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MANUAL DE DERECHO PROCESAL (Derecho Procesal Civil)

Tomo IV Sexta

MARIO CASARINO VITERBO

MARIO CASARINO VITERBO Ex Profesor Titular de Derecho Procesal en la Universidad de Chile Profesor Emérito de la Universidad de Valparaíso

MANUAL DE DERECHO PROCESAL DERECHO PROCESAL CIVIL

TOMO IV Sexta edición actualizada por el Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, bajo la dirección del Director del Departamento don Cristian Maturana Miquel y revisada por su autor, señor Mario Casarino Viterbo.

EDITORIAL

JURÍDICA DE

CHILE

www.editorialjuridica.cl.

ACTUALIZACIÓN

La Editorial Jurídica de Chile encargó al Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, que procediera a la actualización del texto de la presente obra con todas las modificaciones legales respectivas. La delicada labor de actualización fue realizada por el docente de la Universidad de Chile señor Rodrigo Zúñiga Carrasco, bajo la dirección del Director del Departamento de Derecho Procesal se.*

ñor Cristian Maturana Miquel, y revisada por el autor, señor Mario Casarino Viterbo. Es de destacar que en el trabajo de actualización se procuró mantener siempre el texto primitivo del autor, señalándose, en cada caso, las frases, oraciones o párrafos que hubo que modificar debido a los cambios legislativos. EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE

SEGUNDA PARTE

LOS PROCESOS DECLARATIVOS Y EJECUTIVOS COMUNES O LOS PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSOS DE APLICACIÓN GENERAL

INTRODUCCIÓN

A. Juicio, proceso y procedimiento. Recordemos que la noción del juicio es sinónima de contienda o controversia actual que se produce entre dos o más personas sobre un derecho y que se somete al fallo de un tribunal; y que el instrumento jurídico llamado a componer o solucionar el juicio es, precisamente, el croceso, el cual se caracteriza por estar constituido por una serie de actos que se inician con la interposición de la demanda v terminan con el pronunciamiento de la sentencia. Ahora bien, estos actos se desarrollan en forma sucesiva, combinada y lógica, cuvo conjunto constituye el procedimiento iudicial. Es por eso que este último se define como la forma racional y metódica en que han de actuar los tribunales para administrar justicia, y los particulares para solicitarla y obtenerla.

b) Según su objeto o finalidad, los procedimientos se clasifican en de cono cimiento, de ejecución y de conservación. Los de conocimiento, llamados también in distintamente declarativos o de cognición, tienden a obtener la condena del deman dado, la mera declaración de un dere cho, o un efecto constitutivo mediante la dictación de la sentencia respectiva. Los de ejecución persiguen el cumplimiento forzado de una obligación, que consta en una sentencia previa dictada dentro de un procedimiento de cognición, o en otro título al cual la ley también le atribuye mérito ejecutivo. Los conservatorios o pre cautorios tienden a asegurar el resultado de una acción ejercitada en un procedi miento de conocimiento o ejecutivo an terior o coetáneo. c) Según su forma o tramitación, se clasifican en ordinarios, especiales y su marios. Procedimientos ordinarios son aque llos que, en su tramitación, se ajustan a las normas generales del proceso. Proce dimientos especiales son aquellos que, en su tramitación, se ajustan a las normas especiales del proceso. Y procedimientos sumarios son aquellos cuya tramitación está fundada exclusivamente en razones de rapidez o celeridad. Los procedimien tos ordinarios y sumarios, a su vez, se agrupan en procedimientos comunes o de aplicación general, o sea, rigen en la generalidad de los casos; y como contra puestos a los procedimientos de aplica ción especial, o sea, a los casos específi camente señalados en la ley. d) Según su contenido, se clasifican en singulares y universales. Procedimientossingulares son aquellos en que tienen in-

B. Clasificación de los procedimien tos judiciales. Doctrinariamente los pro cedimientos judiciales admiten diversas clasificaciones, según sean los puntos de vista que se adopten para formularlas. Así: as Según la naturaleza del derecho controvertido, se clasifican en civiles y penales. Procedimiento civil es aquel en que el derecho controvertido es de naturaleza civil; y, en cambio, procedimiento penal es aquel en que el derecho controvertido es de naturaleza penal. Por consiguiente, el procedimiento civil está caracterizado, fundamentalmente, porque en él predomina la iniciativa de parte; y el procedimiento penal, porque en él sobresalen las actuaciones de oficio.

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en sus actuaciones; de obligar a los magistrados que en ellos deben intervenir a imponerse personalmente del asunto sobre el cual van, en definitiva, a sentenciar; de producir un mayor contacto entre el juez y las partes, y entre estas y los testigos, todo dentro de un ambiente de espontaneidad; y, en fin, de ser más económicos. Sin embargo, presentan la desventaja de ser más superficial y precipitada la resolución de los jueces; de prestarse a eventuales sorpresas, errores u omisiones; de influir, aun de buena fe, decididamente en la conciencia del magistrado, cuando se despliega una hábil y eficaz oratoria por parte del abogado defensor; y, por último, de adolecer, por su propia naturaleza y desarrollo técnico, de una mayor vaguedad. Por todas estas razones es que la doctrina y la mayoría de las legislaciones se inclinan a adoptar el procedimiento escrito en los procesos civiles, y el procedimiento oral lo reservan exclusivamente para los procesos penales.

teres una o más personas determinadas sobre derechos también determinados. Procedimientos universales son aquellos en que la materia sobre la cual versan es una universalidad, como el patrimonio de una persona viva, o la herencia de un difunto. Ejemplos típicos de procedimientos universales son los de quiebra y los de partición de bienes. e) Según la cuantía, pueden ser de mayor cuantía, de menor cuantía y de mínima cuantía. Procedimientos de mayor cuantía son aquellos en que el monto de la cosa litigiosa excede de quinientas Uni dades Tributarias Mensuales (500 UTM) o ella no es susceptible de determinada apreciación pecuniaria. Procedimientos de menor cuantía son aquellos en que el mon to de la cosa litigiosa es superior a diez Unidades Tributarias Mensuales (10 UTM) pero no excede a quinientas Uni dades Tributarias Mensuales (500 UTM). Procedimientos de mínima cuantía son aque llos en que la cosa litigiosa no excede de diez Unidades Tributarias Mensuales (10 UTM).* f) Según su ritualidad, se clasifican en verbales y escritos. Procedimientos verba les son aquellos en cuya tramitación pre dominan las actuaciones de palabra o de viva voz. Procedimientos escritos son aque llos en cuya tramitación predominan las actuaciones literales o por escrito. En el hecho, no existen procedimientos exclu sivamente verbales o escritos, por cuanto en los primeros hay determinadas actua ciones escritas, y en los segundos, también se cumplen determinadas actuaciones ver bales. Por consiguiente, la preponderan cia en las actuaciones es lo que. a la postre, vienen a caracterizar el procedi miento en verbal o escrito. Los procedimientos orales tienen la ventaja de proporcionarle una mayor rapidez al proceso; cíe asegurar, en toda su amplitud, el principio de la publicidad

C. Clasificación de los procedimiento judiciales según la ley procesal civil chilena. Después de expresar el artículo 1 ° del Código de Procedimiento Civil que sus disposiciones rigen el procedimiento de las contiendas civiles entre partes y de los actos de jurisdicción no contenciosa, cuyo conocimiento corresponda a los Tribunales de Justicia; agrega el artículo 2° de ese mismo cuerpo de leyes, que "el procedimiento es ordinario o extraordinario. Es ordinario el que se somete a la tramitación común ordenada por la ley, y ex traordinario el que se rige por las disposiciones especiales que para determinados casos ella establece". En consecuencia, nuestra ley procesal civil clasifica los procedimientos, según su forma o tramitación, en ordinarios y extraordinarios, siendo ordinario el que se somete a la tramitación común ordenada por la ley, y extraordinario el que se rige por disposiciones especiales establecidas por ella para determinados ca-

* Modificado, como aparece en el texto, por la Ley N° 19.594, publicada en el Diario Oficial el 1° de diciembre de 1998.

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sos; desconoce la clasificación de los mismos, según su objeto o finalidad, puesto que hay procedimientos de cognición contemplados, tanto en el libro II cuanto en el libro III del Código del ramo, y a pesar de haber ubicado el cumplimiento de las sentencias en el primero de dichos libros, y los procedimientos ejecutivos en el segundo de los antes nombrados, prescinde de la clasificación de los procedimientos en escritos y verbales, no obstante • asignarle esta última característica a los procedimientos de mínima cuantía y al sumario; y en cuanto a los procedimientos comunes o de aplicación general, los distribuye arbitrariamente entremezclados con los de aplicación especial. En resumen, para el derecho procesal civil positivo chileno, el procedimiento ordinario es sinónimo del juicio ordinario de mayor cuantía, y el procedi-

miento extraordinario es aquel al cual se ajustan todos los demás juicios. La clasificación fundamental de los procedimientos es, pues, esencialmente formalista, y la adopción de las demás clasificaciones, de importancia práctica indiscutida, ha sido la obra incesante de la doctrina y la jurisprudencia. Ño obstante, si tratáramos de desentrañar las características generales del procedimiento judicial chileno, tanto del ordinario cuanto del extraordinario, podríamos afirmar que es escrito y de doble grado: escrito, por cuanto en sus actuaciones predomina la escritura; y de doble grado, porque las resoluciones que se van pronunciando, a través de su desarrollo, son, por regla general, susceptibles de apelación, esto es, de ser revisadas por un tribunal superior a petición de parte agraviada.

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Sección

P rimera

EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA

Capítulo Primero GENERALIDADES

323. Características e importancia del juicio ordinario de mayor cuantía. Se encuentra reglamentado en el libro II del Código de Procedimiento Civil, esto es, en los artículos 253 al 433 del referido cuerpo de leyes. Sus características más sobresalientes son: a) Se aplica a los negocios judiciales contenciosos cuya cuantía exceda de qui nientas unidades tributarias mensuales* v a los que versen sobre materias no sus ceptibles de determinada apreciación pe cuniaria, siempre que la ley no establezca un procedimiento especial para tales ca sos. En consecuencia, de acuerdo a las normas procesales orgánicas, el juicio or dinario de mayor cuantía es un procedi miento privativo o exclusivo de los jueces de letras. b) Es conocido en primera instancia por los tribunales llamados a intervenir en él, de suerte que las sentencias que aquéllos pronuncien son siempre suscep tibles del recurso de Delación; siendo. por consiguiente, un procedimiento típi co de doble grado o instancia. c) Se trata de un procedimiento fun damentalmente escrito; o sea, todas sus ac tuaciones constan en el proceso por medio de la escritura, las cuales se ajus tan a las formalidades que la ley estable ce para cada una de ellas en-particular, según su naturaleza. Por excepción, el jui cio ordinario de mayor cuantía está cons tituido por algunas actuaciones orales, a

saber, en primera instancia, las declaraciones testimoniales, la confesión judicial, la aceptación del cargo de perito, la petición al tribunal a fin de que cite a las partes para oír sentencia, la interposición del recurso de apelación en el acto de la notificación, etc.; y, en segunda, la vista de la causa, comprendiéndose en ella la relación y los alegatos de los abogados. d) Es un procedimiento declarativo en sentido lato, o de cognición, ya que por medio de él no se persigue el cumpli miento forzado o compulsivo de una obli gación, sino la declaración o el reconoci miento de un derecho desconocido o menoscabado. En el hecho, mediante sus sentencias, se persigue la condena del de mandado a una determinada prestación, la mera declaración de un derecho con trovertido o la producción de efectos ju rídicos constitutivos. e) Consiste en un procedimiento común o de aplicación general, sin otras limita ciones que la cuantía o la existencia de procedimientos especiales en razón de la naturaleza de la acción. En otros térmi nos, el juicio ordinario de mayor cuantía es la forma normal de tramitación de los juicios; y la excepción, los juicios o pro cedimientos especiales, cuya tramitación, a la inversa, es distinta de la primeramente nombrada y bastante variada. De ahí que el artículo 3° del Código de Procedimiento Civil disponga que "se aplicará el pro cedimiento ordinario en todas las gestio nes, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una-regia especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza". Cada vez, pues, que estemos en presencia de una acción judicial, cuya cuantía exceda

* Modificado, como aparece en el texto, por la Ley N° 19.594, publicada en el Diario Oficial el 1° de diciembre de 1998.

