• Author / Uploaded
• Agustín Córdoba

Citation preview

TIPO ACTIVO DOLOSO: ASPECTO SUBJETIVO I.- Panorama general La principal característica estructural de los tipos dolosos es la exigencia de una particular forma de congruencia típica (una armonía) entre el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo. Ello no implica que siempre exista simetría, porque el tipo puede ser doloso y, no obstante, la congruencia no requerirse en forma simétrica. Sólo son simétricos cuando para configurar la conducta típica es necesario y suficiente que el tipo subjetivo abarque el conocimiento y la voluntad realizadora del tipo. Ej. homicidio simple del art. 79 C. Penal Hay otros supuestos, en que la presencia de elementos subjetivos distintos del dolo, exigen que el aspecto subjetivo del tipo exceda al objetivo (delitos de intención y tendencia). Aquí hay un plus a favor del aspecto subjetivo y se presentan como tipos de congruencia no simétrica. Ej. el homicidio conexo del art. 80 inc. 7° C. Penal. Por último tenemos los llamados delitos calificados por el resultado (para Zaffaroni son los preterintencionales), que exigen la producción culposa de un resultado que trascienda el fin típico. En estos casos, el tipo objetivo parece exceder al subjetivo, pero en realidad son figuras complejas. Ej. aborto consentido seguido de muerte del art. 85 inc. 2° del C. Penal. Finalmente tenemos los casos de incongruencia que se presenta en todos los supuestos de error de tipo y que hace que la conducta sea atípica. Ej. cuando alguien mata a un hombre sin saber que es un hombre. II.- El contenido del dolo. 1.- Concepto y base dogmática El tipo activo doloso tiene un aspecto objetivo y otro subjetivo. El tipo subjetivo tiene como núcleo central y básico al dolo. Es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configuración. El conocimiento es siempre efectivo, real (nunca potencial) y recae sobre los elementos de la tipicidad sistemática. Consecuentemente exige dos aspectos: el conocimiento y la voluntad. No hay definición de dolo en el CP, pero la base legal más sintética para construir dogmáticamente el concepto es el fin de cometer un delito del art. 42 CP. La doctrina tradicional lo construyó sobre la base del inc. 1º del art. 34, pero en ese inciso no sólo está el dolo sino que contiene la exigencia de todos los momentos subjetivos del delito, de modo que no es posible distinguirlo. Atendiendo al fin de cometer un delito (art. 42) se sabe qué elementos del inc. 1º del art. 34 son necesarios para configurarlo y, por ende, cuales de ellos pertenecen al dolo 1. Las tentativas de construirlo a partir del inc. 1º del art. 34 (Soler, F. Balestra, Nuñez) eran sostenibles en las estructuras analíticas naturalistas y en las neokantianas plegadas a la teoría del dolo (dolos malo)2. El dolo es un concepto que cumple su función reductora al impedir la responsabilidad meramente objetiva o por el resultado, exigiendo ciertas finalidades como condición para su relevancia típica, en tanto la culpa opera como la otra alternativa, completando la limitación con la exigencia de una particular forma de realización de la finalidad3. 2.- Los aspectos del dolo (cognoscitivo y conativo) 2.1.- El conocimiento y la voluntad El dolo presenta dos aspectos o momentos: el cognoscitivo y el conativo. Bacigalupo dice: obra con dolo, quien sabe lo que hace y hace lo que quiere 4. Roxin señala que se describe al dolo como “saber y querer (conocimiento y voluntad)” de todas las circunstancias del tipo legal5. Para Welzel “el dolo como mera resolución es penalmente irrelevante”, mientras que Zaffaroni apunta que para él la mera resolución es un acto de pensamiento que no puede llamarse dolo. El dolo comienza a existir cuando se manifiesta. Surge recién con el acto de acción, porque antes era una resolución penalmente indiferente (un acto de pensamiento), pero esto no implica una contradicción puesto que el conocimiento se revela en la dirección final de la conducta. Si no sé que mato a un hombre, mi conducta no será final de matar a un hombre, sino de practicar tiro o de matar perdices. En el dolo la prelación lógica coincide con la prioridad cronológica: el aspecto intelectual del dolo siempre debe estar antepuesto al volitivo. El conocimiento y los actos de conocimiento son anteriores a los actos de acción pues no puede haber un acto de acción sin conocimiento. Así, no puede haber un acto de acción de matar, si ignoro que el objeto es un ser humano, si no tengo conocimiento de que el medio que empleo es idóneo y si no tengo conocimiento de la causalidad que me permite programar el desarrollo de la misma. Esos conocimientos están antepuestos a la realización de la acción. 1 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Manual, p. 399. 2 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho penal, p. 495. 3 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Manual, p. 400. 4 Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la teoría del delito, p. 81. 5 Roxin, Claus, Derecho Penal, p. 415, 4.

