hagan valer como medio de prueba, habrá de seguirse las reglas siguientes: 1. Los señalados en el artículo anterior, harán plena prueba de acuerdo con las reglas generales, y 2. Los que posean la calidad de instrumento privado tendrán el mismo valor probatorio señalado en el número anterior, en cuanto hayan sido suscritos mediante firma electrónica avanzada. En caso contrario, tendrán el valor probatorio que corresponda, de acuerdo a las reglas generales. Los señalados en el artículo anterior (se refiere a los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento público, que deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada) harán plena prueba de acuerdo con las reglas generales, y que los que posean la calidad de instru-

360. Los medios de prueba. Se entiende por medio de prueba el instrumento, la cosa o la circunstancia en los cuales el juez encuentra los motivos de su convicción frente a las proposiciones de las partes. Dentro de nuestro derecho positivo, la ley se ha encargado de enumerar, en forma taxativa, los medios probatorios con el objeto de evitar que esta importante materia quede entregada al arbitrio del juzgador. Sobre el particular, el artículo 1698, inciso 2º, del Código Civil dispone: “Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, con47

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los hechos declarados como verdaderos en otro juicio entre las mismas partes (art. 427, inc. 2º, CPC); y los libros de los comerciantes cuyo valor probatorio lo regula el Código del ramo; o bien, que el progreso de las ciencias ha hecho aparecer posteriormente (ejemplos: la fotografía, la radiografía, la cinta magnetofónica, etc.), a los cuales la jurisprudencia ha debido reconocerles eficacia legal, encasillándolos, eso sí, dentro de los medios probatorios clásicos o ya existentes.

c) Medios probatorios que hacen plena prueba son aquellos que por sí solos acreditan la efectividad del hecho cuestionado; esto es, sin necesidad de ir unidos o condicionados a otras circunstancias. Ejemplo: la confesión que recae sobre hechos personales del confesante. Medios probatorios que hacen semiplena prueba son aquellos que por sí solos no bastan para dar por establecido un hecho y que requieren de la concurrencia de otro medio probatorio para que así la prueba sea completada. Ejemplo: el informe pericial.

361. Clasificación de los medios probatorios. Los medios probatorios que hemos enumerado admiten diversas clasificaciones. Así, se dice que hay medios probatorios preconstituidos y circunstanciales; directos e indirectos; y que hacen plena prueba y que hacen semiplena prueba. a) Medios probatorios preconstituidos son aquellos que las partes crean al momento de la celebración de un negocio jurídico con el objeto de proporcionarse, de antemano, un elemento de convicción para el eventual caso de una contienda judicial posterior. Ejemplo: una escritura pública, un instrumento privado, etc. Medios probatorios circunstanciales son aquellos mediante los cuales se puede reconstruir un hecho, después de producido. Ejemplo: la declaración testimonial, la confesión de la parte, el informe de peritos, etc. b) Medios probatorios directos son aquellos que permiten al juez formarse su convicción por la observación personal y directa del hecho cuestionado. Ejemplo: la inspección personal del tribunal. Medios probatorios indirectos, a la inversa, son aquellos que permiten formar la convicción del juez sobre el hecho cuestionado a través de la percepción o conocimiento de terceros. Ejemplo: la prueba testimonial, la prueba pericial, etc.

362. Sistemas probatorios. En doctrina, se distinguen diversos métodos acerca de la valorización de la prueba, o sea, diversos sistemas para apreciar la eficacia probatoria de los medios de prueba. La principal clasificación de los sistemas probatorios es el de la prueba legal y el de la prueba libre o moral. El segundo sistema se caracteriza porque el legislador no fija los medios probatorios, las partes acreditarán los hechos en la forma que mejor les acomode y el juez en su sentencia, por consiguiente, no está atado a regla alguna en cuanto a la valorización o ponderación de la prueba. El primer sistema, contrario al anterior, se caracteriza porque el legislador enumera taxativamente los medios probatorios que las partes pueden utilizar en juicio y señala, al mismo tiempo, al juez la eficacia probatoria que cada medio probatorio posee en particular. Un sistema intermedio entre los anteriores, el cual se ha abierto camino en la doctrina y en la legislación, es el de la sana crítica, que se caracteriza porque entrega siempre al legislador la función de enumerar los medios probatorios; pero, en cambio, faculta al juez para valorar tales medios probatorios de acuerdo a la lógica, al buen sentido y a las normas de la experiencia. Se trata de colocar el tema de la prueba dentro de un concepto intelectual y de restarle todo carácter de función mecánica para llegar, a la postre, a un mejor descubrimiento de la verdad.

mento privado tendrán el mismo valor probatorio señalado anteriormente, en cuanto hayan sido suscritos mediante firma electrónica avanzada. En caso contrario, tendrán el valor probatorio que corresponda, de acuerdo a las reglas generales.

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c) En tercer término, entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la que crean más conforme con la verdad (art. 428 CPC). Se deja así amplio margen al criterio racional del juez en la elección de la prueba que estime ser de mayor eficacia; y d) Por último, si la contradicción existe entre una escritura pública y la declaración testimonial en orden a la falta de validez de la primera de las nombradas, entra en juego la siguiente regla legal: “Para que pueda invalidarse con prueba testimonial una escritura pública, se requiere la concurrencia de cinco testigos que reúnan las condiciones expresadas en la regla segunda del artículo 384, que acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano, o alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los sesenta días subsiguientes. Esta prueba, sin embargo, queda sujeta a la calificación del tribunal, quien la apreciará según las reglas de la sana crítica. La disposición de este artículo sólo se aplicará cuando se trate de impugnar la autenticidad de la escritura misma, pero no las declaraciones consignadas en una escritura pública auténtica” (art. 429 CPC).

363. Apreciación comparativa de los medios de prueba. Hemos dicho que el legislador se limita a enumerar los medios de prueba de que podemos valernos en juicio, sin señalar orden de preferencia entre ellos; y luego, que atribuye a cada medio probatorio en particular la eficacia o valor que en su entender merecen. Pero puede suceder que el juez, al tener que valorar en la sentencia el mérito probatorio o eficacia de las diversas pruebas rendidas por las partes, se encuentre con dos o más pruebas sobre un mismo hecho, de carácter contradictorio entre sí. ¿Cómo resuelve el conflicto? ¿A cuál de ellas le atribuye mayor eficacia probatoria? La solución la encuentra en las reglas sobre apreciación comparativa de los medios probatorios, las cuales pueden formularse en la siguiente forma: a) En primer lugar, habrá que estarse a lo que establezcan sobre el particular las disposiciones legales especiales. En efecto, es frecuente encontrarse con preceptos que disponen que tal o cual acto jurídico deberá probarse en tal o cual forma; de manera que, a virtud del principio de que la regla especial prevalece sobre la general, no habrá duda que, en este caso, será necesario atenerse a la regla probatoria especial ya señalada. Ejemplo: el contrato de compraventa de bienes raíces se forma y prueba por escritura pública. Si en un juicio se rinden pruebas instrumentales (escritura pública) y testimonial o pericial contradictorias para acreditar el contenido del contrato, habrá que estarse exclusivamente a lo que rece la escritura pública; b) En segundo término, las presunciones de derecho priman sobre cualquier otro medio probatorio. Son aquellas que no admiten prueba en contrario, a diferencia de las legales y judiciales, que permiten ser destruidas, probando lo contrario del hecho presumido. Es evidente que se trata de la más fuerte de las pruebas. Ejemplo: artículos 8º y 76 del Código Civil;

364. Reglas reguladoras de la prueba. Dentro de las numerosas y variadas disposiciones legales de orden substantivo y procesal, que regulan el instituto de la prueba, hay algunas de excepcional importancia, las cuales reciben el nombre de reglas o leyes reguladoras de la prueba. Se definen diciendo que son aquellas que tienen como misión fundamental enumerar los medios probatorios, determinar su eficacia o mérito probatorio particular y resolver sobre cuál de ellos debe primar en caso de ser contradictorios. En principio, sabemos que los hechos que se dan por establecidos en la sen49

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tencia escapan al control de la casación en el fondo, pues es un recurso de mero derecho. Sin embargo, si los hechos se han establecido con infracción a estas reglas reguladoras de la prueba, procede el recurso de casación en el fondo, pues, en tal caso, hay infracción de ley con influencia substancial en lo dispositivo de la sentencia. Esta infracción de ley, cuya naturaleza substantiva o procesal no hace al caso, puede haberse producido,* al dar por establecidos los hechos del pleito por un medio probatorio no contemplado expresamente por el legislador;** o atribuyéndoles a los medios probatorios un valor o eficacia diverso al que le señala la ley;*** o dándole preferencia a un medio probatorio sobre otro, en circunstancias que, de acuerdo a aquélla, tiene mayor valor este último sobre el primero. Ejemplos: se da por establecida la celebración de un contrato de compraventa sobre bienes raíces por medio de la declaración de dos testigos, en circunstancias de que, de acuerdo a la ley, esta clase de contratos se celebran y prueban mediante escritura pública; se da por establecido un hecho con la declaración de dos testigos singulares y que no expresan la razón de sus dichos; se da por establecido un hecho por medio de la declaración de dos testigos contestes, sin tacha, legalmente examinados y que dan razón de sus dichos, en circunstancias de que esta prueba está en contradicción con una inspección personal del tribunal, etc. En todas estas situaciones, al acogerse el recurso de casación en el fondo, por infracción a las leyes reguladoras de la prueba, el tribunal supremo tiene que dar por establecidos nuevos hechos, ha-

ciendo adecuada aplicación de estas leyes, con lo cual tendrá que variar forzosamente la conclusión o parte resolutiva, que deberá contener la nueva sentencia o de reemplazo.

II. Recepción de la causa a prueba 365. Diversas actitudes del tribunal. El artículo 318 del Código de Procedimiento Civil dispone: “Concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la misma resolución los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer. Sólo podrán fijarse como puntos de pruebas los hechos substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolución que ordena recibirla”. Por su parte, el artículo 313 del mismo Código ya había prescrito: “Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, o si en sus escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandará citar a las partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la réplica. Igual citación se dispondrá cuando las partes pidan que se falle el pleito sin más trámite”. En consecuencia, concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, esto es, una vez evacuados los escritos de contestación de la demanda, de réplica y de dúplica y de los correspondientes a la reconvención, en caso de que ésta se hubiere deducido, sea que todos estos trámites se hayan evacuado realmente, sea que se hayan evacuado en rebeldía de la parte respectiva, el tribunal debe abandonar la actitud pasiva que había observado hasta esos momentos en la tramitación misma del juicio y proceder a hacer un examen

* Modificado, como aparece en el texto, por el artículo 3º Nº 1 de la Ley Nº 19.904, de 3 de octubre de 2003. ** Modificado, como aparece en le texto, por el artículo 1º de la Ley Nº 19.450, de 18 de marzo de 1996. *** Modificado, como aparece en el texto, por el artículo 2º de la Ley Nº 19.806 de 31 de mayo de 2002.

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personal de los autos, el cual le permitirá llegar, indefectiblemente, a dos conclusiones: a) citar a las partes para oír sentencia; o b) recibir la causa a prueba. Y ¿cuándo adoptará una u otra actitud? Debe citar a las partes para oír sentencia, cuando: a) El demandado acepta llanamente las peticiones del demandante; o b) El demandado en sus escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio; o c) Las partes piden que se falle el pleito sin más trámite. A la inversa, debe recibir la causa a prueba cuando estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio. En otras palabras, el juez recibe la causa a prueba cuando la controversia recae sobre hechos; si ésta versa sobre el derecho no es necesaria la recepción de la causa a prueba, porque el derecho, tal como lo expresamos en su oportunidad, se invoca, pero no se prueba. Sin embargo, no basta que existan o puedan existir hechos controvertidos en la causa para que sea necesario recibirla a prueba; es preciso, además, que estos hechos revistan el carácter de substanciales y pertinentes, o sea, que tengan conexión con el asunto en debate dentro del pleito, y que de su existencia o inexistencia dependa el derecho o la consecuencia jurídica que se reclama. Ejemplo de hecho controvertido insubstancial: demando la suma de un millón de pesos, a título de mutuo, fundado en escritura pública, y discutimos, en cambio, acerca del nombre del notario que intervino en el otorgamiento de dicha escritura. Ejemplo de hecho controvertido impertinente: demando la suma de un millón de pesos, a título de mutuo, y discutimos, en cambio, si fui o no esta primavera a Buenos Aires. Todavía más, la controversia ha debido suscitarse en los escritos anteriores a la

dictación de la resolución que ordena recibir la causa a prueba; pues, si con posterioridad a ella, ocurre algún hecho substancial relacionado con el juicio, y que necesita de prueba, tiene lugar en cambio el fenómeno procesal llamado de la ampliación de la prueba. 366. La resolución que recibe la causa a prueba. Debe ser pronunciada por el tribunal después de haber examinado por sí mismo los autos y de haber llegado a la conclusión de que hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio. Esta resolución debe contener dos requisitos o menciones esenciales; a saber, la orden de recibir el juicio a prueba y la fijación o determinación de los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales deberá aquélla recaer (art. 318, inc. 1º, CPC). En la práctica se acostumbra agregarle dos menciones de carácter accidental, y que son: la expresión de que la causa se recibe a prueba por el término legal y el señalamiento de audiencias destinadas a recibir la prueba testimonial que pueden ofrecer las partes. Como se comprende, estas dos últimas menciones no son exigidas por la ley y, en consecuencia, su omisión carece de toda trascendencia. Ejemplo de redacción de una resolución que reciba la causa a prueba: “Valparaíso, siete de septiembre de mil novecientos noventa y seis. Vistos: se recibe la causa a prueba por el término legal de veinte días y se fijan como hechos substanciales y pertinentes sobre los cuales deberá recaer: …La prueba testimonial se recibirá los cuatro últimos días del probatorio, a las 15 horas, y si fuere sábado al día siguiente hábil. Firman el Juez y el Secretario”. Aun cuando la resolución indicada comúnmente se la conoce con el nombre de auto de prueba, está muy lejos de tener esta calificación jurídica. En efecto, según jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales, la resolución que re51

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cibe la causa a prueba es una sentencia interlocutoria de segundo grado o clase, pues es de aquellas que resuelven sobre un trámite que debe servir de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (art. 158 CPC). No hay tampoco que olvidar que esta resolución, para que produzca los efectos legales que le son propios, debe ser notificada a las partes por cédula (art. 48 CPC).

modifique los hechos controvertidos fijados, elimine alguno o algunos de ellos, o bien, agregue otros. Ambos recursos tienen, además, reglas particularísimas que los hacen diferenciarse de las normas generales que regulan los recursos de reposición y apelación (art. 319 CPC). En efecto, esta es una reposición especial, porque: 1º procede en contra de una sentencia interlocutoria, como es la resolución que recibe la causa a prueba, en circunstancias de que sólo los autos y decretos son susceptibles de esta clase de recursos (art. 181 CPC); 2º el plazo para interponerla es dentro de tercero día, en circunstancias de que la reposición sin nuevos antecedentes tiene un plazo de cinco días para poder ser deducida (art. 181 CPC); y 3º el tribunal puede resolverla de plano, o bien, darle tramitación de incidente, en circunstancias de que la reposición debe ser siempre resuelta de plano, por lo menos, cuando no se invocan nuevos antecedentes (art. 181, inc. 2º, CPC). La apelación, a su vez, también tiene reglas especiales, porque: 1º sólo puede interponerse en el carácter de subsidiaria de la reposición pedida con fundamentos de hecho y de derecho y se formulen peticiones concretas y para el caso de que ésta no sea acogida; 2º debe ser interpuesta dentro de tercero día, en circunstancias de que el plazo general para apelar es de cinco días (art. 189 CPC); y 3º se concede sólo en el efecto devolutivo, siendo la regla general que la apelación se conceda en ambos efectos (art. 195 CPC). Ahora bien, ¿qué puede ocurrir a virtud de la interposición de estos recursos? A nuestro juicio, dos situaciones diversas. Primera situación: el tribunal accede a la reposición solicitada, o sea, acepta modificar los hechos controvertidos fijados, eliminar alguno o algunos de ellos, o bien, agregar otros. En tal caso, como se comprende, no necesita pronunciarse, además, sobre la apelación subsidiaria por innecesario. Pero la otra parte litigante, que estaba conforme con la primitiva resolución que recibió la causa a prueba,

367. Recursos con motivo de la recepción de la causa a prueba. El juez es soberano al apreciar si debe o no recibir la causa a prueba y, en caso afirmativo, al señalar los hechos substanciales y pertinentes sobre los cuales aquélla debe recaer. Sin embargo, en el cumplimiento de esta delicada labor, puede cometer errores que perjudiquen a las partes litigantes y, por consiguiente, la ley ha debido poner a disposición de ellas los recursos procesales necesarios para obtener su enmienda. En efecto, el juez puede errar al ordenar que se reciba la causa a prueba, en razón de que la resolución que así lo manda no contenga todos los hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, o los contenga mal expresados, o los contenga en exceso. Puede también errar al negarse a recibir la causa a prueba en circunstancias de que tal trámite era legalmente necesario; y, a la inversa, puede errar al ordenar recibir la causa a prueba, en circunstancias de que ese trámite era legalmente innecesario. Por consiguiente, los recursos a deducir serán diferentes, según sean también diversos los casos antes planteados: a) La resolución que recibe la causa a prueba y fija los hechos substanciales y pertinentes controvertidos es susceptible de dos clases de recursos; a saber, reposición y apelación. Estos recursos, por expresa disposición de la ley, pueden perseguir una triple finalidad; o sea, permiten pedir a la parte agraviada con la resolución que ha recibido la causa a prueba, que el tribunal 52

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puede apelar de la resolución que viene a modificarla, o sea, de la que acogió la reposición contraria, apelación que deberá serle concedida sólo en el efecto devolutivo (art. 326, inc. 1º, parte final, CPC). Como se ve, los recursos de apelación que pueden deducir las partes litigantes, en contra de la resolución que recibe la causa a prueba o que la modifica, no suspenden la tramitación del juicio, por cuanto, en ambos casos, son concedidos sólo en el efecto devolutivo. Segunda situación: el tribunal a quo no accede a la reposición solicitada, o sea, no acepta modificar los hechos controvertidos, eliminar algunos o agregar otros. En tal caso, deberá pronunciarse sobre la apelación subsidiaria, la que concederá sólo en el efecto devolutivo. El tribunal “ad quem”, por su parte, podrá confirmar o revocar la resolución apelada. Si confirma, no hay inconveniente alguno, ya que una vez devueltas las compulsas, se agregarán a los autos, y éstos seguirán su marcha normal, pero, a la inversa, si revoca, se presenta el inconveniente que el término probatorio puede estar vencido, en circunstancias de que se necesita rendir prueba al tenor de los hechos controvertidos fijados por el tribunal superior. La solución, en este caso, está en la concesión de un término especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente el tribunal a quo, y que no podrá exceder de ocho (art. 339, inc. 4º, CPC). b) La resolución en que explícita o implícitamente se niegue el trámite de recepción de la causa a prueba es apelable (art. 326, inc. 1º, parte 1ª, CPC). Explícitamente se niega lugar a este trámite cuando el tribunal provee derechamente una solicitud en que se pide se dé lugar a la recepción de la causa a prueba con un “no ha lugar”; e implícitamente, cuando en igual situación, se provee “cítase a las partes oír sentencia”. La regla anterior tiene una excepción, o sea, no es apelable la resolución que niega lugar al trámite de recepción de la causa a prueba cuando las mismas partes

han pedido que se falle el pleito sin más trámite (art. 326, inc. 1º, parte 1ª, CPC). Esta apelación, a falta de regla especial, debe ser concedida en ambos efectos (art. 195 CPC). c) Por último, la resolución que recibe la causa a prueba y fija los hechos substanciales y pertinentes controvertidos, en circunstancias de que este trámite era legalmente improcedente, ¿es susceptible de algún recurso? Nótese que este caso es diverso del planteado anteriormente en la letra a). Aquí el agravio consiste en haber recibido a prueba la causa sin que ello hubiera sido necesario y el o los recursos debieran tender a dejar sin efecto esta resolución y a que se decrete, en cambio, la citación de las partes para oír sentencia. A nuestro entender, esta resolución no es susceptible de reposición, por tratarse de una sentencia interlocutoria (art. 181 CPC); y tampoco de apelación, por tratarse de una resolución que dispone la práctica de diligencias probatorias (art. 326, inc. 2º, parte 1ª, CPC). 368. Ampliación de la prueba. Aluden a esta institución los artículos 321 y 322 del Código de Procedimiento Civil. Tienen lugar en dos casos determinados; a saber: cuando dentro del término probatorio ocurre algún hecho substancialmente relacionado con el asunto que se ventila; o bien, cuando se trata de hechos verificados y no alegados antes de recibirse la causa a prueba y el que los aduce jura que sólo entonces han llegado a su conocimiento (art. 321 CPC). Se pretende así ampliar los hechos substanciales y pertinentes controvertidos, señalados en la resolución que recibe la causa a prueba como objeto de ella, con nuevos hechos, no importando que las partes ya hubieren preparado la prueba testimonial mediante la presentación de la minuta de puntos de prueba y la lista de testigos (art. 321, inc. 1º, parte 1ª, CPC). La petición de ampliación de la prueba se tramita en conformidad a las reglas generales de los incidentes, pero en ramo 53

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III. Del término probatorio

separado y sin suspender el término probatorio (art. 322, inc. 2º, CPC). Sin embargo, la otra parte, al responder el traslado recaído en la solicitud de ampliación, puede también alegar hechos que reúnan las condiciones antes señaladas, o que tengan relación con los que en dicha solicitud se mencionan (art. 322, inc. 1º, CPC). En todo caso, este derecho de las partes litigantes para solicitar ampliación de la prueba se entiende con las limitaciones establecidas en el artículo 86 (art. 322, inc. 3º, CPC). En otras palabras, todos los incidentes de ampliación de la prueba cuyas causas existan simultáneamente, deberán promoverse a la vez; pues, en caso contrario, serán rechazados de oficio por el tribunal, salvo que se trate de hechos esenciales para la ritualidad o marcha del juicio. La resolución que da lugar a la ampliación de la prueba sobre hechos nuevos alegados durante el término probatorio es inapelable (art. 326, inc. 2º, parte final, CPC).

370. Concepto. Una vez notificada la resolución que recibe la causa a prueba, el juicio pasa a la segunda etapa o fase, llamada periodo de prueba, y, dentro de él, sobresale el llamado término probatorio. Ahora bien, se entiende por término probatorio aquel espacio de tiempo señalado en el juicio ordinario de mayor cuantía y que está destinado a que las partes suministren las pruebas al tenor de los hechos substanciales y pertinentes controvertidos, y, en especial, la prueba testimonial. Hay juicios en que el término probatorio es más restringido. Tal acontece en el juicio ejecutivo y en el juicio ordinario de menor cuantía. En otros juicios, por ejemplo, en la generalidad de los especiales, el término probatorio se reduce a una audiencia o comparendo, el cual está también destinado a escuchar la contestación del demandado. En doctrina, el término probatorio se utiliza para que dentro de él las partes rindan todas las pruebas que crean necesario allegar para el mejor éxito de sus derechos; pero, en nuestra legislación, el término probatorio es únicamente fatal para la recepción de la prueba testimonial. Los demás medios probatorios pueden rendirse en las oportunidades en que para cada uno de ellos señalaremos.

369. Práctica de diligencias probatorias. Toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce de la causa, notificado a las partes (art. 324 CPC). Esta disposición revela el carácter esencialmente contradictorio que presenta el juicio, tanto en su periodo o fase de discusión cuanto en su periodo de prueba, puesto que cada medio probatorio suministrado por una parte se halla sujeto al control de la otra. En los tribunales colegiados podrán practicarse las diligencias probatorias ante uno solo de sus miembros comisionado al efecto (art. 325 CPC). Se trata de una facultad y no de una obligación. Tiende a facilitar el funcionamiento de los tribunales colegiados. Esta misión recae, normalmente, en el ministro de semana, y si nada dispone sobre el particular el decreto respectivo, de acuerdo a las reglas generales, tendrá que intervenir en la práctica de la diligencia probatoria todo el tribunal.

371. Características del término probatorio. Es, desde luego, un término legal, por cuanto la propia ley se encarga de señalar su duración; pero también puede ser judicial, ya que el juez está facultado para señalar términos especiales de prueba; e incluso, puede ser convencional, pues, por acuerdo unánime de las partes, se puede reducir su duración (art. 328, inc. 2º, CPC). En segundo lugar, es un término común, o sea, comienza a correr desde la última notificación a las partes (art. 327 CPC). Y ¿cuál es esta última notificación? No puede ser otra que la señalada en el artículo 320, si se desea darle a este precepto una aplicación armónica en relación 54

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la República y fuera de ella (art. 334 CPC). Claro es que, en la práctica, este término ordinario es insuficiente para rendir pruebas en otro territorio jurisdiccional o fuera de la República en que se sigue el juicio, y de allí la existencia de los términos de prueba extraordinario y especiales.

con el artículo 327, o sea, la de la resolución que recibe la causa a prueba en caso de que no haya sido objeto de recursos, o bien, en caso de que lo hubiere sido, la de la resolución que se pronuncia sobre la última solicitud de reposición. En tercer lugar, es un término fatal (artículos 64, inc. 1º, 328, inc. 1º, 329, 340, inc. 1º, CPC). Por último, es un término que no se suspende en caso alguno; salvo que todas las partes lo pidan (art. 339, inc. 1º, parte 1ª, CPC).

374. El término probatorio extraordinario. Se define como aquel plazo destinado a rendir prueba en otro territorio jurisdiccional diverso al que se sigue el juicio o fuera del territorio de la República. La definición anterior permitir apreciar que el término probatorio extraordinario es de dos clases; a saber: destinado a rendir prueba en otro territorio jurisdiccional y a rendir prueba fuera de la República. Tiene importancia esta clasificación del término extraordinario de prueba, pues difieren en cuanto a los requisitos de procedencia, a la caución que debe otorgarse y a la tramitación que debe sufrir la solicitud respectiva. El término extraordinario de prueba está constituido por el término ordinario de prueba, el cual sabemos que es de veinte días, ampliado con un número de días igual al que concede el artículo 259 para aumentar el término de emplazamiento (art. 329 CPC); y este aumento extraordinario comienza a correr una vez que se ha extinguido el término ordinario, sin interrupción, y sólo durará para cada localidad el número de días fijado en la tabla respectiva (art. 333 CPC). Es obvio que, una vez vencido el término probatorio ordinario, sólo podrá rendirse prueba en aquellos lugares para los cuales se haya otorgado aumento extraordinario del término (art. 335 CPC). Ahora bien, ¿cómo se pide la concesión del término extraordinario de prueba? El aumento extraordinario para rendir prueba deberá solicitarse antes de vencido el término ordinario, determinando el lugar en que dicha prueba debe rendirse (art. 332 CPC). Pero no basta pedir el aumento extraordinario de prueba en la oportunidad legal antes indicada; es preciso, además, que concurran ciertos y determinados re-

372. Clases de términos probatorios. Nuestra ley procesal civil reconoce tres clases de términos probatorios: 1º. El término probatorio ordinario (art. 328 CPC); 2º. El término probatorio extraordinario (arts. 329 al 338 CPC.); y 3º. El término probatorio especial (arts. 339 y 340 CPC). A continuación, estudiaremos cada uno de estos términos probatorios en particular. 373. El término probatorio ordinario. Constituye la regla general y su duración, por expresa disposición de la ley, es de veinte días, a menos que, por acuerdo unánime de las partes, se reduzca este plazo (art. 328 CPC). Este plazo, por ser de días y estar señalado en el Código de Procedimiento Civil, se suspende durante los feriados (art. 66 CPC); se comienza a contar desde la última notificación por cédula de la resolución que recibió la causa a prueba, o desde la notificación por el estado de la resolución que se pronuncia sobre la última solicitud de reposición de la resolución anterior (art. 320, inc. 1º, CPC); y se extingue al vigésimo día hábil (arts. 328, inc. 1º, 340, inc. 1º, CPC). Normalmente está destinado a rendir prueba dentro del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio (art. 328, inc. 1º, CPC); pero también se puede durante el transcurso de este término rendir prueba en cualquier parte de 55

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quisitos, los cuales difieren según si el término extraordinario sea para rendir prueba en otro territorio jurisdiccional. a) En efecto, el aumento extraordinario para rendir prueba dentro de la República se concederá siempre que se solicite, salvo que haya justo motivo para creer que se pide maliciosamente con el solo propósito de demorar el curso del juicio (art. 330 CPC). En cambio, el aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la República se concederá siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1ª. Que del tenor de la demanda, de la contestación o de otra pieza del expediente aparezca que los hechos a que se refieren las diligencias probatorias solicitadas han acaecido en el país en que deben practicarse dichas diligencias, o que allí existe los medios probatorios que se pretenden obtener; 2ª. Que se determine la clase y condición de los instrumentos de que el solicitante piensa valerse y el lugar en que se encuentran; y 3ª. Que, tratándose de prueba de testigos, se exprese su nombre y residencia o se justifique algún antecedente que haga presumible la conveniencia de obtener sus declaraciones (art. 331 CPC). Todavía más, siempre que se solicite aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la República, exigirá el tribunal para dar curso a la solicitud que se deposite en arcas fiscales una cantidad cuyo monto no podrá fijarse en menos de medio sueldo vital ni en más de dos sueldos vitales* (art. 338, inc. 1º, CPC).

b) El tribunal, en presencia de una petición de aumento extraordinario de término para rendir prueba, tendrá que distinguir según si el aumento es para rendir prueba en otro territorio jurisdiccional o fuera de la República. En el primer caso otorgará el aumento con previa citación y, en el segundo, con audiencia de la parte contraria (art. 336, inc. 1º, CPC). En otras palabras, esto significa que, concedido aumento extraordinario de término para rendir prueba en otro territorio jurisdiccional, no puede rendirse legalmente la prueba mientras no venza el plazo de citación; y que la parte contraria, dentro de este término, puede oponerse, lo cual originará, naturalmente, un incidente (art. 69, inc. 1º, CPC). La concesión de aumento extraordinario de término para rendir prueba fuera de la República, en cambio, no se concede desde luego sino que es preciso oír previamente a la parte contraria, a la cual se le conferirá traslado por tres días de esta petición, y con lo que ésta exponga o en su rebeldía el tribunal resolverá el incidente respectivo; c) Estos incidentes a que dé origen la concesión de aumento extraordinario de término para rendir prueba, sea fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, sea fuera de la República, se tramitarán en pieza separada, esto es, fuera de los autos principales, y no suspenderán el término probatorio; pero, con todo, no se contarán en el aumento extraordinario los días transcurridos mientras dure el incidente sobre concesión del mismo (art. 336, incs. 2º y 3º, CPC); d) Por último, la parte que haya obtenido aumento extraordinario del término para rendir prueba en otro territorio jurisdiccional y no la rinda, o sólo rinda una impertinente, será obligada a pagar a la otra parte los gastos que esta haya hecho para presenciar las diligencias pedidas, sea personalmente, sea por medio de mandatario. Esta condenación se impondrá en la sentencia definitiva y podrá el tribunal exonerar de ella a la parte que acredite no haberla rendido por motivos justificados (art. 337 CPC).

* Modificado, como aparece en el texto, por el artículo 2º, letra ll), del Decreto Ley Nº 1.417, de 9 de abril de 1976, publicado en el Diario Oficial de 29 del mismo mes, y por el artículo 2º, letra d), del Decreto Ley Nº 3.503, de 31 de octubre de 1980, publicado en el Diario Oficial de 18 de noviembre siguiente. Ver el Decreto Supremo de Justicia Nº 51, de 17 de enero de 1982, publicado en el Diario Oficial de 13 de febrero siguiente, que fija la tabla de conversión de sueldos vitales a ingresos mínimos en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley Nº 18.018, de 14 de agosto de 1981. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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liten la recepción de la prueba, sea absolutamente, sea respecto de algún lugar determinado, podrá otorgarse por el tribunal un nuevo término especial por el número de días que haya durado el entorpecimiento y para rendir prueba sólo en el lugar a que dicho entorpecimiento se refiera (art. 339, inc. 2º, CPC). Ejemplo de entorpecimiento absoluto: la recusación del juez. Ejemplo de entorpecimiento relativo: un terremoto o un temporal que impida las comunicaciones con un lugar determinado. Para poder tener derecho a solicitar este término especial de prueba es necesario que la parte reclame del obstáculo que impide la prueba en el momento de presentarse o dentro de los tres días siguientes (art. 339, inc. 3º, CPC); b. Deberá concederse un término especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente el tribunal, y que no podrá exceder de ocho, cuando tenga que rendirse nueva prueba, de acuerdo con la resolución que dicte el tribunal de alzada acogiendo la apelación subsidiaria a que se refiere el artículo 319 (art. 339, inciso final, CPC). Sin embargo, a diferencia del caso anterior, para hacer uso de este derecho no se requiere de reclamación previa; y, en todo caso, la prueba ya producida, y que no esté afectada por la resolución del tribunal de alzada, tendrá pleno valor (art. 339, inciso final, CPC). c. Si la prueba testimonial se ha comenzado a rendir en tiempo hábil y no se concluye en él por impedimento cuya remoción no haya dependido de la parte interesada, podrán practicarse dentro de un breve término que el tribunal señalará, por una sola vez, para este objeto (art. 340, inc. 2º, CPC). Ejemplo: se rinde prueba testimonial el último día del probatorio y sólo alcanzan a declarar cuatro testigos de los seis presentados por vencimiento de la hora de audiencia. Para poder tener derecho a solicitar este término especial, también es previo

En cambio, la parte que haya obtenido aumento extraordinario del término para rendir prueba fuera de la República y no la rinda, o sólo rinda una impertinente, fuera de incurrir en la misma sanción anterior, y en las condiciones ya señaladas, perderá además la consignación que hizo en arcas fiscales para que pudiere dársele curso a su solicitud, si resulta establecida en el proceso alguna de las circunstancias siguientes: 1ª. Que no se ha hecho diligencia alguna para rendir la prueba pedida; 2ª. Que los testigos señalados, en el caso del artículo 331, no tenían conocimiento de los hechos, ni se han hallado en situación de conocerlos; y 3ª. Que los testigos o documentos no han existido nunca en el país en que se ha pedido que se practiquen las diligencias probatorias (art. 338, inc. 2º, CPC). 375. El término probatorio especial. Esta última clase de término probatorio tiene como fuente u origen una resolución judicial y es, además, supletorio de los anteriores. Su fundamento radica en el hecho de que el término probatorio ordinario no se suspende en caso alguno, salvo que todas las partes lo pidan (art. 339, inc. 1º, parte 1ª, CPC), ni siquiera con motivo del incidente de ampliación de la prueba (art. 322, inc. 2º, CPC) y del incidente de aumento extraordinario (art. 336, inc. 2º, CPC); debiendo, por lo demás, todos los incidentes que se formulen durante dicho término o que se relacionen con la prueba tramitarse en cuaderno separado (art. 339, inc. 1º, parte final, CPC). Mientras tanto puede ocurrir algún accidente o entorpecimiento que impida rendir la prueba, por razones ajenas a la parte, y no es justo, por consiguiente, dejarla sin oportunidad legal de rendirla. Este inconveniente se salva mediante la petición y concesión de un término probatorio especial. El término especial de prueba, ahora bien, se concede en los siguientes casos: a. Si durante el término probatorio ocurren entorpecimientos que imposibi57

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reclamar el entorpecimiento dentro del probatorio o de los tres días siguientes a su vencimiento (art. 340, inc. 2º, CPC). Llamamos también la atención acerca de que la ley permite al tribunal conceder término especial de prueba, en razón de esta causal, por una sola vez; d. Si el motivo del entorpecimiento producido para la recepción de la prueba es la inasistencia del juez de la causa, deberá el secretario, a petición verbal de cualquiera de las partes, certificar el hecho en el proceso y con el mérito de este

certificado fijará el tribunal nuevo día para la recepción de la prueba (art. 340, inc. 3º, CPC). En este caso, a diferencia del anterior, no es necesario reclamo previo y no hay limitación en cuanto a las veces que pueda concederse este nuevo término por la razón ya apuntada, procediendo, incluso, el tribunal de oficio; y e. Siempre que el legislador así lo establezca. Ejemplos: arts. 159, inc. 3º, 376, 402, incs. 2º y 3º, del CPC, etc.

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Capítulo Sexto

LA PRUEBA INSTRUMENTAL SUMARIO: I. Generalidades; II. Los instrumentos públicos; III. Los instrumentos privados.

I. Generalidades

gal que proporciona eficacia al acto o contrato de que dejan constancia y que sirve también para acreditarlo, por lo cual se les llama instrumentos ad solemnitatem. En atención a su autenticidad, los instrumentos se dividen en públicos y privados (art. 1698, inc. 2º, CC). Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario (art. 1699, inc. 1º, CC). Instrumento privado, en cambio, es aquel que deja constancia de un hecho sin solemnidad legal alguna. Esta clasificación de los instrumentos reviste especial importancia en atención al diverso mérito o valor probatorio que presenta una y otra clase de documentos. Los instrumentos pueden también clasificarse en destinados a fundar el derecho o, simplemente, a probarlo. Esta clasificación la utilizamos al referirnos a los documentos con que el actor debe aparejar su demanda. Ahora bien, la definición legal del instrumento público o auténtico antes señalada permite apreciar que son dos los elementos o requisitos que deben concurrir para que un instrumento revista este carácter: que sea autorizado por el competente funcionario y que sea otorgado con las solemnidades legales. El funcionario que interviene en la autorización de un instrumento público es diverso según sea la naturaleza de éste. Así, en las sentencias será el juez, cuya firma es también autorizada por el secretario; en las escrituras públicas intervendrá un notario; en las partidas de estado civil actuará el oficial de registro civil, etc. El funcionario deberá ser competente,

376. Concepto. La prueba instrumental, como su nombre lo indica, es aquella que se produce por medio de instrumentos. Se le llama también prueba documental o liberal. Instrumento, a su vez, es sinónimo de documento, y se define como todo escrito en que se consigna un hecho. Nuestras leyes sustantivas y procesales emplean indistintamente dichos términos para referirse a esta clase de prueba. Este medio probatorio pertenece a los preconstituidos, o sea, a aquellos que crean las partes, al momento de la celebración de un negocio jurídico, con el objeto de proporcionarse de antemano un elemento de convicción para el evento de una contienda judicial posterior. Su utilidad es indiscutible; ha sido adoptado por los pueblos desde hace siglos, y goza del favor del legislador por la seguridad que representa en la vida de los negocios, frente a los errores o a la corrupción que pueden originarse con los demás medios probatorios. 377. Clasificación de los instrumentos. Admiten diversas clasificaciones según sean los puntos de vista desde los cuales se las formulen. Así, según la función que desempeñan, los instrumentos se dividen en por vía de prueba y por vía de solemnidad. Los primeros sirven para acreditar o probar un hecho y se les conoce con el nombre de instrumentos ad probationem; los segundos, en cambio, están destinados a observar una solemnidad o formalidad le59

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entendiéndose por tal aquel que actúa facultado expresamente por la ley para este efecto, dentro del marco de sus atribuciones o deberes y en el territorio jurisdiccional asignado. Ejemplo: un notario es incompetente para asentar una partida de estado civil, y un oficial de registro civil de Valparaíso también lo será para intervenir en la celebración de un matrimonio en Santiago. Las solemnidades legales no podríamos enumerarlas de antemano, pues varían según la naturaleza del instrumento público. No se otorgan de igual manera un decreto supremo, una escritura pública, una partida de estado civil, que una boleta o un acta de exámenes. Habrá que atenerse estrictamente a las formalidades que la ley señala para cada caso en particular. Una especie de instrumento público es la escritura pública. Es aquel instrumento público o auténtico otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público (art. 1699, inc. 2º, CC). Más preciso todavía: escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades legales que señala el Código Orgánico de Tribunales, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público (art. 403 COT). Las solemnidades legales que deben observarse en el otorgamiento de las escrituras públicas fueron objeto de estudio en el tomo II. Cuando un documento es agregado al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita, recibe el nombre de documento protocolizado (art. 415, inc. 1º, COT);* y dicha protocolización le otorga calidad de públicos o auténticos a aquellos que la ley enumera taxativamente (art. 420 COT).** Y si un documento privado es autorizado por un notario, ¿conserva este carácter, o adquiere el de público o auténtico? A

nuestro juicio, el documento sigue siendo privado, esto es, no se eleva a la categoría de instrumento público, pues la presencia de aquel ministro de fe no constituye otra cosa que dotar al documento de un testigo abonado y veraz, sin perjuicio de que este instrumento, por expresa disposición de la ley, en ciertos casos adquiera mérito ejecutivo, lo que desplaza el problema planteado a otro terreno.* 378. Iniciativa en la prueba documental. Por regla general, cada parte litigante es la llamada a presentar en juicio los instrumentos que tenga en su poder como medio probatorio de sus respectivos derechos. Esta iniciativa recibe el nombre de voluntaria, los documentos son presentados por medio de una solicitud escrita y son agregados materialmente al proceso. Pero hay veces que los instrumentos no se encuentran en poder de la parte que desea utilizarlos como medios de prueba, sino en manos de la contraparte o de un tercero, ¿cómo hacerlos valer? La ley establece un procedimiento especial, que recibe el nombre de exhibición de instrumentos, y cuya reglamentación la hallamos en el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil. La exhibición se decreta a petición de parte, y el tribunal para ordenarla debe constatar la concurrencia de dos requisitos: 1º) que los documentos tengan relación directa con la cuestión debatida, y 2º) que los documentos no revistan el carácter de secretos o confidenciales. Ambos requisitos son cuestiones de hecho, que apreciará prudencialmente el tribunal (art. 349, inc. 1º, CPC). Los documentos cuya exhibición se solicita podrán existir en poder de la otra parte o de un tercero (art. 349, inc. 1º, CPC). Naturalmente que si se niega por la contraparte o por el tercero la existencia de estos documentos en su poder, se habrá suscitado un incidente previo, que será ne-

* Ver Nº 454 del tomo II de este Manual. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile. ** Ver Nº 459 del tomo II de este Manual. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Ver Nº 447 del tomo II de este Manual. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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cesario resolver a la luz de las pruebas que sobre el particular se suministren. Los gastos que la exhibición haga necesarios serán de cuenta del que la solicite, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas (art. 349, inc. 2º, CPC). Ahora bien, la exhibición consiste en mostrar el documento al tribunal y agregar copia autorizada de él a los autos; pero cuando aquella deba hacerse por un tercero, podrá éste exigir que en su propia casa u oficina se saque testimonio de los instrumentos por un ministro de fe (art. 349, inc. final, CPC). Como se ve, en todo caso, el documento cuya exhibición se pretende no es agregado materialmente al proceso, sino que una copia autorizada del mismo. Si se rehúsa la exhibición sin justa causa, las sanciones serán diversas según se trate de la contraparte o de un tercero. Si la contraparte es la desobediente, incurre en doble sanción; a saber: 1ª) podrán imponérsele multas que no excedan de dos sueldos vitales,* o arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento (art. 349, inc. 3º, CPC, en relación con el art. 274), y 2ª) perderá el derecho de hacer valer los documentos cuya exhibición se le ha ordenado, sin perjuicio de decretarse allanamiento del local donde se halle el documento cuya exhibición se pida, y si se trata de libros mercantiles, de ser juzgado por los asientos de los libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin admitírsele prueba en contrario (art. 349, inc. 3º, CPC, en relación con arts. 276 y 277 del mismo Código y 33 C. Com.). Si el desobediente es

un tercero, sólo podrá apremiársele con multas o arrestos en la forma ya señalada (arts. 349, inc. 3º, y 274 CPC). Por último, la iniciativa de la prueba instrumental puede corresponderle al propio juez cuando, puesto el proceso en estado de sentencia, ordene de oficio, para mejor resolver, la agregación de cualquier documento que estime necesario para esclarecer el derecho de los litigantes (art. 159, Nº 1º, CPC). 379. Oportunidad en que debe rendirse la prueba instrumental. Por la importancia de este medio probatorio, el legislador confiere a las partes una amplia oportunidad para rendirlo. En efecto, los instrumentos podrán presentarse en cualquier estado del juicio hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia, y antes de la vista de la causa en segunda (art. 348, inc. 1º, CPC). En todo caso, la agregación de los documentos que se presenten en segunda instancia no suspenderá de manera alguna la vista de la causa, pero el tribunal no podrá fallarla sino después de vencido el término de la citación, cuando haya lugar a ella (art. 348, inc. 2º, CPC). Resuelve así el legislador, de manera práctica, el posible conflicto que pudiera originarse con la presentación a última hora de documentos en la segunda instancia que exigen, como se comprende, citación previa: la causa siempre se ve, pero el tribunal no puede fallarla mientras no venza el plazo de citación. 380. De los instrumentos extendidos en lengua extranjera. Son aquellos instrumentos, públicos o privados, que aparecen otorgados en idioma diverso del castellano. Ejemplos: una escritura pública extendida en idioma francés, una carta extendida en idioma italiano, etc. Con motivo de su agregación en parte de prueba dentro de un proceso, pueden presentarse dos situaciones: 1ª. Que la parte acompañe el instrumento y su correspondiente traducción. En este caso la traducción valdrá, salvo que la parte

* Modificado, como aparece en el texto por el artículo 2º, letra l) del Decreto Ley Nº 1.417, de 9 de abril de 1976, publicado en el Diario Oficial de 29 del mismo mes. Ver el Decreto Supremo de Justicia Nº 51, de 17 de enero de 1982, publicado en el Diario Oficial de 13 de febrero siguiente, que fija la tabla de conversión de sueldos vitales a ingresos mínimos en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley Nº 18.018, de 14 de agosto de 1981. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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contraria exija, dentro de seis días, que sea revisada por un perito, procediéndose en tal caso a la designación de dicho perito, a costa del que presentó el documento, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas en la sentencia (art. 347, inc. 2º, CPC). 2ª. Que la parte acompañe el instrumento, pero sin traducción alguna. En este caso el tribunal de oficio mandará traducir el documento por el perito que designe, a costa del que lo presentó, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas en la sentencia (art. 347, inc. 1º, CPC). En resumen, la agregación de un documento en parte de prueba en juicio extendido en idioma extranjero implica el cumplimiento de una formalidad extra, cual es su traducción, para colocar así al juez en condiciones de apreciar su contenido, la que es efectuada de conformidad a lo expresado en los dos casos antes señalados.

CPC). Ahora bien, el instrumento público puede haberse otorgado en una matriz o protocolo o sin ella. En el primer caso, la matriz o el protocolo será el instrumento original; ejemplo: una escritura pública. En el segundo caso, el instrumento mismo será el documento original; ejemplo: una boleta de examen. En segundo término, se consideran instrumentos públicos en juicio las copias de los documentos originales. Estas copias pueden encontrarse en cuatro situaciones: a) Copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para que hagan fe respecto de toda persona o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se hacen valer (art. 342, Nº 2º, CPC). Reciben el nombre de testimonios, autos o traslados. Para que esta clase de copias sean consideradas instrumento público en juicio es preciso que en su otorgamiento se ajusten a las formalidades que las leyes establecen sobre este particular; b) Copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas como inexactas por la parte contraria dentro de los tres días siguientes a aquel en que se le dio conocimiento de ellas (art. 342, Nº 3º, CPC). Se trata aquí del caso de las copias simples, o sea, de aquellas que han sido otorgadas sin autorización de funcionario competente ni con sujeción a las formalidades legales de rigor. Si se presenta una copia en estas condiciones, la parte contraria tiene un plazo fatal de tres días para objetarla como inexacta. Si nada dice, la copia, sencillamente, se considera como instrumento público dentro del juicio; c) Copias que, objetadas en el caso del número anterior, sean cotejadas y halladas conformes con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria (art. 342, Nº 4º, CPC). Se trata de una copia simple que, acompañada a los autos en parte de prueba, es objetada como inexacta por la contraria. La parte que acompaña el instrumento deberá, en consecuencia, pedir que se decrete la diligencia llamada cotejo de instrumentos. Entiéndese por tal la diligencia judicial destinada a comparar la copia simple de

II. Los instrumentos públicos 381. Concepto de los instrumentos públicos en juicio. Hemos dicho que instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario; pero como, por regla general, esta clase de instrumentos, por su excepcional importancia, se otorgan en una matriz y en seguida se da copia de ellos y, además, cuando es necesario utilizarlos en juicio hay que acompañarlos materialmente, la ley procesal se ha visto en la necesidad de precisar concretamente qué instrumentos se consideran públicos o auténticos ante los tribunales. En efecto, se consideran como instrumentos públicos en juicio los documentos originales o las copias dadas en determinadas condiciones, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que les confieren este carácter (art. 342 CPC). En primer término, decimos que se consideran instrumentos públicos en juicio los documentos originales (art. 342, Nº 1º, 62

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un instrumento acompañado en parte de prueba con el documento original o con una copia autorizada que haga fe respecto de la contraria y efectuada por funcionario competente. No expresa la ley concretamente cuál es el funcionario que en este caso deba intervenir en la operación o diligencia de cotejo. A nuestro juicio, puede serlo cualquier ministro de fe que designe el tribunal; y d) Copias que el tribunal mande agregar durante el juicio, autorizadas por su secretario u otro funcionario competente y sacadas de los originales o de copias que reúnan las condiciones anteriores, esto es, de copias que, objetadas por inexactas, sean cotejadas y halladas conformes con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria (art. 342, Nº 5º, CPC). En el fondo, se trata de una medida para mejor resolver, decretada, por lo tanto, de oficio por el propio tribunal (art. 159, Nº 1º, CPC). También la ley se pone en el caso de que las copias acompañadas sólo contengan una parte del instrumento original. Se trata, en consecuencia, de copias incompletas aunque no inexactas. En este evento, cualquiera de los interesados en el pleito podrá exigir que se agregue el todo o parte de lo omitido, a sus expensas, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas (art. 343 CPC). Será, por consiguiente, necesario cotejar la copia acompañada con el original para agregar en seguida el todo o parte de lo omitido; operación que, en este caso, por expresa disposición de la ley, corre a cargo del funcionario que haya autorizado la copia presentada en el juicio, del secretario del tribunal o de otro ministro de fe que el tribunal designe (art. 344 CPC).

decir, el hecho de haber sido realmente otorgados y de la manera que en ellos se expresa. Ahora bien, se entiende que un instrumento público otorgado fuera de Chile está debidamente legalizado: 1º. Cuando en ellos consten el carácter público y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas; y 2º. Cuando la autenticidad de las firmas y el carácter de estos funcionarios se compruebe en Chile por alguno de los medios siguientes: a) El atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de donde el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores; b) El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno, certificándose en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o del ministro diplomático de dicho país en Chile, y, además, por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos; y c) El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el gobierno del país en donde se otorgó el instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República (art. 345 CPC). En consecuencia, los procedimientos de legalización antes señalados son esencialmente administrativos y se componen de dos etapas o partes. La primera, destinada a hacer constar en el instrumento mismo el carácter público y la verdad de las firmas de las personas que aparecen autorizándolo, y la segunda, en cambio, a hacer constar también en el instrumento el carácter público y la verdad de las firmas de los funcionarios que aparecen atestiguando las dos primeras circunstancias.

382. Instrumentos públicos otorgados en el extranjero. Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse debidamente legalizados, o sea, que para que tengan valor en juicio es necesario que previamente hayan sido sometidos a ciertos procedimientos destinados a acreditar su autenticidad, vale 63

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La primera etapa escapa, pues, a nuestro legislador, y se rige por las leyes o las prácticas del país en donde se ha otorgado el documento público que se trata de legalizar; y la segunda, por el contrario, cae de lleno en el ámbito de nuestra legislación, o sea, del precepto procesal civil que estamos analizando. Tampoco puede afirmarse que la primera etapa se desarrolle exclusivamente en el extranjero y la segunda en Chile, pues si bien esto es efectivo en cuanto a la primera etapa, la segunda, en cambio, se cumple, por regla general, parte en el extranjero y parte en nuestro país. Un ejemplo permitirá apreciar en mejor forma las anteriores explicaciones. Se trata de una partida de estado civil española que se desea acompañar como medio de prueba en un juicio que se sigue en Chile. Dicho instrumento, naturalmente, que aparecerá firmado, en primer término, por el respectivo oficial de registro civil español. Imaginemos ahora que, de acuerdo a las leyes o a las prácticas españolas, la firma del oficial de registro civil deba ser legalizada por la del juez de la localidad respectiva y la de éste, a su vez, por la del presidente del tribunal superior que corresponda. Hasta aquí se habría cumplido con la primera etapa dentro del procedimiento de legalización, destinado, como se ha visto, a acreditar la verdad de la firma y el carácter de oficial de registro civil de la persona que aparece autorizando dicha partida. En seguida, la firma del presidente del tribunal superior español tendrá que ser legalizada por la del agente diplomático o consular chileno acreditado en España y la de éste, en último término, con un certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República. Ésta viene siendo la segunda etapa dentro del procedimiento de legalización, la cual, como se ha visto, se ha cumplido parte en España y parte en Chile. Naturalmente que el ejemplo anterior puede presentar variantes. Así, imaginemos que Chile no tenga agente diplomático o consular en España, por hallarse

rotas las respectivas relaciones, o por cualquier otra causa. En este caso, la firma del presidente del tribunal superior español debe ser legalizada por un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en España –pongamos por caso Argentina–; luego, la firma del agente diplomático o consular argentino debe ser legalizada por la del Ministro de Relaciones Exteriores de Argentina, o bien, por la del agente diplomático de Argentina acreditado en Chile; y, en seguida, en todo caso, la firma del Ministro de Relaciones Exteriores de Argentina o del agente diplomático de Argentina en Chile, debe ser legalizada en nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores. Un procedimiento todavía más rápido sería el siguiente, utilizando siempre el ejemplo anterior: que la firma del presidente del tribunal superior español fuera legalizada por el agente diplomático español acreditado ante nuestro Gobierno, y en seguida, la firma de este último por la del Ministro de Relaciones Exteriores de Chile. Sin embargo, este procedimiento, aun cuando es perfectamente legal de acuerdo a nuestra legislación, no se utiliza con frecuencia en la práctica, por cuanto a los agentes diplomáticos extranjeros generalmente se les prohíbe por sus respectivos gobiernos que legalicen firmas de funcionarios judiciales o administrativos, a pesar de ser de su propia nacionalidad, por no constarles, en el hecho, la autenticidad de tales firmas. Además, es del caso hacer notar que determinados instrumentos públicos, si bien han sido otorgados fuera de Chile, no necesitan de los trámites de la legalización para ser acompañados válidamente en juicio. Nos referimos a los instrumentos que pueden otorgar nuestros agentes diplomáticos o consulares en el extranjero destinados a producir efecto en Chile. Ejemplo: una escritura pública otorgada ante un cónsul chileno. En efecto, los procedimientos de legalización antes señalados no se avienen con esta clase de instrumentos, puesto que hay que eliminar la primera etapa en la 64

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cual intervienen funcionarios extranjeros, y la segunda, de observarse, aparece redundante, ya que un cónsul chileno es tan funcionario público como puede serlo un notario.

cia no analiza el mérito probatorio de dicho instrumento, quiere decir que ella también será nula; pero, en este caso, por no haber sido extendida en conformidad a la ley, más concretamente por no contener la exposición de los hechos en que se funda, o sea, la ponderación o análisis de todos los medios probatorios suministrados por las partes.

383. Manera de acompañar los instrumentos públicos en juicio. Los instrumentos públicos se acompañan en juicio con citación de la parte en contra de la cual se hacen valer. Se trata de instrumentos públicos otorgados tanto en Chile cuanto en el extranjero y tanto en idioma castellano cuanto en uno diverso; no hay distingo alguno sobre estos particulares. La verdad es que no existe una disposición legal expresa que consagre la anterior manera de proceder; pero ella se deduce de lo preceptuado en los artículos 795, Nº 5º, y 800, Nº 2º, del Código de Procedimiento Civil, los cuales, en síntesis, prescriben que son trámites o diligencias esenciales en la primera y en la segunda instancia en los juicios de menor cuantía, mayor cuantía y especiales, “la agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes y con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquélla contra la cual se presentan”. Esta expresión “citación” habrá que entenderla en el sentido que la emplea el artículo 69 del mismo Código, o sea, que la parte en contra de la cual se presenta el instrumento público tiene un plazo fatal de tres días para impugnarlo. Ahora bien, desde el momento en que la citación del instrumento acompañado en parte de prueba es trámite o diligencia esencial, quiere decir que su omisión permite deducir recurso de casación en la forma en contra de la sentencia que se dice en estas condiciones, esto es, ponderando el mérito probatorio del instrumento sin haberle dado oportunidad a la parte contraria de impugnarlo, y a fin de obtener que dicha sentencia sea declarada nula. A la inversa, si el documento ha sido acompañado con citación de la parte en contra de la cual se presenta, y la senten-

384. Valor probatorio del instrumento público. Queremos significar con ello el grado o medida de verdad que se desprende de un instrumento público, cuando ha sido acompañado en parte de prueba en juicio. Los principios legales informativos sobre esta materia se hallan consagrados en los artículos 1700, inc. 1º, y 1706 del Código Civil. El primero dice: “El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes”. El segundo expresa: “El instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato”. La lectura de estos preceptos legales permite apreciar que el problema del valor probatorio de los instrumentos públicos debe analizarse a la luz de los siguientes hechos o circunstancias que median en su otorgamiento, a saber: a) el hecho de haberse realmente otorgado; b) la fecha del instrumento; c) el hecho de haber efectuado los interesados las declaraciones que en él se consignan; y d) la eficacia de dichas declaraciones. En primer término, en cuanto al hecho de haberse otorgado el instrumento público, es evidente que no puede ser discutido, ni por los otorgantes o interesados, ni por los terceros. Así reza textualmente el artículo 1700 del Código Civil, y ésa es, por lo demás, la misión del funcionario llamado por la ley a intervenir en el otorgamiento de un instrumento público, o 65

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sea, dar fe del otorgamiento del documento mismo. El funcionario representa en esos momentos al Estado, y constata de manera auténtica lo que sus propios sentidos están apreciando, esto es, el hecho del otorgamiento del instrumento público de que se trata. En segundo término, otro tanto podemos decir acerca de la fecha del instrumentos público, por cuanto también es misión del funcionario que interviene en el otorgamiento del instrumento constatar y autenticar su fecha. Es otra circunstancia que puede apreciársela de visu, y, por consiguiente, que produce igual mérito probatorio, tanto respecto de los otorgantes cuanto de terceros. En tercer término, no menor es el valor probatorio del instrumento público en cuanto al hecho de que las partes hicieron las declaraciones que en el instrumento público mismo se consignan. Este mérito probatorio también reza respecto de los otorgantes e interesados y de los terceros. Es otro hecho que no puede escapar a los sentidos del funcionario público que interviene en el otorgamiento del instrumento y que, por consiguiente, puede y debe ser objeto de su autenticación. Ejemplo: el notario da fe que Juan manifestó que vendía y que Pedro expresó que compraba, y que el primero declaró haber recibido del segundo la suma de mil pesos a título de precio de esta compraventa. Por último, quedaría por analizar la eficacia de las declaraciones o estipulaciones estampadas en un instrumento público. De conformidad a los principios generales del derecho, los actos o contratos sólo obligan a las personas que han intervenido en su otorgamiento o celebración; a contrario sensu, no obligan de manera alguna a los terceros ajenos a ellos. Pero este problema, como se comprende, dice relación más bien con los efectos de los actos jurídicos que con el de su prueba. El artículo 1700 del Código Civil, pues, al decir que en cuanto a la verdad de las declaraciones contenidas en un instrumento público éstos sólo hacen fe respecto de los declarantes, está reglando el efecto del

acto o contrato contenido en dicho instrumento y no su mérito probatorio. En resumen, el instrumento público hace plena prueba, tanto respecto de los declarantes cuanto de los terceros, en lo que respecta a su fecha, al hecho de haberse realmente otorgado, y al hecho de haberse efectuado por los interesados las declaraciones que en ellos se consignan. Estas últimas, en cambio, sólo afectan, esto es, solamente obligan a los declarantes o a quienes sus derechos representan. 385. Impugnación de los instrumentos públicos. Se ha dicho, y con razón, que los instrumentos públicos pierden su eficacia probatoria por medio de la impugnación. Entiéndese por tal el empleo de los procedimientos o medios que la ley señala para privar a un instrumento público de la fuerza probatoria que ella misma le ha asignado. Hay consenso para estimar que los capítulos o las causales de impugnación de un instrumento público son: a) la nulidad; b) la falsedad o falta de autenticidad; y c) la insinceridad o falta de verdad en las declaraciones. A continuación, por su importancia, analizaremos en particular cada una de estas causales de impugnación: a) La nulidad del instrumento público es una sanción en que se incurre cuando le falta a éste alguno de los requisitos que las leyes prescriben para el valor del instrumento mismo. Estos requisitos omitidos pueden decir relación con el funcionario que intervino en el otorgamiento del instrumento o con determinadas formalidades legales (art. 1701, inc. 2º, CC). El funcionario puede no haber sido tal, o puede haber actuado fuera de la esfera de sus atribuciones, tanto en razón de materia o de territorio. En ambos casos el instrumento público sería nulo. Ejemplo: un certificado de gravámenes otorgado por un simple particular; una escritura pública otorgada en Valparaíso ante un notario designado para el departamento de Santiago, etc. Las formalidades legales omiti66

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das dependerán de cada instrumento público en particular. Ejemplo: una escritura pública que no se haya extendido en idioma castellano. Y pueden alegar la nulidad del instrumento público tanto las partes que intervienen en su otorgamiento como los terceros; pudiendo valerse para acreditar la nulidad de cualquier medio probatorio, pues aquí se trata de probar un hecho de carácter material sin que intervengan las limitaciones legales en orden a la prueba de los actos jurídicos. Debemos, en todo caso, dejar establecido que la nulidad del instrumento público no siempre significa la nulidad del acto o contrato que en él se contiene: una cosa es enteramente independiente de la otra; a menos que el instrumento público, cuya nulidad se ha pedido y declarado, sea solemnidad ad solemnitatem del acto o contrato de que da fe (art. 1701, inc. 2º, CC). b) La falsedad del instrumento público es sinónima de falta de autenticidad del mismo; y un instrumento público no es auténtico cuando no ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en él se expresan. Ejemplos: en un certificado de gravámenes se ha falsificado la firma del respectivo conservador; en una escritura pública se ha falsificado la firma de Juan, haciéndolo comparecer a su otorgamiento sin haber concurrido a ello; en una escritura pública se hace figurar a uno de los comparecientes como donando en circunstancias de que él vendía, etc. Ahora bien, pueden impugnar el instrumento público por falta de autenticidad tanto las partes como los terceros; y para acreditar su fundamento podrán valerse de todos los medios probatorios, sin limitación alguna, pues se trata de acreditar hechos materiales y no la existencia o modificación de actos jurídicos. Confirma lo anterior el artículo 355 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “En el incidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones hechas en él, se admitirán como

medios probatorios tanto el cotejo de que tratan los cinco artículos precedentes como los que las leyes autoricen para la prueba del fraude. En la apreciación de los diversos medios de prueba opuestos al mérito de un instrumento el tribunal se sujetará a las reglas generales establecidas en el presente título, y con especialidad a las consignadas en el párrafo 8º”. En otras palabras, cada medio probatorio destinado a demostrar la falta de autenticidad del instrumento público tendrá el valor que la ley asigna a cada uno de ellos en particular; y, en caso de contradicción, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán el que crean más conforme con la verdad (art. 428 CPC). Pero si la impugnación versa sobre una escritura pública, y su falta de autenticidad se desea probar por medio de prueba testimonial, se requiere la concurrencia de cinco testigos, que reúnan las condiciones expresadas en la regla segunda del artículo 384, que acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano, o alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los sesenta días subsiguientes (art. 429, inc. 1º, CPC). Sin embargo, esta prueba queda sujeta a la calificación del tribunal, quien la apreciará según las reglas de la sana crítica; y su objetivo preciso debe tender exclusivamente a acreditar la falta de autenticidad de la escritura misma, pero no la de las declaraciones consignadas en una escritura pública auténtica (art. 429, incs. 2º y 3º, CPC); y c) La insinceridad, por último, del instrumento público es la falta de verdad de las declaraciones que en él se contienen. Esta situación es enteramente diversa de las anteriores. El instrumento es válido, o sea, ha sido otorgado ante funcionario competente y con observancia de las formalidades legales; es, además, auténtico, o sea, ha sido realmente otorgado y auto67

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rizado por las personas y de la manera que en él se expresan; pero, en cambio, las partes han faltado a la verdad en lo que se respecta a las declaraciones que en ese instrumento se consignan. Ejemplo: en una escritura pública Juan declara haber recibido de Pedro la suma de mil pesos a título de mutuo, y ese hecho, en verdad, no es efectivo. Cabe, ahora, preguntarse: ¿puede impugnarse un instrumento público por falta de verdad de las declaraciones en él contenidas? Respecto de los terceros, la interrogante no presenta dificultad y su respuesta debe ser afirmativa. Todavía más, estos terceros podrán valerse de todos los medios probatorios que la ley franquea para acreditar la inexactitud o falta de verdad de un hecho, incluso de la prueba testimonial. Diversa, en cambio, es la posición de las partes que han intervenido en el otorgamiento del instrumento público, en el cual han estampado determinadas declaraciones, las que, posteriormente, pretenden destruir como inexactas, insinceras, faltas de verdad. En materia comercial encontramos un esbozo de este derecho que tendrían las partes para impugnar la verdad de las declaraciones contenidas en un instrumento público al permitir a los juzgados de comercio, atendidas las circunstancias de la causa, que reciban prueba testimonial, aun cuando altere o adicione el contenido de una escritura pública (art. 129 C. Com.). En materia penal tampoco se ve el inconveniente legal para que esta impugnación sea admitida, desde el momento en que se trata de una simulación, y para acreditarla el tribunal y las partes podrán valerse de cualquier medio probatorio, pues no hay limitación legal al respecto. El problema se complica en materia civil, y la doctrina y jurisprudencia nacionales se hallan divididas sobre el particular. Una teoría sostiene que el instrumento público hace plena fe en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él ha-

yan hecho los interesados (art. 1700 CC) y que, por consiguiente, los declarantes no pueden posteriormente pretender impugnar el instrumento en cuanto a la verdad de esas declaraciones. Una segunda teoría, que cuenta con algunos fallos del tribunal supremo, argumenta, en cambio, que tal prueba es admisible, pues la ley no prohíbe que una prueba plena, como es la emanada de un instrumento público, pueda ser destruida por otra plena prueba, como sería la que fluye de una confesión judicial. 386. Formas de impugnar los instrumentos públicos. Todo instrumento público lleva en sí el sello de su autenticidad y, por consiguiente, la parte que se sirve de él en juicio se limitará a acompañarlo como medio probatorio de la manera y en la oportunidad que ya conocemos. Será, en cambio, la contraparte la llamada a impugnarlo, sosteniendo su nulidad, o su falta de autenticidad, o su falsedad en las declaraciones, para restarle así todo mérito o valor probatorio. Ahora bien, esta manera de impugnar un instrumento público en juicio puede revestir dos formas: por vía principal y por vía incidental. a) Se impugna un instrumento público por vía principal cuando el objeto del pleito versa sobre la validez o nulidad del dicho instrumento, sobre la autenticidad o falsedad del mismo, o sobre la verdad o inexactitud de las declaraciones que en él se contienen. El juicio podrá ser de naturaleza civil o penal, y estas peticiones se formularán como acción o como excepción, y será la sentencia definitiva la llamada a resolver tales cuestiones; y b) Por el contrario, se impugna un instrumento público por vía incidental cuando, acompañado en parte de prueba dentro de un juicio, la contraparte en el término de citación le resta mérito probatorio, fundada en alguno de los capítulos de impugnación ya señalados. En consecuencia, se habrá suscitado un incidente dentro del pleito, el cual será fallado en un auto o en una sentencia 68

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interlocutoria, que declarará si el referido instrumento tiene o no el mérito probatorio que pretende la parte que lo ha presentado.

juicio y en cualquier trámite, diligencia o actuación. La persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento, podrá ser la parte misma o un tercero, y la parte en contra de la cual se hace valer podrá haberlo escrito y firmado, o no; b) Cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público o en otro juicio diverso (art. 346, Nº 2º, CPC). Es otra forma de reconocimiento expreso, pero extrajudicial. El reconocimiento puede haberse efectuado por la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento privado o la parte contra quien se hace valer, y puede haberse efectuado, ya en un instrumento público, ya en un juicio diverso; c) Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo (art. 346, Nº 3º, CPC). Aquí estamos en presencia de un reconocimiento tácito, a diferencia de los anteriores. La jurisprudencia entiende que, en este caso, el instrumento privado debe emanar exclusivamente de la parte en contra de la cual se hace valer, y que no importa si se encuentra firmado o no, bastando que lo haya escrito. Se excluyen, por consiguiente, del reconocimiento tácito que estamos analizando, los instrumentos privados emanados de terceras personas ajenas al juicio. La falsedad del instrumento privado puede consistir, ya en la falsificación de la firma, ya en la falsificación de su contenido; en cambio, la falta de integridad implica que el documento no se ha presentado completo, esto es, en la forma como materialmente se otorgó. Son dos capítulos de impugnación del instrumento privado, pues, enteramente diversos. Para que entre en juego este reconocimiento tácito es indispensable que el tribunal aperciba a la parte contra la cual se hace valer el documento con esta verdadera sanción, a fin de que, en caso de

III. Los instrumentos privados 387. Concepto. Instrumento privado es todo escrito que da constancia de un hecho y que ha sido otorgado sin formalidad o solemnidad alguna. Lo importante en esta clase de instrumentos es que dejen testimonio de un hecho. La ley no sujeta a los instrumentos privados a formalidad alguna; pueden o no estar firmados por las partes; y pueden, incluso, hasta omitir el lugar y la fecha en que han sido otorgados. Es también indiferente que emanen de las propias partes litigantes o de terceros, y el medio que ha servido para su confección, esto es, manuscritos, mecanografiados, impresos, etc. Ejemplo: una carta, un recibo de dinero, un recorte de diario, etc. 388. Reconocimiento de los instrumentos privados. A diferencia de los instrumentos públicos, los privados, por el hecho de ser tales, no llevan en sí ningún sello de autenticidad. No demuestran primae facie si en realidad han sido otorgados por las personas a quienes se les atribuyen, ni tampoco tienen fecha cierta de otorgamiento. Para obviar estos inconvenientes el legislador acepta que un instrumento privado se le tenga por auténtico, siempre que haya sido reconocido, y le asigna fecha cierta en los casos en que él mismo taxativamente enumera. Y ¿cuándo los instrumentos privados se tienen por reconocidos? a) Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer (art. 346, Nº 1º, CPC). Se trata, como se ve, de un reconocimiento expreso. Puede producirse este reconocimiento en cualquier estado del 69

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nor cuantía, mayor cuantía y especiales (arts. 795, Nº 5º, y 800, Nº 2º, CPC). Por regla general, la expresión citación implica que una determinada diligencia no puede llevarse a efecto sino pasados tres días después de la notificación de la parte contraria, la cual tendrá derecho a oponerse o deducir observaciones dentro de dicho plazo, suspendiéndose en tal caso la diligencia hasta que se resuelva el incidente (art. 69, inc. 1º, CPC). Aplicada esta expresión a la manera de acompañar un instrumento, significará que la parte en contra de la cual se hace valer tiene derecho a impugnarlo dentro del término legal; pero, en el caso de los instrumentos privados de que se trata, este término es de seis días (art. 346, Nº 3º, CPC). Por el contrario, si el instrumento privado emana de una tercera persona, si bien debe acompañarse con citación, puesto que este trámite o diligencia es esencial para toda clase de instrumentos sin distinción alguna (arts. 795, Nº 5º, 800, Nº 2º, CPC), el plazo para impugnarlo es el general de toda citación, o sea, de tres días fatales. En este caso, no es posible acompañar el instrumento bajo apercibimiento de tenerlo por reconocido si no se objeta su falsedad o falta de integridad dentro de sexto día, ya que el documento no emana de la persona en contra de la cual se hace valer y, por consiguiente, no está en condiciones de pronunciarse sobre su autenticidad e integridad. La manera, pues, de obtener este reconocimiento no puede ser otra que presentar a ese tercero como testigo dentro del juicio, a objeto de que deponga sobre la autenticidad e integridad del instrumento. En consecuencia, a la postre, un instrumento privado emanado de tercero que se acompaña en parte de prueba en juicio es sencillamente una declaración testimonial anticipada y extrajudicial.

que dentro del término legal, esto es, dentro del plazo fatal de seis días nada exprese, se tenga dicho documento como reconocido, vale decir, auténtico. Todavía más, estimamos que vencido este término, si nada expresa la parte contraria en cuanto a la falsedad o falta de integridad del instrumento, a petición de la parte que lo presentó, el tribunal en una nueva resolución judicial deberá declarar que aquélla ha incurrido en el apercibimiento ordenado y que, por consiguiente, el documento es auténtico e íntegro; y d) Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución judicial (art. 346, Nº 4º, CPC). Se trata en este último caso del reconocimiento judicial del instrumento privado. Éste ha sido acompañado de conformidad a lo expresado en la letra anterior y la parte a quien va a afectar dicho instrumento, dentro del sexto día, alega su falsedad o falta de integridad, por cuyo motivo se habrá suscitado el correspondiente incidente. El tribunal conferirá traslado a la otra parte del escrito de impugnación del instrumento, y con lo que esta exponga, o en su rebeldía, lo recibirá a prueba, se rendirán las pruebas de rigor, y, con el mérito de éstas, se fallará el incidente, declarándose si el documento privado es o no auténtico. 389. Manera de acompañar los instrumentos privados en juicio. En cierto sentido las explicaciones anteriores, acerca del reconocimiento de los instrumentos privados, nos facilitan la respuesta de esta interrogante. En efecto, si el instrumento privado emana de la parte en contra de la cual se hace valer, sea porque lo haya firmado, sea porque lo haya escrito, debe ser acompañado con citación y bajo apercibimiento de tenerlo por reconocido si no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de dicho plazo que, como se verá, es de seis días. Este trámite, lo mismo que en el caso de los instrumentos públicos, es esencial, tanto en la primera cuanto en la segunda instancia, en los juicios de me-

390. Valor probatorio del instrumento privado. Lo mismo que tratándose de los instrumentos públicos, queremos significar el grado o medida de verdad que se desprende de un instrumento privado 70

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cuando ha sido acompañado en juicio, en parte de prueba. Este documento privado, como se comprende, puede encontrarse en dos situaciones, esto es, que se tenga por reconocido o que no se tenga por reconocido (art. 346 CPC). El instrumento privado que se tiene por reconocido es aquél cuyo reconocimiento puede ser expreso, tácito o judicial. De conformidad al artículo 1702 del Código Civil “el instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de éstos”.* En consecuencia, esta clase de instrumentos, respecto de las partes y de sus sucesores, hacen plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado, a su fecha, naturalmente si la tuvieren, y en cuanto a la verdad de las declaraciones que en ellos se contengan (art. 1700, inc. 1º, CC). Puede tener interés respecto de terceros, la fecha de un instrumento privado. En este caso, dicha fecha se cuenta desde el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal, o desde que haya sido protocolizado (arts. 1703 CC y 419 COT). En cambio, el instrumento privado que no ha sido reconocido, carece de valor probatorio; y el tribunal, al ponderarlo en la sentencia definitiva, tendrá que restarle todo mérito, lo mismo que si no se hubiere presentado.