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demanda, en su rebeldía. Si se defiende, podrá hacerlo oponiendo excepciones dilatorias, destinadas a corregir vicios de procedimientos; o bien, excepciones perentorias o defensas, destinadas a enervar la acción deducida. Las primeras se esgrimen en forma previa, y son tramitadas y resueltas como incidentes; las segundas, en cambio, se hacen valer dentro del escrito llamado de contestación de demanda. Contestada la demanda, o en su rebeldía, se confiere traslado al actor para replicar y de este último escrito se confiere también traslado al demandado para duplicar, siendo el plazo para ambos traslados de seis días. A esta altura del juicio, el juez debe examinar personalmente el proceso y estudiar si las partes, en los escritos fundamentales, se han contradicho en hechos substanciales y pertinentes. En caso afirmativo, recibirá la causa a prueba por el término legal y fijará los hechos controvertidos, a cuyo tenor deberá rendirse la prueba. Esta resolución se notifica por cédula. El término probatorio ordinario es de veinte días, dentro del cual deben producirse la prueba testimonial y las demás pruebas, sin perjuicio de que estas últimas puedan también rendirse en las otras oportunidades señaladas por la ley. Vencido el término probatorio, las partes tienen un plazo común de diez días para formular las observaciones que el examen de las pruebas le sugiera; y vencido también este último término, de oficio o a petición de parte, el tribunal citará para oír sentencia, se hayan o no formulado las referidas observaciones. A contar de la notificación de esta última resolución, el tribunal tiene un plazo de sesenta días para dictar sentencia definitiva; la cual, una vez notificada a las partes, será susceptible de los recursos legales que procedan^ a saber, el de apelación y el de casación en la forma. Lo anterior es el esquema del desarrollo normal de un juicio ordinario de mayor cuantía. Sin embargo, a veces, en la práctica, puede complicarse. Así, el juicio puede haberse iniciado mediante una

de quinientas unidades tributarias mensuales* o sea de cuantía indeterminada, y en razón de su naturaleza no tenga señalada en la ley una tramitación especial, debemos saber de antemano que tendrá que ser ventilada en conformidad a las reglas del juicio ordinario de mayor cuantía. f) Por último, es un procedimiento-supletorio en relación a los mismos procedimientos extraordinarios o especiales, a virtud de lo que prescribe el artículo 3° del Código de Procedimiento Civil antes transcrito. Esto significa que el legislador, al estructurar los procedimientos extraordinarios, no consigna en forma exhaustiva todas las actuaciones que los constituyen: de suerte que, en presencia de cualquier vacío, se recurre indefectiblemente a las normas respectivas del juicio ordinario de mayor cuantía. Ejemplo, nada dice la ley, dentro de los juicios especiales, acerca de las medidas precautorias o de los medios probatorios: en su silencio, se aplican las normas contenidas sobre estas materias en el juicio ordinario de mayor cuantía. En resumen, las características de ser un procedimiento común o de aplicación general, y de ser supletorio de los procedimientos especiales, por sí solas, demuestran la importancia innegable que el juicio ordinario de mayor cuantía reviste dentro de los procedimientos judiciales chilenos. 324. Esquema del juicio ordinario de mayor cuantía. Este juicio se inicia mediante demanda del actor, de la cual el tribunal confiere traslado al demandado por un término de quince días. La demanda y su correspondiente traslado se notifican por el estado diario al actor, y personalmente, al demandado. Este último puede defenderse o no. Si no se defiende, a petición del actor, se dará por evacuado el trámite de contestación de

* Modificado, como aparece en el texto, por la Lev N:° 19.594, publicada en el Diario Oficial el 1° de diciembre de 1998.

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medida prejudicial, circunstancia que no libera al ;n judicial como medida para mejor rtsolver constituye un verdadero prejuzgamiento de. su parte en orden a que de:erminados hechos no aparecen probados en el proceso, puesto que este requisito es indispensable para ordenar la práctica :.r semejante medida.

alguno hiciere enjuicio por sí, por medio de apoderado especial, o de su representante legal, y relativa a un hecho personal de la misma parte, producirá...". Por consiguiente, de los preceptos legales anteriores se desprende, con entera claridad, que están obligadas a prestar confesión en juicio las siguientes personas: el litigante mismo, su representante legal, o su apoderado especial. Se entiende que el litigante mismo estará obligado a prestar confesión, siempre y cuando tenga la capacidad legal necesaria para comparecer en juicio a su propio nombre. Pero no importa que el litigante haya comparecido al juicio por medio de apoderado, sea común o especial, pues siempre tendrá que comparecer a confesar si la otra parte litigante se lo exige, ya que el procurador, sin distinguir la clase que sea, es obligado a hacer comparecer a su mandante para absolver posiciones en el término razonable que el tribunal designe y bajo apercibimiento legal (art. 397, inc. 1°, CPC). Por el contrario, si el litigante no tiene capacidad legal necesaria para comparecer a su propio nombre en el juicio, deberá haberlo hecho por medio de su respectivo representante legal. En este caso, la confesión judicial se presta por este representante legal a nombre del representado; y si dicho representante legal ha comparecido por medio de mandatario o procurador, también pesará sobre éste la obligación de hacerlo comparecer a absolver posiciones en el término razonable que el tribunal designe y bajo apercibimiento legal (art. 397, inc. 1°, CPC). Empero, no hay inconveniente para que la confesión se preste por medio de mandatario o apoderado especial, entendiéndose por tal aquel a quien se le ha conferido expresamente la facultad de absolver posiciones. Esta confesión producirá los mismos efectos que si hubiere sido prestada por el propio mandante. Sin embargo, queremos dejar en claro, que lo anterior es sin perjuicio del derecho de la contraparte para exigir que la confesión sea prestada por el mismo liti :

429, Personas que deben prestar con fesión. Dispone el inciso primero del ar tículo 385 del Código de Procedimiento Civil que "fuera de los casos expresamen te previstos porcia ley, todo litigante está obligado a declarar bajo juramento, con1 -; :ada que sea la demanda, sobre hechos pertenecientes^al mismo juicio...". Por su parte, er artículo 1713 del Código Civil comienza diciendo que "la confesión que 95

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po, los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores y los Vicarios y Provicarios Capitulares;* 2°.' Los que por enfermedad o por cualquier otro impedimento calificado por el tribunal se hallen en imposibilidad de comparecer a la audiencia en que hayan de prestar declaración; y 3°. Las mujeres, en caso de que el tribunal estime prudente eximirlas de esta asistencia (art. 389, inc. 1°, CPC).

gante, pues la obligación que pesa sobre todo litigante, y señalada en el artículo 385 del Código de Procedimiento Civil, es de carácter absoluto. En otros términos, esta confesión no puede ser eludida por el mandante, so pretexto que su mandatario tiene facultad especial para absolver posiciones, vale decir, para prestar confesión. Excepcionalmente, aun cuando el mandatario no tenga facultad o poder para absolver posiciones, podrá exigírsele que preste confesión; pero tratándose nada más que de hechos personales de él mismo en el juicio (art. 396 CPC). i•••

431. Forma de proceder. El litigante que desea que su contraparte preste confesión judicial, presentará solicitud escrita, pidiendo al tribunal que decrete este medio probatorio. El tribunal accederá a la práctica de la respectiva diligencia, con citación (arts. 324 y 795, N° 5°, CPC), mandando citar para día y hora determinados al litigante que ha de prestar la declaración, y expresará, además, si comete al secretario o a otro ministro de fe dicha diligencia (art. 388, inc. 1°, CPC). Esta resolución es de aquellas que deben notificarse por cédula, por cuanto ordena la comparecencia personal de la parte que debe prestar confesión (art. 48 CPC). Junto con la solicitud respectiva, la parte que exige la confesión ha debido acompañar una nómina de los hechos acerca de los cuales pretende que se interrogue al confesante. Esta nómina, en la práctica, recibe la denominación de "pliego de posiciones"; y, como mientras la confesión no sea prestada, se mantendrán en reserva las interrogaciones sobre que debe recaer (art. 387 CPC), se acompaña en sobre cerrado y con las demás medidas de precaución que se estime conveniente. Los hechos acerca de los cuales se exija la confesión podrán expresarse en forma asertiva o en forma interrogativa, pero siempre en términos claros y precisos, de manera que puedan ser entendidos sin dificultad (art. 386 CPC). Esta diversa for-

430. Personas que están exentas de la obligación de comparecer ante el tribunal a confesar. Hemos visto que sobre todo litigante pesa la obligación de prestar confesión judicial, si así se lo exige su contraparte. Pero no sobre todo litigante pesa la obligación de comparecer ante el tribunal a prestar dicha confesión. En efecto, existe un grupo de personas, que por razones de dignidad del cargo que desempeñan o de orden físico, a las cuales el legislador las libera de la obligación de comparecer ante el tribunal a prestar confesión, pero sobre las que siempre pesa la obligación de prestar esta confesión. Y ¿cómo prestan, entonces, confesión esta clase de personas? Simplemente, trasladándose el juez a casa de ellas, con el objeto de recibir la declaración o comisionando para este fin al secretario (art. 389, inc. 2°, CPC). Ahora bien, están exentas de comparecer ante el tribunal a prestar confesión judicial las siguientes personas: 1°. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y Diputados, los Intendentes dentro de la región en que ejercen sus funciones; los miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales Judiciales de estos tribunales, el Fiscal Nacional y los fiscales regionales, el Arzobis-

* Modificado, como aparece en el texto, por el artículo 2° de la Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002. 96