1

Autor: Dr. Jorge Baclini Derecho Penal I. Comisión VIII Facultad de Derecho.UNR

De allí que el elemento intelectual del dolo, por sí mismo, no pueda fundar ningún reproche, porque todos poseemos los mismos elementos cognoscitivos del dolo de cualquier homicida. Estos se manifiestan en la conducta final. El dolo es el fin tipificado y la finalidad es lo que le da sentido y unidad de conocimiento. Sin conocimiento no hay finalidad, aunque puede haber conocimiento sin finalidad. Algunos autores entienden que el dolo es apenas conocimiento, dolo es apenas representación, mientras que otros afirman que dolo es sólo querer, relativizando el primer momento. 2.2. El aspecto cognoscitivo del dolo Este aspecto ha sido también llamado intelectual y afectivo. La última denominación la rechazamos por denotar un concepto psicológicamente distinto. Para obrar con dolo el autor debe haber tenido conocimiento de la realización del tipo objetivo. El conocimiento puede ser: efectivo (conocimiento que se posee) y potencial (es una posibilidad de conocimiento).El conocimiento efectivo puede ser actual (importa un pensar en ello, una localización de la actividad consciente sobre el objeto) o actualizable (es el que se posee, en el que se puede pensar porque se lo tiene disponible, pero en que no se piensa en el momento del hecho). El conocimiento en el dolo siempre es efectivo, es decir, que debe referirse a contenidos reales existentes en la consciencia (como qué almorcé hoy, el nombre de mi abuela, etc.). El dolo no se organiza sobre la basedel debía haber sabido, sino del sabía5. Por ende, no admite el llamado conocimiento potencial, porque es sólo una posibilidad de conocimiento que no existió. El dolo no se organiza sobre la base del debía haber sabido, sino del sabía. El conocimiento es actualizable, pero no siempre es actual: se lo actualiza cuando se piensa en ello. El dolo siempre requiere alguna actualización del conocimiento (cierto pensar en ello o darse cuenta), porque si no se actualizan ciertos contenidos de la consciencia en el momento de actuar, no puede configurarse la finalidad de la acción: cuando cierro una puerta sin actualizar que tengo un dedo en el marco, el dolor me hace actualizar un conocimiento efectivo, pero que, por no haberlo actualizado antes del acto no rigió mi finalidad hacia machucarme el dedo6. Por ello, en cada caso el agente debe tener el grado de actualización de conocimientos necesario para configurar la finalidad típica. Entre el conocimiento actual o actualizable hay toda una gama de matices, de intensidad de actualización. El hombre que es autor del estupro, en el momento consumativo no piensa en la edad de la víctima, como tampoco piensa en la merienda de la tarde anterior. No obstante los dos son conocimientos actualizables. Tampoco actualiza la condición de mujer de la víctima pero es incuestionable que la reconoce, al igual que el autor del atentado o resistencia a la autoridad contra un policía uniformado, que no tiene necesidad de pensar en que el hombre está uniformado y por ello es un policía. Es incuestionable que el dolo se configura con una serie de componentes cognoscitivos que no tienen por qué ser simultáneamente focalizados en el momento de la manifestación de la voluntad típica, porque ésta se manifiesta exteriormente cuando ya el fin se ha propuesto y la selección intelectual de los medios se ha hecho. Su exteriorización radica en la efectiva disposición y puesta en marcha. Lo necesario para el aspecto cognoscitivo del dolo es que todos los elementos del tipo hayan tenido actualidad en algún momento de la etapa interna, con coherencia suficiente para fundar o apoyar la naturaleza final típica de la acción. Para determinar cuando hay coherencia suficiente la doctrina se inclina por adoptar el criterio de la co-consciencia, que se funda en la teoría del psicólogo vienés Rohracher: será consciente lo que no se tome en cuenta explícitamente, pero que es co-consciente con otro contenido de la consciencia tomado en cuenta. De lo co-consciente puede surgir lo co-querido. El fundamento se halla en que hay circunstancias que, aunque el autor no las tenga especialmente en vista, debe también necesariamente co-pensarlas y co-tenerlas en cuenta. No es necesario pensar en quién se es ni en dónde se está para saberlo. Es consciente todo aquello que del objeto era anteriormente conocido y que venga automáticamente como contenido del pensamiento, incluso el significado y el sentido que tiene el objeto para el sujeto. Así, podemos decir que hay dolo cuando el sujeto, al actuar, se da cuenta de los elementos que son requeridos por el correspondiente aspecto cognoscitivo del tipo que sea. Darse cuenta significa contar con ellos. Para ello no necesita reflexión alguna, no necesita pensar en ello. Ej. quien tiene acceso carnal con una mujer no puede escindir de su voluntad realizadora, en el momento del hecho, contar con el carácter de mujer de su pareja). 5 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Manual, p. 400. 6 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Manual, p. 401.

