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Facultad de derecho

CURSO

: DERECHO PROCESAL PENAL I

Profesor

:

CICLO

:

VI

DERECHO PROCESAL PENAL I

INDICE INDICE .............................................................................................................................. 2 DEDICATORIA .................................................................................................................. 6 AGRADECIMIENTO .......................................................................................................... 7 INTRODUCCIÓN ............................................................................................................... 8 CAPITULO I .................................................................................................................... 11 TEORIA PROBATORIA .................................................................................................. 12 1.1.

ASPECTOS GENERALES ................................................................................ 12

1.2.

CONCEPTO DE PRUEBA ................................................................................ 14

1.3.

MARCO CONSTITUCIONAL ............................................................................ 17

1.4.

CONCEPTOS PREVIOS: Medio, Fuente Y Órgano De Prueba ...................... 18

CAPITULO II ................................................................................................................... 20 OBJETO DE PRUEBA .................................................................................................... 21 2.1.

Concepto .......................................................................................................... 21

a.

Las máximas de la experiencia.- .................................................................... 22

b.

Las leyes naturales.- ....................................................................................... 23

c.

La norma jurídica interna vigente. .................................................................. 23

d.

La cosa juzgada. .............................................................................................. 23

e.

Lo imposible.- .................................................................................................. 23

f.

Lo notorio.-....................................................................................................... 23

CAPITULO III .................................................................................................................. 25 PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA .................................................................... 26 3.1.

PRINCIPIO DE CONTRADICCION ................................................................... 26

3.2.

PRINCIPIO DE CONCENTRACIÓN DE LA PRUEBA ...................................... 27

3.3.

El PRINCIPIO ACUSATORIO. .......................................................................... 27

3.4.

PRINCIPIO DE OFICIALIDAD........................................................................... 27

3.5.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD. ............................................................................ 28

3.6.

PRINCIPIO DE DEFENSA. ............................................................................... 28

3.7.

PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA LA PRUEBA. ....... 28

3.8.

PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN.......................................................................... 28

3.9.

PRINCIPUIO DE EVENTUALIDAD. .................................................................. 29

3.10. PRINCIPIO DE ORALIDAD. .............................................................................. 29 3.11. PRINNCIPIO DE CONTINUIDAD Y CONCENTRACIÓN. ................................. 30 3.12. PRINCIPIO DE LIBERTAD OBJETIVA DE PRUEBA. ...................................... 30

2

DERECHO PROCESAL PENAL I 3.13. PRINCIPIO DE LA LIBERTAD SUBJETIVA DE LA PRUEBA. ......................... 30 3.14. PRINCIPIO DE ORIGINALIDAD. ...................................................................... 31 3.15. PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA PRUEBA. ................................................ 31 3.16. PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE APLICAR EL CONOCIMIENTO PRIVADO DEL JUEZ SOBRE LOS HECHOS. ............................................................................. 31 3.15. Principio de Idoneidad, Pertinencia y Utilidad............................................... 31 

PERTINECIA. .................................................................................................... 32



RELEVANCIA. .................................................................................................. 32



UTILIDAD. ......................................................................................................... 32



IDONEIDAD ...................................................................................................... 32

3.16. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD............................................................................ 33 3.17. PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA PRUEBA. ................................................. 33 

La unidad es cualitativa y cuantitativa. .......................................................... 33

CAPITULO IV .................................................................................................................. 35 EXCEPCIONES A LA PRÁCTICA DE PRUEBA EN JUICIO ORAL ............................... 36 4.1. LA PRUEBA ANTICIPADA .................................................................................... 36 4.1.1. CONCEPTO: .................................................................................................. 36 4.1.2. CARACTERISTICAS ...................................................................................... 37 4.1.5. SUPUESTOS DE PRUEBA ANTICIPADA ..................................................... 39 4.1.6. REQUISITOS Y TRÁMITE DE LA PRUEBA ANTICIPADA (artículos 243 – 245) .......................................................................................................................... 40 4.1.2. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA ...................................................................... 41 CAPITULO V ................................................................................................................... 43 LA PRUEBA PROHIBIDA ............................................................................................... 44 5.1. LA PRUEBA ILÍCITA ............................................................................................. 44 a)

Las concepciones amplias ............................................................................. 46

b)

La concepción restrictiva ................................................................................ 47

5.2.

Aspectos fundamentales de la prueba prohibida: ........................................ 51

5.3.

EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIÓN ............................................... 53

5.3.1. Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusión y sus Excepciones. ........ 54 5.4. EVOLUCIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA EN LA JURISPRUDENCIA NORTEAMERICANA ................................................................................................... 55 5.5.

EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA .................................................... 56

a.

fuente independiente:...................................................................................... 56

b.

Descubrimiento inevitable .............................................................................. 57

c.

Buena fe ........................................................................................................... 59

3

DERECHO PROCESAL PENAL I d.

Seguridad pública............................................................................................ 60

e.

La ponderación de intereses en conflicto...................................................... 60

5.6.

LA PRUEBA ILÍCITA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL ............... 61

5.7.

DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS ............................................ 65

5.8.

LA PRUEBA PROHIBIDA Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS ................. 65

CAPITULO VI .................................................................................................................. 67 LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN Y LOS ACTOS DE PRUEBA .................................. 68 6.1.

ASPECTOS GENERALES ................................................................................ 68

6.2. LOS ACTOS DE INVESTIGACION. SU DIFERENCIA CON LOS ACTOS DE PRUEBA ...................................................................................................................... 70 A.

LOS ACTOS DE INVESTIGACION PRELIMINAR ........................................ 71

B.

LOS ACTOS DE INVESTIGACION JUDICIAL .............................................. 72

6.3.

LOS ACTOS DE PRUEBA ................................................................................ 73

6.4.

LA ACTIVIDAD PROBATORIA DE LA INVESTIGACION PRELIMINAR ......... 73

a)

EN LA INVESTIGACION PRELIMINAR ............................................................ 74

b)

EN LA INVESTIGACION JUDICIAL O INSTRUCCION .................................... 74

c)

EN LA ETAPA DEL JUZGAMIENTO ................................................................ 75

CAPITULO VII ................................................................................................................. 81 MEDIOS DE PRUEBA..................................................................................................... 82 7.1.

LA CONFESION JUDICIAL .............................................................................. 82

7.1.1.

Características .......................................................................................... 83

7.1.2.

Confesión sincera y espontanea ............................................................. 84

7.1.3.

La retractación de la confesión ............................................................... 84

7.2.

Prueba testimonial........................................................................................... 84

7.2.1.

El testimonio ............................................................................................. 85

7.2.2.

Características del testimonio ................................................................. 86

7.2.3.

Clases de testigos .................................................................................... 86

a)

Testigos directos o presenciales: .................................................................. 86

b)

Testigos indirectos o de referencia:............................................................... 87

c)

Testigos de conducta: ..................................................................................... 87

d)

Testigos instrumentales: ................................................................................ 87

7.2.4.

Obligación de testimoniar ........................................................................ 87

7.2.5.

No obligatoriedad de testimonio ............................................................. 89

CAPITULO VIII .............................................................................................................. 100 LA VALORACION DE LA PRUEBA ............................................................................. 101

4

DERECHO PROCESAL PENAL I 8.1.

CONCEPTOS BÁSICOS ................................................................................. 101

8.2.

SISTEMA DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA .............................................. 102

1)

La prueba legal o tasada ............................................................................... 102

2)

El sistema de íntima convicción ................................................................... 103

1.

La santa critica racional o libre convicción ................................................. 104

8.3. LA VALORACIÓN DELA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL PERUANO. EL CRITERIO DE CONCIENCIA ............................................................................... 106 8.4.

LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y EL IN DUBIO PRO REO .................... 108

BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................. 118

5

DERECHO PROCESAL PENAL I

DEDICATORIA

Dedicamos nuestro trabajo a Dios y a nuestros padres. A Dios porque ha estado con nosotras en cada

paso

que

hemos

dado,

cuidándonos

y

dándonos fortaleza para continuar, a nuestros padres, por siempre Inculcarnos el valor de la educación y su Importancia, ellos son quienes a lo largo de nuestra vida han velado por nuestro bienestar y educación siendo

nuestros apoyos en

todo momento. Depositando su entera confianza en cada reto que se nos presentado sin dudar ni un solo momento en nuestra inteligencia y capacidad. Es por ello que somos lo que somos ahora. . A ustedes les debemos todo.

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DERECHO PROCESAL PENAL I

AGRADECIMIENTO

Agradecemos a la universidad señor de Sipán por permitirnos la información correspondiente sobre nuestro tema, este trabajo es el resultado del esfuerzo conjunto de todos los que formamos el grupo de trabajo. A nuestro docente a quien le debemos gran parte de nuestros conocimientos, gracias a su paciencia y enseñanza y finalmente un eterno agradecimiento a esta prestigiosa universidad la cual abrió abre sus puertas a jóvenes como nosotros, preparándonos para un futuro competitivo y formándonos como personas de bien.