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ma de expresar los hechos materia de la confesión, tiene una importancia fundamental para el caso de que el confesante no comparezca a declarar o dé respuestas evasivas, como lo veremos oportunamente, Ejemplo de hecho expresado en forma asertiva: Diga cómo es efectivo que recibió de parte del demandante la suma de diez mil pesos, a título de mutuo. Ejemplo de hecho expresado en forma interrogativa: Exprese si pagó o no la deuda que le cobra el demandante. El litigante citado, por su parte, puede adoptar dos actitudes: una, comparecer, en cuyo caso la confesión se presta como vamos a ver a continuación; y la otra, no comparecer, en cuyo caso se le volverá a citar, o sea, por segunda vez, bajo los apercibimientos señalados en el artículo 394 del Código de Procedimiento Civil (art. 393 CPC). Imaginémonos, ahora que el litigante citado comparece a prestar confesión, sea a la primera citación, sea a la segunda. La primera formalidad que cumple el tribunal es la de tomarle juramento al confesante de decir verdad en conformidad al artículo 363 (art. 390 CPC); o sea, se actúa como si se tratara de un testigo. Jj- En seguida, el tribunal procede a abrir el sobre cerrado que contiene el pliego de posiciones y comienza a formular al ab-solvente las preguntas en el orden en que en dicho pliego se contienen. La declaración deberá prestarse inmediatamente, de palabra y en términos claros y precisos, y si el confesante es sordomudo, podrá escribir su confesión delante del tribunal o ministro de fe encargado de recibirla o en su caso se aplicará lo dispuesto en el artículo 382* (art. 391, inc. 1°, CPC). Si se trata de hechos personales, deberá prestarse la confesión, afirmándolos o negándolos, pero el tribunal podrá, sin embargo, admitir la excusa de olvido de los hechos, en casos calificados, cuando ella

se funde en circunstancias verosímiles v notoriamente aceptables. En todo caso, podrá el confesante añadir las circunstancias necesarias para la recta y cabal inteligencia de lo declarado (art. 391, incs. 2° y 3°, CPC). Puede suceder también que el confesante no esté en condiciones de afirmar o negar categóricamente un hecho sin consultar previamente sus documentos. En tal caso, puede solicitar un plazo razonable al tribunal para responder, quien también podrá otorgárselo, siempre que haya fundamento plausible para pedirlo, y lo estime indispensable, o consienta en ello el contendor. La resolución del tribunal que conceda plazo será inapelable (art. 394, inc. 3°, CPC). El litigante que ha exigido la confesión de su contraparte, puede presenciar la declaración de ésta y hacer al tribunal las observaciones que estime conducentes para aclarar, explicar o ampliar las preguntas que han de dirigírsele; y puede también antes que termine la diligencia y después de prestada la declaración, pedir que se repita si hay en las respuestas dadas algún punto oscuro o dudoso que aclarar (art. 392 CPC). Por último, lo dicho en el artículo 370 es aplicable a la declaración de los litigantes (art. 395 CPC); o sea, ésta se consigna por escrito, conservándose en cuanto sea posible las expresiones de que se haya valido el confesante, reducidas al menor número de palabras, y después de leída por el receptor en alta voz y ratificada por el confesante, será firmada por el juez, el confesante, si sabe, y las partes, si también saben y se hallan presentes, autorizándola un receptor, que servirá también como actuario en las incidencias que ocurran en la audiencia respectiva. — 432. Sanciones en que incurre el confesante rebelde. Entendemos por confesante rebelde tanto aquel litigante que no comparece ajprestar confesión al segundo llamado que se le hace, cuanto aquel que compareciendo se niega a declarar o da respuestas evasivas.

* Modificado, como aparece en el texto, por el artículo 3°, N° 3 de la Ley N° 19.904, de 3 de octubre de 200S. 97

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tratarse de un acto de defensa de sus derechos y en una actuación de tanta trascendencia como es la confesión enjuicio, a lo qué cabe añadir que la ley no la ha prohibido. b) ¿Puede el tribunal adoptar medidas de resguardo y, en caso afirmativo, qué clase de medidas, cuando hay pluralidad de confesantes ? El problema que se plantea es de ordinaria ocurrencia, y tendrá lugar cuando en el juicio intervengan dos o más demandantes o dos o más demandados y se exija confesión a todos ellos; o bien, cuando la representación judicial de un litigante recaiga en un organismo colegiado o en diversas personas, como es el caso de un directorio respecto de una persona jurídica de derecho privado que no persiga fines de lucro (ejemplo, una asociación), o de una comisión liquidadora de una persona jurídica de derecho privado que persiga fines de lucro (ejemplo, una sociedad anónima), etc. La jurisprudencia también es contradictoria. Ajuicio de algunos, el tribunal debe limitarse a fijar día y hora para que se lleve a cabo la diligencia y tomarles confesión a aquellos que se presentan a declarar. Según otros, y ésta también parece ser la buena doctrina, el tribunal tiene la obligación de mantener el secreto de las posiciones, de manera que en el caso de pluralidad de confesantes al tenor de un mismo pliego, podrá obligarlos a que declaren en una sola y misma audiencia, uno en pos de los otros, y sin que puedan imponerse entre ellos del contenido de las preguntas. Es de lamentar que nuestro Código no contemple una regla semejante a la consignada en el artículo 590 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, que dice así: "Cuando dos o más litigantes hayan de declarar sobre unas mismas posiciones, el juez adoptará las precauciones necesarias, si lo pidiere la parte interesada, para que no puedan comunicarse ni enterarse previamente del contenido de aquéllas".

Las sanciones legales para ambos casos son idénticas, pero difieren, fundamentalmente, según sea~la forma o manera como aparecen expresados los hechos sobre los cuales debe versar la confesión en el pliego de posiciones respectivo. En efecto, si los hechos aparecen categóricamente afirmados, o sea, expresados en forma asertiva, a petición de parte, se^dará por confeso al litigante rebelde (art. 394, inc. 1°, CPC). A la inversa, si los hechos no están categóricamente afirmados, o sea, si se han expresado en forma interrogativa, podrán los tribunales imponer al litigante rebelde una multa que no baje de medio sueldo vital ni exceda de un sueldo vital, o arrestos hasta por treinta días sin perjuicio de exigirle la declaración, y si la otra parte la solicita, podrá también suspenderse el pronunciamiento de la sentencia hasta que la confesión se preste (art. 394, inc. 2°, CPC). Ahora bien, la circunstancia de que el litigante no comparezca al segundo llamado o de que compareciendo dé respuestas evasivas, no produce por sí sola y de pleno derecho la confesión tácita de los hechos expresados en forma asertiva. Será necesario, en consecuencia, petición de parte en orden a que se declare que el litigante rebelde ha incurrido en la sanción respectiva y resolución ejecutoriada del tribunal que así lo establezca. Desde este último momento, pues, se habrá producido la confesión tácita del litigante con todos los efectos legales propios e iguales al de la confesión expresa (art. 400 CPC). 433. Problemas varios: a) (Puede el abogado patrocinante del confesante asistir a la audiencia en que la confesión deba prestarse1? La jurisprudencia es contradictoria al respecto. Según algunos fallos, se estima que la confesión es un acto enteramente personal del litigante y que, en consecuencia, al abogado le está vedado asistir a la audiencia en que dicha confesión se presta. Según otros, y nos parece que ésta sea la buena doctrina, la presencia del abogado del absolvente está justificada por 98

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a la vista el proceso en el cual consta, o bien, pedir copia autorizada de lo pertinente y agregarla en parte de prueba dentro del juicio en el que se la invoca.

III. La confesión extrajudicial

434. Concepto. La confesión extrajudicial tiene como fuente legal inmediata v directa, dentro de nuestro derecho, el artículo 398 del Código de ProcedimienIV. Valor probatorio de la confesión to Civil, al reglar su mérito probatorio en juicio. 435. Distingo previo. Para determinar Se define la confesión extrajudicial el valor probatorio de la confesión, o sea, como aquella que se presta fuera de juisu fuerza y eficacia demostrativa de los cio, o dentro de juicio, pero ante tribuhechos que han sido controvertidos en el nal diverso de aquel que conoce del pleito juicio, se hace necesario distinguir previa y en el cual se la invoca como medio promente si se está en presencia de una con batorio. Presenta, pues, la confesión exfesión extrajudicial o judicial, pues este trajudicial una doble gradación; y de ahí valor probatorio es diverso según se trate que algunos la subclasifiquen en absoluta de una u otra clase de confesión. y relativa. Confesión extrajudicial absoluta, Regla el valor probatorio de la confeen consecuencia, será aquella que se sión extrajudicial el artículo 398 del Códipresta fuera de juicio; y confesión extrajugo de Procedimiento Civil; en cambio, dicial relativa, en cambio, será aquella que determinan el valor probatorio de la conse presta enjuicio, pero diverso de aquel fesión judicial los artículos 1713 del Códien que se la invoca. No obstante, esta go Civil y 399 del Código de Procedimiento subclasificación carece de interés práctiCivil. co para nosotros, pues, frente a nuestro A continuación examinaremos el vaderecho procesal, ambas confesiones exlor probatorio de cada una de estas dos trajudiciales tienen el mismo mérito proclases de confesión. batorio. Mayor importancia, en cambio, pre436. Valor probatorio de la confesión senta la subclasificación de la confesión extrajudicial. Hemos expresado que se extrajudicial en verbal y escrita. Confesión preocupa de esta materia el artículo 398 extrajudicial verbal es aquella que se presta del Código de Procedimiento Civil. Su de viva voz y en presencia de testigos. lectura nos permite apreciar que no exis Confesión extrajudicial escrita, a la inversa, te sobre el particular una regla de carác es aquella que se presta por medio de un ter absoluto y general; muy por el documento, ya público, ya privado. En la contrario, el legislador ha establecido confesión extrajudicial escrita reviste espeuna verdadera gradación. Así, debemos cial interés la que se presta dentro de distinguir: juicio y, lo mismo que la confesión judia) Si la confesión extrajudicial es puracial, podrá ser, por lo tanto, voluntaria o mente verbal: sólo se tomará en cuenta en provocada, y expresa o tácita. los casos en que sería admisible la prueDesde el momento en que la confeba de testigos (art. 398, inc. 1°, CPC). sión extrajudicial no se presta dentro del Ejemplo: dos testigos declaran que el dejuicio en que se la invoca corno medio mandado confesó ante ellos que adeudaprobatorio, será necesario acreditarla. En ba al demandante la suma de mil pesos consecuencia, si ha sido verbal, será neque éste le cobra. Esa confesión extrajucesario hacer declarar a los testigos ante dicial es inadmisible, por cuanto se trata quienes se prestó, y si es escrita, será inde una obligación eme, en atención a su dispensable acompañar el documento público o privado en que ella consta. Tb-. | monto, ha debido probarse por escrito. davía más, si ha sido prestada dentro dé S Si en el ejemplo anterior la obligación de que se trata fuera inferior a dos unijuicio, bastará con solicitar que se tenga 99

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como presunción grave, para continuar in crescendo y llegar a atribuírsele el mérito de prueba completa, sin perjuicio de regularse la confesión extrajudicial enteramente verbal, a la luz de los preceptos que determinan el mérito probatorio de la prueba de testigos.