2

Autor: Dr. Jorge Baclini Derecho Penal I. Comisión VIII Facultad de Derecho.UNR

En lugar, puede suceder que la voluntad realizadora y el conocimiento típicamente requerido sean escindibles. En este caso se requerirá un cierto grado de reflexión para que el sujeto se haya dado cuenta. 2.3.- El aspecto conativo o volitivo Es la voluntad realizadora, que abarca tanto el fin propuesto como los medios elegidos. El dolo así entendido es el dolo directo, donde el autor quiere directamente la producción de esos resultados. Dentro del dolo directo podemos distinguir dos grados: • a.- dolo inmediato o de primer grado: es en el que la voluntad abarca la producción del resultado típico como fin en sí. (disparar seis balazos contra una persona para matarla) • b.- dolo mediato o de segundo grado: en que el resultado típico es una consecuencia necesaria de los medios elegidos, que deben ser abarcados por la voluntad tanto como el fin mismo: el ejemplo clásico es la bomba colocada en un avión para matar a un pasajero y cobrar su seguro, respecto de las muertes de los otros pasajeros y de la tripulación. De allí que también se lo haya llamado dolo de consecuencias necesarias. Dicha voluntad no desaparece porque la causalidad se desarrolle de modo que imposibilite el fin, como si la bomba explota antes de ser embarcada y mata a los transportistas, aunque en tal caso no hay dolo directo. Habrá dolo directo cuando la muerte por explosión era el medio querido para la consecución del fin y era la necesaria consecuencia de ese medio querido. En todos estos casos el sujeto quiere directamente el resultado, aunque no lo desee o le resulte desagradable, como puede ser que no desee la muerte de todos los pasajeros del avión. No obstante, de la naturaleza del medio elegido se desprende que esa consecuencia necesaria es la inmediatamente querida. Distinto es el caso en que, pese a querer los medios, el resultado sólo sea tomado en cuenta como posible: esta hipótesis es la que da lugar al dolo indirecto, eventual o condicionado. Actúa con dolo eventual el conductor que por una apuesta pasa una esquina con semáforo en rojo con los ojos cerrados; la prostituta que sabiéndose con sífilis en período de contagio mantiene relaciones sexuales, etc. En general, es la voluntad que se expresa siempre que el agente se dice si sucede, que se fastidie o que se lo aguante o mala suerte7. Es necesario distinguir entre el fin y los resultados concomitantes que quedan abarcados en la voluntad realizadora como posibles. Cuando se persigue el fin, aunque no sea seguro que se lo logre, el dolo continúa siendo directo, quien coloca una droga con fin homicida, sin estar por entero seguro de sus efectos tóxicos, actúa con dolo directo. En cambio, los resultados concomitantes son los que devienen de los medios elegidos y que pueden dar lugar a supuestos de dolo directo (en el caso en que sean necesaria consecuencia del medio, cuando su probabilidad de producción es muy alta), dolo eventual (en el caso que sean consecuencia posible del medio incluida en la voluntad realizadora) o culpa con representación (en el caso en que fueren consecuencia posible del medio no incluida en la voluntad realizadora). Binding señala que la fluidez de los límites no es tan clara y cita al caso Thomas. Alexander Kaith, que se llamaba a sí mismo Thomas, instaló un aparato de relojería en el tonel con dinamita en un hotel de Bremen en el año 1875, en forma tal que en un tiempo determinado se soltase un fuerte perno de acero y golpease la dinamita, produciendo así una terrible explosión. Después de preparar Thomas el aparato de relojería y disponerlo en forma que debía operar luego de ocho días, transportó el tonel hasta el puerto de Bremen. Thomas quería hacerlo expedir en el vapor Mosela el 11 de diciembre de 1875, con la intención de tomar grandes seguros en Inglaterra sobre el tonel, debiendo entonces explotar la máquina infernal entre Southampton y New York, después de lo cual podía cobrar su seguro no cubierto. En el manipuleo del tonel del carro al muelle del puerto Bremen, delante del Mosela, se deslizó el voluminoso tonel de las manos de los trabajadores y resultó una terrible explosión. Ocho días después de la explosión recién se pudieron determinar las consecuencias: 59 muertos, 24 desaparecidos y 50 heridos. El Mosela y el Simson que estaban allí fueron gravemente dañados. Thomas se suicidó”8. La doctrina lo considera un caso de dolo directo, aunque difieren las soluciones concretas, en razón de que la más correcta pasa por el dolo directo y la aberratio ictus, sobre lo cual la doctrina no es unívoca9. En conclusión, habrá dolo eventual cuando, según el plan concreto del agente, la realización de un tipo es reconocida como posible, sin que esa conclusión sea tomada como referencia para la renuncia al proyecto de acción, dejando a salvo, claro está, que esa posibilidad se corresponda con los datos de realidad. Se trata de una resolución en la que se acepta 7 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Manual, p. 402. 8 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho penal, p. 499. 9 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho penal, p. 500.