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DERECHO PROCESAL PENAL I

INTRODUCCIÓN Desde los tiempos remotos, siempre que surge un conflicto o contienda entre dos personas, cada una de ellas se esmera por demostrar su verdad, para ello aporta dichos y todo medio que esté a su alcance para demostrarle a quien decide la causa, que su verdad es la que debe prevalecer. Sin embargo, cabe señalar que, no siempre se debe permitir que las partes de un conflicto hagan uso de todo lo que tengan a su alcance para demostrar sus afirmaciones, incluso medios ilícitos obtenidos con flagrante violación de los derechos fundamentales, pues ello, nos llevaría a cometer abusos, los mismos que no resultan acorde con un Estado Constitucional de Derecho, en el que el respeto a las garantías constitucionales, a las leyes y a los derechos fundamentales debe ser la prioridad de sus miembros y de sus autoridades. Sin embargo, debemos indicar que en la búsqueda de la “verdad”, la realidad nos pone frente a situaciones bastante controvertidas, en las que colisionan no sólo derechos fundamentales entre sí, sino también éstos con intereses socialmente relevantes, como es el caso del interés que tiene todo ciudadano de exigir al Estado que reprima a toda persona que pretendiendo hallar la verdad vulneren o lesione los derechos de los demás. Es en este contexto que la labor del juzgador cobrar vital importancia, pues será él quien, finalmente, decidirá en qué casos admitirá o no una prueba ilícita. No obstante ello, la decisión que adopte, no será una decisión o regla mecánica de aplicación a todo caso, sino que su labor de análisis y evaluación tendrá que efectuarla en cada caso concreto porque de lo contrario incurriría en

serias

arbitrariedades. Justamente, a través del presente trabajo pretendemos dar a conocer los aspectos más relevantes de la Teoría probatoria, a fin de abarcar los puntos más importantes y así efectuar una presentación general del tema.

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DERECHO PROCESAL PENAL I El trabajo se ha divido en VIII capítulos, tratan puntualmente todas las fases de la actividad probatoria, admisión, práctica y valoración de la prueba en el proceso penal. En el primer capítulo se desarrolla los aspectos generales, concepto de prueba, marco constitucional, y los conceptos previos Medio, Fuente Y Órgano De Prueba. En el segundo capítulo se desarrolla objeto de prueba, tomamos referencias de distintos autores como Eugenio Florian, Carlos Rubianes, Claria Olmedo entre otros. Sin embargo, la doctrina establece excepciones a lo que es objeto de prueba, no resulta necesaria su probanza. Las llamadas máximas de experiencia, las leyes naturales, la norma jurídica vigente, la cosa juzgada, lo imposible y los hechos notorios. En el tercer capítulo se desarrolla los 21 principios de la prueba cada uno con su debido concepto, los cuales son los siguientes: principio de contradicción, principio de concentración de la prueba, principio acusatorio, principio de oficialidad, principio de legalidad, principio de defensa, principio de igualdad de oportunidades de la prueba, principio de inmediación, principio de eventualidad, principio de oralidad, principio de continuidad y concentración, principio de libertad objetiva de prueba, principio de la libertad subjetiva de la prueba, principio de originalidad, principio de necesidad de la prueba, principio de

prohibición

de aplicar el

conocimiento privado del juez sobre los hechos, principio de idoneidad, pertinencia y utilidad, principio de publicidad, y el principio de la unidad de la prueba. En el cuarto capítulo desarrollamos excepciones a la práctica de prueba en juicio oral los principales puntos del capítulo son la prueba anticipada y la prueba preconstituida, con el primer punto se tratará concepto, características, requisitos y trámite, y con los supuestos. Con respecto al segundo punto está lo que es concepto, importancia, y requisitos. Al final de estos puntos hablamos sobre las diferencia de ambos puntos.

9

DERECHO PROCESAL PENAL I En el quinto capítulo desarrollamos prueba prohibida doctrinariamente conocida como “fruto del árbol envenenado”. Existen concepciones amplias y restringidas. La primera es aquella que atentan contra la dignidad de las personas, contra la dignidad humana. La segunda es aquella que viola únicamente derechos fundamentales en la obtención o incorporación de medios probatorios. En el sexto capítulo desarrollamos los actos de investigación y los actos de prueba están referidos a la averiguación de la verdad material sobre el hecho delictivo incriminado y la persona de su autor. Incluido en este capítulo la actividad probatoria de la investigación preliminar; es la principal labor del juez a fin de alcanzar los objetos del proceso; la actividad probatoria tiene 3 etapas: investigación preliminar, investigación judicial o instrucción y la última etapa de Juzgamiento. El en séptimo capítulo desarrollamos los medios de prueba referida a servir al descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en él se investigan y respecto de los que pretende actuar la ley sustantiva. En éste tema encontramos la confesión judicial, prueba testimonial,

careo, prueba pericial, y la prueba

documental. En el

último capítulo desarrollamos la valoración de la prueba siendo en el

proceso penal peruano, regida por el sistema de libre valoración o sana crítica racional que brinda al juez de la necesaria libertad para valorar la prueba como de su debida fundamentación. Y los sistemas sobre la valoración de la prueba se sintetizan en tres grandes grupos: Sistema de la prueba legal o tasada; Sistema de la íntima convicción; y Sistema de la sana critica racional o libre convicción. Por tal razón los argumentos y posturas expuestas en este trabajo son puestas en la práctica legal, posiciones acabadas o un “inalcanzable” a los inacabables problemas probatorios.

10

DERECHO PROCESAL PENAL I

CAPITULO I

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DERECHO PROCESAL PENAL I

TEORIA PROBATORIA 1.1. ASPECTOS GENERALES La prueba constituye uno de los temas de mayor apasionamiento en el proceso judicial y sobre manera en el proceso penal, pues toda la doctrina procesalista se aboca a su estudio con distintas intensidades. Por lo tanto la prueba es la mejor forma de demostrar la verdad y la relación que existe entre ambas es imprescindible pues en el ámbito procesal la verdad de pende de la prueba. La verdad constituye un requisito fundamental para la decisión final del juzgador, debido a que no se podrá sancionar a la persona que tiene la calidad de imputado sin haberse probado que es culpable.

Para MITTERMAIER afirmaba que en toda sentencia hay una parte esencial que decide si se ha cometido el delito, si lo ha sido por el acusado, y que circunstancias de hecho vienen a determinar la penalidad, y si ello se resuelve afirmativamente, la segunda parte de la sentencia viene a ser corolario inmediato de la primera; el Juez ya no tiene que hacer sino aplicar la sanción penal al hecho averiguado. “La sentencia que ha de versar sobre la verdad de los hechos de la acusación, tiene por base la prueba”1. Como explica CAFFERATA NORES “el intelecto humano puede aprehender la realidad, y que por ser la verdad que se procura relativa a un hecho delictivo ocurrido en el pasado (verdad histórica), es posible probar su acaecer a través de las huellas

1

MITTERMEIR, KARL, Tratado de la prueba en materia criminal, traducción al castellano de González de Alba, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1979, p.4.

12

DERECHO PROCESAL PENAL I que pudo hacer dejado. Sobre estas bases, el orden jurídico impone no ya la verdad, sino la prueba de la verdad, como presupuesto d ela imposición de una pena (como la prueba es posible científicamente, la hace jurídicamente obligatoria)”2.

La verdad en el proceso penal requiere ser probada, lo que significa que el hecho delictivo cometido debe encontrarse acreditado con prueba en el proceso y corresponderse con la descripción del tipo penal. Se busca llegar a la verdad material sobre la atribución a una persona de un delito; que no es la verdad sustancial, sino la que se conoce como “verdad correspondencia: adecuación de lo que se conoce de una cosa, con lo que la cosa es”3. Considera MIXAN MASS4 que existe determinadas categorías del conocimiento de ineludible aplicación: a) la posibilidad, que es la existencia aun embrionaria de lago; “cada objeto o fenómeno contiene múltiples posibilidades, pero en el proceso concreto solo se realiza una de ellas”; “es la tenencia latente de desarrollo latente del ser”; se pueden distinguir la posibilidad abstracta; posibilidad en concreción inicial; b) la realidad, que es la etapa culminante en el desarrollo de la posibilidad inicial en realidad; la realidad es lo que ya existe en el presente; c) la probabilidad, conceptuada “como un grado avanzado del conocimiento sobre un caso dado y como tal próximo a la verdad y es argumentable razonadamente (es demostrable mediante razonamiento concatenado y sin contradicciones)”; d) la certeza, que es el conocimiento claro y seguro de laguna cosa; y que tiene afinidad en el concepto convicción, que “es la firmeza, la seguridad, el convencimiento de haber descubierto en el caso dado la verdad o la falsedad o el error”; y e) la verdad, que no es sino “la correspondencia del conocimiento con la realidad objetiva”. MAIER estima los conceptos certeza, probabilidad y duda: a) La certeza expresa “el juicio positivo del sujeto cognoscente acerca del resultado dela actividad cognoscitiva: quien conoce está convencido de estar en posición de la verdad, pero cree que se ha aproximado bastante a ella”; c) la duda representa “una posición subjetiva del sujeto 2

CAFFERATE NORES, J., Proceso penal y verdad histórica, en Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores del Puerto, Bs. As., 1997, P. 59. Véase también, La prueba en el proceso penal, Editorial Depalma, Bs. As., 1986. 3 CAFFERATA NORES, J. Proceso penal y verdad histórica, cit. p. 59. 4 Véase necesariamente MIXÁN MÁSS, F., Categorías y actividades probatoria en el procedimiento penal, Ediciones BLG, Trujillo, 1996, p. 22-75.