391. Impugnación de los instrumentos privados y, en especial, del cotejo de letras. Hemos visto que, cuando los instrumentos privados son puestos en conocimiento de la parte contraria en juicio, ésta puede alegar su falsedad o falta de integridad. En tal caso, se habrá planteado un incidente sobre autenticidad o suplantaciones hechas en el referido instrumento, que el tribunal deberá resolver a la luz de las pruebas que sobre estos particulares se rindan. Al efecto, en el incidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones hechas en él, se admitirán como medios probatorios tanto el cotejo de que tratan los artículos 350 al 354 del Código de Procedimiento Civil como los que las leyes autoricen para la prueba del fraude; y en la apreciación de los diversos medios de prueba opuestos al mérito de un instrumento, el tribunal se sujetará a las reglas generales establecidas en el Título XI y, en especial, a las consignadas en el párrafo 8º del referido Código (art. 355 CPC). La operación antes aludida se la llama cotejo de letras, para diferenciarla del cotejo de instrumentos, al cual nos referimos tratándose de los instrumentos públicos; y puede definirse como aquella diligencia judicial destinada a comprobar si la letra del documento privado que se pone en duda es la misma que la estampada en un documento indubitado, esto es, cuya autenticidad no se discute. En consecuencia, la parte que pide el cotejo debe designar el instrumento o los instrumentos indubitados con que debe hacerse (art. 351 CPC). Si también se discute esto, la ley considera indubitados para el cotejo: los instrumentos que las partes acepten como tales de común acuerdo, los instrumentos públicos no tachados de apócrifos o suplantados y los instrumentos privados cuya letra o firma haya sido reconocida expresamente en juicio, en instrumento público o en juicio diverso (art. 352 CPC). Y, desde el momento en que esta operación es de carácter técnico, o sea, que

* Véase el artículo 68 de la Ley Nº 14.171, de 26 de octubre de 1980, que atribuye valor de escritura pública a ciertos documentos privados protocolizados. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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para apreciarla se necesitan conocimientos especiales de la ciencia o arte caligráfico, ella se lleva a efecto por peritos, que tendrá que nombrar el tribunal, quienes procederán con sujeción a lo dispuesto en los artículos 417 al 423 inclusive (art. 350, inc. 2º, CPC). Sin embargo, el tribunal hará por sí mismo la comprobación o cotejo, después de oír a los peritos revisores, y no tendrá que sujetarse al dictamen de éstos (art. 353 CPC).

En cuanto al mérito probatorio del cotejo de letras, no constituye por sí solo prueba suficiente, pero podrá servir de base para una presunción judicial (art. 354 CPC). Es preciso también hacer notar que el cotejo de letras se emplea, además, en el caso de que se niegue por la parte a quien perjudique o se ponga en duda la autenticidad de cualquier documento público que carezca de matriz (art. 350 CPC). Ejemplo: un recibo de pago de contribuciones.

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Capítulo Séptimo

LA PRUEBA TESTIMONIAL SUMARIO: I. Generalidades; II. Los testigos; III. Forma de producir la prueba testimonial; IV. Las tachas; V. Valor probatorio de la prueba testimonial.

I. Generalidades

damental a dicho principio, consagrada en los siguientes términos: “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito” (art. 1708 CC). Ahora bien, son obligaciones que han debido consignarse por escrito las que emanan de actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias* (art. 1709, inc. 1º, CC). Tampoco será admisible la prueba de testigos en cuanto adiciones o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma de dos unidades tributarias* (art. 1709, inc. 2º, CC). Es del caso observar que estas limitaciones a la prueba testimonial sólo dicen relación con los actos o contratos, mas no con las demás fuentes de obligaciones, aun cuando éstas sean superiores a dos unidades tributarias,* y que, cualquiera que sea el monto de la obligación, puede acreditarse por los demás medios probatorios que la ley consagra. Exceptúanse de las anteriores reglas sobre admisibilidad de la prueba de testigos los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su representante, que

392. Concepto. La prueba testimonial se refiere a la prueba de testigos. Consiste en la declaración que hacen personas extrañas al juicio, las cuales reúnen las condiciones exigidas por la ley, y que deponen en la forma que ella establece acerca de los hechos substanciales y pertinentes controvertidos por las partes. Este medio probatorio es circunstancial, porque el testigo, al imponerse del hecho de que se trata, lo hace de una manera accidental, y no con miras a declarar posteriormente; es indirecto, porque el tribunal aprecia el hecho a través de la percepción de un tercero, y no personalmente; y, en fin, produce plena prueba o semiplena prueba, según el caso. El legislador, por ser incierta y sospechosa la prueba testimonial, la ha rodeado de una serie de precauciones, a fin de que ofrezca las mayores garantías posibles de seriedad, ya que, no obstante lo frecuente de la prueba preconstituida o instrumental, no puede, en la mayoría de los casos, prescindirse de aquélla. 393. Procedencia de la prueba testimonial. La ley substantiva se encarga de determinar los casos en que es admisible la prueba testimonial; en cambio, la ley procesal es la llamada a determinar la forma o manera como debe rendirse esta prueba. En principio, la prueba testimonial es admisible para probar cualquier hecho, sea de orden físico o moral, sea de aquellos que producen o no consecuencias de orden jurídico. Pero hay una limitación fun-

* Modificado, como aparece en el texto, por el artículo 6º del Decreto Ley Nº 1.123, publicado en el Diario Oficial de 4 de agosto de 1975. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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haga verosímil el hecho litigioso; en que haya sido imposible obtener una prueba escrita; y los demás expresamente exceptuados en el Código Civil y Códigos especiales (art. 1711, incs. 1º y 3º, CC). Ejemplos: arts. 2175, 2237 y 2241 del CC y 128, 129, 170, 351, 353 y 1245 del C. de Com., etc.

En consecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo (1ª parte, inc. 1º del art. 64 CPC).* Estos términos son fatales para los efectos de rendir la prueba testimonial. Consecuente con lo anterior, esta clase de prueba que se rinda fuera de esos términos será nula y de ningún valor. En segunda instancia, en cambio, la testimonial sólo será admisible cuando no se haya podido rendir en la primera y acerca de hechos que no figuren en la prueba rendida y que sean estrictamente necesarios en concepto del tribunal para la acertada resolución del juicio (art. 207 CPC). Como en la alzada no existe en verdad un término probatorio, reuniéndose los requisitos antes indicados, el tribunal decretará prueba testimonial, señalando un término probatorio especial, siempre que, aplicando los principios generales, la causa no se encuentre en estado de sentencia, o sea, antes de la notificación del decreto autos en relación (art. 433 CPC).

394. Iniciativa en la prueba testimonial. Lo normal y corriente es que las partes litigantes sean las que produzcan esta prueba dentro del pleito, en la oportunidad y forma que la ley procesal establece. Pero también el tribunal tiene cierta iniciativa en materia de prueba de testigos. En efecto, puesto el proceso en estado de sentencia, puede ordenar de oficio, para mejor resolver, pero dando de ello conocimiento a las partes, la siguiente medida: la comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios (art. 159, Nº 5º, CPC). Nótese que el tribunal, al decretar esta medida para mejor resolver, no puede ordenar la comparecencia de nuevos testigos, ni tampoco que los testigos presentados por las partes depongan sobre hechos nuevos. Lo único que puede hacer es ordenar que concurran los testigos que ya declararon a iniciativa de las partes, para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios.

II. Los testigos 396. Definición. Nuestro Código de Procedimiento Civil, a diferencia de algunas legislaciones procesales extranjeras, no define los testigos. La doctrina, en cambio, ha formulado diversas definiciones. Así, según unos, los testigos son los terceros o extraños llamados a esclarecer por medio de sus dichos los hechos controvertidos en el juicio. Según otros, testigos son aquellas personas extrañas al pleito que deponen acerca de los hechos controvertidos. Y, para otros, testigos son personas ajenas al juicio que declaran, bajo juramento y demás formalidades legales, acerca de la verdad o falsedad de los hechos que en él se controviertan.

395. Oportunidad para rendirla. Sobre el particular se hace necesario distinguir según se trate de rendir prueba testimonial en la primera o en la segunda instancia. En primera instancia, esta clase de prueba se rinde dentro del término probatorio (art. 340, inc. 1º, CPC). Como dicha disposición legal no distingue, se está refiriendo a toda clase de término probatorio, esto es, ordinario, extraordinario y especial. Los plazos que señala el Código de Procedimiento Civil son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo aquéllos establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal.

* Artículo sustituido, por el que aparece en el texto, por el art. 1º, Nº 4 de la Ley Nº 18.882, de 20 de diciembre de 1989.

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Todas las definiciones anteriores presentan un elemento común, cual es que la persona que desempeña el papel de testigo en juicio es un tercero o extraño al mismo, cuya deposición está relacionada con los hechos controvertidos por las partes. Si la deposición, en cambio, emana de estas últimas, caemos en el campo o esfera de la prueba confesional.

Esta última clasificación, lo mismo que las anteriores, presenta importancia por el diverso mérito probatorio que arrojan las declaraciones de uno u otro testigo. 398. Habilidad para ser testigo. No basta estar impuesto de los hechos que se debaten en el pleito para declarar como testigo; es preciso, además, tener la habilidad necesaria para desempeñar tan importante papel procesal. Habilidad, en concepto del legislador, es sinónimo de capacidad y no de destreza para testimoniar en juicio; y, al igual que la capacidad desde el punto de vista del derecho material, la regla general es la habilidad para ser testigo, y la excepción, su inhabilidad. Así lo demuestran los artículos 356 del Código de Procedimiento Civil, al disponer que “es hábil para testificar en juicio toda persona a quien la ley no declare inhábil”, y 357 y 358 del mismo Código, que aparecen encabezados con las siguientes frases: “No son hábiles para declarar como testigos…” y “Son también inhábiles para declarar…”, respectivamente. Estas inhabilidades de los testigos, llamadas también incapacidades, a veces impiden que una persona que se encuentra en determinadas circunstancias o condiciones pueda declarar en cualquier juicio; y, en otras, ese impedimento sólo dice relación con determinados juicios. En el primer caso, las inhabilidades reciben el nombre de absolutas y, en el segundo, de relativas. Ejemplo de inhabilidad absoluta: el que se halla en interdicción por causa de demencia. Ejemplo de inhabilidad relativa: tener íntima amistad con la persona que lo presenta como testigo. La clasificación anterior de las inhabilidades para declarar, en absolutas y relativas, carece de todo interés práctico; salvo en cuanto que los tribunales pueden de oficio repeler a los testigos que notoriamente aparezcan comprendidos en alguna causal de inhabilidad absoluta, o sea, impedirles de antemano que declaren, facultad que no pueden ejercitar,

397. Clasificación de los testigos. Los testigos admiten diversas clasificaciones. Así: a) Según la forma como se han impuesto de los hechos, se clasifican en presenciales, de oídas e instrumentales. Testigo presencial es aquel que ha percibido por sus propios sentidos los hechos acerca de los cuales depone. Testigo de oídas es aquel que relata los hechos sin haberlos percibido y sólo por el dicho de otras personas. Testigo instrumental es aquel que ha concurrido en dicha calidad al otorgamiento del instrumento que deja constancia del hecho de que se trata. Esta clasificación reviste importancia para los efectos de su diverso valor probatorio; b) Según las circunstancias que rodean al hecho objeto de la prueba, se clasifican en contestes y singulares. Testigos contestes son aquellos que están de acuerdo en el hecho y sus circunstancias esenciales. Testigos singulares, a la inversa, son aquellos que, estando de acuerdo en el hecho, difieren en cuanto a sus circunstancias esenciales. Esta otra clasificación también tiene importancia para los efectos de su diverso valor probatorio; y c) Según su habilidad para deponer en juicio, se clasifican en hábiles e inhábiles. Testigo hábil es aquel en el cual no concurren determinadas circunstancias que, en concepto de la ley, hacen sospechosa o ineficaz su declaración. Testigo inhábil, a la inversa, es aquel en quien concurren determinadas circunstancias, llamadas tachas, y que hacen que su declaración carezca del necesario valor legal. 75

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2º. Los que se hallen en interdicción por causa de demencia. Se trata aquí de persona privada de razón por locura o demencia, la cual ha sido declarada mediante sentencia judicial de interdicción, sea definitiva o provisoria. La prueba es, por consiguiente, sumamente sencilla. 3º. Los que al tiempo de declarar, o al de verificarse los hechos sobre que declaran, se hallen privados de la razón, por ebriedad u otra causa. Ejemplos de “otra causa” sería el caso del testigo que estuviere bajo los efectos de un narcótico; o bien, en estado de locura o demencia, pero sin que hubiere sido declarado en interdicción judicial por tal motivo. 4º. Los que carezcan del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo de verificarse éstos. Sería el caso de un ciego que pretendiera que vio cuando una persona atropelló en su automóvil a otra; o de un sordo que pretendiera declarar que oyó cuando una persona manifestó a otra tal o cual cosa, etc. 5º. Los sordomudos que no puedan darse entender claramente. Con anterioridad a la Ley Nº 19.904 de 3 de octubre de 2003, la inhabilidad era más amplia, y se extendía a todo aquel que no fuera capaz de darse a entender por escrito, lo que dejaba en estado de inhabilidad incluso a aquellos sordomudos que se expresaran en lenguaje de señas. Desde la ley antes referida se restringe la inhabilidad sólo para aquellos que siendo sordomudos no puedan darse a entender claramente.* 6º. Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan cohechado o intentado cohechar a otros, aun cuando no se les haya procesado criminalmente. 7º. Los vagos sin ocupación u oficio conocido. Fuera que estas personas infringen con su modo de vida la ley penal, el legis-

tratándose de testigos afectos a causales de inhabilidad relativa (art. 375 CPC). Ahora bien, estas inhabilidades para testificar en juicio han sido establecidas por la ley procesal civil, ora en razón de falta de capacidad del testigo para percibir los hechos sobre los que depone (ejemplo: art. 357, Nos 1º al 5º, CPC), ora en razón de la falta de probidad del testigo (ejemplo: art. 357, Nos 6º al 9º, CPC), ora en razón de la falta de imparcialidad del testigo en atención a la existencia de especiales vínculos entre él y la parte cuya declaración pretende (ejemplo: art. 358 CPC). El modo de reclamar de las causales de inhabilidad que pueden afectar a los testigos es mediante la formulación de la tacha respectiva; materia que, por su importancia, trataremos más adelante, y por separado. A continuación, en cambio, nos preocuparemos de examinar las causas de inhabilidad de los testigos, tanto absolutas, cuanto relativas. 399. Inhabilidades absolutas. Son aquellas que impiden que una persona que se encuentra en determinadas circunstancias o condiciones pueda declarar en cualquier juicio; se fundan en la falta de capacidad del testigo para percibir los hechos sobre los que depone o en su falta de probidad; y las enumera taxativamente el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en la siguiente forma: 1º. Los menores de catorce años. Podrán, sin embargo, aceptarse sus declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una presunción judicial, cuando tengan discernimiento suficiente. La habilidad del testigo en razón de edad, pues, habrá que juzgarla en relación a la que tenga al momento de declarar, y no a la época en que percibió los hechos sobre los que depone. El discernimiento suficiente lo califica el tribunal sin mayores trámites, y en caso afirmativo, ordenará que se tome declaración al testigo, pero eximiéndolo de la formalidad previa del juramento.

* Modificado, como aparece en el texto, por el artículo 3º, Nº 1 de la Ley Nº 19.904, de 3 de octubre de 2003.

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lador procesal civil supone que no se encuentran en condiciones adecuadas de valorizar la conducta de sus semejantes y que se hallan expuestas a toda clase de influencias o presiones destinadas a que tergiversen la verdad de los hechos. 8º. Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber sido condenados por delito. Esta causal es esencialmente prudencial y queda entregada al sano criterio del juez. Ejemplo: un condenado por estafa será indigno de fe; y uno por lesiones, en cambio, puede ser digno de crédito. 9º. Los que hagan profesión de testificar en juicio. A estos individuos se les llama jureros, y poco importa para considerarlos inhábiles, que esta indigna actividad la ejerzan por paga u otra clase de remuneración, o bien, por ninguna.

Tanto el número 1º como el 2º del artículo 358, aun cuando mantienen su texto original, deben ser interpretados a la luz del nuevo régimen de filiación que distingue únicamente entre filiación matrimonial y extramatrimonial, y que no distingue en el tratamiento legal que deben recibir los parientes. 3º. Los pupilos por sus guardadores y viceversa. Se considera que los vínculos existentes entre el guardador y su pupilo son tan estrechos como los vínculos de orden familiar. 4º. Los criados domésticos o dependientes de la parte que los presente. Se entenderá por dependiente para los efectos de este artículo, el que preste habitualmente servicios retribuidos al que lo haya presentado por testigo, aunque no viva en su casa. La legislación del trabajo llama ahora a los criados domésticos, trabajadores de casa particular,* y a los dependientes, trabajadores.** 5º. Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su testimonio. También la legislación del trabajo llama obreros a los trabajadores; y los labradores son los obreros agrícolas. 6º. Los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por tener en el pleito interés directo o indirecto. Esta causal de inhabilidad, esencialmente relativa, queda entregada al sano criterio del tribunal. 7º. Los que tengan íntima amistad con la persona que los presenta o enemistad respecto de la persona contra quien declaren. La amistad o enemistad deberán ser manifestadas por

400. Inhabilidades relativas. Son aquellas en que el impedimento para declarar que afecta a una persona sólo dice relación con determinados juicios; se fundan en la falta de imparcialidad del testigo por las especiales circunstancias o vínculos que lo unen a la parte que lo presenta como tal; y las enumera, también taxativamente, el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, en la siguiente forma: 1º. El cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de la parte que los presenta como testigos.* Se trata de vínculos familiares tan estrechos que, evidentemente, hacen perder al testigo la imparcialidad necesaria para declarar; y de allí que el legislador presuma que faltarán a la verdad, con tal de no perjudicar a la parte que los presenta. 2º. Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando haya reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que solicite su declaración.*

* Modificación introducida por el artículo 127 del Decreto Ley Nº 2.200, de 1º de mayo de 1978, publicado en el Diario Oficial de 15 de junio del mismo año. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile. ** Modificación introducida por el Decreto Ley Nº 2.200, de 1º de mayo de 1978, publicado en el Diario Oficial de 15 de junio del mismo año. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

*- La Ley Nº 19.585 de 26 de octubre de 1998 reemplazó el régimen de filiación por el de filiación matrimonial y extramatrimonial.

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establecidas por razones de conveniencia pública y común. A continuación examinaremos cada una de estas obligaciones en particular: a) La obligación de concurrir a declarar implica para el testigo el deber de asistir en persona a la audiencia que el tribunal señale con este objeto. Esta asistencia podrá efectuarse, ya por el conocimiento extraoficial que tenga el testigo de que ha sido presentado como tal, ya por conocimiento oficial, esto es, mediante citación legalmente practicada. Más adelante veremos en qué consiste esta citación, la forma de practicarla y las sanciones en que puede incurrir el testigo en el caso que la desobedezca. La parte litigante que presenta a un testigo, y que exige su comparecencia a declarar, ha de tener buen cuidado de que esta declaración sea útil; pues, cuando se exija la comparecencia de un testigo, a sabiendas de que es inútil su declaración, podrá imponer el tribunal a la parte que la haya exigido una multa de un décimo a medio sueldo vital (art. 359, inc. 2º, CPC). Sin embargo, hay personas que no están obligadas a concurrir a la audiencia que el tribunal señale para que presten declaración, no obstante que sobre ellas siempre pesan las obligaciones de declarar y de decir la verdad. Estas personas son: 1º. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y Diputados, los Subsecretarios; los Intendentes Regionales, los Gobernadores y los Alcaldes, dentro del territorio de su jurisdicción; los jefes superiores de Servicios, los miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales de estos Tribunales, los Jueces Letrados, los Oficiales Generales en servicio activo o en retiro, los Oficiales Superiores y los Oficiales Jefes; el Arzobispo y los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores, los Vicarios y Provicarios Capitulares; y los Párrocos,

hechos graves que el tribunal calificará según las circunstancias. Esta tacha tendrá, pues, que fundarse circunstanciadamente, a objeto de colocar al tribunal en condiciones legales adecuadas para juzgarla. Por último, las inhabilidades relativas antes mencionadas no podrán hacerse valer cuando la parte a cuyo favor se hallan establecidas, presente como testigos a las mismas personas a quienes podrían aplicarse dichas tachas (art. 358, inc. final, CPC). Estamos en presencia de una verdadera compensación de tachas. Ejemplo: el demandante presenta como testigo a un íntimo amigo, en circunstancia de que esta persona también es íntima amiga del demandado; no podría este último tachar al testigo presentado por el primero. 401. Obligaciones que pesan sobre los testigos. Toda persona, cualquiera que sea su estado o profesión, está obligada a declarar y a concurrir a la audiencia, que el tribunal señale con este objeto (art. 359, inc. 1º, CPC). A su vez, el falso testimonio en causa civil será castigado con presidio menor en su grado medio y multa de once a veinte Unidades Tributarias Mensuales y si el valor de la demanda no excediere de cuatro, las penas serán presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez Unidades Tributarias Mensuales (art. 209 C. Penal).* En consecuencia, de conformidad a los preceptos legales antes indicados y al orden lógico de los conceptos, sobre los testigos pesa una triple obligación; a saber: de concurrir a declarar, de declarar y de decir la verdad. Estas obligaciones constituyen verdaderas cargas o deberes cívicos y han sido

* Modificado, como aparece en el texto, por el artículo 1º de la Ley Nº 19.450, de 18 de marzo de 1996.

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dentro del territorio de la Parroquia a su cargo; 2º. Derogado;* 3º. Los religiosos, incluso los novicios; 4º. Las mujeres, siempre que por su estado o posición no puedan concurrir sin grave molestia; y 5º. Los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por el tribunal, se hallen en la imposibilidad de hacerlo (art. 361 CPC).** Ahora bien, ¿cómo prestan declaración estas personas, puesto que sobre ellas siempre pesan las obligaciones de declarar y decir la verdad? Para este efecto, dentro del tercer día hábil siguiente a su notificación, las personas mencionadas propondrán al tribunal el lugar y la fecha, comprendida dentro del término probatorio, de realización de la audiencia respectiva. El juez los fijará sin más trámite si le interesado así no lo hiciere ni comunicare su renuncia al derecho que el confiere el artículo 361. Con todo, los miembros y fiscales judiciales de las Cortes y los jueces letrados que ejerzan sus funciones en el asiento de éstas, no declararán sin previo permiso de la Corte Suprema, tratándose de algún miembro fiscal de este tribunal, o de la respectiva Corte de Apelaciones en los demás casos. Este permiso se concederá siempre que no parezca que sólo se trata de establecer, respecto del juez o fiscal pre-

sentado como testigo, una causa de recusación.* b) La obligación de declarar implica el deber que pesa sobre todo testigo de responder a las preguntas que se le hagan en la audiencia de prueba respectiva y previa observancia de las formalidades legales. Si el testigo ignora el hecho acerca del cual se le interroga, bastará con que exprese esta circunstancia, y se entenderá que ha cumplido con la obligación antes señalada. Sin embargo, hay personas que no están obligadas a declarar, no obstante que sobre ellas pesa la obligación de concurrir a la audiencia de prueba respectiva. Estas personas son: 1º. Los eclesiásticos, abogados, escribanos, procuradores, médicos y matronas, sobre hechos que se les hayan comunicado confidencialmente con ocasión de su estado, profesión u oficio (art. 360, Nº 1º, CPC). Este precepto contempla el llamado “secreto profesional”. Su infracción, fuera de las sanciones de orden religioso, ético o gremial que pueden recaer sobre el infractor, también lo hace incurrir en responsabilidad penal. En efecto, los que ejerciendo alguna de las profesiones que requieren título, revelen los secretos que por razón de ella se les hubieren confiado, incurrirán en las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales** (art. 247, CP).

* Modificado, como aparece en el texto, por el artículo 2º de la Ley Nº 19.806, de 31 de mayo de 2002. ** Sustituido, como aparece en el texto, por el artículo único del Decreto Ley Nº 3.434, de 17 de junio de 1980, publicado en el Diario Oficial de 1º del mes siguiente. El artículo 2º del Decreto Ley Nº 3.631, de 20 de febrero de 1981, publicado en el Diario Oficial de 28 del mismo mes, dispone: “Declárase, interpretando el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto Ley Nº 3.434, de 1980, que en las expresiones ‘Jefes Superiores de Servicios, empleados en dicho precepto, están comprendidos los Rectores de Universidades’”. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Modificado, como aparece en el texto, por el artículo 2º de la Ley Nº 19.806, de 31 de mayo de 2002. ** El artículo 29 de la Ley Nº 17.374, de 10 de diciembre de 1970, que aprueba la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Estadísticas, dice: “El Instituto Nacional de Estadísticas, los organismos fiscales, semifiscales y Empresas del Estado, y cada uno de sus respectivos funcionarios, no podrán divulgar los hechos que se refieren a personas o entidades determinadas de que hayan tomado conocimiento en el desempeño de sus actividades. El estricto mantenimiento de estas reservas constituye el ‘Secreto Estadístico’. Su infracción por

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2º. Las personas expresadas en los números 1º, 2º y 3º del artículo 358, o sea, el cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad con la parte que los presente como testigos; los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando haya reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que solicita su declaración; y los pupilos por sus guardadores y viceversa (art. 360, Nº 2º, CPC).* La razón de ser de este precepto es evitar a dichas personas la incómoda situación moral en que pueden hallarse al declarar bajo juramento y verse, por tanto, en la necesidad de decir la verdad, perjudicando así los intereses de sus propios familiares. 3º. Los que son interrogados acerca de hechos que afecten al honor del testigo o de las personas mencionadas en el número anterior, o que importen un delito de que pueda ser criminalmente responsable el declarante o cualquiera de las personas referidas. Ahora bien, ¿cuál es la sanción en que incurre una persona cuando comparece a la audiencia, pero sin justa causa se niega a declarar? Esta sanción puede ser doble: civil y penal. La sanción civil consiste en que podrá ser mantenida en arresto hasta que preste su declaración

y será aplicada por el juez civil que está conociendo del respectivo juicio en que debió prestarse la declaración; y la sanción penal es pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, esto es, incurrirá el testigo infractor en una falta, cuya pena le será aplicada por el juez en lo penal, previa la sustanciación del proceso respectivo (art. 494, Nº 12, CP). Existen personas que no están obligadas a declarar ni a concurrir a la audiencia judicial. Es el caso de los chilenos o extranjeros que gocen en el país de inmunidad diplomática, en conformidad a los tratados vigentes sobre la materia. En estos casos dichas personas declararán por informe, si consintieran en ello voluntariamente. Para tal efecto se les dirigirá un oficio respetuoso, por medio del Ministerio respectivo.* c) La tercera obligación que pesa sobre los testigos es la de decir la verdad. No se halla consagrada en un texto legal expreso dentro de la ley procesal civil, pero es elemental, y ella se deduce del principio de la buena fe que debe imperar en toda actuación judicial. Su infracción implica cometer el delito de falso testimonio en causa civil previsto y sancionado, como ya lo habíamos indicado en el artículo 209 del Código Penal. 402. Derecho de los testigos. Como una compensación a las obligaciones antes señaladas que pesan sobre los testigos, la ley les reconoce el derecho para reclamar de la persona que los presenta a declarar el abono de los gastos que les imponga su comparecencia. En caso de desacuerdo, estos gastos serán regulados por el tribunal sin forma de juicio y sin ulterior recurso, y se entenderá renunciado el derecho para reclamar el abono de estos gastos si no se ejerce en el plazo de veinte días, conta-

cualquier persona sujeta a esta obligación, hará incurrir en el delito previsto y penado por el artículo 247, del Código Penal, debiendo en todo caso aplicarse pena corporal”. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* La Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, reemplazó el régimen de filiación por el de filiación matrimonial y extramatrimonial, y que, por tanto, los números 1º y 2º del artículo 358, aun cuando mantienen su texto original, deben ser interpretados a la luz del nuevo régimen de filiación que distingue únicamente entre filiación matrimonial y extramatrimonial, y que no distingue en el tratamiento legal que deben recibir los parientes.

* Modificado, como aparece en el texto, por el artículo 2º, Nº 1 de la Ley Nº 19.806, de 31 de mayo de 2002.

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dos desde la fecha en que se prestó la declaración (art. 381 CPC).

renuncia de la parte litigante a una facilidad que le otorga la ley, establecida en su propio beneficio, y que, por consiguiente, en tal caso, sus testigos pueden ser interrogados al tenor de los hechos substanciales y pertinentes controvertidos señalados por el tribunal en la resolución que recibió a prueba la causa. La nómina de testigos, en cambio, como su nombre lo indica, es una lista que contiene el nombre y apellido, el domicilio y la profesión u oficio de las personas cuya deposición se desea. La ley no limita el número de testigos que puede contener esta nómina, siendo conveniente hacer figurar en ella el mayor número posible, por las inhabilidades que pueden afectar a los testigos, o por cualquiera otra razón de fuerza mayor, que impida su declaración posterior. Si no se presenta la nómina de testigos, la sanción no puede ser otra que la de vernos privados del derecho a rendir prueba testimonial, pues sólo se examinarán los testigos que figuren en dicha nómina (art. 372, inc. 2º, CPC). Podrá, con todo, el tribunal admitir otros testigos en casos muy calificados, y jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al tiempo de formar la nómina aludida (art. 372, inc. 2º, parte final CPC). Estas dos obligaciones deben cumplirse dentro de un mismo término de cinco días, que es de carácter fatal por ser un término establecido para las partes en el Código de Procedimiento Civil. La manera de computarlo dependerá de la circunstancia de si la resolución que recibe la causa a prueba es o no objeto de recursos de reposición: en el primer caso, el plazo se cuenta desde la notificación por el estado de la resolución que se pronuncie sobre la última solicitud de reposición; y en el segundo, desde la última notificación por cédula de la resolución que recibió la causa a prueba.

III. Forma de producir la prueba testimonial 403. Presentación de minuta de puntos de prueba y nómina de los testigos. La parte litigante que desee rendir prueba testimonial en juicio, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la resolución que recibió la causa a prueba, cuando no se haya pedido reposición de dicha resolución, y en el caso contrario, dentro de los cinco días siguientes a la notificación por el estado de la resolución que se pronuncie sobre la última solicitud de reposición, deberá: a) Presentar una minuta de los puntos sobre que piense rendir prueba de testigos, enumerados y especificados con claridad y precisión; y b) Acompañar también una nómina de los testigos de que piensa valerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio y profesión u oficio, debiendo contener la indicación del domicilio los datos necesarios, a juicio del juzgado, para establecer la identificación del testigo (art. 320 CPC). El cumplimiento de esas dos obligaciones está destinado a preparar la prueba testimonial, permitiendo al contendor constatar si concurren o no las inhabilidades que pudiera hacer valer y formular las tachas que le sean aplicables. La minuta de puntos de prueba consiste en un conjunto de preguntas, debidamente enumeradas y especificadas, las cuales deben redactarse en forma tal que constituyan un desarrollo de los hechos substanciales y pertinentes controvertidos señalados por el tribunal. Su finalidad es la de facilitar el examen posterior de los testigos, a cuyo tenor deben ser interrogados. Se ha resuelto por nuestros tribunales que la omisión de la presentación de la minuta de puntos de prueba implica la

404. Tribunal ante el cual se rinde la prueba testimonial. En principio, la prue81

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ba testimonial se rinde ante el mismo tribunal que conoce del pleito; pero si han de declarar testigos que residan fuera del territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio, se practicará su examen por el tribunal que corresponda, a quien se remitirá copia de los puntos de prueba fijados* (art. 371, inc. 1º, CPC). Por consiguiente, la residencia del testigo viene a determinar el tribunal llamado a intervenir en la práctica de este medio probatorio. Si el testigo reside fuera del territorio jurisdiccional** en que se sigue el juicio, no hay más camino que valerse de la jurisdicción delegada, esto es, el tribunal de la residencia del testigo intervendrá en la respectiva diligencia por encargo o delegación del que está conociendo del juicio. La comunicación que será necesario enviar al tribunal de la residencia del testigo, deberá contener los puntos de prueba fijados por el tribunal; como igualmente la personería de los encargados de representar a las partes en esta diligencia de prueba (art. 371 CPC). En la práctica, dicha comunicación o exhorto contiene, además, la minuta de puntos de prueba, y la lista de testigos presentada por las partes y las correspondientes notificaciones de la resolución que recibió la causa a prueba, todo ello para su mejor cumplimiento.

de prueba, señalará una o más audiencias para el examen de los que se encuentren en el departamento* (art. 369, inc. 1º, CPC). Estas audiencias se señalan fijando el día y la hora correspondiente, y dicha labor la podrá cumplir el tribunal, ya en la misma resolución que recibe la causa a prueba, ya en una resolución posterior, a solicitud de parte interesada. En cuanto al tribunal exhortado, o sea, en caso de residir los testigos en un territorio jurisdiccional diferente a aquél en que se sigue el juicio, señalará estas audiencias de prueba al ordenar el cumplimiento de dicho exhorto, o bien a solicitud posterior del encargado respectivo. Cualquiera que sea el tribunal de que se trate, lo cierto es que al señalar las audiencias de prueba deberá procurar, en cuanto sea posible, que todos los testigos de cada parte sean examinados en la misma audiencia. De ahí que, en la práctica, generalmente se fija una o más audiencias para el demandante, y una o más para el demandado.

405. Fijación de audiencias de prueba. En su oportunidad manifestamos que el término de prueba estaba destinado particularmente a la recepción de la prueba testimonial; pero, como éste tiene una duración ordinaria de veinte días, será necesario que el tribunal designe dentro de este plazo qué días estarán destinados a la recepción de la prueba testimonial ofrecida. A este respecto, el tribunal, atendido el número de testigos y el de los puntos

406. Citación de los testigos. Una vez fijadas las correspondientes audiencias de prueba, será necesario ponerlas en conocimiento de los testigos para que cumplan con sus obligaciones, en especial, con la de comparecer a declarar. Este conocimiento puede dárseles a los testigos, ora extraoficialmente, ora en forma judicial. La manera de poner en conocimiento de un testigo el señalamiento de la respectiva audiencia de prueba, a objeto de que concurra a ella a prestar la correspondiente declaración, es mediante su citación. Citar, por consiguiente, a un testigo, es poner en su conocimiento que ha sido presentado en juicio en tal carácter y el señalamiento de la audiencia de prueba a la cual debe concurrir a declarar. Esta

* Inciso modificado, como aparece en el texto, por el Nº 7 del artículo quinto de la Ley Nº 18.776, de 18 de enero de 1989. ** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Hoy habrá que entender la palabra “departamento” como sinónima de “territorio jurisdiccional” del tribunal que conoce del juicio.

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b) Los testigos de cada parte serán examinados separada y sucesivamente, principiando por los del demandante, sin que puedan unos presenciar las declaraciones de los otros. El tribunal adoptará las medidas conducentes para evitar que los testigos que vayan declarando puedan comunicarse con los que no hayan prestado declaración (art. 364 CPC). En la práctica, la manera de evitar esta comunicación es dejando a los testigos que ya han declarado dentro de la sala respectiva en que se está prestando declaración. c) Los testigos serán interrogados personalmente por el juez, y si el tribunal es colegiado, por uno de sus ministros a presencia de las partes y de sus abogados, si concurren al acto. Las preguntas versarán sobre los datos necesarios para establecer si existen causas que inhabiliten al testigo para declarar y sobre los puntos de prueba que se hayan fijado. Podrá también el tribunal exigir que los testigos rectifiquen, esclarezcan o precisen las aseveraciones hechas (art. 365 CPC). d) Cada parte tendrá derecho para dirigir, por conducto del juez, las interrogaciones que estime conducentes, con el objeto de establecer las causales de inhabilidad legal que puedan oponerse a los testigos y de que éstos rectifiquen, esclarezcan o precisen los hechos sobre los cuales se invoca su testimonio. En caso de desacuerdo entre las partes sobre la conducencia de las preguntas, resolverá el tribunal y su fallo será apelable sólo en lo devolutivo (art. 366 CPC). e) Los testigos deben responder de una manera clara y precisa a las preguntas que se les hagan, expresando la causa por qué afirman los hechos aseverados, y no se les permitirá llevar escrita su declaración (art. 367 CPC). f) La declaración constituye un solo acto que no puede interrumpirse sino por causas graves y urgentes, y procurará también el tribunal, en cuanto sea posible,

citación la practica el ministro de fe, o sea, el receptor, previa petición de parte interesada y resolución del tribunal que así lo ordene (art. 380, inc. 1º, parte 1ª, CPC). Esta citación reviste la forma de una notificación personal o por cédula, por tratarse de terceros extraños al juicio; y debe contener la indicación del juicio en que debe prestarse y la declaración y el día y la hora de la comparecencia (arts. 56 y 380, inc. 1º, CPC). Ahora bien, el testigo que legalmente citado no comparezca podrá ser compelido por medio de la fuerza ante el tribunal que haya expedido la citación, a menos que compruebe que ha estado en imposibilidad de concurrir (art. 380, inc. 2º, C.PC.); todo lo cual se entiende sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda afectar al testigo rebelde (art. 380, inc. 4º, CPC). Se trata de una falta, sancionada, al igual que el caso del testigo que se niega a prestar declaración sin justa causa, en el artículo 494, Nº 12, del Código Penal, Título I “De las Faltas”. 407. Examen de los testigos. Las reglas que señalaremos a continuación, acerca del examen de los testigos, se aplican tanto a los que declaran ante el mismo tribunal que está conociendo del juicio, o en el lugar que hayan propuesto de acuerdo a lo señalado en el artículo 361 del CPC. Estas reglas se pueden sintetizar en la forma siguiente: a) Antes de examinar a cada testigo se le hará prestar juramento al tenor de la fórmula siguiente: “¿Juráis por Dios decir verdad acerca de lo que se os va a preguntar?”. El interrogado responderá: “Sí juro”, conforme a lo dispuesto en el artículo 62 (art. 363 CPC). El juramento es una formalidad esencial de la prueba testimonial, de suerte que su omisión está sancionada con la nulidad de la diligencia misma. En la práctica, los jueces toman el juramento a los testigos en conjunto. 83

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409. Recapitulación. En resumen, la forma de producir la prueba testimonial en juicio es un tanto compleja e implica el cumplimiento de diversas formalidades anteriores a la declaración, en el momento de prestar la declaración misma y posteriores a ella. Las formalidades anteriores a la declaración testimonial son: presentación de minuta de puntos de prueba y de nómina o lista de testigos, fijación de las audiencias de prueba, citación o medidas de apremio en contra de los testigos, y prestación del juramento. En cambio, las formalidades a observar en el momento mismo de prestar la declaración son las que hemos señalado anteriormente en cuanto a quién interroga a los testigos, al tenor de qué, etc.; y las posteriores a la declaración se reducen a consignar por escrito las deposiciones.

que todos los testigos de cada parte sean examinados en la misma audiencia (arts. 368 y 369, inc. 2º, CPC). g) Serán admitidos a declarar solamente hasta seis testigos, por cada parte, sobre cada uno de los hechos que deban acreditarse (art. 372, inc. 1º, CPC). Este precepto ofrece la duda acerca de si se refiere a los hechos señalados por el tribunal o a los que señalan las partes en sus minutas de puntos de prueba respectiva. Nos inclinamos por esa última opinión, pues, en caso contrario, lo habría dicho expresamente el legislador. h) Si algún testigo no entiende o no habla castellano, será examinado por medio de intérprete (art. 382 CPC). 408. Acta de la prueba testimonial. Una vez que presta declaración el testigo, su deposición se consigna por escrito, o sea, en un acta que deja constancia fehaciente de la diligencia que se han llevado a cabo. Al consignarse las declaraciones por escrito, deben conservarse en cuanto sea posible las expresiones de que se haya valido el testigo, reducidas al menor número de palabras. Después de leídas por el receptor en alta voz y ratificadas por el testigo, serán firmadas por el juez, el declarante, si sabe, y las partes, si también saben y se hallan presentes, autorizándolas un receptor, que servirá también como actuario en las incidencias que ocurran durante la audiencia de prueba (art. 370 CPC). Esta disposición hace aplicación de la regla general consignada en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto exige que de toda actuación deberá dejarse testimonio escrito en el proceso con las formalidades que allí mismo se señalan; y revela, al mismo tiempo, que el actuario en la prueba testimonial, a diferencia de las demás actuaciones en que interviene el secretario, es el receptor, de suerte que su autorización o firma es también esencial para la validez de la respectiva diligencia.

IV. Las tachas 410. Concepto. Tachas son los medios o la forma de hacer efectivas las inhabilidades establecidas por la ley procesal y que conducen, al ser aceptadas, a desestimar las declaraciones de los testigos en juicio. Recordemos que estas inhabilidades se hallan establecidas en los artículos 357 y 358 del Código de Procedimiento Civil; y que se clasifican en absolutas y relativas, según si impiden declarar en cualquier juicio o en uno determinado. Las tachas, como se comprende, se oponen respecto del testigo que se encuentra afecto a alguna causal de inhabilidad legal para declarar en juicio, y por la parte en contra de la cual va a prestar declaración. 411. Oportunidad para oponer tachas. Solamente podrán oponerse tachas a los testigos antes de que presten su declaración. En el caso del inciso final del artículo anterior, podrán también oponerse dentro de los tres días subsiguientes al examen de los testigos (art. 373, inc. 1º, CPC). 84

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En consecuencia, la ley hace un distingo respecto de la oportunidad para oponer tachas, según si se trata de aquellos testigos que figuran en la nómina que debe presentarse en la oportunidad señalada en el artículo 320; o de aquellos testigos que puede admitir el tribunal, en casos muy calificados, y jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al momento de formar la nómina antes indicada. Respecto de los primeros, la tacha se formula antes que presten su declaración, o sea, en el lapso comprendido entre la presentación de la nómina o lista de testigos y el juramento del testigo, pues esta última actuación no constituye su declaración sino una formalidad previa a ella. En la práctica, la tacha se formula respecto de estos testigos, verbalmente, en la correspondiente audiencia de prueba, después de prestado el juramento de rigor y antes de iniciarse el examen o interrogatorio del testigo. En cuanto a los segundos, por la premura con que son presentados por la parte respectiva, se pueden tachar al igual que los anteriores, o sea, antes que presten su declaración; pero, además, la ley señala un plazo de gracia o extraordinario, esto es, dentro de los tres días subsiguientes al examen de estos testigos. Ahora bien, si la parte en cuyo favor se han establecido las tachas, no las opone en las oportunidades legales antes señaladas, se entiende que se ha extinguido su derecho, y, en consecuencia, que las declaraciones de los testigos afectos a inhabilidad deben valorizarse lo mismo que si se tratare de testigos sin tachas.

fundarse en causa legal y ser expresada con la claridad y especificación necesarias para que puedan fácilmente ser comprendidas. Lo primero, desde el momento en que la institución de las tachas es de excepción y sólo puede existir en los casos en que la ley expresamente la consagra; y lo segundo, a fin de que no exista la menor duda acerca de los fundamentos de hecho en que la tacha se basa, y colocar así también a la contraria en condiciones adecuadas para rebatirla y al tribunal para fallarla. Si al formularse la tacha el oponente no cumple con los dos requisitos legales ya señalados, el tribunal podrá negarse a admitirla a tramitación y desecharla desde luego. Así se desprende, por lo demás, del contexto de la frase: “Sólo se admitirán las tachas…”. 413. Efectos de la oposición de las tachas. Una vez opuesta la tacha, la parte que presenta al testigo tachado tiene dos caminos o actitudes que asumir: pedir que se omita su declaración y que se reemplace por la de otro testigo hábil de los que figuran en la nómina respectiva (art. 374 CPC); o bien, dejar que el testigo declare, pues la tacha opuesta no obsta a su examen (art. 375, inc. 1º, parte 1ª, CPC). La primera actitud está condicionada a la circunstancia de que se disponga de otros testigos hábiles y que figuren en la nómina respectiva. De allí que en su confección se aconseja hacer figurar el mayor número posible de testigos, para precaverse de las eventuales tachas. La parte que presenta al testigo que ha sido tachado dejará que siempre preste declaración, cuando tenga la certeza de que la tacha es imaginaria o que ella no podrá probarse en la oportunidad legal debida. Sin embargo, no hay que olvidar que los tribunales podrán repeler a los testigos que notoriamente aparezcan comprendidos en alguna causal de inhabilidad absoluta, lo que deberá hacer el

412. Forma o manera de hacer valer las tachas. Sólo se admitirán las tachas que se funden en alguna de las inhabilidades mencionadas en los artículos 357 y 358, y con tal que se expresen con la claridad y especificación necesarias para que puedan ser fácilmente comprendidas (art. 373, inc. 2º, CPC). Por consiguiente, para que una tacha sea admitida a tramitación requiere 85

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tribunal de oficio (art. 365 CPC) o a petición de parte (art. 366 CPC).

Puede acontecer que los testigos presentados para probar la existencia de la tacha sean, a su vez, inhábiles para declarar, y se formule en contra de ellos la tacha respectiva. Se trata aquí de un caso de tachas de tachas. En este evento, no se admitirá prueba de testigos para inhabilitar a los que hayan declarado sobre las tachas deducidas, lo cual no obsta para que el tribunal acepte otros medios probatorios, sin abrir término especial, y tome en cuenta las incapacidades que contra los mismos testigos aparezcan en el proceso (art. 378 CPC). Por último, la legalidad de las tachas y su comprobación serán apreciadas y resueltas en la sentencia definitiva (art. 379, inc. 2º, CPC). Si ella omite el fallo de las tachas, no habrá decidido el asunto controvertido, puesto que él está constituido no solamente por las acciones y excepciones deducidas por las partes en tiempo y forma, sino, además, por todas aquellas cuestiones accesorias que se dejaron para ser resueltas en definitiva; y será nula por no haber sido extendida en conformidad a la ley, esto es, por falta de decisión de la cuestión controvertida.

414. Tramitación, prueba y fallo de las tachas. Desde el momento en que las tachas son cuestiones accesorias del juicio que requieren especial pronunciamiento del tribunal, son verdaderos incidentes, y como no tienen una tramitación especial, salvo determinados preceptos que más adelante indicaremos, es del caso darles la tramitación de los incidentes ordinarios. En consecuencia, opuesta la tacha será necesario oír a la parte que ha presentado el testigo tachado para que exponga lo conveniente a su derecho, confiriéndosele el correspondiente traslado. También se oirá al mismo testigo sobre el fundamento de la tacha opuesta, lo que deberá hacer el tribunal de oficio (art. 365 CPC) o a petición de parte (art. 366 CPC). Con lo que aquélla exponga o en su rebeldía, el tribunal recibirá la tacha a prueba cuando lo estime necesario para resolver el juicio (art. 376, parte 1ª, CPC). Por consiguiente, la recepción de la tacha a prueba, a diferencia de lo que acontece en un incidente ordinario, es algo que queda entregado por completo a la discreción del tribunal. De ahí también que las resoluciones que ordenan recibir prueba sobre las tachas opuestas son inapelables (art. 379, inc. 1º, CPC). Ahora bien, la prueba de tachas se rendirá dentro del término concedido para la cuestión principal, pero si está vencido o lo que de él reste no sea suficiente, se ampliará para el solo efecto de rendir la prueba de tachas hasta completar diez días, pudiendo, además, solicitarse el aumento extraordinario que concede el artículo 329 en los casos a que él se refiere (art. 376, parte 2ª, CPC). En lo demás, son aplicables a la prueba de tachas las disposiciones que reglamentan la prueba de la cuestión principal (art. 377 CPC). Ejemplos: los diversos medios probatorios para acreditarlas, su apreciación comparativa en caso de ser contradictorias, etc.

V. Valor probatorio de la prueba testimonial 415. Distingos previos. El valor probatorio de la prueba testimonial es el mérito que la ley le asigna en relación a los hechos controvertidos del pleito y que han constituido su objeto. Estas normas forman parte de aquel conjunto de preceptos legales que llamamos, en su oportunidad, normas reguladoras de la prueba; y el legislador, al enunciarlas, ha partido de ciertos distingos previos. En efecto, para determinar el valor probatorio de una declaración testimonial será necesario distinguir si se está frente a testigos de oídas o presenciales y, todavía, en este último caso, si las declaraciones son o no contradictorias. Aún más, habrá que analizar si la declaración 86

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a) Primera regla: La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial, cuyo mérito probatorio será apreciado en conformidad al artículo 426 (art. 384, Nº 1º, CPC). Y desde el momento en que, de conformidad a este último precepto, una sola presunción judicial puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento, quiere decir que esa sola declaración testimonial puede llegar a constituir plena prueba. b) Segunda regla: La declaración de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá constituir prueba cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario (art. 384, Nº 2º, CPC). Testigos contestes son aquellos que están de acuerdo con el hecho y en sus circunstancias esenciales; sin tacha, son aquellos a los cuales no les afectan las causales de inhabilidad consagradas en los artículos 357 y 358; legalmente examinados, esto es, previa observancia de todas las formalidades que hemos señalado como anteriores, coetáneas y posteriores a la declaración testimonial misma, y que den razón de sus dichos, significa que hayan expresado la causa por que afirman los hechos aseverados. Reuniéndose todos estos requisitos en las declaraciones testimoniales de que se trata, podrán constituir plena prueba; esto es, quedan entregadas siempre al criterio del tribunal, a menos que esta prueba aparezca desvirtuada por otra en contrario. Esta “otra prueba” debe referirse a los demás medios probatorios, pues, si fuere testimonial, estaríamos dentro del problema de las declaraciones testimoniales contradictorias, al cual nos referiremos a continuación. Ejemplo: un documento, una confesión judicial, un informe pericial, etc.

testimonial emana de un menor de catorce años, y si tiene o no discernimiento suficiente. Recordemos que testigo de oídas es aquel que relata los hechos sin haberlos presenciado y sólo por el dicho de otras personas, y testigo presencial, en cambio, es aquel que ha percibido por sus propios sentidos los hechos acerca de los cuales depone; y que los menores de catorce años son inhábiles para declarar, pero que pueden aceptarse sus declaraciones sin previo juramento cuando tengan discernimiento suficiente. 416. Testimonios de oídas. Los testimonios de oídas emanan de testigos que relatan los hechos que no han percibido por sus propios sentidos y que sólo conocen por el dicho de otras personas (art. 383, inc. 1º, CPC). El valor probatorio de esta clase de declaraciones consiste en que únicamente pueden estimarse como base de una presunción judicial (art. 383, inc. 1º, CPC). Sin embargo, es válido el testimonio de oídas cuando el testigo se refiere a lo que oyó decir a alguna de las partes, en cuanto de este modo se explica o esclarece el hecho de que se trata (art. 383, inc. 2º, CPC). En consecuencia, tratándose del testigo de oídas es necesario que relate haber escuchado un hecho controvertido en la causa, y que exprese, además, concretamente, cuál es la persona que le ha servido de fuente de información, a objeto de que el tribunal, a su vez, quede en condiciones adecuadas de poder valorar su testimonio. 417. Testimonios presenciales. A diferencia de los anteriores, los testimonios presenciales emanan de testigos que relatan los hechos por haberlos percibido por sus propios sentidos; y, por tal razón, fácil es deducir que su fuerza probatoria ha de ser también mayor que la de aquéllos. Sobre el particular, existen dos reglas fundamentales:

418. Testimonios contradictorios. Se trata del caso de declaraciones testimoniales de una parte que aparecen contra87

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dichas por las declaraciones testimoniales de la otra parte. ¿Qué hacer en este caso? ¿A cuál de ellas asignarles mejor mérito probatorio? El legislador formula también al respecto diversas reglas: a) Primera regla: Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la otra, tendrán por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo en menor número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o por hallarse más conformes en sus declaraciones con otras pruebas del proceso (art. 384, Nº 3º, CPC). Esta regla hace aplicación del conocido principio o aforismo que dice que los testigos se pesan y no se cuentan. Se trata de declaraciones testimoniales contradictorias en las que el tribunal debe tener por cierto lo que expresen aquellas que se encuentren aun en menor número porque parece que dicen la verdad en razón de tres factores, a saber: por estar mejor instruidos de los hechos, por ser de mejor fama, imparcialidad y veracidad, o por hallarse más conformes sus declaraciones con las demás pruebas del proceso. La apreciación de estos últimos factores queda, por consiguiente, entregada al criterio del tribunal; pero, una vez constatados, la regla de la calidad de los testigos sobre su número se impone con caracteres obligatorios a aquél. b) Segunda regla: Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones de ciencia, de imparcialidad y de veracidad, tendrán por cierto lo que declare el mayor número (art. 384, Nº 4º, CPC). Aquí también el tribunal aprecia prudencialmente el grado de ciencia, imparcialidad y veracidad de los testigos, pero, una vez constatado que todos los testigos

presentan iguales condiciones, la fuerza del número también se impone con caracteres de obligatoriedad. c) Tercera regla: Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en número, de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a los unos que a los otros, tendrán igualmente por no probado el hecho (art. 384, Nº 5º, CPC). Se podrá hacer un símil con las fuerzas físicas que, siendo de potencia equivalente, terminan por neutralizarse. d) Cuarta regla: Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas por ésta, apreciándose el mérito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes (art. 384, Nº 6º, CPC). Estas declaraciones, por las condiciones en que fueron prestadas, deben estimarse como si fueren de testigos de la contraparte; y, en seguida, se aplican las reglas de la calidad, del número y de la neutralización antes señaladas, según el caso. 419. Testimonio de los menores de catorce años. Recordemos, por último, que no son hábiles para declarar como testigos, los menores de catorce años; pero que podrán aceptarse sus declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una presunción judicial, cuando tengan discernimiento suficiente (art. 357, Nº 1º, CPC). En consecuencia, el mérito probatorio de una declaración testimonial semejante queda entregado al criterio del tribunal desde un doble punto de vista: en cuanto al grado de discernimiento que se supone en el testigo y en cuanto a si dicha declaración cabe o no considerarla como base para una presunción judicial.

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Capítulo Octavo

LA PRUEBA CONFESIONAL SUMARIO: I. Generalidades; II. La confesión judicial; III. La confesión extrajudicial; IV. Valor probatorio de la confesión; V. Efectos legales de la confesión y sus limitaciones.

I. Generalidades

título con dicha fuerza (arts. 434, Nº 5º, y 435 CPC). b) Es un medio probatorio de que se valen las partes de propia iniciativa, tanto demandante como demandado; el primero, con el objeto de acreditar los fundamentos de su acción, y el segundo, a fin de probar los fundamentos de su excepción; pero también puede provocar este medio probatorio el juez, exigiendo confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que considere de influencia en la cuestión y que no resulten probados, o sea, de oficio y como medida para mejor resolver (art. 159, Nº 2º, CPC). c) Es un reconocimiento o declaración de voluntad, el cual, jurídicamente, reviste el carácter de unilateral, pues, por cierto, no necesita de la aceptación de la parte contraria; y que en cuanto a su forma, puede ser expreso o tácito, según las condiciones en que se ha efectuado. d) Se produce, generalmente, en juicio. De allí que, si bien el artículo 341 enumera entre los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio la confesión de parte, más adelante, reglamentando la manera de obtenerla en los artículos 385 y siguientes, la llama “confesión en juicio”. Excepcionalmente, la confesión de parte puede prestarse fuera de juicio, o sea, en forma extrajudicial, cuyo valor probatorio también considera la ley; y e) Es, por último, un reconocimiento o declaración de voluntad que produce consecuencias jurídicas en contra del confesante, porque este medio probatorio jamás lo favorece a él sino a la parte que pidió o se vale de la confesión; indivisible,

420. Concepto. La prueba confesional es la que se produce a virtud de confesión de parte. Se entiende por tal aquel medio probatorio consistente en el reconocimiento que una persona hace de la verdad de un hecho, susceptible de producir consecuencias jurídicas en su contra. Se trata de un medio probatorio circunstancial, lo mismo que la prueba de testigos, pues generalmente se produce en juicio y una vez que éste se ha originado; y difiere de la prueba de testigos, en que mientras ésta emana de un tercero, llamado testigo, la prueba confesional surge de las propias partes litigantes. Su importancia es manifiesta, ya que constituye el medio de prueba por excelencia; y su estudio desborda el campo del derecho procesal, pues también es cultivado por los autores de derecho civil y en materias de tanta trascendencia, como ser la capacidad para confesar y la divisibilidad o indivisibilidad de la confesión. 421. Sus características. Las características más sobresalientes que presenta la confesión de parte son: a) Es un medio probatorio del que pueden valerse las partes en juicio, o sea, un elemento destinado a formar en el juez la convicción acerca de los hechos que se controvierten; pero, excepcionalmente, también reviste el carácter de medida prejudicial destinada a preparar la entrada al juicio (arts. 273, Nº 1º, 284 y 288 CPC) y de gestión preparatoria del juicio ejecutivo tendiente a procurar un 89

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porque la confesión, por regla general, no puede dividirse en perjuicio del confesante; e irrevocable, porque la confesión, también por regla general, una vez prestada, es inamovible.

propia naturaleza, trata de hacer que desaparezcan los hechos que le son desfavorables. b) Que el confesante tenga capacidad suficiente para obligarse: este requisito de validez de la confesión es del más alto interés y ha sido bastante discutido. Generalmente se confunde al tratar de este requisito, la capacidad para obligarse por medio de la confesión con la obligación de prestarla. Si el litigante a quien se le exige confesión es plenamente capaz, no hay problema, puesto que todo litigante está obligado a prestar confesión, y ésta tendrá el mérito probatorio que la ley le asigna, o sea, el de plena prueba. La dificultad se presenta cuando la confesión debe prestarse a través o por intermedio de representante legal o convencional. ¿Puede excusarse el representante legal o el mandatario de prestar confesión, so pretexto de que este acto excede de los límites de su representación? La doctrina se ha uniformado en el sentido de que toda persona que comparezca en juicio, a su propio nombre o como representante legal de otra, está obligada a prestar confesión; pero que este medio de prueba surtirá efecto, siempre y cuando el hecho confesado no se traduzca en la prueba de obligaciones que no han podido ser válidamente contraídas por el respectivo representante legal o mandatario, sea porque exceden de la órbita de la representación, sea porque requieren del cumplimiento previo de determinadas formalidades legales, como ser una autorización judicial. Ejemplo: en un juicio que se sigue en contra de una Municipalidad se exige confesión judicial del respectivo Tesorero Comunal para que reconozca cómo es efectivo que dicha corporación adeuda determinada suma de dinero. El Tesorero Comunal no podría excusarse de la obligación de prestar confesión, porque es el representante legal de la entidad demandada; pero esa confesión, aun cuando fuere asertiva, carecería de valor legal, puesto que las Municipalidades solamente se obligan en la forma que su

422. Requisitos de validez de la confesión. En nuestra opinión, los requisitos de validez de la confesión, o sea, los elementos necesarios para que este medio probatorio produzca los efectos legales que le son propios, son los siguientes: a) que verse sobre hechos pertenecientes al juicio mismo; b) que el confesante tenga capacidad suficiente para obligarse; c) que no exista disposición legal que prohíba este medio probatorio o le asigne un efecto diverso al deseado; y d) que la voluntad del confesante esté exenta de todo vicio. A continuación analizaremos cada uno de estos requisitos, en el mismo orden ya indicado. a) Que verse sobre hechos pertenecientes al juicio mismo: así reza textualmente el artículo 385, al señalar la obligación que pesa sobre todo litigante de declarar, bajo juramento, contestada que sea la demanda, sobre hechos pertenecientes al mismo juicio. Desde el momento en que la confesión de parte es un medio probatorio, debe versar, naturalmente, sobre hechos; pues el derecho sabemos que, por regla general, no requiere de prueba. Estos hechos deben pertenecer al juicio mismo; de suerte que bien podemos decir que deben corresponder a los hechos sustanciales y pertinentes que dentro de él han sido debatidos, y, todavía más, deben ser controvertidos, pues si así no fueren carecería de todo objeto esta clase de prueba. Los hechos objeto de la confesión, en principio, deben ser personales del confesante; pero nuestro derecho permite que la confesión recaiga también sobre hechos no personales. En todo caso, estos hechos deben serle perjudiciales al confesante, y aquí radica precisamente la razón o fundamento psicológico de la confesión, puesto que el hombre, por su 90

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ley orgánica determina, y entre ellas no figura, por cierto, la confesión de dicho funcionario. c) Que no exista disposición legal que prohíba este medio probatorio o le asigne un efecto diverso al deseado: la confesión de parte, por regla general, es admisible para probar toda clase de hechos, salvo los casos legalmente exceptuados. Así se desprende de lo que prescribe el artículo 1713 del Código Civil, al señalar el mérito probatorio de la confesión que alguno hiciere en juicio, exceptuando los casos que las leyes indiquen, y de la frase con que se encabeza el artículo 385 del Código de Procedimiento Civil: “Fuera de los casos expresamente previstos por la ley, todo litigante está obligado a declarar bajo juramento…”. Estos casos de inadmisibilidad de la confesión están contemplados en las leyes, a veces por vía de prohibición, y a veces asignándole un efecto diverso de aquel que, en conformidad a las reglas generales, le corresponde. Ejemplos de prohibiciones: arts. 157, 188, inc. 3º, 1701, 1713, 1739, inc. 2º, 2485, etc., del Código Civil. Ejemplos de efectos diversos a los deseados: arts. 1132 y 1133 del Código Civil, 398 del Código de Procedimiento Civil, etc. d) Que la voluntad del confesante esté exenta de todo vicio: significa que el litigante, al prestar confesión, debe hacerlo libre de toda coacción física, con pleno conocimiento de los hechos, y sin maquinaciones de la parte contraria destinadas a arrancar una confesión en forma fraudulenta. En síntesis, la voluntad del confesante podrá estar viciada por fuerza, error o dolo. El error está contemplado expresamente en la ley procesal civil, al permitirle al confesante que retracte su confesión, fundado en error de hecho y justificando esta circunstancia (art. 402, inc. 2º, CPC); y en cuanto a la fuerza y el dolo, los aceptamos entre los vicios de la voluntad del confesante, siempre que se configuren dentro de la teoría general de aquélla

como requisito generador de los actos procesales. 423. Clasificación de la confesión. Es el medio probatorio que admite mayor número de clasificaciones, pues son muy variados los puntos de vista desde los cuales pueden éstas efectuarse. Así: a) Según el lugar en que se presta, la confesión se clasifica en judicial y extrajudicial. Confesión judicial es aquella que se presta dentro del juicio en el cual se la invoca. Confesión extrajudicial, en cambio, es aquella que se presta en juicio diverso, o bien, fuera de juicio. b) Según su origen, la confesión se clasifica en espontánea y provocada. Confesión espontánea o voluntaria, como también se le llama, es aquella que se presta sin requerimiento de juez ni de petición contraria. Confesión provocada, en cambio, es aquella que se presta, previo requerimiento de juez, a petición de parte interesada, y dentro del mecanismo llamado absolución de posiciones. c) Según el modo de manifestarse, la confesión se clasifica en expresa y tácita. Confesión expresa es aquella que presta el confesante en términos categóricos y formales, de suerte que no haya duda en orden a su voluntad e intención. Confesión tácita, en cambio, llamada también “ficto confessio”, es aquella que tiene lugar, en los casos expresamente señalados en la ley, a título de sanción para el litigante rebelde a prestar confesión expresa. d) Según la forma de prestarse, la confesión se clasifica en verbal y escrita. Confesión verbal es aquella que se hace de viva voz y en presencia de testigos. Confesión escrita, en cambio, es aquella que consta de un documento, sea público o privado. e) Según su contenido, la confesión se clasifica en simple, calificada y compleja. Confesión simple, llamada también pura o pura y simple, es aquella en que se reconoce el hecho discutido sin agregarle ni modificarle cosa alguna. Confesión calificada es aquella en que el confesante, fuera de confesar el hecho discutido, le 91

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agrega algo que viene a modificar su naturaleza jurídica. Y confesión compleja es aquella en que el confesante, junto con reconocer el hecho discutido, le agrega otro u otros hechos distintos del confesado, que vienen a destruir en todo o en parte los efectos del primero. f) Según los efectos, la confesión se clasifica en divisible e indivisible. Confesión divisible es aquella en que pueden separarse los hechos confesados, tomando los que perjudican al confesante y desechando aquellos que lo favorecen. Confesión indivisible, en cambio, es aquella que debe aceptarse en su totalidad, tanto en los aspectos favorables cuanto en los desfavorables para el confesante. g) Según la iniciativa para obtener su producción, la confesión se clasifica en a petición de parte y de oficio o como medida para mejor resolver. La confesión a iniciativa de parte es aquella que se produce por actuación de cualquiera de los litigantes. La confesión de oficio, o como medida para mejor resolver, en cambio, como el nombre lo indica, es aquella que se decreta por el tribunal una vez puesto el proceso en estado de sentencia. h) Según su finalidad, por último, la confesión se clasifica en medida prejudicial, medio probatorio y gestión preparatoria de la vía ejecutiva. La confesión medida prejudicial es aquella destinada a preparar la entrada al juicio y que puede pedir el futuro demandante del futuro demandado acerca de algún hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes; como igualmente aquella destinada a procurarnos un medio de prueba que puede desaparecer, y que puede pedir tanto el futuro demandante como el futuro demandado, si hay motivo fundado para temer que el contendor se ausente en breve término del país, y para que absuelva posiciones sobre hechos calificados de conducentes por el tribunal. La confesión medio probatorio es aquella que se suministra en juicio para acreditar algún hecho controvertido perteneciente

al mismo. Y la confesión gestión preparatoria de la vía ejecutiva, como el nombre lo indica, en cambio, es aquella que tiene como misión procurarnos un título ejecutivo con el cual se pueda accionar posteriormente y por esta vía.