3

Autor: Dr. Jorge Baclini Derecho Penal I. Comisión VIII Facultad de Derecho.UNR

seriamente la posibilidad de producción del resultado10. Ej. la prostituta que se sabe afectada por dolencia venérea en período de contagio, puede aceptar la posibilidad de contagiar y tener relación sexual, o bien confiar en que mediante unos lavajes este resultado se evite. En este último caso no habrá dolo. Si el agente toma conciencia del posible curso lesivo de su acción porque lo advierte o le informa un tercero, no habrá dolo eventual si confía en que lo puede evitar. Sin embargo, la mera apelación al azar no lo excluye (casos de relaciones sexuales con peligro de contagio); es decir, la confianza en la evitación debe ser confirmada por datos objetivos: quien dispara peligrosamente sobre la cabeza de la víctima, no puede alegar a favor de su impunidad que esperaba que el resultado no se produjese, porque el mero deseo de que la afectación no ocurra no es un indicio serio para excluir al dolo eventual. Este concepto en general se aclara apelando al caso de los llamados mendigos rusos: los mendigos mutilaban niños para excitar la compasión. Dadas las características de las mutilaciones, algunos niños morían como consecuencia de ellas. Por supuesto que de saber los mendigos que esos niños morirían no les hubiesen mutilado, pues muertos no les servían, o sea que ellos no aceptaban el resultado, pero mutilaban pese a saber que los niños podían morir, con lo cual aceptaban la posibilidad de producción del resultado. Distinto sería si hubiesen confiado seriamente en evitarlo; en tal caso debiera resolverse como homicidio preterintencional11. Podría objetarse que se trata peor a quien se representa la posibilidad de lesionar que a quien lo ignora negligentemente, pero la crítica pasaría por alto que quien, consiente del peligro, no hace nada por evitarlo, lo acepta con indiferencia o despreocupación; en lugar el imprudente, por su falta de conciencia, no tiene ningún plan delictivo final. De cualquier modo, debe advertirse que la teoría del dolo eventual mereció fuertes críticas, destacando que se lo usó para perseguir a los socialdemócratas y que sólo servía para penar a pobres diablos, las que se han reiterado en años recientes. Estas críticas tienen en común denominador de observar que la distinción se asienta en una disposición o elemento de ánimo que muy fácilmente puede disimular un componente de derecho penal de autor cuando no deriva directamente en él12. 2.3.1.- Teorías para diferenciar el dolo eventual de la culpa con representación La distinción entre el dolo eventual y la culpa con representación es simple a nivel teórico pero se torna problemática en la práctica. Diferentes teorías intentan clarificar: a.- Dolo como conocimiento a.1.- Teoría de la representación o de la posibilidad Propugna fijarse sólo en momentos intelectivos para determinar el límite del dolo. La mera representación de la posibilidad de producción del resultado sin ningún elemento volitivo fundamenta ya el dolo eventual. Se apoya sobre todo en la idea de que la mera representación de la posibilidad ya debería hacer desistir al sujeto de seguir actuando, y de que la confianza en la no producción del resultado encierra en sí la negación de su posibilidad14. Los sostenedores de estas teorías se enrolarían en las viejas teorías de la representación y reniegan del momento volitivo. Y la consecuencia es que se amplia el campo del dolo eventual a expensas de la culpa con representación. Es decir, en palabras de Roxin: “Acaba por negar la existencia de una imprudencia consciente en el sentido tradicional, toda imprudencia es imprudencia inconsciente afirma Schrôder, y Schmidhâuser opina que no se podría hablar de una imprudencia consciente en el sentido en que se ha hecho hasta ahora, de modo que se habría de distinguir dolo e imprudencia totalmente como conocimiento y desconocimiento13. a.2.- Teoría de la probabilidad Es otra variante de la teoría de la representación defendida por H. Mayer, seguida por H. Welzel. En el dolo eventual si el autor, en su representación intelectual, ha considerado como próxima o con un alto grado de probabilidad la realización del resultado típico, o de la lesión al bien jurídico y sobre la base de ese juicio de carácter cognoscitivo, no hace nada para evitar que tal resultado se dé. Aquí entra el caso de los mendigos rusos porque basta la representación del resultado como probable (con la seguridad de que acontezca) para que haya dolo; en cambio cuando el resultado es posible (más remoto) deberá afirmarse que hay culpa con representación14. 10 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho penal, p. 500. 11 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho penal, ps. 500/1. 12 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho penal, p. 501. 14 Citada por Roxin, p. 433. 13 Roxin, p. 433. 14 Cfm. Donna, Edgardo.Teoría del delito y de la pena, t. 2, ps. 105/6. 17 Roxin, p. 435.