dades tributarias,* se habría permitido probarla mediante la confesión extrajudicial prestada por 'el demandado ante esos dos testigos, pues, en este caso, es admisible la prueba testimonial. b) Si la confesión extrajudicial no se pres tó a presencia de la parte que la invoca, ni ante juez incompetente, aun cuando ejerza ju risdicción, ni en otro juicio diverso, es^sólo base de una presunción judicial (art. 398, inc. 1°, CPC). En otras palabras, esta con fesión extrajudicial, aisladamente consi derada, carece de mérito probatorio; para que tenga algún valor tendrá que ir uni da a otros hechos o circunstancias que, de acuerdo a la ley, constituyen también base de presunción judicial, para que así, mediante la suma de estas bases, se logre llegar a establecer una presunción judi cial. Y vamos a verlo más adelante que una presunción judicial puede constituir plena prueba cuando, ajuicio del tribu nal, tenga caracteres de gravedad y preci sión suficientes para formar su convenci miento (art. 426, inc. 2°, CPC). c) Si la confesión extrajudicial se prestó a presencia de la parte que la invoca, o ante juez incompetente pero que ejerza jurisdicción, o en otro juicio diverso, se estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos confesados (art. 398, inc. 2°, par te 1a, CPC). Y si fuera de ser grave esta presunción es, además, precisa, puede constituir plena prueba, de acuerdo al artículo 426, inc. 2°, ya citado. d) Por último, si la confesión se ha pres tado en juicio diverso, pero seguido entre las mismas partes que actualmente litigan, po drá dársele el mérito de prueba comple ta, habiendo motivos poderosos para estimarlo así (art. 398, inc. 2°, parte fi nal, CPC). En resumen, la gradación del valor probatorio de la confesión extrajudicial se inicia constituyendo base de una presunción judicial, en seguida se la reconoce

437. Valor probatorio de la confesión judicial. Hay ¿ios preceptos legales que entran aquí enjuego; a saber, los artículos 1713 del Código Civil y 399 del Código de Procedimiento Civil. Dispone el inciso primero del artículo 1713 del Código Civil que "la confesión que alguno hiciere en juicio por sí, o por medio de apoderado especial, o de su representante legal, y relativa a un hecho personal de la misma parte, producirá plena fe contra ella, aunque no haya un principio de prueba, por escrito; salvo los calos comprendidos en el artículo 1701, inciso 1°, y los demás que las leyes exceptúen". El artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, por su parte, expresa: "Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de la confesión judicial en conformidad a lo que establece el artículo 1713 del Código Civil y demás disposiciones legales. Si los hechos confesados no son personales del confesante o de la persona a quien representa, producirá también prueba la confesión". En consecuencia, la confesión puede recaer sobre hechos personales de la parte que presta confesión, como igualmente sobre hechos no personales de la misma; y puede la confesión haber sido prestada en juicio por sí, o por medio de apoderado especial, o de representante legal. La confesión de hechos personales, prestada por sí, o por medio de apoderado especial, o de representante legal, producirá plena prueba; en otras palabras, constituirá prueba completa del hecho sobre el cual recae. Estamos, pues, en presencia de la prueba máxima, y de ahí el aforismo "a confesión de parte, relevo de prueba". Refuerza la conclusión anterior lo preceptuado en el inciso primero del ar-

* Modificado, como aparece en el texto, por el artículo 6° del Decreto Ley N° 1.123, publicado en el Diario Oficial de 4 de agosto de 1975. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

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tículo 402 del Código de Procedimiento Civil: "No se recibirá prueba alguna con- 101 tra los hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio"; y si en el hecho esta prueba se ha producido, pongamos por caso, se acompaña un instrumento público otorgado por el confesante que contraría lo aseverado por éste, el tribunal tendrá que asignarle mayor mérito a la confesión, porque una ley expresa resolvió el conflicto de pruebas contradictorias en favor de la confesión, en este caso, el artículo 402, inc, 1°, del Código de Procedimiento Civil (art. 428CPC). Otro tanto cabe decir de los hechos no personales del confesante cuando han sido reconocidos enjuicio por sí o por medio de apoderado o representante, o sea, también producirá plena prueba esta confesión (art. 399, inc. 2°, CPC). En estaparte, la ley procesal civil vino a suplir un vacío del Código Civil, pues éste contemplaba exclusivamente el mérito probatorio de la confesión enjuicio en función de hechos personales de la parte y no de los ajenos a ella. Pero, a diferencia de lo que acontece con la confesión que recae sobre hechos personales del confesante, que no admite prueba alguna tendiente a destruir tales hechos, la confesión que versa sobre hechos no personales del confesante puede ser destruida por otros medios probatorios. Esta conclusión se desprende, a contrario sensu, de lo prescrito en el inciso 1° del artículo 402 del Código de Procedimiento Civil. No está de más recordar que la confesión prestada por medio de apoderado especial •:< de representante legal, sea respecto de hechos personales o no personales de aquél en cuyo nombre se presta, no producirá efecto respecto de éste; en otros términos, no será válida si excede de los límites del mandato o representación legal respectivos; como tampoco será válida, en caso que mediante ella se pretendiere suplir la falta de instrumento público cuando la ley lo exige como solemnidad del acto o contrato que se trata de probar, o

en caso de que la ley rechace expresamente la confesión como medio probatorio o le asigne un efecto diferente (arte. 1713, inc. 1°, CCy 399, inc. 1°, CPC). Por último, la confesión tácita o presunta, que establece el artículo 394, producirá los mismos efectos que la confesión expresa (art. 400 CPC); de suerte que es exacto cuando se afirma que en nuestro derecho, hecho confesado, espontáneo o forzadamente, expresa o tácitamente, es hecho probado.

V. Efectos legales de la confesión y sus limitaciones 438. ¿Cuáles son? Una vez prestada la confesión, judicial o extrajudicialmente, voluntaria o forzadamente, expresa o tácitamente, tiene el mérito probatorio que hemos señalado, esto es, en síntesis, produce plena prueba en contra del confesante y respecto del hecho sobre el cual recae; y la ley le asigna además dos efectos de capital importancia, a saber, su indivisibilidad y su irrevocabiíidad. Que la confesión es indivisible significa que debe ser aceptada en su integridad, o sea, tanto en aquella parte que perjudica al confesante cuanto en la que lo beneficia; y que es irrevocable, que una vez prestada no puede ser dejada sin efecto por el confesante, sea por una nueva confesión, sea por otros medios probatorios destinados a destruirla. Ambos efectos de la confesión, su indivisibilidad y su irrevocabiíidad, son de una importancia manifiesta; y, lo mismo que todos los principios fundamentales, reconocen sus excepcione o limitaciones. Veamos, pues, cuáles son ellas. 439. El principio de la indivisibilidad de la confesión en doctrina. Hemos dicho anteriormente que hecho confesado es hecho probado; por consiguiente, cualquier agregado que-hiciera el confesante al hecho que ha reconocido, en estricta lógica, no debiera influir en lo más mínimo en lo que a este hecho respecta. Pero,

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clasificación de este medio probatorio, distinguiendo, al respecto, la confesión en pura y simple, calificada y completa. Confesión pura y simple es aquella en que el confesante afirma o niega categóricamente el hecho controvertido, sin hacerle agregaciones o modificaciones de ninguna especie. Ejemplo: "diga cómo es efectivo que recibió mil pesos de manos del demandante" y contesta "sí, es efectivo"; o bien, se le pregunta "diga cómo es efectivo que recibió de manos del demandante mil pesos a título de mutuo" y contesta "sí, es efectivo". Esta confesión se caracteriza, pues, por estar constituida por un hecho exento de agregados o modificaciones; de ahí también su nombre, de pura y simple. Confesión calificada es aquella en que el confesante reconoce categóricamente el hecho controvertido, pero le agrega, algún hecho o circunstancia que viene a alterar su naturaleza jurídica. Ejemplo: "diga cómo es efectivo que recibió de manos del demandante mil pesos a título de mutuo", y contesta "es efectivo, pero los recibí a título de donación". Esta confesión se caracteriza por la presencia de un hecho sobre el cual están en entero acuerdo, tanto confesante cuanto su contendor; pero discrepan, en cambio, y fundamentalmente, sobre su naturaleza jurídica. Confesión compleja, por último, es aquella en que el confesante reconoce el hecho material acerca del cual se le interroga; pero le agrega otro u otros hechos enteramente desligados del primero, o bien, ligados o modificatorios del mismo. Ejemplo: "diga cómo es efectivo que recibió de manos del demandante mil pesos, a título de mutuo", y contesta "sí, es efectivo, pero nada le debo, por cuanto él, a su vez, recibió de mí igual suma y por idéntico título, de suerte que ambas obligaciones se han compensado"; o bien, contesta "sí, es efectivo, pero ios pagué". Esta confesión, como se ve, presenta dos aspectos, y es por esto también que se la subclasifica en confesión compleja de primero y segundo grado. La confe-

en verdad, bien mirada^la confesión, tenemos que constituye un solo todo, algo inseparable, aunque se componga o conste de diversos elementos, de suerte que debemos aceptarla no sólo en lo desfavorable para el confesante, sino también en lo que le sea favorable o beneficioso. Así, cuando el confesante declara que recibió mil pesos, a título de donación y ño de mutuo, debemos aceptar los hechos tal como los expresa; y cuando declara que recibió mil pesos a título de mutuo, pero que los pagó, también debemos aceptar los hechos en toda su integridad y consecuencias. Sin embargo, la doctrina estima que tampoco debe aceptarse este principio -llamado de la indivisibilidad de la confesiónen toda su amplitud y rigorismo; pues ello también puede llevarnos a situaciones de injusticia y, a veces, a desnaturalizar este importante medio probatorio, y acepta entonces que se reconozcan casos en los cuales la confesión es posible dividirla en perjuicio, en contra del confesante. El principio de la indivisibilidad de la confesión, cede, pues, el campo al principio contrario, al de su divisibilidad, pero sujeto a ciertas restricciones, y con caracteres de institución de excepción. En efecto, acepta que la confesión pueda dividirse cuando consta de dos o más hechos diversos enteramente desligados entre sí; o bien, cuando comprendiendo varios hechos ligados entre .sí o que se modifiquen los unos a los otros, la parte que ha exigido la confesión pueda acreditar con algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, a juicio del confesante, vienen a alterar o a modificar el hecho confesado. En resumen, la confesión puede dividirse, en el primer caso, de pleno derecho; y, en el segundo, siempre y cuando se rinda por el contendor la prueba antes señalada de la falsedad del hecho que altera o modifica el ya confesado. Y para facilitar la aplicación práctica de los principios anteriores sobre la indivisibilidad y la divisibilidad de la confesión, los autores han elaborado una 102