II. La confesión judicial 424. Concepto y clases. La confesión judicial, como ya lo expresamos, es aquella que se presta dentro del juicio en el cual se la invoca. Puede haberse prestado en el juicio voluntaria o espontáneamente, o bien de manera provocada. Se ha prestado voluntariamente por la parte, cuando en cualquiera de sus escritos o comparecencias verbales reconoce un hecho de los controvertidos en el juicio que produce consecuencias jurídicas en su contra. Esta confesión judicial voluntaria o espontánea no se halla reglada especialmente en la ley, pero su existencia se deduce de lo prescrito en el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, y en cuanto a sus requisitos de validez y efectos, estimamos que se rige por los mismos principios de la confesión judicial provocada. Ahora bien, la confesión judicial provocada se obtiene mediante el mecanismo o procedimiento llamado “absolución de posiciones”; y, según sea la actitud que adopte la parte que debe prestar la confesión, ésta puede llegar a ser expresa o tácita. En todo caso será escrita, y en atención a su contenido podrá ser simple, calificada o compleja, lo que permitirá también deducir si se está en presencia de una confesión divisible o indivisible, en relación a sus efectos o mérito probatorio. Además, la confesión judicial provocada puede haberse producido, ya a iniciativa de parte, ya de oficio por el tribunal, como medio probatorio o como medida para mejor resolver dentro del pleito; pero la parte interesada puede también valerse de ella con el objeto de preparar la entrada al juicio, en forma de medida prejudicial, o bien, para procurarse un tí92

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diligencia respectiva el de la residencia del confesante. Así se desprende de lo preceptuado en el artículo 388, al expresar que “si el litigante se encuentra fuera del territorio del tribunal que conoce de la causa, será tomada su declaración por el tribunal competente…”; en el artículo 389, al disponer que “si la persona que haya de prestar declaración en la forma prevenida en este artículo, se encuentra fuera del territorio del tribunal que conoce de la causa, encargará éste la diligencia al juez competente de la residencia actual del litigante…”; y en el artículo 397, al ordenar que si la parte no se encuentra en el lugar del juicio, la comparecencia se verificará “ante el juez competente del territorio jurisdiccional en que resida…”.* c) Por último, si el litigante que debe prestar confesión ha salido del territorio de la República, la comparecencia se verificará ante el respectivo agente diplomático o consular chileno (art. 397, inc. 2º, parte final, CPC). Por cierto que, en estos últimos casos, la confesión conserva siempre su carácter de judicial, a pesar de que no se preste ante el juez que conoce del juicio; pues el juez de la residencia del confesante, lo mismo que el respectivo agente diplomático o consular chileno, actúan por vía de jurisdicción delegada del primero.

tulo ejecutivo que le permita posteriormente accionar por esta clase de vía procesal. De todos estos aspectos que puede presentar la confesión judicial, nos interesa mayormente la provocada, a petición de parte, como medio probatorio y que se obtiene a través del procedimiento de absolución de posiciones. Es la confesión de parte a que se refieren los artículos 385 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y llamada por la leyenda que encabeza el párrafo cuarto del Título XI del Libro II del mismo Código, “De la confesión en juicio”. 425. Tribunal competente. Se trata de determinar qué tribunal es el indicado por la ley para intervenir válidamente en el procedimiento que motiva en el juicio la diligencia conocida con la expresión de “absolución de posiciones”. A este respecto, es necesario distinguir según si el litigante citado a prestar confesión reside o no en el lugar en que se sigue el juicio, y todavía, en este último caso, si la residencia la tiene en la República o en el extranjero. a) Si el litigante que debe prestar confesión reside en el lugar en que se sigue el juicio, será tribunal competente para intervenir en la diligencia respectiva, de acuerdo a las reglas generales, el mismo que conoce del pleito. Confirma, además, la conclusión anterior, lo preceptuado en el artículo 388, al expresar que “si el tribunal no comete al secretario o a otro ministro de fe la diligencia, mandará citar para día y hora determinados al litigante que ha de prestar confesión…”; en el artículo 389, al disponer que cuando haya de prestar confesión alguna de las personas exceptuadas de la obligación de comparecer “el juez se trasladará a casa de ella con el objeto de recibir la declaración…”; y en el artículo 397, al ordenar perentoriamente que “la comparecencia se verificará ante el tribunal de la causa si la parte se encuentra en el lugar del juicio…”. b) Si el litigante que debe prestar confesión reside fuera del lugar en que se sigue el juicio, pero dentro del territorio de la República, será tribunal competente para intervenir en la

426. Funcionario competente. Se trata, ahora, de determinar, una vez precisado el tribunal competente, qué funcionario actúa válidamente en su nombre en la diligencia de absolución de posiciones respectiva. Aquí también hay que hacer varios distingos. a) Si la comparecencia ha de verificarse ante el tribunal que conoce del juicio, o bien, ante el tribunal de la residencia del confesante, en principio, la diligencia se practica ante el mismo juez; a menos que la cometa expresamente al secretario o a otro ministro de fe, y sin perjuicio del * Inciso modificado, como aparece en el texto, por el Nº 9 del art. 5º de la Ley Nº 18.776, de 18 de enero de 1988. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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derecho de cualquiera de las partes para pedir que la confesión sea tomada por el mismo juez (art. 388 CPC). b) Si la comparecencia, en cambio, ha de verificarse ante el tribunal que conoce del juicio, o bien, ante el tribunal de la residencia del confesante, pero se trata de personas que están exentas de la obligación de comparecer, la diligencia se practica en casa de estas últimas, en presencia del juez; a menos que la cometa expresamente en el secretario, y sin perjuicio del derecho de la parte que ha solicitado la confesión de que ésta sea tomada por el mismo juez (art. 389, incs. 2º, 4º y 5º, CPC). c) Si la comparecencia ha de verificarse ante un tribunal colegiado, la diligencia de confesión podrá practicarse ante uno solo de sus miembros comisionado al efecto (arts. 325, inc. 3º, y 389 CPC), o bien, ante el secretario o ante otro ministro de fe, también comisionados al efecto; a menos que cualquiera de las partes pida que la confesión sea recibida por el mismo tribunal (art. 388, incs. 1º y 2º, CPC). d) Si la comparecencia, por último, ha de verificarse ante un tribunal colegiado y se trata de personas exentas de la obligación de comparecer, se comisionará para esta diligencia a alguno de los ministros del mismo o al secretario; a menos que la parte que ha solicitado la confesión pida que se preste ante el tribunal (art. 389, incs. 2º y 5º, CPC). En resumen, si la confesión ha de prestarse ante un tribunal unipersonal o colegiado, o ante uno de los miembros de este último, interviene en la diligencia, fuera de la persona del juez o del ministro, un receptor, en calidad de actuario, en vez del secretario, por ser función de los receptores actuar en las diligencias de absolución de posiciones (art. 390, inc. 2º, COT); en cambio, si la diligencia se comete en el secretario o en otro ministro de fe, ejemplo, receptor, notario, etc., éstos actúan por sí solos, pues es absurdo y redundante que se les exija que lo hagan asesorados por otro ministro de fe. Nótese también que cualquiera de las partes, o sea, la que pide la confesión o la

que debe prestarla, puede solicitar que en la diligencia actúe el tribunal mismo, sin cometer la diligencia a otro funcionario, cuando ella debe efectuarse mediante concurrencia del confesante en persona al tribunal; en cambio, cuando se trata de litigantes que están exentos de la obligación de comparecer y, en consecuencia, la diligencia deba efectuarse en su casa, solamente puede pedir que ella no se cometa al secretario la parte que ha solicitado la diligencia. 427. Oportunidad y veces en que puede exigirse confesión en juicio. En principio, la prueba confesional debiera rendirse una vez recibido el juicio a prueba. Sin embargo, la ley permite que la confesión se exija, contestada que sea la demanda (art. 385, inc. 1º, CPC). Se practicará esta diligencia en cualquier estado del juicio y sin suspender por ella el procedimiento, hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia y hasta antes de la vista de la causa en segunda (art. 385, inc. 2º, CPC). Desde el momento en que ella no suspende el procedimiento, quiere decir que no obstante de hallarse pendiente la diligencia, el tribunal deberá citar a las partes para oír sentencia, puesto el proceso en estado, prescindiendo de ese medio probatorio aún no producido. Ahora bien, las partes sólo podrán exigir la confesión hasta dos veces en primera instancia y una vez en segunda; pero, si se alegan hechos nuevos durante el juicio, podrá exigirse una vez más (art. 385, inc. 2º, CPC).* En resumen, puede llegar a exigirse confesión hasta por tres veces en la primera instancia y hasta por dos veces en la segunda, pero hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia y hasta antes de la vista de la causa en segunda.** * Los incisos 2º y 3º del art. 385 CPC fueron sustituidos por el actual inciso 2º de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1º, Nº 49 de la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988. ** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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alguno hiciere en juicio por sí, por medio de apoderado especial, o de su representante legal, y relativa a un hecho personal de la misma parte, producirá…”. Por consiguiente, de los preceptos legales anteriores se desprende, con entera claridad, que están obligadas a prestar confesión en juicio las siguientes personas: el litigante mismo, su representante legal, o su apoderado especial. Se entiende que el litigante mismo estará obligado a prestar confesión, siempre y cuando tenga la capacidad legal necesaria para comparecer en juicio a su propio nombre. Pero no importa que el litigante haya comparecido al juicio por medio de apoderado, sea común o especial, pues siempre tendrá que comparecer a confesar si la otra parte litigante se lo exige, ya que el procurador, sin distinguir la clase que sea, es obligado a hacer comparecer a su mandante para absolver posiciones en el término razonable que el tribunal designe y bajo apercibimiento legal (art. 397, inc. 1º, CPC). Por el contrario, si el litigante no tiene capacidad legal necesaria para comparecer a su propio nombre en el juicio, deberá haberlo hecho por medio de su respectivo representante legal. En este caso, la confesión judicial se presta por este representante legal a nombre del representado; y si dicho representante legal ha comparecido por medio de mandatario o procurador, también pesará sobre éste la obligación de hacerlo comparecer a absolver posiciones en el término razonable que el tribunal designe y bajo apercibimiento legal (art. 397, inc. 1º, CPC). Empero, no hay inconveniente para que la confesión se preste por medio de mandatario o apoderado especial, entendiéndose por tal aquel a quien se le ha conferido expresamente la facultad de absolver posiciones. Esta confesión producirá los mismos efectos que si hubiere sido prestada por el propio mandante. Sin embargo, queremos dejar en claro que lo anterior es sin perjuicio del derecho de la contraparte para exigir que la confesión sea prestada por el mismo liti-

428. Iniciativa en la prueba confesional. Desde el momento en que todo litigante está obligado a declarar bajo juramento, contestada que sea la demanda, sobre hechos pertenecientes al mismo juicio, cuando lo exija el contendor o lo decrete el tribunal en conformidad al artículo 159 (art. 385, inc. 1º, CPC), quiere decir que la iniciativa de la confesión en juicio le corresponde a las partes o al tribunal. Cualquiera de las partes podrá exigir confesión de la contraria, sea que en el juicio desempeñe el papel de demandante o de demandado, y sea que en el juicio actúe como parte directa o como parte indirecta o tercero; no hay, en realidad, limitaciones al respecto. El tribunal tendrá la iniciativa en la prueba confesional en forma de medida para mejor resolver. Al efecto, prescribe el artículo 159, Nº 2º, del Código de Procedimiento Civil, que “puesto el proceso en estado de sentencia, podrán los tribunales, para mejor resolver, ordenar de oficio, pero dando de ello conocimiento a las partes, alguna o algunas de las siguientes medidas… 2ª. La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de influencia en la cuestión y que no resulten probados”. De ahí que se sostenga que el solo hecho de que el tribunal decrete la confesión judicial como medida para mejor resolver constituye un verdadero prejuzgamiento de su parte en orden a que determinados hechos no aparecen probados en el proceso, puesto que este requisito es indispensable para ordenar la práctica de semejante medida. 429. Personas que deben prestar confesión. Dispone el inciso primero del artículo 385 del Código de Procedimiento Civil que “fuera de los casos expresamente previstos por la ley, todo litigante está obligado a declarar bajo juramento, contestada que sea la demanda, sobre hechos pertenecientes al mismo juicio…”. Por su parte, el artículo 1713 del Código Civil comienza diciendo que “la confesión que 95

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po, los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores y los Vicarios y Provicarios Capitulares;* 2º. Los que por enfermedad o por cualquier otro impedimento calificado por el tribunal se hallen en imposibilidad de comparecer a la audiencia en que hayan de prestar declaración; y 3º. Las mujeres, en caso de que el tribunal estime prudente eximirlas de esta asistencia (art. 389, inc. 1º, CPC).

gante, pues la obligación que pesa sobre todo litigante, y señalada en el artículo 385 del Código de Procedimiento Civil, es de carácter absoluto. En otros términos, esta confesión no puede ser eludida por el mandante, so pretexto que su mandatario tiene facultad especial para absolver posiciones, vale decir, para prestar confesión. Excepcionalmente, aun cuando el mandatario no tenga facultad o poder para absolver posiciones, podrá exigírsele que preste confesión; pero tratándose nada más que de hechos personales de él mismo en el juicio (art. 396 CPC).

431. Forma de proceder. El litigante que desea que su contraparte preste confesión judicial, presentará solicitud escrita, pidiendo al tribunal que decrete este medio probatorio. El tribunal accederá a la práctica de la respectiva diligencia, con citación (arts. 324 y 795, Nº 5º, CPC), mandando citar para día y hora determinados al litigante que ha de prestar la declaración, y expresará, además, si comete al secretario o a otro ministro de fe dicha diligencia (art. 388, inc. 1º, CPC). Esta resolución es de aquellas que deben notificarse por cédula, por cuanto ordena la comparecencia personal de la parte que debe prestar confesión (art. 48 CPC). Junto con la solicitud respectiva, la parte que exige la confesión ha debido acompañar una nómina de los hechos acerca de los cuales pretende que se interrogue al confesante. Esta nómina, en la práctica, recibe la denominación de “pliego de posiciones”; y, como mientras la confesión no sea prestada, se mantendrán en reserva las interrogaciones sobre que debe recaer (art. 387 CPC), se acompaña en sobre cerrado y con las demás medidas de precaución que se estime conveniente. Los hechos acerca de los cuales se exija la confesión podrán expresarse en forma asertiva o en forma interrogativa, pero siempre en términos claros y precisos, de manera que puedan ser entendidos sin dificultad (art. 386 CPC). Esta diversa for-

430. Personas que están exentas de la obligación de comparecer ante el tribunal a confesar. Hemos visto que sobre todo litigante pesa la obligación de prestar confesión judicial, si así se lo exige su contraparte. Pero no sobre todo litigante pesa la obligación de comparecer ante el tribunal a prestar dicha confesión. En efecto, existe un grupo de personas, que por razones de dignidad del cargo que desempeñan o de orden físico, a las cuales el legislador las libera de la obligación de comparecer ante el tribunal a prestar confesión, pero sobre las que siempre pesa la obligación de prestar esta confesión. Y ¿cómo prestan, entonces, confesión esta clase de personas? Simplemente, trasladándose el juez a casa de ellas, con el objeto de recibir la declaración o comisionando para este fin al secretario (art. 389, inc. 2º, CPC). Ahora bien, están exentas de comparecer ante el tribunal a prestar confesión judicial las siguientes personas: 1º. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y Diputados, los Intendentes dentro de la región en que ejercen sus funciones; los miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales Judiciales de estos tribunales, el Fiscal Nacional y los fiscales regionales, el Arzobis-

* Modificado, como aparece en el texto, por el artículo 2º de la Ley Nº 19.806, de 31 de mayo de 2002.

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ma de expresar los hechos materia de la confesión, tiene una importancia fundamental para el caso de que el confesante no comparezca a declarar o dé respuestas evasivas, como lo veremos oportunamente. Ejemplo de hecho expresado en forma asertiva: Diga cómo es efectivo que recibió de parte del demandante la suma de diez mil pesos, a título de mutuo. Ejemplo de hecho expresado en forma interrogativa: Exprese si pagó o no la deuda que le cobra el demandante. El litigante citado, por su parte, puede adoptar dos actitudes: una, comparecer, en cuyo caso la confesión se presta como vamos a ver a continuación; y la otra, no comparecer, en cuyo caso se le volverá a citar, o sea, por segunda vez, bajo los apercibimientos señalados en el artículo 394 del Código de Procedimiento Civil (art. 393 CPC). Imaginémonos, ahora que el litigante citado comparece a prestar confesión, sea a la primera citación, sea a la segunda. La primera formalidad que cumple el tribunal es la de tomarle juramento al confesante de decir verdad en conformidad al artículo 363 (art. 390 CPC); o sea, se actúa como si se tratara de un testigo. En seguida, el tribunal procede a abrir el sobre cerrado que contiene el pliego de posiciones y comienza a formular al absolvente las preguntas en el orden en que en dicho pliego se contienen. La declaración deberá prestarse inmediatamente, de palabra y en términos claros y precisos, y si el confesante es sordomudo, podrá escribir su confesión delante del tribunal o ministro de fe encargado de recibirla o en su caso se aplicará lo dispuesto en el artículo 382* (art. 391, inc. 1º, CPC). Si se trata de hechos personales, deberá prestarse la confesión, afirmándolos o negándolos, pero el tribunal podrá, sin embargo, admitir la excusa de olvido de los hechos, en casos calificados, cuando ella

se funde en circunstancias verosímiles y notoriamente aceptables. En todo caso, podrá el confesante añadir las circunstancias necesarias para la recta y cabal inteligencia de lo declarado (art. 391, incs. 2º y 3º, CPC). Puede suceder también que el confesante no esté en condiciones de afirmar o negar categóricamente un hecho sin consultar previamente sus documentos. En tal caso, puede solicitar un plazo razonable al tribunal para responder, quien también podrá otorgárselo, siempre que haya fundamento plausible para pedirlo, y lo estime indispensable, o consienta en ello el contendor. La resolución del tribunal que conceda plazo será inapelable (art. 394, inc. 3º, CPC). El litigante que ha exigido la confesión de su contraparte, puede presenciar la declaración de ésta y hacer al tribunal las observaciones que estime conducentes para aclarar, explicar o ampliar las preguntas que han de dirigírsele; y puede también antes que termine la diligencia y después de prestada la declaración, pedir que se repita si hay en las respuestas dadas algún punto oscuro o dudoso que aclarar (art. 392 CPC). Por último, lo dicho en el artículo 370 es aplicable a la declaración de los litigantes (art. 395 CPC); o sea, ésta se consigna por escrito, conservándose en cuanto sea posible las expresiones de que se haya valido el confesante, reducidas al menor número de palabras, y después de leída por el receptor en alta voz y ratificada por el confesante, será firmada por el juez, el confesante, si sabe, y las partes, si también saben y se hallan presentes, autorizándola un receptor, que servirá también como actuario en las incidencias que ocurran en la audiencia respectiva. 432. Sanciones en que incurre el confesante rebelde. Entendemos por confesante rebelde tanto aquel litigante que no comparece a prestar confesión al segundo llamado que se le hace, cuanto aquel que compareciendo se niega a declarar o da respuestas evasivas.

* Modificado, como aparece en el texto, por el artículo 3º, Nº 3 de la Ley Nº 19.904, de 3 de octubre de 2003.

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Las sanciones legales para ambos casos son idénticas, pero difieren, fundamentalmente, según sea la forma o manera como aparecen expresados los hechos sobre los cuales debe versar la confesión en el pliego de posiciones respectivo. En efecto, si los hechos aparecen categóricamente afirmados, o sea, expresados en forma asertiva, a petición de parte, se dará por confeso al litigante rebelde (art. 394, inc. 1º, CPC). A la inversa, si los hechos no están categóricamente afirmados, o sea, si se han expresado en forma interrogativa, podrán los tribunales imponer al litigante rebelde una multa que no baje de medio sueldo vital ni exceda de un sueldo vital, o arrestos hasta por treinta días sin perjuicio de exigirle la declaración, y si la otra parte la solicita, podrá también suspenderse el pronunciamiento de la sentencia hasta que la confesión se preste (art. 394, inc. 2º, CPC). Ahora bien, la circunstancia de que el litigante no comparezca al segundo llamado o de que compareciendo dé respuestas evasivas, no produce por sí sola y de pleno derecho la confesión tácita de los hechos expresados en forma asertiva. Será necesario, en consecuencia, petición de parte en orden a que se declare que el litigante rebelde ha incurrido en la sanción respectiva y resolución ejecutoriada del tribunal que así lo establezca. Desde este último momento, pues, se habrá producido la confesión tácita del litigante con todos los efectos legales propios e iguales al de la confesión expresa (art. 400 CPC).

tratarse de un acto de defensa de sus derechos y en una actuación de tanta trascendencia como es la confesión en juicio, a lo que cabe añadir que la ley no la ha prohibido. b) ¿Puede el tribunal adoptar medidas de resguardo y, en caso afirmativo, qué clase de medidas, cuando hay pluralidad de confesantes? El problema que se plantea es de ordinaria ocurrencia, y tendrá lugar cuando en el juicio intervengan dos o más demandantes o dos o más demandados y se exija confesión a todos ellos; o bien, cuando la representación judicial de un litigante recaiga en un organismo colegiado o en diversas personas, como es el caso de un directorio respecto de una persona jurídica de derecho privado que no persiga fines de lucro (ejemplo, una asociación), o de una comisión liquidadora de una persona jurídica de derecho privado que persiga fines de lucro (ejemplo, una sociedad anónima), etc. La jurisprudencia también es contradictoria. A juicio de algunos, el tribunal debe limitarse a fijar día y hora para que se lleve a cabo la diligencia y tomarles confesión a aquellos que se presentan a declarar. Según otros, y ésta también parece ser la buena doctrina, el tribunal tiene la obligación de mantener el secreto de las posiciones, de manera que en el caso de pluralidad de confesantes al tenor de un mismo pliego, podrá obligarlos a que declaren en una sola y misma audiencia, uno en pos de los otros, y sin que puedan imponerse entre ellos del contenido de las preguntas. Es de lamentar que nuestro Código no contemple una regla semejante a la consignada en el artículo 590 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, que dice así: “Cuando dos o más litigantes hayan de declarar sobre unas mismas posiciones, el juez adoptará las precauciones necesarias, si lo pidiere la parte interesada, para que no puedan comunicarse ni enterarse previamente del contenido de aquéllas”.

433. Problemas varios: a) ¿Puede el abogado patrocinante del confesante asistir a la audiencia en que la confesión deba prestarse? La jurisprudencia es contradictoria al respecto. Según algunos fallos, se estima que la confesión es un acto enteramente personal del litigante y que, en consecuencia, al abogado le está vedado asistir a la audiencia en que dicha confesión se presta. Según otros, y nos parece que ésta sea la buena doctrina, la presencia del abogado del absolvente está justificada por 98

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III. La confesión extrajudicial

a la vista el proceso en el cual consta, o bien, pedir copia autorizada de lo pertinente y agregarla en parte de prueba dentro del juicio en el que se la invoca.

434. Concepto. La confesión extrajudicial tiene como fuente legal inmediata y directa, dentro de nuestro derecho, el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, al reglar su mérito probatorio en juicio. Se define la confesión extrajudicial como aquella que se presta fuera de juicio, o dentro de juicio, pero ante tribunal diverso de aquel que conoce del pleito y en el cual se la invoca como medio probatorio. Presenta, pues, la confesión extrajudicial una doble gradación; y de ahí que algunos la subclasifiquen en absoluta y relativa. Confesión extrajudicial absoluta, en consecuencia, será aquella que se presta fuera de juicio; y confesión extrajudicial relativa, en cambio, será aquella que se presta en juicio, pero diverso de aquel en que se la invoca. No obstante, esta subclasificación carece de interés práctico para nosotros, pues, frente a nuestro derecho procesal, ambas confesiones extrajudiciales tienen el mismo mérito probatorio. Mayor importancia, en cambio, presenta la subclasificación de la confesión extrajudicial en verbal y escrita. Confesión extrajudicial verbal es aquella que se presta de viva voz y en presencia de testigos. Confesión extrajudicial escrita, a la inversa, es aquella que se presta por medio de un documento, ya público, ya privado. En la confesión extrajudicial escrita reviste especial interés la que se presta dentro de juicio y, lo mismo que la confesión judicial, podrá ser, por lo tanto, voluntaria o provocada, y expresa o tácita. Desde el momento en que la confesión extrajudicial no se presta dentro del juicio en que se la invoca como medio probatorio, será necesario acreditarla. En consecuencia, si ha sido verbal, será necesario hacer declarar a los testigos ante quienes se prestó, y si es escrita, será indispensable acompañar el documento público o privado en que ella consta. Todavía más, si ha sido prestada dentro de juicio, bastará con solicitar que se tenga

IV. Valor probatorio de la confesión 435. Distingo previo. Para determinar el valor probatorio de la confesión, o sea, su fuerza y eficacia demostrativa de los hechos que han sido controvertidos en el juicio, se hace necesario distinguir previamente si se está en presencia de una confesión extrajudicial o judicial, pues este valor probatorio es diverso según se trate de una u otra clase de confesión. Regla el valor probatorio de la confesión extrajudicial el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil; en cambio, determinan el valor probatorio de la confesión judicial los artículos 1713 del Código Civil y 399 del Código de Procedimiento Civil. A continuación examinaremos el valor probatorio de cada una de estas dos clases de confesión. 436. Valor probatorio de la confesión extrajudicial. Hemos expresado que se preocupa de esta materia el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil. Su lectura nos permite apreciar que no existe sobre el particular una regla de carácter absoluto y general; muy por el contrario, el legislador ha establecido una verdadera gradación. Así, debemos distinguir: a) Si la confesión extrajudicial es puramente verbal: sólo se tomará en cuenta en los casos en que sería admisible la prueba de testigos (art. 398, inc. 1º, CPC). Ejemplo: dos testigos declaran que el demandado confesó ante ellos que adeudaba al demandante la suma de mil pesos que éste le cobra. Esa confesión extrajudicial es inadmisible, por cuanto se trata de una obligación que, en atención a su monto, ha debido probarse por escrito. Si en el ejemplo anterior la obligación de que se trata fuera inferior a dos uni99

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dades tributarias,* se habría permitido probarla mediante la confesión extrajudicial prestada por el demandado ante esos dos testigos, pues, en este caso, es admisible la prueba testimonial. b) Si la confesión extrajudicial no se prestó a presencia de la parte que la invoca, ni ante juez incompetente, aun cuando ejerza jurisdicción, ni en otro juicio diverso, es sólo base de una presunción judicial (art. 398, inc. 1º, CPC). En otras palabras, esta confesión extrajudicial, aisladamente considerada, carece de mérito probatorio; para que tenga algún valor tendrá que ir unida a otros hechos o circunstancias que, de acuerdo a la ley, constituyen también base de presunción judicial, para que así, mediante la suma de estas bases, se logre llegar a establecer una presunción judicial. Y vamos a verlo más adelante que una presunción judicial puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento (art. 426, inc. 2º, CPC). c) Si la confesión extrajudicial se prestó a presencia de la parte que la invoca, o ante juez incompetente pero que ejerza jurisdicción, o en otro juicio diverso, se estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos confesados (art. 398, inc. 2º, parte 1ª, CPC). Y si fuera de ser grave esta presunción es, además, precisa, puede constituir plena prueba, de acuerdo al artículo 426, inc. 2º, ya citado. d) Por último, si la confesión se ha prestado en juicio diverso, pero seguido entre las mismas partes que actualmente litigan, podrá dársele el mérito de prueba completa, habiendo motivos poderosos para estimarlo así (art. 398, inc. 2º, parte final, CPC). En resumen, la gradación del valor probatorio de la confesión extrajudicial se inicia constituyendo base de una presunción judicial, en seguida se la reconoce

como presunción grave, para continuar in crescendo y llegar a atribuírsele el mérito de prueba completa, sin perjuicio de regularse la confesión extrajudicial enteramente verbal, a la luz de los preceptos que determinan el mérito probatorio de la prueba de testigos. 437. Valor probatorio de la confesión judicial. Hay dos preceptos legales que entran aquí en juego; a saber, los artículos 1713 del Código Civil y 399 del Código de Procedimiento Civil. Dispone el inciso primero del artículo 1713 del Código Civil que “la confesión que alguno hiciere en juicio por sí, o por medio de apoderado especial, o de su representante legal, y relativa a un hecho personal de la misma parte, producirá plena fe contra ella, aunque no haya un principio de prueba, por escrito; salvo los casos comprendidos en el artículo 1701, inciso 1º, y los demás que las leyes exceptúen”. El artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, por su parte, expresa: “Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de la confesión judicial en conformidad a lo que establece el artículo 1713 del Código Civil y demás disposiciones legales. Si los hechos confesados no son personales del confesante o de la persona a quien representa, producirá también prueba la confesión”. En consecuencia, la confesión puede recaer sobre hechos personales de la parte que presta confesión, como igualmente sobre hechos no personales de la misma; y puede la confesión haber sido prestada en juicio por sí, o por medio de apoderado especial, o de representante legal. La confesión de hechos personales, prestada por sí, o por medio de apoderado especial, o de representante legal, producirá plena prueba; en otras palabras, constituirá prueba completa del hecho sobre el cual recae. Estamos, pues, en presencia de la prueba máxima, y de ahí el aforismo “a confesión de parte, relevo de prueba”. Refuerza la conclusión anterior lo preceptuado en el inciso primero del ar-

* Modificado, como aparece en el texto, por el artículo 6º del Decreto Ley Nº 1.123, publicado en el Diario Oficial de 4 de agosto de 1975. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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tículo 402 del Código de Procedimiento Civil: “No se recibirá prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio”; y si en el hecho esta prueba se ha producido, pongamos por caso, se acompaña un instrumento público otorgado por el confesante que contraría lo aseverado por éste, el tribunal tendrá que asignarle mayor mérito a la confesión, porque una ley expresa resolvió el conflicto de pruebas contradictorias en favor de la confesión, en este caso, el artículo 402, inc. 1º, del Código de Procedimiento Civil (art. 428 CPC). Otro tanto cabe decir de los hechos no personales del confesante cuando han sido reconocidos en juicio por sí o por medio de apoderado o representante, o sea, también producirá plena prueba esta confesión (art. 399, inc. 2º, CPC). En esta parte, la ley procesal civil vino a suplir un vacío del Código Civil, pues éste contemplaba exclusivamente el mérito probatorio de la confesión en juicio en función de hechos personales de la parte y no de los ajenos a ella. Pero, a diferencia de lo que acontece con la confesión que recae sobre hechos personales del confesante, que no admite prueba alguna tendiente a destruir tales hechos, la confesión que versa sobre hechos no personales del confesante puede ser destruida por otros medios probatorios. Esta conclusión se desprende, a contrario sensu, de lo prescrito en el inciso 1º del artículo 402 del Código de Procedimiento Civil. No está de más recordar que la confesión prestada por medio de apoderado especial o de representante legal, sea respecto de hechos personales o no personales de aquél en cuyo nombre se presta, no producirá efecto respecto de éste; en otros términos, no será válida si excede de los límites del mandato o representación legal respectivos; como tampoco será válida, en caso que mediante ella se pretendiere suplir la falta de instrumento público cuando la ley lo exige como solemnidad del acto o contrato que se trata de probar, o

en caso de que la ley rechace expresamente la confesión como medio probatorio o le asigne un efecto diferente (arts. 1713, inc. 1º, CC y 399, inc. 1º, CPC). Por último, la confesión tácita o presunta, que establece el artículo 394, producirá los mismos efectos que la confesión expresa (art. 400 CPC); de suerte que es exacto cuando se afirma que en nuestro derecho, hecho confesado, espontáneo o forzadamente, expresa o tácitamente, es hecho probado.

V. Efectos legales de la confesión y sus limitaciones 438. ¿Cuáles son? Una vez prestada la confesión, judicial o extrajudicialmente, voluntaria o forzadamente, expresa o tácitamente, tiene el mérito probatorio que hemos señalado, esto es, en síntesis, produce plena prueba en contra del confesante y respecto del hecho sobre el cual recae; y la ley le asigna además dos efectos de capital importancia, a saber, su indivisibilidad y su irrevocabilidad. Que la confesión es indivisible significa que debe ser aceptada en su integridad, o sea, tanto en aquella parte que perjudica al confesante cuanto en la que lo beneficia; y que es irrevocable, que una vez prestada no puede ser dejada sin efecto por el confesante, sea por una nueva confesión, sea por otros medios probatorios destinados a destruirla. Ambos efectos de la confesión, su indivisibilidad y su irrevocabilidad, son de una importancia manifiesta; y, lo mismo que todos los principios fundamentales, reconocen sus excepcione o limitaciones. Veamos, pues, cuáles son ellas. 439. El principio de la indivisibilidad de la confesión en doctrina. Hemos dicho anteriormente que hecho confesado es hecho probado; por consiguiente, cualquier agregado que hiciera el confesante al hecho que ha reconocido, en estricta lógica, no debiera influir en lo más mínimo en lo que a este hecho respecta. Pero, 101

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en verdad, bien mirada la confesión, tenemos que constituye un solo todo, algo inseparable, aunque se componga o conste de diversos elementos, de suerte que debemos aceptarla no sólo en lo desfavorable para el confesante, sino también en lo que le sea favorable o beneficioso. Así, cuando el confesante declara que recibió mil pesos, a título de donación y no de mutuo, debemos aceptar los hechos tal como los expresa; y cuando declara que recibió mil pesos a título de mutuo, pero que los pagó, también debemos aceptar los hechos en toda su integridad y consecuencias. Sin embargo, la doctrina estima que tampoco debe aceptarse este principio –llamado de la indivisibilidad de la confesión– en toda su amplitud y rigorismo; pues ello también puede llevarnos a situaciones de injusticia y, a veces, a desnaturalizar este importante medio probatorio, y acepta entonces que se reconozcan casos en los cuales la confesión es posible dividirla en perjuicio, en contra del confesante. El principio de la indivisibilidad de la confesión, cede, pues, el campo al principio contrario, al de su divisibilidad, pero sujeto a ciertas restricciones, y con caracteres de institución de excepción. En efecto, acepta que la confesión pueda dividirse cuando consta de dos o más hechos diversos enteramente desligados entre sí; o bien, cuando comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los unos a los otros, la parte que ha exigido la confesión pueda acreditar con algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, a juicio del confesante, vienen a alterar o a modificar el hecho confesado. En resumen, la confesión puede dividirse, en el primer caso, de pleno derecho; y, en el segundo, siempre y cuando se rinda por el contendor la prueba antes señalada de la falsedad del hecho que altera o modifica el ya confesado. Y para facilitar la aplicación práctica de los principios anteriores sobre la indivisibilidad y la divisibilidad de la confesión, los autores han elaborado una

clasificación de este medio probatorio, distinguiendo, al respecto, la confesión en pura y simple, calificada y completa. Confesión pura y simple es aquella en que el confesante afirma o niega categóricamente el hecho controvertido, sin hacerle agregaciones o modificaciones de ninguna especie. Ejemplo: “diga cómo es efectivo que recibió mil pesos de manos del demandante” y contesta “sí, es efectivo”; o bien, se le pregunta “diga cómo es efectivo que recibió de manos del demandante mil pesos a título de mutuo” y contesta “sí, es efectivo”. Esta confesión se caracteriza, pues, por estar constituida por un hecho exento de agregados o modificaciones; de ahí también su nombre, de pura y simple. Confesión calificada es aquella en que el confesante reconoce categóricamente el hecho controvertido, pero le agrega algún hecho o circunstancia que viene a alterar su naturaleza jurídica. Ejemplo: “diga cómo es efectivo que recibió de manos del demandante mil pesos a título de mutuo”, y contesta “es efectivo, pero los recibí a título de donación”. Esta confesión se caracteriza por la presencia de un hecho sobre el cual están en entero acuerdo, tanto confesante cuanto su contendor; pero discrepan, en cambio, y fundamentalmente, sobre su naturaleza jurídica. Confesión compleja, por último, es aquella en que el confesante reconoce el hecho material acerca del cual se le interroga; pero le agrega otro u otros hechos enteramente desligados del primero, o bien, ligados o modificatorios del mismo. Ejemplo: “diga cómo es efectivo que recibió de manos del demandante mil pesos, a título de mutuo”, y contesta “sí, es efectivo, pero nada le debo, por cuanto él, a su vez, recibió de mí igual suma y por idéntico título, de suerte que ambas obligaciones se han compensado”; o bien, contesta “sí, es efectivo, pero los pagué”. Esta confesión, como se ve, presenta dos aspectos, y es por esto también que se la subclasifica en confesión compleja de primero y segundo grado. La confe102

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sión compleja de primer grado es aquella en que el confesante reconoce el hecho material acerca del cual se le interroga, pero le agrega otro u otros hechos enteramente desligados del primero. En el ejemplo propuesto sería el caso de la compensación alegada por el confesante, pues el hecho de la existencia de la segunda obligación, por igual título, entre confesante y contendor es un hecho enteramente desligado de la primera obligación; ésta puede nacer y subsistir, exista o no la segunda obligación. La confesión compleja de segundo grado, en cambio, es aquella en que el confesante reconoce el hecho material acerca del cual se le interroga, pero le agrega otro hecho o hechos ligados o modificatorios con o del anterior. En el ejemplo propuesto, sería el caso del pago alegado por el confesante, pues él está ligado con la existencia de la obligación de que se trata, y de ser efectivo, vendría nada menos que a extinguirla. En resumen, aplicado el principio de la divisibilidad de la confesión, a la luz de esta clasificación, tenemos que la confesión pura y simple es indivisible, por su propia naturaleza; la confesión calificada, también al igual que la anterior, o sea, por su propia naturaleza, es indivisible; y, por último, la confesión compleja de primer grado será divisible sin necesidad de prueba alguna, y, en cambio, la confesión compleja de segundo grado será en principio indivisible, a menos que el contendor del confesante pruebe por los medios legales la falsedad del hecho o hechos que vienen a modificar o alterar el hecho principal confesado.

de acuerdo a nuestra legislación procesal civil, la confesión como medio probatorio es indivisible, y en qué casos es divisible? Desde luego, debemos dejar establecido que nuestra legislación, a diferencia de la mayoría de las extranjeras, entrega la solución de este problema a la ley procesal y no a la ley substantiva o de fondo; y que aquella no contempla en ninguno de sus preceptos la clasificación doctrinaria de la confesión, en pura y simple, calificada y compleja. En efecto, soluciona esta importante materia el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, cuando dice: “En general el mérito de la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante. Podrá, sin embargo, dividirse: 1º. Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre sí; y 2º. Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, según el confesante, modifican o alteran el hecho confesado”. La lectura de este precepto legal permite sentar la siguiente conclusión: que en nuestro derecho positivo la indivisibilidad de la confesión es la regla general y su divisibilidad, la excepción; y que la divisibilidad de la confesión en un caso necesita de prueba y en el otro no. Ahora bien, utilizando la clasificación doctrinaria de la confesión en lo que respecta a su indivisibilidad o divisibilidad, en pura y simple, calificada y compleja, podemos también afirmar que la confesión pura y simple, por su propia naturaleza, es indivisible y que, por consiguiente, se halla contemplada en la regla general formulada por el inciso primero del artículo 401 ya transcrito; que la confesión calificada, lo mismo que la anterior, por su propia naturaleza, es indivisible y que, en consecuencia, también se halla contemplada en el inciso primero del artículo 401 ya citado; y que, por eliminación,

440. El principio de la indivisibilidad de la confesión ante nuestra legislación. Conocidos los principios doctrinarios que informan el problema de la indivisibilidad o divisibilidad de la confesión y la clasificación que de ella se hace para facilitar su aplicación práctica, es del caso preguntarse, ¿en qué forma nuestra legislación positiva soluciona este problema?; en otros términos, ¿en qué casos, 103

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cero y se exige la confesión del demandado: éste declara que tiene la cosa en su poder, porque la compró a su contendor y la pagó en el acto de la compra. A juicio del señor Urrutia y la Comisión, esta confesión sería indivisible, pero dejaría de serlo si se hubiera declarado que el pago lo había hecho mucho tiempo después de la compra, ya que el pago sería en esta situación un hecho diverso de la venta. Agregó el señor Urrutia que, con arreglo al número 2º, en el primero de los casos propuestos, el demandante podría comprobar con los testigos del contrato que el pago no se hizo en el momento en que fue celebrado. En esta inteligencia se aprobó el artículo”. En consecuencia, a juicio de la referida Comisión Informante, confesión compleja es aquella por medio de la cual se reconoce el hecho material objeto de la confesión, pero se le hace un agregado cuyo fundamento de hecho puede ser o no coetáneo con el hecho material primitivo. A su vez, la confesión compleja será de primer grado cuando el hecho agregado no es coetáneo del hecho principal; y será de segundo grado, en cambio, cuando el hecho agregado es coetáneo o coexistente con el principal. Ejemplo de confesión compleja de primer grado: “diga cómo es efectivo que recibió de manos del demandante mil pesos a título de mutuo”, y contesta “es efectivo, pero los pagué dentro del plazo de seis meses, que fue el convenido”. Aquí el hecho de la entrega del dinero no es coetáneo con el hecho del pago; luego, la confesión puede dividirse en perjuicio del confesante, o sea, tomar la parte de la entrega del dinero y rechazar la parte relativa al pago. Ejemplo de confesión compleja de segundo grado: “diga cómo es efectivo que la cosa que tiene en su poder la compró al demandante y que la debe”, y contesta “es efectivo, pero la pagué al momento de comprarla”. Aquí el hecho de la compra es coetáneo con el hecho del pago; luego, en principio esta confesión es indivisible, pero puede dividirse en perjuicio del confesante si su contendor justifica la

la confesión compleja, por su naturaleza divisible, se halla contemplada en el inciso segundo de este mismo precepto legal. Todavía más, el inciso segundo del artículo 401 contempla dos casos diferentes; de suerte que bien puede afirmarse que nuestra legislación alude a las dos especies de confesión compleja, o sea, tanto a la de primer grado cuanto a la de segundo. La confesión compleja de primer grado comprende hechos diversos enteramente desligados entre sí; para que se produzca la divisibilidad no requiere de prueba alguna, basta que la confesión conste de diversos hechos sin relación alguna entre ellos. La confesión compleja de segundo grado, en cambio, comprende varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los unos a los otros. En principio, esta confesión es indivisible; para que opere la divisibilidad se requiere que el contendor pruebe la falsedad de las circunstancias o hechos agregados por el confesante para modificar o alterar el hecho confesado. La interpretación anterior del problema de la divisibilidad o indivisibilidad de la confesión se ajusta al claro tenor literal de la ley y a la doctrina de los principales autores; y es por eso que ha sido también aceptada por la jurisprudencia uniforme de nuestros tribunales. 441. Solución histórico-legal. Sin embargo, la historia fidedigna del establecimiento de la ley permitiría llegar a una conclusión diversa de la anterior, doctrina que estamos lejos de aceptar, y a la cual solamente aludimos por vía de una mejor ilustración. En efecto, en la sesión 21 de la Comisión Mixta de Senadores y Diputados, al tratar del artículo 391 del Proyecto, hoy artículo 401, se lee textualmente: “El señor Bañados cree que sería útil determinar prácticamente el alcance de las excepciones que contienen los números 1º y 2º respecto de la regla general que consigna el inciso 1º. El señor Richard recuerda el caso en que con más frecuencia podrán aplicarse estas disposiciones. Se demanda una especie retenida por un ter104

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falsedad del pago con algún medio legal de prueba.

neamente confesado es falso. Se trata, por consiguiente, de una doble prueba: una, de carácter subjetivo, relativa al error de hecho que ha padecido el confesante; y la otra, de carácter objetivo, tendiente a demostrar la falsedad del hecho erróneamente confesado. El confesante que desea, pues, revocar su confesión por haber sido prestada padeciendo un error de hecho, deberá ofrecer justificar esta circunstancia, al igual que la falsedad del hecho confesado; y utilizará para ello el término probatorio ordinario de la causa, a menos que hubiere éste expirado, en cuyo evento solicitará un término especial para dichas pruebas y el tribunal lo concederá siempre que lo estime necesario. En el segundo caso, o sea, cuando la confesión versa sobre hechos no personales del confesante, puede éste revocar su confesión sea que haya padecido o no error de hecho al prestarla. Alude a la primera situación el inciso 1º del artículo 402, al prohibir rendir prueba contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio; de donde se deduce, a contrario sensu, que tratándose de hechos no personales, la tal prohibición no rige en absoluto; y contempla, en cambio, la segunda situación en forma expresa, el inciso final de ese mismo artículo, al hacer aplicable la revocación de la confesión de hechos personales, por haber padecido el confesante error de hecho, al caso en que los hechos confesados no sean personales de aquél. Por consiguiente, también en este último evento la prueba tendrá que ser doble: subjetiva en cuanto al error de hecho padecido, y objetiva en cuanto a la falsedad del hecho no personal que el confesante ha reconocido como verdadero, pero erróneamente. Utilizará también para rendir estas pruebas el término probatorio ordinario de la causa, y, si hubiere expirado, el especial que puede concederle el tribunal si lo estima necesario.

442. El principio de la irrevocabilidad de la confesión y sus excepciones. Hemos dicho que la confesión, una vez prestada, produce entre otros efectos el de su irrevocabilidad, o sea, pasa a ser algo inamovible y tendrá el mérito probatorio que también hemos visto. Revocar la confesión es sinónimo de retractarse, de desdecirse del hecho confesado, de suerte que a este principio también se le llama de la irretractación de la confesión. Se halla consagrado en nuestra legislación positiva en el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil, cuando dice: “No se recibirá prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio. Podrá, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un término especial para ella, si el tribunal lo estima necesario y ha expirado el probatorio de la causa, cuando el confesante alegue, para revocar su confesión, que ha padecido error de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia. Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicará también al caso en que los hechos confesados no sean personales del confesante”. Distingue así claramente nuestro legislador según si la confesión versa sobre hechos personales del confesante o sobre hechos no personales del mismo. En el primer caso, esto es, cuando la confesión versa sobre hechos personales claramente reconocidos en el juicio, no se recibe prueba alguna contra tales hechos; en otras palabras, el principio de la irrevocabilidad de la confesión es manifiesto, salvo el caso de que el confesante haya padecido error de hecho. En efecto, si el confesante, al prestar su confesión, ha padecido error de hecho, tiene abierto el camino para justificar esta circunstancia; pero no basta esto: deberá, además, probar que el hecho erró-

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Capítulo Noveno

INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL SUMARIO: I. Generalidades; II. Procedimiento; III. Valor probatorio.

I. Generalidades

Se discute, en doctrina, si la inspección personal del tribunal constituye o no realmente un medio de prueba. Según unos, nada nuevo agrega al proceso y sólo sirve para apreciar mejor otro medio de prueba ya producido, como ser, la cosa misma objeto del reconocimiento; pero otros argumentan, y con razón, que es un medio probatorio procesal por excelencia, destinado a formar la convicción del juez sobre los hechos controvertidos, sin más diferencia con los demás medios de prueba en que mientras éstos convencen al juez, con la inspección personal es él el que se convence.

443. Concepto. La inspección personal del tribunal es el examen que este hace por sí mismo de hechos o circunstancias materiales controvertidos en el pleito, a objeto de adquirir la convicción acerca de su verdad o inexactitud. El Código Civil llama a este medio de prueba inspección personal del juez, con lo cual restringe inútilmente su procedencia, en relación con la clase de tribunal que lo decreta; algunas legislaciones extranjeras lo denominan inspección ocular, con lo cual también limitan los sentidos que utiliza la persona que practica la inspección, puesto que no sólo se vale de la vista, sino además, del oído, del olfato, etc.; y la doctrina emplea un término más amplio y comprensivo, llamándolo reconocimiento judicial. Sus características esenciales son la de constituir un medio de prueba directo, desde el momento en que permite al tribunal formarse convicción del hecho sobre el cual recae de manera personal e inmediata, y no a través de terceras personas, como pueden ser los testigos o los peritos; y la de constituir prueba plena, en cuanto a las circunstancias o hechos materiales resultantes de la propia observación del tribunal. De ahí, también, su importancia; al extremo que es un medio de prueba, a diferencia de los anteriores, obligatorio en ciertos y determinados juicios como tendremos oportunidad de verlo, en los cuales la observación personal y directa de los hechos controvertidos es indispensable para su mejor y más acertada resolución.

444. Clasificación. La inspección personal del tribunal admite diversas clasificaciones, según sean los puntos de vista desde los cuales se las considere. Así, en atención a la manera de practicarla, se distingue la inspección personal del tribunal en judicial y extrajudicial. Judicial es aquella que se practica previo decreto del juez y con conocimiento de las partes. Extrajudicial es aquella que el juez ha practicado en forma privada, de propia iniciativa, o bien, circunstancialmente. De ambas inspecciones, es natural que sólo tiene valor legal la primera; de suerte que, por mucha ilustración que el juez tenga de la cosa litigiosa en razón del examen privado que de ella haya hecho, no podrá fundar su sentencia en este conocimiento privado. Según su iniciativa, en cambio, la inspección personal del tribunal se clasifica en exigida por la ley, decretada de oficio por el tribunal y ordenada a petición de parte. Esta última, a su vez, es 107

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susceptible de ser subclasificada en medida prejudicial y en medio probatorio propiamente tal. La inspección personal del tribunal es exigida expresamente en ciertos casos por el legislador. Ejemplos: en la denuncia de obra ruinosa (arts. 571 y siguientes, CPC), en los interdictos especiales (arts. 577 y siguientes CPC), etc. ¿En qué sanción se incurre si el tribunal prescinde de esta diligencia? A nuestro juicio la sentencia que se dicte en estas condiciones será nula, y la nulidad la obtendremos mediante el recurso de casación en la forma fundado en la omisión de un trámite o diligencia esencial (art. 768, Nº 9º, CPC); ya que ninguna otra diligencia podrá tener mejor este carácter, que aquella cuya práctica es exigida expresamente por el legislador. También la inspección personal del tribunal puede ser decretada de oficio, puesto el proceso en estado de sentencia, para mejor resolver, pero dando de ello conocimiento a las partes, y con el exclusivo fin de examinar o inspeccionar el objeto de la cuestión (art. 159, Nº 3º, CPC); siendo inapelable la resolución que se dicte sobre el particular (art. 159, inciso final, CPC). Por fin, la inspección personal del tribunal podrá ser decretada a petición de parte, y puede revestir dos formas: la de una medida prejudicial (arts. 281 y 288 CPC), tendiente a preparar la entrada al juicio; o la de medio probatorio propiamente tal (art. 341 CPC). Esta última es la que nos interesa por el momento, y a ella le dedicaremos nuestra atención.

de prueba, el derecho únicamente se invoca, y los hechos consentidos se dan por aceptados. Ejemplos: Se discute si una ventana proporciona vista o exclusivamente luz; acerca de la altura o calidad de una muralla; sobre el rumbo o anchura de un camino; si un determinado vehículo produce o no ruidos molestos; si una máquina o una fábrica produce o no malos olores; si una persona está o no con sus facultades mentales perturbadas o si ha perdido o no un miembro importante, etc. Por consiguiente, es del caso también señalar que la clase de objeto materia del reconocimiento o inspección judicial no tiene importancia alguna: podrá ser un inmueble, caso de ordinaria ocurrencia; un mueble, ejemplo, un automóvil, un cuadro, etc.; e incluso, una persona, ejemplo, en los juicios de interdicción por demencia, en que el tribunal se cerciora de las condiciones mentales del demandado por su propia y personal observación. b) Que el tribunal estime necesaria la inspección personal solicitada (art. 403, inc. 1º, CPC). Queda, en consecuencia, a la prudencia del magistrado determinar si este medio probatorio es o no conveniente para el mejor éxito de la instrucción. En otras legislaciones se sigue un método más riguroso, pues se exige que la diligencia sea indispensable, con lo cual se coarta la libre apreciación del juez acerca de su conducencia y bondad. c) Que el tribunal así lo decrete (art. 403, inc. 1º, CPC). La petición de parte, en orden a que se decrete la práctica de este medio probatorio, pasará previamente por el tamiz o control del juez, quien, si estima necesaria la diligencia, expresará su voluntad en sentido afirmativo en una resolución judicial, que concordará con la del solicitante. d) Que la parte que haya solicitado la inspección, antes de procederse a ella, deposite en manos del secretario del tribunal la suma que éste estime necesaria para costear los gastos que se causen (art. 406, parte 1ª, CPC). Ejemplo: gastos de movilización, de alimentación, etc. Cuando la inspección sea

445. Requisitos de procedencia. Son varios los requisitos señalados por la ley para que este medio probatorio pueda ordenarse y llevarse a efecto válidamente. Éstos son: a) Que se trate por medio de la inspección personal de probar hechos o circunstancias materiales controvertidos en el pleito (art. 408 CPC). Así se desprende de la teoría general de la prueba, de acuerdo a la cual los hechos controvertidos son sólo objeto 108

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decretada de oficio u ordenada por la ley, el depósito se hará por mitad entre demandante y demandado (art. 406, parte final, CPC).

el mismo tribunal que está conociendo del juicio (art. 403, inc. 2º, CPC). En este último caso, estamos en presencia de un ejemplo típico de excepción al principio de la territorialidad, señalada en el artículo 7º, inciso 1º, del Código Orgánico de Tribunales.

II. Procedimiento 446. Tribunal que la ordena. En principio, la inspección personal del tribunal la ordena el juez que está conociendo en única o primera instancia del juicio en que se pretende hacerla valer. Sin embargo, no hay inconveniente legal alguno para que este medio probatorio sea también decretado en la segunda instancia. Así se desprende, por lo demás, de lo preceptuado en los artículos 207 y 405, inciso 2º, del Código de Procedimiento Civil, pero para ello es indispensable que la diligencia no se haya practicado en la primera instancia; y, en caso de ser decretada en segunda, si el tribunal es colegiado, podrá comisionar a uno o más de sus miembros para que la lleve a cabo.

448. Tramitación. La parte que tiene interés en valerse del medio probatorio llamado inspección personal del tribunal, presentará solicitud escrita pidiendo que se decrete la diligencia. A diferencia de lo que acontece con otros medios de prueba, el legislador no ha señalado la oportunidad para que esta diligencia probatoria se lleve a efecto. En consecuencia, estimamos que la inspección o reconocimiento judicial podrá efectuarse en cualquier estado del juicio; entendiendo por tal, desde la notificación de la demanda hasta la notificación de la resolución que cita a las partes para oír sentencia. El tribunal examinará la solicitud en referencia y si estima necesaria la inspección o reconocimiento que se pretende, designará día y hora para practicarla, con la debida anticipación, a fin de que puedan concurrir las partes con sus abogados (art. 403, inc. 1º, CPC). Esta resolución se notifica por el estado, aun cuando a primera vista pareciera que es de aquellos que ordenan la comparecencia de las partes y que debiera, por lo tanto, notificarse por cédula. Llegados el día y hora antes señalados, se lleva a efecto la inspección con la concurrencia de las partes que asistan, o sólo por el tribunal en ausencia de aquéllas (art. 405, inc. 1º, CPC). De manera que aun la inasistencia de ambas partes litigantes no frustra la diligencia de inspección, la cual siempre se lleva a efecto. De la diligencia de inspección se levantará acta, en la cual se expresarán las circunstancias o hechos materiales que el tribunal observe, sin que puedan dichas observaciones reputarse como una opinión anticipada sobre los puntos que se debaten, pudiendo también las partes pedir, durante la diligencia, que se consig-

447. Tribunal que la practica. Decretada la inspección personal del tribunal, es del caso preguntarse ¿qué tribunal la lleva a efecto? Para contestar la interrogante será necesario determinar previamente el lugar en donde se encuentra el objeto que va a ser materia de la inspección o reconocimiento. Si este objeto se encuentra dentro del territorio jurisdiccional del tribunal en que se está siguiendo el juicio, es evidente que el tribunal que conoce de este último será el llamado a practicar la diligencia. A la inversa, si el objeto materia de la inspección se halla fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio, habrá dos caminos a seguir: uno, recurrir a la jurisdicción delegada, o sea, enviar un exhorto al tribunal en donde se encuentre dicho objeto para que practique su inspección o reconocimiento por encargo del que conoce del juicio; el otro, practicar la inspección o reconocimiento 109

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nen en el acta las circunstancias materiales que consideren pertinentes (art. 407 CPC).

tampoco impide que ella legalmente se lleve a efecto (art. 405, inc. 1º, CPC).

449. Concurrencia con otros medios probatorios. La inspección personal del tribunal, por su propia naturaleza, se presta para combinarla con otros medios probatorios; como ser, con la prueba testimonial y con la prueba pericial. Nuestra legislación, a diferencia de lo que acontece en algunas legislaciones procesales extranjeras, sólo permite la concurrencia de la prueba pericial con la inspección o reconocimiento judicial. En efecto, pueden las partes pedir que en el acto del reconocimiento se oigan informes de peritos, y lo decretará el tribunal si, a su juicio, esta medida es necesaria para el éxito de la inspección y ha sido solicitada con la anticipación conveniente (art. 404, parte 1ª, CPC). La designación de los peritos se hará en conformidad a las reglas del párrafo 6º, Título XI, del Libro II, del Código de Procedimiento Civil (art. 404, parte final, CPC). Es evidente que los peritos designados tienen derecho a asistir a la diligencia de inspección, pero su inasistencia

III. Valor probatorio 450. ¿Cuál es? La inspección personal constituye prueba plena en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia observación (art. 408 CPC). Por consiguiente, para que este medio probatorio produzca plena prueba se requiere la concurrencia de tres requisitos: que se trate de circunstancias o hechos materiales; que estas circunstancias o hechos materiales hayan sido observados por el propio tribunal, y que esas circunstancias o hechos materiales se establezcan en el acta como resultado de dicha observación. Es necesario dejar en claro que la circunstancia o hecho material observado por el tribunal ha podido serlo por su propia iniciativa o por sugerencia de la parte, en uso del derecho que le confiere el artículo 407, inc. 2º, de manera que, consignada en el acta esa circunstancia o hecho material, en ambos casos produce plena prueba, sin que tenga importancia la iniciativa en lo que respecta a su constatación.

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Capítulo Décimo

LA PRUEBA PERICIAL SUMARIO: I. Generalidades; II. Procedimiento; III. Valor probatorio.

I. Generalidades

El informe pericial, como medio probatorio, se justifica, porque el juez no siempre está en condiciones de apreciar un hecho, por muy vasta que sea su cultura general, para lo cual se necesitan especiales conocimientos técnicos, que escapan a su versación jurídica. Este conocimiento o apreciación se lo proporciona un tercero, como es el perito, en términos tales que sean comprensibles y al alcance de cualquier persona. La importancia del informe de peritos trasciende de los límites propios de los medios probatorios, pues las reglas procesales que lo regulan también se aplican al nombramiento de los jueces árbitros y, en particular, a la designación de los partidores de bienes (arts. 232 COT y 646 CPC).

451. Concepto. La prueba pericial es aquella que se produce en virtud de la agregación a los autos de lo que se llama informe de peritos o, simplemente, peritaje. En consecuencia, el informe de peritos consiste en la presentación al juicio de un dictamen u opinión sobre hechos controvertidos en él, para cuya adecuada apreciación se requieren conocimientos especiales de alguna ciencia o arte. La persona que evacua este dictamen recibe el nombre de perito. De ahí que se defina al perito como toda persona que tiene conocimientos especiales sobre una materia determinada y apta, en consecuencia, para dar su opinión autorizada sobre un hecho o circunstancia contenido en el dominio de su competencia. Si bien el perito es un tercero extraño al juicio, al igual que el testigo, o sea, diverso de las partes litigantes, también presenta notables diferencias con este último. En efecto, puede ser testigo cualquiera persona, salvo aquellas que la ley declara inhábiles; en cambio, solamente puede ser perito aquella persona que posea especiales conocimientos o preparación técnica relacionados con el hecho que se debate; el testigo toma conocimiento de los hechos con anterioridad a la iniciación del juicio mismo; en cambio, el perito, aprecia estos hechos y emite su opinión autorizada o técnica, una vez que el pleito ya se ha iniciado; el testigo, antes de prestar declaración, jura decir la verdad; en cambio, el perito, una vez que acepta el cargo, jura desempeñarlo con fidelidad, etc.

452. Procedencia del informe pericial. La ley, en ciertos casos, obliga al juez a decretar un informe pericial; y en otros, se lo aconseja. En el primero se habla de informe pericial obligatorio; en el segundo, de informe pericial facultativo. Procede decretar informe de peritos, con caracteres obligatorios, cuando la ley así lo dispone. El legislador para expresar su voluntad en orden a que debe oírse informe de peritos, puede valerse de dos fórmulas: una, empleando términos que así lo ordenen; y otra, utilizando términos que indiquen la necesidad de consultar opiniones periciales (art. 409 CPC). También hay veces en que la ley ordena que se resuelva un asunto en juicio práctico o previo informe de peritos. En estos eventos se entienden cumplidas las 111

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referidas disposiciones legales, agregando el reconocimiento y dictamen pericial en conformidad a las reglas de este párrafo, al procedimiento que corresponde usar, según la naturaleza de la acción deducida (art. 410 CPC). Ejemplos: artículos 848, 855, 1335, 1943, 1997, 1998, 2002, 2006 y 2012 del Código Civil, etc. En cambio, el informe pericial será facultativo para el tribunal cuando verse: 1º) sobre puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten conocimientos especiales de alguna ciencia o arte; y 2º) sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera (art. 411, inc. 1º, CPC). En estos dos últimos casos, por consiguiente, queda entregado al criterio del magistrado decretar o no la práctica de un informe pericial. Por excepción, vemos que el derecho puede ser objeto de prueba, pero siempre y cuando se trate de acreditar algún punto de derecho referente a legislación extranjera. No hay que olvidar tampoco que si se trata de un punto de derecho que diga relación con la legislación de algún Estado signatario del Código de Derecho Internacional Privado de Bustamante, la prueba pericial se rendirá al tenor de los artículos 408 al 411 del mencionado Código.

Facultativo, en cambio, será aquel cuya procedencia queda entregada al buen criterio del magistrado, y mediante el cual se pretende acreditar hechos para cuya apreciación se necesiten conocimientos especiales de alguna ciencia o arte, o puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera. Alude, por tanto, a esta clase de informe pericial el artículo 411, inciso 1º, del referido Código. Y ¿en qué sanción se incurre en caso que se deniegue la práctica de un informe de peritos, sea éste obligatorio o facultativo? A nuestro juicio, es previo distinguir la clase de informe pericial omitido. Si el informe pericial que se ha omitido es obligatorio, la sentencia que se dicte será nula por haberse incurrido en el vicio o defecto de omisión de un trámite o diligencia declarado esencial por la ley, porque no otro carácter ha de tener este medio probatorio exigido perentoriamente por el legislador; y la nulidad se obtendrá mediante el recurso de casación en la forma, fundado en la causal ya señalada (art. 768, Nº 9º, CPC). A la inversa, si el informe pericial omitido es facultativo, la sentencia que se dicte, en principio, será válida, a menos que la omisión de la práctica de este medio probatorio haya producido indefensión a la parte que la solicitó, en cuyo caso se podrá anular la sentencia, interponiendo recurso de casación en la forma fundado en esta última causal (arts. 768, Nº 9º, 795, Nº 3º, y 800, Nº 7º, CPC). Según su iniciativa, en cambio, el informe pericial puede ser decretado a petición de parte y de oficio por el tribunal. A petición de parte puede revestir dos formas, o sea, la de una medida prejudicial, tendiente a preparar la entrada al juicio, que podrá solicitar ya el futuro demandante, ya el futuro demandado, cuando exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer (arts. 281 y 288 CPC); y la de medio probatorio propiamente tal (art. 412 CPC). De oficio por el tribunal, a su vez puede también revestir dos formas, o sea, la de

453. Clases de informe de peritos. El informe de peritos admite diversas clasificaciones: Así, según su procedencia, ya lo vimos anteriormente, se habla de informe pericial obligatorio y de informe pericial facultativo. Obligatorio será aquel que se decreta cuando la ley así lo dispone, sea que se valga de estas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de consultar opiniones periciales; o bien, cuando la ley ordena que se resuelva un asunto en juicio práctico o previo informe de peritos. Se trata, en consecuencia, de los casos contemplados en los artículos 409 y 410 del Código de Procedimiento Civil. 112

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medio probatorio propiamente tal (art. 412 CPC) y la de medida para mejor resolver, una vez puesto el proceso en estado de sentencia, pero dando de ello conocimiento a las partes (art. 159, Nº 4º, CPC). Si esta medida la decreta un tribunal de primera instancia, será apelable en el solo efecto devolutivo (art. 159, inc. final, CPC).*

términos, estar exento de las causales de inhabilidad para deponer como testigo en el juicio que enumeran los artículos 357 y 358 del Código de Procedimiento Civil (art. 413, Nº 1º, CPC). b) Tener título profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia o arte cuyo conocimiento se requiera está reglamentada por la ley y hay en el territorio jurisdiccional dos o más personas tituladas que puedan desempeñar el cargo (art. 413, Nº 2º, CPC).* Este requisito, pues, es doblemente condicional: la actividad científica o artística debe estar reglamentada por la ley, y debe haber un número suficiente de titulados en ella. Si estas condiciones no se cumplen, el requisito en cuestión no entra en juego, y el nombramiento de perito puede recaer en cualquier persona. Ejemplo: hay que nombrar un perito calígrafo y esta actividad no está reglamentada por la ley, el nombramiento puede recaer en cualquiera persona; se trata de nombrar un arquitecto, pero en el territorio jurisdiccional** no hay personas con ese título universitario, se nombrará en tal caso a un constructor, etc. c) Estar exento de causas legales que pudieren justificar la inhabilidad del perito por implicancia o recusación análogas a las que pueden afectar a los jueces (art. 113, inc. 2º, CPC). Sin embargo, sobre todos estos requisitos prima la voluntad soberana de las partes. Éstas pueden convenir en que, para ser perito, no se necesita cumplir con los requisitos anteriores o, por el contrario, ser aún más exigentes (art. 413, parte 1ª, CPC).

454. Oportunidad para decretarlo. Desde el momento en que se trata de determinar la oportunidad en que puede decretarse el informe de peritos como medio probatorio, es del caso aplicar el artículo 412 del Código de Procedimiento Civil, que dice: “El reconocimiento de peritos podrá decretarse en cualquier estado del juicio, pero las partes sólo podrán solicitarlo dentro del término probatorio. Decretado el informe de peritos, no se suspenderá por ello el procedimiento”.** La frase “en cualquier estado del juicio” habrá que entenderla desde la notificación de la demanda hasta antes del vencimiento del término probatorio.** Si se ordena la práctica de reconocimiento pericial fuera de estas oportunidades, se estará en presencia de otra figura procesal probatoria, como ser una medida prejudicial o una medida para mejor resolver. 455. Requisitos para ser perito. Si el perito, en su labor de apreciación de determinados hechos controvertidos en el juicio, actúa como un verdadero delegado del juez y en razón de sus especiales conocimientos científicos o técnicos, la ley desea que este cargo recaiga en personas imparciales y poseedoras en realidad de la ciencia o arte de que se trata. De ahí que exija para ser perito: a) Tener habilidad suficiente para declarar como testigo en el juicio; en otros

II. Procedimiento 456. Nombramiento de los peritos. Cualquiera que sea la clase del informe pericial de que se trate, esto es, forzoso

* Artículo sustituido, por el que aparece en el texto, por el art. 1º, Nº 21 de la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988. ** Artículo sustituido, por el que aparece en el texto, por el art. 1º, Nº 50 de la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988.

* Artículo 413, Nº 2, CPC. Número modificado, como aparece en el texto, por el Nº 10 del art. 5º de la Ley Nº 18.776, de 18 de enero de 1989. ** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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o facultativo, de oficio o a petición de parte, el hecho es que, junto con decretarlo el tribunal, deberá citar a las partes a una audiencia con el objeto de proceder a la designación de los peritos (art. 414 CPC). Esta resolución deberá notificarse por cédula, por ser de aquellas que ordenan la comparecencia personal de las partes (art. 48, inc. 1º, CPC); y contendrá, naturalmente, el día y la hora en que dicha audiencia ha de llevarse a efecto. La audiencia se realiza con la parte que asista, en otras palabras, en rebeldía de la inasistente; y tiene objetivos precisos y determinados, y de la más alta importancia, a saber: designar la persona o personas de los peritos, fijar el número de peritos que deban nombrarse, la calidad, aptitudes o títulos que deban tener, y, en fin, el punto o puntos materia del informe (art. 414 CPC). La primera misión del tribunal es lograr el común acuerdo de las partes frente al cuádruple objetivo o finalidad de la audiencia a que han sido citadas, o sea sobre el nombre de los peritos, su número, calidades, aptitudes o títulos que deben poseer, y punto o puntos materia del informe. Si este acuerdo no se produce, o sólo es parcial, en definitiva resuelve el tribunal. Será este último, en consecuencia, quien designe el perito, determine su número, señale las calidades, aptitudes o títulos que deba poseer, y precise el punto o puntos materia del informe, sobre todo lo cual tendrá amplias atribuciones; pero velando siempre porque la designación recaiga en persona que reúna los requisitos legales y, además, no sea de las dos primeras personas que hayan sido propuestas por cada parte (art. 414, inc. 2º, CPC). Y no habrá acuerdo entre las partes, sea porque en el hecho no se ha producido, sea porque a la audiencia respectiva no han concurrido todas ellas; de manera que, en cualquiera de estos dos eventos, en definitiva resuelve el tribunal sobre los pormenores ya señalados (art. 415 CPC).

La ley se pone también en el caso de que, no habiendo acuerdo sobre el número de peritos, las calidades, aptitudes o títulos que deban poseer, el punto o puntos materia del informe, el tribunal en definitiva resuelva sobre estos particulares, y la resolución respectiva sea objeto de apelación. La interposición de este recurso no impedirá que se proceda a la designación del o de los peritos, sea de común acuerdo, sea por el tribunal, y sólo después de hecha esta designación se llevará adelante el recurso (art. 414, inc. 3º, CPC). 457. Formalidades posteriores. Se trata del cumplimiento de determinadas formalidades legales posteriores al nombramiento del perito mismo y anteriores a la presentación del correspondiente informe pericial. En efecto, si el perito ha sido nombrado por el tribunal, dicho nombramiento se pondrá en conocimiento de las partes, o sea, como está contenido en una resolución judicial, es ésta la que se notifica a las partes, de acuerdo a las reglas generales (art. 416, parte 1ª, CPC). Una vez notificadas las partes, pueden adoptar dos actitudes: una, dentro de tercero día deducir oposición, si tienen alguna incapacidad legal que reclamar contra el nombrado (art. 416, parte 2ª, CPC). Ejemplos: que lo afecta una causal de inhabilidad para declarar como testigo en el juicio; que no tiene título profesional expedido por autoridad competente, en circunstancias que la ciencia o arte de que se trata está reglamentada por la ley y en la localidad hay dos o más titulados; que los afecta alguna causal de implicancia o recusación establecidas para los jueces y aplicables al perito; y la otra, no decir nada, no formular oposición, en cuyo caso se entenderá aceptado el nombramiento, sin más trámite (art. 416, parte final, CPC). En seguida, cualquiera que sea la fuente u origen de la designación del perito, sea que haya sido nombrado de común acuerdo por las partes, sea que lo 114

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se notifica por el estado, por cuanto la comparecencia de las partes, como se ha visto, es esencialmente facultativa. Cuando sean varios los peritos procederán unidos a practicar el reconocimiento, salvo que el tribunal los autorice para obrar de otra manera (art. 418 CPC). Las partes que concurran a la operación de reconocimiento tienen un doble derecho y pesa sobre ellas también una doble prohibición: podrán hacer en el acto del reconocimiento las observaciones que estimen oportunas, y pedir que se hagan constar los hechos y circunstancias que juzguen pertinentes; pero no tomarán parte en las deliberaciones de los peritos, ni estarán en ellas presentes (art. 419, inc. 1º, CPC). De todo lo obrado se levantará acta, en la cual se consignarán los acuerdos celebrados por los peritos (art. 419, inc. 3º, CPC).

haya sido por la judicatura, será necesario también notificar al perito de la designación de que ha sido objeto. Éste, a su vez, puede también adoptar dos actitudes: una, rechazar el cargo, puesto que su desempeño no es obligatorio; y la otra, aceptarlo, en cuyo caso deberá declararlo así, jurando desempeñarlo con fidelidad (art. 417, inc. 1º, CPC). Esta declaración podrá hacerse verbalmente en el acto de la notificación, o por escrito dentro de los tres días inmediatos, y se dejará testimonio de ella en los autos (art. 417, inc. 2º, CPC). Una vez que el perito acepta el cargo y presta el juramento de rigor queda, pues, legalmente investido para desempeñar la misión que se le ha confiado, o sea, la de informar al tribunal al tenor del punto o puntos que oportunamente se le señalaron. 458. Del reconocimiento. Pero, en la mayoría de los casos, para poder emitir una opinión pericial se hace necesario previamente examinar una cosa u objeto, en otros términos, se hace indispensable reconocerlo. Este examen previo se llama operación de reconocimiento o, simplemente, reconocimiento. Ejemplo: se nombra a un perito para que dictamine sobre la calidad o condiciones de un edificio; para opinar, será previo visitar y examinar tal edificio. Por eso se define el reconocimiento como aquel conjunto de operaciones por medio de las cuales el perito procede a estudiar el caso sometido a su apreciación, y que le permiten formular una opinión motivada. El reconocimiento es una actuación que está sujeta al control de las partes y, por lo tanto, la ley exige al perito encargado de practicarlo que las cite previamente, para que concurran si quieren (art. 417, inc. 3º, CPC). En la práctica, el perito presenta un escrito, señalando día, hora y lugar en que se efectuará el reconocimiento, y pide que estos pormenores sean puestos en conocimiento de las partes. La resolución que así lo ordena

459. Presentación del informe pericial. Una vez cumplida la operación de reconocimiento, de acuerdo a las formalidades legales antes señaladas, los peritos están en condiciones de poder emitir su informe o parecer técnico. Se define el informe pericial como aquel acto por el cual el perito pone en conocimiento del juez la labor realizada y las conclusiones científicas o artísticas a que ha llegado, según el caso, después de la operación de reconocimiento. En principio, los peritos no tienen plazo para presentar sus informes; pero la ley faculta a los tribunales para señalar, en cada caso, el término dentro del cual deben evacuar su encargo. Todavía más, pueden los tribunales, en caso de desobediencia, aplicar tres clases variadas de sanciones: apremiarlos con multas, prescindir del informe, o decretar el nombramiento de nuevos peritos, según los casos (art. 420 CPC). Si son varios los peritos, podrán emitir sus informes conjunta o separadamente (art. 423 CPC). Materialmente, los informes se presentan por escrito, aun cuando la ley no 115

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nitiva se resuelva sobre pago de costas (art. 411, inc. 2º, CPC). Todavía más, el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar que previamente se consigne una cantidad prudencial para responder a los gastos y honorarios referidos (art. 411, inc. 3º, CPC). A su vez, la resolución por la cual se fije el monto de la consignación será notificada por cédula al que solicitó el informe de peritos; y si dicha parte deja transcurrir diez días, contados desde la fecha de la notificación, sin efectuar la consignación, se la tendrá por desistida de la diligencia pericial solicitada sin más trámite (art. 411, inc. 3º, CPC). El cobro de estos gastos, lo mismo que el de los honorarios de los peritos, se tramitará por vía incidental, por ser cuestión accesoria al juicio mismo; y en cuaderno separado, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, puesto que así se tramitan los incidentes a que dé lugar el nombramiento de los peritos y el desempeño de sus funciones.

lo expresa, dado que la regla general, en negocios civiles, es que sus actuaciones sean escritas; se acompañan del acta levantada con ocasión de la operación de reconocimiento, si ésta ha sido necesaria, y además de otros documentos, si así lo estima conveniente el perito para una mejor ilustración del tribunal; y se agregan a los autos, sin mayores formalidades ni trámites, puesto que la ley nada estatuye sobre el particular, sin perjuicio del derecho de las partes para impugnarlos o formular observaciones sobre su mérito probatorio durante el curso del juicio. 460. Opiniones periciales discordantes. Cuando los peritos discordaren en sus dictámenes, podrá el tribunal disponer que se nombre un nuevo perito, si lo estima necesario para la mejor ilustración de las cuestiones que debe resolver. El nuevo perito será nombrado y desempeñará su cargo en conformidad a las reglas precedentes, ya estudiadas. Si no resulta acuerdo del nuevo perito con los anteriores, el tribunal apreciará libremente las opiniones de todos ellos, tomando en cuenta los demás antecedentes del juicio (arts. 421 y 422 CPC).

III. Valor probatorio 461. Gastos y honorarios periciales. La práctica de este medio probatorio ocasiona, generalmente, gastos y, siempre, honorarios. Los gastos se originan por la diligencia misma; ejemplo, confección de planos, análisis químicos, etc., o bien, por la comparecencia de la otra parte al lugar donde debe practicarse; ejemplo, gastos de locomoción, de alojamiento, etc.; y los honorarios correspondan a la remuneración que hay que pagar a los peritos por su labor desarrollada. Ahora bien, estos gastos y honorarios serán de cargo de la parte que haya solicitado este medio probatorio; salvo que el tribunal estime necesaria la medida para el esclarecimiento de la cuestión, en cuyo caso se subentiende que los gastos y honorarios son soportados por mitades, y todo ello sin perjuicio de lo que en defi-

462. ¿Cuál es? Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crítica (art. 425 CPC). Entendemos por reglas de la sana crítica el conjunto de normas lógicas y de sentido común que el juez debe emplear para valorizar o ponderar este medio probatorio. Se trata de un criterio normativo no jurídico, que sirve al juez en posición de hombre normal, o sea, en actitud prudente y objetiva, para emitir una apreciación acerca del dictamen que le ha presentado un científico o técnico. En resumen, el valor probatorio del informe pericial no se halla regulado por la ley, ni tampoco queda entregado al libre arbitrio del juez: nos encontramos más bien frente a una tercera posición, equidistante de las dos anteriores. 116

Capítulo Undécimo

LA PRUEBA POR PRESUNCIONES SUMARIO: I. Generalidades; II. Las presunciones legales; III. Las presunciones judiciales.

I. Generalidades

En resumen, las presunciones constituyen un verdadero silogismo, desde el punto de vista lógico, pues vemos en ellas una premisa menor, representada por los antecedentes o circunstancias conocidas; una premisa mayor, constituida por la operación de raciocinio efectuada, ya por el legislador, ya por el juez; y una conclusión que es, sencillamente, el establecimiento o demostración de los hechos desconocidos que se tratan de probar.