4

Autor: Dr. Jorge Baclini Derecho Penal I. Comisión VIII Facultad de Derecho.UNR

Que el sujeto considere más o menos probable la producción del resultado es de hecho un indicio esencial de que se toma en serio esta posibilidad y de que cuenta con ella. Si en el caso del dolo quien actúa ha de representarse más que una mera posibilidad o incluso una probabilidad predominante, entonces continuar actuando en contra de esa representación supone por regla absolutamente general una decisión por la posible lesión de bienes jurídicos. Lo discutible es sin embargo que para la seriedad del contar con el resultado sea decisivo un pronóstico puramente intelectual de probabilidad. Ello no es posible ya por el mero hecho de que pocos sujetos reflexionan sobre grados determinados de probabilidad17. a.3.- La teoría del riesgo de Frisch Para este autor objeto del dolo no son los elementos pertenecientes al tipo objetivo, pues el “saber” del sujeto no podría referirse al resultado típico simplemente por la sencilla razón de que éste no se ha producido en el momento de la acción. Objeto del dolo sería sólo la “conducta típica”, para el dolo eventual bastaría por tanto el conocimiento del riesgo no permitido. No sería preciso para el mismo elemento volitivo de ninguna clase. Únicamente el conocimiento del riesgo justificaría la más severa punición del dolo: “Quien se ha percatado de aquel riesgo propio de su conducta que convierte su conducta en prohibida y típica normalmente puede cumplir el mandato de la norma de no originar semejantes riesgos en forma sustancialmente más sencilla que la persona que precisamente no ha aprehendido aún esa peligrosidad amenazante”15. Quien adopta una decisión de actuar siendo consciente del riesgo típico tomaría por tanto una decisión en contra del bien jurídico. Cuando tras representarse un peligro concreto se dice que por esta o la otra razón no puede pasar nada, se decidiría por una conducta (subjetivamente) no peligrosa y no actuaría dolosamente16. El dolo queda como conocimiento y las críticas son iguales a la teoría de la probabilidad. a.4.- La teoría de Jakobs Es denominada la no improbable producción del resultado y la habituación al riesgo, ya que conecta elementos de la teoría de la probabilidad con la teoría de tomarse en serio. Habrá dolo eventual cuando el sujeto en el momento de la acción juzga que la realización del tipo como consecuencia de su acción no es improbable17. b.- Teoría del sentimiento Es una teoría intermedia. A la pura representación se le agrega la pasividad, la indiferencia de los sentimientos del autor frente al resultado que él pensó como posible18. c.- Dolo como voluntad c.1.- Teoría del consentimiento o aprobación Le da preponderancia al elemento volitivo. No será suficiente que el autor se represente la posibilidad del resultado, sino que además “consienta”, “apruebe”, “acepte”, en definitiva, “quiera” ese resultado19. Es decir, que cuando el sujeto aprueba directamente la producción de un resultado, la mayoría de las veces concurre ya una “intención (o propósito)”, de modo que esta concepción no deja apenas nada para el dolo eventual. En segundo lugar y sobre todo, esta postura pasa por alto la consideración de que el cometido de los tipos dolosos es evitar lesiones calculadas de bienes jurídicos, independientemente de la actitud emocional con que sean cometidas. El que alguien aprueba el resultado pro él incluido en los cálculos, lo afronte con indiferencia o incluso lo lamente es importante para la medición de la pena, pero no puede influir en el carácter doloso del hecho. Para el elemento volitivo del dolo es suficiente que el sujeto incluya en su plan el resultado y con ello lo haya “querido” en el sentido de una decisión en contra del valor jurídico. No es preciso un ulterior desvalor de la actitud interna20. Entonces, en parte la crítica radica en que en el dolo eventual el sujeto nunca quiso el resultado; en sentido estricto, la teoría del consentimiento se ve en la necesidad de buscar formas análogas para cubrir ese vacío. La doctrina se divide entre los que sostienen la teoría hipotética del consentimiento y quienes afirman la teoría positiva del consentimiento. 15 Citado por Roxin, ps. 439/440. 16 Citado por Roxin, p. 440. 17 Citado por Roxin, p. 441. 18 Donna, Edgardo.Teoría del delito y de la pena, t. 2, p. 106. 19 Donna, Edgardo.Teoría del delito y de la pena, t. 2, ps. 106/7. 20 Roxin, p. 431.

5

Autor: Dr. Jorge Baclini Derecho Penal I. Comisión VIII Facultad de Derecho.UNR

c.2.- Teoría hipotética del consentimiento La primera fórmula de Frank para la constatación del dolo eventual y no como caracterización del mismo, parte de la pregunta de cómo habría actuado el sujeto si hubiera estado seguro desde un principio de la producción del resultado realizador del tipo. “Si se llega a la conclusión de que el mismo habría actuado también en caso de poseer conocimiento preciso, entonces hay que afirmar el dolo; si se llega a la conclusión de que habría omitido la acción en caso de poseer conocimiento preciso, entonces hay que negar el dolo”. Es correcto que hay que apreciar en todo caso el dolo cuando el sujeto habría actuado también en caso de conciencia segura de la producción del resultado; puesta entonces se ha decidido, dado el caso, por la producción del resultado y se ha resignado a él. El caso inverso, sólo permite una conclusión insegura en relación con la negación del dolo eventual21. El autor debe haberse representado hipotéticamente el resultado. Si en ese caso no se hubiera abstenido de actuar, existiría dolo eventual, de lo contrario existiría culpa consciente. Sin dudas se trata de un juicio hipotético, por el cual si el autor se hubiera representado el resultado como seguro y aun de esa forma hubiera actuado lo habría hecho con dolo. Tal como lo sostuvo Frank, “la previsión del resultado como posible, integra el concepto de dolo sólo cuando la previsión de dicho resultado, como cierto, no hubiera detenido al autor, no hubiera tenido la significación de un motivo decisivo de contraste22. La teoría ha sido rechazada teniendo en cuenta que el juicio hipotético, en este caso, tiene como objeto no ya el hecho, sino a la persona, analizando sus antecedentes penales, el ambiente en que vive, sus costumbres, lo que lleva a decir que es un derecho penal de autor23. c.3.- Teoría positiva del consentimiento o teoría de la indiferencia En esta teoría aparece la idea de la indiferencia, es decir, un actuar frente al resultado de manera indiferente. Con palabras de la llamada segunda fórmula de Frank, “sea así o de otra manera, sucede esto o lo otro, en todo caso actúo”. Entonces la culpabilidad es dolosa. La esencia de esta teoría es haberse representado el resultado como posible o como probable y haberlo consentido24. Según Engisch hay que apreciar el dolo eventual “cuando el sujeto da por buenas o recibe con indiferencia las consecuencias accesorias negativas meramente posibles, y sin embargo no cuando considera indeseables esas consecuencias y tiene por ello la esperanza de que no se producirán”25. Roxin afirma que hay que darle la razón a esta doctrina en cuanto que la indiferencia es un indicio seguro de que el sujeto se ha resignado al resultado y por tanto ha actuado dolosamente. Pero no es acertada en su apreciación inversa de que la falta de indiferencia, en el sentido del carácter no deseado del resultado, excluye siempre el dolo. Pues uno no se puede exonerar de las consecuencias de su actuación conscientemente incluidas en el cálculo mediante meras esperanzas en las que ni uno mismo confía26. d.- La posición de A. Kaufmann La voluntad de realización del agente se extiende o puede extenderse a todas aquellas consecuencias de la acción que lleva a cabo, y que se haya representado como probable. Si el autor no quiere que se produzca esa consecuencia accesoria, busca impedir el resultado. De ahí que el límite se encuentre en la misma conducta del sujeto, en su accionar final, y en los medios utilizados para ello27. Con lo cual se pueden dar varias hipótesis. La primera se planteará cuando el sujeto, una vez elegido el fin, seleccione los medios de manera de evitar el resultado que aparecía como probable. El autor cuenta que, en virtud de su propia destreza, el resultado no deseado directamente, pero probable, no se cumplirá. No hay dolo eventual. La segunda hipótesis se dará cuando el autor, una vez elegido el fin, utilice medios que van a causar sin duda el resultado no querido, y ante esta situación no haga nada para evitar tal resultado, ni para evitar el curso causal de la acción. Esta no evitación del resultado se debe a que el autor, al valorar los fines, encuentre que éstos son muy importantes y, por lo tanto, no quiera desistir de ellos a pesar del daño que va a causar28. 21 Roxin, p. 438. 22 Donna, Edgardo.Teoría del delito y de la pena, t. 2, ps. 107/8. 23 Donna, Edgardo.Teoría del delito y de la pena, t. 2, ps. 108. 24 Donna, Edgardo.Teoría del delito y de la pena, t. 2, p. 108. 25 Citado por Roxin, p. 432. 26 Roxin, p. 432. 27 Donna, Edgardo.Teoría del delito y de la pena, t. 2, ps. 109/10. 28 Donna, Edgardo.Teoría del delito y de la pena, t. 2, p. 110.