13

DERECHO PROCESAL PENAL I cognoscente, que se ubica en la antípoda de la certeza; él reconoce el fracaso absoluto de su intento por conocer la certeza; se encuentra en un estado de perplejidad total frente a ella, proveniente de su acción por conocer que no le permite afirmar nada cierto a probable sobre el objeto a conocer”5 De otro lado, la teoría de la prueba en materia penal admite la necesidad de separar las dos fases más importantes del proceso penal (investigación y juicio oral) lo que permite a su vez, distinguir en los actos propios de la investigación y los que corresponde al juicio. Y sobre ellos se resaltan, en términos de ALMAGRO NOSETE dos mecanismos jurídicos para asegurar tal separación: a) el juicio de acusación, que reserva a los jueces y permite el juicio oral; y b) el derecho a la presunción de inocencia, que reclama del juez su pleno convencimiento de culpabilidad a través de la prueba para ser destruida. Estos dos conceptos – explica el maestro español – se mueven en planos antitéticos “pues mientras en juicio de acusación pondera la seriedad y, por lo tanto, el fundamento, lo que hace más formal las sospechas o los indicios que recaen sobre la conducta del acusado, la presunción de inocencia obliga a considerarlo no culpable, en tanto por medio de las pruebas practicadas en el juicio oral se llegue a forjar una convicción de culpabilidad”.6

1.2.

CONCEPTO DE PRUEBA Etimológicamente prueba proviene del adverbio probé que significa honradez, considerándose que obra con honradez quien prueba lo que pretende; otra acepción es la del término probandum, de recomendar, aprobar, dar fe, de allí que se afirme que probatio est demostration veritas, es decir, prueba es la demostración de la verdad7.

5

MAIER, J., Derecho Procesal Penal Argentino T. 1, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 564. 6

MIXAN MASS, F. Categorías y actividad probatoria en el procedimiento penal, Ediciones BLG, Trujillo, 1996, p.303. 7

CABENELLAS, G., Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 15° edición, T. VI, Bs. AS. 1981, p. 497.

14

DERECHO PROCESAL PENAL I Así mismo podemos decir que la prueba “es la demostración de la verdad de un hecho, de una afirmación y puede tener una acepción no jurídica y jurídica”. En el primer caso, la prueba es una actividad cognoscitiva y práctica del ser humano interesado en conocer la verdad, falsedad o error sobre un determinado hecho; se utiliza para verificar determinados hechos que acontezcan en nuestra realidad personal diaria. Para el segundo caso, la prueba va significar toda una actividad preordenada por la ley con la finalidad de conocer con certeza la verdad de un hecho que se discute o se investiga. Según Jesús Ignacio García Valencia, señala que hay tres razones que son relevantes en la importancia de la prueba:1) es la base de la administración

de

justicia, 2) permite la aplicación de las normas jurídicas, 3) da eficacia al ejercicio del derecho de defensa.8 Por otro lado para el autor Clauss Roxin define a la prueba como “el medio u objeto que proporciona al juez el convencimiento de la existencia de un hecho”. Mientras tanto para Oré Guardia, dice que “la prueba significa lo que se quiere probar (objeto); la actividad destinada a ello (actividad probatoria); el procedimiento fijado por la ley para introducir la prueba en el proceso (medio de prueba); el dato capaz de contribuir al descubrimiento de la verdad (elemento de prueba); y el resultado condicional de su valoración”.9 Así mismo, la prueba es muy importante para la actividad decisoria del Juez. Carnelutti10 enseña que el Juez al juzgar “quiere saber qué es lo que hubo, más allá del presente, en el pasado de la persona a quien juzga, y que es lo que habrá en su futuro: si él ha cometido o no un cierto delito y si una cierta pena valdrá o no valdrá a los fines de la prevención y de la represión. El Juicio es, en definitiva, una especie de salto al más allá, pero para saltar es necesario algo firme bajo los pies. Este algo de firme es el presente, del cual se arguye aquel desconocido pasado o futuro; a esto se hace referencia cuando se habla de pruebas”. Como se podría apreciar, la decisión judicial debe sustentarse en la certeza que llega el Juez sobre los hechos que se prueban en el proceso y la ley aplicable al mismo;

8

GARCÍA VALENCIA, Jesús. La prueba en el Proceso Penal, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1996, pp. 42-44 9 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Alternativas, 1999, p.279. 10 CARNELUTTI, F., Lecciones sobre el Proceso Penal, T. I, traducido por Santiago Sentís Melendo, EJEA, Bosch y cia. Editores, Bs. As. p. 288.

15

DERECHO PROCESAL PENAL I prueba es lo que ya Mittermaier consideraba como “la suma de los motivos que producen la certeza”11. Pero, se puede afirmar que la actividad probatoria compete a los sujetos procesales. La prueba es pues una actividad procesal del juzgador y de las partes dirigidas a la formación de la convicción psicológica del juzgador sobre los datos fundamentales de hecho aprobados, la cual debe estar sometida a una ordenación, que supone establecer limitaciones y condicionamientos, y también la posibilidad de valoraciones positivas

o negativas sobre la eficacia jurídica de la actividad realizada, sin que

importen solamente unos efectos de mero hecho de haber contribuido a la formación de la convicción. Ciertamente,

la actividad probatoria es exclusiva del juez para

obtención y valoración en la sentencia o en resoluciones intermedias, pero también es una actividad propia del ministerio público y de las partes, necesaria, para la persecución y carga de la prueba así como para elaborar la estrategia de la defensa, sea del imputado como de la víctima. Las partes pueden aportar u ofrecer pruebas, pueden analizar la que presenta la otra parte, o la que práctica el juez y también pueden cuestionarlas. La prueba se puede distinguir en tres aspectos:  El primer es de carácter objetivo, se considera pruebas a todo medio que sirve para llevar al juez el conocimiento de los hechos. En tal sentido la prueba es cualquier medio o instrumento que se utiliza para lograr certeza judicial.  El segundo es de carácter subjetivo, pues se equipará la prueba al resultado que se obtiene con la misma; es decir, al convencimiento o grado de convicción que se produce en la mente del juez.  El tercer aspecto combina el carácter objetivo y el carácter subjetivo, por la cual se define a la prueba como el conjunto de motivos o razones que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso, que se deducen de los medios aportados. En síntesis la prueba es todo aquello que pueda servir al descubrimiento de la verdad acerca delos hechos que en él se investigan y respecto de los cuales se pretende 11

MITTERMAIER, K. Tratado de la Prueba en materia criminal, cit. p. 57.

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DERECHO PROCESAL PENAL I actuar la ley sustantiva. Además se destaca la prueba como medio y la prueba como resultado, la primera a cargo de las partes y del juez; la segunda, que constituye el fruto de la valoración psicológica que sobre la prueba debe realizar el órgano jurisdiccional para alcanzar la convicción necesaria sobre la veracidad o falsedad de un hecho.

1.3. MARCO CONSTITUCIONAL La actividad probatoria se encuentra regulada por la Constitución Política del Estado y también por las leyes internacionales que garantizan los derechos fundamentales de la persona. Conforme a la presunción de inocencia, se debe respetar la consideración de no autor o no partícipe de un delito mientras no se halla declarado judicialmente su responsabilidad (art. 2º inc. 24, ap. e). También se prohíbe la violencia moral o de tratos inhumanos o humillantes; y la afirmación de la carencia de valor de las declaraciones obtenidas por la violencia. El art. 2º inc. 24 ap. h) de nuestra Constitución es muy claro: “Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad”. El mismo Código Procesal Penal establece en su título preliminar que “carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación al contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona” (art. VIII. 2), lo que permite contar con una amplia protección de los derechos fundamentales en materia probatoria.

En los Pactos y Convenios Internacionales existe mención expresa a los derechos fundamentales y la actividad probatoria:

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DERECHO PROCESAL PENAL I

“Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley” (art. 14.2 Pacto de Nueva York; 8.2 Pacto de San José). “Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable (art. 14.3 g Pacto de Nueva York; 8.2 g Pacto de San José). “La confesión es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza” (art. 8.3 Pacto de San José).

1.4.

CONCEPTOS PREVIOS: Medio, Fuente Y Órgano De Prueba En la doctrina, no existe un criterio uniforme al momento de definir los conceptos básicos en materia probatoria y, a pesar que el Nuevo código Procesal Penal importa una mejora sustancial en cuanto a la teoría de la prueba penal, no define que debemos entender por fuente, medio y órgano de prueba. Comúnmente estos tres términos suelen confundirse y utilizarse como sinónimos. SENTIS MELENDO citado al maestro italiano CARNELUTTI afirma que: “la fuente de prueba es el hecho del cual se sirve el juez para deducir la propia verdad, el medio de prueba lo constituye la actividad del Juez desarrollada en el proceso 12 ”. Medio probatorio es el instrumento o mecanismo a través del cual la fuente de conocimiento se incorpora al proceso; por otro lado, las fuentes son elementos que existen en la realidad, independientemente de la existen del proceso.

Los medios de prueba son aquellas actividades judiciales complejas de las cuales se vale la autoridad judicial para conocer de la realidad de los hechos que investiga, la existencia de los medios probatorios se encuentran condicionadas a la del proceso. Por su lado, las fuentes de prueba están fuera del proceso, son extraprocesales. Por ejemplo tenemos medios de prueba: la declaración de parte, la declaración de testigos, las inspecciones judiciales; como fuentes de prueba, está el testimonio en sí mismo, el documento (audio, video, fotografía, etc.). 12

CARNELUTTI, cita por SENTIS MELENDO, Santiago. La Prueba. Los grandes temas del derecho probatorio. Ediciones jurídicas Europa – América, Buenos Aires, 1979, p.147.