463. Concepto. Los hechos controvertidos en juicio se acreditan por medios inmediatos o directos, como ser la inspección personal del tribunal; o por medios mediatos o indirectos, como ser la declaración de un tercero, que podrá ser un testigo o un perito, la confesión de una parte litigante, o bien, la actividad lógica del legislador o del propio juez. Esta actividad lógica, frente a los hechos controvertidos del juicio, es un medio probatorio que recibe el nombre de prueba por presunciones o simplemente presunciones. Se trata de un medio de prueba circunstancial, indirecto y que produce plena o semiplena prueba, según el caso. Se define la prueba por presunciones como aquella que emplea ciertos antecedentes o circunstancias conocidos para inferir de ellos, sea por obra del legislador o del juez, un hecho desconocido y controvertido en el pleito. Consta, por consiguiente, este último y no menos importante medio probatorio, de diversos elementos que lo integran; a saber: los antecedentes o circunstancias conocidos, que reciben el nombre de indicios o bases, en atención a que sobre ellos se construye la o las presunciones; la operación o raciocinio lógico del legislador o juez que, partiendo del indicio o base anterior, llega al establecimiento del hecho desconocido y controvertido que se trata de probar; y, en fin, el hecho desconocido y controvertido mismo, el cual, una vez operada la presunción, deja de ser tal para convertirse en su objeto.

464. Clasificación. El artículo 1712 del Código Civil dispone: “Las presunciones son legales o judiciales. Las legales se reglan por el artículo 47. Las que deduce el juez deberán ser graves, precisas y concordantes”. El artículo 47 del mismo Código, a su vez, estatuye: “Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias”. En consecuencia, para nuestro legislador las presunciones se clasifican en legales y judiciales, y las primeras, a su vez, 117

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se subclasifican en legales propiamente dichas y de derecho. A continuación analizaremos cada una de estas clases de presunciones.

rios, son disposiciones tendientes a liberar a las partes del peso de la prueba de hechos que, por su propia naturaleza, escapan al sentido humano y son difíciles de acreditar; y las presunciones legales propiamente dichas, por su parte, también más que medios probatorios, son normas legales destinadas a alterar las reglas del peso de la prueba u “onus probandi”. Si la parte interesada en acreditar la presunción legal no prueba los antecedentes o circunstancias conocidas que le sirven de base, la presunción queda eliminada; si logra producir esta prueba de los antecedentes o circunstancias conocidas, y la presunción consecuencial es de derecho, produce plena prueba y no puede ser desvirtuada en contrario; y, en fin, si logra producir la prueba de los antecedentes o circunstancias conocidas, y la presunción es legal propiamente dicha, habrá también probado el hecho que constituye su objeto, pero la parte contraria podrá acreditar su falsedad aun cuando sean ciertos los antecedentes o circunstancias antes expresados.

II. Las presunciones legales 465. Concepto. Son presunciones legales aquellas en que la ley es la que, de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, infiere o deduce un hecho desconocido. Por consiguiente, los elementos constitutivos de esta clase de presunciones corren de cargo exclusivo del legislador, quien se encarga de precisar los antecedentes o circunstancias conocidas que servirán de base a la presunción, como igualmente de señalar la conclusión o hecho presumido. Ahora bien, si el legislador permite que este hecho presumido por él mismo pueda ser destruido por otros medios probatorios, se dice que la presunción legal es propiamente dicha; y, a la inversa, si este hecho presumido no admite prueba en contrario estamos en presencia de una presunción de derecho. Ejemplo de una presunción legal propiamente dicha: El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo (art. 700, inc. 2º, CC). Ejemplo de una presunción legal de derecho: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento (art. 76, inc. 2º, CC). Las presunciones legales propiamente dichas y las presunciones legales de derecho, en consecuencia, como su mismo nombre lo indica, ambas deben su creación a la ley; pero difieren, fundamentalmente, en que mientras las primeras permiten ser destruidas mediante prueba en contrario, las segundas no lo admiten. Las presunciones legales de derecho, en consecuencia, más que medios probato-

III. Las presunciones judiciales 466. Concepto. Son presunciones judiciales aquellas en que el juez es el que, de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas, infiere o deduce un hecho desconocido en el proceso. Se les llama también, aun cuando a nuestro juicio menos acertadamente, prueba de indicios, de conjetura, de circunstancias, de artificio, etc. Es interesante señalar que, tratándose de presunciones judiciales, sus elementos son obra exclusiva del juez. En efecto, los antecedentes o circunstancias conocidas –que en su oportunidad llamamos indicios o bases– son elegidos libremente por el juzgador; la operación mental o de raciocinio también es ejecutada por el juez, de acuerdo al método lógico que corresponda; y, por último, el establecimiento o demostración del hecho desconocido y controvertido en el pleito tam118

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en los cuales la solemnidad exigida por el legislador es el otorgamiento de un instrumento público, pues éste no puede ser suplido por ninguna otra prueba (art. 1701, inc. 1º, CC). ¿Y si se trata de probar una obligación que ha debido constar por escrito, o sea, un acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias? * La jurisprudencia de nuestros tribunales ha estimado que las presunciones judiciales son medios de prueba legales y adecuados para acreditar tales actos o contratos; porque el legislador prohíbe en este caso solamente la prueba testimonial (arts. 1708 y 1709 CC), la cual no cabe confundir con aquéllas. Sin embargo, si las presunciones judiciales han sido construidas sobre base, antecedentes o circunstancias, las cuales, a su vez, aparecen acreditadas, exclusivamente, mediante prueba testimonial, esta misma jurisprudencia les ha restado mérito probatorio a dichas presunciones, cuando la obligación ha debido constar por escrito, como una manera de evitar la burla del principio sobre limitación de la prueba testimonial.

bién será su propia obra, labor que cumplirá en la sentencia misma. Ahora bien, los antecedentes o circunstancias conocidas deberán ser probados en el juicio por las partes litigantes, valiéndose de los medios probatorios legalmente conducentes, salvo tratándose de presunciones, pues es inaceptable la prueba de presunciones por presunciones; y el método lógico seguido por el juez para inferir los hechos desconocidos de los antecedentes o circunstancias conocidas, podrá ser ya el deductivo, ya el inductivo, porque las expresiones del legislador sobre el particular han sido empleadas en sentido común u ordinario, antes que filosófico. La naturaleza “sui generis” que presentan las presunciones judiciales como medio probatorio impide que tengan un verdadero procedimiento o serie de trámites destinados a realizarlas o una oportunidad legal para producirlas. La verdad es que la parte litigante interesada en ellas se limita a probar los antecedentes o circunstancias conocidas que le sirven de base, de acuerdo a las normas legales generales que informan la prueba; y, en seguida, se encarga de hacerlas valer o alegarlas, siendo el juez, en definitiva, quien en su sentencia las acepta o las rechaza como tales.

468. Requisitos de las presunciones judiciales. El artículo 1712, inciso 2º, del Código Civil prescribe que las presunciones que deduce el juez deberán ser graves, precisas y concordantes; disposición a la que alude el artículo 426, inciso 1º, del Código de Procedimiento Civil, al señalar que “las presunciones como medios probatorios se regirán por las disposiciones del artículo 1712 del Código Civil”. Pero el inciso 2º del artículo 426 del ramo ya citado agrega: “Una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento”.

467. Su admisibilidad. Hemos dicho que la parte litigante interesada prueba los hechos o circunstancias conocidos, de donde el juez va a inferir el hecho desconocido y controvertido. Se habrá así probado este hecho desconocido y controvertido mediante la prueba circunstancial e indirecta de las presunciones; pero cabe preguntar ¿qué clase de hechos pueden probarse mediante presunciones judiciales? Esto nos lleva al problema de la admisibilidad de las presunciones judiciales como medio de prueba. En principio, las presunciones judiciales sirven para probar toda clase de hechos, sean jurídicos o materiales; salvo tratándose de actos o contratos solemnes,

* Modificado, como aparece en el texto, por el artículo 6º del Decreto Ley Nº 1.123, publicado en el Diario Oficial de 4 de agosto de 1975. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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En resumen, mientras el Código Civil exige que las presunciones judiciales deben ser graves, precisas y concordantes, de cuyo último requisito se infiere además que deben ser varias, para el Código de Procedimiento Civil una sola presunción es bastante, siempre que tenga gravedad y precisión suficientes a fin de formar convencimiento en el juez. Graves, o sea, que el hecho conocido del cual se infiere el hecho desconocido haga llegar hasta este último sin esfuerzo, en forma casi obligada; precisas, o sea, que las presunciones no sean vagas, difusas, susceptibles de aplicarse a diversas circunstancias; y concordantes, o sea, que haya armonía entre ellas, que no sean capaces de destruirse unas a otras. La apreciación de la gravedad y precisión suficientes, y de su concordancia, si son varias, es un problema que queda a la libre determinación del juez; y, por consiguiente, cae de lleno dentro del terreno de los hechos de la causa y vedado, en consecuencia, de poder ser revisado por el tribunal de casación, el cual solamente está llamado a conocer de infracciones legales y no de los hechos del pleito.

cedimiento Civil: “Sin perjuicio de las demás circunstancias que, en concepto del tribunal o por disposición de la ley, deban estimarse como base de una presunción, se reputarán verdaderos los hechos certificados en el proceso por un ministro de fe, a virtud de orden de tribunal competente, salvo prueba en contrario. Igual presunción existirá a favor de los hechos declarados verdaderos en otro juicio entre las mismas partes”. Crea así la legislación procesal civil dos nuevas presunciones legales propiamente dichas; a saber: los hechos certificados en el proceso por un ministro de fe, a virtud de orden de tribunal competente, y los hechos declarados verdaderos en otro juicio entre las mismas partes, pues ambos hechos se reputarán verdaderos, salvo prueba en contrario. Y reconoce, al mismo tiempo, que las circunstancias o antecedentes conocidos que sirven de base o indicio a la presunción judicial pueden tener su origen en el mismo juez, caso de ordinaria ocurrencia; o bien, en disposiciones de la misma ley, casos excepcionales, pudiendo citarse, por vía de ejemplo, los contemplados en los artículos 354, 357, Nº 1º, 383, inciso 1º, y 398, inciso 1º, del Código de Procedimiento Civil, todos ya estudiados.

469. Bases de presunciones judiciales. Dispone el artículo 427 del Código de Pro-

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Capítulo Duodécimo

TRÁMITES POSTERIORES A LA PRUEBA

to del término probatorio de la causa. Se trata, por consiguiente, de un plazo de días, de manera que se computa descontando los días feriados; y de un plazo fatal. Los plazos señalados por el Código son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo aquellos establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal (1ª parte, inc. 1º, art. 64 CPC),* de suerte que su solo vencimiento extingue el derecho a presentar tales escritos; y de un término común, porque corre al mismo tiempo para ambas partes litigantes, llámense demandante o demandado. Y se cuenta desde el vencimiento del término de prueba de la causa principal; de manera que, en atención a que la ley no distingue, será el vencimiento del término probatorio ordinario, extraordinario o especial, según el caso.

470. Escritos de observaciones a la prueba. Dispone el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil que “vencido el término de prueba, y dentro de los diez días siguientes, las partes podrán hacer por escrito las observaciones que el examen de la prueba les sugiera”. Se trata de presentaciones que reemplazan a los antiguos alegatos de buena prueba, las cuales se caracterizan por ser escritas, voluntarias, o sea, no esenciales para la marcha o ritualidad del juicio, pudiendo las partes renunciar tácitamente a ellas; no contradictorias, por cuanto se presentan en una misma oportunidad y no una en pos de la otra; y por estar destinadas a formular observaciones respecto de las pruebas que se hubieren allegado al proceso. Es así que en tales escritos el actor sostendrá que mediante las pruebas que ha suministrado al tribunal ha logrado demostrar los fundamentos de hecho de su demanda, haciendo la correspondiente ponderación de cada medio probatorio en particular, labor, agregará, que no ha cumplido el demandado, por cuya razón su demanda debe ser acogida; y el demandado, por su parte, sostendrá y tratará de demostrar que la prueba anterior es insuficiente, y que, en cambio, la que él ha proporcionado tiene la virtud de acreditar los fundamentos de hecho de las excepciones, alegaciones o defensas que hubiere formulado y que, en consecuencia, el tribunal debe, acogiendo éstas, rechazar la demanda interpuesta en su contra. Ahora bien, la oportunidad que tienen las partes para presentar estos escritos de observaciones a la prueba es dentro del plazo de diez días siguientes al vencimien-

471. Citación para oír sentencia. Agrega el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil que “vencido el plazo a que se refiere el artículo 430, se hayan o no presentado escritos, y existan o no diligencias pendientes, el tribunal citará para oír sentencia”.** La citación para oír sentencia es el último trámite de los posteriores a la prueba, y su dictación significa que, agotada ésta,

* Artículo sustituido, por el que aparece en el texto, por el art. 1º, Nº 4 de la Ley Nº 18.882, de 20 de diciembre de 1989. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile. ** Inciso modificado, como aparece en el texto, por el art. 1º, Nº 16, letra a) de la Ley Nº 18.882, de 20 de diciembre de 1989. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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el tribunal ha quedado en condiciones de sentenciar o fallar en definitiva el juicio. Normalmente, la resolución que cita a las partes para oír sentencia se pronuncia una vez vencido el término para hacer las observaciones que el examen de la prueba sugiera a las partes, o sea, el plazo de diez días que corre después del vencimiento del término probatorio; pero, por excepción, se pronuncia en otra oportunidad, o sea, una vez evacuado el trámite de dúplica y el tribunal no estima del caso recibir la causa a prueba (art. 313 CPC). La citación para oír sentencia se decreta de oficio por el tribunal, lo cual constituye una excepción al principio fundamental de organización de los tribunales llamado de la pasividad (art. 10, inc. 1º, COT); o bien, a petición verbal o escrita de cualquiera de las partes, sea el demandante, sea el demandado, lo cual, en su primera parte, también es una excepción a la principal característica del procedimiento ordinario de mayor cuantía, o sea, de ser esencialmente escrito. Desde el momento en que la citación para oír sentencia se contiene en una resolución judicial, para que produzca efecto debe ser válidamente notificada y, como no hay norma especial al respecto, se notifica válidamente por el estado diario (art. 50, CPC). Por expresa disposición de la ley, a esta resolución sólo podrá interponerse el recurso de reposición, el que deberá fundarse en error de hecho y deducirse dentro de tercero día. La resolución que resuelve la reposición será inapelable (art. 432, inc. 2º, CPC).* Su importancia es fundamental por cuanto el legislador ha elevado la citación para oír sentencia a la categoría de trámite o diligencia esencial; vale decir que su omisión está sancionada con la nulidad de la sentencia que posteriormente pueda dictarse mediante la interposición del correspondiente recurso de

casación en la forma (arts. 768, Nº 9º, y 795, Nº 7º, CPC). Por último, en cuanto a sus efectos, no son menos trascendentales. Al respecto, el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil dispone: “Citadas las partes para oír sentencia, no se admitirán escritos ni pruebas de ningún género. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 83, 84, 159 y 290”. Los plazos establecidos en los artículos 342 Nº 3, 346 Nº 3 y 347 que hubieren comenzado a correr al tiempo de la citación para oír sentencia, continuarán corriendo sin interrupción y la parte podrá, dentro de ellos, ejercer su derecho de impugnación. De producirse ésta, se tramitará en cuaderno separado y se tachará en la sentencia definitiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 431.* Notificadas las partes de la resolución que cita para oír sentencia, queda enteramente cerrado el debate judicial: no más escritos ni más pruebas de ningún género, expresa el legislador. Sin embargo, él mismo reconoce tres excepciones: el incidente de nulidad, las medidas para mejor resolver y las medidas precautorias. La finalidad de estas excepciones las justifica por sí solas. Pero esta enumeración es incompleta. Citadas las partes para oír sentencia, pueden todavía promover legalmente las siguientes cuestiones: incidente de acumulación de autos (art. 98 CPC); incidente de privilegio de pobreza (art. 130 CPC); incidente de desistimiento de demanda (art. 148 CPC), y gestiones de conciliación (art. 262 CPC). 472. Medidas para mejor resolver. Son diligencias probatorias decretadas de oficio por el tribunal, una vez puesto el proceso en estado de sentencia, a fin de * Inciso modificado, como aparece en el texto, por el art. 1º, Nº 17 de la Ley 18.882, de 20 de diciembre de 1989. Anteriormente había sido modificado por el art. 1º, Nº 53 de la Ley 18.705, de 24 de mayo de 1989. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Inciso agregado por el art. 1º, Nº 16, letra b) de la Ley Nº 18.882, de 20 de diciembre de 1989. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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Estos hechos, por consiguiente, deben reunir dos condiciones o requisitos: ser de influencia en la cuestión debatida y no haber resultado probados. Se trata de una confesión judicial provocada de manera que la incomparecencia de la parte, o su negativa a prestarla, deberá sancionarse en la forma prescrita en el artículo 394 del Código de Procedimiento Civil. Los hechos se mantendrán en secreto, o se expresarán en la misma resolución que decreta la medida para mejor resolver. En la práctica, generalmente se sigue este último camino. 3ª. La inspección personal del objeto de la cuestión (art. 159, Nº 3º, CPC). 4ª. El informe de peritos (art. 159, Nº 4º, CPC). 5ª. La comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos oscuros o contradictorios (art. 159, Nº 5º, CPC). Nótese que el tribunal no puede ordenar la comparecencia de nuevos testigos, ni menos que los testigos que ya declararon depongan sobre hechos nuevos. 6ª. La presentaciómn de cualesquiera otros autos que tengan relación con el pleito. Esta medida se cumplirá de conformidad a lo establecido en el inciso 3º del artículo 37 (art. 159, Nº 6º, CPC).* Se trata de una clase especial de prueba instrumental, porque los autos deben ser encasillados dentro de los instrumentos públicos. En este último caso, y siempre que se hubiere remitido el expediente original, éste quedará en poder del tribunal que decrete esta medida sólo por el tiempo estrictamente necesario para su examen, no pudiendo exceder de ocho días este término si se trata de autos pendientes (art. 159, inc. 2º, CPC).**

quedar en condiciones adecuadas para dictar un mejor fallo. Desde el punto de vista del derecho procesal orgánico, constituyen una de las más importantes excepciones al principio o base fundamental de organización de los tribunales, llamado de la pasividad de los mismos (art. 10, inc. 1º, COT); y en cuanto a su aspecto de derecho procesal propiamente dicho, integran la teoría general de la prueba. Son elementos esenciales de las medidas para mejor resolver, los siguientes: la oportunidad en que se decretan, o sea, dentro del plazo para dictar sentencia que tienen los tribunales,* dicho en otros términos, citadas las partes para oírla, hasta el término para dictarlas; su iniciativa, la cual corre exclusivamente a cargo del tribunal, debiendo, por lo tanto, decretarlas de oficio y sin sugerencia alguna de parte interesada; su finalidad, ya que tienen por objeto dejar al tribunal en condiciones adecuadas frente al problema fáctico suscitado en el proceso; y, por último, el control de las partes litigantes, desde el momento en que se decretan con conocimiento, o sea, pudiendo llevarse a efecto desde que se noticia a las partes de lo resuelto (arts. 69, inc. 2º, y 159, inc. 1º, CPC). Ahora bien, las medidas para mejor resolver son: 1ª. La agregación de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer el derecho de los litigantes (art. 159, Nº 1º, CPC). La necesidad del documento, para un mejor esclarecimiento del derecho de los litigantes, es un problema que juzga el propio tribunal; y puesto que la ley no distingue, podrá ser un documento público o privado, y ya se encuentre en manos de las partes, o de terceros. 2ª. La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de influencia en la cuestión y que no resulten probados (art. 159, Nº 2º, CPC).

* Número modificado, como aparece en el texto, por el art. 1º, Nº 8, letra b) de la Ley Nº 18.882, de 20 de diciembre de 1989. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile. ** Inciso sustituido, por el que aparece en el texto, por el artículo 1º, Nº 8, letra c) de la Ley Nº 18.882, de 20 de diciembre de 1989. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Párrafo sustituido, por el que aparece en el texto, por el art. 1º, Nº 8, letra a) de la Ley Nº 18.882, de 20 de diciembre de 1989. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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Si en la práctica de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar sentencia, podrá el tribunal abrir un término especial de prueba, no superior a ocho días, que será improrrogable y limitado a los puntos que el mismo tribunal designe. En este evento, se aplicará lo establecido en el inciso segundo del art. 90. Vencido el término de prueba, el tribunal dictará sentencia sin más trámite (art. 159, inc. 3º, CPC).* Las providencias que se expidan en conformidad al artículo 159 del Código de Procedimiento Civil serán inapelables; salvo las que decretan el informe de peritos y las que abran el término especial de prueba que establece el inciso precedente. En estos casos procederá la apelación en el solo efecto devolutivo (art. 159, inc. final, CPC).**

su vez, vencido este último se hayan o no presentado escritos y existan o no diligencias pendientes, citará para oír sentencia. Ni siquiera será motivo para suspender el curso del juicio ni será obstáculo para la dictación del fallo el hecho de no haberse devuelto la prueba rendida fuera del tribunal, o el de no haberse practicado alguna otra diligencia de prueba pendiente, a menos que el tribunal, por resolución fundada, la estime estrictamente necesaria para la acertada resolución de la causa. En este caso, la reiterará como medida para mejor resolver y se estará a lo establecido en el artículo 159. En todo caso, si dicha prueba se recibiera por el tribunal una vez dictada la sentencia, ella se agregará al expediente para que sea considerada en segunda instancia, si hubiere lugar a ésta (art. 431 CPC).*

473. Agregación de la prueba rendida fuera del tribunal. Hemos visto que, si se desea rendir prueba testimonial fuera del lugar en que se sigue el juicio, o sea, en otro territorio jurisdiccional o fuera de la República, la parte interesada tiene derecho a solicitar la concesión de un término extraordinario de prueba (art. 329 CPC). Normalmente esta prueba, una vez rendida, tan pronto llega al tribunal de origen el exhorto respectivo, se agrega a los autos y pasa a formar parte de ellos, de suerte que el tribunal al dictar sentencia deberá hacer su correspondiente análisis o ponderación. Pero si tal prueba no hubiere sido devuelta al tribunal de origen, esa circunstancia no será motivo para suspender el curso del juicio; o sea, vencido el probatorio comenzará a correr el término para formular observaciones a la prueba y, a

474. La sentencia definitiva. A contar desde la notificación de la resolución que cita a las partes para oír sentencia, el juez tiene un plazo de sesenta días para dictar sentencia definitiva (art. 162, inc. 3º, CPC). Si el juez no dicta sentencia dentro de este plazo, será amonestado por la Corte de Apelaciones respectiva; y si, a pesar de esta sanción, no expide el fallo dentro del nuevo plazo que aquélla le designe, incurrirá en la pena de suspensión de su empleo por el término de treinta días, que será decretada por la misma Corte (art. 162, inc. 4º, CPC). Ahora bien, es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que han sido objeto del juicio (art. 158, inc. 2º, CPC); y como el juicio ordinario de mayor cuantía es conocido siempre en primera instancia, esta sentencia será también de primera instancia, o sea, susceptible del recurso de apelación (art. 188 COT).

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile. ** Artículo sustituido, por el que aparece en el texto, por el art. 1º, Nº 21 de la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Modificado, como aparece en el texto, por el artículo 1º, Nº 51 de la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988.

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En cuanto a sus requisitos de forma, deberá ajustarse estrictamente a lo que prescribe el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el Auto Acordado sobre la forma de las sentencias, de 30 de septiembre de 1920, que oportunamente estudiamos en detalle (véanse Nos 150 a 163, tomo III, 4ª edición). La sentencia definitiva de primera instancia se notifica por cédula (art. 48, inc. 1º, CPC); sin perjuicio de que el secretario anote en el estado diario el hecho de haberse dictado, el día de su dictación y el envío de aviso a las partes, formalidades que en caso alguno implican notificación (art. 162, inc. final, CPC). Una vez notificada la sentencia definitiva de primera instancia, las partes agraviadas son dueñas de deducir o no los recursos procesales que estimen convenientes. Si no los deducen, la sentencia queda firme o ejecutoriada desde que transcurren todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes, y el secretario certifique este hecho, a continuación del fallo (art. 174 CPC). Si se deducen, la sentencia queda firme o ejecutoriada desde que se notifique el decreto que la manda cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos (art. 174 CPC). Y como las sentencias definitivas se dictan para ser cumplidas se procederá a su ejecución, una vez que queden firmes o ejecutoriadas en conformidad a la ley, ante el tribunal y de acuerdo a los procedimientos que esta misma señale (arts. 231 y siguientes CPC).

rio de mayor cuantía. La forma normal en que termina la primera instancia del juicio ordinario de mayor cuantía es mediante la dictación de la correspondiente sentencia definitiva. Pero puede suceder que el juicio termine en dicha instancia, sin necesidad de llegar al pronunciamiento de la sentencia definitiva. En efecto, son formas anormales de terminación de la primera instancia del juicio ordinario de mayor cuantía: a) la celebración de un contrato de transacción (art. 2446 CC); b) la celebración de un contrato de compromiso (art. 234 COT); c) el desistimiento de la demanda (art. 148 CPC); d) el abandono del procedimiento (art. 152 CPC);* e) la conciliación y/o avenimiento (art. 262 CPC); f) la aceptación de la excepción dilatoria de incompetencia (art. 303, Nº 1º, CPC); y g) la aceptación de las excepciones perentorias de transacción, cosa juzgada e inadmisibilidad a que se refiere el Código de Comercio cuando han sido opuestas con el carácter de dilatorias (art. 304 CPC). No obstante, es preciso llamar la atención acerca de que las formas anormales anteriores de terminación de la primera instancia del juicio ordinario de mayor cuantía, son también propias de la única instancia y de cualquier clase de juicio (véase Nº 104, tomo I, 4ª edición).

* Artículo sustituido, por el que aparece en el texto, por el art. 1º, Nº 16 de la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

475. Formas anormales de terminación de la primera instancia del juicio ordina-

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Capítulo Primero

GENERALIDADES

476. Definiciones. Se han formulado diversas definiciones de los recursos procesales. Unos dicen que son los medios que establece la ley para obtener la modificación, revocación o invalidación de una resolución judicial. Otros expresan que son los medios que la ley concede a la parte que se cree perjudicada por una resolución judicial para obtener que sea modificada o dejada sin efecto. Y hay quienes sostienen que son los medios que concede la ley al que se cree perjudicado por una resolución judicial para obtener del mismo juez que la dictó o de otro de grado superior, la reparación del error o de la injusticia cometida. Todas estas definiciones tienen la virtud de expresar, cuál más, cuál menos, los diversos elementos de que se componen o que se observan en los recursos. En efecto, en todo recurso procesal encontramos: una resolución judicial, que será el objeto del recurso mismo; un tribunal que pronunció la resolución que se trata de impugnar; un tribunal llamado a conocer del respectivo recurso, que podrá ser el mismo anterior u otro diferente; una parte litigante que se siente agraviada con la resolución judicial y que, por consiguiente, la impugna por medio del recurso; y, en fin, una nueva resolución judicial, que tiene como misión enmendar o invalidar la primitiva resolución, según sea el recurso deducido. Los recursos procesales son estudiados por la doctrina procesal moderna dentro de la teoría general de los medios de impugnación; y a algunos se les denomina

remedios, por la labor profiláctica o de saneamiento que les corresponde dentro del proceso. En nuestro derecho positivo esta institución procesal conserva la denominación clásica de recursos. 477. Fundamentos de los recursos. Según unos, a pesar de las medidas adoptadas por el legislador para que las resoluciones judiciales sean el fiel reflejo de la justicia, siempre existe la posibilidad de que ellas contengan injusticias, involuntarias o intencionadas, pues el hombre es por naturaleza falible, y las resoluciones judiciales son producto de él mismo. Agregan que la existencia de disposiciones contenidas en diversos cuerpos de leyes, que no siempre guardan perfecta armonía o de disposiciones contenidas en una misma ley pero contradictorias, dificultan, la mayoría de las veces, la genuina y correcta aplicación de las leyes. Con el objeto, pues, de evitar todos estos inconvenientes, se dice que las legislaciones han creído necesario establecer los llamados, genéricamente, recursos procesales. Para otros, los recursos procesales entran en juego cada vez que el juez, conociendo de un determinado proceso, se desvía de los medios o caminos señalados por el legislador para el correcto ejercicio de la jurisdicción; o bien, se aparta de los fines proyectados por aquél, haciendo una errada o injusta aplicación de las leyes de fondo. En el primer caso la resolución judicial se ataca desde un punto de vista formal, y el recurso tiende 129

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a obtener como sanción la nulidad; en el segundo, la resolución judicial es correcta en la forma, pero se ataca el fondo, por errónea o injusta, y se persigue, como sanción, la enmienda. En resumen, los recursos procesales tienden a evitar que las resoluciones judiciales adquieran el carácter de firmes o inmutables, mientras exista la posibilidad de subsanar cualquier error o injusticia que puedan contener, por haberse desviado el juez de los medios y de los fines previstos por el legislador, al confiar el ejercicio de la jurisdicción a los órganos judiciales.

c) El de reposición o reconsideración, que tiene por objeto conseguir del mismo juez que dictó una resolución judicial que la modifique o la deje sin efecto (art. 181 CPC); d) El de aclaración, agregación o rectificación, que tiene por objeto aclarar los puntos oscuros o dudosos, salvar las omisiones o rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia (art. 182 CPC); e) El de apelación, que tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo que enmiende, con arreglo a derecho, la resolución del inferior (art. 186 CPC); f) El de hecho, que tiene por objeto corregir los agravios que un tribunal pueda inferir a las partes al pronunciarse sobre la solicitud en que se interpone un recurso de apelación (arts. 196 y 203 CPC); g) El de casación, que es de dos clases, de forma y de fondo; y que tiene por objeto obtener la invalidación o anulación de una sentencia en los casos expresamente señalados por la ley (art. 765 CPC); h) El de revisión, que tiene por objeto obtener la invalidación de una sentencia firme por parte de la Corte Suprema en los casos expresamente señalados por la ley (art. 810 CPC); i) El de amparo, que tiene por objeto poner término a las detenciones o prisiones arbitrarias (arts. 21 CPR y 306 C.P.P.); y j) El de protección, que tiene por objeto obtener la adopción de inmediato de las providencias que se juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del recurrente, cuando éste, por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de determinados derechos o garantías constitucionales (art. 20 CPR). Se ha creído también por algunos ver otro recurso procesal, llamado de reclamación, en los artículos 551, inciso 4º, del

478. ¿Cuáles son los recursos procesales? En nuestro derecho positivo los recursos procesales son numerosos, están reglados en diversos cuerpos legales y su denominación depende del objetivo que mediante ellos se persigue. En efecto, ellos son: a) El de inaplicabilidad o inconstitucionalidad, que tiene por objeto conseguir del Tribunal Constitucional* la declaración de que un determinado precepto legal es inconstitucional y que, por consiguiente, no debe ser aplicado por el tribunal que está conociendo de un asunto judicial y en el cual dicho precepto fue invocado (art. 93, Nº 6 CPR).** b) El de queja, que tiene por objeto reprimir las faltas o abusos que cometan los jueces en el ejercicio de sus funciones; y, en especial, dejar sin efecto o modificar las resoluciones judiciales motivadas por faltas o abusos aun susceptibles de ser corregidos por otros medios (art. 536 COT); * Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.050, reforma constitucional que introduce diversas modificaciones a la Constitución Política de la República, se reformula este recurso pasando su conocimiento al Tribunal Constitucional. Según la norma transitoria decimosexta, las reformas introducidas al Capítulo VIII “Tribunal Constitucional”, entrarán en vigor seis meses después de la publicación de esta reforma, lo que ocurrió con fecha 22 de septiembre de 2005. ** Modificado, como aparece en el texto, por el artículo 1º, Nº 42 de la Ley Nº 20.050, de 26 de agosto de 2005.

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Código Orgánico de Tribunales, y 665 del Código de Procedimiento Civil; pero no hay tal, pues en ninguno de los casos antes señalados se impugna una resolución judicial. En efecto, en el primer caso se ataca una medida judicial de carácter económico y en el segundo una mera proposición de regulación de honorarios.

En efecto, son recursos ordinarios, o de derecho común, como también se les llama, aquellos que la ley admite por regla general y en contra de toda clase de resoluciones judiciales; y son recursos extraordinarios aquellos que la ley admite de manera excepcional y en contra de determinadas resoluciones judiciales, por causales que ella misma también establece. Ejemplos de recursos ordinarios: reposición, aclaración, agregación o rectificación, apelación, etc. Ejemplos de recursos extraordinarios: casación, revisión, amparo, etc. Se diferencian, pues, fundamentalmente, los recursos ordinarios de los extraordinarios –prescindiendo de los elementos integrantes de las respectivas definiciones–, en la circunstancia que en los primeros el juez llamado a conocer del respectivo recurso tiene las mismas amplias atribuciones que tenía el que conoció de la resolución recurrida, pudiendo enmendarla, en la mejor forma que le parezca, siempre que sea en conformidad a derecho; en cambio, en los últimos la competencia del juez llamado a conocer del respectivo recurso se halla limitada al conocimiento de la causal que la ley señala en forma taxativa y que ha servido de fundamento al recurso, limitándose, en la mayoría de los casos, a invalidar o anular la resolución recurrida. Otra clasificación de los recursos es por vía de retractación y por vía de reforma, atendiendo al tribunal llamado a conocer del respectivo recurso; esto es, según sea el mismo que dictó la resolución recurrida u otro diferente de jerarquía superior. Ejemplo de recursos por vía de retractación: reposición. Ejemplo de recursos por vía de reforma: apelación.

479. Características principales de los recursos. Un somero análisis de la anterior enumeración de los recursos procesales que nuestra legislación consagra, nos permite señalar que ellos presentan las siguientes características generales: a) Por regla general, se interponen ante el mismo tribunal que dictó la resolución recurrida; por excepción, se entablan ante el tribunal que va a conocer de ellos; caso de los recursos de inconstitucionalidad, de queja, de hecho, de amparo y de protección; b) Por regla general, se interponen para que conozca de ellos el tribunal inmediatamente superior en grado jerárquico de aquel que dictó la resolución recurrida; por excepción, el conocimiento y fallo de los recursos corresponde al mismo tribunal que dictó la resolución recurrida; caso de los recursos de reposición, y de aclaración, agregación o rectificación; c) Por regla general, se interponen en contra de resoluciones que no tienen el carácter de firmes o ejecutoriadas, a fin de invalidarlas o anularlas; por excepción, el recurso de revisión se entabla para invalidar una sentencia firme o ejecutoriada; y d) Por regla general, se interponen dentro de un término fatal, cuyo vencimiento extingue el derecho a deducirlo, por el solo ministerio de la ley; por excepción, hay recursos que, por su propia naturaleza, no tienen plazo, como los recursos de inconstitucionalidad y de amparo.

481. Tramitación de los recursos. Todos los recursos, en general, tienden a enmendar errores o a corregir injusticias en que pueden incurrir los jueces al dictar resoluciones; pero, al mismo tiempo, cada uno de ellos tiene un objetivo específico diverso que los diferencia de los demás.

480. Clasificación de los recursos. La clasificación más general y comúnmente admitida es la que divide los recursos en ordinarios y extraordinarios, atendiendo a la generalidad o no de su procedencia. 131

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De ahí que los recursos no se hallen sometidos a idénticas reglas de tramitación en las respectivas legislaciones procesales; ni que sea posible hacer un estudio sistemático de conjunto de la tramitación o del procedimiento a seguir dentro de ellos hasta llegar a su fallo. Debemos, por tanto, y forzosamente, estudiar cada uno de los recursos en particular. De acuerdo al programa, a continuación trataremos de los recursos de apelación, de hecho, de casación en la forma, de casación en el fondo, de revisión y

de inaplicabilidad o inconstitucionalidad. El recurso de queja fue objeto de estudio el año anterior; y en cuanto a los recursos de reposición y de aclaración, agregación o rectificación fueron examinados con motivo del principio del desasimiento del tribunal (Nº 552, tomo II, y Nos 197 y 198, tomo III). Por último, el recurso de amparo será estudiado junto con los juicios o procedimientos penales al término del curso y el de protección que seguramente será incluido en los programas de la cátedra de Derecho Constitucional.

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Capítulo Segundo

EL RECURSO DE APELACIÓN SUMARIO: I. Generalidades; II. Interposición del recurso de apelación; III. Efectos del recurso de apelación; IV. Tramitación del recurso de apelación; V. De la adhesión a la apelación; VI. Pruebas, incidentes y notificaciones en la alzada; VII. Extinción del recurso de apelación.

I. Generalidades

malicia en la aplicación de la ley al caso en debate. Según nuestra legislación procesal, el objetivo preciso y determinado que persigue este recurso es obtener la “enmienda” de la resolución dictada por el tribunal inferior, por parte del superior, función que tendrá que cumplirse con sujeción a derecho. Pero la palabra enmienda, tal como quedó establecido en la historia fidedigna del establecimiento de la ley, significa que el tribunal superior puede modificar, en todo o en parte, la resolución del inferior y, especialmente, dictar una nueva sentencia, sin limitarse nada más que a corregir la sentencia apelada. Se ha discutido mucho entre los autores acerca de las ventajas e inconvenientes de la apelación, problema que se desplaza hacia la conveniencia o inconveniencia de establecer la jurisdicción de doble instancia. Para nosotros, en síntesis, el recurso de apelación tiene fundamentos psicológicos y técnicos. Psicológicos, porque es de la naturaleza humana rebelarse, alzarse, en contra de una solución que se estima injusta, y también el hecho de poner mayor cuidado en una labor que, se sabe de antemano, será revisada por una autoridad jerárquicamente superior; y técnicos, porque mediante la doble instancia se consigue reparar los errores o las injusticias que pueden cometer los jueces inferiores, lográndose, a la postre, una mejor y más eficiente administración de justicia. Las fuentes legales de este recurso en nuestra legislación procesal civil están constituidas por el Título XVIII del Libro I

482. Concepto. Etimológicamente la palabra apelación deriva de la voz latina “appellatio”, que quiere decir citación o llamamiento y cuya raíz es “appello”, “appellare”, habiendo conservado dicho origen en la mayoría de los idiomas. Así, en francés se dice “appel”; en inglés, “appeal”; en italiano, “appello”; en alemán, “appellation”; en portugués, “apellaçao”, etc. El artículo 186 del Código de Procedimiento Civil define el recurso de apelación diciendo que tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo que enmiende, con arreglo a derecho, la resolución del inferior. Una definición más comprensiva del recurso de apelación, o sea, no concretada exclusivamente a su objeto, es la que dice que es aquel recurso ordinario que la ley concede al litigante que se siente agraviado por una resolución judicial, para recurrir al tribunal superior inmediato, a fin de que la revoque o modifique, dictando al efecto la que considere más justa, con pleno conocimiento de la cuestión controvertida. El recurso de apelación se ha establecido, por consiguiente, a favor de la parte litigante que se considera perjudicada por una resolución judicial dictada por un tribunal inferior, a fin de que el tribunal superior, conociendo en toda su amplitud de la cuestión debatida, esto es, de las cuestiones de hecho y de derecho, dicte una nueva sentencia, enmendando los perjuicios o agravios causados, sea por equivocación, ignorancia, negligencia o 133

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del Código de Procedimiento Civil, o sea, por los artículos 186 al 230 del referido cuerpo de leyes.

lante y apelado. Los primeros dicen relación con el ejercicio de la acción en primera instancia; los segundos, en cambio, con el ejercicio de la acción en segunda instancia, puesto que toda apelación, en el fondo, implica ejercicio de una acción. Naturalmente que, en el hecho, pueden coincidir ambos términos en una misma persona o litigante; ejemplo: el demandante, cuya demanda ha sido rechazada, apela; en ese litigante se reúnen las calidades de demandante y apelante. Pero hay veces que estas calidades no son coincidentes; ejemplo: el demandado, que ve acogida la demanda interpuesta en su contra, apela; en este litigante se reúnen las calidades de demandado y apelante, etc.

483. Características de la apelación. Un somero examen del régimen legal por el cual se rige el recurso de apelación, permite señalar como sus características más sobresalientes las que siguen: a) Es un recurso ordinario, o sea, por regla general, procede en contra de toda clase de resoluciones judiciales, salvo las limitaciones propias de la naturaleza o de la cuantía del negocio judicial en que incide; b) Es un recurso por vía de reforma, o sea, es conocido por el tribunal inmediatamente superior en grado jerárquico de aquel que pronunció la resolución recurrida; c) Es un recurso que se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución recurrida y para ante el inmediatamente superior en grado jerárquico; d) Es una segunda instancia, o sea, permite al tribunal superior conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho que se hayan ventilado en la primera instancia; salvo que el recurrente, de propia iniciativa, restrinja las atribuciones del tribunal superior, al fundar su recurso; e) Es un recurso que, por el hecho de ser ordinario, carece de causales taxativamente enumeradas en la ley, teniendo como fundamento o causal genérica el agravio o perjuicio del litigante en virtud de infracciones a la ley; y f) Es un recurso subsidiario cuando va unido a otros recursos; como ser, a los de reposición y de casación en la forma, respectivamente.

485. Resoluciones judiciales apelables. Los artículos 187 y 188 del Código de Procedimiento Civil establecen los principios fundamentales al respecto. El primero expresa: “Son apelables todas las sentencias definitivas y las interlocutorias de primera instancia, salvo en los casos en que la ley deniegue expresamente este recurso”. El segundo agrega: “Los autos y decretos no son apelables cuando ordenan trámites necesarios para la sustanciación regular del juicio; pero son apelables cuando alteran dicha sustanciación o recaen sobre trámites que no están expresamente ordenados por la ley. Esta apelación sólo podrá interponerse con el carácter de subsidiaria de la solicitud de reposición y para el caso que ésta no sea acogida”. En consecuencia, las resoluciones judiciales susceptibles de apelación son las siguientes: a) Las sentencias definitivas de primera instancia. Sabemos que sentencia definitiva es la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio (art. 158, inc. 2º, CPC); y de primera instancia, aquella que, precisamente, es susceptible de recurso de apelación (art. 187 CPC). b) Las sentencias interlocutorias de primera instancia. También sabemos que senten-

484. Personas que intervienen en la apelación. El litigante que interpone el recurso de apelación recibe el nombre de apelante, y aquel frente al cual se apela se le llama apelado, cualquiera que sea el papel que ellos desempeñen dentro del proceso. No deben, pues, confundirse los términos demandante y demandado con ape134

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cia interlocutoria es la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (art. 158, inc. 3º, CPC); y de primera instancia, aquella que, precisamente, es susceptible de recurso de apelación (art. 187 CPC); y c) Los autos y los decretos de primera instancia, siempre que alteren la sustanciación regular del juicio o recaigan sobre trámites que no están expresamente ordenados por la ley. Recordemos que se llama auto la resolución que recae en un incidente no comprendido en el caso de las interlocutorias; y que es decreto el que, sin fallar sobre incidentes o trámites que sirvan de base para el pronunciamiento de una sentencia, tiene sólo por objeto determinar o arreglar la sustanciación del proceso (art. 158, incs. 4º y 5º, CPC). Ejemplo de un decreto que altera la sustanciación regular del juicio: interpongo una demanda en juicio ordinario de mayor cuantía, y el tribunal provee citando a comparendo, en vez de conferir traslado. Ejemplo de un decreto que ordena un trámite no establecido expresamente en la ley: en un juicio ordinario de mayor cuantía, evacuado el trámite de dúplica, el tribunal confiere nuevo traslado al demandante para que se haga cargo de este último escrito. Ahora bien, la apelación que se deduzca en contra de los autos y decretos, en los casos en que ella es procedente, presenta una particularidad muy especial. Debe interponerse con el carácter de subsidiaria de la solicitud de reposición, y para el caso que ésta sea denegada. En otros términos, el legislador desea que si el tribunal se ha equivocado, dictando un auto o decreto que altera la sustanciación regular del juicio o que ordena trámites no establecidos expresamente por la ley, sea él mismo quien subsane el error, reponiendo la resolución respectiva y evitando así la concesión y tramitación de una apelación inoficiosa.

486. Resoluciones judiciales inapelables. A contrario sensu de lo expuesto en el párrafo precedente, tenemos que no son susceptibles de apelación las siguientes resoluciones judiciales: a) Las sentencias definitivas, las sentencias interlocutorias y los autos o decretos, aun cuando alteren la sustanciación regular del juicio u ordenen trámites no establecidos expresamente en la ley, todas ellas de única instancia, en razón de que la única instancia priva a la sentencia que dicte el tribunal de ser objeto de recurso de apelación (art. 188 COT). b) Las sentencias definitivas, las sentencias interlocutorias y los autos o decretos, todos ellos de segunda instancia, o sea, los que fallan el correspondiente recurso de apelación y en virtud de que no existe “apelación de apelación”; c) Las sentencias interlocutorias, los autos y los decretos pronunciados durante la segunda instancia (art. 210 CPC). Se trata de resoluciones pronunciadas por el tribunal de alzada, mientras pende un recurso de apelación, las cuales, por expresa disposición de la ley, son pronunciadas en única instancia; d) Los autos y decretos de primera instancia cuando no alteran la sustanciación regular del juicio o recaen sobre trámites expresamente ordenados por la ley (art. 188 CPC); y e) Las resoluciones judiciales que, por expresa disposición de la ley, no son apelables. Aquí el legislador no entra a analizar la naturaleza procesal de la resolución y, por razones de simple celeridad, priva a las partes del derecho a alzarse en contra de la resolución respectiva. Ejemplos: artículos 49, 60, 90, 107, 126, 159, 181, 188, 210, 326, 379, 381, 394, 432, 487, 574, 642, 649, 778, etc.

II. Interposición del recurso de apelación 487. ¿Quién puede apelar? La ley ha sido minuciosa al determinar el objeto del recurso de apelación, las resoluciones susceptibles de tal recurso, los efectos del mismo, etc., pero nada ha expresado en 135

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orden a quien puede apelar. Ante este silencio sólo cabe recurrir a los principios generales del derecho y a la opinión de los autores. Según éstos, para apelar se requieren dos condiciones fundamentales: ser parte y, además, ser parte agraviada. Ahora bien, sabemos que las partes en juicio pueden ser directas e indirectas o terceros. Son partes directas el demandante y el demandado, y las partes indirectas o terceros pueden ser coadyuvantes, excluyentes e independientes. En consecuencia, la calidad de demandante o de demandado nos da derecho a apelar, como igualmente la de tercero. Respecto de estos últimos, su derecho a apelar está consagrado expresamente en la ley (arts. 16, 22 y 23 CPC). Todavía más, si son varios los demandantes o varios los demandados, pueden apelar todos ellos, e incluso pueden hacerlo el o los demandantes y el o los demandados, a la vez; de suerte que es exacto afirmar que pueden interponerse tantas apelaciones como partes haya o figuren en el proceso. El segundo requisito para apelar es ser parte agraviada. Éste es un concepto jurídico y significa que la resolución contra la cual pretendemos alzarnos nos ha perjudicado, en razón de haber negado, en todo o en parte, lo que habíamos solicitado. Ejemplos: la sentencia que da lugar a la demanda agravia al demandado; la sentencia que niega lugar a la demanda agravia al demandante, y la que acoge la demanda en parte, perjudica a demandante y demandado, a la vez.

de apelación el de juez ad quem. Ejemplo: se dicta una sentencia definitiva de primera instancia por un juez de letras y se apela de ella ante este juez (juez a quo) y para ante la Corte de Apelaciones respectiva (juez ad quem). Ahora bien, la interposición del recurso de apelación ante el mismo tribunal que dictó la resolución recurrida se funda en una evidente necesidad de orden procesal; porque si se entablara, en cambio, ante el tribunal que va a conocer del recurso, el tribunal a quo podría llevar adelante el procedimiento, o sea, la ejecución del fallo apelado, por no tener noticias de su interposición. Tampoco este sistema infiere perjuicio a la parte recurrente, en el sentido de poder resistirse el tribunal a quo a que su resolución sea revisada por el tribunal superior, negando lugar a la concesión del recurso de apelación; porque también el legislador ha puesto otro recurso en manos de la parte que se siente perjudicada por semejante resolución, o sea, el de hecho, que estudiaremos oportunamente. Por último, el conocimiento del recurso de apelación por parte del tribunal inmediatamente superior en grado jerárquico, es una consecuencia legítima y natural de la organización judicial, a base de jerarquía o gradación de inferior a superior, la cual entrega la primera instancia de determinados negocios judiciales al tribunal inferior, y la segunda, al tribunal inmediato y superior en grado jerárquico. 489. Plazo para apelar. El artículo 189 del Código de Procedimiento Civil señala que “La apelación deberá interponerse en el término fatal de cinco días, contados desde la notificación de la parte que entabla el recurso, pero tratándose de apelación de sentencia definitiva se aumentará el plazo a 10 días”. En doctrina el término para apelar no debe ser ni muy largo ni muy corto; ni muy largo, porque deja inciertos los derechos reconocidos por la sentencia por

488. ¿Ante quién y para ante quién se apela? La apelación es un recurso esencialmente de inferior a superior en grado jerárquico. Debe, por consiguiente, interponerse ante el mismo tribunal que dictó la resolución contra la cual pretendemos alzarnos y para ante el tribunal inmediatamente superior en grado jerárquico. El juez que dictó la resolución recurrida recibe el nombre de juez a quo y el que va a conocer del respectivo recurso 136

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esta la forma general de nuestros procedimientos, y por las exigencias establecidas en el art. 189, inc. 1º, CPC. Sin embargo, la apelación verbal tampoco está excluida de nuestro derecho. Así, el art. 189, inc. 3º, preceptúa que en los procedimientos o actuaciones para los cuales la ley establezca la oralidad, se podrá apelar en forma verbal siempre que someramente se señalen los fundamentos de hecho y de derecho del recurso y se formulen peticiones concretas, de todo lo cual deberá dejarse constancia en el acta respectiva. Por ejemplo, en el procedimiento sumario (art. 682 CPC). El escrito de apelación deberá contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan (art. 189, inc. 1º, CPC); pero en aquellos casos en que la apelación se interponga con el carácter de subsidiaria de la solicitud de reposición, no será necesario fundamentarla ni formular peticiones concretas, siempre que el recurso de reposición cumpla con ambas exigencias (art. 189, inc. 3º, CPC).

mucho tiempo; y ni muy corto, porque un plazo breve impide a las partes analizar la sentencia y estudiar si conviene recurrir de apelación o no. El legislador nacional, en nuestra opinión, empleó una fórmula acertada: cinco días fatales, a contar desde la notificación de la parte que entabla el recurso (art. 189, inc. 1º, CPC), para toda resolución que no sea sentencia definitiva, pues tratándose de ésta, el plazo será de 10 días (art. 189, inc. 2º, CPC). Sin perjuicio de esta regla general, hay plazos especiales para interponer recurso de apelación. Ejemplos: los contemplados en los artículos 319, 664 y 666 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, el término para apelar en nuestra legislación positiva presenta las siguientes características: a) Se trata de un plazo fatal, pues si dentro de este plazo no se deduce el recurso de apelación, el derecho a ejercitarlo se extingue al vencimiento del mismo; b) Es un plazo individual, o sea, se comienza a contar desde la notificación de la resolución recurrida a la parte que interpone el correspondiente recurso de apelación (arts. 65 y 189 CPC); c) Es un término de días; luego, se entiende suspendido durante los feriados, salvo que el tribunal, por motivos justificados, haya dispuesto expresamente lo contrario (art. 66 CPC); d) Es un término legal; en consecuencia, no admite prórroga, porque solamente los términos señalados por el tribunal gozan de esta franquicia y siempre que concurran determinados requisitos legales (art. 67 CPC); y e) Es un plazo que no admite suspensión, ni por la solicitud de reposición a que se refiere el artículo 181, ni por la solicitud de aclaración, agregación o rectificación de la sentencia definitiva o interlocutoria mencionada en el artículo 182 (art. 190 CPC).

491. Resoluciones que pueden recaer, una vez interpuesta la apelación. Una vez interpuesto el recurso de apelación, el tribunal “a quo” tendrá que pronunciarse sobre él, dictando una resolución concediéndolo o denegándolo, o sea admitiéndolo o no a tramitación. Dictará la primera resolución siempre y cuando la apelación se haya deducido en tiempo y en forma, esto es, dentro del plazo señalado por la ley y debiendo ser fundada, conteniendo peticiones concretas (art. 189 CPC), y en contra de resoluciones judiciales susceptibles de tal recurso; en caso contrario dictará la segunda resolución, denegando el recurso. Estas resoluciones deberá dictarlas de plano, o sea, con el solo mérito del escrito de apelación, sin necesidad de oír a la parte contraria; y, como toda resolución judicial, para que produzcan efectos deberán ser notificadas en la forma dispuesta por la ley, en este caso concreto, por el estado diario (arts. 38 y 50 CPC).

490. Formas de apelar. El recurso de apelación se interpone por escrito, por ser 137

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Obsérvese que el tribunal “a quo” al pronunciarse sobre la apelación que se ha interpuesto no analiza para nada el fondo del recurso, pues se limita a hacer un simple examen de carácter formal; correspondiéndole, en cambio, aquella fundamental misión al tribunal “ad quem”, conociendo ya del respectivo recurso. Si el tribunal “a quo”, al conceder o denegar la apelación, comete un error o injusticia, la parte agraviada tiene en sus manos el recurso de hecho para obtener que se subsane aquel error o injusticia, tal como lo veremos en momento oportuno.

De acuerdo con tales preceptos, entendemos por efecto suspensivo aquel que tiene la virtud de paralizar la jurisdicción del tribunal inferior y, en especial, la ejecución o cumplimiento de la resolución recurrida, mientras el recurso de apelación no termine por alguno de los medios que señala la ley; y por efecto devolutivo aquel que tiene la virtud de deferir o remitir al tribunal superior la cuestión fallada en la resolución recurrida, con la competencia necesaria para enmendar esta resolución en conformidad a derecho. En otros términos, a virtud del efecto devolutivo, el tribunal de segunda instancia adquiere competencia suficiente para rever el fallo apelado; y, a virtud del efecto suspensivo, este mismo tribunal de primera instancia queda privado de competencia para continuar conociendo de la causa en que incide dicho recurso. Por consiguiente, la diferencia entre ambos efectos del recurso de apelación cae de su propio peso: mientras el efecto devolutivo es consecuencia forzada y lógica de toda apelación, puesto que mediante ella se somete siempre a un juez superior el conocimiento y fallo de la cuestión que ha sido objeto del recurso, o sea, es de la esencia del recurso de apelación, el efecto suspensivo no es consecuencial y forzoso en dicho recurso para que el recurrente alcance el objeto que persigue, cual es la enmienda de la resolución apelada, siendo, de esta suerte, sólo de la naturaleza del referido recurso. De ahí también que la regla general es que el recurso de apelación se conceda en ambos efectos, y la excepción, que se conceda sólo en el efecto devolutivo (arts. 194 y 195 CPC). Aún más, cuando se otorga simplemente apelación, sin limitar sus efectos, se entenderá que comprende el devolutivo y el suspensivo (art. 193 CPC). En resumen, el legislador se encarga de señalar expresamente los casos en que por excepción la apelación deba ser concedida sólo en el efecto devolutivo; y al juez, en cambio, le corresponde indicar en forma concreta los efectos del recurso

III. Efectos del recurso de apelación 492. Concepto. En general, entendemos por efectos de un recurso procesal la suerte que corre la resolución recurrida, en cuanto a su ejecución o cumplimiento, pendiente el fallo del respectivo recurso. Tratándose de la apelación, su interposición y concesión por el tribunal “a quo” no produce en todos los casos iguales efectos, no obstante ser siempre la misma, en cuanto a su esencia y objeto. Unas veces suspende la jurisdicción del tribunal inferior para seguir conociendo de la causa, y en otras no opera esta suspensión, si bien, en ambos casos, se defiere al tribunal “ad quem” o superior el conocimiento y fallo de la cuestión apelada. Esta diversidad de efectos se designa en el tecnicismo jurídico con los nombres de efectos suspensivo y devolutivo, cuyo origen se remonta al Derecho Canónico; lo cual, posteriormente, fue consagrado por el uso constante en el foro y aceptado por la mayoría de las legislaciones procesales. Nuestro Código de Procedimiento Civil no ha definido lo que entiende por efectos suspensivo y devolutivo; pero en sus artículos 191 y 192 se ha encargado de precisar la suerte de la resolución apelada mientras pende el recurso de apelación, según si éste se ha concedido en ambos efectos o sólo en el devolutivo. 138

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de apelación, al momento de pronunciarse sobre su concesión o admisibilidad.

llas declaraciones que por ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las contenga (arts. 208 y 209 CPC). Respecto de los puntos comprendidos en la apelación, también a virtud del efecto devolutivo, el tribunal superior queda investido de amplias atribuciones para enmendar todo el fallo apelado; pero siendo el recurso de apelación un derecho que mira al solo interés del apelante, no hay inconveniente legal para que éste pueda restringir sus pretensiones. En otras palabras, la ley presume que si un litigante apela de una determinada resolución judicial, sin limitar la extensión del recurso, es porque le agravia toda ella y que, por consiguiente, su recurso faculta al tribunal superior para que revise todos los puntos que ella comprenda. Ahora bien, la parte no apelada de una resolución judicial se la llama parte consentida; y, para saber cuál es la extensión que el recurrente le ha dado a su apelación, habrá que remitirse al escrito de apelación mismo o a un escrito de téngase presente, que puede haberse presentado posteriormente, o, en último término, a lo que manifieste el abogado defensor en su alegato. Por último, cuando en el juicio existe un solo demandante y un solo demandado, la apelación deducida por cualquiera de ellos no puede beneficiar al otro litigante. Ejemplo: A demanda a B, cobrándole $ 100.000; el tribunal manda pagar $ 20.000 y apela B; el tribunal de alzada no podría mandar pagar los $ 100.000 reclamados o una cantidad superior a $ 20.000, por cuanto la apelación de B no puede beneficiar a A, quien se contentó con la sentencia. Y todavía, si en el juicio hay varios demandantes o varios demandados y uno de ellos apela, ese recurso no puede beneficiar a los demás demandantes o demandados, según el caso, pues, para ellos, el recurso es “res inter allios actae”, y se han conformado con la sentencia, al no impugnarla mediante el correspondiente recurso de apelación.

493. El efecto devolutivo. Hemos dicho que, a virtud del efecto devolutivo, se otorga al tribunal superior competencia suficiente para que pueda rever el fallo apelado y enmendarlo en conformidad a derecho, siendo este efecto de la esencia del recurso de apelación. Cabe ahora preguntarse: ¿esta competencia es amplia, absoluta, o tiene, por el contrario, sus limitaciones? Esta interrogante nos plantea el problema de la extensión del efecto devolutivo en función del recurso de apelación, el cual debe ser analizado desde un triple punto de vista; a saber: respecto de las cuestiones controvertidas y falladas en la primera instancia, de los puntos comprendidos en la apelación y de las partes litigantes a quienes aprovecha el recurso. Respecto de las cuestiones controvertidas y falladas en la primera instancia, a virtud del efecto devolutivo que va envuelto en el recurso de apelación, el tribunal superior sólo tiene competencia para conocer de esas mismas cuestiones, pues, al igual que el tribunal inferior, la sentencia que dicte deberá ser pronunciada conforme el mérito del proceso, sin poder extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes (art. 160 CPC). La razón no es otra que la cuestión controvertida queda fijada en la primera instancia, no pudiendo las partes en la segunda instancia alterar aquélla, deduciendo nuevas acciones u oponiendo nuevas excepciones; salvo tratándose de aquellas excepciones que, por disposición especialísima del legislador, pueden hacerse valer en la alzada (art. 310 CPC), para ser resueltas en única instancia. Por excepción, el tribunal “ad quem” puede pronunciar su fallo sobre cuestiones, que si bien fueron controvertidas en primera instancia, no fueron falladas por ser incompatibles con las ya acogidas, sin nuevo pronunciamiento del tribunal inferior; como igualmente respecto de aque139

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La jurisprudencia ha declarado que el recurso de apelación es esencialmente personal, a menos que se esté en presencia de un juicio en el cual se discuta acerca de obligaciones solidarias o indivisibles.

cretan medidas precautorias desde luego y en seguida son alzadas, a virtud de antecedentes o pruebas oportunamente acompañadas. La resolución que así lo ordena, al ser apelada por el demandante, tendrá que serlo sólo en el efecto devolutivo, o sea, se cumple y se alza la medida decretada sin mayor estudio. Por último, hay varios casos en que, por expresa disposición de la ley, a los cuales alude el número 5º, la apelación se concede sólo en el efecto devolutivo. Ejemplos: artículos 100, 307, 319, 366, 375, 414, 523, 550, 606, 614, 691, 873 y 921 del Código de Procedimiento Civil.

494. Casos en que se concede apelación sólo en el efecto devolutivo. El artículo 194 del Código de Procedimiento Civil señala estos casos en la forma siguiente: “Sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley, se concederá apelación sólo en el efecto devolutivo: 1º. De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios; 2º. De los autos, decretos y sentencias interlocutorias; 3º. De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria; 4º. De las resoluciones que ordenen alzar medidas precautorias; y 5º. De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admitan apelación en el efecto devolutivo”. Para que tenga aplicación, pues, el número 1º antes indicado, se necesita la concurrencia copulativa de dos requisitos: que la resolución sea apelada por el demandado y que se trate de juicios ejecutivos o sumarios. La jurisprudencia ha entendido por estos últimos no solamente aquellos que se tramitan de acuerdo al procedimiento sumario señalado en los artículos 680 y siguientes, sino además aquellos que, por su estructura, presentan el carácter de tales; por ejemplo, los juicios posesorios, los juicios especiales del contrato de arrendamiento, etc. El número 3º tiende a evitar la prolongación de los juicios y, a diferencia del número 1º, con el cual presenta gran analogía, no hace distingo en cuanto a la parte apelante, o sea, si es el ejecutante o el ejecutado. El número 4º fue agregado por la Ley Nº 7.760, y mediante él se persigue evitar situaciones de injusticias con aquellos demandados en contra de los cuales se de-

495. Carácter de la jurisdicción del tribunal inferior, concedida apelación en lo devolutivo. Dispone, al efecto, el artículo 192 del Código de Procedimiento Civil que “cuando la apelación proceda sólo en el efecto devolutivo, seguirá el tribunal inferior conociendo de la causa hasta su terminación, incluso la ejecución de la sentencia definitiva”. En otras palabras, concedida apelación sólo en el efecto devolutivo, en forma automática pasan a tener competencia sobre un mismo negocio judicial dos tribunales: uno, llamado tribunal a quo que continuará conociendo de la causa hasta su terminación, incluso de la ejecución de la sentencia definitiva; y otro, llamado tribunal ad quem, que entrará a conocer del respectivo recurso de apelación. Desde un punto de vista material esto sería imposible, ya que los autos son uno solo, pero el legislador, para obviar este inconveniente, ha establecido el sistema de las compulsas o fotocopias, o sea, de copias autorizadas de determinadas piezas de los autos originales, de suerte que al tribunal superior se remiten ya los autos originales, ya las compulsas o fotocopias, según el caso, como lo veremos más adelante. Ahora bien, esta facultad concedida por la ley al tribunal inferior para continuar conociendo de la causa, incluso para dictar sentencia definitiva y decretar su 140

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ejecución, presenta dos características: es facultativa y es condicional. Facultativa, en el sentido de que queda entregado a la voluntad de la parte apelada instar o no por la prosecución del juicio, puesto que sabemos que los tribunales sólo actúan a requerimiento de parte interesada; y condicional, en el sentido de que todo lo obrado ante el juez inferior queda entregado a lo que, en definitiva, resuelva el superior: si la resolución es confirmada, lo obrado con posterioridad adquirirá el carácter de definitivo, y, a la inversa, si dicha resolución es revocada, lo obrado con posterioridad quedará sin efecto ni valor alguno. Por consiguiente, y en resumen, la parte apelada instará para que se continúe el juicio adelante, sólo y cuando tenga la certeza de que su derecho, en función a la resolución apelada en lo devolutivo, es claro y no exista posibilidad de revocatoria, pues lo contrario sería incurrir en esfuerzos y gastos inútiles. Con la modificación al artículo 192 del Código de Procedimiento Civil por la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988, la que introdujo un inciso, el 3º, al citado artículo, más la modificación del actual inciso 2º por la Ley Nº 18.882, de diciembre de 1989, concedida la apelación en el solo efecto devolutivo el tribunal de alzada a petición del apelante y mediante resolución fundada, podrá dictar orden de no innovar, suspender los efectos de la resolución recurrida o paralizar su cumplimiento, según sea el caso. El tribunal podrá restringir estos efectos también por resolución fundada. De conformidad al inciso 3º del artículo 192, las peticiones de orden de no innovar serán distribuidas por el Presidente de la Corte, mediante sorteo, entre las salas en que esté dividida y se resolverán en cuenta. Decretada una orden de no innovar, quedará radicado el conocimiento de la apelación respectiva en la sala que la concedió y el recurso gozará de preferencia para figurar en tabla y en su vista y fallo.

496. El efecto suspensivo. Hemos expresado que el efecto suspensivo tiene la virtud de paralizar la jurisdicción del tribunal inferior y que es solamente de la naturaleza del recurso de apelación. Una razón de lógica fundamental demuestra la necesidad del efecto suspensivo en la apelación: si este recurso se funda en los errores o injusticias cometidos en la resolución impugnada, todo aconseja suspender su ejecución mientras el tribunal superior no la revea por vía de alzada. El inciso 1º del artículo 191 del Código de Procedimiento Civil reconoce expresamente la virtud del efecto suspensivo en la apelación, al disponer: “Cuando la apelación comprenda los efectos suspensivo y devolutivo a la vez, se suspenderá la jurisdicción del tribunal inferior para seguir conociendo de la causa”. En consecuencia, todo cuanto se pretenda actuar ante un juez inferior, después de concedida apelación en ambos efectos, será nulo por carecer dicho juez de competencia necesaria, ya que la ley expresamente, como se ha visto, lo ha privado de ella. Sin embargo, esta pérdida de competencia de parte del juez inferior no es absoluta. La misma ley se encarga de consagrar una excepción, al disponer que dicho juez podrá entender en todos los asuntos en que, por su expresa disposición, conserve jurisdicción, especialmente en las gestiones a que dé origen la interposición del recurso hasta que se eleven los autos al tribunal superior, y en las que se hagan para declarar desierta o prescrita la apelación antes de la remisión del expediente (art. 191, inc. 2º, CPC). A este precepto legal, por ser excepcional, habrá que darle una interpretación restringida y, por consiguiente, cualquiera otra gestión que no esté contemplada expresamente en su texto, habrá que considerarla como entre aquellas que escapan a la competencia del juez inferior. Y si los autos están compuestos de diversos cuadernos, la apelación, concedida 141

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to devolutivo, hará sacar a costa del recurrente copia del fallo apelado y de las demás piezas que estime necesarias para la marcha del juicio, para lo cual aquél deberá depositar en la secretaría del tribunal la cantidad de dinero necesario, a juicio del secretario del tribunal, para cubrir el valor de las fotocopias o de las compulsas respectivas, dentro del plazo fatal de cinco días, dejándose constancia de ello en los autos, a fin de confeccionar dichas copias o compulsas (art. 197 CPC). Ahora bien, para saber cuándo procede remitir al tribunal superior los autos originales o las compulsas o fotocopias, se precisa tener en vista si la apelación ha sido concedida en ambos efectos o sólo en lo devolutivo. Si la apelación ha sido concedida en ambos efectos, como queda en suspenso la jurisdicción del juez a quo respecto de la continuación del procedimiento, a virtud precisamente del efecto suspensivo de la misma, no existe razón alguna para que este tribunal retenga los autos, los que deberá remitir al tribunal superior al día siguiente de la última notificación (art. 198, inc. 1º, CPC). Si la apelación, en cambio, ha sido concedida sólo en el efecto devolutivo, la resolución que la conceda deberá determinar las piezas del expediente que, además de la resolución apelada, deban compulsarse o fotocopiarse para continuar conociendo del proceso, si se trata de sentencia definitiva, o que deban enviarse al tribunal superior para la resolución del recurso, en los demás casos (art. 197, inc. 1º, CPC). En este caso la remisión de los autos originales o de las compulsas o fotocopias al tribunal superior está condicionada al tiempo que demore la secretaría en confeccionarlas; de suerte que el plazo de un día, a contar desde la última notificación, que tiene el tribunal para hacer esta remisión, podrá ampliarse por todos los días que, atendida la extensión de las copias que hayan de sacarse, estime necesario dicho tribunal (art. 198, CPC).

en ambos efectos en uno de ellos, ¿suspende la jurisdicción del juez inferior en los otros? A nuestro juicio no la suspende, por la sencilla razón de que si se aceptara la tesis opuesta significaría eliminar de una plumada la institución de los cuadernos separados, cuya finalidad específica es precisamente procurar la sustanciación regular de los procesos, sin que los recursos deducidos en un cuaderno puedan entorpecer la marcha de los otros.

IV. Tramitación del recurso de apelación 497. Remisión de los autos originales o de las compulsas, según el caso, al tribunal superior. Concedida la apelación, deberá elevarse el proceso al tribunal superior, a objeto de que conozca de ella, remitiéndole los autos originales o las compulsas o fotocopias, según el caso. Se entiende por compulsas las copias autorizadas de las piezas que rolan en los autos originales y que permiten al tribunal inferior que continúe conociendo de la causa hasta la ejecución de la sentencia definitiva, o bien, al tribunal superior que conozca y falle el respectivo recurso de apelación. Hoy tras la modificación del art. 197 del CPC, por la Ley Nº 18.705 de 24 de mayo de 1988, el legislador exige que se utilice la fotocopia y solo cuando exista imposibilidad material de obtenerlas en el lugar de asiento del tribunal, se utilizará la compulsa, debiendo dejarse constancia en el expediente, por el secretario del tribunal, de ese hecho. Las compulsas o fotocopias, en consecuencia, se confeccionan cuando se ha concedido apelación sólo en el efecto devolutivo; pues cuando comprende ambos efectos, el suspensivo y el devolutivo a la vez, existe solamente un expediente, o sea, los autos originales en los cuales el tribunal superior tramita y falla el correspondiente recurso de apelación. De ahí que cuando el tribunal inferior concede la apelación sólo en el efec142

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Y si el apelante en lo devolutivo no consigna fondos suficientes para cubrir el valor de la fotocopia o compulsa dentro del término fatal de cinco días, a contar desde la notificación del recurso, la ley dispone que se le tendrá por desistido del recurso sin más trámite (art. 197, inc. 3º, CPC).

superior es evitar actuaciones inútiles y pérdida de tiempo, pues, en caso que el recurso sea inadmisible, es preferible hacer esta declaración desde luego y no al momento de la vista de la causa. Ahora bien, este examen previo por parte del tribunal superior le permitirá llegar a diversas conclusiones: a) Si encuentra mérito para considerar inadmisible o extemporáneo el recurso, puede adoptar dos actitudes: declararlo así desde luego o mandar traer los autos en relación sobre este punto (art. 213, inc. 2º, CPC). El recurso es inadmisible cuando la resolución recurrida no es susceptible de apelación, o cuando no es fundada o cuando no contiene peticiones concretas (art. 201, inc. 1º), y es extemporáneo cuando ha sido interpuesto fuera de plazo. La segunda actitud, o sea, la de mandar traer los autos en relación sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso, la adoptará cuando este punto es de dudosa solución como, por ejemplo, cuando sea difícil determinar la naturaleza procesal de la resolución recurrida. Es evidente que si el tribunal superior declara no haber lugar al recurso desde luego o después de haberlo resuelto en forma incidental, o sea, previa vista de la causa, devolverá el proceso al inferior para el cumplimiento del fallo (art. 214 CPC). b) Si, por el contrario, encuentra mérito para considerar admisible el recurso, el tribunal superior debe entrar a tramitarlo y, por consiguiente, a dictar la primera resolución en este sentido, la cual será “autos en relación”. Nótese, en consecuencia, que cuando el tribunal superior coincide con el inferior, en el sentido de que la apelación es admisible, no dicta una resolución, haciendo declaración expresa sobre el particular, sino que ella va implícita en el pronunciamiento del decreto que ordena traer los autos en relación.