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sión compleja de primer grado es aquella de acuerdo a nuestra legislación proceen que el confesante reconoce el hecho sal civil, la confesión como medio promaterial acerca del cual se le interroga, batorio es indivisible, y en qué casos es pero le agrega otro u otros hechos entedivisible? ramente desligados del primero. En el Desde luego, debemos dejar estableejemplo propuesto sería el caso de la comcido que nuestra legislación, a diferencia pensación alegada por el confesante, pues de la mayoría de las extranjeras, entrega el hecho de la existencia de la segunda la solución de este problema a la ley proobligación, por igual título, entre confecesal y no a la ley substantiva o de fondo; sante y contendor es un hecho enteray que aquella no contempla en ninguno mente desligado de la primera obligación; de sus preceptos la clasificación doctrinaésta puede nacer y subsistir, exista o no ria de la confesión, en pura y simple, cala segunda obligación. La confesión comlificada y compleja. pleja de segundo grado, en cambio, es aqueEn efecto, soluciona esta importante lla en que el confesante reconoce el materia el artículo 401 del Código de Prohecho material acerca del cual se le intecedimiento Civil, cuando dice: rroga, pero le agrega otro hecho o he"En general el mérito de la confesión chos ligados o modificatorios con o del no puede dividirse en perjuicio del conanterior. En el ejemplo propuesto, sería fesante. el caso del pago alegado por el confesanPodrá, sin embargo, dividirse: te, pues él está ligado con la existencia 1°. Siempre que comprenda hechos dide la obligación de que se trata, y de ser versos enteramente desligados entre sí; y efectivo, vendría nada menos que a ex2°. Cuando, comprendiendo varios tinguirla. hechos ligados entre sí o que se modifiEn resumen, aplicado el principio de quen los unos a los otros, el contendor la divisibilidad de la confesión, a la luz justifique con algún medio legal de pruede esta clasificación, tenemos que la conba la falsedad de las circunstancias que, fesión pura y simple es indivisible, por su según el confesante, modifican o alteran propia naturaleza; la confesión calificael hecho confesado". da, también al igual que la anterior, o La lectura de este precepto legal persea, por su propia naturaleza, es indivisimite sentar la siguiente conclusión: que ble; y, por último, la confesión compleja en nuestro derecho positivo la indivisibide primer grado será divisible sin necesilidad de la confesión es la regla general y dad de prueba alguna, y, en cambio, la su divisibilidad, la excepción; y que la diviconfesión compleja de segundo grado sibilidad de la confesión en un caso neserá en principio indivisible, a menos que cesita de prueba y en el otro no. el contendor del confesante pruebe por Ahora bien, utilizando la clasificación los medios legales la falsedad del hecho doctrinaria de la confesión en lo que reso hechos que vienen a modificar o alte- pecta a su indivisibilidad o divisibilidad, en rar el hecho principal confesado. pura y simple, calificada y compleja, podemos también afirmar que la confesión 440. El principio de la indivisibilidad pura y simple, por su propia naturaleza, es de la confesión ante nuestra legislación. indivisible y que, por consiguiente, se halla Conocidos los principios doctrinarios que contemplada en la regla general formulada informan el problema de la indivisibili- por el inciso primero del artículo 401 ya dad o divisibilidad de la confesión y la transcrito; que la confesión calificada, lo clasificación que -de ella se hace para fa- mismo que la anterior, por su propia cilitar su aplicación práctica, es del caso naturaleza, es indivisible y que, en preguntarse, ¿en qué forma nuestra le- consecuencia, también se halla congislación positiva soluciona este proble- templada en el inciso primero del artícu-i ma?; en otros términos, ¿en qué casos, lo 401 ya citado; y que, por eliminación, 103

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cero y se exige la confesión .del demandado: éste declara que tiene la cosa en su poder, porque la compró a su contendor y la pagó en el acto de-la compra. Ajuicio del señor Urrutia y la Comisión, esta confesión sería indivisible, pero dejaría de serlo si se hubiera declarado que el pago lo había hecho mucho tiempo después de la compra, ya que el pago sería en esta situación un hecho diverso de la venta. Agregó el señor Urrutia que, con arreglo al número 2°, en el primero de los casos propuestos, el demandante podría comprobar con los testigos del contrato que el pago no se hizo en el momento en que fue celebrado. En esta inteligencia se aprobó el artículo". En consecuencia, ajuicio de la referida Comisión Informante, confesión compleja es aquella por medio de la cual se reconoce el hecho material objeto djg la confesión, pero se le hace un agregado cuyo fundamento de hecho puede ser o no coetáneo con el hecho material primitivo. A su vez, la confesión compleja será de primer grado cuando el hecho agregado no es coetáneo del hecho principal; y será de segundo grado, en cambio, cuando el hecho agregado es coetáneo o coexistente con el principal. Ejemplo de confesión compleja de primer grado: "diga cómo es efectivo que recibió de manos del demandante mil pesos a título de mutuo", y contesta "es efectivo, pero los pagué dentro del plazo de seis meses, que fue el convenido". Aquí el hecho de la entrega del dinero no es coetáneo con el hecho del pago; luego, *la confesión puede dividirse en perjuicio del confesante, o sea, tomar la parte de la entrega del dinero y rechazar la parte relativa al pago. Ejemplo de confesión compleja de segundo grado: "diga cómo es efectivo que la cosa que tiene en su poder la compró al demandante y que la debe", y contesta "es efectivo, pero la pagué al momento de comprarla". Aquí el hecho de la compra es coetáneo con el hecho del pago; luego, en principio esta confesión es indivisible, pero puede dividirse en perjuicio del confesante si su contendor justifica la

la confesión compleja, por su naturaleza divisible, se halla conterñplada en el inciso segundo de este mismo precepto legal. Todavía más, el inciso segundo del artículo 401 contempla dos casos diferentes; ' de suerte que bien puede afirmarse que nuestra legislación alude a las dos especfes de confesión compleja, o sea, tanto a la de primer grado cuanto a la de segundo. La confesión compleja de primer grado comprende hechos diversos enteramente desligados entre sí; para que se produzca la divisibilidad no requiere de prueba alguna, basta que la confesión conste de diversos hechos sin relación alguna entre ellos. La confesión compleja de segundo grado, en cambio, comprende varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los unos a los otros. En principio, esta confesión es indivisible; para que opere la divisibilidad se requiere que el contendor pruebe la falsedad de las circunstancias o hechos agregados por el confesante para modificar o alterar el hecho confesado. La interpretación anterior del problema de la divisibilidad o indivisibilidad de la confesión se ajusta al claro tenor literal de la ley y a la doctrina de los principales autores; y es por eso que ha sido también aceptada por la jurisprudencia uniforme de nuestros tribunales. 441. Solución histórico-legal. Sin embargo, la historia fidedigna del establecimiento de la ley permitiría llegar a una conclusión diversa de la anterior, doctrina que estamos lejos de aceptar, y a la cual solamente aludimos por vía de una mejor ilustración. En efecto, en la sesión 21 de la Comisión Mixta de Senadores y Diputados, al tratar del artículo 391 del Proyecto, hoy artículo 401, se lee textualmente: "El señor Bañados cree que sería útil determinar prácticamente el alcance de las excepciones que contienen los números 1° y 2° respecto de la regla general que consigna el inciso 1°. El señor Richard recuerda el caso en que con más frecuencia podrán aplicarse estas disposiciones. Se demanda una especie retenida por un ter104

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falsedad del pago con algún medio legal de prueba. 442. El principio de la irrevocabilidad de la confesión y sus excepciones.

Hemos dicho que la confesión, una vez prestada, produce entre otros efectos el de su irrevocabilidad, o sea, pasa a ser algo inamovible y tendrá el mérito probatorio que también hemos visto. Revocar la confesión es sinónimo de retractarse, de des- . decirse del hecho confesado, de suerte que a este principio también se le llama de la irretractación de la confesión. Se halla consagrado en nuestra legislación positiva en el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil, cuando dice: "No se recibirá prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio. Podrá, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un término especial para ella, si el tribunal lo estima necesario y ha expirado el probatorio de la causa, cuando el confesante alegue, para revocar su confesión, que ha padecido error de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia. Lo dispuesto en el inciso precedente se. aplicará también al caso en que los hechos confesados no sean personales del confesante". Distingue así claramente nuestro legislador según si la confesión versa sobre hechos personales del confesante o sobre hechos no personales del mismo. En el primer caso, esto es, cuando la confesión versa sobre hechos personales claramente reconocidos en el juicio, no se recibe prueba alguna contra tales hechos; en otras palabras, el principio de la irrevocabilidad de la confesión es manifiesto, salvo el caso de que el confesante haya padecido error de hecho. En efecto, si el confesante, al prestar su confesión, ha padecido error de hecho, tiene abierto el camino para justificar esta circunstancia; pero no basta esto: deberá, además, probar que el hecho erró-

neamente confesado es falso. Se trata, por consiguiente, de una doble prueba: una, de carácter subjetivo, relativa al error de hecho que ha padecido el confesante; y la otra, de carácter objetivo, tendiente a demostrar la falsedad del hecho erróneamente confesado. El confesante que desea, pues, revocar su confesión por haber sido prestada padeciendo un error de hecho, deberá ofrecer justificar esta circunstancia, al igual que la falsedad del hecho confesado; y utilizará para ello el término probatorio ordinario de la causa, a menos que hubiere éste expirado, en cuyo evento solicitará un término especial para dichas pruebas y el tribunal lo concederá siempre que lo estime necesario. En el segundo caso, o sea, cuando la confesión versa sobre hechos no personales del confesante, puede éste revocar su confesión sea que haya padecido o no error de hecho al prestarla. Alude a la primera situación el inciso 1° del artículo 402, al prohibir rendir prueba contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio; de donde se deduce, a contrario sensu, que tratándose de hechos no personales, la tal prohibición no rige en absoluto; y contempla, en cambio, la segunda situación en forma expresa, el inciso final de ese mismo artículo, al hacer aplicable la revocación de la confesión de hechos personales, por haber padecido el confesante error de hecho, al caso en que los hechos confesados no sean personales de aquél. Por consiguiente, también en este último evento la prueba tendrá que ser doble: subjetiva en cuanto al error de hecho padecido, y objetiva en cuanto a la falsedad del hecho no personal que el confesante ha reconocido como verdadero, pero erróneamente. Utilizará también para rendir estas pruebas el término probatorio ordinario de la causa, y, si hubiere expirado, el especial que puede concederle el tribunal si lo estima necesario.

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Capítulo Noveno INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL SUMARIO: I. Generalidades; II. Procedimiento; III. Valor probatorio.

I. Generalidades

Se discute, en doctrina, si la inspección personal del tribunal constituye o no realmente un medio de prueba. Según unos, nada nuevo agrega al proceso y sólo sirve para apreciar mejor otro medio de prueba ya producido, como ser, la cosa misma objeto del reconocimiento; pero otros argumentan, y con razón, que es un medio probatorio procesal por excelencia, destinado a formar la convicción del juez sobre los hechos controvertidos, sin más diferencia con los demás medios de prueba en que mientras éstos convencen al juez, con la inspección personal es él el que se convence.