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DERECHO PROCESAL PENAL I

Órgano de prueba es la persona a través de la cual se adquiere en el proceso el objeto de prueba; es la persona que expresa ante el Juez el conocimiento que tiene sobre un hecho que se investiga, que aporta un elemento de prueba. Puede decirse que el órgano de prueba actúa como intermediario entre la prueba y el Juez. El imputado, el agraviado, el testigo son órganos de prueba

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DERECHO PROCESAL PENAL I

CAPITULO II

20

DERECHO PROCESAL PENAL I

OBJETO DE PRUEBA 2.1. Concepto Por objeto de prueba judicial debemos entender todo hecho que siendo de interés para el proceso, puede ser susceptible de comprobación, es decir, todo aquello que puede probarse para fines procesales. Para Eugenio Florian, “el objeto de la prueba es lo que hay que determinar en el proceso, es, en otras palabras aquello sobre lo que el juez debe adquirir el conocimiento necesario para resolver sobre la cuestión sometida a su examen”13 Para Carlos Rubianes14,puede ser objeto de prueba, todo lo que gira alrededor de los hombres, considerados como personas físicas, tales como su conducta externa, o bien su vida interna, hechos psíquicos en cuanto se manifiestan en un actuar extremo, y en general lo relacionado con el cuerpo y sus funciones. Las cosas también pueden ser objto de prueba, ya sea como se presenta en la naturaleza, o son creadas o modificadas, o utilizadas por los hombres; se incluyen los procedimientos reveladores del pensamiento humano y los lugares donde se desarrollan ciertos sucesos, así mismos los fenómenos naturales y su manifestación, también puede ser objeto de prueba como el sonido, la luz, el frio, el calor, en cuanto puedan ser conocidas sus exteriorizaciones físicas, también los acontecimientos sociales y en general todo suceso de la vida diaria. Claria Olmedo, da su opinión advirtiendo que el objeto de prueba no se debe limitar o coincidir con el aspecto factico del objeto procesal, sino integrarse con una serie de datos que rodean al hecho básico que se pretende jurídicamente, datos que conducen a confirmar o a descalificar la alegación de las partes.15 El Thema Probandum (tema de la prueba) “es todo lo que en determinado proceso debe ser probado”, es decir, “los hechos sobre los cuales versa el debate o la cuestión voluntaria planteada y que deben probarse, por constituir el presupuesto de

FLORIÁN, Eugenio; De Las Pruebas Penales; Bogotá –Colombia; Pag.89 RUBIANES, Carlos; pag 148 15 CLARIA OLMEDO, T. II; óp. Cit., pag 160-161. 13 14

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DERECHO PROCESAL PENAL I los efectos jurídicos perseguidos por ambas partes, sin cuyo conocimiento el juez no puede decidir”. 16 Definitivamente el Thema Probandum es un concepto más restringido que el objeto de prueba. Así tenemos, que el tema de la prueba es siempre objeto de prueba, pero este no siempre se identifica con el primero. De la gran cantidad de hechos que pueden probarse en cada proceso (hechos objeto de prueba), se encuentran aquellos que no requieran comprobación, sea porque gozan de presunciones legales, por no existir controversia entre las partes, o por ser hechos notorios o imposibles de probar y aquellos que necesariamente deben demostrarse y ser conocidos por el juez, al servir de presupuestos de las pretensiones de las partes y no pertenecer a ninguna de las categorías acabadas de mencionar. Son estos últimos los hechos que conforman el tema de la prueba. En el proceso penal para el legislador ha definido lo que es el objeto de la prueba en los siguientes términos: “son objetos de prueba los hechos que se refieran a la imputación, punibilidad, y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito” (art. 156°.1) de esta manera amplia lo que es el objeto de prueba a ámbitos necesarios en el proceso penal e incluso a aquellas reglas referidas a la responsabilidad civil. Sin embargo, la ley-siguiendo la doctrina- establece excepciones a lo que es objeto de prueba, es decir, que no resulta necesaria su probanza. Estos son las llamadas máximas de experiencia, las leyes naturales, la norma jurídica vigente, la cosa juzgada, lo imposible y los hechos notorios, veamos brevemente cada una de ellas: a. Las máximas de la experiencia.Son aquellos casos que se originan de la observación repetida de casos particulares y que generan una apreciación constante y aceptada para los casos posteriores. Es la experiencia que se acumula en atención al conocimiento de determinados hechos constantes y aceptados por la colectividad. Por ejemplo, nadie puede estar al mismo tiempo en dos lugares distintos; existen determinadas enfermedades que por su naturaleza son contagiosas.

16

DEVIS ECHANDIA, Hernando; Óp. Cit. Tomo I; pág. 142.

22

DERECHO PROCESAL PENAL I b. Las leyes naturales.Son aquellas leyes que por su rigurosidad de su método, se encuentran debidamente acreditadas con la ciencia: la ley de gravedad, la ley de la velocidad de la luz, etc. c. La norma jurídica interna vigente. Son aquellas que deben ser conocidas por las autoridades judiciales en razón del ejercicio de sus funciones y, por lo tanto, no deben ser objeto de prueba ello no impide que la defensa, a efecto de presentar mejores sus pretensiones o posiciones jurídicas, haga conocer que la creación o modificación de las leyes a las autoridades judiciales, pero sin la calidad del medio probatorio. d. La cosa juzgada. Un hecho que ha sido judicialmente resuelto y que se encuentra en estado de cosa juzgada no amerita ser probado lo que no consta para que se invocada ante la autoridad judicial o se señale el lugar en que dicho proceso se encuentra archivado.

e. Lo imposible.Es aquello que no se puede probar por su inexistencia, por contravenir alguna regla de la experiencia o porque existe alguna prohibición legal. Ejemplo, pretender probar la muerte de una persona que no se encuentra registrada como viva; citar como testigo a una persona que ya ha fallecido; u ofrecer como testigo al juez que conoce de la misma causa.17 f.

Lo notorio.Los hechos notorios que por su saber colectivo, directo e indirecto, no merecen cuestionamiento sobre su veracidad. No todos los hechos son notorios sino aquellos que originan un conocimiento general y permanente y dotados de

17

MIXAN MASS, señala otros ejemplos: pretender demostrar que el imputado a cometido delito por instigación del “diablo”: tratar de probar que el delincuente probo su poder mental para sacar momentáneamente el rio amazonas y pasar a la otra ribera; perpetuar el delito y luego retomar al punto de partida o que el agraviado auxilio de ningún medio técnico percibió desde una distancia de cuatro kilómetros la conversación del imputado cuando este preparaba la comisión del delito; en categorías y actividad probatoria en el procedimiento penal; cit,pag.362 – 363.

23

DERECHO PROCESAL PENAL I cierto interés también general (un siniestro, un terremoto, huelga de grandes proporciones, duelo judicial, un personaje importante de la vida jurídica o política o artística, etc.). La notoriedad apuntaba Stein es la peculiaridad de un hecho.18 Con respecto al objeto de prueba, el Nuevo Código Procesal Penal, incorpora la institución de las convenciones probatorios (art. 156.3) en virtud de la cual, las partes podrán determinar que circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorara como un hecho notorio.

18

STEIN, F. conocimiento privado del juez; cit. Pag. 170

24

DERECHO PROCESAL PENAL I

CAPITULO III

25

DERECHO PROCESAL PENAL I

PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA Los principios probatorios, como los principios de todo el proceso, tienen como característica la bipolaridad, un principio siempre tiene su principio opuesto, de modo que tal que no puede entenderse uno sin contraponerlo con el otro. Así por ejemplo: el principio de presunción de inocencia tiene su contrapuesto en el principio de presunción de culpabilidad. Por la característica de la imbricación, un principio siempre comprende aunque no a plenitud, el ámbito de otro. Por ejemplo: el principio de concentración esta imbricado con los principios de oralidad, originalidad, inmediación, etc.

3.1.

PRINCIPIO DE CONTRADICCION En virtud de este principio, el proceso se desarrolla sobre la base de afirmaciones positivas y negativas. En el proceso penal existe una doble contradicción: una que refiere a la imputación (afirmación positiva) y a defensa (afirmación negativa) y que continua aun en el caso de que el imputado reconozca la realización del delito, trasladándose la gravitación de la contradicción al quamtum de la pena, y la otra contradicción, que se refiere la responsabilidad civil. Este principio lleva implícito que toda afirmación debe ser objeto de contrastación, para lo que obligatoriamente se requiere el conocimiento de la misma. Por el contrario si el proceso se llevara a cabo en su totalidad o en cualquiera de sus partes por mínima que se, sin conocimiento para alguna de las partes, se habría olvidado la contradicción y en consecuencia el proceso o el acto seria inexistente. De acuerdo con este principio, la prueba no pertenece exclusivamente

a la

persona o sujeto que lo aportó, por el contrario, una vez incorporada al proceso, deberá tenérsela en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere, pasando ser de interés común. Consecuentemente, la prueba incorporada, debe ser tenida en cuenta aun cuando el sujeto que la ofreció y aun en el caso que simplemente hubiese ofrecido la prueba o solicitado su actuación, el desistimiento ya no surte efecto.