498. Recepción de los autos por el tribunal superior. Una vez llegados los autos originales o las fotocopias o compulsas, según el caso, al tribunal superior, su secretario cumple con dos importantes formalidades. La primera consiste en anotar el proceso recién llegado en el Libro de Ingresos, individualizándolo por su número, nombre de los litigantes, materia sobre que versa, tribunal de origen, fecha de ingreso, etc. Este libro es llevado por el tribunal superior como medida de carácter económico, o sea, de buena administración de justicia, pero no en cumplimiento de algún mandato legal expreso. La segunda está destinada a anotar, en el proceso mismo, la fecha de su llegada. Esta anotación puede revestir la forma de certificado o de constancia. Tampoco la ley la establece en forma expresa; solamente se deduce de lo preceptuado en el artículo 200, al señalar que el plazo de comparecencia de las partes se computa desde que se reciban los autos en la secretaría del tribunal de segunda instancia. 499. Declaración previa de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso. En seguida, el tribunal superior debe examinar en cuenta, sin esperar la comparecencia de las partes, si el recurso es admisible y si ha sido interpuesto dentro del término legal (art. 213, inc. 1º, CPC). La concesión o admisibilidad del recurso de apelación, en consecuencia, está sujeta a un doble control: primero, al del juez inferior, al momento de proveer el correspondiente escrito de apelación; y segundo, al del tribunal superior en la oportunidad antes señalada. La razón de este examen previo de parte del tribunal

500. Primera resolución destinada a tramitar el recurso. Imaginemos que el 143

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cia, a proseguir el recurso de apelación, es el siguiente: a) Si el tribunal a quo tiene su asiento en la misma comuna en que funciona el tribunal ad quem, dicho plazo es de cinco días (art. 200, inc. 1º, CPC); b) Si el tribunal a quo funciona en una comuna diversa a aquella en que funciona el tribunal ad quem, dicho plazo es de cinco días más tres días y más el aumento de la tabla de emplazamiento. Ejemplo: se apela de una resolución dictada por el juez letrado de la comuna de Los Andes para ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso y el emplazamiento entre ambas comunas es de dos días; luego el término para comparecer será de diez días (art. 200, inc. 2º, en relación con art. 259 CPC). Este término para comparecer al tribunal de segunda instancia presenta las siguientes características: a) Es un término de días; luego, para computarlo, se descuentan los feriados (art. 66 CPC); b) Es un término fatal para el apelante. No obstante para el apelado, aun cuando quede rebelde por el solo ministerio de la ley, siempre puede comparecer (arts. 64 y 202 CPC); y c) Es un término que se cuenta desde el ingreso de los autos a la secretaría del tribunal de segunda instancia (art. 200, inc. 1º, CPC). Las partes comparecerán personalmente o por medio de abogado habilitado o de procurador del número (art. 398, inc. 1º, COT); pero el apelado rebelde sólo podrá hacerlo por medio de abogado habilitado o de procurador del número (arts. 398, inc. 2º, COT y 202, inc. 2º, CPC). La forma de hacerlo será presentando escrito y manifestando su voluntad en orden a hacerse parte; o bien, notificándose en secretaría de la resolución que ordena traer los autos en relación.

tribunal superior, después de examinar la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso, llega a la conclusión de que es admisible, o sea, que la resolución recurrida, por su naturaleza, es susceptible de apelación y que el recurso ha sido interpuesto dentro del término fatal de cinco o diez días, según el caso, a contar desde la notificación de la parte recurrente. Debe, pues, de inmediato dictar la primera resolución tendiente a tramitar el recurso, la cual ordenará traer los autos en relación. Esta resolución se dicta sin necesidad de esperar la comparecencia de las partes. 501. Comparecencia de las partes. Hasta aquí hemos visto las actitudes que adopta el tribunal superior tan pronto ingresa a su secretaría un proceso en grado de apelación; pero no olvidemos que el recurso ha sido interpuesto por un litigante frente a su contraparte, de manera que sobre ellos pesará la obligación de proseguir su tramitación. Esta obligación se materializa en lo que, de acuerdo a los usos forenses, se denomina hacerse parte; y su infracción, al igual que la de toda obligación, trae consigo su correspondiente sanción. Desde el mismo momento en que las partes son notificadas de la resolución que concede un recurso de apelación, quedan legalmente emplazadas y sujetas a la obligación de comparecer ante el tribunal superior a proseguir en la tramitación de dicho recurso. Ahora bien, este término para comparecer ante el tribunal superior es de cinco días, a contar desde que se reciban los autos en la secretaría del tribunal de segunda instancia (art. 200, inc. 1º, CPC); pero cuando los autos se remitan de un tribunal de primera instancia que funcione fuera de la comuna en que reside el de alzada, se aumentará este plazo en la misma forma que el de emplazamiento para contestar demandas, según lo dispuesto en los artículos 258 y 259 (art. 200, inc. 2º, CPC). En consecuencia, el plazo para comparecer ante el tribunal de segunda instan-

502. Sanción por la incomparecencia de las partes. Hemos expresado que la comparecencia a proseguir el recurso de 144

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apelación ante el tribunal de segunda instancia es una verdadera obligación y que, como tal, su infracción lleva consigo la correspondiente sanción. Esta sanción difiere según sea el apelante o el apelado, el que no se ha hecho parte en la oportunidad legal debida. En efecto, si no comparece el apelante oportunamente, el apelado pedirá que se declare desierta la apelación (art. 201, inc. 2º, CPC). Del fallo que se dicte, podrá pedirse reposición dentro de tercero día, cuando se funde en un error de hecho (art. 201, inc. 3º, CPC). La resolución que declare la deserción por la no comparecencia del apelante producirá sus efectos respecto de éste desde que se dicte y sin necesidad de notificación (art. 201, inc. 2º, CPC). En consecuencia, la deserción de la apelación por incomparecencia del apelante, presenta una excepción a las disposiciones comunes aplicables a todo procedimiento, cual es que se trata de una resolución que produce todos sus efectos sin necesidad de ser notificada (art. 38 CPC). En cambio, si no comparece el apelado, se seguirá el recurso en su rebeldía por el solo ministerio de la ley no será necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las cuales producirán sus efectos respecto del apelado rebelde desde que se pronuncien; sin perjuicio, naturalmente, de su derecho a comparecer en cualquier estado del recurso, representado por abogado habilitado o por procurador del número (arts. 398, inc. 2º, COT y 202 CPC). Por consiguiente, la rebeldía del apelado en la segunda instancia es mucho más amplia que en la primera, pues no requiere de presentación de escrito alguno, y sus efectos son generales a toda la instancia y no respecto de cada trámite en particular. También encontramos aquí una excepción al principio general de que toda resolución judicial para que produzca efectos debe ser legalmente notificada,

pues ellos se producen por el solo hecho de ser pronunciada la correspondiente resolución. Debemos agregar, además, que, en todo caso, la rebeldía del apelado no le impide que comparezca en cualquier estado del recurso ante el tribunal de alzada, o sea, mientras éste no haya terminado por los medios que la misma ley se encarga de señalar. 503. Curso posterior de la apelación hasta su fallo. Hemos dicho que, si el tribunal de alzada considera admisible el recurso, mandará que se traigan los autos en relación (art. 214 CPC). El decreto en relación debe notificarse a las partes, y desde ese momento se considera que la causa se encuentra en estado de figurar en tabla. Una vez colocada en tabla, se procede a la vista de la causa en la forma señalada en los artículos 163, 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil; trámite que, fundamentalmente, consta de dos partes: relación y alegatos. Terminados los alegatos, la causa queda en estado de fallo; y puede éste pronunciarse de inmediato, o bien quedar en acuerdo, y quedará en este último estado sea porque la causa requiere mejor estudio, sea porque el tribunal puede haber ordenado una medida para mejor resolver, sea porque el tribunal a petición de parte puede haber decretado algún informe en derecho (véanse sobre el particular los números 184 a 193, tomo I, 4ª edición). El fallo de segunda instancia podrá ser confirmatorio, revocatorio o modificatorio del de primera instancia; y sus requisitos formales se hallan señalados en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, los cuales ya conocemos (véase sobre el particular el tomo III). Deberá pronunciarse dentro de los treinta días, contados desde que termine la vista de la causa (arts. 19, Ley Nº 3.390, de 15 de julio de 1918, y 82 y 90, Nº 10, COT). 145

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V. De la adhesión a la apelación

partes apelarían de inmediato; en cambio, mediante la adhesión a la apelación cada parte espera la actitud del otro litigante. Si apela, podemos adherirnos a la apelación, y, si no lo hace, también nos conformamos, con lo cual, a la postre, gana la celeridad del procedimiento.

504. Concepto. Adherirse a la apelación es pedir la reforma de la sentencia apelada en la parte en que la estima gravosa el apelado (art. 216, inc. 2º, CPC). Se trata, en consecuencia, de una nueva y verdadera apelación interpuesta por el apelado, que no dedujo apelación en tiempo y forma, y utilizando el recurso deducido por su contrario. La adhesión a la apelación supone, pues, que el fallo de primera instancia agravia en parte al apelado, y que éste, prima facie, se contentó con él; pero que, posteriormente, al ver que su contrario ha apelado, desea también que dicho fallo sea enmendado en conformidad a derecho en aquella parte o partes en que lo perjudica. Sus fines o propósitos, por consiguiente, son los mismos que los de todo recurso de apelación, o sea, obtener del tribunal superior la enmienda, en conformidad a derecho, del fallo pronunciado por un tribunal inferior. Hay razones de justicia y de conveniencia que justifican la institución de la adhesión a la apelación, llamada también por algunas legislaciones extranjeras apelación incidental. En efecto, no siempre que un litigante deja de apelar de un fallo judicial significa que con su actitud está demostrando que dicho fallo es justo, pues muchas veces ella tiende a evitar los gastos y las dilaciones propias de la segunda instancia; pero si advierte que el contrario ha apelado, desaparecen las razones que él mismo tenía para no apelar y no habrá motivo alguno de justicia que demuestre que no pueda seguir el mismo camino del adversario, pidiendo también la reforma de la sentencia en aquella parte que la estima gravosa a sus intereses. Se agrega que la adhesión a la apelación es también conveniente para la pronta marcha de los juicios. En efecto, dictada una sentencia que puede ser desfavorable para ambas partes litigantes, si no existiere la adhesión a la apelación, ambas

505. Requisitos de procedencia de la adhesión a la apelación. Dos requisitos, a nuestro juicio, deben concurrir para que pueda tener lugar la adhesión a la apelación: que la sentencia de primera cause agravios al apelado, y que exista una apelación contraria pendiente. Que la sentencia de primera instancia cause agravios al apelado, significa que debe perjudicarle, aun cuando sea en pequeña parte. Dicha sentencia, en consecuencia, constará de diversas partes, favorables unas al demandante y otras al demandado. Este agravio o perjuicio del apelado viene a darle interés en la adhesión a la apelación, lo mismo que el agravio o perjuicio del apelante le confiere interés en su recurso de apelación. Que exista una apelación contraria pendiente, se deduce de lo preceptuado en el artículo 217, inc. 2º, al decir: “No será, sin embargo, admisible desde el momento en que el apelante haya presentado escrito para desistirse de la apelación”. Y, para evitar toda duda al respecto, el inciso 3º de ese mismo artículo expresa: “En las solicitudes de adhesión y desistimiento se anotará por el secretario del tribunal la hora en que se entreguen”. Luego, la sola presentación del escrito de desistimiento de la apelación obsta a que el apelado pueda legalmente adherirse a esa apelación que ya está muerta, sin necesidad siquiera de que dicho escrito haya sido proveído. Con mayor razón impedirán la procedencia de la adhesión a la apelación los demás medios que ponen fin a la apelación, como son la deserción, la prescripción y el fallo de la apelación. Problema que ha preocupado, en cambio, a la jurisprudencia es si la adhesión a la apelación es una apelación acce146

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adherido”; y, por consiguiente, tanto la apelación principal cuanto la adhesión a ella sufrirán una misma tramitación. En consecuencia, elevados los autos al tribunal superior, deberán hacerse parte en la oportunidad legal debida, tanto el apelante primitivo cuanto el adherente a esta apelación, sopena de declarar desiertos los respectivos recursos. Es preciso tener también presente que se aplicará a la adhesión a la apelación lo establecido en los artículos 200, 201 y 211 del CPC (véase también art. 217, inc. 1º).

soria o, por el contrario, tiene vida propia. En otras palabra, se ha discutido ante los tribunales la siguiente interrogante: ¿qué suerte corre la adhesión a la apelación, una vez interpuesta en tiempo y forma, en caso de que esta última termine por desistimiento, deserción o prescripción? Nos inclinamos a pensar que la adhesión a la apelación tiene vida propia, frente a las exigencias del inciso 2º del artículo 217, y a las medidas de resguardo señaladas en el inciso 3º de ese mismo artículo. 506. Oportunidad para adherirse a la apelación. La ley ofrece al apelado dos oportunidades para adherirse a la apelación contraria: en primera y en segunda instancia. a) La adhesión a la apelación podrá efectuarse en primera instancia, antes de elevarse los autos al superior, en solicitud escrita (art. 217, inc. 1º, CPC). En esta etapa del proceso, pues, la adhesión a la apelación tiene lugar cualquiera que sea la naturaleza procesal de la resolución impugnada; lo único que exige la ley es que se plantee en solicitud escrita, con lo cual descarta la forma verbal, a diferencia de la apelación propiamente dicha. El escrito debe cumplir con los requisitos establecidos para la apelación en el art. 189 del CPC (véase también art. 217, inc. 1º). b) En segunda instancia la adhesión a la apelación podrá efectuarse sólo en el plazo que disponen las partes para comparecer ante el tribunal de alzada por medio de un escrito con las mismas formalidades exigidas en el art. 189 del CPC (véase también art. 217, inc. 1º). En todo caso, en la segunda instancia, lo mismo que lo hizo en la primera, el legislador exige forma escrita para adherirse a la apelación, con lo cual descarta, una vez más, la verbal admisible solamente en la apelación.

VI. Pruebas, incidentes y notificaciones en la alzada 508. Pruebas en la segunda instancia. Sobre el particular dispone el artículo 207 del Código de Procedimiento Civil: “En segunda instancia, salvo lo dispuesto en el inciso final del art. 310 y en los arts. 348 y 385, no se admitirá prueba alguna. No obstante y sin perjuicio de las demás facultades concedidas por el artículo 159, el tribunal podrá, como medida para mejor resolver, disponer la recepción de prueba testimonial sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en autos, siempre que la testimonial no se haya podido rendir en primera instancia y que tales hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada resolución del juicio. En este caso, el tribunal deberá señalar determinadamente los hechos sobre que deba recaer y abrir un término especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente y que no podrá exceder de ocho días. La lista de testigos deberá presentarse dentro del segundo día de notificada por el estado la resolución respectiva”. El actual art. 207 del CPC sienta la idea que la producción de pruebas en la segunda instancia es algo excepcional. En efecto, en el inciso 1º establece que no es admisible la prueba en segunda instancia, salvo los casos contemplados en los arts. 348 y 385 del CPC, en los cuales encontramos reglas especiales sobre la opor-

507. Tramitación de la adhesión a la apelación. Producida la adhesión a la apelación en la primera instancia, el escrito respectivo será proveído “téngasele por 147

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En este último caso, con la respuesta de la parte contraria o sin ella, todavía el tribunal de alzada tiene dos actitudes que asumir: puede fallar el incidente en cuenta; o bien, puede ordenar que se traigan los autos en relación para resolver (art. 220, parte final, CPC). Resolverá en cuenta el incidente cuando lo hace con el solo mérito de las informaciones proporcionadas por el secretario o el relator, según el caso; y lo resolverá, en cambio, previas las formalidades de la vista de la causa cuando ordena traer los autos en relación. Ejemplos de incidentes en la segunda instancia: se pide la nulidad de una notificación, se impugna la autenticidad de un documento, se solicita el abandono de la instancia, etc.

tunidad para rendir prueba documental y confesional en segunda instancia. En consecuencia, las únicas pruebas a iniciativa de parte admitidas en segunda instancia, son la instrumental y la confesional. En lo demás reconoce este precepto la facultad que tiene el tribunal de segunda instancia de decretar medidas para mejor resolver, puesto el proceso en estado de sentencia, con lo cual no introduce ninguna novedad ya que el artículo 159, al establecer esta clase de medidas, no distingue entre el tribunal de primera y el de segunda instancia. En cuanto se refiere a la prueba testimonial, también es facultativo para el tribunal de segunda instancia decretarla; siempre que concurran los siguientes tres requisitos: 1º) que dicha prueba testimonial no se haya podido rendir en la primera instancia; 2º) que recaiga sobre hechos que no figuren en la prueba rendida, o sea, debe tratarse de hechos nuevos alegados en el proceso; y 3º) que esta prueba testimonial sea estrictamente necesaria en concepto del tribunal para la acertada resolución del juicio.

510. Notificaciones en la segunda instancia. La notificación de las resoluciones que se dicten por el tribunal de alzada se practicará en la forma que establece el artículo 50, con excepción de la primera, que debe ser personal, y de lo dispuesto en los artículos 201 y 202. Podrá, sin embargo, el tribunal ordenar que se haga por otros de los medios establecidos en la ley, cuando lo estime conveniente (art. 221 CPC). En consecuencia, la regla general sobre la forma o manera de notificar las resoluciones que se pronuncien en la segunda instancia es por el estado diario; y la excepción, personalmente cuando se trate de la primera resolución que se pronuncia en la alzada. Ejemplo: la resolución que ordena traer los autos en relación. También hacen excepción a la regla general de notificación por el estado diario, los casos contemplados en los artículos 201 y 202, o sea, el de la resolución que declara la deserción del recurso de apelación por la no comparecencia del apelante, que producirá efectos respecto de éste por el solo hecho de dictarse, y el de las resoluciones que se dicten en el curso de la segunda instancia que producen efectos respecto del apelado rebelde desde que se pronuncien.

509. Incidentes en la segunda instancia. Así como en la primera instancia se suscitan cuestiones accesorias que requieren especial pronunciamiento del tribunal, las cuales se conocen con el nombre de incidentes, también pueden promoverse esas cuestiones estando el proceso en la segunda instancia. Cabe, por consiguiente, preguntarse: ¿quién resuelve estos incidentes? y ¿en qué forma? Las resoluciones que recaigan en los incidentes que se promuevan en segunda instancia, se dictarán sólo por el tribunal de alzada y no serán apelables (art. 210 CPC). En cuanto a la forma o manera de resolverlos tenemos que, por regla general, se fallan de plano, esto es, sin oír a la otra parte, a menos que el tribunal estime conveniente tramitarlos como incidentes, o sea, oyendo a la parte contraria (art. 220, parte 1ª, CPC). 148

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Sin embargo, las reglas anteriores pueden experimentar una modificación si el tribunal dispone otra forma de notificación cuando así lo estime conveniente. Ejemplo: se dicta una resolución que debe ser notificada por el estado diario, pero el tribunal de alzada ordena que se notifique por cédula. No nos olvidemos, por último, que los secretarios deben anotar en el estado diario el hecho de haberse dictado sentencia definitiva, el día de su dictación y el envío de aviso a las partes, pero que estas diligencias no importan notificación ni se aplican a las resoluciones que recaigan en los negocios judiciales no contenciosos (art. 162, inc. final, CPC). Por consiguiente, la sentencia definitiva de segunda instancia se notifica por el estado diario, de acuerdo a la regla general ya indicada; pero antes de practicarse esta notificación se incluye en el estado diario, con los pormenores ya expresados, sin que ello importe notificación en el sentido legal.

A la inversa, si el fallo de segunda instancia es impugnado por medio de recurso de casación, los resultados finales del juicio sólo se conocerán una vez resuelto este recurso. Pero también hay medios anormales o indirectos de extinción o terminación del recurso de apelación, y que son: el desistimiento, la deserción y la prescripción, los cuales, en atención a su importancia, pasamos a estudiar a continuación. 512. El desistimiento. Desistirse del recurso de apelación es manifestar expresamente voluntad en orden a que no se desea continuar en la tramitación de un recurso de apelación ya interpuesto. Nuestra legislación procesal no contiene una reglamentación adecuada de esta institución: sólo se refiere a ella en forma incidental a propósito de la adhesión a la apelación y de las causales de casación de forma (véanse arts. 217, incs. 2º y 3º, y 768, Nº 8º, CPC). No cabe confundir el desistimiento de la apelación con la renuncia de la misma. Mientras en la primera, el litigante manifiesta su voluntad en orden a no continuar con el recurso que ya interpuso y que le fue concedido; en la segunda, el recurso aún no se ha interpuesto y, sin embargo, el litigante expresa voluntad en el sentido que no lo interpondrá. Interesa distinguir claramente una y otra institución, por cuanto el procurador, para desistirse del recurso de apelación basta que esté premunido de las facultades ordinarias del mandato judicial y, en cambio, para renunciar a dicho recurso, necesita la facultad especial (art. 6º CPC). El desistimiento podrá formularse tanto en la primera como en la segunda instancia: dependerá de la situación material en que se encuentren los autos. No requiere de formalidades especiales; y el tribunal, al pronunciarse sobre él, lo aceptará de plano, esto es, sin darle tramitación incidental por cuanto mira exclusivamente al solo interés del apelante. La oportunidad para desistirse será siempre que exista un recurso de apela-

VII. Extinción del recurso de apelación 511. Mediante el fallo de segunda instancia. La manera normal y corriente como puede terminar o extinguirse el recurso de apelación es mediante la dictación del fallo de segunda instancia. Este fallo podrá ser, ya lo expresamos anteriormente, confirmatorio, revocatorio o modificatorio, y tendrá que dictarse ajustándolo a los requisitos formales también antes indicados. Participará de la naturaleza procesal de la resolución recurrida, y se notificará por el estado diario. Si este fallo de segunda instancia no es impugnado por vía de casación, se devuelven los autos al tribunal inferior, para la ejecución o cumplimiento de lo resuelto, con lo cual habrá terminado el aspecto declarativo de la controversia, y pasará a la etapa ejecutiva o de apremio. 149

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lado. La ley emplea la expresión “desistido”; pero, en verdad, se trata de un real caso de deserción, pues, si así no fuere, tendríamos que estimar que estamos frente a un desistimiento tácito. La causal restante es propia de la segunda instancia, o sea, se producen ante el tribunal ad quem, y también se decretan a petición del apelado y de acuerdo al procedimiento que oportunamente estudiamos (véase número 502 del presente tomo). Sus efectos son semejantes al del desistimiento, puesto que, declarada la deserción, si el proceso se halla en la primera instancia, la resolución apelada adquiere de inmediato el carácter de firme o ejecutoriada; y si se encuentra en segunda, se devolverá al tribunal inferior y, una vez notificado el decreto que ordena cumplirla, adquirirá ese mismo carácter.

ción legalmente vigente. Así, si el recurso terminó por la dictación del fallo, o bien, por la declaración de deserción o prescripción del mismo, no cabe hablar de desistimiento. Sus efectos son de importancia, puesto que la sentencia impugnada adquiere de inmediato el carácter de firme o ejecutoriada, si el proceso se halla en la primera instancia, o una vez notificado el respectivo cúmplase si se encontraba en la segunda instancia y fueron devueltos los autos al tribunal inferior. Naturalmente que si hay varios apelantes y uno solo se desiste, o si el apelado se ha adherido a la apelación, los autos deben continuar en su tramitación respecto de los recursos no afectados por el desistimiento. 513. La deserción. Es la segunda forma anormal de poner término al recurso de apelación. Se la define, como aquel modo de terminar un recurso de apelación, a virtud del incumplimiento por parte del apelante de determinadas gestiones, lo que produce, según la ley, tal efecto. En el fondo, pues, la deserción del recurso de apelación es una verdadera sanción impuesta por el legislador al apelante negligente en el cumplimiento de determinadas obligaciones o cargas procesales, y cuya actitud revela falta de interés en continuar en la tramitación del respectivo recurso. Las causales de deserción del recurso de apelación son las siguientes: a) Por no depositar el apelante en secretaría dineros para sacar fotocopias o compulsas, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la concesión del recurso de apelación sólo en el efecto devolutivo (art. 197, inc. 2º, CPC); b) Por no comparecer el apelante al tribunal superior a proseguir el recurso en el término legal (art. 201, inc. 1º, CPC). La primera causal opera cuando el proceso se encuentra en poder del juez a quo, y la deserción es declarada sin más trámite, a petición naturalmente del ape-

514. La prescripción. También es un medio de terminar anormal o indirectamente una apelación. Se la define como aquel modo de poner término a un recurso de apelación por haber dejado las partes transcurrir cierto tiempo sin hacer gestión alguna para llevarlo a efecto y dejarlo en estado de fallo. Para que opere la prescripción de la apelación, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, es preciso la concurrencia de tres requisitos: a) que las partes no hayan hecho gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior; b) que esa inactividad de las partes haya durado determinado espacio de tiempo; y c) que la prescripción de la apelación sea alegada por cualquiera de las partes. La pasividad de las partes, en consecuencia, debe decir relación con gestiones útiles, esto es, tendientes a tramitar el recurso y a dejarlo en estado de fallo por el superior; las cuales, a su vez, deban ser cumplidas por las partes y no por el propio tribunal. Ejemplos: se dicta el 150

Manual de Derecho Procesal

decreto de autos en relación y dicha resolución no es notificada, etc. En estos casos, concurriendo los demás requisitos legales, procede la prescripción de la apelación. A la inversa, ella no procederá, si, dictado el decreto de autos, legalmente notificado a las partes, nada hace el tribunal por colocar la causa en tabla, pues semejante gestión es privativa de éste. El espacio de tiempo de pasividad de las partes, como requisito constitutivo de la prescripción de la apelación, es diferente según sea la naturaleza de la resolución apelada. Así, será de seis meses si se trata de sentencias definitivas, y solamente de tres meses cuando la apelación verse sobre sentencias interlocutorias, autos o decretos. La prescripción de la apelación ha sido instituida en el interés de las partes; de suerte que solamente podrá ser declarada a petición de parte –de cualquiera de ellas– y jamás de oficio, con lo cual el legislador mantiene también el principio fundamental de la pasividad de los tribunales. Ahora bien, puede suceder que concurriendo los tres requisitos legales antes señalados, no se alegue la prescripción de la apelación y, en cambio, se efectúe cualquiera otra gestión en los autos, ¿qué efectos produce ella? De conformidad al inciso segundo del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, interrúmpese esta prescripción por cualquiera gestión que se haga en el juicio antes de alegarla. Estamos en presencia de un caso de extinción del derecho a pedir la prescripción de la apelación, antes que de interrupción propiamente dicha de ella; pues, si antes de vencido el plazo de seis o tres meses, según el caso, cualquiera de las partes hace gestiones tendientes a que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallo, dicha actitud impide que opere la prescripción, y es necesario comenzar a contar de nuevo los correspondientes plazos.

Eso sí que las gestiones que tienen la virtud de extinguir el derecho a solicitar la prescripción de la apelación, deben haberse efectuado dentro del juicio, por cualquiera de las partes, sea el apelante o el apelado; y todavía, cualquiera que sea su naturaleza, dados los términos amplios empleados por el legislador. La prescripción de la apelación deberá pedirse al tribunal en cuyo poder se halle el expediente (art. 211, inc. 1º, CPC), tan pronto concurran los tres requisitos legales antes analizados. Esta petición, a falta de reglas especiales, deberá tramitarse y resolverse, si ha sido promovida en la primera instancia, como un incidente ordinario; y en la segunda instancia, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 220, o sea, de plano o como incidente, y, todavía, en este último caso, ya en cuenta o previa vista de la causa, a elección del tribunal, pues es evidente que se trata de una cuestión accesoria que se ha suscitado en el curso de la apelación. Del fallo que declare admitida la prescripción podrá pedirse reposición dentro de tercero día, si aparece fundado en un error de hecho (art. 212 CPC). Lo anterior se entiende sin perjuicio de los demás recursos ordinarios o extraordinarios que procedan. Ejemplos: si la prescripción es declarada por el tribunal inferior podrá deducirse en contra de esta resolución, apelación y casación en la forma; y si ha sido declarada por el tribunal de segunda instancia, podrá recurrirse de casación de forma y de fondo, etc. Ejecutoriada la resolución que declara la prescripción de la apelación, tiene la virtud de producir, a su vez, la firmeza o ejecutoriedad del fallo en contra del cual se había deducido el correspondiente recurso de apelación. Tanto es así que la petición de declaración de prescripción de la apelación lleva anexa la de declaración a firme de la resolución apelada (art. 211, inc. 1º, CPC).

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Capítulo Tercero

EL RECURSO DE HECHO SUMARIO: I. Generalidades; II. El recurso de hecho propiamente dicho; III. El falso recurso de hecho.

I. Generalidades

en contra de sus resoluciones, se correría el riesgo de que este último recurso lo declarara inadmisible, a fin de impedir que ellas sean revisadas por un tribunal superior, o, por lo menos, que lo restringiera en cuanto a sus efectos.

515. Concepto. Las fuentes legales del recurso de hecho son los artículos 196, 203, 204, 205 y 206 del Código de Procedimiento Civil. Nuestro legislador no ha definido este recurso, a diferencia de lo que acontece con la apelación y la casación; sin embargo, el contexto de los preceptos antes citados nos permite definir el recurso de hecho diciendo que tiene por objeto obtener del tribunal superior que enmiende en conformidad a derecho los agravios que causa el inferior al pronunciarse sobre un recurso de apelación. En consecuencia, el recurso de hecho se halla estrechamente unido al de apelación, siendo este último un presupuesto del primero, puesto que no se concibe la interposición de un recurso de hecho si no se ha deducido previamente uno de apelación. Sus características más esenciales son las siguientes: a) Es un recurso que se interpone ante el tribunal superior y para ser conocido y resuelto por este mismo tribunal; b) Es un recurso extraordinario, porque su procedencia está condicionada a causales taxativamente enumeradas en la ley; y c) Es un recurso que se interpone libremente, esto es, sin necesidad de depositar o consignar suma alguna en la cuenta corriente del tribunal. La razón de ser del recurso de hecho no es otra que si se dejara al solo arbitrio del juez inferior juzgar acerca de la procedencia de la apelación que se deduzca

516. Causales de procedencia del recurso de hecho. El recurso de hecho tiene lugar en los siguientes casos: a) Cuando el tribunal inferior deniega un recurso de apelación que ha debido concederse (art. 203 CPC); b) Cuando el tribunal inferior concede un recurso de apelación que es improcedente (art. 196, inc. 2º, CPC); c) Cuando el tribunal inferior concede un recurso de apelación sólo en el efecto devolutivo, debiendo haberlo concedido en ambos efectos (art. 196, inc. 1º, CPC); y d) Cuando el tribunal inferior concede un recurso de apelación en ambos efectos, debiendo haberlo concedido sólo en el efecto devolutivo (art. 196, inc. 2º, CPC). Como se ve, los casos anteriores contemplan todos los posibles errores en que puede incurrir el juez inferior, al pronunciarse sobre la solicitud en que se interpone un recurso de apelación. 517. Clases de recurso de hecho. En atención a la diversa tramitación que experimenta el recurso de hecho, según sea la causal en que se funda, la doctrina lo ha clasificado en: verdadero y falso recurso de hecho. El verdadero recurso de hecho, o recurso de hecho propiamente dicho, como tam153

Mario Casarino Viterbo

bién se le llama, se encuentra reglamentado en los artículos 203 al 206 del Código de Procedimiento Civil; y es aquel que tiene lugar cuando el tribunal inferior deniega un recurso de apelación que ha debido concederse. Se trata, por consiguiente, del caso más grave de procedencia del recurso de hecho; y de ahí también que el legislador se haya preocupado de señalarle plazo para su interposición y de reglamentar adecuadamente su tramitación. El falso recurso de hecho, en cambio, se encuentra reglamentado nada más que en el artículo 196 del Código de Procedimiento Civil; y es aquel que tiene lugar cuando el tribunal inferior concedió un recurso de apelación improcedente, o lo concedió sólo en el efecto devolutivo, debiendo haberlo concedido en ambos efectos, o lo concedió en ambos efectos, en circunstancias de que sólo procedía en lo devolutivo. Esta segunda clase de recurso de hecho no tiene un plazo para su interposición, y carece de la adecuada reglamentación legal. A continuación estudiaremos cada una de estas dos clases de recurso de hecho, por separado.

ción de la negativa, ante el tribunal superior y a fin de que declare admisible el recurso de apelación que le fue denegado (art. 203 CPC). Se trata de un plazo de días, luego para computarlo se descuentan los feriados (art. 66 CPC); de un plazo fatal, y, por consiguiente, su vencimiento extingue el derecho a recurrir de hecho (art. 64 CPC); de una extensión igual al que tendría el apelante para comparecer a proseguir su recurso de apelación, o sea, de cinco días si el tribunal inferior funciona en la misma comuna en que lo hace el tribunal superior, de ocho días más el emplazamiento si el tribunal inferior funciona en una comuna diversa a aquel en que lo hace el tribunal superior (arts. 200 y 203 CPC); y que se cuenta desde la notificación de la negativa, o sea, desde la notificación al apelante de la resolución que declara improcedente la apelación que ha interpuesto (art. 203 CPC). Es conveniente insistir en la diferencia que se advierte entre los términos para recurrir de hecho y para comparecer a la segunda instancia a proseguir un recurso de apelación, a objeto de no confundirlos. Dicha diferencia es:* El término para recurrir de hecho se cuenta desde la notificación de la negativa del tribunal inferior a conceder el recurso de apelación; en cambio, el término para comparecer a la segunda instancia a proseguir el recurso de apelación se cuenta desde la fecha del ingreso de los autos a la secretaría del tribunal superior.

II. El recurso de hecho propiamente dicho 518. Concepto. Hemos expresado que este recurso de hecho tiene lugar cuando el tribunal inferior deniega un recurso de apelación que ha debido concederse (art. 203 CPC). En este caso, la parte agraviada con la actitud del juez inferior es el apelante; y tiene dos caminos a seguir para obtener que se repare el perjuicio que se le ha causado: primero, pedirle reposición al mismo juez inferior de la resolución que denegó la apelación; y segundo, recurrir de hecho ante el tribunal superior.

520. Tramitación. Ahora bien, una vez interpuesto el recurso de hecho ante el tribunal superior, pedirá éste al inferior que lo informe sobre el asunto en que hubiere recaído la negativa (art. 204, inc. 1º, parte 1ª, CPC). En consecuencia, la primera resolución que se pronuncia dentro

519. Plazo para interponerlo. Si opta por interponer recurso de hecho, debe hacerlo dentro del plazo que concede el artículo 200, contado desde la notifica-

* Modificado por la Ley Nº 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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Manual de Derecho Procesal

del recurso de hecho es precisamente ésta: “informe el juez recurrido”. La manera de poner en conocimiento del juez inferior la resolución anterior, a objeto de que se sirva darle cumplimiento, es enviándole el correspondiente oficio. La ley no ha señalado plazo al juez inferior para evacuar este informe. Generalmente lo hace en el menor tiempo posible; pero si es reacio, no hay más camino que el recurrente de hecho pida al tribunal superior que le señale un plazo al inferior para cumplir con su obligación. Si tampoco cumple el juez inferior, al apelante y recurrente de hecho no le queda más camino que interponer un recurso de queja en su contra. Una vez llegado el informe del juez inferior al tribunal superior, con lo que allí se exprese y lo afirmado por el recurrente, este último resolverá si es o no admisible el recurso de hecho (art. 204, inc. 1º, parte final CPC). Sin embargo no olvidemos que en los tribunales colegiados los asuntos contenciosos se resuelven previa vista de la causa (art. 68 COT); de suerte que el informe del juez inferior será proveído “autos en relación”, se colocará en seguida la causa en tabla y se verá el día señalado. La tramitación anterior es la que se observa corrientemente dentro de un recurso de hecho; pero puede sufrir dos variantes motivadas, ya por expresa petición del recurrente de hecho, ya por ordenarlo de oficio el mismo tribunal. Ellas son: a) Puede el tribunal superior ordenar al inferior la remisión del proceso, siempre que, a su juicio, sea necesario examinarlo para dictar una resolución acertada (art. 204, inc. 2º, CPC); y b) Puede, asimismo, el tribunal superior ordenar al inferior que no se innove cuando haya antecedentes que justifiquen esta medida (art. 204, inc. 3º, CPC). Esta última medida se conoce en la práctica con la denominación de “orden de no innovar”; y tiene por objeto impedir que se cumpla o ejecute una resolución cuya firmeza o ejecutoriedad está en tela de juicio, puesto que mediante el re-

curso de hecho se pretende, nada menos, que se conceda el recurso de apelación que se ha interpuesto en su contra. En su oportunidad expresamos que esta orden de no innovar, por analogía, se utiliza también en la tramitación de los recursos de queja. 521. Fallo. Por último, si el tribunal superior declara inadmisible el recurso de hecho, lo comunicará al inferior, devolviéndole el proceso si se ha elevado (art. 205, inc. 1º, CPC); y si el recurso, en cambio, es declarado admisible, el tribunal superior ordenará al inferior la remisión del proceso, o lo retendrá si se halla en su poder, y le dará la tramitación que corresponda (art. 205, inc. 2º, CPC). Y si el juez inferior ha continuado en la tramitación de la causa, no obstante la interposición del recurso de hecho, por no haberse decretado orden de no innovar, y dicho recurso es acogido, ¿qué suerte corren esas gestiones posteriores? Resuelve expresamente el caso el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “En el caso del segundo inciso del artículo precedente, quedarán sin efecto las gestiones posteriores a la negativa del recurso y que sean una consecuencia inmediata y directa del fallo apelado”. Estimamos que esta petición de declarar sin efecto dichas gestiones, deberá formularse al juez inferior, si los autos permanecen en su poder, para lo cual tiene jurisdicción de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 191, inc. 2º; o bien, en caso contrario, al tribunal superior, quien hará semejante declaración como algo consecuencial al recurso de hecho recién acogido.

III. El falso recurso de hecho 522. Concepto. Hemos expresado anteriormente que el falso recurso de hecho tiene lugar en tres casos: cuando el tribunal inferior concede una apelación improcedente; cuando concede 155

Mario Casarino Viterbo

una apelación sólo en el efecto devolutivo, debiendo haberla concedido en ambos efectos; y cuando concede una apelación en ambos efectos, debiendo haberla concedido sólo en el efecto devolutivo. En consecuencia, para determinar quién es la parte agraviada, será necesario precisar previamente cuál es la causal que sirve de fundamento al respectivo recurso de hecho. Así, en el primer caso, lo será apelado; en el segundo, lo será el apelante; y, en el tercero, volverá a ser agraviado el apelado. La parte agraviada con semejantes actitudes del tribunal inferior tiene en sus manos dos caminos a seguir, para obtener la reparación del perjuicio causado: primero, pedir reposición al tribunal inferior para que deniegue la apelación concedida, o bien, amplíe o limite sus efectos, según el caso; y segundo, recurrir de hecho ante el tribunal superior con idénticos objetivos (art. 196, incs. 1º y 2º, CPC). Para recurrir de hecho, la ley no le ha señalado plazo; de manera que estimamos que será oportuno siempre que el respectivo recurso de apelación no se haya extinguido por el fallo de segunda instancia o por los medios anormales, como son el desistimiento, la deserción la prescripción del mismo; en otros términos, siempre que haya posibilidad y utilidad de reparar los agravios causados por el tribunal inferior al pronunciarse sobre la admisibilidad de un recurso de apelación.

pedirá informe al tribunal inferior, ni menos exigirá la remisión de los autos, puesto que siempre obrarán en su poder el expediente original o las fotocopias o compulsas, según el caso. 524. Fallo. Una vez resuelto el falso recurso de hecho, las declaraciones que se contengan en dicho fallo pronunciado por el tribunal superior, se comunicarán al inferior para que se abstenga, o siga conociendo del negocio, según los casos (art. 196, inc. 3º, CPC). Ejemplo para que se abstenga: la apelación fue concedida sólo en el efecto devolutivo y el tribunal superior declara que debe concederse en ambos efectos. Ejemplo para que siga conociendo: la apelación fue concedida en ambos efectos y el tribunal superior declara que debe concederse sólo en el efecto devolutivo; la apelación fue concedida en ambos efectos y el tribunal superior declara que es improcedente. Y ¿qué suerte corren las gestiones efectuadas ante el tribunal inferior cuando concedió la apelación sólo en el efecto devolutivo y el tribunal superior, acogiendo el correspondiente recurso de hecho, declara que ha debido concederse dicha apelación en ambos efectos? La jurisprudencia ha estimado que, a falta de una disposición semejante a la contemplada en el artículo 206 para el verdadero recurso de hecho, en el caso antes planteado, la abstención del tribunal inferior sólo nace con la comunicación del fallo que acoge el recurso de hecho y que, en consecuencia, todo lo actuado con anterioridad es válido.

523. Tramitación. Interpuesto el falso recurso de hecho, el tribunal superior le dará la tramitación señalada en el artículo 220 del Código de Procedimiento Civil, puesto que se habrá suscitado una cuestión accesoria en el curso de una apelación, o sea, lo resolverá de plano, o como incidente, y, en este último caso, lo podrá fallar en cuenta o previa vista de la causa, según lo estime por conveniente. Es preciso señalar que, en el falso recurso de hecho, el tribunal superior no

525. Control de las apelaciones improcedentes. Por último, hay que hacer notar que cuando la apelación es improcedente y el tribunal inferior la ha concedido, puede el superior de oficio declarar sin lugar el recurso, sin perjuicio de que la parte agraviada pueda también deducir el correspondiente recurso de hecho (art. 196, inc. 2º, parte final, CPC). 156

Manual de Derecho Procesal

En consecuencia, la procedencia de un recurso de apelación está sujeta a un cuádruple control: a) Al del juez inferior cuando tiene que pronunciarse en la primera instancia sobre la concesión o no concesión de la apelación interpuesta; b) Al del tribunal superior, cuando, una vez ingresados los autos a su secretaría, antes de dictar la primera resolución, debe estudiar la admisibilidad o inadmi-

sibilidad del recurso de apelación interpuesto y concedido; c) Al del tribunal superior, cuando el inferior concede el recurso de apelación y la parte agraviada recurre de hecho ante el primero de los nombrados, sosteniendo la improcedencia de aquélla; y d) Al del tribunal superior, cuando entra a conocer de la vista misma de la causa, o sea, sobre el fondo del recurso de apelación.

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Capítulo Cuarto

EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA SUMARIO: I. Generalidades; II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso de casación en la forma; III. Causales que justifican el recurso de casación en la forma; IV. Limitaciones del recurso de casación en la forma; V. Interposición del recurso de casación en la forma; VI. Efectos del recurso de casación en la forma; VII. Tramitación del recurso de casación en la forma; VIII. Extinción del recurso de casación en la forma; IX. La casación en la forma y los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales; X. La casación en la forma y la apelación; XI. La casación en la forma de oficio.

I. Generalidades

obtener la invalidación del fallo recurrido, motivado por la infracción de las leyes que determinan: a) la sustanciación o ritualidad esencial del proceso, o b) los requisitos formales a que debe ajustarse el juzgador al pronunciar sus sentencias.

526. Concepto. La noción etimológica de la palabra “casación” la encontramos en el verbo latino “cassare”, que significa “quebrar”, “anular”, “destruir”, etc.; y en sentido figurado, equivale a “derogar”, “abrogar”, “deshacer”, etc. En un sentido restringido, y de acuerdo a los usos forenses, “casar” significa “anular”, “invalidar”, “dejar sin efecto”, etc. Nuestro Código de Procedimiento Civil establece que el recurso de casación se concede para invalidar una sentencia en los casos expresamente señalados en la ley, y que es de dos especies: de casación en el fondo y de casación en la forma, siendo en el fondo en el caso del artículo 767 y en la forma en los casos del artículo 768 (véanse también arts. 764 y 765 CPC). Nos interesa, por el momento, el recurso de casación en la forma, el cual difiere del de casación en el fondo, fundamentalmente en cuanto a su procedencia, causales y tramitación. Ahora bien, la ley no ha definido el recurso de casación en la forma: se ha limitado a señalar su objeto; pero del contexto y aplicación práctica de sus disposiciones por parte de los tribunales podemos formular la siguiente definición: “La casación en la forma es un recurso extraordinario que la ley concede a la parte agraviada en contra de determinadas resoluciones judiciales, para obtener su anulación, cuando han sido dictadas con omisión de sus requisitos legales formales o dentro de procedimientos viciosos”. El objeto o finalidad del recurso de casación en la forma, en consecuencia, es

527. Fundamentos del recurso de casación en la forma. El legislador se ha preocupado de señalar la manera como los litigantes deben recurrir a los tribunales de justicia en defensa de sus derechos y, al mismo tiempo, la forma como éstos deben tramitar y resolver los asuntos judiciales sometidos a su decisión, para evitar así el caos dentro de la administración de justicia. Pero nada habría sacado el legislador con establecer esas normas si no hubiera creado también un régimen especial de sanciones para el caso de infracción o violación de ellas, las cuales, en síntesis, se traducen en la nulidad o invalidación del acto realizado en tan anormales condiciones. El recurso de casación en la forma, pues, es uno de los aspectos de esta sanción, llamada nulidad procesal, e integra, naturalmente, la teoría general de la misma, persiguiendo una doble finalidad: a) Vela por que los juicios se tramiten previa observancia de todos los trámites o diligencias prescritos como esenciales por la ley, en atención a que en ellos va envuelta la igualdad en la defensa de los derechos de las partes y la seguridad de que sean legalmente declarados o reconocidos; y b) Vela por que los jueces, en la dictación de las sentencias, observen las leyes 159

Mario Casarino Viterbo

que regulan su forma, único camino o fórmula de darles a las partes litigantes garantías de acierto y de justicia en dichos fallos. De ahí que en la definición del recurso de casación de forma se contemple su procedencia por un doble motivo: por vicios cometidos en la sustanciación del juicio mismo y por vicios cometidos en la dictación de la sentencia que lo resuelve.

e) Es un recurso que no constituye una instancia judicial, a diferencia de la apelación, porque el tribunal llamado a conocer de él no revisa todas las cuestiones de hecho y de derecho suscitadas en el pleito, sino que se limita a analizar si existe o no la causal o causales que han servido de fundamento al respectivo recurso, para determinar, consecuencialmente, si la sentencia recurrida es o no válida.

528. Características del recurso de casación en la forma. Sus características más esenciales son las siguientes: a) Es un recurso extraordinario, o sea, sólo procede en contra de determinadas resoluciones judiciales y por causales también taxativamente señaladas en la ley (arts. 766, 768 y 769 CPC); b) Es un recurso que se interpone ante el tribunal que dictó la resolución que se trata de invalidar o casar y para ante el tribunal inmediatamente superior en grado jerárquico (art. 771 CPC); c) Es un recurso de derecho estricto; esto es, en su interposición deben observarse determinadas formalidades legales, so pena de ser declarado inadmisible, hallándose limitada la competencia del tribunal ad quem por la causal o causales invocadas como fundamento del respectivo recurso (arts. 772 y 774 CPC);* d) Es un recurso establecido en beneficio de las partes litigantes agraviadas, puesto que ellas exclusivamente son las llamadas a deducirlo; pero que persigue, al mismo tiempo, velar por el interés público, ya que a pesar de la inactividad de las partes los tribunales pueden de oficio anular en la forma determinadas sentencias, por las mismas causales que habrían autorizado la interposición del correspondiente recurso de casación (arts. 771 y 775 CPC); y

529. Antecedentes históricos del recurso de casación en la forma. Dos grupos de preceptos legales, a nuestro juicio, constituyen los antecedentes históricos del recurso de casación en la forma, tal como está hoy instituido en nuestro país: primero, las leyes españolas antiguas que rigieron en Chile hasta el momento de producirse la independencia nacional, y, en seguida, las leyes nacionales dictadas con posterioridad. Entre las leyes españolas antiguas sobresalen, a este respecto, en primer término, las Siete Partidas, obra redactada bajo la influencia de Alfonso X el Sabio, a mediados del siglo XIII, en cuya partida Tercera encontramos disposiciones que consagran casos de invalidación o anulación de sentencias por causales semejantes a las de la actual legislación, naturalmente sin llegar a constituir un verdadero sistema o institución. Posteriormente, es del caso citar el Ordenamiento de Alcalá, dictado en el siglo XIV, el cual, en cuanto a este recurso se refiere, mantiene las causales de nulidad de las sentencias; pero agrega un plazo para interponerlo y dispone, al mismo tiempo, que la sentencia que falla la nulidad de otra no es susceptible, a su vez, de ser anulada, antecedente del conocido principio que establece que “no hay casación de casación”. Más adelante, la Novísima Recopilación, en el año 1805, agrega algunos principios, como ser: la improcedencia de la casación de forma frente a otros recursos extraordinarios y la no suspensión del fa-

* Modificado, como aparece en el texto, por el artículo 2º de la Ley Nº 19.374, publicada en el Diario Oficial el 18 de febrero de 1995. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso de casación en la forma

llo dictado en grado de apelación cuando ha sido impugnado mediante recurso extraordinario. En cuanto a las leyes nacionales, debemos citar, en primer término, el Reglamento de Administración de Justicia de 1824, el cual, a pretexto de organizar los tribunales y fijar sus atribuciones, aprovecha para regular el recurso de nulidad, tomando como base los preceptos antes indicados de la legislación española antigua; y, en seguida, el Decretoley de 1º de marzo de 1837, que reglamenta de manera completa el mencionado recurso, casi a semejanza del que existe actualmente. Estas últimas disposiciones legales nacionales inspiraron en gran parte la redacción del Título XIX del Libro III del Código de Procedimiento Civil, en lo que al recurso de casación en la forma se refiere, el que fue promulgado el 30 de agosto de 1902, para entrar a regir el 1º de marzo de 1903. El Código de Procedimiento Civil, por su parte, ha sufrido siete trascendentales reformas en relación con el recurso de casación en la forma, a virtud de las siguientes leyes: Nº 2.269, de 15 de febrero de 1910; Nº 3.390, de 15 de julio de 1918, Nº 7.760, de 5 de febrero de 1944; Nº 11.183, de 10 de junio de 1953, y el artículo 2º del Decreto Ley Nº 1.682, de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes; Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988, y Nº 19.374, de 18 de febrero de 1995. En síntesis, estas reformas modificaron la manera de interponer este recurso, ampliando el plazo respectivo; los efectos de su interposición frente a la sentencia recurrida; las limitaciones propias del recurso de casación en la forma cuando la causal, aunque existente, no justifica por sí sola la invalidación del fallo recurrido; la vista conjunta de este último recurso con el de casación en el fondo, la supresión de la consignación; y estableciendo, además, el recurso de casación en el fondo de oficio.

530. ¿Cuáles son? La disposición legal que permite contestar esta interrogante, o sea, establecer la naturaleza procesal de las resoluciones judiciales susceptibles de recurso de casación en la forma, es el artículo 766, inciso 1º, del Código de Procedimiento Civil. Dice dicho precepto: “El recurso de casación en la forma se concede contra las sentencias definitivas, contra las interlocutorias cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuación y, excepcionalmente, contra las sentencias interlocutorias dictadas en segunda instancia sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin señalar día para la vista de la causa”. En consecuencia, tres son los casos de procedencia del recurso de casación en la forma, en relación con la naturaleza de la resolución recurrida: a) En contra de las sentencias definitivas; b) En contra de las sentencias interlocutorias cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuación; y c) En contra de las sentencias interlocutorias de segunda instancia cuando se dictan sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin señalar día para la vista de la causa. A continuación analizaremos cada uno de estos tres casos en particular. 531. Primer caso: las sentencias definitivas. El inciso 1º del artículo 766 del Código de Procedimiento Civil dispone: “El recurso de casación en la forma se concede contra las sentencias definitivas”. Y ¿qué entendemos por sentencia definitiva? No hay tampoco una definición legal especial para esta clase de resoluciones judiciales, en relación o concordancia con el recurso de casación en la forma; de suerte que no existe más camino que considerar como tales aquellas que define el artículo 158, inciso 2º, del Código de Pro161

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cedimiento Civil, de la siguiente manera: “Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio”. Esta regla de interpretación nos la proporciona el conocido artículo 20 del Código Civil, que dispone: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”. Luego, para que estemos en presencia de una sentencia definitiva se requiere: a) que ponga fin a la instancia; y b) que resuelva la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio; pero la sentencia definitiva puede también haber sido dictada en única, primera o segunda instancia, y, todavía más, en juicios ordinarios de mayor, menor y mínima cuantía, en juicios ejecutivos y en juicios especiales. Ahora bien, en atención a que el legislador tampoco ha distinguido en cuanto a la instancia en que puede haber sido pronunciada la sentencia definitiva, ni menos la naturaleza o clase del juicio en que ha sido dictada, hay que convenir también en que el recurso de casación en la forma procede en contra de toda clase de sentencias definitivas, sean de única, primera o segunda instancia, sean pronunciadas en juicio ordinario, ejecutivo o especial. La interpretación legal anterior se halla abonada por los preceptos contenidos en el Código Orgánico de Tribunales, que señalan competencia a todos los tribunales para conocer del recurso de casación en la forma; y en el Código de Procedimiento Civil, al indicar los trámites o diligencias esenciales en los diversos juicios, según su naturaleza, y cuya omisión hace procedente el recurso de casación en la forma. Además, la sentencia que falla un recurso de casación en la forma, sea acogiéndolo o desechándolo, no obstante su parecido formal con las sentencias definitivas, no es susceptible de casación; y de

ahí el conocido aforismo “no hay casación de casación”. 532. Segundo caso: las sentencias interlocutorias cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuación. El mismo inciso 1º del artículo 766 del Código de Procedimiento Civil agrega: “El recurso de casación en la forma se concede (…) contra las interlocutorias cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuación”. Los requisitos, en consecuencia, que deben concurrir para que en este segundo caso la resolución judicial respectiva sea susceptible de ser impugnada mediante recurso de casación en la forma son: 1º) que se trate de una sentencia interlocutoria; 2º) que dicha sentencia interlocutoria ponga término al juicio; o 3º) que dicha sentencia interlocutoria haga imposible su continuación. En atención a que el legislador ha definido expresamente esta clase de resoluciones judiciales, entendemos, en este caso, que sentencia interlocutoria es la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (art. 158, inc. 3º, CPC). Y como las sentencias interlocutorias, a su vez, pueden ser de única, primera o segunda instancia, sin que el legislador haya hecho distingo alguno al respecto, tenemos también que concluir que se ha referido indistintamente a cualquiera de esas tres clases de sentencias interlocutorias. Pero no basta que se trate de una sentencia interlocutoria de única, primera o segunda instancia para impugnarla por vía de casación en la forma; es preciso, además, que ponga término al juicio o haga imposible su continuación. Estos últimos requisitos constituyen un problema de hecho, que será necesario analizar y establecer previamente, a fin de determinar sobre la procedencia del referido recurso en cada caso en particular. 162

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Ejemplos: la resolución que declara abandonado el procedimiento;* la que acepta el desistimiento de la demanda; la que declara la incompetencia del tribunal; la que pronuncia el tribunal de alzada, confirmando las anteriores, etc. En la práctica se ha discutido la procedencia del recurso de casación en la forma, respecto de aquellas sentencias interlocutorias que fallan un incidente de sustitución de procedimiento. La jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de que si la resolución mantiene el procedimiento primitivo iniciado, no es susceptible de casación en la forma; y, a la inversa, si lo sustituye, procede dicho recurso. Se agrega que, en el primer caso, la sentencia abre o mantiene el procedimiento y, en el segundo, en cambio, lo cierra, al impedir continuar en él. Ejemplo del primer caso: inicio un juicio de acuerdo al procedimiento especial y el demandado pide que se sustituya dicho procedimiento por el ordinario. El juez niega lugar a dicho incidente y la Corte confirma esa resolución. No puede deducirse en su contra recurso de casación en la forma, porque abre o mantiene el procedimiento. Ejemplo del segundo caso: inicio un juicio de acuerdo al procedimiento especial y el demandado pide que se sustituya dicho procedimiento por el ordinario. El juez accede a dicho incidente y la Corte confirma. Puedo recurrir de casación en la forma en contra de esa resolución, porque cierra o impide continuar en el procedimiento especial primitivamente utilizado.

gunda instancia, sin previo emplazamiento de la parte agraviada, o sin señalar día para la vista de la causa”.* Tres, por tanto, son los requisitos que, excepcionalmente, justifican la procedencia del recurso de casación en la forma en contra de una sentencia interlocutoria pronunciada en la segunda instancia: 1º. Que se trate de una sentencia interlocutoria; 2º. Que se trate de una sentencia interlocutoria pronunciada en la segunda instancia; y 3º. Que en el pronunciamiento de dicha sentencia se hayan omitido los trámites o diligencias esenciales, los cuales son: el emplazamiento de la parte agraviada o la señalización de día para la vista de la causa. Entendemos por sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que deba servir de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (art. 158, inc. 3º, CPC); pero sin discriminar, como en el caso anterior, si pone término al juicio o hace imposible su continuación o no. Debe tratarse, además, de una sentencia interlocutoria pronunciada en la segunda instancia, lo que acontecerá cuando la referida sentencia confirma, modifica, revoca una de igual naturaleza pronunciada en primera instancia, o bien cuando se limita a fallar un incidente suscitado en la segunda instancia. Ejemplo del primer caso: se opone una excepción dilatoria en la primera instancia, el juez la rechaza y apelamos de esa resolución, y la Corte la confirma. Esta última resolución es una sentencia interlocutoria pronunciada en la segunda instancia. Ejemplo del segundo caso: se promueve en la Corte, estando los autos en gra-

533. Tercer caso: las sentencias interlocutorias a que se refiere el artículo 766, inciso 2º, parte final. Dispone ese precepto: “Y excepcionalmente, contra las sentencias interlocutorias dictadas en se* Modificado, como aparece en el texto, por el artículo 1º, Nº 16 de la Ley Nº 18.705, publicada en el Diario Oficial el 24 de mayo de 1988.

* Modificado por la Ley Nº 19.374, publicada en el Diario Oficial el 18 de febrero de 1995. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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do de apelación de cualquiera otra resolución, un incidente de nulidad de notificación, y la Corte lo resuelve, ordenando traer previamente los autos en relación. Esta resolución es también una sentencia interlocutoria pronunciada en la segunda instancia. Sin embargo, no basta que estemos en presencia de una sentencia interlocutoria pronunciada en la segunda instancia para que sea susceptible de casación en la forma; se requiere, además, que se haya omitido alguno de los siguientes trámites o diligencias esenciales: el emplazamiento de la parte agraviada o la fijación de día para la vista de la causa. El emplazamiento de la parte agraviada es un trámite que consta de dos elementos: la notificación de la resolución que concedió en la primera instancia el correspondiente recurso de apelación y el transcurso del plazo en la segunda instancia para comparecer a proseguir dicho recurso; y la fijación de día para la vista de la causa, como su nombre lo indica, es la colocación de la causa en tabla y su vista en el mismo día señalado.

mos fue la de que sólo procede por causales taxativamente enumeradas en la ley; y que el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil comience diciendo: “El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causales siguientes…”. Los preceptos legales que se encargan de determinar las causales de procedencia del recurso de casación en la forma son, fuera del anteriormente señalado, los artículos 170, 766, 788, 789, 795, 796 y 800 del Código de Procedimiento Civil. Su lectura nos permite apreciar que las causales o motivos que justifican la procedencia del recurso de casación en la forma se pueden clasificar de la siguiente manera: a) vicios cometidos en la dictación de la sentencia misma, y b) vicios cometidos, o que inciden, en la tramitación del juicio. Aluden al primer grupo de vicios los ocho primeros números del artículo 768, en relación con el artículo 170, a su vez en sus diversos números; y se refiere, en cambio, al segundo grupo de vicios el número noveno del artículo 768, en relación con los artículos 766, 788, 789, 795, 796 y 800. Es preciso hacer notar que la causal 5ª del artículo 768, por su propia redacción, no es posible aplicarla a las sentencias interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación; y que la causal 9ª de ese mismo artículo, frente a las sentencias interlocutorias pronunciadas en la segunda instancia, queda circunscrita a los trámites o diligencias considerados como esenciales, exclusivamente, en el artículo 766. A continuación analizaremos cada una de estas causales legales que autorizan el recurso de casación en la forma.

III. Causales que justifican el recurso de casación en la forma 534. Su clasificación. La causal legal del recurso de casación en la forma es el hecho, evento o circunstancia producido en el proceso que, en concepto del legislador, justifica la procedencia de dicho recurso. Ahora bien, estas causales legales que justifican la procedencia del recurso de casación en la forma deben estar expresamente establecidas por el legislador; de suerte que si el recurso se funda en una causal no contemplada en la ley, por mucha analogía que presente con aquéllas señaladas, deberá ser forzosamente declarado improcedente. De ahí también que se exprese que el recurso de casación en la forma es un recurso extraordinario, pues una de sus características fundamentales que indica-

535. Primera causal. En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en contravención a lo dispuesto por la ley (art. 768, Nº 1º, CPC). Estamos en presencia del primer vicio cometido en la dictación misma de la sentencia que se trata de casar; y la mera 164

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redacción del texto legal que la consagra permite apreciar que, en realidad, contempla dos situaciones diversas: 1ª. Que la sentencia haya sido pronunciada por un tribunal incompetente; y 2ª. Que la sentencia haya sido pronunciada por un tribunal integrado en contravención a lo dispuesto por la ley. El primer caso alude a la incompetencia del tribunal que intervino en la dictación de la sentencia respectiva. Sabemos que, de conformidad a los preceptos del Código Orgánico de Tribunales, la competencia de que puede hallarse investido un tribunal es de dos clases: absoluta y relativa, y que las normas que las consagran toman en consideración diversos factores o puntos de referencia, a saber: el fuero, la materia, la cuantía y el territorio. También estamos en conocimiento de que, en conformidad a las normas del Código de Procedimiento Civil, la manera de reclamar de la violación de las normas de competencia absoluta es oponiendo la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal ante el cual se hubiere presentado la demanda, o bien formulando, en cualquier estado del juicio, el correspondiente incidente de nulidad de todo lo obrado; y la forma de reclamar de la violación de las normas de competencia relativa no es otra que oponiendo la correspondiente excepción dilatoria de incompetencia del tribunal ante el cual se hubiere presentado la demanda, so pena de producir la prórroga de competencia. En consecuencia, como la ley no distingue, la incompetencia del tribunal que pronunció la sentencia puede ser absoluta o relativa; y la manera de reclamar de ella, fuera de las anteriores, es interponiendo el correspondiente recurso de casación en la forma, fundado en la causal legal que analizamos. El segundo caso alude a sentencias pronunciadas por tribunales integrados en contravención a la ley. Como la integración es una institución propia de los tribunales colegiados, quiere decir que la causal en estudio sólo tendrá aplicación

tratándose de sentencias dictadas por esta clase de jueces. El Código Orgánico de Tribunales es el llamado, como sabemos, a señalar las normas de integración de los tribunales colegiados. Las partes controlarán el cumplimiento de estas normas, imponiéndose de las correspondientes actas de instalación, a cargo de los presidentes de los respectivos tribunales (arts. 90, Nº 2º, y 105, Nº 1º, COT); y, además, por el conocimiento que proporcionan verbalmente a las partes o a sus abogados el relator o el secretario cuando la integración se hace con miembros que no pertenezcan a su personal ordinario (art. 166, inc. 1º, CPC). Y la oportunidad para reclamar de la integración ilegal del tribunal colegiado es, precisamente, antes de verse la causa; pues, en caso contrario, se considera que el recurso de casación en la forma, que posteriormente podría deducirse en contra de la sentencia pronunciada en tan anormales condiciones, no ha sido legalmente preparado y que debe, por consiguiente, ser declarado improcedente (art. 769,* inc. final, CPC). 536. Segunda causal. En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal competente (art. 768, Nº 2º, CPC). También estamos en presencia de un segundo vicio cometido durante la dictación de la sentencia misma que se trata de casar; y la simple lectura de la causal en estudio permite apreciar que ella contempla o involucra tres situaciones diversas: 1ª. Que la sentencia haya sido pronunciada por un juez o con la concurrencia de un juez legalmente implicado; 2ª. Que la sentencia haya sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez cuya recusación esté pendiente, y * Modificado por la Ley Nº 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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3ª. Que la sentencia haya sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez cuya recusación haya sido declarada por tribunal competente. El primer caso dice relación con la institución procesal de las implicancias, o sea, de verdaderas prohibiciones impuestas por el legislador a los jueces para intervenir en determinados juicios, por razones de alta conveniencia pública y, por consiguiente, irrenunciable. Se hallan enumeradas en el artículo 195 del Código Orgánico de Tribunales y se aplican tanto a los jueces de los tribunales unipersonales como a los de los tribunales colegiados. Por eso es que la disposición en estudio se pone en la situación de la sentencia pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez. Tampoco es necesario distinguir según si la implicancia está pendiente o, por el contrario, ha sido declarada. Para la existencia de la causal de casación en la forma que estudiamos basta que el magistrado que dicta la sentencia, o que concurre a su dictación, se halle afecto a un motivo legal de implicancia, pues no podemos olvidar que las implicancias son verdaderas prohibiciones, y aún más, irrenunciables. El segundo caso está relacionado, a la inversa, con la institución procesal de las recusaciones, o sea, con obstáculos legales que impiden al juez conocer de un determinado juicio, a menos que las partes renuncien a ellas, y comprenden también tanto a los tribunales unipersonales como a los colegiados. Se hallan enumeradas en el artículo 196 del Código Orgánico de Tribunales y, desde el momento en que son susceptibles de renuncia, su sola concurrencia no basta para que la sentencia que dicte un juez en estas condiciones sea nula; es preciso, además, que esa recusación se encuentre pendiente, o sea, que se la haya formulado por vía incidental. El tercer caso, por último, alude a la dictación de la sentencia por un juez, o con la concurrencia de un juez, cuya recusación haya sido declarada por tribunal competente. Si es nula la sentencia dictada por un juez, o con la concurren-

cia de un juez, cuya recusación esté pendiente, con mayor razón lo será cuando ésta haya sido legalmente declarada. En resumen, tratándose de implicancias, basta su concurrencia para que la sentencia sea nula; en cambio, tratándose de recusaciones, es preciso que se hayan hecho valer estando pendiente su resolución, o bien, que hayan sido legalmente declaradas. En ambos casos se está en presencia de situaciones muy semejantes a la de la incompetencia del tribunal; y tanto es así que la existencia de estas inhabilidades ocasiona, según los autores, la incompetencia accidental del órgano juzgador. 537. Tercera causal. En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de votos o pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa y viceversa (art. 768, Nº 3º, CPC). Se trata también de vicios cometidos en la dictación de la sentencia misma, pero pronunciada por tribunales colegiados. En el fondo, la causa en estudio sanciona con la nulidad del fallo las infracciones a las disposiciones legales que regulan los acuerdos de dichos tribunales. Comprende cuatro situaciones diversas: 1ª. Que la sentencia haya sido acordada por menor número de votos que el requerido por la ley; 2ª. Que la sentencia haya sido pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley; 3ª. Que la sentencia haya sido pronunciada con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa; y 4ª. Que la sentencia haya sido pronunciada sin la concurrencia de todos los jueces que asistieron a la vista de la causa. Recordemos, en cuanto a la primera situación, que el número de votos necesarios para acordar sentencia en los tribunales colegiados es la mayoría absoluta de votos conformes, salvo las excepciones legales (arts. 72, parte final, y 103 COT). 166

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Recordemos, igualmente, en cuanto a la segunda situación, que los tribunales colegiados deberán funcionar, para conocer y decidir los asuntos que les estén encomendados, con un número de miembros que no sea inferior al mínimo determinado en cada caso por la ley, y que este número es de tres, tratándose de autos, sentencias interlocutorias y sentencias definitivas, y de uno solo, si se refiere a los decretos (arts. 72, parte 1ª, y 105 COT y 168 CPC). En cuanto a la tercera situación también es del caso recordar que no pueden tomar parte en ningún acuerdo los que no hubieren concurrido como jueces a la vista del negocio (art. 75 COT); y en cuanto a la cuarta, expresada en la fórmula “y viceversa”, que ningún acuerdo podrá efectuarse sin que tomen parte todos los que como jueces hubieren concurrido a la vista, salvo las excepciones legales (arts. 76, 77, 78 y 105 COT). Para comprobar, pues, la existencia de esta causal de casación en la forma, especialmente las situaciones tercera y cuarta antes indicadas, habrá que recurrir a las actas de instalación del respectivo tribunal y, muy particularmente, a la constancia que estampa el relator en los autos cuando el proceso ha quedado en acuerdo (art. 372, Nº 5º, COT).