443. Concepto. La inspección personal del tribunal es el examen que este hace por sí mismo de hechos o circunstancias materiales controvertidos en el pleito, a objeto de adquirir la convicción acerca de su verdad o inexactitud. El Código Civil llama a este medio de prueba inspección personal del juez, con lo cual restringe inútilmente su procedencia, en relación con la clase de tribunal que lo decreta; algunas legislaciones extranjeras lo denominan inspección ocular, con lo cual también limitan los sentidos que utiliza la persona que practica la inspección, puesto que no sólo se vale de la vi§ta, sino además, del oído, del olfato, eíc.; y la doctrina emplea un término más amplio y comprensivo, llamándolo reconocimiento judicial. Sus características esenciales son la de constituir un medio de prueba directo, desde el momento en que permite al tribunal formarse convicción del hecho sobre el cual recae de manera personal e inmediata, y no a través de terceras personas, como pueden ser los testigos o los peritos; y la de constituir prueba plena, en cuanto a las circunstancias o hechos materiales resultantes de la propia observación del tribunal. De ahí, también, su importancia; al extremo que es un medio de prueba, a diferencia de los Anteriores, obligatorio en ciertos y determinados juicios como tendremos oportunidad de verlo, en los cuales la observación personal y directa de los hechos controvertidos es indispensable para su mejor y más acertada resolución.

444. Clasificación. La inspección personal del tribunal admite diversas clasificaciones, según sean los puntos de vista desde los cuales se las considere. Así, en atención a la manera de practicarla, se distingue la inspección personal del tribunal en judicial y extrajudicial./wdicial es aquella que se practica previo decreto del juez y con conocimiento de las partes. Extrajudicial es aquella que el juez ha practicado en forma privada, de propia iniciativa, o bien, circunstancialmente. De ambas inspecciones, es natural que sólo tiene valor legal la primera; de suerte que, por mucha ilustración que el juez tenga de la cosa litigiosa en razón del examen privado que de ella haya hecho, no podrá fundar su sentencia en este conocimiento privado. Según su iniciativa, en cambio, la inspección personaLdel tribunal se clasifica en exigida por la ley, decretada de oficio por el tribunal y ordenada a petición de parte. Esta última, a su vez, es 107

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susceptible de ser subclasificada en medida prejudicial y en medio probatorio propiamente tal. La inspección personal del tribunal es exigida expresamente en ciertos casos por el legislador. Ejemplos: en la denuncia de obra ruinosa (arts. 571 y siguientes, CPC), en los interdictos especiales (arts. 577 y siguientes CPC), etc. ¿En qué sanción se incurre si el tribunal prescinde de esta diligencia? A nuestro juicio la sentencia que se dicte en estas condiciones será nula, y la nulidad la obtendremos mediante el recurso de casación en la forma fundado en la omisión de un trámite o diligencia esencial (art. 768, N° 9°, CPC); ya que ninguna otra diligencia podrá tener mejor este carácter, que aquella cuya práctica es exigida expresamente por el legislador. También la inspección personal del tribunal puede ser decretada de oficio, puesto el proceso en estado de sentencia, para mejor resolver, pero dando de ello conocimiento a las partes, y con el exclusivo fin de examinar o inspeccionar el objeto de la cuestión (art. 159, N° 3°, CPC); siendo inapelable la resolución que se dicte sobre el particular (art. 159, inciso final, CPC). Por fin, la inspección personal del tribunal podrá ser decretada a petición de parte, y puede revestir dos formas: la de una medida prejudicial (arts. 281 y 288 CPC), tendiente a preparar la entrada al juicio; o la de medio probatorio propiamente tal (art. 341 CPC). Esta última es la que nos interesa por el momento, y a ella le dedicaremos nuestra atención.

445. Requisitos de procedencia. Son varios los requisitos señalados por la ley para que este medio probatorio pueda ordenarse y llevarse a efecto válidamente. Estos son: a) Que se trate por medio de la inspección personal de probar hechos o circunstancias materiales controvertidos en el pleito (art. 408 CPC). Así se desprende de la teoría general de la prueba, de acuerdo a la cual los hechos controvertidos son sólo objeto

, de prueba, el derecho únicamente se invoca, y los hechos consentidos se dan por aceptados. Ejemplos: Se discute si una ventana proporciona vista o exclusivamente luz; acerca de la altura o calidad de una muralla; sobre el rumbo o anchura de un camino; si un determinado vehículo produce o no ruidos molestos; si una máquina o una fábrica produce o no malos olores; si una persona está o no con sus. facultades mentales perturbadas o si ha perdido o no un miembro importante, etc. Por consiguiente, es del caso también señalar que la clase de objeto materia del reconocimiento o inspección judicial no tiene importancia alguna: podrá ser un inmueble, caso de ordinaria ocurrencia; un mueble, ejemplo, un automóvil, un cuadro, etc.; e incluso, una persona, ejemplo, en los juicios de interdicción por.pemencia, en que el tribunal se cerciora de las condiciones mentales del demandado por su propia y personal observación. b) Que el tribunal estime necesaria la ins pección personal solicitada (art. 403, inc. 1°, CPC). Queda, en consecuencia, a la pru dencia del magistrado determinar si este medio probatorio es o no conveniente para el mejor éxito de la instrucción. En otras legislaciones se sigue un método más riguroso, pues se exige que la diligencia sea indispensable, con lo cual se coarta la libre apreciación del juez acerca de su conducencia y bondad. c) Que el tribunal así lo decrete (art. 403, inc. 1°, CPC). La petición de parte, en orden a que se decrete la práctica de este medio probatorio, pasará previamente por el tamiz o control del juez, quien, si esti ma necesaria la diligencia, expresará su voluntad en sentido afirmativo en una re solución judicial, que concordará con la del solicitante. d) Que la parte que haya solicitado la inspección, antes de procederse a ella, deposite en manos del secretario del tribunal la suma que éste estime necesaria para costear los gas tos que se causen, (art. 406, parte 1a, CPC). Ejemplo: gastos de movilización, de ali mentación, etc. Cuando la inspección sea

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decretada de oficio u ordenada por la lev. el depósito se hará por mitad entre demandante y demandado (art. 406, parte final, CPG).

el mismo tribunal que está conociendo del juicio (art. 403, inc. 2°, CPC). En este último caso, estamos en presencia de un ejemplo típico de excepción al principio de la territorialidad, señalada en el artículo 7°, inciso 1°, del Código Orgánico de Tribunales.

II. Procedimiento

448. Tramitación. La parte que tiene interés en valerse del medio probatorio llamado inspección personal del tribunal, presentará solicitud escrita pidiendo que se decrete la diligencia. A diferencia de lo que acontece con otros medios de prueba, el legislador no ha señalado la oportunidad para que esta diligencia probatoria se lleve a efecto. En consecuencia, estimamos que la inspección o reconocimiento judicial podrá efectuarse en cualquier estado del juicio; entendiendo por tal, desde la notificación de la demanda hasta la notificación de la resolución que cita a las partes para oír sentencia. El tribunal examinará la solicitud en referencia y si estima necesaria la inspección o reconocimiento que se pretende, designará día y hora para practicarla, con la debida anticipación, a fin de que puedan concurrir las partes con sus abogados (art. 403, inc. 1°, CPC). Esta resolución se notifica por el estado, aun cuando a primera vista pareciera que es de aquellos que ordenan la comparecencia de las partes y que debiera, por lo tanto, notificarse por cédula. Llegados el día y hora antes señalados, se lleva a efecto la inspección con la concurrencia de las partes que asistan, o sólo por el tribunal en ausencia de aquélias (art. 405, inc. 1°, CPC). De manera que aun la inasistencia de ambas partes litigantes no frustra la diligencia de inspección, la cual siempre se lleva a efecto. De la diligencia de inspección se levantará acta, en la cual se expresarán las circunstancias o hechos materiales que el tribunal observe, sin que puedan dichas observaciones reputarse como una opinión anticipada sobre los puntos que se debaten, pudiendo también las partes pedir, durante la diligencia, que se consig-

446. Tribunal que la ordena. En prin cipio, la inspección personal del tribunal la ordena el juez que está conociendo en. única o primera instancia del juicio en que se pretende hacerla valer. Sin embargo, no hay inconveniente legal alguno para que este medio probatorio sea también decretado en la segunda instancia. Así se desprende, por lo demás, de lo preceptuado en los artículos 207 y 405, inciso 2°, del Código de Procedimiento Civil, pero para ello es indispensable que la diligencia no se haya practicado en la primera instancia; y, en caso de ser decretada en segunda, si el tribunal es colegiado, podrá comisionar a uno o más de sus miembros para que la lleve a cabo. 447. Tribunal que la practica. Decre tada la inspección personal del tribunal, es del caso preguntarse ¿qué tribunal la lleva a efecto? Para contestar la interrogante será necesario determinar previamente el lugar en donde se encuentra el objeto que va a ser materia de la inspección o reconocimiento. Si este objeto se encuentra dentro del territorio jurisdiccional del tribunal en que se está siguiendo el juicio, es evidente que el tribunal que conoce de este último será el llamado a practicar la diligencia. A la inversa, si el objeto materia de la inspección se halla fuera del territoria jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio, habrá dos caminos a seguir: uno, recurrir a la jurisdicción delegada, o sea, enviar un exhorto al tribunal en donde se encuentre dicho objeto para que practique su inspección o reconocimiento por encargo del que conoce del juicio; el otro, practicar la inspección o reconocimiento 109

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nen en el acta las circunstancias materiales que consideren pertinentes (art. 407 CPC).

tampoco impide que ella legalmente se lleve a efecto (art. 405, inc. 1°, CPC).

449. Concurrencia con otros medios probatorios. La inspección personal del tribunal, por su propia naturaleza, se presta para combinarla con otros medios probatorios; como ser, con la prueba testimonial y con la prueba pericial. Nuestra legislación, a diferencia de lo que acontece en algunas legislaciones procesales extranjeras, sólo permite la concurrencia de la prueba pericial con la inspección o reconocimiento judicial. En efecto, pueden las partes pedir que en el acto del reconocimiento se oigan informes de peritos, y lo decretará el tribunal si, a su juicio, esta medida es necesaria para el éxito de la inspección y ha sido solicitada con la anticipación conveniente (art. 404, parte 1a, CPC). La designación de los peritos se hará en conformidad a las reglas del párrafo 6°, Título XI, del Libro II, del Código de Procedimiento Civil (art. 404, parte final, CPC). Es evidente que los peritos designados tienen derecho a asistir a la diligencia de inspección, pero su inasistencia

III. Valor probatorio 450. ¿Cuál es? La inspección personal constituye prueba plena en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia observación (art. 408 CPC). Por consiguiente, para que este medio probatorio produzca plena prueba se requiere la concurrencia de tres requisitos: que se trate de circunstancias o hechos materiales; que estas circunstancias o hechos materiales hayan sido observados por el propio tribunal, y que esas circunstancias o hechos materiales se establezcan en el acta como resultado de dicha observación. Es necesario dejar en claro que laftircunstancia o hecho material observado por el tribunal ha podido serlo por su propia iniciativa o por sugerencia de la parte, en uso del derecho que le confiere el artículo 407, inc. 2°, de manera que, consignada en el acta esa circunstancia o hecho material, en ambos casos produce plena prueba, sin que tenga importancia la iniciativa en lo que respecta a su constatación.

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Capítulo Décimo LA PRUEBA PERICIAL SUMARIO: I. Generalidades; EL Procedimiento; III. Valor probatorio.