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DERECHO PROCESAL PENAL I 3.2.

PRINCIPIO DE CONCENTRACIÓN DE LA PRUEBA Este principio supone que la prueba debe fluir simultáneamente en un solo acto, o por lo menos sin solución de continuidad, para que pueda ser evaluada en su integridad. Este principio está imbricado con el principio de económica procesal que exige la simplificación de trámites y la facilitación y humanización de la actividad procesal, evitando inútil desgaste de energías humanas y económicas, lo que también implica el principio de celeridad. En el sistema acusatorio, la recolección de pruebas permite que al momento de hacer el juzgamiento, todas ellas sean expuestas de una sola vez, para que sean mutuamente contrastadas y valoradas.

3.3.

El PRINCIPIO ACUSATORIO. El material probatorio debe servir al juez para llegar a la certeza objetiva, y en consecuencia para que dicte sus resoluciones debe proceder de las partes. El juez no puede proceder sino a consecuencia de una acusación presentada por el órgano acusador, y sin escuchar previamente al imputado. Del principio acusatorio se derivan los siguientes principios:

3.4.



IUDEX NE PROCEDET EX OFFICIO.



NEO IUDEX SINE ACTORE.



IUDEX NE EAT ULTRA PETTITA PARTIUM.



IUDEX SECUNDUM ALLEGATA ET PROBATA A PARIBUS DEBET

PRINCIPIO DE OFICIALIDAD. Por el principio de oficialidad, la persecución penal es promovida por órganos del Estado. El principio de oficialidad ha estado ligado durante muchos años al principio inquisitivo, ya que no había ninguna separación entre los órganos de persecución penal y los órganos de juzgamiento. Una vez limitada la inquisición, queda vigente el Principio de oficialidad para los delitos de acción pública, en lo que no se requiere la instancia de la parte agraviada, ni siquiera de su consentimiento o muchas veces incluso se actúa en

27

DERECHO PROCESAL PENAL I contra de su voluntad. El titular de la acción penal es el ministerio público, por tanto no requiere de denuncia de parte, aunque no está prohibida.

3.5.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Este principio es el más general de todos, en tanto pertenece a los diversos aspectos del derecho en general, es una garantía de seguridad jurídica. Desde el punto de vista de la teoría de la prueba, se entendió el principio de legalidad, como método de prueba legal o tasada, que analizaremos en la valoración de la prueba, por lo que fue generalmente rechazado oponiéndose el principio del libre convencimiento judicial. En todo caso debe entendérsele como una garantía de respeto a los derechos humanos en general.

3.6.

PRINCIPIO DE DEFENSA. El principio de defensa, lleva implícitos, los derechos de ser oído, de tener un abogado de su elección, de conocer y tener tiempo para estudiar los cargos y pruebas en su contra, el participar en la producción de la prueba y contar con el tiempo necesario para preparar su defensa. Tratándose de la actividad probatoria, este principio necesariamente implica el conocimiento que debe tener el imputado, de las pruebas en su contra, el derecho de contraprobar y el derecho de participar en toda su actuación probatoria.

3.7.

PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA LA PRUEBA. Este principio significa que tanto la parte acusadora como la imputadora deben gozar de las mismas oportunidades para hacer uso de todos los medios probatorios a su alcance. Es decir, deben disponer de idéntica oportunidades para presentar o pedir la práctica de la as pruebas.

3.8.

PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN. Este principio está referido a la forma como la prueba es percibida por el juez. En este sentido hay inmediación cuando el juez tiene un contacto directo con los demás sujetos procesales y con las pruebas.

28

DERECHO PROCESAL PENAL I La vigencia de este principio supone, que la prueba debe ser recibida por el juez de manera personal. Así, mientras mayor proximidad tenga el juez con los medios de prueba, más amplio y más profundo será su conocimiento de los hechos. FRAMARINO, al respecto expresa: “para que la voz de las pruebas, llegue sin alteración el ánimo del juez, es menester que ellas representen, en cuanto sea posible, de manera inmediata al juzgador, a fin de que esta pueda examinarlas directamente y no a través de indicia penumbra de las impresiones de otras personas, o de las equívocas expresiones de otras cosas19” La inmediación implica que si se trata de cosas, el juez personalmente debe inspeccionarlas, y si se trata de personas, él mismo debe observarlas y escucharlas20.

3.9.

PRINCIPUIO DE EVENTUALIDAD. Este principio consiste en hacer uso de todos los medios que pueden aportar conocimiento de los hechos, sin más límites que el respeto a la dignidad humana y en general a los derechos humanos. El fundamento de este principio pareciera estar en que si en la

investigación

penal, se deben establecer las pruebas tanto incriminantes como exculpantes, si se debe tratar de averiguar los hechos acontecidos con todas sus particulares, y en todo sus aspectos, no puede limitarse la investigación a una vía única, es necesario que se usen todos los caminos que puedan encontrarse para el descubrimiento de la verdad, y no sólo todos los caminos, sino todo los medios probatorios que eventualmente pudieran presentarse.

3.10. PRINCIPIO DE ORALIDAD. Todo el procedimiento probatorio en el debate depende del principio de oralidad. Debe ponderarse únicamente aquello que fue objeto de discusión en el debate. De esto se deduce que todo lo que ha de utilizarse en la sentencia, debe ser leído en

FRAMARINO, citado por CHOCANO NUÑEZ. Teoría de la Prueba: Lima – Perú: Edit. IDEMSA: 1997.Pág.121 20 Se viola este principio cuando los testimonios son recibidos por los secretarios, am,anuenses o meritorios, o cuando no se interroga a los peritos o cuando se nombra a jueces sentenciadores que no tienen a su alcance más que el expediente 19

29

DERECHO PROCESAL PENAL I el debate. Incluso los documentos muy extensos que todos los que participan en el procedimiento conocen, deben ser leídos. 3.11.

PRINNCIPIO DE CONTINUIDAD Y CONCENTRACIÓN. Por este principio, el proceso se desenvuelve interrumpidamente, en el sentido de que los actos procesales están concatenados en el tiempo sin solución de continuidad. Es necesario que el juez al momento de pronunciar el fallo tenga vivo en la mente todo lo que ha oído y visto. El principio de concentración se impone en la estructura del proceso para que la sentencia resulte conforme con el contenido de éste. La importancia que tiene este principio es que permite valorar todas las pruebas en sus

mutuas

interrelaciones,

de

tal

modo

que

la

verdad

pueda

fluir

multilateralmente. 3.12.

PRINCIPIO DE LIBERTAD OBJETIVA DE PRUEBA. Este principio se contrapone al sistema de pruebas Legales, en el que la ley es la que señala qué pruebas pueden usarse limitando el derecho a usar cualquier medio que puede servir para el conocimiento de los hechos. Este principio supone que cualquier objeto puede ser probado por cualquier medio. Si bien se puede admitir que la ley regule la formalidad de los medios de prueba más comunes, o los señale taxativamente, esto no quiere decir que los medios de prueba

no enunciados estén vetados, sino que simplemente se someten a la

regulación de la prueba en general.

3.13. PRINCIPIO DE LA LIBERTAD SUBJETIVA DE LA PRUEBA. Por este principio, el valor probatorio no está determinado por el legislador, sino que es objeto de valoración por los sujetos procesales en general y particularmente por el juez en forma concreta en cada caso. A este principio se le conoce también como el principio de la libre valoración de la prueba. Reconoce este principio que la verdad no puede ser fabricada por el legislador, estableciendo valores prejuiciosas a los medios probatorios o a las pruebas mismas. Por este principio el juez queda facultado para reconocerle a

30

DERECHO PROCESAL PENAL I cada medio de prueba el valor que le corresponde en cada caso concreto y tomado en cuenta todas las pruebas actuadas.

3.14. PRINCIPIO DE ORIGINALIDAD. Significa que el medio probatorio debe llegar al juez

sin alteraciones y

sin

intermediarios. La cosa o la persona que sirven de prueba deben ser presentadas ante el juez, en cuanto sea posible directamente

y no mediante intermediarios. Cuando se

presentan intermediarios no hay prueba sino prueba de prueba. Obviamente no se puede declarar satisfecho con las pruebas indirectas cuando es posible hallar las indirectas. En este mismo sentido, tenemos por ejemplo. Nadie debe conformarse con la declaración de quien ha visto huir al sindicado con un puñal en la mano, sí allí mismo hubo otra persona que estuvo presente en la consumación del delito.

3.15. PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA PRUEBA. La necesidad de la prueba establece una relación entre el medio de prueba y los fines que pretenden conseguir los fines que se pretenden, los que generalmente consisten en llevar a la certeza sobre un determinado hecho.

3.16. PRINCIPIO DE

PROHIBICIÓN

DE APLICAR EL CONOCIMIENTO

PRIVADO DEL JUEZ SOBRE LOS HECHOS. Los hechos sobre los cuales debe fundarse la decisión judicial, deben estar demostrados con prueba que obre el proceso. Estas no pueden ser suplidas con el conocimiento personal o privado que el juez tenga sobre ellos. No importa lo que el juez conozca privadamente, lo que importa es lo que se debate y conste en el proceso, Quod nos est in actis, non est in hoc mundo.

3.15. Principio de Idoneidad, Pertinencia y Utilidad. Para que un objeto sea acogido y llevado al proceso, necesita ser pertinente idóneo y útil, en relación con los fines del proceso en un caso concreto.