La definición de la ultra petita que da el referido artículo 768, Nº 4º, del Código de Procedimiento Civil, comprende, pues, dos aspectos y una excepción. En efecto, hay ultra petita cuando la sentencia otorga más de lo pedido por las partes. Ejemplo: se demanda cien pesos a título de mutuo y el tribunal condena al demandado a pagar dicha suma y, además, los intereses respectivos; se demanda cien pesos a título de saldo insoluto del precio de una compraventa y el tribunal condena al demandado a pagar la suma de ciento cincuenta pesos por igual título, etc. Pero hay, además, ultra petita cuando la sentencia se extiende a puntos no sometidos a la decisión del tribunal. Ejemplo: se demanda el cumplimiento de un contrato y el tribunal cree del caso rechazar esta acción y acoger, en cambio, la de resolución del mismo, que no se ha deducido; se demanda la nulidad de un contrato de compraventa, y el tribunal, junto con declarar dicha nulidad, también declara la de un contrato de arrendamiento que recae sobre la misma cosa materia de la compraventa, etc. Y la excepción, de los dos casos anteriores, dice relación con las facultades de oficio de que se hallan premunidos los tribunales por expresa disposición de la ley. Ejemplo: se discute sobre el cumplimiento de un determinado contrato y el tribunal advierte que es nulo, cuya nulidad aparece de manifiesto, y lo declara así sin que litigante alguno se lo haya pedido (art. 1683 CC). La causal o vicio de forma que estamos analizando es también una infracción, por parte del juzgador, de lo preceptuado en el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, que dice: “Las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio”. Ahora bien, la manera de constatar si existe o no ultra petita en el fallo que se

538. Cuarta causal. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley (art. 768, Nº 4º, CPC). Es otro vicio de forma en que puede incurrirse al momento de pronunciar la sentencia misma y de excepcional importancia, y pueden cometerlo tanto un tribunal unipersonal cuanto uno colegiado. Ello se demuestra con sólo considerar que el legislador creyó prudente definirlo y lo excluyó de preparación o reclamo previo, materia a la cual nos referiremos más adelante en momento oportuno. 167

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trata de casar es analizando la cuestión controvertida en el pleito con la parte resolutiva de la sentencia misma. A su vez, la cuestión controvertida la hallamos, por regla general, consignada a la conclusión, en forma de peticiones concretas, en los escritos fundamentales de demanda y de contestación, y, excepcionalmente, en los de réplica y dúplica, si se trata de la única o primera instancia, y en el escrito de apelación cuando el pleito se halla en alzada. Hay veces que esta conformidad es aparente, pues existen fallos que, a pesar de pronunciarse sobre la cuestión controvertida, esto es, sobre las acciones y excepciones hechas valer por las partes, alteran el objeto o la causa de pedir de las mismas. En tales casos la jurisprudencia reiterada y uniforme de nuestros tribunales ha declarado que dichos fallos son nulos porque han sido pronunciados con el vicio o defecto de forma de la ultra petita. Ejemplos: demando la resolución de un contrato y la restitución consecuencial de la cosa materia del mismo, y el tribunal accede a la demanda, pero ordena restituir una cosa diferente; demando la suma de cien pesos, a título de mutuo, y el tribunal accede a la demanda, pero a título de renta de arrendamiento, etc. A la inversa, no habrá ultra petita si las razones de orden legal contenidas en la parte considerativa de la sentencia difieren de aquéllas hechas valer por las partes como fundamento de su acción o excepción, pues, repetimos, este vicio o defecto de forma sólo debe constatarse en la parte resolutiva; a menos que tales considerandos, como se comprende, tuvieren, a su vez, el carácter de resolutivos o previos de la cuestión controvertida.

quen o revoquen en su parte dispositiva las de otro tribunal, debían ajustarse en su dictación a lo preceptuado en el artículo 170, so pena de incurrir en un vicio o defecto de forma que autoriza interponer en su contra el correspondiente recurso de casación a objeto de anularlas. Estos requisitos formales, en síntesis, son los siguientes: la designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio; la enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos; igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el procesado;* las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia; la enunciación de las leyes y, en su defecto, de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo; y la decisión del asunto controvertido. Es interesante señalar que el legislador sanciona con la nulidad del fallo la falta de consideraciones de hecho o de derecho que deban servirle de fundamento, mas no las consideraciones erradas o deficientes; y que habrá, además, falta de consideraciones cuando sean entre sí contradictorias o se destruyan unas a las otras, aunque el fallo las contenga. La causal en estudio ha dado origen a diversas cuestiones en su aplicación práctica, a saber: 1ª. Si los requisitos omitidos están contemplados en el Auto Acordado de 30 de septiembre de 1920, sobre la forma de las sentencias, ¿hay casación? Se ha estimado que no cabe invalidar la sentencia, a menos que el requisito omitido esté contemplado tanto en el artículo 170 cuanto en el Auto Acordado antes citado. 2ª. Si los requisitos omitidos están contemplados en el artículo 171, o sea, se trata de una sentencia interlocutoria de aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, ¿hay ca-

539. Quinta causal. En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170 (véase también art. 768, Nº 5º, CPC). En su oportunidad estudiamos que las sentencias definitivas de única o primera instancia y las de segunda que modifi-

* Artículo único de la Ley Nº 19.114, publicada en el Diario Oficial de 4 de enero de 1992. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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y como excepción perentoria en cualquier estado del juicio (arts. 175, 304 y 310 CPC). Ejemplo: A demanda a B, cobrándole la suma de cien pesos, a título de mutuo. Se niega lugar a la demanda, y la sentencia queda ejecutoriada. Transcurre cierto tiempo y nuevamente A demanda a B, cobrándole igual suma de dinero y por idéntico título; B, al contestar la demanda, se excepciona de la demanda, invocando la primitiva sentencia. El juez acoge la nueva demanda y rechaza la excepción de cosa juzgada, y la Corte confirma. B puede recurrir de casación en la forma para ante la Corte Suprema, fundado en la causal 5ª del artículo 768, a objeto de que se anule dicha sentencia, pues ha sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, la que fue oportunamente alegada dentro del juicio.

sación? Se ha estimado, en principio, que no hay casación; a menos que el requisito omitido fuera la decisión del asunto controvertido. 3ª. Si los requisitos omitidos están contemplados en los artículos 640 y 826, o sea, se trata de sentencias definitivas pronunciadas por jueces árbitros arbitradores o en negocios de jurisdicción voluntaria, ¿hay casación? No obstante referirse el artículo 768, Nº 5º, al artículo 170, la jurisprudencia estima que los artículos 640 y 826, para los efectos de este recurso, deben considerarse como equivalentes del 170 y que, por consiguiente, hay casación en el supuesto de que se omitieran algunos de los requisitos de forma que dichos preceptos contemplan. 540. Sexta causal. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio (art. 768, Nº 6º, CPC). En su tiempo estudiamos también el concepto de la cosa juzgada, las resoluciones judiciales que la producen, sus requisitos de procedencia y las diversas maneras de hacerla valer, en otros términos, su oportunidad para alegarla. Por el momento nos interesa hacer notar que para que exista la causal de forma en referencia es necesaria la concurrencia copulativa de dos requisitos: 1º) que la sentencia recurrida se haya pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, y 2º) que la cosa juzgada se haya alegado oportunamente en el juicio de que se trata. Es otra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada podrá ser una sentencia definitiva o una sentencia interlocutoria, pero en ambos casos deberán estar firmes o ejecutoriadas a su vez, y la alegación oportuna de la cosa juzgada dentro del pleito cuya sentencia se trata de anular, será en la demanda, si se la invoca como acción, y en la contestación de la demanda, si se hace valer como excepción; y, además, como excepción dilatoria en el plazo para contestar la demanda,

541. Séptima causal. En contener decisiones contradictorias (art. 768, Nº 7º, CPC). Mientras en la causal anterior estamos en presencia de dos sentencias contradictorias, en la presente causal la contradicción debe hallarse en un solo y mismo fallo. De los términos empleados en el precepto legal antes transcrito se desprende que es necesario que concurran dos requisitos o condiciones para que tenga lugar esta causal de casación en la forma: 1º. Que la sentencia contenga varias decisiones; y 2º. Que esas decisiones sean contradictorias. Ahora bien, para que una sentencia contenga varias decisiones es indispensable que las partes, a su vez, hayan hecho valer dos o más acciones o dos o más excepciones. Por consiguiente, si la cuestión controvertida es una sola, mal puede hablarse de pluralidad de decisiones y de contradicción entre ellas. Y ¿qué entendemos por decisiones contradictorias? La ley no se ha encargado de definirlas; pero estimamos que puede decirse que las decisiones de una 169

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cometidos o que inciden en el procedimiento mismo. El artículo 768, Nº 9º, como ya tuvimos oportunidad de expresarlo, contempla una regla de carácter general, que recibe adecuada reglamentación en los artículos 766, 788, 789, 795, 796 y 800, encargados de señalar los trámites o diligencias esenciales en los diversos juicios, según su clase e instancia por la cual pueden atravesar. El tenor literal de este precepto permite afirmar que en él se contemplan dos situaciones enteramente diversas: 1ª. En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley; y 2ª. En haberse faltado a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad. Por consiguiente, la fórmula que tiene el legislador para velar por la corrección del procedimiento es indicar de manera concreta qué trámite o diligencia considera esenciales o qué requisito estima que, de omitirse, debe ser sancionado con la nulidad. En el primer caso la sanción de nulidad es indirecta, en el segundo directa, pero en ambos se desemboca en la institución de la nulidad procesal, cuya forma de hacerla valer es por medio del correspondiente recurso de casación. El carácter, pues, de trámite o diligencia esencial es asignado expresamente por la ley, no importando qué clase de ella sea la que cumple esta misión. Por regla general, es la ley procesal la llamada a indicar los trámites o diligencias esenciales de los diversos juicios, pero esta labor también puede ser cumplida por una ley especial. En consecuencia, por muy importante que sea el trámite o diligencia omitido, si la ley no lo ha elevado a la categoría de esencial, su falta no autoriza interponer recurso de casación en la forma. Ejemplos: el trámite de audiencia del ministerio público o del ministerio de los defensores públicos en determinados juicios; el trámite de tasación en el juicio ejecutivo, etc.

sentencia son contradictorias cuando hay oposición entre ellas, de suerte que no pueden cumplirse simultáneamente. Ejemplo: la sentencia declara resuelto el contrato y, al mismo tiempo, que debe cumplirse. En resumen, la contradicción debe existir y estudiarse su presencia solamente en la parte dispositiva o resolutiva de la sentencia que se trata de casar. Toda contradicción en los considerandos, o entre éstos y la parte resolutiva, escapa a la causal de forma en estudio. 542. Octava causal. En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida (art. 768, Nº 8º, CPC). Nos encontramos en presencia de las tres formas anormales en que puede terminar un recurso de apelación: deserción, prescripción y desistimiento, las cuales hemos oportunamente estudiado. Imaginemos ahora que a pesar de haberse declarado desierta, prescrita o desistida una apelación, el tribunal de alzada insiste en conocer del correspondiente recurso, y lo resuelve confirmando, modificando o revocando el fallo de primera instancia. Es evidente que el fallo de segunda instancia pronunciado en estas condiciones anormales es nulo, puesto que el tribunal que lo pronunció carecía de competencia para conocer de un recurso de apelación que ya estaba legalmente terminado; y la manera de obtener esta nulidad es invocando la causal en estudio como fundamento del correspondiente recurso de casación en la forma. 543. Novena causal. En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad (art. 768, Nº 9º, CPC). Mientras las ocho causales o vicios de forma antes analizados dicen relación con los que pueden cometerse en la dictación de la sentencia que se trata de anular, la presente causal contempla la situación de vicios o defectos de forma 170

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Otras veces el legislador dispone que la falta a tal o cual requisito deberá sancionarse con la nulidad del acto o del procedimiento mismo. En el fondo, este requisito omitido para el legislador también es esencial; pero en vez de emplear un rodeo prefiere indicar, concretamente y de inmediato, que esa falta u omisión está sancionada con la nulidad. A continuación examinaremos los diversos trámites o diligencias declarados esenciales por el legislador, según la naturaleza de los juicios y sus instancias.

Ahora bien, el juicio será de única instancia cuando su sentencia es inapelable, y de primera instancia, a la inversa, cuando su sentencia queda sujeta al recurso de apelación (art. 188 COT), y será el juicio de menor cuantía cuando el monto de la cosa disputada es superior a diez Unidades Tributarias Mensuales (10 UTM), pero no excede a quinientas Unidades Tributarias Mensuales (500 UTM); de mayor cuantía cuando el monto de la cosa disputada excede de quinientas Unidades Tributarias Mensuales (500 UTM), o sea de cuantía indeterminada; especial cuando esté sometido a una regla extraordinaria y diversa (arts. 130 y 131 COT y 3º y 698 CPC). A continuación examinaremos en particular cada uno de los trámites o diligencias esenciales en la única o primera instancia en los juicios antes señalados: A. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley (art. 795, Nº 1º, CPC). En general, emplazamiento es el llamado que se hace al demandado para que comparezca a contestar la demanda; pero, desde un punto de vista más concreto y formal, se entiende por emplazamiento la notificación de la demanda hecha en forma legal al demandado y el transcurso de plazo que éste tiene para contestarla. Por consiguiente, el emplazamiento consta de dos partes fundamentales: a) la notificación de la demanda en forma legal, y b) el transcurso del plazo señalado por la ley para contestarla. Toda demanda debe ser notificada personalmente al demandado; y podrá practicársele esta notificación en forma personal propiamente dicha, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 44, o por medio de avisos; y todavía puede notificarse tácitamente de la demanda, al hacer cualquiera gestión en el pleito que suponga su conocimiento y que no entraña reclamo por falta de notificación o por haberse practicado ésta en forma ilegal. El plazo que tiene el demandado para contestar la demanda sabemos también

544. Trámites o diligencias esenciales en la única o en la primera instancia en los juicios de menor o de mayor cuantía y en los juicios especiales. El artículo 795 es el encargado de señalar estos trámites o diligencias esenciales, y lo hace en la forma siguiente: “En general, son trámites o diligencias esenciales en la primera o en la única instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales: 1º. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley; 2º. El llamado a las partes a conciliación en los casos en que corresponda conforme a la ley;* 3º. El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley; 4º. La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión; 5º. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan;** 6º. La citación para alguna diligencia de prueba; y 7º. La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este trámite”. * Agregado por la Ley Nº 19.334, artículo único, Nº 7, de 7 de octubre de 1994. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile. ** Número sustituido por el que aparece en el texto, por el art. 1º, Nº 27 de la Ley Nº 18.882, de 20 de diciembre de 1989.

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que en el juicio ordinario de mayor cuantía es, por regla general, de quince días y, excepcionalmente, de dieciocho días, o bien, de dieciocho días más el aumento contemplado en la respectiva tabla de emplazamiento. En consecuencia, la causal de casación de forma en estudio tendrá lugar: 1º) cuando la demanda no ha sido notificada al demandado; 2º) cuando le ha sido notificada en forma ilegal; y 3º) cuando no ha transcurrido el término para contestarla y dicho trámite se da por evacuado en su rebeldía. En todos los casos el juicio puede haber seguido adelante y terminar mediante sentencia, la cual podrá ser anulada por falta de emplazamiento del demandado. Pero esta causal es aún más amplia, pues la ley dispone que el trámite o diligencia esencial omitido, que autoriza la casación, es el emplazamiento “de las partes”; de suerte que podrá haber faltado tanto el emplazamiento del demandado cuanto de cualquiera otra persona que desempeñe el papel de parte en el juicio, como podría serlo un tercero. La importancia de este trámite o diligencia esencial es obvia: tiene como fundamento el principio que dice que “nadie puede ser condenado sin ser oído”. No es posible que se dicte una sentencia judicial en contra de una persona a la cual no se ha puesto en su conocimiento el juicio en que ella incide o no se le ha dado la oportunidad de defenderse. Y este trámite o diligencia esencial omitido podrá haberlo sido en la única o primera instancia de un juicio de menor o de mayor cuantía o en un juicio especial, sin que tenga importancia la instancia ni la clase o naturaleza del juicio de que se trate. B. El llamado a las partes a conciliación en los casos en que corresponda conforme a la ley (art. 795, Nº 2º, CPC). La Ley Nº 19.334, de 7 de octubre de 1994, sustituyó el artículo 262 del CPC en lo relativo a la conciliación, disponiendo que en todo juicio civil en que legalmente sea admisible la transacción, con

excepción de los juicios o procedimientos especiales de que tratan los Títulos I, II, III, V y XVI del Libro III, una vez agotados los trámites de discusión y siempre que no se trate de los casos mencionados en el artículo 313, el juez llamará a las partes a conciliación y les propondrá personalmente bases de arreglo. Señala el mismo artículo en su inciso segundo que para tal efecto citará a las partes a una audiencia para un día no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto contado desde la fecha de notificación de la resolución. En los procedimientos que contemplan una audiencia para recibir la contestación de la demanda, se efectuará precisamente en ella la diligencia de conciliación, evacuado que sea dicho trámite. Así, el llamado a conciliación es obligatorio en los casos, y forma que establece el artículo 262 ya citado, elevándose dicho llamamiento a la calidad de trámite esencial en la primera o única instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales, todo ello según dispone el artículo 795 del CPC.* C. El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley (art. 795, Nº 3º, CPC). Recordemos que, terminado el periodo de discusión, en el juicio ordinario de mayor cuantía, el tribunal debe resolverse si procede o no recibir la causa a prueba. No se recibirá la causa a prueba: 1º) si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante; 2º) si el demandado en sus escritos no contradice en materia sustancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio; y 3º) si las partes piden que se falle el pleito sin más trámite (art. 313 CPC). En cambio, se recibirá la causa a prueba cuando el tribunal estime que hay o pueda haber controversias sobre algún he* Nº 2 del artículo Nº 795 del CPC, agregado por la Ley Nº 19.334, de 7 de octubre de 1994; artículo Nº 262, sustituido por la misma ley. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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cho sustancial y pertinente en el juicio (art. 318, inc. 1º, CPC). Privar, pues, a las partes del derecho a rendir prueba sobre los hechos sustanciales y pertinentes del juicio sobre los cuales se ha controvertido, implica colocarlas en la indefensión; y, por tal razón, el legislador ha elevado el trámite de la recepción de la causa a prueba, cuando proceda en conformidad a la ley, a la categoría de esencial, y su falta, como constitutiva de causal o vicio de casación en la forma. D. La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión (art. 795, Nº 4º, CPC). En general, las partes litigantes son las llamadas a suministrar dentro del pleito las pruebas necesarias para acreditar los hechos que sirven de fundamento a su derecho; y el tribunal, el encargado de resolver si tales medios probatorios son o no admisibles. Por consiguiente, esta causal exige la concurrencia de dos requisitos o condiciones: 1º) que se haya omitido la práctica de una determinada diligencia probatoria; y 2º) que esa omisión pueda haber producido la indefensión de la parte que propuso tal medio probatorio. El primer requisito se demuestra con el solo examen de los autos, en el cual constará el ofrecimiento de la prueba y su rechazo de parte del tribunal; en cambio, el segundo es de carácter intelectual, y queda entregado al criterio del tribunal, llamado a conocer del correspondiente recurso de casación en la forma, determinar si la práctica de la diligencia probatoria omitida ha tenido o no la virtud de producir la indefensión de la parte que lo ha deducido. En resumen, la omisión en la práctica de un determinado medio probatorio no constituye por sí sola causal de casación en la forma; es preciso, además, que esa omisión haya podido producir la indefensión de la parte. Así, si he ofrecido prueba testimonial y el tribunal la rechaza, pero a pesar de tal prueba siempre la demanda debía ser denegada, no concurre la causal o vicio de forma analizado.

E. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan (art. 795, Nº 5º, CPC). Sabemos que si se invoca un instrumento como medio probatorio dentro del pleito es necesario cumplir con dos formalidades legales: 1ª) agregarlo materialmente a los autos, salvo que por su naturaleza o por motivo fundado el tribunal mande mantenerlo fuera de ellos (art. 34 CPC); 2ª) conceder citación del instrumento a la parte en contra de la cual se hace valer (Nos 383 y 389). Este plazo de citación, por regla general, es de tres días, salvo tratándose de instrumentos privados emanados de la parte en contra de la cual se hacen valer, en que se amplía a seis días y bajo apercibimiento legal (art. 346, Nº 3º, CPC). En consecuencia, si en la sentencia se pondera este instrumento en circunstancias que no se acompañó a los autos; o bien, en que, no obstante haberse acompañado, no se confirió citación de él a la parte en contra de la cual se invoca y bajo apercibimiento legal si fuere instrumento privado, dicha sentencia será nula por haber incurrido en el vicio o defecto de forma antes señalado. F. La citación para alguna diligencia de prueba (art. 795, Nº 6º, CPC). Sabemos también que toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce de la causa, notificado a las partes (art. 324 CPC). Sin embargo, el precepto antes indicado agrega una formalidad legal más: la citación de las partes. Por consiguiente, la causal o vicio de forma que analizamos tendrá lugar: 1º) cuando se practique una diligencia probatoria sin orden previa del tribunal; 2º) cuando se haya dictado tal orden, pero no se hubiere notificado legalmente a las partes; y 3º) cuando se haya decretado la diligencia sin citación o, decretándola de esta manera, se hubiere llevado a efecto antes del vencimiento de los tres días. 173

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No olvidemos que las medidas para mejor resolver, que pueden decretar los tribunales de oficio, puesto el proceso en estado de sentencia, sólo exigen conocimiento de las partes para que puedan llevarse válidamente a efecto (art. 159 CPC). G. La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este trámite (art. 795, Nº 7º, CPC). Recordemos que, vencido el plazo destinado a formular observaciones a la prueba, se hayan o no presentado estos escritos, el tribunal, a petición verbal o escrita de cualquiera de las partes o de oficio, citará para oír sentencia; en contra de esta última resolución procede el recurso de reposición, el que deberá fundarse en error de hecho y decidirse dentro de 3º día. La resolución que resuelve la reposición será inapelable (art. 432, inc. 2º, CPC). La citación para oír sentencia está destinada a poner en conocimiento de las partes que el periodo de discusión y el de prueba se encuentran superados, y que el juicio pasa a la etapa de sentencia, no admitiéndose ya escritos ni pruebas de ningún género, salvas las excepciones legales que también conocemos (art. 433 CPC). Este trámite, que la ley eleva a la categoría de esencial, procede en el juicio ordinario de mayor cuantía, y ha sido suprimido en la mayoría de los juicios especiales; y, seguramente, por tal razón, el Auto Acordado de 30 de septiembre de 1920 les exige a los jueces que expresen en sus sentencias si cumplieron o no con dicho trámite.

2º. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquélla contra la cual se presentan; 3º. La citación para oír sentencia definitiva; 4º. La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma establecida en el artículo 163, y 5º. Los indicados en los números 3º, 4º y 6º del artículo 795, en caso de haberse aplicado lo dispuesto en el art. 207”.* - ** Siempre la ley se está refiriendo a los juicios de menor cuantía, de mayor cuantía y especiales; pero, ahora, lo hace en función de encontrarse ellos en la segunda instancia, o sea, premunido el tribunal superior de competencia para conocer del correspondiente recurso de apelación. A continuación analizaremos cada uno de estos trámites o diligencias esenciales en particular: A. El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso (art. 800, Nº 1º, CPC). Se trata del emplazamiento en la segunda instancia y, por consiguiente, de aquella notificación de la resolución que ha concedido un recurso de apelación, y del plazo que la ley señala a las partes para comparecer ante el tribunal de alzada a proseguir dicho recurso. Este trámite o diligencia esencial, como se comprende, consta de dos partes: 1ª) notificación en forma legal de la resolución que concede el respectivo recurso de apelación; y 2ª) transcurso del plazo fijado por la ley para comparecer ante el tribunal superior; y desde el momento en que el legislador emplea la expresión “de las partes” es indudable que se referirá tanto a las partes directas como a las

545. Trámites o diligencias esenciales en la segunda instancia de los juicios de menor o de mayor cuantía y en los juicios especiales. El artículo 800 del Código de Procedimiento Civil es el llamado a señalar estos trámites o diligencias esenciales. Al efecto prescribe: “En general, son trámites o diligencias esenciales en la segunda instancia de los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales: 1º. El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso;

* Número modificado, como aparece en el texto, por el artículo 1º, Nº 2 de la Ley Nº 19.426, de 16 de diciembre de 1995. ** Los números 1º a 7º fueron sustituidos por los actuales números 1º a 5º, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo primero, Nº 84 de la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988.

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indirectas, tanto a la parte apelante como a la apelada. Y su fundamento, al igual que el de primera instancia, tiende a impedir que se pueda fallar un recurso de apelación, o sea, dictarse una sentencia de segunda instancia, sin haberles dado a las partes la oportunidad de hacer valer sus derechos reconocidos o denegados en la sentencia pronunciada por el tribunal inferior. B. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes y la citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda de la parte contra la cual se presentan (art. 800, Nº 2º, CPC). Ya expusimos, al analizar este trámite o diligencia esencial en la única o primera instancia, que si una parte rinde prueba instrumental, debe agregarse materialmente el documento a los autos y, además, conferírsele citación a la parte en contra de la cual se hace valer o bajo el apercibimiento legal que corresponda. La citación tiende a darle la oportunidad para que se haga cargo del mérito probatorio de tal instrumento; de suerte que si se omite la agregación o la citación o el apercibimiento legal que corresponda del documento en la segunda instancia y el tribunal lo pondera, hay agravio o perjuicio para la parte en contra de la cual se pretendía hacerlo valer, y puede, en consecuencia, recurrir de casación en la forma en contra de la sentencia de segunda instancia por esta causal. Si, por el contrario, el tribunal, en tales casos, desea pronunciar una sentencia formalmente válida, deberá abstenerse de ponderar el documento. La causal en estudio agrega la frase “oportunamente”. Se refiere a la oportunidad legal para presentar documentos en la segunda instancia, la cual sabemos que, por regla general, es antes de la vista de la causa (art. 348 CPC). C. La citación para oír sentencia definitiva (art. 800, Nº 3º, CPC). Sabemos que en ambas instancias la citación para oír sentencia es trámite o diligencia esencial, pero que difieren fundamentalmente en uno y otro caso: en la

primera instancia la citación para oír sentencia es un simple decreto y, en cambio, en la segunda instancia es un trámite bastante complejo. En efecto, consta de los siguientes elementos o partes: 1º) notificación legal del decreto que ordena traer los autos en relación; 2º) fijación de la causa en tabla; 3º) anuncio de la vista de la causa; y 4º) la vista de la causa misma. Cualquiera de estos elementos que se suprima equivale a la omisión de la citación para oír sentencia definitiva en la segunda instancia y, por consiguiente, autoriza para anular la sentencia que se dicte en tan anormales condiciones. D. La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma establecida en el artículo 163 (art. 800, Nº 4º, CPC). Este trámite o diligencia esencial, en cierto sentido, estaba considerado en la causal anterior, pero en atención a su importancia el legislador creyó prudente darle tratamiento especial. Desde el momento en que se alude al artículo 163, quiere decir que la causa estará legalmente fijada en tabla, cuando figure con expresión del nombre de las partes, en la forma en que aparezca en la carátula del respectivo expediente, del día en que deba verse y del número de orden que le corresponda; y que, llegado el día de la vista de la causa, antes de que se comience a tratar de dicho negocio, lo anunciará el tribunal, haciendo colocar al efecto en lugar conveniente el respectivo número de orden, el cual se mantendrá fijo hasta que se pase a otro asunto. La infracción a cualquiera de las formalidades antes indicadas implica la omisión del trámite o diligencia esencial de la fijación de la causa en tabla para su vista y, en consecuencia, haber incurrido en un vicio o defecto de forma que autoriza anular la sentencia que llegue a dictarse. E. Los indicados en los números 3º, 4º y 6º del artículo 795, cuando en la segunda instancia proceda aplicar el artículo 207 (art. 800, Nº 5º, CPC). 175

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Este número se refiere al caso en que el tribunal de alzada disponga como medida para mejor resolver la recepción de prueba testimonial sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en autos, siempre que la testimonial no se haya podido rendir en la primera instancia y que tales hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada resolución del juicio.

Veamos, pues, a continuación cada una de estas circunstancias en particular. 547. Preparación del recurso de casación en la forma. No se crea que se trata de una limitación de carácter doctrinario; al contrario, es una clara exigencia de orden legal para que el recurso de casación en la forma pueda ser admitido a tramitación. En efecto, el artículo 769,* inciso 1º, del Código de Procedimiento Civil, dice: “Para que pueda ser admitido el recurso de casación en la forma es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley”. Por consiguiente, preparar el recurso de casación en la forma implica reclamar de la falta o vicio que le sirve de fundamento mediante el ejercicio, oportuno y en todos sus grados, de los recursos establecidos por la ley. La preparación del recurso de casación en la forma es, pues, previa a la interposición del recurso mismo, y la manera de dar cumplimiento a una exigencia legal, para que, posteriormente, pueda ser admitido a tramitación. Los requisitos necesarios a fin de que se entienda legalmente preparado el recurso de casación en la forma son, en consecuencia, los siguientes: 1º. Que se haya reclamado previamente de la falta o vicio que constituye la causal que le sirve de fundamento; 2º. Que el reclamo se haya formulado por la parte que deduce el referido recurso; y 3º. Que el reclamo se haya formulado ejerciendo, oportunamente y en todos sus grados, los recursos establecidos por la ley. Ahora bien, ¿cuáles son estos recursos que sirven para preparar la casación en

IV. Limitaciones del recurso de casación en la forma 546. Concepto. El legislador ha sido acucioso al establecer el objeto del recurso de casación en la forma, las resoluciones judiciales susceptibles de dicho recurso y las causales legales que deben servirle de necesario fundamento; de suerte que, constatada la existencia de la causal o vicio de forma y siendo la resolución recurrida susceptible de dicho recurso, no habría más camino que acogerlo y anular la sentencia impugnada. Sin embargo, el rigorismo de los principios anteriores sufre sus limitaciones, también por expresa disposición del legislador, en atención a la concurrencia de ciertas circunstancias que tienen la virtud, ya de impedir la tramitación del recurso, ya que se le desestime en definitiva, ya que se ordene subsanar el vicio en que se ha incurrido, omitiendo pronunciamiento sobre el recurso mismo. Estas limitaciones del recurso de casación en la forma, y que producen los efectos antes señalados, tienen su origen en las siguientes circunstancias: a) Cuando la persona que lo entabla no lo ha preparado previamente, o sea, no ha reclamado de la falta; b) Cuando de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo, o el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo; y c) Cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer oportunamente en el juicio.

* Modificado, como aparece en el texto, por la Ley Nº 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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la forma? La disposición en referencia prescribe que son aquellos “establecidos por la ley”; y sabemos que nuestra ley procesal contempla dos clases de recursos: ordinarios y extraordinarios. Son ordinarios los de reposición y apelación, y extraordinarios, en cambio, el propio recurso de casación en la forma en contra de la sentencia de primera instancia, y el recurso de hecho, en el caso de que la apelación no fuere legalmente concedida. Hay un caso especial de preparación del recurso de casación en la forma cuando se funda en el número 1º del artículo 768, o sea, cuando la sentencia ha sido pronunciada por un tribunal integrado en contravención a lo dispuesto por la ley: el reclamo deberá hacerse por la parte o su abogado antes de verse la causa (art. 769,* inc. final, CPC). Ejemplo de preparación del recurso de casación en la forma: evacuado el trámite de dúplica, el tribunal cita a las partes para oír sentencia, en vez de recibir la causa a prueba. La parte agraviada con esta resolución deberá pedir reposición y apelar en subsidio. Si se niega lugar a la reposición y la Corte confirma la negativa de recibir la causa a prueba, quiere decir que habrá preparado el recurso y que podrá posteriormente recurrir de casación en la forma en contra de la sentencia definitiva, fundado en la omisión del trámite o diligencia esencial de la recepción de la causa a prueba. En consecuencia, en la práctica hay dos clases de tribunales que velan por la corrección del procedimiento: unos, los llamados a conocer de los recursos ordinarios o extraordinarios como medio de dejar preparado el recurso de casación en la forma; y otros, los llamados a conocer de este último recurso. Y ¿por qué el legislador ha limitado el campo de actuación del recurso de casación en la forma mediante la exigencia

de su preparación previa? Por simple razones de conveniencia y moralidad. En efecto, es preferible que sea el mismo tribunal que incurrió en la falta o vicio formal el llamado a subsanarlo o corregirlo y no otro diferente; a lo que cabe agregar que si no se exigiera la preparación o reclamo previo, las partes inescrupulosas, que advierten una falta o vicio, muchas veces provocado por ellas mismas, no tratarán de subsanarlo, dejando una posible puerta de escape mediante la nulidad posterior del procedimiento, utilizando para ello el recurso de casación en la forma. 548. Casos en que no se exige preparación previa del recurso de casación en la forma. Hay veces en que los fundamentos de la institución de la preparación del recurso de casación en la forma se hallan en pugna con el principio de que “al impedido no le corre plazo”. En otros términos, hay situaciones de orden práctico que no permiten que una parte pueda preparar previamente el recurso de casación en la forma, pues si se le exigiera esta preparación previa ello equivaldría más bien a negarle la oportunidad de deducir dicho recurso. Es por eso que el legislador se vio en la necesidad de establecer casos de excepción, en que no es necesario preparar previamente el recurso de casación en la forma para que pueda ser admitido a tramitación. Estos casos son: 1º. Cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolución en que se haya cometido la falta (art. 769, inc. 2º, parte 1ª, CPC). En este caso, cuya excepción es obvia, a la parte agraviada no le queda más camino que deducir únicamente el recurso de casación en la forma que corresponda. 2º. Cuando la falta haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de casar (art. 769, inc. 2º, parte 2ª, CPC). También este caso es perfectamente explicable. Imaginemos que la sentencia no fue extendida en la forma dispuesta por la ley. No habrá más camino que reclamar de esta falta, deduciendo el co-

* Modificado, como aparece en el texto, por la Ley Nº 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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rrespondiente recurso de casación en la forma. 3º. Cuando la falta haya llegado a conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia (art. 769, inc. 2º, parte final, CPC). Otro caso justificadísimo en que el agraviado ha estado impedido de preparar el recurso. Ejemplo: el tribunal omite citar a las partes para oír sentencia y dicta sentencia definitiva derechamente. No hay otro camino para reclamar de la falta de recurrir de casación en la forma en contra de la sentencia definitiva, sin necesidad de preparación previa. 4º. Cuando se recurre de casación en la forma en contra de una sentencia de segunda instancia por las causales 4ª, 6ª y 7ª , del artículo 768, o sea, por haber sido dada ultra petita, por haber sido pronunciada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio, o por contener decisiones contradictorias, aun cuando hayan también afectado a la sentencia de primera instancia los vicios que motivan dicho recurso (art. 769, inc. 3º, CPC). Este último caso de excepción se justifica por la gravedad de los vicios contenidos en la sentencia de segunda instancia, que hacen de todo punto inaceptable mantener un fallo en semejantes condiciones, aun cuando no se hubiere reclamado en contra de la sentencia de primera, que contenía iguales vicios, mediante los recursos de apelación y de casación en la forma. A contrario sensu, si la sentencia de primera instancia ha sido pronunciada con vicios de forma, que no sean los contemplados en las causales 4ª, 6ª y 7ª del artículo 768, y la sentencia de segunda instancia hace suyos aquellos vicios, no podrá recurrirse de casación en la forma en contra de esta última si no se recurrió por igual vía en contra de la de primera instancia, pues no se habría preparado legal y suficientemente aquel recurso. Y si la sentencia de primera instancia no ha sido extendida de conformidad a lo preceptuado en el artículo 170 y la sentencia de segunda se limita a confirmarla sin reparar el vicio, ¿puede recu-

rrirse de casación en la forma en contra de esta última sentencia sin haber recurrido por igual vía, y en primer término, en contra de la sentencia de primera instancia? Algunos opinan que no, en atención a que no se habría preparado el recurso. Por nuestra parte, pensamos que el recurso es procedente, pues el vicio en que se funda el recurso no es aquel requisito de forma omitido por la sentencia de primera instancia, sino la circunstancia de no haber subsanado la de segunda los requisitos omitidos por la de primera, en cumplimiento de lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 170. La causal que sirve de fundamento al recurso está contemplada, pues, en el artículo 768, Nº 5º, en relación con alguno o algunos de los números del inciso 1º del artículo 170, en relación, a su vez, con el inciso 2º de igual precepto. 549. Falta de perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o de influencia del vicio en lo dispositivo del mismo. Ésta es otra limitación al recurso de casación en la forma y establecida también expresamente por el legislador. En efecto, el artículo 768, inciso 3º, del Código de Procedimiento Civil, prescribe: “No obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo, o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo”. La frase “no obstante lo dispuesto en este artículo” quiere significar que, a pesar de que la causal legal en que se funda el recurso de casación en la forma esté acreditada en autos, o sea, que dicho recurso deba ser acogido, el tribunal “podrá” desestimarlo siempre que concurra cualquier de estas dos circunstancias: 1ª. Si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo; o 178

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2ª. Cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo. Ejemplo de la primera circunstancia: se dicta sentencia de primera instancia con el vicio de ultra petita. La parte agraviada recurre de casación en la forma y apela. El tribunal, no obstante haber comprobado la efectividad de la causal alegada como fundamento de la casación, puede desestimar este recurso y subsanar el vicio de forma por la vía de apelación. Ejemplo de la segunda circunstancia: se dicta sentencia de primera instancia sin ajustarse a lo prescrito en el artículo 170; como ser, sin contener la enunciación de las leyes con arreglo a las cuales se pronunció. Después se recurre de casación en la forma en contra de esta sentencia y la Corte desestima el recurso, porque no obstante ser efectiva la falta de enunciación de las leyes con arreglo a las cuales debió pronunciarse la sentencia recurrida, estima que esta falta no influye, en absoluto, en la parte resolutiva. Como se comprende, esta limitación del recurso de casación en la forma es una facultad esencialmente privativa del tribunal llamado a conocer de él, y lo transforma, en realidad, en un recurso de equidad, no obstante sus características de ser extraordinario y de derecho estricto; y difiere de la falta de preparación, pues mientras ésta impide que el recurso sea admitido a tramitación, aquélla conduce a que sea desestimado en definitiva.

curso de casación en la forma deducido en contra de una sentencia por haber sido pronunciada con omisión de la decisión del asunto controvertido, y en que, no obstante ser efectivo el vicio que se le achaca, el tribunal ad quem puede optar por dos caminos, a su entera y completa voluntad: a) acoger el recurso y anular, por consiguiente, la sentencia recurrida; o b) limitarse a ordenar al tribunal a quo que complete su sentencia, pronunciándose, además, sobre la acción o excepción hecha valer oportunamente en el pleito y que fue omitida. Si opta por este último camino, naturalmente que no habrá un pronunciamiento de fondo sobre el recurso de casación en la forma interpuesto, o sea, no podrá sostenerse que ha sido acogido o rechazado; pero, en cambio, el recurrente habrá obtenido, por una vía indirecta, que se subsane el grave defecto de forma que contenía la sentencia recurrida, cual es la falta de decisión del asunto controvertido. En todo caso debemos advertir que el tribunal ad quem podrá hacer uso de esta limitación, fundada en razones evidentes de economía procesal, sólo y cuando la sentencia recurrida haya omitido el fallo de alguna acción o excepción hecha valer oportunamente en el juicio; mas no cuando lo omitido sean también las consideraciones de hecho o de derecho que han debido servir de fundamento a dichas acciones o excepciones, pues, en tal caso, nos encontraríamos en presencia de otro vicio o defecto de forma de la sentencia recurrida, que no admite la limitación indicada. En resumen, y como se ha visto, la primera limitación del recurso de casación en la forma, o sea, la falta de preparación previa del mismo, conduce a no ser admitido a tramitación; la segunda, o sea, la falta de perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o de influencia del vicio en lo dispositivo del mismo, conduce a su rechazo; y, por último, la tercera, o sea, la falta de pronunciamiento sobre alguna

550. Falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción hecha valer oportunamente en el juicio. Alude a esta tercera limitación del recurso de casación en la forma el inciso final del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, de la siguiente manera: “El tribunal podrá limitarse, asimismo, a ordenar al de la causa que complete la sentencia cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer oportunamente en el juicio”. La disposición antes transcrita, en consecuencia, contempla el caso de un re179

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acción o excepción hecha valer oportunamente en el juicio, se traduce en la orden al juez inferior de completar su fallo, omitiéndose pronunciamiento sobre el recurso de casación en la forma, que había sido legal y oportunamente interpuesto.

inmediatamente superior en grado jerárquico. 552. ¿Quién puede interponer el recurso? El mismo artículo 771 del Código de Procedimiento Civil se encarga también de contestar esta interrogante: el recurso debe interponerse “por la parte agraviada”. La ley no ha definido lo que entiende por parte agraviada; pero su tenor literal permite sostener que este concepto consta de dos elementos o requisitos: ser parte en el juicio en que se ha pronunciado la sentencia recurrida y ser, además, parte agraviada. Son partes en el juicio tanto las partes directas, como son demandante y demandado, cuanto las partes indirectas, o sea, los terceros. Todos ellos podrán, por consiguiente, deducir el recurso de casación en la forma, como ha podido legalmente también hacerlo respecto de los demás recursos, puesto que su interposición es uno de los derechos fundamentales que confiere en pleito la calidad de parte. Pero no basta ser parte; es preciso, además, ser parte agraviada. Y ¿qué entendemos por tal? En principio, es aquella cuyas pretensiones no han sido acogidas en todos sus aspectos por la sentencia. Sin embargo, en materia de casación en la forma el agravio debe ser doble: a) causado por la sentencia recurrida; y b) causado por el vicio que sirve de fundamento al respectivo recurso. Veamos unos ejemplos para esclarecer el concepto: La sentencia acoge la demanda, y el demandado recurre de casación en la forma fundado en la omisión del trámite o diligencia esencial de la recepción de la causa a prueba. Aquí el demandado es parte agraviada en un doble aspecto: en cuanto a la sentencia, puesto que acoge la demanda rechazando sus excepciones o defensas; y, además, en cuanto al vicio, puesto que la falta de recepción de la causa a prueba le impidió probar los fundamentos de hecho de sus excepciones o defensas.

V. Interposición del recurso de casación en la forma 551. ¿Ante quién y para ante quién se interpone? Contesta esta interrogante, y en sus dos aspectos, el artículo 771 del Código de Procedimiento Civil, cuando dice: “El recurso debe interponerse por la parte agraviada ante el tribunal que haya pronunciado la sentencia que se trata de invalidar y para ante aquel a quien corresponde conocer de él conforme a la ley”. La ley procesal civil, como se comprende, no es la encargada de señalar los tribunales a los cuales se entrega el conocimiento de los recursos de casación en la forma; misión que cumple, en cambio, el Código Orgánico de Tribunales, de acuerdo al mismo principio que informa la apelación, esto es, entregando el conocimiento del referido recurso al tribunal inmediatamente superior en grado jerárquico del que pronunció la sentencia recurrida. En efecto, las Cortes de Apelaciones conocen de los recursos de casación en la forma deducidos en contra de los fallos pronunciados por los jueces de letras y un ministro de Corte de Apelaciones como tribunal de excepción (art. 63, Nº 1, a) COT);* y la Corte Suprema, de los recursos de casación en la forma en contra de los fallos pronunciados por las Cortes de Apelaciones (art. 98, Nº 2º, COT). Por consiguiente, y en resumen, la casación en la forma, en cuanto a su interposición, sigue la regla general de los recursos; esto es, se interpone ante el tribunal que ha pronunciado la sentencia impugnada y para ante el tribunal * Modificado, como aparece en el texto, por el artículo 1º, Nº 7 de la Ley Nº 19.708, de 5 de enero de 2001.

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lo ha hecho en función del plazo establecido para la interposición del recurso de apelación, el que será normalmente de 10 días (art. 189, incs. 1º y 2º). El plazo para interponer el recurso de casación en la forma presenta las siguientes características: 1º. Es un plazo fatal (art. 64 CPC); 2º. Es un plazo individual, en razón de que ésta es la regla general y no existe norma especial que establezca lo contrario; 3º. Es un plazo de días y por consiguiente para computarlo se descuentan los feriados; 4º. Es un plazo legal y, en consecuencia, improrrogable y no admite suspensión. El escrito de interposición del recurso de casación en la forma debe ser fundado, y debe cumplir con ciertos requisitos señalados expresamente por el legislador en el artículo 772 inciso 2º del CPC. Estos requisitos son: A. Debe mencionar expresa y determinadamente el vicio o defecto en que se funda; B. Debe mencionar expresa y determinadamente la ley que concede el recurso para la causal que se invoca; y C. El recurso debe ser patrocinado por abogado habilitado que no sea procurador del número.* Ejemplos: se mencionará en este escrito que la sentencia recurrida adolece del vicio o defecto de haber sido pronunciada ultra petita y que concede el recurso por la causal antes indicada, el artículo 768, Nº 4º, del Código de Procedimiento Civil; se mencionará en este escrito que la sentencia recurrida adolece del vicio o defecto de haber sido pronunciada con omisión del requisito de la decisión del asunto controvertido y que concede el recurso por la causal antes indicada, el

La sentencia niega lugar a la demanda, y el demandante recurre de casación en la forma fundado en la omisión del trámite o diligencia esencial del emplazamiento de la parte demandada. Aquí el demandante no es parte agraviada en el doble concepto que hemos señalado: es efectivo que la sentencia recurrida lo agravia, desde el momento en que se ha rechazado su demanda, pero no es agraviado por el vicio en que funda su recurso, puesto que la falta de emplazamiento del demandado sólo ha podido perjudicar a este último y no al demandante. Además, la circunstancia de que el vicio en que se funda el recurso cauce agravios a ambas partes, no será obstáculo, como se comprende, para que cualquiera de ellas pueda deducir recurso de casación en la forma, siempre y cuando sea también agraviada por la sentencia. Ejemplo: el fallo niega lugar a la demanda y el demandante recurre de casación en la forma, fundado en la omisión del trámite o diligencia esencial de la citación a las partes para oír sentencia. Aquí el demandante es parte agraviada, por cuanto la sentencia lo perjudica al rechazar su demanda, y, además, porque la citación para oír sentencia omitida lo ha perjudicado, omisión que también ha podido agraviar al demandado. 553. Forma de interponer el recurso. Tras la modificación que sufrió el artículo 770 del CPC, por la Ley Nº 18.705 de 24 de mayo de 1988, la interposición del recurso que nos ocupa se alteró sustancialmente. En efecto, el trámite complejo establecido por la antigua norma que contemplaba dos escritos, el de anuncio y el de formalización, fue sustituido por una fórmula simple y sencilla contemplada en el citado artículo 770. Según éste, el recurso de casación en la forma contra sentencia de primera instancia deberá interponerse dentro del plazo concedido para deducir el recurso de apelación (art. 770, inc. 2º, CPC). Así, el legislador no ha señalado directamente un plazo para la interposición del recurso sino que

* Modificado, como aparece en el texto, por el artículo 1º, Nº 75, letras a) y b) de la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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artículo 768, Nº 5º, del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 170, Nº 6º, del mismo Código; se mencionará en este escrito que la sentencia recurrida adolece del vicio o defecto de haberse faltado en la primera instancia al trámite o diligencia esencial de la recepción de la causa a prueba y que concede el recurso por la causal antes indicada, el artículo 768, Nº 9º, del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 795, Nº 2º, del mismo Código, etc. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 771 del CPC, el recurso debe interponerse por la parte agraviada ante el tribunal que haya pronunciado la sentencia que se trata de invalidar y para ante aquel a quien corresponda conocer de él conforme a la ley. La importancia de la fundamentación del escrito por el que se interpone el recurso es manifiesta pues determina nada menos que la jurisdicción del tribunal ad quem; no pudiendo este último, al dictar sentencia de casación, extenderla a vicios o defectos de forma que no se hallen contemplados expresamente en dicho escrito, ni hacerse en el recurso variación de ningún género una vez interpuesto (art. 774 CPC). En resumen, la presentación del escrito por el que se interpone el recurso limita la actividad de la parte y del tribunal ad quem: de la primera, por cuanto interpuesto el recurso no puede hace en él variación de ningún género y del segundo, porque, aun cuando en el progreso del recurso descubra alguna nueva causal en que hubiere podido fundarse, la sentencia recaerá únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma.

curso cumple con los requisitos establecidos en el artículo 776, inciso 1º, es decir, si se ha interpuesto en tiempo, y si fue patrocinado por abogado habilitado. De no cumplir con cualquiera de dichos requisitos, el tribunal lo declarará inadmisible sin más trámite (art. 778, inc. 1º). Tratándose de tribunales colegiados, dicho examen se efectuará en cuenta (art. 776, inc. 1º, parte final). Se trata pues de un análisis formal donde el tribunal a quo concederá el recurso o lo declarará inadmisible, dependiendo si se cumplen o no los requisitos antes señalados: 1. Si el recurso es declarado inadmisible, la parte que lo dedujo podrá interponer recurso de reposición, el que deberá fundarse en error de hecho y deducirse dentro del plazo de tercero día. La resolución que resuelva la reposición será inapelable (art. 778, inc. 2º).* 2. Si el recurso se concede, se dará cumplimiento a lo prevenido en el artículo 197, para los efectos del cumplimiento de la sentencia y ordenará elevar los autos originales al tribunal superior para que conozca del recurso y devolver las fotocopias o compulsas respectivas al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. Se aplicará al recurrente lo establecido en el inciso 2º del artículo 197.** 555. Impugnación de la resolución que declara admisible o inadmisible el recurso de casación en la forma. En el recurso de apelación, si el juez a quo al pronunciarse sobre dicho recurso comete un error o una injusticia, la parte agraviada tiene en sus manos el recurso de hecho, el cual, como sabemos, lo deducirá directamente ante el tribunal superior. Tratándose de un recurso de casación en la forma, también el tribunal a quo puede cometer error o injusticia al con-

554. Resoluciones que pueden recaer en el escrito de interposición del recurso.* El tribunal a quo examinará si el re-

* Ley Nº 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile. ** Artículo Nº 778 modificado, como aparece en el texto, por el artículo Nº 78 de la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Artículo Nº 780 modificado, como aparece en el texto, por el artículo 79 de la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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ceder o denegar dicho recurso; pero ha puesto a disposición de la parte agraviada, a diferencia del caso anterior, el recurso de reposición para ante el mismo tribunal. En efecto, después de expresar que la resolución que concede el recurso de casación en la forma o la que lo declara inadmisible deben ser fundadas, agrega que sólo procederá en su contra el recurso de reposición (arts. 778, inc. final, y 781, inc. final, CPC). De esta suerte el legislador eludió el problema de determinar la naturaleza procesal de estas resoluciones y dispuso derechamente acerca de sus requisitos de forma y de los recursos de que podían ser susceptibles. El artículo 778 inciso final agrega que el recurso sólo podrá fundarse en error de hecho y deducirse en el plazo de tercero día. La resolución que resuelve la posición será inapelable.*

sigue: “El recurso de casación en la forma suspende la ejecución de la sentencia, excepto en los casos siguientes... El recurso de casación en el fondo no suspende la ejecución de la sentencias sino en los casos...”. Por último, este precepto, en razón de las modificaciones introducidas por la Ley Nº 11.183, ha quedado en la siguiente forma: “El recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia, salvo cuando...”. Por consiguiente, y en resumen, en un comienzo el recurso de casación suspendía el cumplimiento de la sentencia; en seguida se hizo un distingo entre el recurso de casación en la forma y el de fondo, suspendiendo la ejecución o cumplimiento de la sentencia solamente el primero de los nombrados; y, por fin, actualmente, ambos recursos, por regla general, no suspenden la ejecución de la sentencia recurrida. Las reformas introducidas a esta materia sobre los efectos del recurso de casación han perseguido, pues, evitar que este recurso se transforme en una tercera instancia, o sea, un medio destinado a dilatar la ejecución de lo resuelto por los jueces de fondo.

VI. Efectos del recurso de casación en la forma 556. Concepto y evolución histórica legislativa. Entendemos por efectos del recurso de casación en la forma la suerte que corre la sentencia recurrida, en cuanto a su ejecución o cumplimiento pendiente el fallo de aquel recurso. Esta materia, de innegable importancia práctica, ha experimentado radicales modificaciones desde su establecimiento en el Código de Procedimiento Civil primitivo, a raíz de las variadas reformas legales de que fue objeto posteriormente. En efecto, el artículo 947 del Código de Procedimiento Civil primitivo disponía: “El recurso de casación suspende la ejecución de la sentencia, excepto en los casos siguientes...”. Después dicho precepto, a virtud de las reformas introducidas por la Ley Nº 3.390, quedó redactado como

557. Solución legal actual. Nos la da el artículo 773,* incisos 1º y 2º, del Código de Procedimiento Civil, al decir: “El recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia, salvo cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso, como sería si se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor. La parte vencida podrá exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfacción del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida, salvo que el recurso se interponga por el demandado contra la sentencia definitiva pronun-

* Modificado, como aparece en el texto, por la Ley Nº 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Modificado, como aparece en el texto, por la Ley Nº 19.374.

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ciada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos”. Desde el instante en que el precepto legal en cuestión no distingue entre el recurso de casación en la forma y en el fondo, quiere decir que ambos recursos no suspenden la ejecución de la sentencia; y que, en consecuencia, la regla general es que el recurso de casación en la forma –que es el que nos interesa por el momento– no suspende la ejecución de la sentencia recurrida. La regla general anterior, a su vez, presenta dos excepciones, es decir, dos casos en que el recurso de casación en la forma suspende el cumplimiento de la sentencia recurrida. Ellos son los siguientes: 1º. Cuando el cumplimiento de la sentencia recurrida haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso, como sería si se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor (art. 773, inc. 1º, CPC). La excepción es obvia y los ejemplos proporcionados por el legislador son lo suficientemente elocuentes para ilustrar el texto legal. 2º. Cuando la parte vencida exija que no se lleve a efecto la sentencia recurrida mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfacción del tribunal que la haya dictado, y mientras esa fianza no se rinda (art. 773, inc. 2º, parte 1ª, CPC). Esta segunda excepción es condicional y transitoria: condicional, porque tendrá lugar siempre y cuando la parte vencida haga uso del derecho que la ley le confiere sobre el particular; y transitoria, porque el impedimento para cumplir la sentencia recurrida dura solamente mientras la fianza de resultas no se rinda; o sea, una vez que ésta se otorgue, la sentencia recurrida puede cumplirse sin mayores inconvenientes. Naturalmente que el derecho de la parte vencida a exigir de la vencedora el otorgamiento de fianza de resultas, para poder cumplir una sentencia impugnada de casación en la forma, tiene limitaciones. En efecto, este derecho no podrá

ser impetrado por el demandado cuando recurra en contra de la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos (art. 773, inc. 2º, parte 2ª, CPC). La Corte Suprema ha interpretado la expresión “en los de desahucio” en el sentido de que ella se refiere a todos los juicios especiales del contrato de arrendamiento reglamentados en el Título VI del Libro III del Código de Procedimiento Civil, y para ello ha recurrido a la historia fidedigna del establecimiento de la ley antes que a lo literal de las palabras empleadas en el artículo 773 del expresado cuerpo de leyes. En efecto, dicho artículo tiene como antecedente legislativo extranjero la Ley de Enjuiciamiento Civil española, en la cual se tratan los juicios especiales del contrato de arrendamiento bajo la denominación común de “los juicios de desahucio”. Y ¿ante qué tribunal, en qué oportunidad y de acuerdo a qué procedimiento la parte vencida puede exigir que la vencedora otorgue fianza de resultas para poder cumplir la sentencia recurrida? Este derecho sólo podrá ejercitarlo ante el tribunal a quo en el plazo concedido al recurrente para interponer el recurso y en solicitud separada que se agregará al cuaderno de fotocopias o de compulsas que deberá remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. El tribunal a quo procederá de plano y en única instancia, fijando el monto de la caución antes de remitir el cuaderno respectivo a dicho tribunal (art. 773, inc. 3º, CPC). Este mismo tribunal conocerá también en única instancia en todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia de la causa (art. 773, inc. 4º, CPC).

VII. Tramitación del recurso de casación en la forma 558. Remisión de los autos al tribunal superior e ingreso de los mismos. Se 184

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mo podrá decretar autos en relación, no obstante haber declarado la inadmisibilidad del recurso cuando estime posible una casación de oficio (art. 781, incs. 2º y 3º, CPC). La resolución por la que el tribunal de oficio declare la inadmisibilidad del recurso sólo podrá ser objeto del recurso de reposición, el que deberá ser fundado e interponerse dentro de tercero día de notificada la resolución (art. 781, inc. 4º, CPC). b) Que encuentre mérito para considerarlo admisible e interpuesto dentro de plazo, en cuyo caso se limitará a tramitar el correspondiente recurso de casación en la forma, ordenando traerlo en relación (arts. 798, inc. final, y 806, parte 1ª, CPC). Estas resoluciones, como es natural, se dictan sin esperar la comparecencia previa de las partes.

ha dicho que, concedido el recurso de casación en la forma, el tribunal dispone al mismo tiempo que se dejen compulsas para el cumplimiento de la sentencia y que al día siguiente hábil de cumplida esta orden se eleven los autos originales al tribunal superior (art. 776, inc. 2º, CPC). Una vez llegados los autos originales al tribunal superior o ad quem, el secretario de este tribunal cumple con dos importantes formalidades: anota el proceso en el libro de ingreso con los pormenores necesarios para individualizarlo y, en seguida, anota en el proceso mismo la fecha de su llegada (arts. 200, inc. 1º, y 779 CPC). 559. Declaración previa de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de casación en la forma. Una vez que el secretario ha estampado en el proceso la constancia o certificado de su fecha de ingreso, el tribunal examinará en cuenta si la sentencia objeto del recurso es de aquéllas contra las cuales la concede la ley y si reúne los requisitos de los artículos 772 y 776, inciso 1º, es decir: 1) si se mencionó expresamente el vicio o defecto en que se funda; 2) si se mencionó expresamente la ley que concede el recurso por la causal que se invoca; 3) si se interpuso a tiempo; y 4) si ha sido patrocinado por abogado habilitado (art. 781, inc. 1º, CPC). La concesión, pues, del recurso de casación en la forma está sujeta a un doble control: primero, al del tribunal a quo, cuando examina y provee el escrito por el que se interpone el recurso; y segundo, al del tribunal ad quem, cuando da cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 781, inciso 1º, ya citado. Ahora bien, este examen previo puede hacer llegar al tribunal ad quem a dos conclusiones: a) Que encuentre mérito para considerar inadmisible o extemporáneo el recurso de casación en la forma, en cuyo caso lo declarará sin lugar, desde luego, o por resolución fundada mandará traer los autos en relación sobre este punto. Asimis-

560. Comparecencia de las partes. Una vez que el tribunal ad quem dicta el decreto de autos en relación, las partes están en condiciones de comparecer ante él a proseguir el correspondiente recurso de casación en la forma. Sobre el particular, el artículo 779 del Código de Procedimiento Civil hace aplicable al recurso de casación en la forma lo dispuesto en los artículos 200, 201, 211, y el 201 sólo en cuanto a la comparecencia del recurrente dentro del plazo; de suerte que el recurrente deberá comparecer a proseguir el recurso en el término legal, so pena de que el tribunal, a petición del recurrido, lo declare desierto, y este último también deberá comparecer en igual término, bajo apercibimiento de proceder en su rebeldía por el solo ministerio de la ley. Todo cuanto hemos dicho respecto de estas materias, en relación con el recurso de apelación, será aplicable también al recurso de casación en la forma, dándolo por expresamente reproducido (Nº 501). Hay solamente una salvedad: cuando el tribunal ad quem es la Corte Suprema, pues ante este alto tribunal no puede com185

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parecerse a proseguir el recurso de casación en la forma sino por intermedio de abogado habilitado o de procurador del número (arts. 398, inc. 1º, COT y 803, inc. 1º, CPC).

mos afirmar que, una vez notificadas las partes legalmente del decreto “autos en relación”, la causa queda en estado de tabla; y que se verá el recurso el día señalado en ella, previa relación, y, en seguida, de alegatos de los abogados, de las partes, si lo creyeren conveniente (art. 783, inc. 1º, CPC y Nº 505). En todo caso la duración de las alegaciones de cada abogado se limitará a una hora en los recursos de casación en la forma, pudiendo el tribunal, sin embargo, por unanimidad, prorrogar por igual tiempo dicha duración (art. 783, incs. 2º y 3º, CPC).

561. Designación de abogado patrocinante. La parte recurrente de casación en la forma podrá designar hasta antes de la vista del recurso un abogado para que lo defienda ante el tribunal ad quem que podrá ser o no el mismo que patrocinó el recurso (art. 803, inc. 1º, CPC). Se trata de una nueva designación de abogado patrocinante, pues no hay que olvidar que el escrito de interposición del recurso de casación en la forma debe también llevar la firma de abogado patrocinante que no sea procurador del número. Como se ve es una formalidad enteramente inútil, que ha debido ser eliminada en algunas de las diversas y variadas reformas legales experimentadas por la institución de la casación.

564. La prueba y el recurso de casación en la forma. Hay veces que la causal que sirve de fundamento al recurso consta de los mismos autos; de suerte que, en este caso, no necesita de prueba. Pero, en otras, la causal es controvertida y, por lo tanto, se hace necesaria su prueba si se desea que el recurso pueda prosperar y ser acogido en definitiva. De ahí que el legislador haya prescrito que cuando la causa alegada necesite de prueba el tribunal abrirá, para rendirla, un término prudencial que no exceda de treinta días (arts. 799 y 807, inc. 2º, CPC). La prueba, en consecuencia, se rendirá ante el tribunal ad quem y, a falta de disposiciones especiales, de conformidad a las reglas generales sobre prueba incidental. El tribunal ad quem decretará la prueba a solicitud de parte interesada y fijará la duración de este término probatorio, el cual, en realidad, es especial, no pudiendo exceder de treinta días. Esta prueba será, además, necesario rendirla oportunamente, esto es, desde el ingreso de los autos al tribunal superior y hasta la vista de la causa misma.

562. Escrito con observaciones para el fallo del recurso. La tramitación de un recurso de casación en la forma, como se ha visto, no puede ser más simple, pues se reduce a la dictación del decreto “autos en relación”, previo el examen acerca de su admisibilidad, y a la comparecencia de las partes a fin de proseguirlo. No es necesaria la presentación de ningún escrito, salvo el de carácter esencialmente facultativo contemplado en el inciso final del artículo 783 del Código de Procedimiento Civil, que dice: “Las partes podrán, hasta el momento de verse el recurso, consignar en escrito firmado por un abogado, que no sea procurador del número, las observaciones que estimen convenientes para el fallo del recurso”. La utilidad de este escrito es manifiesta, y en la práctica puede, incluso, llegar a sustituir a las alegaciones orales.

565. Disposiciones especiales en juicios de mínima cuantía y de menor cuantía. El recurso de casación en la forma se sujeta, en primer término, a las disposiciones contenidas en el Párrafo 1º del

563. Vista del recurso. En la vista de la causa se observarán las reglas establecidas para las apelaciones. De manera que, por lo que ya tenemos estudiado, pode186

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VIII. Extinción del recurso de casación en la forma

Título XIX del Libro III del Código de Procedimiento Civil y, además, a las disposiciones especiales de los Párrafos 2º, 3º y 4º de ese Título, según sea la naturaleza del juicio en que se haya pronunciado la sentencia recurrida (art. 784 CPC). Entre estas disposiciones especiales sobresalen las contenidas en el Párrafo 2º, sobre el recurso de casación en la forma en contra de las sentencias pronunciadas en juicios de mínima cuantía, o sea, en aquellos cuya cuantía no excede de diez Unidades Tributarias Mensuales (10 UTM) y que por su naturaleza no tengan señalado en la ley procedimiento especial.* En síntesis, estas disposiciones reglan los trámites o diligencias esenciales en los juicios de mínima cuantía, la forma de interponer el recurso de casación, su tramitación y la manera de proceder en caso de que la causal respectiva necesite de pruebas, disposiciones que, por su importancia, las estudiaremos al tratar de esta clase de juicios en particular. Por lo que respecta a las disposiciones especiales del recurso de casación en la forma, deducido en contra de las sentencias pronunciadas en primera instancia en los juicios de menor cuantía, o sea, en aquellos cuya cuantía sea superior a diez Unidades Tributarias Mensuales (10 UTM), pero no exceda a quinientas Unidades Tributarias Mensuales (500 UTM)* y que por su naturaleza no tengan señalado en la ley un procedimiento especial, no hay otras que las referentes a la duración de los alegatos, que no podrán exceder de quince minutos, salvo que el tribunal acuerde prorrogar este tiempo hasta el doble; al destino, por lo menos, de un día de cada semana a la vista preferente de estos recursos; y al plazo de quince días dentro del cual debe dictarse la sentencia contado desde el término de la vista de la causa (arts. 699, inc. 2º, 701, 702 y 797, inc. 2º, CPC).

566. Mediante el fallo de casación. La manera normal y corriente de poner término al recurso de casación en la forma es mediante la dictación del fallo. Este fallo lo llamamos de casación, por cuanto no es posible encasillarlo dentro de ninguna de las clasificaciones que de las resoluciones judiciales hace el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil. Se procede a su dictación por el tribunal ad quem, tan pronto termina la vista de la causa, a menos que quede en acuerdo; y en ella es necesario observar las reglas sobre los acuerdos de los tribunales colegiados, que nos proporcionan los artículos 72 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales. No hay normas especiales sobre los requisitos de forma a que deben ajustarse estos fallos; sin embargo, en la práctica, se observa que constan, como las sentencias definitivas, de tres partes fundamentales: expositiva, considerativa y resolutiva. En la parte expositiva se deja constancia de antecedentes del recurso, en la considerativa se contienen las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento al fallo y en la resolutiva se declara si se acoge o no el recurso y, en consecuencia, si la sentencia recurrida es o no nula. Si el recurso de casación en la forma ha sido interpuesto en contra de sentencias pronunciadas en segunda instancia, el tribunal deberá fallarlo en el término de veinte días contados desde aquel en que terminó la vista (art. 806, parte 2ª, CPC). No existe disposición semejante, en cambio, tratándose del recurso de casación en la forma deducido en contra de sentencias pronunciadas en primera instancia en juicios de mayor cuantía o en juicios especiales. Ahora bien, el fallo de casación podrá acoger o rechazar el correspondiente recurso que se ha interpuesto; y el tribunal ad quem, para pronunciar sentencia en uno u otro sentido, tendrá que

* Modificado, como aparece en el texto, por la Ley Nº 19.594, publicada en el Diario Oficial el 1º de diciembre de 1998.

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analizar si concurren o no las siguientes circunstancias: 1ª. Si los hechos en que se funda la causal constan de autos o, por el contrario, si han sido acreditados por medio de la prueba que se haya rendido sobre el particular; 2ª. Si dichos hechos, en verdad, constituyen la causal alegada; y 3ª. Si la causal en que se funda el recurso es de aquellas contempladas expresamente por la ley. Pero el análisis anterior todavía no basta: el tribunal ad quem debe, además, tener presente los preceptos legales que limitan la procedencia del recurso de casación en la forma, o sea, debe analizar también si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo y si el vicio ha influido en lo dispositivo de la sentencia recurrida, pues, en caso contrario, está facultado para desestimar el recurso (art. 768, inc. 3º, CPC); como igualmente, si el recurrente ha reclamado de la falta ejerciendo, oportunamente y en todos sus grados, los recursos establecidos por la ley en su caso, pues si así no fuere deberá declararlo inadmisible (arts. 763, inc. 1º, 780, inc. 1º, CPC). Aún más, si el vicio en que se funda el recurso es la omisión en el pronunciamiento de una acción o excepción hecha valer oportunamente en el juicio, puede también el tribunal ad quem limitarse a ordenar al tribunal a quo que complete su sentencia (art. 768, inc. 4º, CPC). La sentencia que acoge el recurso de casación en la forma anula la sentencia recurrida. Conforme con la modificación introducida por el artículo 2º del Decreto Ley Nº 1.682 de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes y año, le corresponde al tribunal ad quem, además de la obligación de declarar nula la sentencia impugnada, otra obligación que se encuentra relacionada con la causal invocada, obligación que será distinta, y que es alternativa, toda vez que puede decir relación con

un vicio cometido en la dictación de la sentencia o con un vicio relativo al procedimiento. En efecto, si la causal invocada dice relación con un vicio relativo al procedimiento, causales 1ª, 2ª, 3ª, 8ª, 9ª del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal ad quem, al casar la sentencia y declarada nula, debe determinar en su sentencia el estado en que quede el proceso. Acto seguido debe remitir los autos al tribunal que corresponda para que siga tramitando el proceso desde el momento inmediatamente anterior a aquel en que se cometió el vicio y dicte una nueva sentencia que resuelva el juicio (art. 786, inc. 1º, CPC). El tribunal competente para seguir conociendo del juicio y al que debe remitirse el proceso es aquel a quien tocaría conocer del negocio en caso de recusación del juez o jueces que pronunciaron la sentencia casada (art. 786, inc. 2º, CPC). Esto significa que el juez que dictó la sentencia que ha sido casada queda inhabilitado para seguir conociendo del asunto por el solo hecho de acogerse la casación, sin que sea necesario declaración expresa al respecto. Por otra parte, si la causal invocada dice relación con un vicio cometido en la dictación misma de la sentencia, causales 4ª, 5ª, 6ª y 7ª del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, y el tribunal ad quem acoge el recurso de casación en la forma y declara la nulidad de la sentencia impugnada, éste debe dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley. Esta sentencia debe dictarse por el tribunal ad quem, acto continuo, y sin nueva vista de la causa, pero separadamente de aquella resolución que acogió el recurso de casación en la forma (art. 768, inc. 3º, CPC).* En el caso anteriormente señalado, el tribunal ad quem que acoge un recurso de casación en la forma fundado en una causal que dice relación con un vicio cometido en la dictación de la sentencia, dicta la * Este inciso fue agregado por el artículo 2º del Decreto Ley Nº 1.682, de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes y año. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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casación en la forma es una manera anormal de poner término a dicho recurso. Recordemos lo que dijimos respecto de la deserción de la apelación; y, aplicando ese mismo concepto, podremos definir la deserción del recurso de casación en la forma, expresando que es una sanción impuesta por el legislador a la parte recurrente por el incumplimiento de determinadas gestiones tendientes a tramitarlo. Así, tiene lugar la deserción del recurso de casación en la forma en los siguientes casos: 1º. Cuando el recurrente, una vez concedido el recurso de casación en la forma, dentro del plazo fatal de cinco días no deposita dinero suficiente en secretaría del tribunal que a juicio del secretario sea suficiente para cubrir el valor de las fotocopias o las compulsas a que se refiere el inc. 2º del art. 776 del CPC. (art. 197, inc. 2º, CPC); 2º. Cuando el recurrente no franquea la remisión del proceso en el plazo que le señale el tribunal y bajo apercibimiento legal (art. 777 CPC). Esta disposición señala como sanción la de declararse no interpuesto el recurso, lo cual, en el hecho, viene siendo igual a la deserción; y 3º. Cuando el recurrente no comparece a proseguir el recurso ante el tribunal ad quem en el término legal (arts. 201 y 779 CPC). Los dos primeros casos de deserción se producirán ante el tribunal a quo, quien resolverá con el solo mérito de los antecedentes, y el tercero ante el tribunal ad quem, quien decidirá con el solo mérito del certificado del secretario, resolución que se entenderá legalmente notificada al recurrente por el hecho de haberse dictado, pudiendo pedirse reposición de ella dentro de tercero día, siempre que se funde en error de hecho (arts. 201 y 779 CPC).

llamada “sentencia de reemplazo”, sentencia que siempre debe dictar el tribunal ad quem que acoge un recurso de casación en el fondo, como se verá más adelante. En cambio, la sentencia que rechace el recurso de casación en la forma se limitará a hacer esta declaración, pues la validez de la sentencia recurrida queda implícitamente reconocida con semejante declaración. Sea que se acoja o se rechace el recurso de casación en la forma, lo cierto es que, una vez notificado el fallo de casación y registrado debidamente, se devuelven los autos al tribunal a quo para su debido cumplimiento, el cual le colocará el correspondiente “cúmplase”. 567. El desistimiento. Desistirse de un recurso de casación en la forma es manifestar expresamente voluntad en orden a no desear continuar en su tramitación una vez interpuesto. Nuestra legislación procesal no contiene una reglamentación adecuada de esta institución; pero, en todo caso, no cabe confundirla con la renuncia a este mismo recurso. En la primera el recurso se interpuso y fue concedido, y la parte recurrente manifiesta expresamente su voluntad en orden a no continuarlo; en la segunda, en cambio, el recurso aún no se ha interpuesto y, sin embargo, el litigante expresa su voluntad en el sentido de que no lo interpondrá. Interesa distinguir si se está en presencia de un desistimiento del recurso de casación o de una renuncia, para el caso que se efectúen por medio de procurador, pues sabemos que éste necesita de poder especial para renunciar a los recursos (art. 7º CPC.) y no así para desistirse. El desistimiento podrá plantearse ante el tribunal a quo o ante el tribunal ad quem, según sea la ubicación material del proceso; y, en uno y otro caso, el tribunal se pronunciará sobre el desistimiento de plano, pues la ley no ha previsto tramitación especial alguna al respecto.

569. La prescripción. Ningún precepto encontramos sobre el particular, a diferencia de lo que acontece con el recurso de apelación. El silencio del legislador tiene su origen, posiblemente, en la falta de comple-

568. La deserción. Lo mismo que el desistimiento, la deserción del recurso de 189

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jidad en la tramitación del recurso de casación en la forma, lo que acontece, en cambio, en el de apelación, y en las razones de orden público que informan al primero de los recursos nombrados. En todo caso, por tratarse de una verdadera sanción, ni siquiera por analogía podría justificarse su aplicación a la inactividad de las partes en cuanto a dejar el recurso en estado de verse y fallarse dentro de determinado tiempo. Así, por lo demás, también lo ha declarado la jurisprudencia de nuestros tribunales.

leyes especiales que exceptúa expresamente el artículo 766 del Código de Procedimiento Civil. Si tampoco se trata de estos juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales, quiere decir, sencillamente, que el recurso de casación en la forma es procedente. 571. Causales de casación en la forma en los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales. Pero el legislador no solamente limita la procedencia del recurso de casación en la forma en esta clase de juicios o reclamaciones, sino que, a veces incluso, restringe las causales que lo hacen procedente. Estas limitaciones de las causales del correspondiente recurso hay que buscarlas, en primer término, en las leyes especiales, y si éstas nada dispusieron sobre el particular, es preciso aplicar el artículo 768, inciso 2º, del Código de Procedimiento Civil. En efecto, esta disposición establece que en los negocios a que se refiere el inciso 2º del artículo 766 (alude a los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales) sólo podrá fundarse el recurso de casación en la forma en alguna de las causales indicadas en los números 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º y 8º de este artículo, y también en el número 5º cuando se haya omitido en la sentencia la decisión del asunto controvertido. Por exclusión, no podrá fundarse el recurso de casación en la forma en los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales, en haber sido pronunciada la sentencia con omisión de sus requisitos formales, a menos que se trate de la falta de decisión del asunto controvertido, y de haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.

IX. La casación en la forma y los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales 570. Procedencia del recurso de casación en la forma en juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales. En general, el recurso de casación en la forma procede en contra de las sentencias pronunciadas en el juicio ordinario, en los juicios especiales y en los negocios de jurisdicción voluntaria, o sea, en aquellos asuntos que reglamenta el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, procederá, asimismo, respecto de las sentencias que se dicten en los juicios o reclamación regidos por leyes especiales, con excepción: a) De aquellos que se refieren a la constitución de las juntas electorales; b) De aquellos que se refieren a las reclamaciones de los avalúos que se practiquen en conformidad a la Ley Nº 17.235, sobre Impuesto Territorial; c) De los demás que prescriban las leyes (art. 766, inc. 2º, CPC). En consecuencia, para saber si procede o no el recurso de casación en la forma en contra de una sentencia pronunciada en juicio o reclamación regido por ley especial, será necesario establecer previamente si esa ley especial permite o no deducir dicho recurso. Si no lo prohíbe, en seguida habrá que ver si se trata o no de los juicios o reclamaciones regidos por

X. La casación en la forma y la apelación 572. Su interposición conjunta. Hemos dicho que la casación en la forma es un recurso extraordinario y que su 190

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objeto es invalidar determinadas sentencias en los casos expresamente señalados por la ley; y que la apelación, en cambio, es un recurso ordinario y que su objeto es obtener del tribunal superior respectivo que enmiende, con arreglo a derecho, la resolución del inferior. Pues bien, a pesar de la diversidad de caracteres y de objetivos entre ambos recursos, lo cierto es que los dos están entregados al conocimiento del tribunal inmediatamente superior en grado jerárquico de aquel que pronunció la resolución recurrida, y que hay veces en que proceden conjuntamente en contra de una misma resolución. Estas resoluciones, susceptibles de casación en la forma y de apelación al mismo tiempo, son las sentencias de primera instancia que pueden haber sido pronunciadas en los juicios ordinarios de mínima, de menor y de mayor cuantía, o bien, en juicios especiales. La ley procesal civil contempla, naturalmente, esta posibilidad y, al efecto, formula diversas reglas sobre la interposición de ambos recursos –casación en la forma y apelación– en contra de una misma sentencia. Dichas reglas son: a) El recurso de casación en la forma contra la sentencia de primera instancia deberá interponerse dentro del plazo concedido para deducir el recurso de apelación, y si también se deduce este último recurso, conjuntamente con él (art. 770, inc. 2º). Como se ve, en este caso el plazo de presentación es el mismo que el destinado a deducir el recurso de apelación, o sea, de diez días; a menos que también se deduzca este último, pues, en tal caso, habrá que recurrir de casación en la forma y de apelación en un mismo escrito. Ejemplo: apelo dentro de tercero día en contra de una sentencia de primera instancia y al cuarto día de notificada la sentencia deseo recurrir de casación en la forma; no podría hacerlo, pues la ley exige que ambos recursos se interpongan en un mismo escrito.

b) Se omitirán las fotocopias o compulsas prescritas en el inciso 2º del artículo 776 cuando contra la misma sentencia se hubiere interpuesto y concedido apelación en ambos efectos (art. 776, inc. 3º, CPC). La disposición legal en referencia es de utilidad manifiesta, porque si la sentencia recurrida ha sido apelada en ambos efectos, quiere decir que no podrá cumplirse, a pesar que la casación en la forma no suspende su ejecución; de suerte que las compulsas, en este caso, se hacen totalmente innecesarias. c) El recurso de casación en la forma contra la sentencia de primera instancia se verá conjuntamente con la apelación. Deberá dictarse una sola sentencia para fallar la apelación y desechar la casación en la forma. Cuando se dé lugar a este último recurso, se tendrá como no interpuesto el recurso de apelación (art. 798, incs. 1º y 2º, CPC). También este precepto es de gran utilidad. Demuestra, desde luego, el carácter subsidiario que presenta la apelación frente al recurso de casación en la forma, que reviste el papel de principal; y desde el momento en que uno se interpone para el evento de que el otro sea rechazado, es lógico que ambos recursos se vean conjuntamente. La vista conjunta de estos recursos supone que han sido debidamente tramitados. No hay que olvidar que las partes deben comparecer a proseguir estos recursos, por lo cual la comparecencia del recurrente en el término legal impedirá que puedan acusarle deserción de ambos recursos; y la falta de comparecencia del recurrido, en el término legal, producirá su rebeldía por el solo ministerio de la ley, también en ambos recursos. Es interesante señalar que si el tribunal ad quem estima del caso rechazar la casación en la forma, en una sola sentencia hará tal declaración y fallará, al mismo tiempo, la apelación. A la inversa, si acuerda acoger la casación, también habrá una sola sentencia; pero, en este evento, el recurso de apelación se tendrá por no interpuesto. 191

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XI. La casación en la forma de oficio

en general; de suerte que su infracción, aun cuando no sea reclamada u observada por aquéllas, puede ser sancionada de propia iniciativa por los tribunales mediante la invalidación de las sentencias que han sido pronunciadas sin atenerse a las normas señaladas por el legislador.