6

Autor: Dr. Jorge Baclini Derecho Penal I. Comisión VIII Facultad de Derecho.UNR

Kaufmann observa que el problema ya no depende del sentimiento o de la actitud del sujeto frente al resultado, situación que presupone que el sujeto haya conocido la antijuridicidad de su acción, sino que el límite se encuentra en la propia voluntad del autor, en tanto el contenido de la voluntad haya o no querido el resultado accesorio. Se tiende a una objetivización de la voluntad del autor. Y esta objetivización se muestra en que la evitación del resultado excluye el dolo, siempre que ella se muestre externamente a los fines de evitar el resultado, en la elección de los medios y la dirección del curso de acción; de no ser así, se estará frente a un caso de dolo eventual29. Esta posición es llamada teoría de la no puesta en práctica de la voluntad de evitación y ofrece, igual que la teoría de la probabilidad, un importante indicio para la determinación del dolo ya que cuando el sujeto deja que las cosas sigan su curso sin hacer nada en contra, a menudo se puede deducir que el mismo se ha resignado al resultado. Si, por el contrario, realiza esfuerzos para evitar el resultado, entonces con frecuencia confiará en el éxito de aquéllos y por tanto tampoco actuará ya dolosamente30. Pero, igualmente no se consigue más que un indicio refutable, pues por un lado, la negligencia o ligereza humana tiende con no poca frecuencia a confiar en la propia buena estrella también sin aplicar especiales medidas de precaución, y, por otro lado, los esfuerzos de evitación tampoco pueden excluir el dolo cuando ni el propio sujeto confía en su éxito y continúa actuando a pesar de ello31. e.- La posición de Jescheck Para este autor habrá dolo eventual “cuando el autor considera seriamente como posible la realización del tipo legal y se conforma con ello”. El autor se abandona al curso causal, de forma tal que existe una menor cantidad de injusto. Pertenece al dolo eventual, por una parte, la conciencia de la existencia del peligro concreto de que se realice el tipo, y de la otra, la consideración seria de ese peligro por el autor, considerando como de alto riesgo que se produzca la realización del tipo32. A la representación de la seriedad del peligro, debe añadirse que el autor se conforma con la realización del tipo, de manera que para el logro de su meta asuma la realización del tipo. Quien así actúa denota una postura especialmente reprobable frente al bien jurídico, con lo que se equipara el dolo eventual con la intención y con el dolo directo33. Lo novedoso de la tesis de Jescheck, consiste en que al poner el dolo en una doble posición, “esa postura del autor, caracterizada como un conformarse con la probabilidad de producción del resultado, no es componente de la voluntad de acción, sino un factor de la culpabilidad: al autor se le hace un reproche mayor que en el caso de la imprudencia consciente, dada su deficiente actitud mental con relación a la pretensión de respeto del bien jurídico protegido. En síntesis, el dolo eventual se integra por la voluntad de realización concerniente a la acción típica (elemento volitivo del injusto de acción), por la consideración seria del riesgo de producción del resultado (factor intelectual del injusto de la acción), y, en tercer lugar, por el conformarse con la producción del resultado típico como factor de la culpabilidad34. III .- El dolo no puede presumirse El dolo nunca puede presumirse, pues sólo su presencia efectiva permite habilitar poder punitivo. Sin embargo, se ha observado que siempre que el poder cree necesario enviar mensajes (es decir, tranquilizar a la población), el in dubio pro reo se erige en un obstáculo liberal. Como nadie se anima a derogarlo expresamente, se opta por un recurso dogmático: se presume el dolo. Se argumenta que los datos psicológicos del dolo presentan dificultades de prueba y, para superarlas, se rompe el termómetro y se reemplaza al dolo por una ficción de dolo, afirmando que habrá dolo cuando así lo indique su inequívoco sentido social (es decir, cuando así lo entienda el juez). Vuelve la vieja presunción de dolo, borrada hace mucho de todos los códigos, ahora disfrazada de concepto normativo de dolo (inventado por el poder según su necesidad de enviar el mensaje), es decir, con un dolo sin datos psicológicos (dolo que no es dolo). Claro que de este modo se puede condenar como autor doloso al que no quiso la realización del tipo, pero esta doctrina justifica esos accidentes, afirmando que si los ciudadanos quieren protección estatal, deben contar con que ésta es irrealizable sin una cierta renuncia a la pretensión de no ser nunca condenados incluso cuando no se hubiera cometido efectivamente un delito, al punto de que se ha llegado a calificar este error judicial como riesgo permitido. Este argumento es demasiado cercano 29 Donna, Edgardo.Teoría del delito y de la pena, t. 2, ps. 110/1. 30 Roxin, p. 437. 31 Roxin, p. 437. 32 Donna, Edgardo.Teoría del delito y de la pena, t. 2, p. 111. 33 Donna, Edgardo.Teoría del delito y de la pena, t. 2, ps. 111/2. 34 Donna, Edgardo.Teoría del delito y de la pena, t. 2, p. 112.