31

DERECHO PROCESAL PENAL I 

PERTINECIA. Decimos que es prueba pertinente cuando esta se refiere a una cualidad inherente al objeto de prueba. Es decir, se refiere el hecho materia de proceso y a las circunstancias concomitantes (pertinencia sustancial). Todo lo que no tiene esta referencia es impertinente



RELEVANCIA. Es relevante cuando ésta se refiera a la relación del hecho con la imputación, y la responsabilidad penal y civil derivadas de ella. Las pruebas que se refieren a la existencia o a la inexistencia de los hechos materia de la imputación, los cuales a su vez, se refieren a los elementos constitutivos objetivos, subjetivos, del delito son relevantes La pertinencia es en cuanto al hecho y sus consecuencias en sí; no se toma hasta ese momento la relevancia. La relevancia permite resaltar aquellos aspectos del hecho que posibilitan el conocimiento de lo que es materia de imputación y todas sus consecuencias. En consecuencia toda la prueba relevante es pertinente, pero no toda prueba relevante es pertinente.

 UTILIDAD. Es útil en la medida que contribuye a los fines del proceso, que en última instancia son el establecimiento de la verdad, la que va a establecer sobre la base de la comprobación en la práctica de que la imputación es verdadera o falsa. Por consiguiente una prueba es inútil cuando nada aporta al conocimiento de un hecho. Si ya está suficientemente probado un hecho concreto, redundar sobre el mismo es inútil. 

IDONEIDAD El medio idóneo es aquel capaz de producir en términos generales el conocimiento deseado, por contener las cualidades necesarias para producir el resultado (idoneidad sustancias), por tanto carece de idoneidad el medio que aun siendo lícito no es capaz de producir el conocimiento querido. Tampoco es

32

DERECHO PROCESAL PENAL I idóneo el medio vedado, el que viola otros principios superiores al estado de derecho (idoneidad subjetiva).

3.16. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD. La publicidad es un principio connatural al proceso penal. Implica el conocimiento de los cargos y de las pruebas. Es derecho de las partes, conocer las pruebas, intervenir en su práctica, discutirlas y analizarlas, siendo el propio juzgamiento o evaluación de las pruebas, público21. CHOCANO NUÑEZ, considera que: “Para que la sociedad pueda juzgar, eficaz, directa y simultáneamente al juez, es necesaria la publicidad del juicio, pues por las amplias puertas de la audiencia, abierta sin limitación al juicio, entran a menudo la verdad y la justicia. Solo la injusticia, necesitará de la tenebrosa mampara del secreto, ya que la injusticia, por el contrario, con tranquila seguridad, no tiene motivos de temor ante los ojos de nadie22

3.17. PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA PRUEBA. El conjunto probatoria forma una unidad y como tal debe ser examinada y apreciada por el jue, para confrontar los diversos medios probatorios, puntualizar su concordancia o discordia y conducir sobre él. 

La unidad es cualitativa y cuantitativa. Es cualitativa, en tanto deba ser tomada en su integridad, es decir, que no puede disgregarse. Así, por ejemplo, un testimonial no puede ser tomado en uno de sus aspectos y desechado en otro, porque ello no demuestra que existan razones de conveniencia. S e trata, entonces, de analizar el conjunto de la declaración y luego de ser el caso, separarse a aquello que no guarde relación con los otros medios de prueba. La unidad es cuantitativa, en cuanto toma todas las pruebas en sus interrelaciones, es decir, que cada prueba no puede ser considerada, aisladamente, sino que tiene que ser apreciada en relación a otras pruebas sobre el mismo objeto o sobre objetos vinculados de alguna manera.

21 22

Chocano Núñez, Percy:op.cit.pág.132 Ídem:pág.134

33

DERECHO PROCESAL PENAL I

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DERECHO PROCESAL PENAL I

CAPITULO IV

35

DERECHO PROCESAL PENAL I

EXCEPCIONES A LA PRÁCTICA DE PRUEBA EN JUICIO ORAL 4.1. LA PRUEBA ANTICIPADA 4.1.1. CONCEPTO: Por regla general, la prueba debe actuarse en el juicio oral, es decir, ante la presencia del tribunal juzgador. Sin embargo, es posible la existencia de determinadas circunstancias que harían imposible la práctica de los medios probatorios por lo que se hace imperiosa su realización anticipada. La prueba anticipada constituye una excepción al principio general de la prueba practicada en el juicio oral23

ya que consiste en la actuación de la prueba con

anterioridad al juicio oral por la imposibilidad justificada de su realización en dicho estadio procedimental, con la finalidad de asegurar su valoración con las demás pruebas. Señala ORTELLS RAMOS24

que se trata “la práctica de un medio de prueba en

un momento anterior al que le corresponde según el orden del procedimiento (un cierto momento en la vista del juicio oral, que se acuerda porque es razonable previsible la imposibilidad de tal práctica en el momento ordinario o la necesidad de suspender el juicio oral para proceder a la misma”. Los presupuestos de la prueba anticipada lo constituye la irrepetibilidad

y la

previsibilidad del medio probatorio. El primero es más importante y comprende los actos que por su naturaleza son reproducibles en el juicio pero no repetibles por la existencia de determinadas circunstancias de riesgo, es la irrepetibilidad material (posibilidad de muerte o incapacidad física o intelectual del testigo25 ).

23

ORTELLS RAMOS, MANUEL., con MONTERO AROCA, derecho jurisdiccional, T. III Proceso penal. Edición, cit. P. 273 24 ORTELLS RAMOS, MANUEL., con MONTERO AROCA, derecho jurisdiccional, T. III Proceso penal 25 ASENCIO MELLADO, JOSE, prueba prohibida y prueba pre constituida, cit. P. 172

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DERECHO PROCESAL PENAL I ASENCIO MELLADO26 cita a DI CHIARA a fin de señalar los supuestos que prevé la legislación italiana para efecto de la realización de la prueba anticipada, de las que destacamos las siguientes: a) Prueba expuesta a posibles contaminaciones: caso de testigos o imputados que se encuentran sometidos a violencia, amenazas, oferta o promesa de dinero u otra utilidad a fin que deponga en falso o no lo hagan. b) Pruebas expuestas a deterioro: en los casos de la prueba pericial de posible deterioro o mutabilidad esencial, de tal manera que se haga cuestionable su análisis y debate contradictorio en el juicio. c) Pruebas no reproducibles: casos de muerte o incapacidad física o viaje impostergable.

4.1.2. CARACTERISTICAS La prueba anticipada presenta características muy particulares en la doctrina y derecho comparado. Veamos algunas de sus notas singulares: a) La imposibilidad o dificultad de actuación de la prueba en el juicio oral. Lo que decide la práctica de la prueba anticipada es, precisamente, la imposibilidad o los riesgos que existen para que la prueba se realice en el juicio. Por consiguiente, la necesidad de anticipar la prueba debe ser plenamente justificada.

b) La decisión jurisdiccional sobre la actuación anticipada. La práctica anticipada de la prueba ha de ser decidida por el juez, de oficio a pedido de las partes, lo que significa la exposición de los fundamentos que la sustentan.

c) La realización de la prueba ante el órgano jurisdiccional. La prueba anticipada se realiza, de acuerdo a lo disputado por la ley, pero bajo la dirección del órgano jurisdiccional y con observancia a las garantías procesales.

26

ASENCIO MELLADO, JOSE, prueba prohibida y prueba pre constituida, cit. P. 173

37

DERECHO PROCESAL PENAL I d) La formalidad procedimental. En la realización de la prueba anticipada se debe de observar las normas regulares de procedimiento sobre la prueba actuada en el juicio oral, así como las específicas que se prevean para esta diligencia.

e) La intervención de las partes. Los demás sujetos procesales deben ser notificados para intervenir en la diligencia y tiene los mismos derechos que establece la ley procesal.

4.1.3. SUPUESTOS DE PRUEBA ANTICIPADA El artículo 242.1 del artículo código procesal penal establece los casos de la práctica de la prueba anticipada. 1. En el caso de testigos y peritos, cuando requieran ser examinados con urgencia ante la existencia de un motivo fundado en enfermedad i otro grave impedimento; o por haber sido expuestos a la violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente. Se considera además la posibilidad del debate pericial. 2. El careo bajo los mismos supuestos señalados anteriormente. 3. Los reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, que por su naturaleza y características deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realización hasta el juicio oral. 4.1.4. REQUISITOS Y TRÁMITE DE LA PRUEBA ANTICIPADA (artículos 243 – 245) REQUISITOS DE LA SOLICITUD 1. La solicitud de prueba anticipada se presentará al Juez de la Investigación Preparatoria en el curso de la investigación preparatoria o hasta antes de remitir la causa al Juzgado Penal siempre que exista tiempo suficiente para realizarla en debida forma. 2. La solicitud precisará la prueba a actuar, los hechos que constituyen su objeto y las razones de su importancia para la decisión en el juicio. También indicarán el nombre de las personas que deben intervenir en el acto y las circunstancias de su procedencia, que no permitan su actuación en el juicio.