573. Concepto. La fuente legal de esta institución es el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, que prescribe: “No obstante lo dispuesto en los artículos 769 y 774, pueden los tribunales, conociendo por vía de apelación, consulta o casación o en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la forma, debiendo oír sobre este punto a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los posibles vicios sobre los cuales deberán alegar. Si el defecto que se advierte es la omisión del fallo sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer en el juicio, el tribunal superior podrá limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia, dictando resolución sobre el punto omitido, y entre tanto suspenderá el fallo del recurso”. De su tenor literal podemos, pues, deducir que la casación en la forma de oficio es la facultad que la ley confiere a los tribunales para que en determinados casos puedan, de propia iniciativa, invalidar las sentencias cuando sus antecedentes demuestran la existencia de vicios que habrían autorizado interponer en su contra el correspondiente recurso de casación en la forma. Desde el momento en que en este caso los tribunales pueden actuar de propia iniciativa, quiere decir que estamos en presencia de una manifiesta excepción al principio fundamental de la pasividad de los mismos, consagrado en el artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales; pero esta intervención de oficio es, al mismo tiempo, esencialmente facultativa del tribunal llamado a ejercerla, pues la expresión “pueden” empleada por el legislador así lo confirma. La casación en la forma de oficio demuestra, pues, que la observancia de las leyes procesales no sólo interesa a las partes litigantes, sino, además, a la sociedad

574. Casos en que procede. La definición de la casación en la forma de oficio nos permite afirmar que ella procede cuando los tribunales están conociendo de un determinado asunto judicial por vía de apelación, consulta o casación o en alguna incidencia. Por vía de apelación lo será cuando el negocio pasa a la segunda instancia; de consulta, cuando el negocio es enviado al tribunal superior para que sea revisado por éste, en atención a que no lo será por vía de apelación; de casación, cuando se interpone cualquiera de estos recursos, sea de forma, sea de fondo; y, por último, en alguna incidencia, o sea, cuando el tribunal está conociendo de una cuestión accesoria. Y la causal que justificará la invalidación de oficio de la sentencia por vicios o defectos formales, será precisamente la existencia de dichos vicios que habrían autorizado la interposición del correspondiente recurso de casación en la forma. Naturalmente que estos vicios deben aparecer de los mismos autos, o sea, de los propios antecedentes. Es una situación semejante a aquella de la nulidad absoluta de los actos o contratos, la cual para declararla de oficio debe aparecer de manifiesto. Ejemplos de vicios manifiestos: la incompetencia del tribunal, la omisión de los requisitos formales de la sentencia, la ultra petita, las decisiones contradictorias, etc. Es preciso llamar la atención acerca de que si el tribunal desea casar en la forma de oficio una sentencia, por haber observado la presencia de un vicio que habría autorizado interponer el correspondiente recurso de casación, no está afecto a las limitaciones señaladas en los artículos 769 y 774. 192

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señalándoles el posible vicio o defecto de forma que se supone existente. Cumplida esta obligación previa, y constatada por el tribunal la existencia del vicio o defecto de forma, siempre que sea de aquellos que, a su vez, sirven de causal o fundamento de un recurso de casación en la forma, podrá de oficio anular la sentencia de que se trate, indicando, al mismo tiempo, el estado en que quede el proceso, el cual se remitirá para su conocimiento al tribunal correspondiente (art. 786 CPC). Es evidente que, en estos casos, los recursos de apelación o de casación o el trámite de la consulta se hacen innecesarios, y que el tribunal también hará declaración sobre el particular. Tampoco hay que olvidar que si el defecto que se advierte es la omisión de fallo sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer en el juicio, el tribunal superior podrá limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia, dictando resolución sobre el punto omitido y, entre tanto, suspenderá el fallo del recurso.

En otras palabras, no importa que la parte agraviada con el vicio o defecto de forma no haya reclamado de la falta ejerciendo, oportunamente y en todos sus grados, los recursos establecidos por la ley, como igualmente carece de toda trascendencia que la parte agraviada haya deducido recurso de casación en la forma fundada en determinadas causales, y que el tribunal anule la sentencia por una causa o vicio de forma diversa de aquel hecho valer en dicho recurso. Además, la Corte Suprema ha resuelto reiteradamente que la limitación establecida en el artículo 768, Nº 9º, inciso 2º, del Código de Procedimiento Civil, sólo rige el recurso deducido por las partes y, en consecuencia, la casación en la forma de oficio puede tener lugar por cualquiera de las causales previstas en dicho precepto, aun tratándose de los juicios o reclamaciones reglados en leyes especiales. La casación en la forma de oficio, como se ve, está por encima del interés personal y privado de las partes litigantes, pues su finalidad, como ya lo hemos expresado, es velar por los intereses supremos de la sociedad y de la ley.

576. El fallo en la casación en la forma de oficio. Para los efectos de determinar el tribunal que dictará el fallo en el evento en que se case en la forma de oficio una sentencia, es necesario hacer la misma distinción que hicimos a propósito de la extinción del recurso de casación en la forma mediante la dictación del fallo de casación.* En efecto, si la causal por la cual se casa en la forma de oficio una sentencia dice relación con un vicio relativo al procedimiento –causales 1ª, 2ª, 3ª, 8ª y 9ª del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil–, el tribunal ad quem, al casar de oficio la sentencia y declararla nula, debe determinar en su fallo el estado en que quede el proceso. Acto seguido debe remitir los autos al tribunal

575. Tramitación y efectos. Desde el momento en que la casación en la forma de oficio es una facultad privativa del tribunal, no cabe siquiera hablar de tramitación; pero, en todo caso, el legislador ha impuesto el cumplimiento de una traba previa, la cual, en cierto sentido, viene a resguardar los intereses de las partes litigantes y a brindarles la oportunidad de oírlas sobre el vicio o defecto de forma que se supone existente. Nos referimos a la obligación que pesa sobre el tribunal, que desea casar en la forma de oficio una sentencia, de oír sobre este punto a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa y de indicar a los mismos los posibles vicios sobre los cuales deberán alegar. La obligación, en consecuencia, tiene un doble objeto: oír a los abogados e indicarles los posibles vicios de casación. No basta, pues, escucharlos; hay que facilitarles su misión,

* Modificación introducida por el artículo 2º del Decreto Ley Nº 1.682, de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes y año. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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que corresponda para que siga tramitando el proceso desde el momento inmediatamente anterior a aquel en que se cometió el vicio y dicte una nueva sentencia que resuelve el juicio (art. 786, inc. 1º, CPC). El tribunal competente para seguir conociendo del juicio y al que debe remitirse el proceso es aquel a quien tocaría conocer del negocio en el caso de recusación del juez o jueces que pronunciaron la sentencia casada (art. 786, inc. 2º, CPC). Esto significa que el juez que dictó la sentencia que ha sido casada queda inhabilitado para seguir conociendo del asunto por el solo hecho de acogerse la casación, sin que sea necesaria declaración expresa al respecto. Por otra parte, si la causal por la cual se casa en la forma de oficio una sentencia

dice relación con un vicio cometido en la dictación misma de la sentencia –causales 4ª, 5ª, 6ª y 7ª del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil–, el tribunal ad quem, al casar de oficio la sentencia y declararla nula, debe dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley. Esta sentencia debe dictarse por el tribunal ad quem acto continuo y sin nueva vista de la causa, pero separadamente de aquella resolución que casó en la forma de oficio la sentencia (art. 786, incs. 3º y 4º, CPC).*

* Modificación introducida por el artículo 2º del Decreto Ley Nº 1.682, de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes y año. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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Capítulo Quinto

EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO SUMARIO: I. Generalidades; II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso de casación en el fondo; III. Causal que justifica el recurso de casación en el fondo; IV. Limitaciones del recurso de casación en el fondo; V. Interposición del recurso de casación en el fondo; VI. Tramitación del recurso de casación en el fondo; VII. Extinción del recurso de casación en el fondo; VIII. La casación en la forma y la casación en el fondo; IX. La casación en el fondo de oficio.

I. Generalidades

Judicial– cumplan esta trascendental función, dándoles a las leyes el mismo sentido y alcance, por diversas que sean las personas y las materias llamadas a juzgar. La misión de los jueces, pues, fuera de ser constante, debe, al mismo tiempo, ser uniforme para todos los que reclaman justicia, sean nacionales o extranjeros, sea que residan o no en el territorio de la República. Con el objeto de obtener esta aplicación genuina y exacta de las leyes y, a la vez, uniforme, el legislador establece el recurso de casación en el fondo, permitiendo la anulación de una sentencia cuando en su dictación se infringe la ley, la que será reemplazada por una nueva sentencia y en la cual se hará la correcta y verdadera aplicación de la norma infringida. Además, el recurso de casación en el fondo procura la formación de la jurisprudencia, pues aunque los fallos que recaen en esa clase de recursos no obligan a los tribunales inferiores, desde el momento en que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren (art. 3º, inc. 2º, CC), influyen sobre ellos con gran fuerza moral, lográndose así la aplicación constante, uniforme y metódica de los numerosos y variados preceptos legales que reglan la vida jurídica del país.

577. Concepto. Lo mismo que tratándose del recurso de casación en la forma, la ley no ha definido el recurso de casación en el fondo: se limita a expresar su objeto, cual es invalidar determinadas sentencias en los casos expresamente señalados por la ley (art. 764 CPC). Sin embargo, el precepto antes indicado, en unión del 767, que indica los casos y las resoluciones judiciales en contra de las cuales procede este importantísimo recurso, nos permite formular la siguiente definición: “El recurso de casación en el fondo es un recurso extraordinario que el legislador concede a la parte agraviada, en contra de determinadas resoluciones judiciales, para obtener su anulación, cuando han sido dictadas con infracción de ley, siempre que esta insfracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de ellas”. El objeto, preciso y determinado, es obtener la invalidación, la anulación del fallo impugnado; y su fundamento, la infracción de la ley con influencia sustancial, esto es, decisiva, en lo dispositivo o resolutivo de la sentencia. 578. Fundamento del recurso. La Constitución Política del Estado asegura a todos los habitantes de la República la igualdad ante la ley y agrega que en Chile no hay clase privilegiada (art. 19, Nº 2º). Ahora bien, la manera como esta igualdad ante la ley se obtiene en la práctica es procurando que los organismos llamados a aplicarla –en este caso, el Poder

579. Características del recurso de casación en el fondo. Sus características más esenciales son las siguientes: a) Es un recurso extraordinario, o sea, sólo procede en contra de determinadas resoluciones judiciales y por causal tam195

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bién expresamente contemplada en la ley (art. 767 CPC); b) Es un recurso que se interpone ante el tribunal que dictó la resolución que se trata de invalidar o casar y para ante el tribunal inmediatamente superior en grado jerárquico (art. 771 CPC); c) Es un recurso de derecho estricto, esto es, en su interposición deben observarse necesariamente determinadas formalidades legales, so pena de ser declarado inadmisible, hallándose limitada la competencia del tribunal ad quem por la causal o causales invocadas como fundamento del respectivo recurso (arts. 772 y 774 CPC); d) Es un recurso establecido en beneficio de las partes litigantes agraviadas, puesto que solamente éstas pueden interponerlo (art. 771 CPC); pero cuyos fundamentos, como hemos tenido oportunidad de verlo, persiguen fines del más alto interés público; e) Es un recurso que, por regla general, se deduce en contra de sentencias inapelables pronunciadas por las Cortes de Apelaciones; de suerte que bien puede afirmarse que es el último recurso dentro del juicio y deducido en contra de la última sentencia; y f) Es un recurso esencialmente de derecho, vale decir, que no constituye una instancia judicial, puesto que en ésta el tribunal superior revisa las cuestiones de hecho y de derecho; en cambio, mediante el recurso de casación en el fondo sólo se analiza la correcta aplicación de la ley, de suerte que si la sentencia impugnada contiene infracciones legales se la anula y se dicta una nueva, haciendo una correcta aplicación de las disposiciones legales infringidas, respetando, en todo caso, los hechos en la misma forma como vienen establecidos en el fallo recurrido.

inmediatos de la mayoría de nuestras actuales instituciones jurídicas. Su historia, en realidad, comienza bajo el reinado de San Luis, rey de Francia, en el siglo XIII, como un recurso de nulidad deducido ante el monarca en contra de las sentencias pronunciadas por las Cortes, de origen feudal o regio, y su principal cuerpo legal son Les établissements de Saint-Louis. La institución experimenta diversas y sucesivas reformas, hasta llegar a la Asamblea Constituyente de 1789, en la cual se la acepta con la denominación de recurso de casación, cuyo objetivo preciso es anular las sentencias pronunciadas con infracción de las leyes y a fin de obtener la igual y uniforme aplicación de ellas, que era uno de los postulados básicos de esta Revolución. De ahí pasó, con ligeras variantes, al Código de Procedimiento Civil francés de 1806, al italiano de 1865 y a las leyes de Enjuiciamiento Civil españolas de 1855 y 1881, principales antecedentes legislativos extranjeros de nuestra actual legislación. En nuestro país se elaboraron diversos proyectos de leyes tendientes a establecer cuanto antes este importante recurso, a saber: a) Proyecto elaborado por don Enrique Tocornal, presentado a la Cámara de Diputados, con fecha 17 de agosto de 1871, con motivo de la discusión del proyecto de Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales; b) Proyecto enviado por el Ejecutivo al Congreso Nacional, con fecha 3 de junio de 1881, a pedido que le hiciera en este sentido el 5 de enero de igual año la Primera Comisión Revisora del Proyecto de Código de Procedimiento Civil; c) Proyecto elaborado por los diputados señores Bannen, Silva Cruz y Yánez, presentado a la Cámara respectiva con fecha 30 de julio de 1894; y d) Proyecto elaborado por don José Antonio Gandarillas, tomando como base el signado con la letra a), presentado al Congreso Nacional con fecha 18 de diciembre de 1895.

580. Antecedentes históricos del recurso de casación en el fondo. Nada especial sobre el mencionado recurso encontramos en el derecho romano y en el derecho germánico, no obstante que ellos constituyen los antecedentes históricos 196

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Todos estos proyectos de leyes tuvieron accidentada tramitación en las Cámaras y no lograron su aprobación definitiva. Mientras tanto, se discutía paralelamente el proyecto de Código de Procedimiento Civil, lo que permitió que el 17 de mayo de 1902 la Comisión Mixta de Legislación y Justicia manifestara a los señores congresales que toda discusión sobre el recurso de casación en el fondo era inoficiosa, puesto que su creación venía ya contemplada en el proyecto del mismo Código. La casación en el fondo nació, pues, a la vida institucional del país junto con el Código de Procedimiento Civil, esto es, el 28 de agosto de 1902, mediante la promulgación de la Ley Nº 1.552, que entró a regir el 1º de marzo de 1903.

2º. Que dichas sentencias sean inapelables; y 3º. Que dichas sentencias sean pronunciadas por alguna Corte de Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia, constituido por árbitros de derecho, en los casos en que estos árbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes. 582. Análisis de los requisitos anteriores. Desde el momento en que los preceptos legales indicados no definen lo que entienden por sentencia definitiva ni interlocutoria, habrá que darles a ellas su significado legal. En efecto, recordemos que sentencia definitiva es la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del pleito, y que sentencia interlocutoria es la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (art. 158, incs. 2º y 3º, CPC). Pero las sentencias interlocutorias, para los efectos de la procedencia del recurso de casación, se subdividen en aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación y en aquellas que no participan de estos caracteres: solamente las primeras de las nombradas son susceptibles de casación en el fondo. Aún más, las sentencias definitivas y las interlocutorias, en razón de las diversas instancias en que pueden ser dictadas, se subclasifican en de única, primera y segunda instancia. ¿Todas ellas serán susceptibles de casación en el fondo? Evidentemente que no. Debe tratarse de sentencias definitivas o interlocutorias de aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, inapelables, esto es, no susceptibles de recurso de apelación; en otros términos, son únicamente sentencias pronunciadas por vía de apelación o de segunda instancia.

II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso de casación en el fondo 581. ¿Cuáles son? Contesta el artículo 767: “El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencias definitivas inapelables y contra sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, dictadas por Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral de 2ª instancia constituido por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes, siempre que se hayan pronunciado con infracción de ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia”.* En consecuencia, los requisitos o condiciones que determinan la procedencia del recurso de casación en el fondo, en relación con la naturaleza de la resolución recurrida, son los siguientes: 1º. Que se trate de una sentencia definitiva o de una interlocutoria que ponga término al juicio o haga imposible su continuación; * Modificado, como aparece en el texto, por la Ley Nº 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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Empero, lo anterior no basta. Es preciso, además, que la sentencia haya sido pronunciada por alguna Corte de Apelaciones, o bien, por un tribunal arbitral de segunda instancia, constituido por árbitros de derecho, en negocios de la competencia de dichas Cortes.

mente o haciendo una falsa aplicación de ella. a) Se entiende que hay contravención formal de una ley cuando, dada una determinada situación de hecho, el tribunal al aplicarla prescinde de su propio texto. Éste es el caso más típico de transgresión de la ley y es por eso que es el que más frecuentemente sirve de causal o fundamento del respectivo recurso de casación en el fondo. Empero, no siempre, en la práctica, es fácil distinguir el caso de una contravención formal de la ley con el de su interpretación errónea. b) También se infringe una ley cuando se la interpreta erróneamente. Ahora bien, si interpretar la ley es fijar su verdadero sentido y alcance quiere decir que se interpretará erróneamente la ley, toda vez que un tribunal, al aplicarla a un caso determinado, le da un alcance distinto de aquel que previó el legislador, o sea, ampliando o restringiendo el sentido de sus disposiciones. Pero no hay que olvidar que el tribunal, dentro de nuestro derecho positivo, no es soberano en la labor de interpretación de los textos legales: los artículos 19 al 24 del Código Civil le señalan normas rígidas sobre el particular. De esta suerte, la interpretación errónea de una ley, a veces, trae consigo una doble infracción legal, o sea, un doble motivo de casación en el fondo: infracción de la ley aplicada al caso concreto por errónea interpretación e infracción de las leyes que fijan las normas sobre interpretación de las mismas mediante su contravención formal. c) Por último, se entiende que hay falsa aplicación de la ley cuando se la aplica a casos para los cuales ella es extraña, o bien, cuando se prescinde de ella en aquellos casos para los cuales fue dictada. Esta última situación de transgresión legal presenta, en consecuencia, un doble aspecto. En efecto, si se aplica la ley a un caso en que ella es extraña, quiere decir que se habrá dejado de aplicar la verdadera ley, la cual también habrá sido violada; y, a la inversa, si se prescinde de la ley en un caso para el cual ella fue

III. Causal que justifica el recurso de casación en el fondo 583. Concepto. A diferencia de lo que acontece en el recurso de casación en la forma, en que las causales o motivos que lo justifican son variados y se hallan expresa y taxativamente contemplados en la ley, en el recurso de casación en el fondo la causal o motivo que lo justifica es una sola: la infracción de la ley con influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia. En efecto, el artículo 767 parte final del CPC. dispone, luego de referirse a las resoluciones susceptibles de recurso de casación en el fondo, que dicha resolución se haya pronunciado con infracción de ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.* Por consiguiente, son dos los requisitos o condiciones que constituyen la causal de casación en el fondo en estudio: 1º) que la sentencia recurrida haya sido pronunciada con infracción de ley; y 2º) que dicha infracción de ley haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia. A continuación examinaremos, separadamente, cada uno de estos dos requisitos. 584. Formas o maneras de infringir la ley. Hay consenso entre los autores y la jurisprudencia en que la forma o manera de infringir una ley es: contraviniéndola formalmente, interpretándola errónea* Modificado, como aparece en el texto, por la Ley Nº 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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dictada, quiere decir que él habrá sido resuelto mediante una ley extraña, la cual, por consiguiente, también habrá sido violada. En resumen, contravención formal de una ley, interpretación errónea de la misma y falsa aplicación de ella son sinónimos de infracción de ley y, por consiguiente, son uno de los elementos constitutivos de la causal que justifica el recurso de casación en el fondo.

suprema, y, por consiguiente, su infracción también motivará la procedencia del precitado recurso. b) En segundo término, la palabra “ley” comprenderá el tratado internacional. En el fondo el tratado internacional persigue dejar constancia del acuerdo de voluntades de dos o más Estados con el fin de regular determinadas relaciones de carácter jurídico, y desde el punto de vista formal constituye una verdadera ley para los Estados que lo celebran. Por consiguiente, no es forzada la conclusión anterior, en el sentido de que el tratado internacional, desde el momento en que constituye una ley, puede ser infringido al ser aplicado en un fallo judicial y, en consecuencia, que dicha infracción puede servir de fundamento a un recurso de casación en el fondo. Recordemos que son atribuciones exclusivas del Congreso Nacional aprobar o desechar los tratados que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación (art. 54, Nº 1º, CPR). En otras palabras, el tratado internacional para que tenga fuerza de ley tiene que ser sometido a los mismos trámites formales que se observan en la elaboración de ella. De ahí, también, que autores y jurisprudencia sostengan que un tratado internacional debe ser interpretado lo mismo que una ley, o sea, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 19 al 24 del Código Civil, prescindiendo de las normas legales sobre interpretación de los contratos. c) En tercer término, cabe preguntarse si la costumbre está involucrada dentro de la palabra ley y, en consecuencia, si su infracción puede originar un recurso de casación en el fondo. En nuestro derecho hay dos clases de costumbres: la civil y la comercial. La primera tiene como fundamento legal el artículo 2º del Código Civil, que dice: “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”. La segunda está reconocida en el artículo 4º del Código de Comercio, que pres-

585. Significado o alcance de la palabra “ley”. Determinar el alcance o significado de la palabra “ley”, empleada en el artículo 767, del Código de Procedimiento Civil, equivale a precisar el campo de actuación del recurso de casación en el fondo. Esta labor, en consecuencia, es de gran importancia práctica. Ahora bien, la historia fidedigna del establecimiento de este precepto legal nos enseña que la palabra “ley” que en él se utiliza ha sido empleada por el legislador en un sentido amplio, o sea, que en ella se comprenden no solamente las leyes constitucionales sino, además, otros actos o hechos que se hallan estrechamente vinculados a tal concepto. A continuación trataremos, pues, de precisar su contenido y alcance: a) En primer término, la palabra “ley” comprenderá la ley constitucional o formal, como también se la llama, en contraposición a la ley material. Entendemos por ley constitucional o formal aquella que emana de una manera normal de los órganos constitucionales llamados a producirla, y por ley material aquella norma que proviene de cualquier órgano público. Recordemos que la ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite (art. 1º CC). Luego, la infracción a esta clase de leyes formales dará origen, como regla general, a la procedencia del recurso de casación en el fondo. Es evidente que dentro de la ley formal incluimos a la Constitución Política del Estado, puesto que constituye la ley 199

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cribe: “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”. En consecuencia, hay diferencia notable entre una y otra costumbre. Mientras la civil se aplica sólo y cuando la ley se remite a ella, la comercial entra en juego en el silencio de la ley y siempre que se reúnan los requisitos copulativos antes señalados. Ahora bien, partimos de la base de que la ley civil se haya remitido a la costumbre y que ésta se encuentre acreditada legalmente en el proceso; o bien, que no existe ley comercial llamada a resolver la contienda y que se haya acreditado legalmente la existencia de la costumbre comercial; ¿puede el tribunal infringir estas costumbres sin incurrir en una causal de casación en el fondo? Para ser lógicos estimamos que no podría hacerlo, desde el momento en que el mismo legislador autorizó la aplicación supletoria de estas costumbres, las cuales revisten por tal concepto el carácter de normas de derecho, cuya violación debe traer consigo, en consecuencia, la invalidación del fallo que se dicte en semejantes condiciones. En resumen, la palabra ley comprende la costumbre siempre y cuando el legislador autorice la aplicación de ella al caso controvertido y se halle acreditada legalmente en el proceso: su infracción, en estas condiciones, hará procedente el recurso de casación en el fondo. d) En cuarto lugar, es motivo de controversia si la ley extranjera queda comprendida dentro de la palabra “ley”. En principio, no podemos desconocer que el recurso de casación en el fondo tiende a obtener la genuina y correcta aplicación de la ley nacional como corolario del principio de la soberanía de los Estados, pero tampoco podemos prescindir del hecho de que nuestra ley nacio-

nal en repetidas ocasiones manda aplicar una ley extranjera. De esta manera, el tribunal chileno que aplica una ley extranjera por mandato expreso de su ley nacional, buen cuidado ha de tener de no infringir aquélla. En otras palabras, aplicará la ley extranjera en conformidad a su propio texto, interpretándola correctamente y utilizándola al caso para el cual fue dictada. En consecuencia, la aplicación de la ley extranjera, a nuestro juicio, puede dar origen a una doble infracción legal de parte del tribunal sentenciador: en primer lugar, prescindiendo lisa y llanamente de su aplicación, con lo cual, fuera de infringir esta ley extranjera, dejándola de aplicar se viola, además, la ley nacional que ordena aplicar aquélla; y, en segundo lugar, si bien se desea aplicar la ley extranjera, esta labor se cumple en forma defectuosa, interpretándola erradamente o haciendo una falsa aplicación de ella. En ambos casos habrá, pues, infracción de ley y, por consiguiente, la posibilidad de deducir recurso de casación en el fondo. e) En quinto lugar, se discute si la doctrina legal debe equipararse a la ley y, en consecuencia, si su infracción puede dar motivo a la interposición de un recurso de casación en el fondo. Entendemos por doctrina legal la que emana de la jurisprudencia de los tribunales; y se llama jurisprudencia, naturalmente en sentido restringido, la interpretación que los tribunales hacen de la ley. La claridad del texto legal que establece la causal o motivo de interposición del recurso de casación en el fondo permite afirmar que la palabra ley que en él se emplea no puede confundirse con la expresión doctrina legal; de suerte que si ésta es violada, por muy uniforme y constante que ella sea, es improcedente el recurso de casación en el fondo que pretendiera fundarse en esta clase de infracción. Por lo demás, la historia fidedigna del establecimiento de la ley así también lo 200

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demuestra, puesto que la infracción de la doctrina legal se contemplaba expresamente como causal de casación de fondo en uno de los proyectos, y fue eliminada con posterioridad; a lo que cabe añadir que en nuestro país las sentencias judiciales sólo tienen fuerza obligatoria en las causas en que actualmente se pronunciaren (art. 3º, inc. 2º, CC), sin que por ello le desconozcamos, por cierto, su gran valor científico y moral que reviste la doctrina legal. f) En sexto lugar, se plantea la interrogante acerca de si la ley del contrato cabe considerarla dentro de la expresión ley empleada en el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil y, por consiguiente, si su infracción autoriza la interposición de un recurso de casación en el fondo. La ley del contrato es aquélla establecida en el artículo 1545 del Código Civil, en los siguientes términos: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Algunos han sostenido que esta expresión del legislador, en orden a que los contratos legalmente celebrados constituyen una ley para los contratantes, sólo constituye una metáfora jurídica, esto es, una manera gráfica de expresar el carácter vinculante del contrato y que, en consecuencia, la infracción de éste no se equipara a la de la ley, para los efectos de la procedencia del recurso de casación de fondo. Sin embargo, otra doctrina, y también la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, ha creído que el contrato se iguala a la ley, siendo el primero la ley principal y la segunda la supletoria; de suerte que tanto la infracción de una ley formal como la de una convencional autorizan la interposición de un recurso de casación en el fondo. Naturalmente que el problema de la efectividad de la celebración del contrato y del contenido de sus cláusulas es una cuestión de hecho que resuelven en forma soberana los tribunales de fondo; al

tribunal de casación, en cambio, le está reservado determinar la aplicación del contrato en su correcto y verdadero sentido, incluso interpretando el alcance de sus cláusulas a la luz de la intención o espíritu de los contratantes. g) Por último, escapan del campo de actuación del recurso de casación en el fondo las infracciones a las ordenanzas generales, los reglamentos y los decretos supremos, por ser ellos emanación de uno solo de los Poderes Públicos y no constituir leyes en sentido formal; como también acontece con las infracciones de los autos acordados y de las circulares que emanan del Poder Judicial, las cuales indudablemente tampoco revisten el carácter jurídico de leyes. En cambio, la infracción a los decretos leyes y a los decretos con fuerza de ley hace procedente el recurso de casación en el fondo, por cuanto ellos, si bien no revisten el carácter formal de leyes, en el hecho se equiparan a éstas. Además, al desconocerles el carácter de normas jurídicas se alteraría aún más gravemente la vida institucional del país. 586. Influencia de la infracción legal en lo dispositivo de la sentencia. Establecido cómo puede infringirse una ley y qué se entiende por tal, para los efectos de la procedencia del recurso de casación de fondo, cabe analizar ahora el segundo requisito de la causal o fundamento de este último recurso, o sea, que la infracción legal haya tenido influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia. En consecuencia, entra aquí en juego la distinción de las diferentes partes de que consta una sentencia, a saber: enunciativa, considerativa y dispositiva. La infracción legal debe analizarse nada más que a la luz de esta última parte, o sea, de aquella que contiene la decisión del asunto controvertido. Empero, a veces sucede que los considerandos de una sentencia forman un todo inseparable con su parte resolutiva; de manera que puede acontecer que la infracción legal haya influenciado tanto esta 201

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última parte cuanto aquellos considerandos. En tal caso también puede sostenerse que se ha producido infracción legal con influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia, para juzgar acerca de la procedencia de un recurso de casación en el fondo. Debemos advertir que no toda infracción legal autoriza la interposición de un recurso de casación en el fondo: es preciso, además, que esa infracción haya tenido influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia recurrida. Y ¿cuándo acontecerá esto? Cuando la ley infringida, cualquiera que sea, tenga el carácter de determinante en los resultados del pleito; en otras palabras, cuando la infracción legal, de no haberse producido, habría hecho llegar a los jueces sentenciadores a una solución diversa o contrapuesta a la que formularon en su sentencia. Tiene que haber, como se ve, un nexo inseparable entre la infracción legal y lo decidido en el juicio: si la infracción legal no ha influenciado al sentenciador en orden a acoger o a rechazar la acción o la excepción hecha valer en el juicio, no estaremos en presencia de la causal legal que sirve de fundamento al recurso de casación en el fondo.

vez, servir de fundamento a un recurso de casación en el fondo. Es por eso que se dice que la primera limitación del recurso de casación en el fondo está constituida por las propias causales del recurso de casación en la forma. Hemos expresado, además, que el recurso de casación en el fondo vela por la correcta y uniforme aplicación de la ley y que resguarda el derecho; por consiguiente todo lo relativo a los hechos del pleito queda entregado a la decisión soberana de los jueces sentenciadores y escapa al conocimiento del tribunal de casación. En consecuencia, la segunda limitación del recurso de casación en el fondo la constituyen los hechos del pleito, los cuales son intocables en casación. 588. Primera limitación: las causales del recurso de casación en la forma. Se ha sostenido, más de alguna vez, que el recurso de casación en el fondo procede por infracción de las leyes sustantivas o materiales y que el recurso de casación en la forma, a la inversa, se funda en la infracción de las leyes adjetivas o procesales. Se utiliza así la clásica división de las leyes, atribuida a Bentham, en sustantivas y adjetivas, para insinuar una primera y posible limitación del recurso de casación en el fondo. En otros términos, toda infracción a una ley procesal o adjetiva escapa del campo de acción del recurso de casación en el fondo. Empero, la afirmación anterior no es exacta, puesto que el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, al establecer como causal del recurso de casación en el fondo la infracción de ley siempre que ella haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, no distingue acerca de la naturaleza de la ley violada; sólo requiere que la infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia recurrida. A mayor abundamiento, así también lo demuestran las diversas redacciones experimentadas por las disposiciones contenidas en los distintos proyectos, equivalentes a los actuales artículos 767 y 768

IV. Limitaciones del recurso de casación en el fondo 587. Concepto. Hemos dicho que el recurso de casación se concede para invalidar una sentencia en los casos expresamente señalados por la ley y que este recurso es de dos especies: de casación en el fondo y de casación en la forma, siendo de fondo en el caso del artículo 767 y de forma en los casos del artículo 768 (arts. 764 y 765 CPC). Ambos recursos, en consecuencia, tienen de común que persiguen la invalidación del fallo fundados en infracciones legales; pero si estas infracciones legales son de aquellas que constituyen causales de casación en la forma, no pueden, a su 202

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del Código de Procedimiento Civil, en las cuales, en definitiva, se suprimió todo vestigio de la distinción entre leyes sustantivas y adjetivas o civiles y procesales. En consecuencia, para nuestro legislador la infracción de cualquiera ley, sea sustantiva o adjetiva, autoriza la interposición de un recurso de casación en el fondo, pero siempre y cuando dicha infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia recurrida. Si alguna clasificación pudiera, pues, hacerse de las leyes infringidas, en relación con el recurso de casación en el fondo, sería, en todo caso, en leyes “decisoria litis” y leyes “ordenatoria litis”: las primeras influyen sustancialmente en lo decisivo o resuelto en la sentencia; las segundas, en cambio, sólo tienen como misión determinar la tramitación del proceso. Pero hay veces que, no obstante hallarnos en presencia de una ley decisoria litis infringida, estamos impedidos de recurrir de casación en el fondo, por la sencilla razón de que dicha infracción, a juicio del legislador, configura una causal o motivo de casación en la forma. La infracción de ley con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo es, pues, causal genérica de procedencia del recurso de casación en el fondo, señalada en el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, y tiene como primera limitación las causales o motivos de casación en la forma indicadas en la disposición que le sigue. En resumen, si se ha infringido la ley, y esta infracción es causal constitutiva de recurso de casación en la forma, no podríamos invocar esta misma infracción como causal de recurso de casación en el fondo: la casación de forma es de carácter previo y excepcional frente a la casación de fondo y constituye, como se comprende, su primera y principal limitación en la esfera o campo de acción de este último recurso.

ción en el fondo no es otro que obtener la correcta y uniforme aplicación de la ley, como manera de lograr también que sea una realidad la igualdad de ella consagrada en los textos constitucionales. Es por eso que este recurso tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley, siempre que esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo del fallo. Por consiguiente, la interposición de un recurso de casación en el fondo plantea ante el tribunal de casación una cuestión de derecho, excluidas las cuestiones de hecho, que ya han sido resueltas por los jueces sentenciadores con facultades soberanas. La segunda limitación del recurso de casación en el fondo la hallamos, pues, en los hechos del juicio, los cuales deben ser aceptados y reproducidos por tribunal de casación en la misma forma como vienen en el fallo recurrido. Corrobora esta clara distinción efectuada por nuestro legislador, entre cuestiones de hecho y de derecho, lo dispuesto en los artículos 785 y 807, inciso 1º, del Código de Procedimiento Civil. El primero de estos preceptos expresa: “Cuando la Corte Suprema invalide una sentencia por casación en el fondo, dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestión materia del juicio que haya sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido, reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolución casada que no se refieran a los puntos que hayan sido materia del recurso y la parte del fallo no afectada por éste. En los casos en que desechare el recurso de casación en el fondo por defectos en su formalización, podrá invalidar de oficio la sentencia recurrida si se hubiere dictado con infracción de ley y esta infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia. La Corte deberá hacer constar en el fallo de casación esta circunstancia y los motivos que la determinan, y dictará sentencia de

589. Segunda limitación: los hechos del juicio. En su oportunidad expresamos que el fundamento del recurso de casa203

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reemplazo con arreglo a lo que dispone el inciso precedente”.* Y el segundo de ellos agrega: “En el recurso de casación en el fondo no se podrán admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia recurrida”. La casación en el fondo, pues, de acuerdo con los preceptos legales antes transcritos, está muy lejos de constituir una tercera instancia: su misión queda circunscrita, repetimos, exclusivamente a las cuestiones de derecho planteadas en el juicio, debiendo aceptar las cuestiones de hecho en la forma como vienen resueltas en el fallo recurrido. Sin embargo, la labor de distinguir dentro del juicio cuáles de las cuestiones planteadas son de derecho y cuáles de hecho, en la mayoría de los casos es de difícil realización. Hay consenso, en todo caso, para estimar que los hechos del juicio son aquellos acontecimientos de orden material que lo constituyen, o sea, sin cuya existencia aquél no puede concebirse. En consecuencia, todo otro acontecimiento discutido en el juicio constituiría una cuestión o punto de derecho. Pero el juez, en presencia de un juicio, no se limita a constatar la existencia o veracidad de los hechos materiales, sino que, además, debe entrar a calificar jurídicamente estos hechos y a determinar sus consecuencias de idéntica índole. Ejemplo: A demanda a B para que sea condenado a restituirle la suma de cien mil pesos que dice haberle entregado a título de mutuo. El juez debe establecer, por los medios de prueba que le hayan proporcionado las partes, si es efectivo o no que se celebró un contrato; en seguida debe determinar la naturaleza jurídica de este

contrato frente a las normas legales que los regulan; y, por último, si lo considera un contrato de mutuo, si en verdad el demandado como mutuario está en la obligación de restituir, o sea, debe establecer sus consecuencias jurídicas. Ahora bien, si al cumplir la primera parte de su labor de juez, esto es, al establecer los hechos del juicio, infringe las leyes, dicha infracción no puede ser subsanada mediante un recurso de casación en el fondo, por cuanto, de aceptarse este criterio, la casación constituiría una tercera instancia. A la inversa, cuando el juez cumple la segunda y tercera parte de su labor, esto es, cuando califica jurídicamente el hecho y determina sus consecuencias, está resolviendo, sin duda alguna, cuestiones de derecho, y si en ellas infringe la ley, su sentencia podrá ser invalidada mediante el correspondiente recurso de casación en el fondo. En resumen, la segunda limitación del recurso de casación en el fondo está constituida por los hechos del juicio, cuyo establecimiento escapa al campo de acción del referido recurso, a fin de reducirlo a sus verdaderos límites, que no son otros que velar por la correcta y uniforme aplicación del derecho. 590. Excepción a la limitación anterior: infracción de las leyes reguladoras de la prueba. Sin embargo, a veces ocurre, en la práctica, que los jueces, en su labor de establecer los hechos del juicio, o sea, aquellos acontecimientos de orden material que lo constituyen, infringen determinadas leyes, lo cual no es posible ni conveniente para el orden jurídico dejar en la impunidad: nos referimos, como se comprende, a las leyes reguladoras de la prueba. La interposición de un recurso de casación en el fondo basado en la infracción de tales leyes, a la postre, al ser acogido nos lleva a establecer los hechos en forma diferente a como lo habían efectuado los jueces de la instancia y, por consiguiente, a reconocer la existencia de una excepción al principio de que los hechos

* Este inciso fue agregado por el artículo 2º del Decreto Ley Nº 1.682, de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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del juicio escapan al control del tribunal de casación. Y ¿cuándo habrá infracción de las leyes reguladoras de la prueba? A nuestro juicio, y así también lo entiende una jurisprudencia abundante y reiterada de nuestro Tribunal Supremo, cada vez que los jueces sentenciadores, al establecer los hechos del juicio: invierten el peso de la prueba; rechazan un medio probatorio que la ley señala; admiten un medio probatorio que la ley no acepta; o alteran el valor probatorio que el legislador asigna a los diversos medios de prueba. Algunos ejemplos ilustrarán los conceptos anteriores: a) A demanda a B, cobrándole una determinada suma de dinero, y este último pide el rechazo de la demanda, fundado en que la pagó, sin rendir prueba sobre el particular. El juez da por establecido el hecho del pago y niega lugar a la demanda, sosteniendo que el actor debía probar que no se le había pagado la obligación. b) A demanda a B, cobrándole una determinada suma de dinero que le habría entregado a título de mutuo, y este último pide el rechazo de la demanda, fundado en que jamás ha celebrado tal contrato. El demandante prueba la existencia del contrato de mutuo mediante instrumento privado reconocido por el demandado. El juez en su sentencia establece que no se ha probado la celebración del contrato de mutuo, porque ha debido acompañarse un instrumento público, y niega lugar a la demanda. c) A demanda a B, cobrándole determinada suma de dinero a título de saldo insoluto del precio de una compraventa que recae sobre un bien raíz. El demandado niega la efectividad de haber celebrado tal contrato de compraventa. El demandante pretende acreditar este contrato mediante un instrumento privado, y el juez da por sentada la celebración del contrato mediante dicho instrumento y acepta la demanda. d) A demanda a B, cobrándole determinada suma de dinero y a cualquier tí-

tulo. El demandado niega la deuda; pero, al exigírsele confesión, la reconoce y por el mismo título invocado. El juez niega lugar a la demanda y sostiene que no se ha probado el hecho que sirve de fuente a la obligación, porque la confesión por sí sola no tiene valor de plena prueba en contra del confesante.

V. Interposición del recurso de casación en el fondo 591. ¿Ante quién y para ante quién se interpone? El artículo 771 del Código de Procedimiento Civil dispone: “El recurso debe interponerse por la parte agraviada ante el tribunal que haya pronunciado la sentencia que se trata de invalidar y para ante aquel a quien corresponde conocer de él conforme a la ley”. Como se comprende, la misión de señalar el tribunal ad quem no le corresponde a la ley procesal civil sino al Código Orgánico de Tribunales, el cual, tratándose del recurso de casación en el fondo, lo entrega en forma exclusiva al conocimiento y fallo de la Corte Suprema (art. 98, Nº 1º, COT). En consecuencia, el recurso de casación en el fondo sigue la regla general de todos los recursos, en cuanto a su interposición, o sea, se deduce ante el tribunal que pronunció la sentencia recurrida y para ante el tribunal inmediatamente superior en grado jerárquico. 592. ¿Quién puede interponer el recurso? El mismo artículo 771 del Código de Procedimiento Civil se encarga de contestar esta nueva pregunta: el recurso debe interponerlo “la parte agraviada”. La ley no ha definido el concepto de parte agraviada, pero su tenor literal permite sostener que consta de dos elementos o requisitos: ser parte dentro del juicio en que se ha pronunciado la sentencia recurrida y ser, además, parte agraviada. Sabemos que son partes en el juicio tanto las partes directas cuanto las indirectas o terceros. Todas ellas podrán de205

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ducir recurso de casación en el fondo, como lo pudieron hacer con los demás recursos, puesto que uno de los derechos fundamentales que confiere la calidad de parte en juicio es, precisamente, poder deducir los recursos procesales. Pero no basta ser parte; es, además, necesario, como ya lo dijimos, ser parte agraviada. Y ¿qué entendemos por tal? En principio es aquel litigante cuyas pretensiones no han sido aceptadas en toda su integridad. Sin embargo, en materia de casación en el fondo el agravio debe ser doble: a) causado por la sentencia que se trata de invalidar; y b) causado por la infracción legal que ha venido a influir sustancialmente en lo que ella ha resuelto.

dispositivo del fallo”. Agrega finalmente el precepto que el recurso debería ser patrocinado por abogado habilitado, que no sea procurador del número. Cabe recordar que el art. 774 dispone que interpuesto el recurso no puede hacerse en él variación de ningún género.* 594. Resoluciones que pueden recaer en el escrito de interposición del recurso. El tribunal a quo examinará si el recurso cumple con los requisitos establecidos en el art. 776 inciso 1º, es decir, si se ha interpuesto en tiempo y si ha sido patrocinado por abogado habilitado. De no cumplir con cualquiera de dichos requisitos, y al igual como lo dijimos al tratar del recurso de casación en la forma, el tribunal lo declarará inadmisible sin más trámite (art. 778 inc. 1º). El análisis es meramente formal, por lo cual el tribunal a quo concederá el recurso o lo declarará inadmisible, dependiendo de si cumple o no con los requisitos antes señalados. Puede ocurrir que: 1) El recurso sea declarado inadmisible, frente a lo cual la parte que lo dedujo podría interponer recurso de reposición fundado en error de hecho y dentro de 3º día (art. 778, inc. 2º, CPC); y 2) El recurso sea concedido, con lo que se dará cumplimiento a lo previsto en el art. 197 para los efectos del cumplimiento de la sentencia, ordenando devolver los autos originales al tribunal superior para que conozca del recurso y devolver las fotocopias o compulsas al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo (art. 776).*

593. Forma de interponer el recurso. La manera de interponer el recurso de casación en el fondo es igual que la del recurso de casación en la forma; o sea, tras la modificación que sufrió el art. 770 del CPC por la Ley Nº 18.705, el recurso de casación deberá interponerse dentro de los quince días siguientes a la fecha de notificación de la sentencia contra la cual se recurre, sin perjuicio de lo prevenido en el art. 791, en relación con los juicios de mínima cuantía. Este plazo tiene las siguientes características: 1º) Es un plazo fatal (art. 64 CPC); 2º) Es un plazo individual en razón de ser ésta la regla general y no existir norma especial en contrario; 3º) Es un plazo de días, así para computarlo se descuentan los feriados; y 4º) Es un plazo legal, por ende, improrrogable y que no admite suspensión. El escrito por el que se interpone el recurso de casación en el fondo ha de ser fundado y deberá cumplir con ciertos requisitos expresamente señalados por el legislador en el art. 772 Nos 1 y 2. El citado precepto legal dispone: “El escrito en que se deduzca el recurso de casación en el fondo deberá: 1) expresar en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida, y 2) señalar de qué modo ese o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lo

595. Impugnación de la resolución que declara admisible o inadmisible el recurso de casación en el fondo. El tribunal a quo al pronunciar estas resoluciones puede cometer errores. De ahí que el legislador, para subsanarlos, haya puesto

* Modificado, como aparece en el texto, por las Leyes Nos 18.705 y 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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en los de alimentos (art. 773, inc. 2º, parte final, CPC). Esta segunda excepción, como se comprende, es condicional y transitoria: condicional, porque tendrá lugar siempre y cuando la parte vencida haga uso de este derecho que le confiere la ley; y transitoria, porque el impedimento para poder cumplir la sentencia desaparecerá tan pronto el vencedor constituya la fianza de resultas a satisfacción del tribunal. Ahora bien, este derecho a exigir fianza de resultas lo hará valer la parte vencida en el plazo concedido por la ley para interponer el recurso y en solicitud separada que se agregará al cuaderno de fotocopias o compulsas que deberá remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. El tribunal se pronunciará de plano y en única instancia a su respecto, fijando el monto de la caución antes de remitir el cuaderno respectivo a dicho tribunal (art. 773, inc. 3º, parte final, CPC). El mismo tribunal conocerá también en única instancia en todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia de la caución (art. 773, inc. 4º, CPC).

en manos de los litigantes el recurso de reposición en contra de ellas. En efecto, después de expresar que la resolución que concede el recurso de casación en el fondo o la que lo declara inadmisible deben ser fundadas, agrega que sólo procederá en su contra el recurso de reposición (arts. 778, inc. final, y 780, inc. final, CPC). De esta manera la ley, sin entrar a pronunciarse sobre la naturaleza procesal de estas resoluciones, se limitó a indicar sus requisitos de forma y los recursos de que podían ser objeto; reposición, como hemos dicho, que deberá fundarse en un error de hecho y deducirse en un plazo de tercero día, a lo cual cabe agregar que la resolución que resuelva la reposición será inapelable (art. 778, inc. final). 596. Efectos de la concesión del recurso. El recurso de casación en el fondo, una vez concedido, lo mismo que el de casación en la forma, no suspende la ejecución de la sentencia recurrida (art. 773, inc. 1º, parte 1ª, CPC). Ésta es la regla general y, como toda norma de esta naturaleza, presenta sus excepciones. En efecto, el recurso de casación en el fondo suspende el cumplimiento de la sentencia recurrida: 1º. Cuando el cumplimiento de esta sentencia haga imposible llevar a efecto la que dicte si se acoge el recurso, como sería si se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor (art. 773, inc. 1º, CPC); y 2º. Cuando la parte vencida exija que no se lleve a efecto la sentencia recurrida mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfacción del tribunal que la haya dictado y mientras esa fianza no se rinda (art. 773, inc. 2º, parte 1ª, CPC). Sin embargo, este último derecho no podrá ser impetrado por el demandado cuando el recurso de casación en el fondo haya impugnado una sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y

VI. Tramitación del recurso de casación en el fondo 597. Remisión de los autos al tribunal superior e ingreso de los mismos. Hemos dicho que, junto con conceder el recurso de casación en el fondo, el tribunal dispone que se dejen compulsas para la ejecución de la sentencia y que al día siguiente hábil de cumplida esta orden se eleven los autos originales al tribunal superior (art. 776, inc. 2º, CPC). Una vez llegados los autos originales al tribunal superior, el secretario cumple con dos importantes formalidades: anota la llegada del proceso en el libro de ingreso con los pormenores necesarios para su debida individualización y, en seguida, anota en el proceso mismo la fecha de su llegada (arts. 200, inc. 1º, y 779 CPC). 207

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Estas resoluciones, como se comprende, se dictan sin necesidad de esperar la comparecencia de las partes. No obstante ser la sentencia objeto del recurso de aquéllas contra las cuales lo concede la ley, y reunir éste los requisitos establecidos en los incisos primero de los artículos 772 y 776, la misma sala podrá rechazarlo de inmediato si, en opinión unánime de sus integrantes, adolece de manifiesta falta de fundamento. La resolución que rechace el recurso deberá ser a lo menos someramente fundada y será susceptible del recurso de reposición que establece el inciso final del artículo 781 (art. 782, incs. 2º y 3º, CPC). Esta facultad para el tribunal fue establecida por la Ley Nº 19.374, de 18 de febrero de 1995, la que modificó el artículado del Título XIX del CPC e introdujo esta norma en el artículo 782 de dicho cuerpo legal.*

598. Declaración previa de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de casación en el fondo. Una vez que el secretario del tribunal ad quem ha estampado en el proceso la constancia o certificado de la fecha de ingreso, este último examina en cuenta si la sentencia objeto del recurso es de aquéllas contra las cuales lo concede la ley y si éste reúne los requisitos que se establecen en los incisos primero de los arts. 772 y 776, es decir: 1º) si se expresa en qué consisten el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida; 2º) si señala de que en nada eso o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo; 3º) si se interpuso en tiempo; y 4º) si ha sido patrocinado por abogado habilitado (art. 782,* inc. 1º, CPC). En consecuencia, la concesión del recurso de casación en el fondo está sujeta a un doble control: primero, al del tribunal a quo, cuando examina y provee el escrito de interposición del respectivo recurso; y segundo, al del tribunal ad quem, cuando da cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 782,* inciso 1º, ya citado. Ahora bien, este examen previo puede hacer llegar al tribunal ad quem a dos conclusiones: a) Que encuentre mérito para considerar inadmisible o extemporáneo el recurso de casación en el fondo, en cuyo caso lo declarará sin lugar desde luego o por resolución fundada mandará traer los autos en relación sobre este punto (arts. 782, inc. final, y 781, inc. 3º, CPC);* b) Que encuentre mérito para considerarlo admisible o interpuesto dentro del plazo, en cuyo caso se limitará a tramitar el correspondiente recurso de casación en el fondo, ordenando traerlo en relación (arts. 782, inc. final, y 781, inc. 3º, CPC).*

599. Comparecencia de las partes. Una vez que el tribunal ad quem ha dictado el decreto de autos en relación, las partes están en condiciones de comparecer ante él a proseguir el correspondiente recurso. Sobre el particular, el artículo 779 del Código de Procedimiento Civil hace aplicable al recurso de casación en el fondo lo dispuesto en los artículos 200, 202 y 211 sólo en cuanto a la comparecencia del recurrente dentro del plazo del mismo Código.* De suerte que el recurrente deberá comparecer a proseguir el recurso en el término legal, so pena de que el tribunal de oficio ** o a petición del recurrido, lo declare desierto; y este último también deberá comparecer, en igual término, bajo apercibimiento de proceder

* Modificación introducida por la Ley Nº 19.374, de 18 de febrero de 1995. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile. ** Modificación introducida por la Ley Nº 19.225, art. 1º, de 22 de junio de 1993. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Modificación introducida por la Ley Nº 19.374 de 18 de febrero de 1995. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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momento de la vista de la causa, pero no se podrán sacar los autos de secretaría para estos informes (art. 805, incs. 2º y 3º, CPC). Los informes en derecho son opiniones vertidas por escrito por algún jurisconsulto sobre determinados puntos legales que tienden, naturalmente, a una mejor ilustración del tribunal. Su valor probatorio es esencialmente relativo y difieren de los informes en derecho que hemos visto dentro del recurso de apelación (art. 228 CPC), pues estos últimos se decretan por el mismo tribunal y, en cambio, los que se presentan en la casación en el fondo son de exclusiva iniciativa de las partes. Recordemos que el relator es el funcionario encargado de cotejar con los procesos los informes en derecho y anotar bajo su firma la conformidad o disconformidad que notaren entre el mérito de éstos y los hechos expuestos en aquéllos (art. 372, Nº 6º, COT).

en su rebeldía por el solo ministerio de la ley. Todo cuanto hemos dicho respecto de estas materias, en relación con el recurso de apelación, será a la vez aplicable al recurso de casación en el fondo, dándolo por expresamente reproducido (Nº 501). Es interesante señalar que las partes no podrán comparecer a seguir el recurso sino por medio de abogado habilitado o de procurador del número; pues, en este caso, el tribunal ad quem siempre lo será la Corte Suprema (arts. 398, inc. 1º, COT y 803, inc. 1º, CPC). 600. Designación de abogado patrocinante. La parte recurrente de casación en el fondo, hasta antes de la vista del recurso, podrá designar un abogado para que lo defienda ante el tribunal ad quem, que podrá ser o no el mismo que patrocinó el recurso (art. 803, inc. 1º, CPC). 601. Escrito con observaciones para el fallo del recurso. La tramitación de un recurso de casación en el fondo, como se ha visto, no puede ser más simple: se reduce a la dictación del decreto de autos en relación, previo el examen acerca de la admisibilidad del mismo, y a la comparecencia de las partes a fin de proseguirlo. No hay necesidad de presentar escrito alguno, salvo el de carácter esencialmente facultativo contemplado en el inciso final del artículo 783 del Código de Procedimiento Civil, que dice: “Las partes podrán, hasta el momento de verse el recurso, consignar en escrito firmado por un abogado, que no sea procurador del número, las observaciones que estimen convenientes para el fallo del recurso”. La utilidad de este escrito, tal como lo consignamos al tratar de la casación en la forma, es manifiesta, y, en la práctica, puede llegar a sustituir a las alegaciones orales.

603. Conocimiento y resolución del recurso de casación en el fondo por el pleno del Tribunal. El art. 2º de la Ley Nº 19.374, publicada el 18 de febrero de 1995, introdujo la posibilidad de que cualquiera de las partes, dentro del plazo para hacerse parte en el tribunal ad quem, solicite que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno del tribunal. Siendo la idea del legislador lograr la uniformidad de los fallos de casación, alcanzando así una interpretación de las normas, estable, similar y coherente, el fundamento de tal petición ha de ser precisamente el hecho que la Corte suprema en fallos diversos ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso (art. 780 CPC). El tribunal, en el acto de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso, deberá también resolver sobre la petición que se hubiere formulado en tal sentido. En contra de la resolución que deniega la petición procede el recurso de reposición que establece el inciso final del artículo 781 (art. 782, inc. 4º, CPC).

602. Los informes en derecho. Cada parte podrá presentar por escrito, y aun impreso, un informe en derecho hasta el 209

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VII. Extinción del recurso de casación en el fondo

604. Vista del recurso. En la vista de la causa se observarán las reglas establecidas para las apelaciones (art. 783, inc. 1º, CPC). En consecuencia, una vez notificadas las partes del decreto de autos en relación, la causa queda en estado de tabla y se verá el recurso el día señalado en ella, previa la relación y los alegatos de los abogados de las partes si lo creyeren conveniente (Nº 505). La duración de las alegaciones de cada abogado se limitará a dos horas en los recursos de casación en el fondo, pudiendo el tribunal, sin embargo, por unanimidad, prorrogar por igual tiempo la duración de estas alegaciones (art. 783, incs. 2º y 3º, CPC). En la vista de la causa no se podrá hacer alegación alguna extraña a las cuestiones que sean objeto del recurso, ni se permitirá la lectura de escritos o piezas de los autos, salvo que el presidente lo autorice para esclarecer la cuestión debatida (art. 805, inc. 3º, CPC).

606. Mediante el fallo de casación. La manera normal y corriente de poner término a un recurso de casación en el fondo es mediante la dictación del fallo. Este fallo lo llamamos de casación, por cuanto no es posible encasillarlo dentro de ninguna de las clasificaciones que hace el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil de las resoluciones judiciales. Lo dicta el tribunal ad quem tan pronto termina la vista de la causa, a menos que ésta quede en acuerdo; y en su dictación es necesario respetar las reglas sobre los acuerdos de los tribunales colegiados, que nos proporcionan los artículos 72 y siguientes y 103 del Código Orgánico de Tribunales. No hay reglas especiales sobre los requisitos de forma a que deben ajustarse esas sentencias; sin embargo, en la práctica se observa que constan de tres partes fundamentales, lo mismo que las sentencias definitivas, o sea, parte expositiva, considerativa y resolutiva. En la parte expositiva se deja constancia de los antecedentes del recurso; en la considerativa se contienen los razonamientos tendientes a demostrar si ha habido o no infracciones legales, la manera como esas infracciones se han producido y en qué forma han influido en lo dispositivo de la sentencia recurrida; y, por último, en la dispositiva se declara si el recurso es o no acogido y, en consecuencia, si la sentencia recurrida es o no nula. La sentencia de casación en el fondo deberá dictarse dentro de los cuarenta días siguientes a aquel en que haya terminado la vista (art. 805, inc. final, CPC). Ahora bien, el fallo de casación en el fondo podrá acoger o rechazar el correspondiente recurso que se ha interpuesto; y el tribunal ad quem, para pronunciar sentencia en uno u otro sentido, tendrá que analizar el contenido del escrito de interposición del recurso en función con el mérito de autos y ver si concurren o no las siguientes circunstancias:

605. La prueba y el recurso de casación en el fondo. En el recurso de casación en el fondo no se podrán admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia recurrida (art. 807, inc. 1º, CPC). En su oportunidad manifestamos que esta disposición, unida al artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, constituye el fundamento de la limitación del recurso de casación en el fondo, en lo que se refiere a los hechos del pleito; o sea, que el establecimiento o esclarecimiento de estos últimos es facultad privativa de los jueces de alzada, todo lo cual escapa, por consiguiente, a la competencia del tribunal de casación. En consecuencia, si al tribunal de casación en el fondo le está vedado conocer de los hechos del pleito, es lógico que no pueda admitir ni decretar de oficio medidas probatorias tendientes a establecer o esclarecer estos hechos. 210

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1ª. Si en la sentencia recurrida se han cometido las infracciones legales que se le suponen; 2ª. La manera en que tales infracciones legales se han producido; y 3ª. Si dichas infracciones legales influyen sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia recurrida. La jurisdicción del tribunal ad quem, en consecuencia, se halla limitada por el correspondiente escrito de interposición* del recurso de casación en el fondo, pues solamente puede considerar las infracciones legales que en dicho escrito se hayan hecho valer, aun cuando en la tramitación del recurso aparecieren nuevas infracciones legales o se pretendiere hacer valer nuevas causales o motivos para fundamentarlo (art. 774 CPC).** Respecto de la facultad que tiene el tribunal supremo de casar en el fondo de oficio la sentencia recurrida, el Decreto Ley Nº 1.682, de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes y año, introduce una importante modificación en la materia. En efecto, si el tribunal supremo rechaza el recurso de casación en el fondo por defectos en su formalización, el inciso 2º del artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, agregado por la disposición citada, le otorga a éste la facultad de invalidar de oficio la sentencia objeto del recurso siempre que concurran las circunstancias que constituyen la causal del recurso en estudio, es decir, si la sentencia se ha pronunciado con infracción de ley y esta infracción ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Si el tribunal hace uso de la facultad señalada, deberá dejar constancia en el fallo de casación que dicte de la circunstancia anterior y los motivos que la determinen, dictando la sentencia de reemplazo correspondiente.

En resumen, la sentencia de casación en el fondo puede ser de dos clases: la que rechaza el recurso y la que lo acoge. Si la sentencia de casación en el fondo rechaza el recurso, se devolverán los autos al tribunal de alzada sin más trámite, quien le pondrá el correspondiente cúmplase; y éste, a su vez, remitirá los autos al tribunal de primera instancia, a fin de que también le coloque el cúmplase, y se hagan ante él las gestiones necesarias para la ejecución del fallo ya ejecutoriado si no estuviere cumplido. Esta actitud es sin perjuicio de la facultad que tiene el tribunal ad quem que rechaza un recurso de casación en el fondo por defectos de formalización, de anular de oficio la sentencia objeto del recurso, conforme con la modificación introducida por el artículo 2º del Decreto Ley Nº 1.682, de 4 de enero de 1977, publicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes y año, dictando la sentencia de reemplazo que corresponda según se ha visto anteriormente. Si la sentencia de casación en el fondo acoge el correspondiente recurso, vale decir, anula la sentencia recurrida, será necesario dictar, además, una nueva sentencia, que falle en definitiva el pleito, a la que se le da el nombre de sentencia de reemplazo. 607. La sentencia de reemplazo. Es aquella que pronuncia el tribunal supremo cuando acoge el recurso de casación en el fondo o cuando anula de oficio la sentencia impugnada al rechazar un recurso de casación en el fondo por defectos de formalización y cuya misión es ocupar el mismo lugar y función de la sentencia recurrida que se acaba de anular. En consecuencia, si ésta es la misión de la sentencia de reemplazo, quiere decir que participará de la misma naturaleza procesal de la sentencia recurrida, o sea, podrá ser una sentencia definitiva inapelable, o una sentencia interlocutoria inapelable que ponga término al juicio o haga imposible su continuación; como igualmente, que tendrá que ajustarse a los mismos requisitos de forma de aquéllas.

* Modificado por la Ley Nº 18.705 de 24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile. ** Modificado por la Ley Nº 19.374 de 18 de febrero de 1995. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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La sentencia de reemplazo, sin embargo, se dicta por la Corte Suprema cuando ésta invalida una sentencia por casación de fondo, acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente del fallo de casación (art. 785, inc. 1º, parte 1ª, CPC). En otras palabras, cuando la Corte Suprema conoce de un recurso de casación en el fondo y acuerda acogerlo, o sea, invalidar la sentencia recurrida, o bien, casar de oficio la sentencia impugnada al rechazar un recurso de casación en el fondo por defectos de formalización, dicta un extenso fallo, que consta de dos partes: la primera, que constituye el fallo de casación en el fondo propiamente tal; y la segunda, que es la sentencia que viene a sustituir a la anulada, llamada por eso sentencia de reemplazo. Pero a pesar que la sentencia de reemplazo se ajusta a los requisitos de forma de la sentencia anulada, la Corte Suprema en su pronunciamiento ha de tener muy presentes las siguientes circunstancias: 1ª. Si el recurso de casación en el fondo afecta a toda la sentencia recurrida o solamente a una parte; y 2ª. En qué forma la sentencia recurrida ha dado por establecidos los hechos del juicio. De acuerdo con estas circunstancias podemos afirmar que la sentencia de reemplazo se pronuncia mediante dos reproducciones y dos conformidades, o sea: reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolución casada que no se refieran a los puntos que hayan sido materia del recurso y la parte del fallo no afectada por éste, y conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido (art. 785, inc. 1º, parte final, CPC). En seguida, se devolverán los autos al tribunal de alzada, quien pondrá el “cúmplase” a la sentencia de reemplazo y, a su vez, los remitirá al de primera instancia para su ejecución, también previa dictación y notificación del correspondiente “cúmplase”, si ella es necesaria.

608. El desistimiento, la deserción y la prescripción. El recurso de casación en el fondo puede también terminar de manera anormal por el desistimiento y la deserción. No termina, en cambio, por la prescripción, por no existir disposiciones legales al respecto. Todo cuanto hemos dicho sobre el desistimiento, la deserción y la prescripción del recurso de casación en la forma, se hace aplicable al de fondo, y lo damos por expresamente reproducido (Nos 570, 571 y 572).

VIII. La casación en la forma y la casación en el fondo 609. Su interposición conjunta. Hay veces que en contra de un mismo fallo se interponen conjuntamente los recursos de casación en la forma y en el fondo, siendo, por tanto, las consecuencias de orden legal las siguientes: Si contra una misma sentencia se interponen recursos de casación en la forma y en el fondo, se tramitarán y verán conjuntamente y se resolverán en un mismo fallo; pero si se acoge el de forma, se tendrá por no interpuesto el de fondo (art. 808 CPC). Esta última disposición es de una gran importancia práctica, pues tiende a darle una mayor celeridad a la vista y fallo de los recursos de casación y, por consiguiente, a la terminación de los pleitos. 610. Sus diferencias más esenciales. A pesar que los recursos de casación en la forma y en el fondo tienden a invalidar una sentencia en los casos expresamente señalados por la ley, se advierten entre ellos notables diferencias, las cuales podemos sintetizar como sigue: a) En cuanto a su fundamento: el recurso de casación en la forma vela por la observancia de los trámites esenciales del procedimiento y, en particular, de las leyes que regulan los requisitos externos de las sentencias; el recurso de casación en el fondo, en cambio, vela por la correcta y uniforme aplicación de las leyes decisoria 212

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litis como manera de obtener una perfecta igualdad entre los justiciables; b) En cuanto a su conocimiento: el recurso de casación en la forma es de la competencia del tribunal inmediatamente superior en grado jerárquico de aquel que pronunció la sentencia recurrida; el recurso de casación en el fondo, en cambio, es de la competencia exclusiva de la Corte Suprema; c) En cuanto a las sentencias judiciales susceptibles de tales recursos: el recurso de casación en la forma procede en contra de las sentencias definitivas de única, primera o segunda instancia, de las interlocutorias de única, primera o segunda instancia, que ponen término al juicio o hacen imposible su prosecución, y de las interlocutorias pronunciadas en la segunda instancia cuando se dicten sin previo emplazamiento de la parte agraviada, o sin señalar día para la vida de la causa; el recurso de casación en el fondo, en cambio, procede en contra de las sentencias definitivas o de las sentencias interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su prosecución, inapelables, pronunciadas por Cortes de Apelaciones o por tribunales arbitrales de derecho de segunda instancia conociendo de negocios propios de la competencia de aquéllas; d) En cuanto a sus causales: el recurso de casación en la forma tiene lugar cuando se ha incurrido en un vicio o defecto de procedimiento de aquellos señalados en el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil; el recurso de casación en el fondo, en cambio, tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley, siempre que esa infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia; e) En cuanto a su tramitación: el recurso de casación en la forma, por regla general, no requiere de la comparecencia por medio de abogado habilitado o de procurador del número, de la designación de abogado patrocinante ante el tribunal ad quem y de la presentación de informes en derecho; el recurso de casa-

ción en el fondo, en cambio, exige la comparecencia por medio de abogado habilitado o de procurador del número, la designación de abogado patrocinante ante el tribunal ad quem, y las partes están facultadas para presentar informes en derecho; f) En cuanto a la duración de las alegaciones: en el recurso de casación en la forma la duración de las alegaciones de cada abogado se limitará a una hora; y en los recursos de casación en el fondo, en cambio, ella se limitará a dos horas, pudiendo en ambos casos el tribunal, por unanimidad, prorrogar por igual tiempo su duración; g) En cuanto al plazo para dictar fallo: en el recurso de casación en la forma la sentencia de casación deberá dictarse dentro del plazo de veinte días contados desde aquel en que terminó la vista; en el recurso de casación en el fondo, en cambio, este plazo es de cuarenta días; h) En cuanto a la competencia para dictar la sentencia de reemplazo: en el recurso de casación en la forma para determinar cuál es el tribunal que va a dictar la sentencia de reemplazo, es necesario hacer una distinción: a) si el tribunal ad quem acoge el recurso de casación en la forma y se ha invocado una causal que dice relación con un vicio cometido en el procedimiento, causales 1ª, 2ª, 3ª, 8ª y 9ª del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, debe anular la sentencia recurrida y además determinar en su sentencia el estado en que quede el proceso, el que debe seguirse tramitando desde el momento inmediatamente anterior a aquel en que se cometió el vicio. Acto seguido, el tribunal ad quem debe remitir los autos al tribunal que corresponda para que dicte una nueva sentencia que resuelva el juicio (art. 786, inc. 1º, CPC); y b) si el tribunal ad quem acoge el recurso de casación en la forma y se ha invocado una causal que dice relación con un vicio cometido en la dictación misma de la sentencia, causales 4ª, 5ª, 6ª y 7ª del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, debe anular la sentencia recurrida y ade213

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más debe dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley, la que debe dictar acto continuo y sin nueva vista de la causa, pero separadamente de aquella resolución que acogió el recurso de casación en la forma (art. 786, inc. 3º, CPC). En cambio, en el recurso de casación en el fondo la sentencia de reemplazo es pronunciada siempre por el tribunal que dictó la sentencia de casación, vale decir, por la Corte Suprema; j) En cuanto a su preparación: el recurso de casación en la forma para que pueda ser admitido necesita de preparación previa, o sea, es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley; el recurso de casación en el fondo, en cambio, no necesita para ser admitido de este reclamo previo; y k) En cuanto a su extensión: en el recurso de casación en la forma, cuando es acogido, por regla general, se invalida la sentencia recurrida y, además, excepcionalmente, todas aquellas actuaciones posteriores al vicio o defecto en que se fundamentó dicho recurso; en el recurso de casación en el fondo, en cambio, cuando es aceptado, solamente se invalida la sentencia recurrida.

recurso y la parte del fallo no afectada por éste. En los casos en que desechare el recurso de casación en el fondo por defectos en su formalización, podrá invalidar de oficio la sentencia recurrida, si se hubiere dictado con infracción de ley y esta infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia. La Corte deberá hacer constar en el fallo de casación esta circunstancia y los motivos que la determinan, y dictará sentencia de reemplazo con arreglo a lo que dispone el inciso precedente”. De su tenor literal podemos, pues, deducir que la casación en el fondo de oficio es la facultad que la ley confiere a la Corte Suprema para que, de propia iniciativa, invalide la sentencia objeto del recurso, cuando ésta haya rechazado el recurso de casación en el fondo por defectos en su formalización, siempre que concurran las circunstancias que constituyen la causal del recurso, es decir, si la sentencia se ha pronunciado con infracción de ley y esta infracción ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Desde el momento en que en este caso los tribunales pueden actuar de propia iniciativa, quiere decir que estamos en presencia de una manifiesta excepción al principio fundamental de la pasividad de los mismos, consagrado en el artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales; pero esta intervención de oficio es, al mismo tiempo, esencialmente facultativa del tribunal llamado a ejercerla, pues la expresión “podrá” empleada por el legislador así lo confirma. La casación en el fondo de oficio demuestra, pues, que la observancia de las leyes no sólo interesa a las partes litigantes, sino, además, a la sociedad en general, de suerte que rechazado el recurso de casación en el fondo por defectos en su formalización y concurriendo las circunstancias que constituyen la causal del recurso en estudio, la Corte Suprema puede invalidar de oficio la sentencia objeto del mismo.

IX. La casación en el fondo de oficio 611. Concepto. La fuente legal de esta institución es el inciso 2º del artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, artículo que en sus dos incisos prescribe: “Cuando la Corte Suprema invalide una sentencia por casación en el fondo, dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestión materia del juicio que haya sido objeto del recurso, la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido, reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolución casada que no se refieran a los puntos que hayan sido materia del 214

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612. Casos en que procede. La definición de la casación en el fondo de oficio nos permite afirmar que ella procede cuando la Corte Suprema desecha el recurso de casación en el fondo por defectos en su formalización, siempre que concurran las circunstancias que constituyen la causal del recurso en estudio, es decir, si la sentencia se ha pronunciado con infracción de ley y esta infracción ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Si el tribunal hace uso de la facultad señalada, deberá dejar constancia en el fallo que dicte de la circunstancia anterior y los motivos que la determinen, dictando la sentencia de reemplazo correspondiente. La casación en el fondo de oficio, como se ve, está por encima del interés personal y privado de las partes litigantes; pues su finalidad, como ya lo hemos expresado, es velar por los intereses supremos de la sociedad y de la ley.