7

Autor: Dr. Jorge Baclini Derecho Penal I. Comisión VIII Facultad de Derecho.UNR

a la triste afirmación genocida de que en toda guerra mueren inocentes, actualizada en esta época bajo la denominación de “daños colaterales”35. IV .- El dolo y la comprensión de la antijuridicidad La posibilidad de comprensión del carácter ilícito de la conducta, la llamada compresión o consciencia de la antijuridicidad, no es necesariamente un conocimiento, pertenece a la culpabilidad y no al dolo, y tiene una naturaleza totalmente diferente de la del conocimiento de los elementos del tipo objetivo que es requerido en el dolo, todo vez que la llamada consciencia de antijuridicidad no puede ser más que una mera posibilidad de conocimiento (nunca conocimiento efectivo). En primer término, son dos conocimientos netamente diferentes el de saber qué hago y el de saber que lo hago es contrario a derecho. En segundo lugar, el conocimiento de que lo que hago es contrario a derecho no se actualiza en la conducta, es decir, que no pienso en el código penal mientras me apodero de algo ajeno. En tercer término su naturaleza es completamente diferente de los conocimientos efectivos que corresponden al dolo: puede ser que el agente no haya comprendido la antijuridicidad y que igualmente haya culpabilidad, porque para ésta basta la posibilidad exigible de compresión y en modo alguno se demanda esta compresión efectiva39. Tengamos en cuenta que la ley argentina, si bien exige el conocimiento (como posibilidad) de la antijuridicidad, éste no le resulta suficiente para la culpabilidad. Requiere, además de la posibilidad de conocer, la de comprender. Comprender lo normativo es más que conocerlo: supone el conocimiento, pero sólo se comprende cuando se internaliza, cuando las normas que se conocen se hacen parte del propio esquema individual de valores. Por supuesto que la ley no exige que el sujeto comprenda efectivamente la antijuridicidad, puesto que la comprensión efectiva es una cuestión ética que no corresponde ni interesa al orden jurídico. Lo único que la ley requiere es que el sujeto tenga la posibilidad de comprender (capacidad de la que carece el psicópata, por ejemplo). El artículo 34 inc. 1° del C. Penal pretende sintetizar todo el aspecto cognoscitivo del delito, y para ello usa una fórmula amplísima: poder comprender la criminalidad del acto. Esto es resultado de un largo proceso que se da en diferentes niveles analíticos: • a.- no puede comprender la criminalidad del acto quien no tiene actividad consciente (involuntable, ausencia de acto: estado de inconsciencia) • b.- tampoco quien no pueda conocer los elementos del tipo objetivo (error de tipo, ausencia de dolo, atipicidad: error o ignorancia) • c.- el que no puede conocer la antijuridicidad (error, ignorancia e inimputabilidad) y el que pudiendo conocerla no la puede internalizar (algunos casos de inimputabilidad y supuestos de pertenencia a otras culturas diversas). Esta interpretación del art. 34 del C. Penal es totalmente diferente a la que ensaya la doctrina nacional, la que sostiene que el mismo contiene a contrario sensu el concepto del dolo. Esta interpretación se ha tornado insostenible, porque refiriéndose el art. 34 inc. 1° al delito en general (y no sólo al doloso) habría que construir otra capacidad para la culpa. Bacigalupo sigue una vía diferente. Crítica a la interpretación tradicional y entiende que el concepto de dolo se encuentra en la contrapartida del error de hecho, que sería error de tipo y su ausencia es igual al dolo. Nuñez le objeta que deja en la supralegalidad al error de prohibición, el cual debe estructurarlo luego sumando al art. 35 (exceso) el error vencible, lo cual implica una interpretación extensiva de la ley. Se discute si el concepto de dolo elaborado a partir del art. 42 del C. Penal comprende también al dolo eventual por la palabra determinado. Para Zaffaroni dicha palabra no elimina el dolo eventual pero si excluye el dolo de ímpetu en los delitos contra las personas. La palabra delito del art. 42 sería lo problemático en esta conceptuación puesto que la misma tiene diferentes extensiones legales, lo cual significa sólo tipicidad objetiva puesto que si entendemos el significado de delito en sentido estricto no cometerían tentativa los inimputables ni actuarían típicamente en grado de tentativa quienes actúan justificadamente. Dolo avalorado y dolo desvalorado. El concepto de dolo así construido prescinde de la consciencia de antijuridicidad, porque esta nada agrega a la finalidad típica de la acción: que un sujeto sepa que mata antijurídicamente o no le conste la antijuridicidad de su conducta homicida, nada agrega al fin de matar, que en ambos casos existe. Así, el concepto de dolo es un concepto psicológico, una realidad individualizada por el tipo que no importa más desvalor que el indiciario de la tipicidad. Este es el criterio sostenido por la llamada teoría de la culpabilidad que se opone a 35 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Manual, ps. 404/5. 39 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Manual, p. 405.