38

DERECHO PROCESAL PENAL I 3. La solicitud, asimismo, debe señalar los sujetos procesales constituidos en autos y su domicilio procesal. El Ministerio Público asistirá obligatoriamente a la audiencia de prueba anticipada y exhibirá el expediente fiscal para su examen inmediato por el Juez en ese acto TRAMITE DE LA SOLICITUD 1. El Juez correrá traslado por dos días para que los demás sujetos procesales presenten sus consideraciones respecto a la prueba solicitada. 2. El Fiscal, motivadamente, podrá solicitar el aplazamiento de la diligencia solicitada por otra de las partes, siempre que no perjudique la práctica de la prueba requerida, cuando su actuación puede perjudicar los actos de investigación inmediatos, indicando con precisión las causas del perjuicio. Asimismo, indicará el término del aplazamiento solicitado. 3. El Juez decidirá, dentro de los dos días, si acoge la solicitud de prueba anticipada y, en su caso, si aplaza la diligencia y el plazo respectivo. 4. En casos de urgencia, para asegurar la práctica de la prueba, el Juez dispondrá que los términos se abrevien en la medida necesaria. Si existe peligro inminente de pérdida del elemento probatorio y su actuación no admita dilación, a pedido del Fiscal, decidirá su realización de inmediato, sin traslado alguno, y actuará la prueba designando defensor de oficio para que controle el acto, si es que resulta imposible comunicar su actuación a la defensa. 5. La resolución que dispone la realización de la prueba anticipada especificará el objeto de la prueba, las personas interesadas en su práctica y la fecha de la audiencia, que, salvo lo dispuesto en el caso de urgencia, no podrá ser antes del décimo día de la citación. Se citará a todos los sujetos procesales, sin exclusión. 6. Si se trata de la actuación de varias pruebas, se llevarán a cabo en una audiencia única, salvo que su realización resulte manifiestamente imposible.

4.1.5. SUPUESTOS DE PRUEBA ANTICIPADA El artículo 242.1 del artículo código procesal penal establece los casos de la práctica de la prueba anticipada. 1) En el caso de testigos y peritos, cuando requieran ser examinados con urgencia ante la existencia de un motivo fundado en enfermedad i otro grave impedimento; o por haber sido expuestos a la violencia, amenaza, ofertas o

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DERECHO PROCESAL PENAL I promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente. Se considera además la posibilidad del debate pericial. 2) El careo bajo los mismos supuestos señalados anteriormente. 3) Los reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, que por su naturaleza y características deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realización hasta el juicio oral.

4.1.6. REQUISITOS Y TRÁMITE DE LA PRUEBA ANTICIPADA (artículos 243 – 245) 1. La solicitud de prueba anticipada se presentará al Juez de la Investigación Preparatoria en el curso de la investigación preparatoria o hasta antes de remitir la causa al Juzgado Penal siempre que exista tiempo suficiente para realizarla en debida forma. 2. La solicitud precisará la prueba a actuar, los hechos que constituyen su objeto y las razones de su importancia para la decisión en el juicio. También indicarán el nombre de las personas que deben intervenir en el acto y las circunstancias de su procedencia, que no permitan su actuación en el juicio. 3. La solicitud, asimismo, debe señalar los sujetos procesales constituidos en autos y su domicilio procesal. El Ministerio Público asistirá obligatoriamente a la audiencia de prueba anticipada y exhibirá el expediente fiscal para su examen inmediato por el Juez en ese acto TRAMITE DE LA SOLICITUD 1. El Juez correrá traslado por dos días para que los demás sujetos procesales presenten sus consideraciones respecto a la prueba solicitada. 2. El Fiscal, motivadamente, podrá solicitar el aplazamiento de la diligencia solicitada por otra de las partes, siempre que no perjudique la práctica de la prueba requerida, cuando su actuación puede perjudicar los actos de investigación inmediatos, indicando con precisión las causas del perjuicio. Asimismo, indicará el término del aplazamiento solicitado. 3. El Juez decidirá, dentro de los dos días, si acoge la solicitud de prueba anticipada y, en su caso, si aplaza la diligencia y el plazo respectivo. 4. En casos de urgencia, para asegurar la práctica de la prueba, el Juez dispondrá que los términos se abrevien en la medida necesaria. Si existe peligro inminente

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DERECHO PROCESAL PENAL I de pérdida del elemento probatorio y su actuación no admita dilación, a pedido del Fiscal, decidirá su realización de inmediato, sin traslado alguno, y actuará la prueba designando defensor de oficio para que controle el acto, si es que resulta imposible comunicar su actuación a la defensa. 5. La resolución que dispone la realización de la prueba anticipada especificará el objeto de la prueba, las personas interesadas en su práctica y la fecha de la audiencia, que, salvo lo dispuesto en el caso de urgencia, no podrá ser antes del décimo día de la citación. Se citará a todos los sujetos procesales, sin exclusión. 6. Si se trata de la actuación de varias pruebas, se llevarán a cabo en una audiencia única, salvo que su realización resulte manifiestamente imposible

4.1.2. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA Los actos de prueba evidencian la necesidad de que todos los elementos o medios probatorios deben actuarse en el juicio oral ante el tribunal que va a juzgar. Sin embargo, existen acciones propias de la investigación preliminar o policial relacionadas con la actividad probatoria que presentan características propias que no las hacen reproducible en el juicio. La importancia de tales diligencias probatorias preliminares y su valoración posterior por el juzgador bajo determinados criterios, fundamentan la doctrina de la prueba pre constituido. La prueba pre constituida 27 aparece al igual que la prueba anticipada como otra institución procesal por la cual se exceptúa la práctica de la prueba en el juicio oral porque esta es irreproducible, dada la existencia de circunstancias especiales de su obtención y atendiendo a la necesidad propia de la investigación preliminar o pre jurisdiccional, pero con observancia a los principios de inmediación y contradicción. La prueba pre constituida es aquella que preexiste al proceso penal, que es anterior a la actividad pre jurisdiccional, pero de suma utilidad para alcanzar al juzgador elementos probatorios sobre el Thema probandum

y que se actúan

directamente en el juicio oral bajo principios fundamentales.

27

ASENCIO MELLADO, J., prueba prohibida y prueba pre constituida, citado, véase p. 160 y ss.

41

DERECHO PROCESAL PENAL I Existe diferencia entre la prueba pre constituida en materia civil y penal. La prueba pre constituida en materia civil es aquella de naturaleza formal, regulada por la ley, que se produce antes del proceso (documental o testimonial) con la finalidad de obtener un medio de prueba. En materia procesal penal, la prueba pre constituida no tiene el mismo significado y alcance, precisamente por el sistema propio de enjuiciamiento y a que los elementos probatorios preexisten al proceso o se obtienen como consecuencia de los actos investiga torios, sobre todo de las investigaciones iniciales, y solo podrán convertirse en actos de prueba si se reproducen en el juicio oral y se someten al contradictorio En el proceso penal, la prueba pre constituida solo pueden pasar a la condición de actos de prueba si no se pueden reproducir en el juicio oral, pero se requiere que se sometan a la ratificación de sus contenidos y debates propios del contradictorio. Pueden considerarse prueba pre constituida las diligencias propias de la investigación policial: las actas de incautación, de hallazgo; las pericias oficiales practicadas con el carácter de inicial, se incluyen por ejemplo, la pericia médico legal, la necropsia, el levantamiento del cadáver, el reconocimiento personal directo o fotográfico, la prueba de alcoholemia, llamado dopaje etílico, el recojo de armas, objetos o examen de huellas o muestras de sangre o sustancias encontradas en la escena del delito, inspección policial, el registro domiciliario. Los requisitos que se exigen para la determinación de la prueba prostituida son igualmente, la irrepetibilidad del hecho y la observancia a los principios de inmediación, contradicción y oralidad de dicha prueba en el juicio oral. La prueba pre constituida al igual que la prueba anticipada ingresa al juicio a través de la lectura de los documentos pertinentes para efecto de posibilitar su examen con todas las garantías. “la finalidad de dicha lectura consiste, de un lado, en posibilitar la contradicción por las propias partes y, de otro, impedir que, a través del principio de examen de oficio de la prueba documental, prueba introducirse, en calidad de prueba, todos los actos de investigación que naturalmente quedan plasmados en las oportunas actas28”.

28

GIMENO SENDRA, V., derecho procesal penal, 2 edición, editorial colex, Madrid, 1997

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DERECHO PROCESAL PENAL I

CAPITULO V

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DERECHO PROCESAL PENAL I

LA PRUEBA PROHIBIDA El marco constitucional de la prueba así como el principio de la libertad de la prueba excluyen a todas aquellas acciones que pretendan su obtención e incorporación al proceso de forma tal que signifique infracción a los derechos fundamentales. La prueba en el proceso penal debe ser una prueba lícita, obtenida de acuerdo con las leyes y merecedora del valor que la autoridad jurisdiccional le asigne, y de allí que bajo el marco del rigor constitucional, se repute de válida en cualquier ordenamiento jurídico. Sin embargo,

es precisamente esa prohibición a la obtención y valoración de la

prueba que la doctrina busca identificar y llamar la atención de aquellas pruebas que no se deben de admitir. La prueba prohibida constituye una denominación de poca aceptación

en la doctrina que no forma parte de ninguna clasificación sobre la

prueba. Pero que evidencia la

inadmisibilidad de la prueba en el proceso judicial.

Prueba prohibida es aquella que se obtiene con violación de los derechos fundamentales de la persona y del proceso debido.