613. El fallo en la casación en el fondo de oficio. La Corte Suprema cuando casa de oficio la sentencia impugnada al rechazar un recurso de casación en el fondo por defectos de formalización, dicta un extenso fallo que consta de dos partes: la primera, que constituye el fallo de casación en el fondo propiamente tal; y la segunda, que es la sentencia que viene a sustituir a la sentencia anulada, llamada por eso sentencia de reemplazo, y cuya misión es ocupar el mismo lugar y función de la sentencia recurrida que se acaba de anular. Finalmente es necesario recordar que el fallo anteriormente señalado lo dicta también la Corte Suprema cuando acoge un recurso de casación en el fondo por haber infracción de ley y haber ésta influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

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Capítulo Sexto

EL RECURSO DE REVISIÓN SUMARIO: I. Generalidades; II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso de revisión; III. Causales que justifican el recurso de revisión; IV. Interposición del recurso de revisión; V. Tramitación y fallo del recurso de revisión.

I. Generalidades

juzgada, en su doble aspecto de acción y de excepción: acción para exigir su cumplimiento y excepción para impedir que se vuelva a discutir idéntica cuestión controvertida entre las mismas partes. La sentencia firme o ejecutoriada, o pasada en autoridad de cosa juzgada, como también se la llama, es tenida como la expresión de la verdad más pura, tanto de parte de los tribunales como de los litigantes, cualesquiera que sean los errores de hecho o de derecho que contenga. Sin embargo, esa ficción de verdad no puede mantenerse cuando con posterioridad a la dictación de la sentencia aparece un hecho o circunstancia que por sí sola demuestra su injusticia. Una sentencia injusta, por consiguiente, debe anularse, y el medio para obtener esta finalidad es, precisamente, el recurso de revisión. A la postre, pues, este recurso vela por la integridad de la cosa juzgada, aun cuando, en apariencia, tienda a destruirla.

614. Concepto. La ley procesal civil dedica los artículos 810 al 816 al recurso de revisión, pero no señaló su objeto ni lo definió. Se contenta, en cambio, con señalar sus causales y efectos, para el caso de ser acogido. De estos preceptos legales podemos deducir la siguiente definición: el recurso de revisión es un medio de impugnación extraordinario que la ley concede por las causales y en contra de las resoluciones judiciales firmes que ella misma señala, ganadas injustamente, con el objeto de anularlas en todo o en parte. Difiere, pues, de la apelación en cuanto a su objeto, puesto que ésta persigue la enmienda de una resolución judicial, y la revisión, en cambio, la anulación o invalidación de la resolución recurrida; y se asemeja a la casación, en cuanto a que ambos recursos persiguen la anulación de la resolución recurrida, si bien las causales en que ellos se fundan son enteramente diversas. Pero la característica más sobresaliente del recurso de revisión la hallamos en que procede en contra de las sentencias firmes; a diferencia de todos los demás recursos, sean ordinarios o extraordinarios, que atacan solamente a las resoluciones que aún no han pasado en autoridad de cosa juzgada.

616. Características del recurso de revisión. Sus características más esenciales son las siguientes: a) Es un recurso extraordinario, o sea, sólo procede en contra de determinadas resoluciones judiciales y por causales también expresamente señaladas en la ley (art. 810 CPC); b) Es un recurso que se interpone ante y para ante la Corte Suprema, con lo cual se altera la regla general de que los recursos se interponen ante el tribunal que pronunció la resolución recurrida y para ante el tribunal inmediatamente superior

615. Fundamento del recurso. No puede ser más simple, lo mismo que su reglamentación. Recordemos que toda sentencia judicial firme o ejecutoriada produce, entre otros efectos, el de la cosa 217

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en grado jerárquico (arts. 98, Nº 5º,* COT, y 810 CPC); c) Es un recurso que procede en contra de sentencias firmes cuando han sido ganadas injustamente, lo cual se probará en el curso de su tramitación (art. 810 CPC); y d) Es un recurso de mero derecho, o sea, no constituye una instancia judicial, puesto que el tribunal ad quem, en vez de conocer y fallar las cuestiones de hecho y de derecho ventiladas en el juicio, se limita a constatar si existe o no la causal que le sirve de fundamento.

cedimiento Civil, después de haberse discutido extensamente la conveniencia o inconveniencia de mantener como causales de nulidad las antes indicadas. La historia fidedigna del establecimiento de la ley demuestra, pues, que la institución del recurso de revisión fue aceptada tomando en consideración que ella no constituye una tercera instancia ni está destinada a alargar los juicios, y que si, por excepción, puede llegar a anular una sentencia firme, es justamente para mantener la pureza de la cosa juzgada.

617. Antecedentes históricos del mismo. En las antiguas legislaciones romana y francesa no encontramos el recurso de revisión con las características que hemos señalado, confundiéndose más bien sus causales con las de la casación. En las Leyes de Partidas se reglamenta un recurso parecido a nuestra actual revisión, aunque el tribunal llamado a conocer de él era el mismo que dictó la sentencia recurrida; el plazo para interponerlo tenía una duración de veinte años, y se tramitaba de conformidad a las normas del juicio ordinario. En nuestro país su antecedente legislativo inmediato lo constituye el Decreto Ley de 1º de marzo de 1837, sobre nulidad procesal, elaborado por don Mariano Egaña y conocido junto a otras leyes semejantes con la denominación de Leyes Marianas. En dicho cuerpo legal se establecen diversas causales parecidas a nuestra revisión, y la sanción que ellas traen consigo es también la nulidad o invalidación del fallo dictado en tales condiciones. La redacción del Título XX del Libro III del Código de Procedimiento Civil fue obra exclusiva de don Manuel Egidio Ballesteros, a quien se la encomendara, en una de sus sesiones, la Comisión Mixta Revisora del Proyecto de Código de Pro-

II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso de revisión 618. Resoluciones judiciales susceptibles de tal recurso. El artículo 810 del Código de Procedimiento Civil comienza diciendo que la “Corte Suprema de Justicia podrá rever una sentencia firme en los casos siguientes:...”. Luego, la resolución judicial susceptible de este excepcional recurso debe reunir dos requisitos: ser sentencia y estar firme o ejecutoriada. Ahora bien, las sentencias en nuestro derecho pueden revestir dos formas, o sea, pueden ser definitivas o interlocutorias (art. 158 CPC), cuyas respectivas definiciones hemos formulado en diversas oportunidades. Desde el momento en que la ley no distingue, quiere decir que se refiere a ambas clases de sentencias. Es preciso agregar que debe tratarse de sentencias definitivas o interlocutorias pronunciadas ante cualquier tribunal y en cualquiera instancia, no importando la cuantía o el monto del juicio en que hayan recaído. Pero no basta que se trate de una sentencia. Es necesario, además, que la sentencia esté firme o ejecutoriada; entendiendo por tal, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, aquella en contra de la cual no procede recurso alguno, y, en caso contrario, aquellas en que ha sido notificado el decreto que la manda cumplir, o en que han transcurrido todos los plazos que

* Modificado, como aparece en el texto, por el art. 1º, Nº 13, letra a) de la Ley Nº 19.708, publicada en el Diario Oficial el 5 de enero de 2001.

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la ley concede para interponer recursos sin que se hayan hecho valer por las partes, certificándose esta última circunstancia por el secretario, si se tratare de una sentencia definitiva.

queja, porque donde hay la misma razón debe existir idéntica disposición. En resumen, las excepciones antes señaladas reafirman la seriedad y la estabilidad del principio de la cosa juzgada emanado de las sentencias judiciales firmes o ejecutoriadas.

619. Sentencias firmes en contra de las cuales no procede la revisión. Hay casos en que, no obstante hallarnos en presencia de una sentencia firme, es imposible deducir legalmente en su contra recurso de revisión. Se trata del caso de excepción contemplado en el inciso final del artículo 810 del Código de Procedimiento Civil, que dice: “El recurso de revisión no procede respecto de las sentencias pronunciadas por la Corte Suprema, conociendo en los recursos de casación o de revisión”. De acuerdo, pues, al claro tenor literal de la ley, la revisión no procede en contra del fallo pronunciado por la Corte Suprema conociendo de un recurso de revisión, sea acogiéndolo o rechazándolo. Esta regla legal se traduce en el aforismo jurídico que dice que “no hay revisión de revisión”. Tampoco procederá la revisión en contra de las sentencias pronunciadas por la Corte Suprema, conociendo de un recurso de casación en el fondo, sea acogiéndolo o rechazándolo; y, en atención a que, como ya sabemos, cuando esta clase de recursos son acogidos, la Corte Suprema dicta dos sentencias, la de casación y la de reemplazo, quiere decir que la improcedencia de la revisión debe afectar a ambas clases de fallos. Además, tampoco procederá la revisión en contra de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema, conociendo de un recurso de casación en la forma, sea acogiéndolo o rechazándolo. A la inversa, si la sentencia de casación en la forma es del conocimiento de otra clase de tribunal (por ejemplo, de una Corte de Apelaciones o de un juez de letras por no ser de aquellas pronunciadas por el Tribunal Supremo), será susceptible de revisión. La jurisprudencia agrega que tampoco procede el recurso de revisión en contra de los fallos pronunciados por la Corte Suprema, conociendo de un recurso de

III. Causales que justifican el recurso de revisión 620. Primera causal. Si se ha fundado en documentos declarados falsos por sentencia ejecutoria, dictada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever (art. 810, Nº 1º, CPC). Son tres, por consiguiente, los requisitos que vienen a constituir la primera causal del recurso de revisión en estudio: 1º) que la sentencia que se impugna se haya fundado en documentos; 2º) que dichos documentos hayan sido declarados falsos por sentencia ejecutoria; y 3º) que la sentencia que declaró falsos estos documentos haya sido pronunciada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever. La sentencia recurrida de revisión ha debido, pues, fundarse en documentos. No basta que los tales documentos hayan sido acompañados por las partes, o bien, que el tribunal se haya limitado a ordenar agregarlos: es preciso que el tribunal haya ponderado los documentos en su sentencia, sirviéndoles a ella de fundamento. Pero no es necesario que estos documentos hayan sido el único y necesario fundamento de la sentencia, ya que la ley no lo exige: será el tribunal llamado a conocer de la revisión quien juzgará la influencia de los tales documentos en la sentencia que se trata de anular. En seguida se requiere que los documentos en que se ha fundado la sentencia recurrida hayan sido declarados falsos por sentencia ejecutoria. Nos encontramos entonces en presencia de dos sentencias firmes o ejecutoriadas: la primera, o sea, aquella que se ha impugnado por medio del recurso de revisión; y la segun219

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causal anterior, esta sentencia condenatoria podrá haberse pronunciado antes o después de dictada la sentencia impugnada de revisión. Por último, la condena de los testigos ha tenido que ser motivada precisamente por las declaraciones que prestaron dentro del juicio cuya sentencia se pretende rever. No basta, pues, cualquiera condena por falso testimonio para encasillarla en la causal en estudio.

da, esto es, aquella que ha declarado falsos los documentos en que se fundó la primera. La naturaleza del juicio en que deberá pronunciarse la segunda sentencia podrá ser civil o penal, sin que ello tenga influencia en los resultados de la revisión: lo único que interesa, para los fines del recurso, es que esta sentencia se encuentre firme y que haya declarado la falsedad de los referidos documentos. Por último, el fallo que declara la falsedad de los documentos en que se fundó la sentencia que se trata de rever debe ser posterior a ésta, pues si fuere anterior debió ser invocada por la parte a quien beneficiaba en el juicio respectivo. Su silencio lo sanciona la ley procesal con la pérdida del derecho a interponer recurso de revisión fundado en una causal evidentemente extemporánea.

622. Tercera causal. Si la sentencia firme se ha ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, cuya existencia haya sido declarada por sentencia de término (art. 810, Nº 3º, CPC). Tres circunstancias constituyen esta tercera causal: 1º) que la sentencia que se impugna se haya obtenido por medio de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta; 2º) que el cohecho, violencia o maquinación fraudulenta hayan sido determinantes en la dictación de la referida sentencia; y 3º) que la existencia del cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta haya sido declarada por sentencia de término. El cohecho, la violencia u otra maquinación fraudulenta constituyen verdaderos delitos y, por ello, son base o fundamento de esta causal de revisión. El cohecho ha debido operar en la persona del juez lo mismo que la violencia o la maquinación fraudulenta, no importando si se trata de jueces unipersonales o colegiados. Pero no basta cualquier cohecho, violencia y otra maquinación fraudulenta: deben ser de tal naturaleza que hayan determinado o influido manifiestamente en el pronunciamiento de la sentencia, de suerte que sin la existencia de estos delitos la decisión judicial habría sido diversa. Por último, todos estos delitos de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta debieron haber sido investigados y constatados en un proceso penal, el cual, a su vez, terminó mediante sentencia firme o ejecutoriada.

621. Segunda causal. Si pronunciada en virtud de pruebas de testigos, han sido éstos condenados por falso testimonio, dado especialmente en las declaraciones que sirvieron de único fundamento a la sentencia (art. 810, Nº 2º, CPC). También son tres los requisitos que constituyen esta segunda causal de revisión: 1º) que la sentencia que se impugna haya sido pronunciada teniendo como único fundamento la prueba de testigos; 2º) que dichos testigos hayan sido condenados por falso testimonio por sentencia ejecutoriada; y 3º) que los testigos hayan sido condenados precisamente por las declaraciones que sirvieron de único fundamento a la sentencia impugnada de revisión. A diferencia de la causal anterior, aquí se necesita que la prueba testimonial haya sido el único fundamento de la sentencia que se trata de rever, de suerte que si la sentencia se apoya en otros medios probatorios, la causal en estudio es improcedente. La sentencia condenatoria de los testigos por falso testimonio deberá estar ejecutoriada y su exhibición será la prueba precisa y directa de esta segunda causal de revisión. También, a diferencia de la 220

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to a su interposición, de la mayoría de los recursos, los cuales siempre se deducen ante el tribunal que pronunció la sentencia que se trata de impugnar. Y se interpone para ante la Corte Suprema por corresponderle a este alto tribunal la competencia exclusiva del conocimiento y fallo del recurso de revisión, cualquiera que sea la jerarquía del tribunal que pronunció la sentencia que se pretende rever (arts. 98, Nº 5º,* COT, y 810, inc. 1º, CPC). Escapa también así el recurso de revisión a la regla general de que los recursos se interponen para ante el tribunal inmediatamente superior en grado jerárquico de aquel que pronunció la sentencia recurrida.

623. Cuarta causal. Si se ha pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se alegó en el juicio en que la sentencia firme recayó (art. 810, Nº 4º, CPC). Esta última causal requiere: 1º) que la sentencia que se trata de impugnar por medio de la revisión haya sido pronunciada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada; y 2º) que esta excepción de cosa juzgada no se haya opuesto en el juicio en que se pronunció la sentencia impugnada. Para saber si la segunda sentencia ha sido o no pronunciada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, bastará examinar si entre ellas concurre o no la triple identidad legal a que alude el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, o sea, identidad legal de personas, identidad de la cosa pedida e identidad de la causa de pedir. Y en cuanto a que no se haya alegado en el juicio en que se pronunció la sentencia que se trata de rever, ello es lógico, desde el momento en que si se hubiere alegado en las variadas formas y oportunidades en que la ley procesal civil lo permite habría habido ya un fallo anterior sobre el particular y, por consiguiente, cosa juzgada al respecto. En todo caso carece de importancia averiguar la razón o causa por la cual no se alegó la cosa juzgada en el juicio en que recayó la sentencia firme: basta que no se haya alegado para que concurra el segundo requisito constitutivo de la causal de revisión en estudio.

625. ¿Quién puede interponerlo? Nuevo silencio observado por el legislador sobre este importante particular. La solución tendrá que ser la misma dada para los demás recursos, esto es, que podrá interponer el recurso de revisión la parte agraviada, entendiendo por tal aquella persona que figuró como parte dentro del juicio en que se pronunció la sentencia recurrida de revisión, y siempre y cuando esta sentencia le cause agravios o perjuicios. 626. Forma de interponer el recurso de revisión. Con la derogación del art. 812 por la Ley Nº 19.374, de 18 de febrero de 1995, se suprimió la única norma de la cual se podía deducir que el recurso debía ser interpuesto por escrito. No obstante ello y en base a que la idea del legislador fue suprimir la consignación y no la forma de interponer el recurso, podemos colegir que éste deberá hacerse por escrito. Tampoco señala el legislador los requisitos o menciones esenciales que deba contener este escrito; pero pensamos que, en todo caso, deberá mencionar, expresa y determinadamente, la causal que le sirve de fundamento e individualizar de manera adecuada la sentencia firme que se

IV. Interposición del recurso de revisión 624. ¿Ante quién y para ante quién se interpone? El recurso de revisión se interpone directamente ante la Corte Suprema. No existe, en verdad, un texto legal expreso que así lo establezca; pero ello se desprende de lo preceptuado en el artículo 813 del Código de Procedimiento Civil, cuando dispone que “presentado el recurso, el tribunal ordenará…”. Difiere entonces el recurso de revisión, en cuan-

* Modificado, como aparece en el texto, por el art. 1º, Nº 13, letra a) de la Ley Nº 19.708, publicada en el Diario Oficial el 5 de enero de 2001.

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trata de rever, acompañando copia autorizada de ella.

una sentencia que todavía no habría adquirido el carácter de firme o ejecutoriada. Lo anterior debe llevarnos a la conclusión de que una aplicación armónica de los artículos 174 y 811 del Código de Procedimiento Civil exige considerar que el plazo de un año, establecido en este último precepto, se cuenta desde que la sentencia objeto del recurso de revisión ha adquirido el carácter de firme; vale decir, desde la notificación del cúmplase en caso de haberse deducido recursos o desde el vencimiento del plazo para interponerlos en caso de que los tales recursos no se hubieren deducido. Recordemos también que las tres primeras causales del recurso de revisión exigen, entre otros requisitos, la dictación de una sentencia firme sobre falsedad de documentos, perjurio de los testigos o cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta; y que los juicios penales destinados a constatar estos delitos pueden demorar: ¿qué suerte corre, en estos casos, el recurso de revisión que ha debido ser interpuesto dentro del plazo de un año contado desde que la sentencia objeto de él haya quedado firme o ejecutoriada? La solución la da el legislador en los siguientes términos: “Sin embargo, si al terminar el año no se ha aún fallado el juicio dirigido a comprobar la falsedad de los documentos, el perjurio de los testigos o el cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta a que se refiere el artículo anterior, bastará que el recurso se interponga dentro de aquel plazo, haciéndose presente en él esta circunstancia, y debiendo proseguirse inmediatamente después de obtenerse sentencia firme en dicho juicio” (art. 811, inc. 3º, CPC).

627. Plazo para interponer el recurso de revisión. El recurso de revisión sólo podrá interponerse dentro de un año, contado desde la fecha de la última notificación de la sentencia objeto del recurso (art. 811, inc. 1º, CPC). Se trata, por consiguiente, de un plazo: 1º) fatal, por la expresión “dentro de” empleada por el legislador al establecerlo; 2º) común, porque se cuenta para todos los litigantes desde la última notificación; 3º) legal, porque está contemplado por la misma ley; 4º) improrrogable, en atención a que los plazos legales tienen esta característica, a menos que la ley disponga expresamente lo contrario, lo que no se ha hecho con este plazo para interponer revisión; y 5º) de año, de suerte que para computarlo no se descuentan los feriados (art. 66 CPC). En cuanto al momento desde el cual se cuenta este plazo de un año, la redacción defectuosa del precepto legal en estudio ha dado origen a ciertas dificultades. En efecto, recordemos que este recurso procede en contra de las sentencias firmes, entendiéndose que una resolución judicial ha adquirido este carácter, desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en su contra; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la manda cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. Por consiguiente, si la sentencia no es susceptible de recurso alguno no habrá dificultad para computar el plazo de un año, puesto que habrá que hacerlo desde la fecha de la última notificación de la sentencia objeto del recurso de revisión; pero si esta sentencia es objeto de algún otro recurso, sea que se haya deducido o no, ¿también habrá que computar el plazo de un año desde la fecha de la última notificación? Evidentemente que no, pues si así fuere, quiere decir que se estaría interponiendo recurso de revisión en contra de

628. Efectos del recurso de revisión. Existe sobre ello una regla general y una excepción. En efecto, por regla general el recurso de revisión no suspende la ejecución de la sentencia impugnada (art. 814, inc. 1º, CPC). Podrá, sin embargo, el tribunal, en vista de las circunstancias, a petición del recu222

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rrente y oído el fiscal judicial”,* ordenar que se suspenda la ejecución de la sentencia, siempre que aquél dé fianza bastante para satisfacer el valor de lo litigado y los perjuicios que se causen con la inejecución de la sentencia, para el caso de que el recurso sea desestimado (art. 814, inc. 2º, CPC). En consecuencia, por excepción el recurso de revisión suspende la ejecución de la sentencia impugnada en que concurran los siguientes requisitos: 1º) que lo pida el recurrente; 2º) que se oiga al ministerio público; 3º) que las circunstancias así lo aconsejen; y 4º) que el recurrente rinda fianza bastante para satisfacer los perjuicios que pudiere causar a su contendor con la inejecución de la sentencia, para el caso de que el recurso sea rechazado. La suspensión de la sentencia impugnada, por consiguiente, queda entregada al buen criterio del tribunal llamado a conocer del respectivo recurso de revisión, ya que este derecho se lo ha conferido el legislador en forma facultativa por la expresión “podrá” que empleó al establecerlo.

tará a las personas a quienes afecte dicha sentencia para que comparezcan en el término de emplazamiento a hacer valer su derecho (art. 813, inc. 1º, CPC). Esta primera resolución, pues, consta de dos partes: la primera, que ordena traer a la vista todos los antecedentes del juicio en que recayó la sentencia impugnada; y la segunda, que cita a todas las personas a quienes dicha sentencia afecte, a fin de que comparezcan a hacer valer su derecho. Como se trata de una primera resolución dictada en una gestión judicial, será necesario notificarla personalmente (art. 40 CPC), y el o los notificados tendrán un plazo para comparecer igual al señalado para contestar la demanda en el juicio ordinario (arts. 258 y 259 CPC); comparecencia que, en todo caso, deberá efectuarse por medio de abogado habilitado o de procurador del número (arts. 398, inc. 1º, COT, y 2º, Ley Nº 18.120).* Los trámites posteriores al vencimiento de este término se seguirán conforme a lo establecido para la sustanciación de los incidentes, oyéndose al fiscal judicial”** antes de la vista de la causa (art. 813, inc. 2º, CPC). En otras palabras, con lo expuesto por el recurrido o sin ello, el tribunal que está conociendo del recurso de revisión lo recibirá a prueba por el término de ocho días, en caso necesario. Vencido este término, ordenará que pasen los antecedentes en vista al fiscal; y, evacuado el informe, proveerá “en relación”, con lo cual el recurso queda en estado de verse, de acuerdo con las normas generales sobre vista de la causa ante los tribunales colegiados. Se recordará que del recurso de revisión conoce la Corte Suprema por intermedio de la sala que se halle de turno para el conocimiento de esta clase de materias (arts. 98, Nº 5º,*** y 99 COT).

V. Tramitación y fallo del recurso de revisión 629. Su tramitación. Una vez interpuesto el recurso de revisión, el primer examen que debe efectuar el tribunal llamado a conocer de él es si ha sido interpuesto en tiempo o no. Si se ha presentado fuera de plazo, se rechazará el recurso de plano, o sea, sencillamente no se admite a tramitación (art. 811, inc. 2º, CPC). En caso contrario, esto es, si el recurso de revisión fue interpuesto dentro de término, el tribunal llamado a conocer de él lo admite a tramitación, lo que se traduce en la dictación de la primera resolución, que ordenará que se traigan a la vista todos los antecedentes del juicio en que recayó la sentencia impugnada y ci-

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile. ** Modificado, como aparece en el texto, por el art. 2º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial el 31 de mayo de 2002. *** Modificado, como aparece en el texto, por el art. 1º, Nº 13, letra a) de la Ley Nº 19.708, publicada en el Diario Oficial el 5 de enero de 2001.

* Modificado, como aparece en el texto, por el art. 2º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Diario Oficial el 31 de mayo de 2002.

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630. Su fallo. Podrá ser de dos clases: acogiendo el recurso de revisión o bien rechazándolo. a) Se dictará sentencia acogiendo el recurso de revisión cuando el recurrente logre, con arreglo a la ley, comprobar la efectividad de los hechos en que se funda (art. 815, inc. 1º, CPC). Esta sentencia deberá contener diversas declaraciones, a saber: 1ª. Que el tribunal estima procedente el recurso, o sea, que lo acoge; 2ª. Que se anula en todo o parte la sentencia impugnada; 3ª. Si debe o no seguirse nuevo juicio; y 4ª. Si debe seguirse nuevo juicio deberá, además, determinar el estado en que queda el proceso, el cual se remitirá para su conocimiento al tribunal de que procede (art. 815, incs. 1º y 2º, CPC). Las declaraciones anteriores, fuera de su importancia intrínseca, revisten especial trascendencia, pues servirán de base en el nuevo juicio, en el cual no podrán ya ser discutidas (art. 815, inc. 3º, CPC). Ejemplo: se acoge un recurso de revisión fundado en que la sentencia impugnada se basó en documentos declarados

falsos por sentencia ejecutoriada dictada con posterioridad a aquélla, y se declara que debe procederse a dictar nueva sentencia por el tribunal que corresponda; en esta nueva sentencia no podrán considerarse más los ya referidos documentos. Se acoge un recurso de revisión fundado en que la sentencia impugnada fue pronunciada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, la cual no fue oportunamente alegada en el juicio en que se pronunció la primera de estas sentencias, y se declara que no es necesario seguir nuevo juicio, pues éste se encuentra fallado a virtud de la primera sentencia. b) Se dictará, en cambio, sentencia rechazando el recurso de revisión cuando el recurrente no logre, con arreglo a la ley, comprobar la efectividad de los hechos en que se funda (a contrario sensu, art. 815, inc. 1º, CPC). En este último caso, fuera de la declaración anterior, “se condenará en las costas del juicio (debió decir del recurso) al que lo haya promovido y se ordenará que sean devueltos al tribunal que corresponda los autos mandados traer a la vista” (art. 816 CPC).

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Capítulo Séptimo

EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD* SUMARIO: I. Generalidades; II. Requisitos de procedencia del recurso de inaplicabilidad; III. Interposición del recurso de inaplicabilidad; IV. Tramitación del recurso de inaplicabilidad; V. Fallo del recurso de inaplicabilidad; VI. La inaplicabilidad de oficio.

I. Generalidades

Pensamos que, en nuestro derecho, la denominación más exacta es la de recurso de inaplicabilidad, puesto que éste es su objeto preciso y determinado; y así lo llaman nuestro legislador (art. 96, Nº 1º, COT) y la misma Corte Suprema en Auto Acordado de 22 de marzo de 1932 y en sus numerosos fallos.

631. Concepto. El recurso de inaplicabilidad es el medio que consagra la Constitución Política de la República para que determine que todo precepto legal contrario a ella sea declarado inaplicable, declaración que puede hacer de oficio o a petición de parte en las materias de que esté conociendo o cuando se le solicite la declaración de inaplicabilidad de la ley en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal. Su objeto, en consecuencia, es obtener que un determinado precepto legal, por estimársele inconstitucional, sea declarado inaplicable dentro de la gestión en que dicho recurso incide; y, por consiguiente, su importancia no puede ser más manifiesta. Se discute acerca de la verdadera denominación que debe dársele a este recurso, o sea, si se llama recurso de inaplicabilidad o, por el contrario, de inconstitucionalidad. La primera expresión, en verdad, proporciona una idea más exacta en cuanto a la finalidad que se persigue mediante este recurso, y la segunda, en cambio, dice relación con su fundamento.

632. Fuentes legales. Este recurso tiene como fuente legal inmediata y directa el artículo 80 de la Constitución Política de la República, que dice: “La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del procedimiento”. El precepto constitucional antes transcrito está reglamentado en el Auto Acordado de fecha 22 de marzo de 1932, expedido por la Corte Suprema, y cuyo texto es: “En Santiago, a 22 de marzo de 1932, se reunió la Excma. Corte Suprema, en acuerdo extraordinario, presidida por don Javier Ángel Figueroa, y con asistencia de los ministros señores: Oyanedel, Trucco, Novoa, Burgos, Alonso, Schepeler, Rondanelli, Silva Cotapos, Fontecilla y Hermosilla, y teniendo presente: Que ni la Constitución ni las leyes procesales han reglamentado la tramitación a que debe someterse el recurso de inaplicabilidad que confiere el artículo 86 de esa Carta; y, por consi-

* Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.050, reforma constitucional que introduce diversas modificaciones a la Constitución Política de la República, se reformula este recurso pasando su conocimiento al Tribunal Constitucional. Según la norma transitoria decimosexta, las reformas introducidas al Capítulo VIII “Tribunal Constitucional” entrarán en vigor seis meses después de la publicación de dicha reforma, lo que ocurrió el 22 de septiembre de 2005.

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pueda declarar su inaplicabilidad en las materias de que está conociendo. f) En cuanto a los efectos de la declaración de inaplicabilidad ellos están indicados en la misma disposición constitucional, al decir que la atribución de la Corte será declarar inaplicable “para esos casos particulares” todo precepto legal contrario a la Constitución. En otras palabras, la ley sigue vigente, sólo no se aplica al caso particular de que ha conocido la Corte Suprema, ya sea de oficio o por vía del recurso. Cabe hacer presente que en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución fue extensamente debatido el problema de los efectos de la declaración de inaplicabilidad, y se planteó la posibilidad de que después de tres fallos consecutivos esta declaración tuviera efectos generales, posición sostenida por el Consejo de Estado que no prosperó, puesto que en el articulado final del Anteproyecto se eliminó el inciso que contemplaba la posibilidad de los efectos generales de la declaración de inaplicabilidad en ciertas circunstancias, y dejó subsistente en este aspecto el texto de la Constitución de 1925; y g) El texto actual del artículo 80 de la Constitución Política del Estado autoriza a la Excma. Corte Suprema para decretar la suspensión del procedimiento, lo que significa una importante innovación en relación con los efectos de la interposición del recurso de inaplicabilidad. Analizando someramente la disposición constitucional anteriormente referida, podemos concluir que la suspensión del procedimiento tiene a su vez dos características: En primer término es facultativa, o sea, que la Corte Suprema no está obligada a acceder a la petición de suspensión de la tramitación de la gestión si se le solicita; y en segundo término la Corte Suprema puede ordenar la suspensión del procedimiento de oficio.

guiente, se hace necesario fijarla para asegurar la defensa a que tienen derecho los interesados. Al respecto acuerda: Presentado el escrito, se confiere traslado común por siete días, aumentados con el emplazamiento que corresponda, según la tabla, a las demás partes en el pleito. Transcurrido el plazo antedicho con o sin la respuesta de los interesados, se pasarán los antecedentes para que dictamine el señor Fiscal; y evacuado el trámite se pondrá la causa en tabla para su vista y fallo como los otros asuntos de que conoce el tribunal pleno. Para debido testimonio se levantó la presente acta que firman los SS.SS. Ministros y el Secretario (fdo.) J. A. Figueroa, etc. Claudio Droguett, Secretario”. 633. Características del recurso de inaplicabilidad. Sus características más esenciales son las siguientes: a) Es un recurso que tiene por objeto obtener que se declare que un determinado precepto legal es inconstitucional y que, por consiguiente, no se aplique en la sentencia que tendrá que pronunciarse en la gestión de que se trata; luego, como se ve, difiere de los demás recursos que siempre persiguen la impugnación de una determinada resolución judicial; b) Es un recurso extraordinario, en atención a que la causal o motivo que lo justifica, cual es la existencia de una ley inconstitucional que se pretende aplicar en un determinado juicio, también es de carácter extraordinario; c) Es un recurso que se interpone ante y para ante el mismo tribunal que va a conocer de él, o sea ante y para ante la Corte Suprema; d) Es un recurso que no tiene plazo para ser deducido y cuya reglamentación de su tramitación, en vez de hallarla en la ley, se encuentra en un Auto Acordado de la Corte Suprema; y e) Es un recurso establecido en el solo interés de los litigantes; pero la existencia de la causal que lo motiva, o sea, de una ley contraria a la Constitución, autoriza también al tribunal para que, de oficio,

634. Su verdadera naturaleza jurídica. Señaladas las principales característi226

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dos hechos o que se hicieren bajo su autoridad”. Un caso se presentará, pues, cuando se discuta la constitucionalidad de una ley o de un tratado ante los tribunales de justicia. Pero la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de 1789, de ese mismo país, fue más explícita al respecto, cuando estableció “Que corresponde al Poder Judicial conocer de la validez de una ley o de la autoridad ejercida bajo el poder del Estado por creerlo contrario a la Constitución, a los Tratados o a las Leyes de los Estados Unidos…”. La jurisprudencia se encargó después de perfeccionar este recurso, y, en líneas muy generales, podemos decir que: a) su conocimiento es de la competencia exclusiva de la Corte Suprema; y b) la declaración de inconstitucionalidad sólo produce efecto entre las partes y en el juicio para el cual fue solicitada. En Chile la Constitución Política de 1833 no contuvo precepto alguno que facultara al Poder Judicial para pronunciarse acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes. De ahí que la Corte Suprema siempre estimó que carecía de atribuciones para hacer declaraciones semejantes; pues, de hacerlo, invadía las atribuciones de los demás Poderes Públicos. A pesar de ello la Corte Suprema en una ocasión dejó de aplicar los incisos 2º y 3º del artículo 25 de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales, en atención a que, en su elaboración, no se habían observado las normas constitucionales respectivas, o sea, por tratarse de una inconstitucionalidad formal. También algunas Cortes de Apelaciones prescindieron de la aplicación de determinados preceptos legales, cuando éstos aparecían en contradicción con lo dispuesto en la Constitución Política de la República, la cual, a juicio de ellas, debía constituir la ley suprema. Fue, pues, la Constitución Política de 1925 la que en el inciso 2º del artículo 86 puso término a esta situación incierta que existía sobre la suerte que debían correr

cas del recurso de inaplicabilidad, cabe preguntarse: ¿es realmente un recurso? Estimamos que un mejor estudio de la institución hace llegar a la conclusión de que el encasillamiento de la inaplicabilidad dentro del régimen jurídico de los recursos no es exacta. En efecto, recordemos que los recursos son medios que la ley concede para impugnar una resolución judicial, a fin de obtener su modificación, revocación o invalidación. Aquí, en cambio, no se persigue impugnar resolución alguna; lo que se pretende conseguir es que un determinado precepto legal, porque se le estima inconstitucional, se le declare inaplicable en el juicio de que se trata. A nuestro juicio, la declaración de la inaplicabilidad de determinados preceptos legales, por estimárseles contrarios a la Constitución Política de la República, es más bien una cuestión prejudicial de carácter constitucional y no un recurso. Empero, de nuestra Carta Fundamental, de algunas leyes de la República y del Auto Acordado de 22 de marzo de 1932 se desprende que no puede sostenerse en nuestro derecho positivo la conclusión anterior, la cual sólo revestirá, entonces, el carácter de doctrina. 635. Antecedentes históricos del recurso de inaplicabilidad. Este recurso debe su creación al derecho moderno, porque por muchos esfuerzos que se gasten no se hallan vestigios de él en la legislación griega ni en la romana. Tal vez podría encontrarse un pequeño esbozo acerca de la declaración de inconstitucionalidad de las leyes entre las variadas atribuciones que poseía el Areópago o conjunto de ancianos notables y vitalicios. En realidad, en los Estados Unidos de Norteamérica es donde este recurso se presenta con caracteres definidos, siendo su fuente legal inmediata el artículo 30 de la Constitución Política de 1787, que dice: “El Poder Judicial se extenderá a todos los casos, ya de justicia, ya de equidad, previstos en esta Constitución, en las leyes de los Estados Unidos y en los trata227

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las leyes inconstitucionales frente a los tribunales de justicia, al crear el correspondiente recurso de inaplicabilidad y facultar al Tribunal Supremo para que en los casos particulares de que conociera dejara de aplicar aquellas leyes que, a su juicio, fueren inconstitucionales. Finalmente, la Constitución Política de 1980 consagra en el artículo 80 el recurso de inaplicabilidad en los términos que se pasarán a analizar a continuación.

Tampoco importa determinar la jerarquía, clase o categoría del tribunal ante el cual esté pendiente la gestión, ni menos su naturaleza, pues podrá ser tanto un tribunal ordinario cuanto un arbitral o especial. En seguida, es preciso que en la gestión de que se trate se pretenda aplicar cualquier precepto legal contrario a la Constitución. En relación con este requisito los constitucionalistas analizan los siguientes puntos: 1) Concepto de precepto legal; 2) Contradicción entre el precepto legal y la Constitución; 3) Que el precepto legal contrario a la Constitución se pretenda aplicar a la gestión pendiente; y 4) Formas en que un precepto legal puede ser contrario a la Constitución. Y cabe ahora preguntarse: ¿de cuántas maneras un precepto legal puede ser contrario a la Constitución? La doctrina distingue entre la inconstitucionalidad de fondo y la de forma, la que pasamos a analizar.

II. Requisitos de procedencia del recurso de inaplicabilidad 636. ¿Cuáles son? De acuerdo al claro tenor literal del artículo 80 de la Constitución Política de la República, los requisitos para que proceda el recurso de inaplicabilidad son: a) Que exista una gestión pendiente que se siga ante otro tribunal o ante la propia Corte Suprema de Justicia; y b) Que en dicha gestión se pretenda aplicar un precepto legal cualquiera, contrario a la Constitución. Por la expresión “gestión” el constituyente de 1980 amplió la extensión de la norma de la Constitución de 1925 que usaba la expresión juicio, con lo cual procede, actualmente, el recurso de inaplicabilidad en el caso de una queja o en casos de jurisdicción voluntaria. Ahora bien, esta gestión debe hallarse pendiente para que pueda deducirse válidamente un recurso de inaplicabilidad; y lo estará siempre que se hubiere iniciado en la forma antes expresada y no hubiere terminado a virtud de sentencia firme o ejecutoriada. No importa, pues, la instancia en que se encuentre la gestión, ni menos si está recurrido de casación, o de queja, o está siendo revisado por vía de consulta: sólo lo que interesa es que se halle pendiente, esto es, no terminada, ya sea que se encuentre pendiente ante otro tribunal (caso del recurso de inaplicabilidad) o bien ante la propia Corte Suprema (caso de la petición de inaplicabilidad).

637. Inconstitucionalidad de fondo. Se entiende que un precepto legal es inconstitucional en cuanto al fondo cuando es contrario a la letra o al espíritu de cualquiera disposición de carácter constitucional. Se trata, por consiguiente, de una ley que en su elaboración se ha ajustado estrictamente a la Constitución Política de la República, pero que en cuanto a su contenido atenta en contra de cualquiera de los preceptos constitucionales. Ahora bien, hay algunos de estos preceptos que tienen como misión crear y organizar los poderes públicos, y otros destinados a enumerar y reconocer determinados derechos, los cuales reciben el nombre de garantías individuales. Desde el momento en que el artículo 80 de la Constitución Política no hace distingo en cuanto a los preceptos legales contrarios a ella, quiere decir que podrán ser declarados inaplicables, tanto los que atentan en contra de las normas cons228

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titucionales sobre creación u organización de los poderes públicos, cuanto los que amagan las garantías individuales.

judicial, ¿debe ser entregado a cualquier tribunal o solamente al tribunal supremo? Nuestros constituyentes del año 1925 optaron por entregar el conocimiento y fallo de este recurso al Poder Judicial, y dentro de él, con competencia exclusiva, a la Corte Suprema. La Constitución Política de 1980, al igual que el texto de 1925, inicia el artículo 80 indicando en forma expresa que es la Corte Suprema el tribunal que tiene competencia exclusiva para conocer del recurso de inaplicabilidad, reafirmando que el conocimiento y fallo de este recurso le corresponde al Poder Judicial. Justificando este sistema, don Eliodoro Yáñez expresó: “El día que se entregue esta facultad a los jueces o Cortes de Apelaciones, se produciría una grave perturbación en la Administración de Justicia”. En consecuencia, el recurso de inaplicabilidad se interpone ante la Corte Suprema y para ante este mismo tribunal. La Corte Suprema conocerá del recurso, por expresa disposición de la ley, en Pleno (art. 96, Nº 1º, COT). Cabe señalar que en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución se planteó, específicamente, el problema de si la Corte Suprema podía o no conocer en sala una inaplicabilidad planteada de oficio o a petición de parte. Al respecto se desestimó la posibilidad de que la Corte Suprema conociera de esta materia en sala, toda vez que era presupuesto básico para que se diera esta forma de conocimiento que la declaración de inaplicabilidad tuviera en ciertos casos efectos generales, posición que como vimos anteriormente no logró prosperar.

638. Inconstitucionalidad de forma. Se entiende, en cambio, que un precepto legal es inconstitucional en cuanto a la forma cuando en su elaboración no se han respetado las disposiciones contenidas en la Constitución sobre la formación de las leyes. Ejemplo: se aprueba un proyecto de ley en la Cámara de Diputados y se omite la aprobación del Senado y, sin embargo, el Ejecutivo procede a promulgarlo como ley de la República. Se ha pretendido por algunos que los preceptos legales que en su gestación contienen claros vicios formales no constituyen verdaderas leyes y que, por consiguiente, escapan al campo de actuación del recurso de inaplicabilidad, debiendo los tribunales limitarse a prescindir de ellos. Sin embargo, el artículo 80 de la Constitución Política no hace distingo alguno acerca de la manera como un precepto legal puede ser contrario a ella; de modo que no habrá razón para no incluir la inconstitucionalidad formal entre los fundamentos del recurso de inaplicabilidad. A mayor abundamiento, la Carta Fundamental tiende a garantizar tanto el contenido de las leyes cuanto su correcta generación, de suerte que todo lo que persiga el mantenimiento del orden constitucional debe ser admitido, para que así las normas jurídicas vuelvan a su cauce normal.

III. Interposición del recurso de inaplicabilidad

640. ¿Quién puede interponerlo? La Constitución Política se preocupó exclusivamente de sentar las líneas fundamentales del recurso, de suerte que no señaló normas sobre este particular. Tampoco el legislador ha tratado de subsanar este vacío dictando una ley especial al respecto. Por consiguiente, sólo cabe recurrir a la aplicación de los principios generales y recordar que en todos los recursos

639. ¿Ante quién y para ante quién se interpone? Al legislador que desea establecer el recurso de inaplicabilidad se le plantean dos importantes problemas relacionados con la anterior interrogante: a) ¿debe entregar su conocimiento a cualquier poder público o solamente al judicial?; y b) en el supuesto de entregarlo al 229

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ceptos legales y su influencia en la decisión del juicio. Deberá, además, conferirse poder o delegarlo, según el caso, en un procurador del número, o designar un abogado habilitado desde el momento en que ante la Corte Suprema sólo se puede comparecer en esta forma (arts. 398, inc. 1º, COT y 2º Ley Nº 18.120); abogado habilitado para ejercer la profesión que también se hará cargo del patrocinio del recurrente (art. 2º Ley Nº 18.120).

su interposición corre a cargo de la parte agraviada. Interpondrá, pues, el recurso de inaplicabilidad todo aquel que figure como parte en el juicio de que se trate y que experimente un perjuicio con la aplicación de la ley inconstitucional en el planteamiento de su acción, según el caso. El recurrente tendrá, en consecuencia, que preocuparse de demostrar que el precepto legal cuya aplicación no desea que se haga en el juicio es inconstitucional, sea en el fondo o en la forma, y que esa posible aplicación influirá en la aceptación o rechazo de sus derechos que ha hecho valer judicialmente. A su vez, el recurso de inaplicabilidad podrá ser deducido por la parte, o por su apoderado en el juicio en que incide, puesto que éste actúa del mismo modo en que podría hacerlo el poderdante. Eso sí que tendrá que preocuparse de acreditar su personería, ya que no existe vinculación material alguna entre el juicio y el recurso que se pretende deducir.

642. Oportunidad para interponerlo. Dispone el precepto constitucional que consagra este recurso que podrá interponerse “en cualquier estado de la gestión”. En consecuencia, la gestión podrá hallarse en única, primera o segunda instancia; o en vía de casación o de queja. Como se ve, el espíritu del constituyente ha sido facultar a las partes para interponer el recurso de inaplicabilidad en cualquier momento de la gestión, o sea, siempre y cuando el fallo que pueda recaer en aquél pueda ser oportunamente utilizado en ésta.

641. Forma de interponer el recurso. Se interpondrá por escrito, de acuerdo a los principios generales sobre la forma de nuestras actuaciones judiciales y, en especial, a lo que prescribe el Auto Acordado de 1932. Dicho escrito, tanto en su presentación cuanto en su contenido, se ajustará también a las normas generales que ya conocemos, a falta de disposiciones legales especiales en contrario. Sin embargo, la práctica exige que debe mencionar expresa y determinadamente: a) El juicio en que recae el recurso indicando el tribunal, número de orden, materia sobre que versa, partes litigantes y estado en que se encuentra; b) Nombre, domicilio y profesión u oficio de las partes litigantes; c) El precepto o preceptos legales que se estiman contrarios a la Constitución y cuya declaración de inaplicabilidad se pretende; y d) Las razones que demuestran la inconstitucionalidad de los antedichos pre-

643. Efectos. Agrega el mismo texto constitucional que la Corte Suprema puede ordenar la suspensión del procedimiento, lo que constituye una importante innovación en relación con los efectos de la interposición del recurso de inaplicabilidad. Al respecto cabe destacar que es facultativo para el Tribunal Supremo acceder o no a la suspensión del procedimiento; y por otra parte se deduce también del texto constitucional que dicha suspensión puede decretarla la Corte Suprema de oficio. El hecho de que la suspensión del procedimiento sea facultativa para el Tribunal Supremo tiene como fundamento la idea del legislador de evitar la paralización de la gestión en que incide, toda vez que de no ser así se transformaría nada más que en una herramienta para que los peticionarios paralizaran la gestión sobre la que recae. 230

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IV. Tramitación del recurso de inaplicabilidad *

cabilidad a la parte litigante en persona, prescindiendo del apoderado que en él haya constituido.

644. Primera resolución. Interpuesto el recurso, en la forma que hemos señalado anteriormente, la Corte Suprema procede a pronunciar la primera resolución, que no es otra que un simple “traslado”. Traslado significa poner el recurso de inaplicabilidad en conocimiento de las demás partes litigantes en el juicio, las cuales, para los efectos del recurso, desempeñarán el papel de partes recurridas, con el objeto de que expresen lo que estimen conveniente a su derecho. Este traslado es por seis días, plazo que presenta las siguientes características: a) es común, o sea, si hay dos o más partes recurridas, corre desde la última notificación; b) es susceptible de aumento, de conformidad a los plazos contenidos en la tabla a que alude el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil; y c) sin ser fatal, su solo vencimiento permite continuar en la tramitación del recurso, no siendo necesario acusar la correspondiente rebeldía y a pesar de no haberse evacuado el trámite de responde. Como toda primera resolución pronunciada dentro de un recurso, que no es conocido por el tribunal ante el cual se sigue el juicio, deberá notificarse personalmente al litigante a quien haya de afectar en sus resultados. ¿A quién se notifica? ¿A la parte o a su apoderado? En estricto derecho debe notificarse al apoderado, desde el momento en que se trata de una resolución recaída en la tramitación de un recurso deducido en juicio. Pero en atención a la naturaleza sui generis de este recurso, o sea, a la falta de vinculación material entre éste y la gestión misma, se acostumbra notificar la primera resolución que recae en el recurso de inapli-

645. Curso posterior del recurso. Una vez evacuado el traslado, vale decir, el escrito de responde que deberá presentar la parte litigante recurrida, se ordena pasar los antecedentes al Fiscal para que dictamine. Igual orden se dictará en caso de que el escrito de responde no haya sido presentado dentro de término, pues el Auto Acordado de 1932 dispone que “transcurrido el plazo antedicho, con o sin respuesta de los interesados, se pasarán los antecedentes para que dictamine el señor Fiscal”. Evacuado el trámite del Fiscal, se proveerá autos en relación; y notificada legalmente esta resolución, los autos quedan en estado de tabla, para su vista y fallo, como los demás asuntos de que conoce el tribunal en pleno.

V. Fallo del recurso de inaplicabilidad 646. Fallo que acoge el recurso. La Corte Suprema acogerá el recurso si coincide con el recurrente en la apreciación de que el precepto legal que se pretende aplicar en la gestión actualmente pendiente es inconstitucional, haciendo declaración expresa en este sentido. Este fallo se pronuncia en única instancia, por cuanto ya no es susceptible de ninguna otra clase de recursos; y sus efectos, como se comprende, se producen exclusivamente dentro de la gestión para el cual fue interpuesto, empleando los términos constitucionales “para ese caso”. Será necesario, por consiguiente, ponerlo en conocimiento del tribunal que está conociendo de la gestión, oficiándole al efecto, a objeto de que se abstenga de aplicar el precepto legal que ha sido declarado contrario a la Constitución. Sin embargo, ese tribunal conserva siempre plenas atribuciones en orden a la sustanciación, fallo y ejecución del plei-

* El recurso de inaplicabilidad se encuentra reglamentado en el Auto Acordado de fecha 22 de marzo de 1932, expedido por la Corte Suprema. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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to con una sola y excepcional limitación: no podrá utilizar en aquél el precepto legal que la Corte Suprema declaró inaplicable o inconstitucional. Y si, en el hecho, aplica este precepto legal, ¿qué medios tiene el litigante agraviado para obtener la reparación de esta injusticia? A nuestro juicio, no le queda otro camino que deducir los recursos ordinarios y extraordinarios que procedan, a fin de que el tribunal superior enmiende el error o la falta del inferior, esto es, prescinda de la aplicación del precepto legal declarado inaplicable; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad penal del juez por haber fallado contra ley expresa (arts. 223 y siguiente C. Penal).

rias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución”. Se trata, por consiguiente, de una facultad de oficio, esto es, que no requiere petición alguna de parte interesada; y será ejercida por la Corte Suprema en los casos particulares de que conozca, o sea, en los juicios que estén pendientes del conocimiento de dicha Corte. Sabemos que un juicio puede estar sometido al conocimiento de la Corte Suprema por vía de incidencia, de apelación, de casación en la forma, de casación en el fondo, de revisión y de queja; en cualquiera, pues, de estas oportunidades procesales la Corte Suprema podrá declarar inaplicable, para ese caso, un determinado precepto legal contrario a la Constitución. Como toda facultad de oficio que se entrega a un tribunal, será ejercida prudencialmente, sin que sea imperativo formular declaraciones de inaplicabilidad de preceptos legales contrarios a la Constitución. Y si el juicio pende de alguna de las salas en que se divide la Corte Suprema, que serán los casos de ordinaria ocurrencia, ¿pueden ellas declarar la inaplicabilidad de oficio? Pensamos que si el recurso de inaplicabilidad es del conocimiento del tribunal pleno, las salas no podrían declarar la inaplicabilidad de oficio, y que, en presencia de un caso en el cual se pretenda aplicar un precepto legal contrario a la Constitución, no les quedaría más camino que dar cuenta al pleno, para que adoptara la resolución que creyere de derecho.

647. Fallo que niega lugar al recurso. A la inversa, la Corte Suprema desechará el recurso cuando estime, contra lo sostenido por el recurrente, que el precepto legal cuya constitucionalidad se impugna no es contrario a la Constitución. Como en el caso anterior, esta sentencia se dicta en única instancia; y sus efectos, lo mismo que los de toda sentencia judicial, se limitan a la causa en que actualmente se hubiere pronunciado. En atención a que el tribunal que está conociendo de la gestión, hasta esos momentos, no ha tenido conocimiento de la interposición del recurso de inaplicabilidad, pensamos que, en caso de ser éste rechazado, nada hay que comunicarle.

VI. La inaplicabilidad de oficio 648. Concepto. La inaplicabilidad de oficio la consagra el mismo artículo 80 de la Constitución Política de la República al disponer que “La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las mate-

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Capítulo Octavo

LA NULIDAD PROCESAL SUMARIO: I. Generalidades; II. Formas en que puede hacerse valer y declararse la nulidad procesal; III. La nulidad civil y la nulidad procesal.

I. Generalidades

esenciales para la validez del juicio, porque, si bien pueden faltar, no por eso éste desaparece o deja de ser tal. Ahora bien, tanto los elementos constitutivos del juicio cuanto aquellas condiciones esenciales para su validez se conocen en doctrina con la denominación de presupuestos procesales; y la relación jurídica que se forma entre las partes, y entre éstas y el tribunal, con el nombre de relación jurídica procesal. Por consiguiente, para que la relación jurídica procesal produzca todos sus efectos legales será necesario que el juicio, a la cual ha dado origen, se ajuste, en todo, a los presupuestos procesales ya señalados.

649. Juicio, causa o pleito. Recordemos que juicio, causa o pleito es toda controversia jurídica y actual producida entre dos o más personas y que se somete a la decisión de un tribunal; y que el juicio, como institución jurídica que es, consta de elementos constitutivos y de condiciones esenciales de validez. Los elementos constitutivos del juicio son tres: a) la contienda jurídica actual; b) las partes entre las cuales se produce y desarrolla la contienda; y c) el tribunal llamado a conocerla, sustanciarla y resolverla en definitiva. Se les llama elementos constitutivos porque su falta implica la inexistencia del juicio o bien, su desnaturalización en una institución diferente. Empero cada uno de estos elementos desempeña un papel diverso: la contienda constituye el objeto del juicio; las partes impulsan la controversia manifestándola, desarrollándola y poniéndole término; y, por fin, el juez o tribunal que resuelve la contienda mediante la dictación de la sentencia. Mientras éste es esencialmente pasivo, aquéllas actúan en forma activa. En cambio, son condiciones esenciales para la validez del juicio: a) la competencia del tribunal llamado a resolver la contienda; b) la capacidad de las partes litigantes para comparecer en él; c) la observancia de las solemnidades prescritas por la ley para la validez de los diversos actos que lo forman. Se les llama, como se comprende, condiciones

650. Los actos procesales. Sin embargo, la cuestión controvertida en juicio se manifiesta y desarrolla mediante una serie compleja de actos jurídicos –actos procesales o de procedimiento, como también se les llama– y en que son actores las partes, el juez y los funcionarios auxiliares. Desde el punto de vista dinámico, pues, el juicio viene siendo un conjunto de actos procesales o de procedimiento, encadenados unos a los otros, en un orden armónico y previo señalado por la misma ley. En último término, el Derecho Procesal es el que determina los diversos actos que forman el juicio y el orden o la armonía en que dichos actos van desarrollándose, de acuerdo a la naturaleza de la acción deducida; o sea, el procedimiento a que aquél debe ajustarse. En todo caso, cualquiera que sea la naturaleza de la acción y, por consiguiente, el procedimiento a observar en el jui233

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cio, lo cierto es que hay actos procesales destinados a oír al actor, al demandado y al juez. El acto procesal inicial del pleito es la demanda, luego le sigue la contestación y en seguida viene la sentencia, que es el acto procesal de término.

652. Fundamentos doctrinarios de la nulidad procesal. Los actos humanos producen efectos jurídicos por sí solos; es la ley la que viene a atribuirles determinados efectos siempre y cuando en su ejecución se ajusten a ella. La ley, en consecuencia, se encarga de señalar para cada acto en particular los elementos o condiciones de existencia e igualmente los necesarios para su validez, otorgándoles la correspondiente protección jurídica solamente a aquellos actos que se ciñan a ella. Por el contrario, los actos ejecutados con prescindencia de los preceptos legales carecen de protección jurídica, se les desconoce eficacia legal y terminan por considerárseles como jamás ejecutados, o sea, nulos. Si esta sanción, llamada nulidad, opera de manera indiscutible en materia civil, no se ve la razón por la cual tampoco deba aplicarse en materia procesal, tal vez más formalista que la ley sustantiva al señalar los requisitos o condiciones esenciales de los actos que reglamenta. A mayor abundamiento, la ley procesal es fundamentalmente imperativa, de suerte que su infracción llevará siempre implícita la sanción de nulidad para el acto realizado sin sujeción a los requisitos o condiciones que ella señala o exige.

651. La nulidad procesal como sanción de los actos procesales irregulares. Hemos dicho que el juicio consta de diversos actos procesales desarrollados en un orden armónico y preestablecido en la ley. Pues bien, el elemento más simple del juicio es el acto procesal aislado; por ejemplo, la notificación de la demanda, la declaración de un testigo, la sentencia, etc. Pero estos actos procesales no se llevan a efecto de conformidad al mero capricho de las partes o del juez; por el contrario, su ejecución se ajusta a claros requisitos o condiciones de orden legal, los que a veces son generales para toda clase de actos procesales, y otras, especiales, para determinada clase de ellos. Ahora bien, establecido que los actos procesales deben ajustarse a determinados requisitos o condiciones legales, cabe preguntarse: ¿qué sanción tienen estos actos procesales ejecutados con omisión de tales requisitos o condiciones legales? Desde un punto sustantivo o material, la sanción no puede ser otra que la nulidad del acto, puesto que sabemos que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes; nulidad que todavía puede ser de dos clases, absoluta o relativa (art. 1681 CC). En derecho procesal, la sanción a aplicar también tendrá que ser la nulidad del acto, ya que por nulidad se entiende el hecho de privar de todo efecto jurídico al referido acto como si jamás hubiere existido; pero buen cuidado hemos de tener en precisar que se trata de una nulidad procesal y no civil, las cuales no es posible confundir. Razones de orden doctrinario y legal, en todo caso, abonan y justifican la existencia de la nulidad procesal.

653. Fundamentos de derecho positivo de la nulidad procesal. Si se examina cualquier ordenamiento legal encargado de regular el proceso, se observará, fácilmente, que todos sus preceptos están elaborados en forma tal que la inobservancia de la ley debe estar sancionada con la nulidad de los actos procesales ejecutados en condiciones irregulares. Cierto es que no existe en la mayoría de los Códigos de Procedimiento Civil; por ejemplo, en el nuestro, una disposición legal que, con caracteres de precisión y generalidad, establezca la nulidad como sanción para los actos procesales irregulares, al igual que acontece con el Código Civil (art. 1681); pero no podemos desconocer que esta sanción de la 234

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cación de una demanda; no solamente falta el emplazamiento del demandado, sino que, además, esta notificación no ha tenido la virtud de interrumpir la prescripción.

nulidad fluye, de una manera natural, de diversos preceptos contenidos en el primero de los Códigos antes nombrados. Así, por vía de ejemplo, señalamos los artículos 55, 69, 80, 84, 85, 86, 182, 234, 433, 768, Nº 9º, etc.; y estamos ciertos que nadie podrá pensar que se trata de casos aislados de nulidad procesal sino, por el contrario, de manifestaciones evidentes de un principio general, según el cual todo acto procesal que en su ejecución no se ajuste a los requisitos o condiciones legales, deberá considerársele privado de toda eficacia jurídica, o sea, nulo. Pudo haberse contemplado una fórmula de carácter general; pero su falta, repetimos, no autoriza para pensar que nuestro legislador ha descartado la nulidad procesal como sanción de los actos procesales irregulares.

II. Formas en que puede hacerse valer y declararse la nulidad procesal 655. Premisa fundamental. Nos corresponde, ahora, estudiar los medios que franquea la ley para reclamar y obtener la declaración de nulidad de los actos procesales; pero antes es previo establecer dos reglas fundamentales sobre la materia, de carácter general, que son: a) La nulidad de los actos procesales sólo puede obtenerse dentro del mismo juicio del cual ellos forman parte y por medio de los recursos que la ley se encarga de establecer; y b) Estos recursos que la ley concede para invalidar los actos procesales sólo proceden mientras está pendiente el juicio del cual éstos forman parte, o sea, antes que la sentencia definitiva que le ponga término adquiera el carácter de firme o ejecutoriada y goce, en consecuencia, de la autoridad de la cosa juzgada. Se entiende que los principios anteriores, por ser reglas generales, sufren excepciones, las cuales veremos oportunamente.

654. Efectos de la nulidad procesal. Los efectos de la nulidad procesal son especialísimos por la naturaleza también especial de los actos a quienes ella afecta: junto con hacer desaparecer el acto procesal cuya nulidad se ha declarado, echa por tierra todos aquellos demás actos procesales posteriores y consecuenciales del acto nulo. Ejemplo: se anula la notificación de la resolución que recibió la causa a prueba y, por consiguiente, tampoco es válida la prueba que ha podido rendirse con posterioridad. En realidad no existe fórmula de carácter general que establezca un principio semejante, pero se llega a su aplicación teniendo en consideración que los actos procesales no son algo aislado, sino el uno consecuencia y, a su vez, antecedente del otro. Hay veces que los actos procesales producen un doble efecto: uno, de carácter estrictamente procesal; y otro, de carácter sustantivo o material. Ahora bien, si se anula dicho acto, no solamente desaparece para los efectos procesales, sino, además, para los de orden sustantivo o material, porque éstos son consecuencia de aquéllos. Ejemplo: se anula la notifi-

656. ¿Cuáles son estos medios legales? La doctrina los clasifica en medios directos e indirectos. Medios directos son aquellos que atacan derechamente el acto procesal que se pretende invalidar. Ellos son: la declaración de nulidad de oficio, el incidente de nulidad y el recurso de casación en la forma. Medios indirectos son aquellos que persiguen la nulidad del acto procesal como consecuencia de otra declaración. Ellos son la apelación, la reposición y la queja. A continuación estudiaremos cada uno de estos medios directos en particular. 657. La declaración de nulidad de oficio. Es aquella declaración que hace el 235

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juez de propia iniciativa, anulando todo lo obrado, cuando estima que la relación procesal se halla viciada. Sus fundamentos legales son los artículos 83, 84, 85 y 86 del Código de Procedimiento Civil. Esta declaración de nulidad la puede hacer el tribunal durante todo el curso del juicio, pero constreñido por dos grandes limitaciones, a saber: siempre que no se haya notificado la sentencia a alguna de las partes (art. 182, inc. 1º, CPC) y siempre que no hubiere vencido la oportunidad que las mismas partes litigantes tenían para reclamar de dicha nulidad procesal. La primera limitación es una consecuencia del principio del desasimiento, o sea, que pronunciada una sentencia definitiva o interlocutoria y notificada a alguna de las partes, no podrá el tribunal que la dictó alterarla o modificarla en manera alguna; y la segunda, desde el momento en que si las partes afectadas no han reclamado del vicio se produce una verdadera renuncia a impetrar la nulidad y, por consiguiente, el acto irregular queda saneado. Ahora bien, para que el tribunal pueda declarar de oficio la nulidad de todo lo obrado es indispensable que el hecho o circunstancia que le sirve de fundamento conste del mismo proceso, pues las resoluciones deben pronunciarse conforme al mérito de éste y no por el conocimiento personal que tenga el magistrado (art. 160 CPC). Y al declarar la nulidad de oficio de todo lo obrado, el tribunal no debe contentarse con hacer desaparecer las actuaciones viciadas, sino que también debe adoptar las medidas que sean necesarias para que dichas actuaciones se realicen válidamente. Todavía más, podrá asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de futuros actos del procedimiento. Son casos frecuentes de nulidad procesal de oficio aquellos que declara el magistrado cuando: el juicio se está desarrollando ante un tribunal absolutamen-

te incompetente; el demandado no ha sido legalmente emplazado; las partes litigantes son incapaces para comparecer en juicio por sí mismas; hay vicios que permitan casar en la forma, etc. 658. El incidente de nulidad. Es aquella cuestión accesoria que pueden promover las partes en el curso del juicio acerca de la falta de validez de la relación procesal o de determinados actos de procedimiento. Se acostumbra clasificar los incidentes de nulidad en aquellos que se refieren a todo el proceso y en aquellos que dicen relación con actuaciones judiciales determinadas; y todavía, dentro de los primeros, hay incidentes de nulidad generales e incidentes de nulidad especiales, como son los contemplados en los artículos 79 y 80 del Código de Procedimiento Civil. Por regla general, los incidentes de nulidad pueden promoverse en cualquier estado del juicio, salvo que ya se hubiere pronunciado sentencia y se hubiere notificado a alguna de las partes, o que se tratare de la nulidad de determinados actos procesales, pues éstos deben promoverse tan pronto el hecho que les sirve de fundamento haya llegado a conocimiento de la parte. Es necesario tener presente que el art. 83, inc. 2º, estableció que la nulidad sólo podrá impetrarse dentro de 5 días contados desde que aparezca o se acredite que quien debe reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. Ejemplos de incidentes de nulidad que se refieren a todo el proceso: la incompetencia del tribunal; la falta de capacidad, representación o de personería de las partes litigantes; la falta de emplazamiento del demandado, etc. Ocurre que estos incidentes de nulidad de todo el proceso revisten formas procesales especiales, como ser el de excepciones dilatorias, cuando se fundan en la incompetencia del tribunal ante el cual se hubiere presentado la demanda, la falta de capacidad del demandante o de per236

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sonería o de representación legal del que comparece en su nombre, etc. Y dentro de los incidentes de nulidad de todo el proceso hay algunos especiales; tales son los contemplados en los ya citados artículos 79 y 80 del Código de Procedimiento Civil que pasamos a analizar: a) El primero de ellos está consagrado en la ley en los siguientes términos: “Podrá un litigante pedir la rescisión de lo que se haya obrado en el juicio en rebeldía suya, ofreciendo probar que ha estado impedido por fuerza mayor. Este derecho sólo podrá reclamarse dentro de tres días, contados desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio” (art. 79 CPC). Su fundamento es la imposibilidad del litigante para actuar, motivada por razones de fuerza mayor, lo que permitió al contrario que agitara el juicio en su rebeldía; y hace aplicación del conocido aforismo de que “al impedido no le corre plazo”. Pero el derecho a impetrar la nulidad de lo obrado, fundado en razones de fuerza mayor, prescribe en el brevísimo plazo de tres días, a contar desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer la nulidad ante el tribunal que está conociendo del respectivo negocio. Ejemplo: se notifica la demanda al demandado, quien se halla gravemente enfermo y no puede, naturalmente, contestarla en el término legal, y a pesar de ello se le acusa la correspondiente rebeldía; podría, posteriormente, solicitar la nulidad de lo obrado en su rebeldía acreditando el hecho de la enfermedad o impedimento. b) El segundo incidente especial de nulidad de lo obrado se halla establecido en la siguiente forma: “Si al litigante rebelde no se le ha hecho saber en persona ninguna de las providencias libradas en el juicio, podrá pedir la rescisión de lo obrado, ofreciendo acreditar que, por un hecho que no le sea imputable, han dejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren los artículos 40 y 44, o

que ellas no son exactas en su parte sustancial. Este derecho no podrá reclamarse sino dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio” (art. 80 CPC). De acuerdo, pues, al claro tenor literal anterior, para que este incidente pueda tener lugar se requiere: 1º. Que el litigante que lo hace valer se encuentre rebelde; 2º. Que no se le haya hecho saber en persona ninguna de las providencias libradas en el juicio; 3º. Que ofrezca probar que por un hecho que no le sea imputable han dejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren los artículos 40 y 44, o que ellas no son exactas en su parte sustancial, y 4º. Que se interponga en momento oportuno, o sea, dentro de quinto día contado desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio. Este incidente tiene, además, una especial particularidad, y ella es que se puede hacer valer, concurriendo los requisitos legales antes señalados, a pesar de que se haya pronunciado sentencia y se hubiere notificado a alguna de las partes (arts. 182, inc. 2º, y 234, inc. final, CPC). En otras palabras, el incidente se formula ante el mismo tribunal que está conociendo del pleito y con el objeto de anular todo lo obrado, aun la sentencia definitiva que él puede haber dictado, la cual tendrá solamente la apariencia de firme o ejecutoriada. c) No hay que olvidar, en todo caso, que los incidentes a que den lugar las disposiciones contenidas en los artículos 79 y 80 del Código de Procedimiento Civil no suspenderán el curso de la causa principal y se sustanciarán en cuaderno separado (art. 81 CPC). 659. El recurso de casación en la forma. Es un recurso extraordinario, como ya sabemos, y, por antonomasia, de nuli237

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dad, puesto que tiende a invalidar determinadas sentencias en los casos expresamente señalados por la ley. Las causales o motivos que lo justifican los hemos clasificado en vicios cometidos en la dictación de la sentencia y vicios cometidos durante la sustanciación del juicio. Ejemplo de los primeros: no haber sido extendida la sentencia en conformidad a la ley; ejemplo de los segundos: la falta de emplazamiento del demandado. Los efectos de la casación en la forma, en el caso de ser acogido, son los generales de toda nulidad procesal; o sea, desaparecen la sentencia recurrida y todas las actuaciones judiciales anteriores a ella cumplidas irregularmente, según sea el vicio o defecto en que se funde. Ejemplo: se anula la sentencia por haber sido pronunciada ultra petita; aquí desaparece únicamente la sentencia recurrida, y el tribunal dispone que se dicte una nueva sentencia por el tribunal no inhabilitado que corresponda. Se anula la sentencia por falta de emplazamiento del demandado; aquí desaparece la sentencia y, además, todas las actuaciones a contar desde el supuesto emplazamiento del demandado, y el tribunal ordena que se reponga la causa al estado de emplazar legalmente al demandado. De lo expuesto se desprende que la casación en la forma es una especie de incidente de nulidad de todo lo obrado; y que mientras aquélla persigue, por regla general, invalidar las sentencias y, por excepción, también actos de procedimiento, el incidente de nulidad de todo lo obrado ataca a cualquier acto procesal.

La nulidad civil persigue la invalidación de los actos o contratos ejecutados o celebrados sin sujeción a las prescripciones legales; en cambio, la nulidad procesal solamente está destinada a sancionar los actos procesales viciosos o irregulares. La nulidad civil se hace valer en juicio y mediante la acción ordinaria de nulidad; la nulidad procesal, en cambio, si bien se hace valer dentro de juicio, debe impetrarse por los medios y recursos que la misma ley procesal señala. La nulidad civil admite ser clasificada en absoluta y relativa; la nulidad procesal, en cambio, no permite clasificación ni gradación alguna. La nulidad civil, por regla general, no puede ser declarada de oficio por el tribunal; la nulidad procesal, en cambio, por regla general, puede ser declarada en esta última forma. 661. La acción ordinaria de nulidad. Hemos dicho hace un instante que la nulidad civil se hace valer en juicio mediante la acción ordinaria de nulidad. Esta afirmación es exacta, por cuanto los actos o contratos civiles son nulos no por la falta u omisión de determinados requisitos, sino a virtud de sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, la cual es la que viene a atribuir todos los efectos legales a la nulidad así declarada (art. 1687 CC). La persona que tiene interés en que se declare nulo un determinado acto o contrato deberá, pues, iniciar el correspondiente juicio en contra de la persona o personas a quienes dicha nulidad vaya a afectar en sus resultados; y la acción a instaurar se conoce con el nombre de acción ordinaria de nulidad, la cual, a falta de disposiciones especiales, se sustancia de conformidad a los trámites del juicio o procedimiento ordinario. Diversa es la situación, en cambio, que se presenta cuando se está en presencia de actuaciones judiciales que adolecen del vicio de nulidad. En este evento, el camino a seguir es formular incidente de nulidad de todo lo obrado, o bien, interponer

III. La nulidad civil y la nulidad procesal 660. Sus diferencias. La nulidad civil la reglamenta el Código Civil, en especial el Título XX del Libro IV; la nulidad procesal, en cambio, se ajusta a las prescripciones dispersas contenidas en el Código de Procedimiento Civil. 238

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los correspondientes recursos procesales, a fin de obtener la invalidación de la sentencia, e incluso, de determinados actos de procedimiento. Debe, por consiguiente, rechazarse la idea de que puede en un juicio posterior, mediante el ejercicio de la acción ordinaria de nulidad, solicitarse la nulidad de un juicio o de algunas de sus actuaciones, que se habrían desarrollado con infracción de la ley procesal. Esta acción ordinaria de nulidad de los actos procesales era admitida en la legislación española antigua; pero hoy frente a nuestro actual derecho positivo ella es inadmisible. Así quedó claramente instituido en la historia fidedigna del establecimiento de nuestra ley procesal civil; a lo que cabe añadir que las prescripciones del Título XX del Libro IX del Código Civil son propias de los actos o contratos, y que la autoridad de la cosa juzgada es el manto protector de cualquier posible vicio o defecto de carácter formal.

En todo caso, el problema antes planteado presenta especial importancia cuando se trata de invalidar actos de doble carácter, o sea, civiles y procesales a la vez; por ejemplo, cuando se trata de anular una compraventa celebrada por intermedio del ministerio de la justicia. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sostenido que, en tales casos, la fuente u origen de la nulidad que se pretende será la que dará la pauta en cuanto al camino a seguir. Así, en el ejemplo propuesto, si se omitió la solemnidad de la escritura pública, el consentimiento de las partes estaba viciado, etc., se tratará de una nulidad civil y podrá hacerse valer por medio de la acción ordinaria de nulidad; y, a la inversa, si se omitieron formalidades de publicidad, de tasación, etc., se estará en presencia de una nulidad procesal, la cual sabemos que se hace valer por los medios o recursos que la ley procesal franquea y siempre que el juicio se halle pendiente, o sea, que la sentencia no haya pasado en autoridad de cosa juzgada.

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