8

Autor: Dr. Jorge Baclini Derecho Penal I. Comisión VIII Facultad de Derecho.UNR

la teoría del dolo que entiende que la consciencia de antijuridicidad pertenece al dolo. Sintéticamente el dolo no es dolo malo (dolo culpable); la culpabilidad es un juicio valorativo que recae sobre la conducta dolosa. V .- Otras clases de dolo 1.- Dolo Alternativo El dolo directo y eventual, pueden combinarse en la voluntad realizadora de una conducta que abarque dos o más resultados queridos pero excluyentes entre sí. Ej. (a) un sujeto hace un disparo contra dos personas, queriendo lesionar o matar a alguna de ellas (acción dirigida contra dos objetos equivalentes); (b) el cazador furtivo hace un disparo contra el guardia o el perro que le persiguen (acción dirigida contra dos objetos no equivalentes); (c) un sujeto dispara contra algo que se mueve en la oscuridad, sabiendo que puede ser una persona o el perro del vecino (acción contra objetos identificados sólo alternativamente). Se trata de supuestos de concursos aparentes, de concursos ideales o de un único tipo, según el caso: (a) La subsidiaridad se plantea cuando se trata del mismo bien jurídico: tanto la consumación como la tentativa del homicidio absorben el dolo de lesiones. (b) En el supuesto de quien dispara para alcanzar al sujeto o a su perro se produce un concurso ideal: habrá un homicidio consumado y un daño tentado, un daño consumado y un homicidio tentado o un homicidio y un daño tentados. (c) En el de quien duda acerca del objeto al que arremete, comete homicidio o tentativa de daño o de maltratamiento, según lo que realmente haya, porque respecto de la otra alternativa media una ausencia de tipo36. 2.- El dolo de ímpetu Es el que se manifiesta en una conducta agresiva armada contra la integridad física de una persona y que, a causa de la continuidad y parcial superposición de la resolución y la acción, abarca una voluntad realizadora de cualquier resultado o de varios resultados conjuntamente. El fin está claro: se quiere dañar el cuerpo, pero sin determinar la medida que se quiere alcanzar. No es dolo alternativo (no se quiere matar o al menos lesionar); no es dolo eventual (no se quiere lesionar aceptando la posibilidad de un resultado letal). Es un dolo de ímpetu en que se quiere dañar en la medida en que sea y que no debe confundirse con las cuestiones de culpabilidad que plantea la emoción violenta41. Para Zaffaroni el argumento dogmático que lo lleva a creer que se excluye de la tentativa el dolo de ímpetu en las agresiones que pueden dar lugar a homicidios y lesiones, es la presencia del tipo de abuso de armas (art. 104 del C.Penal), dado que es la única explicación lógica de ese precepto, y que, como refuerzo argumental, se avala con las razones que llevaron a incluir la palabra “determinado” en el art. 42, aunque la misma haya resultado redundante, puesto que el legislador erró en la elección y no llegó a decir lo que aspiraba a expresar. La mera circunstancia de que las agresiones físicas con armas de fuego, que no causen lesiones o que causen lesiones a las que corresponda pena menor que la del art. 104, y las agresiones con cualquier arma que no causen lesiones, siempre que sean producto de un dolo de ímpetu, nos obliga a considerar por separado esta clase de dolo, dado que tiene relevancia práctica en nuestra ley, aún cuando sea un concepto que la dogmática moderna ha abandonado hace muchos años. La principal característica que se atribuye al dolo de ímpetu es la inmediatez temporal reactiva, es decir, la falta de un distanciamiento temporal entre decisión y acción, donde ambas parcialmente se superponen en forma tal que la causalidad se planifica para causar un daño cualquiera en el cuerpo o en la salud, que también puede abarcar la muerte, es decir, que se quiere cualquier resultado lesivo, de los muchos que pueden producirse. BIBLIOGRAFIA Zaffaroni, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal –Parte General- T.III, Ed. Ediar, págs. 295 a 359. Zaffaroni, Eugenio Raúl –Alagia, Alejandro – Slokcar, Alejandro. Manual de Derecho penal, parte general, edit. Ediar, Bs. As., 2005, ps. 399 a 407. Bacigalupo, Enrique. Lineamientos de la teoría del delito, 3ª edic. renovada y ampliada, edit. Hammurabi, Bs. As., 1994, ps. 80 a 87. Zaffaroni, Eugenio Raúl –Alagia, Alejandro – Slokar, Alejandro. Derecho penal, parte general, edit. Ediar, Bs. As., 2000, ps. 491 a 506. Donna, Edgardo Alberto. Teoría del delito y de la pena, t. 2, imputación delictiva, edit. Astrea, Bs. As., 1995.

36 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho penal, p. 505. 41 ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Manual, p. 406.

9