I. Generalidades

El informe pericial, como medio probatorio, se justifica, porque el juez no siempre está en condiciones de apreciar un hecho, por muy vasta que sea su cultura general, para lo cual se necesitan especiales conocimientos técnicos, que escapan a su versación jurídica. Este conocimiento o apreciación se lo proporciona un tercero, como es el perito, en términos tales que sean comprensibles y al alcance de cualquier persona. La importancia del informe de peritos trasciende de los límites propios de los medios probatorios, pues las reglas procesales que lo regulan también se aplican al nombramiento de los jueces arbitros y, eri particular, a la designación de los partidores de bienes (arts. 232 COT y646CPC).

451. Concepto. La prueba pericial es aquella que se produce en virtud de la agregación a los autos de lo que se llama informe de peritos o, simplemente, peritaje. En consecuencia, el informe de peritos consiste en la presentación al juicio de un dictamen u opinión sobre hechos controvertidos en él, para cuya adecuada apreciación se requieren conocimientos especiales de alguna ciencia o arte. La persona que evacúa este dictamen recibe el nombre de perito. De ahí que se defina al perito como toda persona que tiene conocimientos especiales sobre una materia determinada y apta, en consecuencia, para dar su opinión autorizada fobre un hecho o circunstancia contenido en el dominio de su competencia. Si bien el perito es un tercero extraño al juicio, al igual que el testigo, o sea, diverso de las partes litigantes, también presenta notables diferencias con este último. En efecto, puede ser. testigo cualquiera persona, salvo aquellas que la ley declara inhábiles; en cambio, solamente puede ser perito aquella persona que posea especiales conocimientos o preparación técnica relacionados con el hecho que se debate; el testigo toma conocimiento de los hechos con anterioridad a la iniciación del juicio mismo; en cambio, el perito, aprecia estos hechos y emite su opinión autorizada o técnica, una vez que el pleito ya se ha iniciado; el testigo, antes de prestar declaración, jura decir la verdad; en cambio, el perito, una vez que acepta el cargo, jura desempeñarlo con fidelidad, etc.

452. Procedencia del informe pericial. La ley, en ciertos casos, obliga al juez a decretar un informe pericial; y en otros, se lo aconseja. En el primero se habla de informe pericial obligatorio; en el segundo, de informe pericial facultativo. Procede decretar informe de peritos, con caracteres obligatorios, cuando la ley así lo dispone. El legislador para expresar su voluntad en orden a que debe oírse informe de peritos, puede valerse de dos fórmulas: una, empleando términos que así lo ordenen; y otra, utilizando términos que indiquen la necesidad de consultar opiniones periciales (art. 409 CPC). También hay veces en que la ley ordena que se resuelva un asunto en juicio práctico o previo informe de peritos. En estos eventos se entienden cumplidas las 111

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referidas disposiciones legales, agregando el reconocimiento y dictamen pericial en conformidad a las reglas de este párrafo, al procedimiento que corresponde usar, según la naturaleza de la acción deducida (art. 410CPC). Ejemplos: artículos 848, 855, 1335, 1943, 1997, 1998, 2002, 2006 y 2012 del Código Civil, etc. En cambio, el informe pericial será facultativo para el tribunal cuando verse: 1°) sobre puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten conocimientos especiales de alguna ciencia o arte; y 2°) sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera (art. 411, inc. 1°, CPC). En estos dos últimos casos, por consiguiente, queda entregado al criterio del magistrado decretar o no la práctica de un informe pericial. Por excepción, vemos que el derecho puede ser objeto de prueba, pero siempre y cuando se trate de acreditar algún punto de derecho referente a legislación extranjera. No hay que olvidar tampoco que si se trata de un punto de derecho que diga relación con la legislación de algún Estado signatario del Código de Derecho Internacional Privado de Bustamante, la prueba pericial se rendirá al tenor de los artículos 408 al 411 del mencionado Código.

Facultativo, en cambio, será aquel cuya procedencia queda entregada al buen criterio del magistrado, y mediante el cual se pretende acreditar hechos para cuya apreciación se necesiten conocimientos especiales de alguna ciencia o arte, o puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera. Alude, por tanto, a esta clase de informe pericial el artículo 411, inciso 1°, del referido Código. Y ¿en qué sanción se incurre en caso que se deniegue la práctica de un informe de peritos, sea éste obligatorio o facultativo? A nuestro juicio, es previo distinguir la clase de informe pericial omitido. Si el informe pericial que se ha omitido es obligatorio, la sentencia que se dicte será nula por haberse incurrido en el vicio o defecto de omisión de un trámite o diligencia declarado esencial por la ley, porque no otro carácter ha de tener eSte medio probatorio exigido perentoriamente por el legislador; y la nulidad se obtendrá mediante el recurso de casación en la forma, fundado en la causal ya señalada (art. 768, N° 9°, CPC). A la inversa, si el informe pericial omitido es facultativo, la sentencia que se dicte, en principio, será válida, a menos que la omisión de la práctica de este medio probatorio haya producido indefensión a la parte que la solicitó, en cuyo caso se podrá anular la sentencia, interponiendo recurso de casación en la forma fundado en esta última causal (arts. 768, N° 9°, 795, N°3°,y800, N°7°, CPC). Según su iniciativa, en cambio, el informe pericial puede ser decretado a petición de parte y de oficio por el tribunal. A petición de parte puede revestir dos formas, o sea, la de una medida prejudicial, tendiente a preparar la entrada al juicio, que podrá solicitar ya el futuro demandante, ya el futuro demandado, cuando exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer (arts. 281 y 288 CPC); y la de medio probatorio propiamente tal (art. 412 CPC). De oficio por el tribunal, a su vez puede también revestir dos formas, o sea, la de

453. Clases de informe de peritos. El informe de peritos admite diversas clasificaciones: Así, según su procedencia, ya lo vimos anteriormente, se habla de informe pericial obligatorio y de informe pericial facultativo. Obligatorio será aquel que se decreta cuando la ley así lo dispone, sea que se valga de estas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de consultar opiniones periciales; o bien, cuando la ley ordena que se resuelva un asunto en juicio práctico o previo informe de peritos. Se trata, en consecuencia, de los casos contemplados en los artículos 409 y 410 del Código de Procedimiento Civil. 112

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medio probatorio propiamente tal (art. 412 CPC) y la de medida para mejor resolver, una vez puesto el proceso en estado de sentencia, pero dando de ello conocimiento a las partes (art. 159, N° 4°, CPC). Si esta medida la decreta un tribunal de primera instancia, será apelable en el solo efecto devolutivo (art. 159, inc. final, CPC).*

términos, estar exento de las causales de inhabilidad para deponer como testigo en el juicio que enumeran los artículos 357 y 358 del Código de Procedimiento Civil (art. 413, N° 1°, CPC). b) Tener título profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia o arte cuyo conocimiento se requiera está regla mentada por la ley y hay en el territorio jurisdiccional dos o más personas titula das que puedan desempeñar el cargo (art. 413, N° 2°, CPC).* Este requisito, pues, es doblemente condicional: la actividad cien tífica o artística debe estar reglamentada por la ley, y debe haber un número sufi ciente de titulados en ella. Si estas condi ciones no se cumplen, el requisito en cuestión no entra en juego, y el nombra miento de perito puede recaer en cual quier persona. Ejemplo: hay que nombrar un perito calígrafo y esta actividad no está reglamentada por la ley, el nombramien to puede recaer en cualquiera persona; se trata de nombrar un arquitecto, pero en el territorio jurisdiccional** no hay perso nas con ese título universitario, se nom brará en tal caso a un constructor, etc. c) Estar exento de causas legales que pu dieren justificar la inhabilidad del perito por implicancia o recusación análogas a las que pueden afectar a los jueces (art. 113, inc. 2°, CPC). Sin embargo, sobre todos estos requisitos prima la voluntad soberana de las partes. Éstas pueden convenir en que, para ser perito, no se necesita cumplir con los requisitos anteriores o, por el contrario, ser aún más exigentes (art. 413, parte 1a, CPC).

454. Oportunidad para decretarlo. Desde el momento en que se trata de determinar la oportunidad en que puede decretarse el informe de peritos como medio probatorio, es del caso aplicar el artículo 412 del Código de Procedimiento Civil, que dice: "El reconocimiento de peritos podrá decretarse en cualquier estado del juicio, pero las partes sólo podrán solicitarlo dentro del término probatorio. Decretado el informe de peritos, no se suspenderá por ello el procedimiento".** La frase "en cualquier estado del juicio" habrá que entenderla desde la notificación de la demanda hasta antes del vencimiento del término probatorio.** Si se ordena la práctica de reconocimiento pericial fuera de estas oportunidades, se estará en presencia de otra figura procesal probatoria, como ser una medida prejudicial o una medida para mejor resolver. 455. Requisitos para ser perito. Si el perito, en su labor de apreciación de determinados hechos controvertidos en el juicio, actúa como un verdadero delegado del juez y en razón de sus especiales conocimientos científicos o técnicos, la lev desea que este cargo recaiga en personas imparciales y poseedoras en realidad de la ciencia o arte de que se trata. De ahí que exija para ser perito: a) Tener habilidad suficiente para declarar como testigo en el juicio; en otros

II. Procedimiento

456. Nombramiento de los peritos. Cualquiera que sea la clase del informe pericial de que se trate, esto es, forzoso

* .Artículo sustituido, por el que aparece en el texto, por el art. 1°, N° 21 de la Ley N° 18.705, de 24 de mayo de 1988. ** .Artículo sustituido, por el que aparece en el :exto. por el art. 1°, N° 50 de la Ley N° 18.705, áe 24 de mayo de 1988.

* Artículo 413, N° 2, CPC. Número modificado, como aparece en el texto, por el N° 10 del art. 5° de la Ley N° 18.776, de 18 de enero de 1989. ** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile. \ 113

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La ley se pone también en el caso de que, no habiendo acuerdo sobre el número de peritos, las calidades, aptitudes o títulos que deban poseer, el punto o puntos materia del informe, el tribunal en definitiva resuelva sobre estos particulares, y la resolución respectiva sea objeto de apelación. La interposición de este recurso no impedirá que se proceda a la designación del o de los peritos, sea de común acuerdo, sea por el tribunal, y sólo después de hecha esta designación se llevará adelante el recurso (art. 414, inc. 3°, CPC).

o facultativo, de oficio o a petición de parte, el hecho es que, junto con decretarlo el tribunal, deBerá citar a las partes a una audiencia con el objeto de proceder a la designación de los peritos (art. 414CPC). Esta resolución deberá notificarse por cédula, por ser de aquellas que ordenan la comparecencia personal de las partes (art. 48, inc. 1°, CPC); y contendrá, naturalmente, el día y la hora en que dicha audiencia ha de llevarse a efecto. La audiencia se realiza con la parte que asista, en otras palabras, en rebeldía de la inasistente; y tiene objetivos precisos y determinados, y de la más alta importancia, a saber: designar la persona o personas de los peritos, fijar el número de peritos que deban nombrarse, la calidad, aptitudes o títulos que deban tener, y, en fin, el punto o puntos materia del informe (art. 414 CPC). La primera misión del tribunal es lograr el común acuerdo de las partes frente al cuádruple objetivo o finalidad de la audiencia a que han sido citadas, o sea sobre el nombre de los peritos, su número, calidades, aptitudes o títulos que deben poseer, y punto o puntos materia del informe. Si este acuerdo no se produce, o sólo es parcial, en definitiva resuelve el tribunal. Será este último, en consecuencia, quien designe el perito, determine su número, señale las calidades, aptitudes o títulos que deba poseer, y precise el punto o puntos materia del informe, sobre todo lo cual tendrá amplias atribuciones; pero velando siempre porque la designación recaiga en persona que reúna los requisitos legales y, además, no sea de las dos primeras personas que hayan sido propuestas por cada parte (art. 414, inc. 2°, CPC). Y no habrá acuerdo entre las partes, sea porque en el hecho no se ha producido, sea porque a la audiencia respectiva no han concurrido todas ellas; de manera que, en cualquiera de estos dos eventos, en definitiva resuelve el tribunal sobre los pormenores ya señalados (art. 415 CPC).

457. Formalidades posteriores. Se tra ta del cumplimiento de determinadas for malidades legales posteriores al nombra miento del perito mismo y anteriores a la presentación del correspondiente informe pericial. /" En efecto, si el perito ha sido nombrado por el tribunal, dicho nombramiento se pondrá en conocimiento de las partes, o sea, corno está contenido en una resolución judicial, es ésta la que se notifica a las partes, de acuerdo a las reglas generales (art. 416, parte 1a, CPC). Una vez notificadas las partes, pueden adoptar dos actitudes: una, dentro de tercero día deducir oposición, si tienen alguna incapacidad legal que reclamar contra el nombrado (art. 416, parte 2 a, CPC). Ejemplos: que lo afecta una causal de inhabilidad para declarar como testigo en el juicio; que no tiene título profesional expedido por autoridad competente, en circunstancias que la ciencia o arte de que se trata está reglamentada por la ley y en la localidad hay dos o más titulados; que los afecta alguna causal de implicancia o recusación establecidas para los jueces y aplicables al perito; y la otra, no decir nada, no formular oposición, en cuyo caso se entenderá aceptado el nombramiento, sin más trámite (art. 416, parte final, CPC). En seguida, cualquiera que sea la fuente u origen de la designación del perito, sea que haya sido nombrado de común acuerdo por las partes, sea que lo 114

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haya sido por la judicatura, será necesario también notificar al perito de la designación de que ha sido objeto. Éste, a su vez, puede también adoptar dos actitudes: una, rechazar el cargo, puesto que su desempeño no es obligatorio; y la otra, aceptarlo, en cuyo caso deberá declararlo así, jurando desempeñarlo con fidelidad (art. 417, inc. 1°, CPC). Esta declaración podrá hacerse verbalmente en el acto de la notificación, o por escrito dentro de los tres días inmediatos, y se dejará testimonio de ella en los autos (art. 417, inc. 2°, CPC). Una vez que el perito acepta el cargo y presta el juramento de rigor queda, pues, legalmente investido para desempeñar la misión que se le ha confiado, o sea, la de informar al tribunal al tenor del punto o puntos que oportunamente se le señalaron.

se notifica por el estado, por cuanto la comparecencia de las partes, como se ha visto, es esencialmente facultativa. Cuando sean varios los peritos procederán unidos a practicar el reconocimiento, salvo que el tribunal los autorice para obrar de otra manera (art. 418 CPC). Las partes que concurran a la operación de reconocimiento tienen un doble derecho y pesa sobre ellas también una doble prohibición: podrán hacer en el acto del reconocimiento las observaciones que estimen oportunas, y pedir que se hagan constar los hechos y circunstancias que juzguen pertinentes; pero no tomarán parte en las deliberaciones de los peritos, ni estarán en ellas presentes (art. 419, inc. 1°, CPC). De todo lo obrado se levantará acta, en la cual se consignarán los acuerdos celebrados por los peritos (art. 419, inc. 3°, CPC).

458. Del reconocimiento. Pero, en la mayoría de los casos, para poder emitir una opinión pericial se hace necesario previamente examinar una cosa u objeto, en otros términos, se hace indispensable reconocerlo. Este examen previo se llama operación de reconocimiento o, simplemente, reconocimiento. Ejemplo: se nombra a un perito para que dictamine sobre la calidad o condiciones de un edificio; para opinar, será previo visitar y examinar tal edificio. Por eso se define el reconocimiento como aquel conjunto de operaciones por medio de las cuales el perito procede a estudiar el caso sometido a su apreciación, y que le permiten formular una opinión motivada. El reconocimiento es una actuación que está sujeta al control de las partes y, por lo tanto, la ley exige al perito encargado de practicarlo que las cite previamente, para que concurran si quieren art. 417, inc. 3°, CPC). En la práctica, el perito presenta un escrito, señalando día, hora v lugar en que se efectuará el reconocimiento, y pide que estos pormenores sean puestos en conocimiento de las partes. La resolución que así lo ordena

459. Presentación del informe pericial. Una vez cumplida la operación de reconocimiento, de acuerdo a las formalidades legales antes señaladas, los peritos están en condiciones de poder emitir su informe o parecer técnico. Se define el informe pericial como aquel acto por el cual el perito pone en conocimiento del juez la labor realizada y las conclusiones científicas o artísticas a que ha llegado, según el caso, después de la operación de reconocimiento. En principio, los peritos no tienen plazo para presentar sus informes; pero la ley faculta a los tribunales para señalar, en cada caso, el término dentro del cual deben evacuar su encargo. Todavía más, pueden los tribunales, en caso de desobediencia, aplicar tres clases variadas de sanciones: apremiarlos con multas, prescindir del informe, o decretar el nombramiento de nuevos peritos, según los casos (art. 420 CPC). Si son varios los peritos, podrán emitir sus informes conjunta o separadamente (art. 423 CPC). Materialmente, los informes se presentan por escrito, aun cuando la ley no 115

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lo expresa, dado que la regla general, en negocios civiles, es que sus actuaciones sean escritas; se acompañan del acta levantada con ocasión de la operación de reconocimiento, si ésta ha sido necesaria, y además de otros documentos, si así lo estima conveniente el perito para una mejor ilustración del tribunal; y se agregan a los autos, sin mayores formalidades ni trámites, puesto que la ley nada estatuye sobre el particular, sin perjuicio del derecho de las partes para impugnarlos o formular observaciones sobre su mérito probatorio durante el curso del juicio.

nitiva se resuelva sobre pago de costas (art. 411,inc. 2°, CPC). Todavía más, el tribunal, de oficio o a petición: de parte, podrá ordenar que previamente se consigne una cantidad prudencial para responder a los gastos y honorarios referidos (art. 411, inc. 3°. CPC). — A su vez, la resolución por la cual se fije el monto de la consignación será notificada por cédula al que solicitó el informe de peritos; y si dicha parte deja transcurrir diez días, contados desde la fecha de la notificación, sin efectuar la consignación, se la tendrá por desistida de la diligencia pericial solicitada sin más trámite (art. 411, inc. 3°, CPC). El cobro de estos gastos, lo mismo que el de los honorarios de los peritos, se tramitará por vía incidental, por ser cuestión accesoria al juicio mismo; y en cuadetffío separado, de acuerdo a lo preceptuado%n el artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, puesto que así se tramitan los incidentes a que dé lugar el nombramiento de los peritos y el desempeño de sus funciones.

460. Opiniones periciales discordan tes. Cuando los peritos discordaren en sus dictámenes, podrá el tribunal dispo ner que se nombre un nuevo perito, si lo estima necesario para la mejor ilustración de las cuestiones que debe resolver. El nuevo perito será nombrado y desempeñará su cargo en conformidad a las reglas precedentes, ya estudiadas. Si no resulta acuerdo del nuevo perito con los anteriores, el tribunal apreciará libremente las opiniones de todos ellos, tomando en cuenta los demás antecedentes del juicio (arte. 421 y 422 CPC).

III. Valor probatorio 461. Gastos y honorarios periciales. La práctica de este medio probatorio ocasiona, generalmente, gastos y, siempre, honorarios. Los gastos se originan por la diligencia misma; ejemplo, confección de" pla•nos, análisis químicos, etc., o bien, por la comparecencia de la otra parte al lugar donde debe practicarse; ejemplo, gastos de locomoción, de alojamiento, etc.; y los honorarios correspondan a la remuneración que hay que pagar a los peritos por su labor desarrollada. Ahora bien, estos gastos y honorarios serán de cargo de la parte que haya solicitado este medio probatorio; salvo que el tribunal estime necesaria la medida para el esclarecimiento de la cuestión, en cuyo caso se subentiende que los gastos y honorarios son soportados por mitades, y todo ello sin perjuicio de lo que en defi-

462. ¿Cuál es? Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crítica (art. 425 CPC). Entendemos por reglas de la sana crítica el conjunto de normas lógicas y de sentido común que el juez debe emplear para valorizar o ponderar este medio probatorio. Se trata de un criterio normativo no jurídico, que sirve al juez en posición de hombre normal, o sea, en actitud prudente y objetiva, para emitir una apreciación acerca del dictamen que le ha presentado un científico o técnico. En resumen, el valor probatorio del informe pericial no se halla regulado por la ley, ni tampoco queda entregado al libre arbitrio del juez: nos encontramos más bien frente a una tercera posición, equidistante de las dos anteriores. 116

Capítulo Undécim LA PRUEBA POR PRESUNCIONES SUMARIO: I.

Generalidades; II. Las presunciones legales; III. Las presunciones judiciales.

I. Generalidades

En resumen, las presunciones constituyen un verdadero silogismo, desde el punto de vista lógico, pues vemos en ellas una premisa menor, representada por los antecedentes o circunstancias conocidas; una premisa mayor, constituida por la operación de raciocinio efectuada, ya por el legislador, ya por el juez; y una conclusión que es, sencillamente, el establecimiento o demostración de los hechos desconocidos que se tratan de probar.

463. Concepto. Los hechos controvertidos en juicio se acreditan por medios inmediatos o directos, como ser la inspección personal del tribunal; o por medios mediatos o indirectos, como ser la declaración de un tercero, que podrá ser un testigo o un perito, la confesión de una parte litigante, o bien, la actividad lógica del legislador o del propio juez. Esta actividad lógica, frente a los hechos controvertidos del juicio, es un medio probatorio que recibe el nombre de prueba por presunciones o simplemente presunciones. Se trata de un medio de prueba circunstancial, indirecto y que produce plena o semiplena prueba, según el caso. ff Se define la prueba por presunciones como aquella que emplea ciertos antecedentes o circunstancias conocidos para inferir de ellos, sea por obra del legislador o del juez, un hecho desconocido y controvertido en el pleito. Consta, por consiguiente, este último y no menos importante medio probatorio, de diversos elementos que lo integran; a saber: los antecedentes o circunstancias conocidos, que reciben el nombre de indicios o bases, en atención a que sobre ellos se construye la o las presunciones; la operación OTaciocinio lógico del legislador o juez que, partiendo del indicio o base anterior, llega al establecimiento del hecho desconocido v controvertido que se trata de