5.1. LA PRUEBA ILÍCITA 5.1.1. Concepto Sobre el tema que nos ocupa, la terminología utilizada por la doctrina no

es

uniforme, pues algunos hablan de prueba prohibida, ilegal, ilegalmente obtenida, ilícita, etc.; sin embargo, se refieren al mismo tema, por lo que en el presente trabajo se ha optado por citar a algunos autores que la denominan “Prueba Ilícita”, así tenemos: Jairo Parra: “Es prueba ilícita la que se obtiene violando los derechos fundamentales de las personas. La violación se puede haber causado para lograr la fuente de prueba o el medio de prueba”.29

29

QUIJANO, Jairo Parra. Pruebas Ilícitas. Revista Ius & Veritas, 1997, Lima, número 14, pp. 37

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DERECHO PROCESAL PENAL I Pellegrini Grinover, Ada: “Se entiende por prueba ilícita la obtenida por medios ilícitos, la prueba recogida en infracción a normas de naturaleza

material y

principalmente contrarias a principios constitucionales”. 30 El Tribunal Constitucional peruano en el expediente Nº 20532-2003HC/TC, de fecha 15 de setiembre del 2003, definió la prueba ilícitas como aquella en cuya obtención o actuación se lesionan los derechos fundamentales o si viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable.

Puede decirse, en consecuencia, que la prueba ilícita es aquella prueba obtenida o practicada con violación de los derechos fundamentales de todo ser humano. 5.1.2. Clasificación de la Prueba Ilícita La prueba ilícita ha sido clasificada en la doctrina teniendo en cuenta diversos criterios, entre los principales, por el momento en que ésta se produjo, es decir, si fue dentro o fuera del proceso que hizo su aparición, por las causas de la ilicitud (métodos empleados, temas tratados, etc.) y por su irregular obtención o por su irregular incorporación al proceso. Cafferata Nores 31, por su parte, sostiene que la ilegalidad de una prueba puede originarse por dos motivos: por su irregular obtención o por su irregular incorporación al proceso. Por su irregular obtención 

Cuando un dato probatorio viola las garantías individuales reconocidas constitucionalmente, éste se considera ilegal y no podrá ser valorada para fundar la convicción del Juez. Por ejemplo, la prueba recogida infringiendo la garantía de la inviolabilidad del domicilio carece de valor probatorio, se deberá dejar sin efecto la resolución dictada en contra del imputado si en ella se ameritan pruebas recogidas en un allanamiento o un secuestro ilegal.

30

GRINOVER, Pellegrini Ada. Pruebas Ilícitas. Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Lima, 2000, número 1, pp. 299 31 NORES, José I Cafferata. La Prueba en el Proceso Penal. Buenos Aires: Depalma, 1994. pp. 1318.

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DERECHO PROCESAL PENAL I Igualmente, se ha sostenido la nulidad de una sentencia fundada en la confesión del acusado obtenida contraviniendo la prohibición de obligar a declarar contra sí mismo. Cuando se utilizan ciertos métodos para la obtención de pruebas, como la coacción directa, física o psíquica, sobre las personas, empleadas para

obligarlas a

proporcionar datos probatorios. Por ejemplo, el uso de drogas de la verdad, en contra de su voluntad para obligarlo a decir lo que no quiere. Así, esa declaración carecerá de eficacia para formar el convencimiento del Juez. Incorporación Irregular, Para ingresar el dato probatorio al proceso se deberá respetar el modo previsto por ley para hacerlo. Por ejemplo, si se tratara de la declaración de un testigo, éste deberá prestar juramento La doctrina se ha dividido en dos grandes grupos: Concepciones amplias y restringidas32 a) Las concepciones amplias Se caracterizan por la imprecisión de sus definiciones, dando lugar a una posible restricción del derecho a la defensa materializada a través de la presentación de medios probatorios. Así posiciones extremas como la de Silva Melero - llegan a definir a la prueba ilícita como aquella que atenta contra la dignidad humana, sin precisar los límites de tal concepto. Otras posiciones como la de Perrot

señalan que las pruebas ilícitas son

aquellas que violan una norma jurídica, sea cual sea la jerarquía de la misma, incluso un principio contenido en la doctrina. Dentro de dicho grupo, posiciones más moderadas establecen mayores criterios de acotación del contenido de la institución. Así, Denti señala que la prueba ilícita es aquella obtenida en violación de los derechos contenidos en normas diversas, especialmente aquellas de rango constitucional. De tal definición se desprende que tanto las violaciones a normas con rango legal ordinario como las de rango constitucional son consideradas pruebas ilícitas. Finalmente Conso, señala que todas las normas relativas a las pruebas penales son normas de garantía del acusado, por lo que

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el derecho procesal penal”. Bosch Editor. Barcelona. 1999. Pág. 17 32

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DERECHO PROCESAL PENAL I su violación implica una violación al derecho de este último a tener un proceso con las debidas garantías o debido proceso (Artículo 139, inc. 3 de la Constitución Política del Perú). Al respecto Pellegrini señala: “las reglas probatorias deben ser vistas como normas de tutela de la esfera personal de libertad: su valor es un valor de garantía33” b) La concepción restrictiva Define la prueba ilícita como aquella obtenida o practicada violando un derecho fundamental, y considera pruebas irregulares aquellas que violan las normas procesales. Mientras las primeras deben ser excluidas del proceso, las segundas solo disminuyen su fiabilidad pero la sentencia puede fundarse en ella. Consideramos que esta teoría no toma encuentra que la mayoría de los principios procesales son recogidos en las constituciones, siendo los ordenamientos procesales sus normas de desarrollo; por lo tanto su violación implica la violación de las normas constitucionales que desarrollan. En el 2003, el Tribunal Constitucional nacional definió la prueba ilícita en los siguientes términos: “La prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable34”. En esta sentencia podemos apreciar que el Tribunal Constitucional ha optado por una concepción moderadamente amplia ya que considera ilícitos los medios probatorios obtenidos o actuados en violación de una norma constitucional o trasgrediendo la ley procesal. Consideramos que esta posición puede resultar demasiado amplia para los fines de la institución, por cuanto si bien dentro de las normas procesales existen normas que son garantías de un debido proceso, también dentro de ellas existen normas que son meramente formales cuya violación no importa una alteración seria al debido proceso. En tal sentido, consideramos que el máximo intérprete de la constitución debería modificar ligeramente la jurisprudencia sentada, señalando que constituyen prueba ilícita PELLEGRINI GRINOVER, Ada. “Pruebas Ilícitas en Ciencias Penales” en Revista de Asociación de Ciencias 34 Penales Nº 10. La revista puede descargarse de www.cienciaspenales.org - EXP. Nº 2053-2003HC/TC. 33

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DERECHO PROCESAL PENAL I aquellas obtenidas o presentadas en violación de normas constitucionales o entras grisón de normas procesales que constituyan garantías de debido proceso para el procesado. Sin embargo, la posición del Tribunal Constitucional concuerda con la definición que de prueba ilícita que da el Nuevo Código Procesal Penal en su Artículo VIII del Título Preliminar, que señala: “Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.” Consideramos que la mención que el inciso 2 del citado artículo hace sobre “pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales” incluye dentro del concepto de prueba ilícita a las obtenidas en violación de las normas procesales que consagren garantías para el procesado A tal concepto debemos agregar el de las pruebas ilícitas por derivación, es decir aquella que habiendo sido obtenidas o practicadas de forma legal, son inadmisibles debido al carácter ilícito del medio probatorio que les dio origen. Esta es la conocida teoría de los “frutos del árbol envenenado”, cuyo origen se encuentra en la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos35. 5.1.3. Efectos de la Prueba Ilícita Los efectos que puede provocar la presencia de una prueba ilícita son dos, el primero, es excluir la prueba obtenida ilícitamente, es decir, impedir su admisión, no llegando por tanto a efectuar valoración alguna de la misma, pues se tiene por no admitida. El segundo efecto (indirecto o reflejo), es que las pruebas que provengan directamente de una obtenida ilegalmente, tampoco deben ser utilizadas, ya que se encontrarían contaminadas en su origen. 5.1.4. Fundamentos de la Exclusión de la Prueba Ilícita Para la jurisprudencia norteamericana el fundamento de excluir una prueba ilícita tiene su sustento en una función disciplinaria, es decir, en disuadir a los agentes 35

En el caso NARDONE vs U.S. 1939

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DERECHO PROCESAL PENAL I policiales de las conductas ilegales. Así, en el “Caso Manis vs USA” (1976), el tribunal señaló: “El principal propósito de la exclusión de las pruebas ilícitas, si no el único, es evitar las conductas policiales ilícitas”. La función disciplinaria que sustenta el modelo americano, si bien tiene su base en la Constitución, también es verdad que, está subordinada a ella, en la medida que sirve para prevenir conductas policiales que afectan derechos fundamentales. En cambio, en el marco Euro continental, al que está adscrito el Perú, el fundamento de la exclusión probatoria se basa en la posición prevalente que los derechos fundamentales tienen en el ordenamiento jurídico, en el valor supremo o privilegiado que la Constitución les otorga. 5.1.5. REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA Existe consenso en la doctrina respecto a la exclusión de la prueba ilícita, sin embargo en la actualidad se ha desarrollado en el seno de la jurisprudencia alemana la teoría de proporcionalidad, la misma que incluso dichos tribunales solo emplean excepcionalmente. Sin embargo la regla de exclusión no es absoluta, sino que cuenta con una serie de excepciones que permitirán incorporar tales medios probatorios al proceso. 1. Fuente independiente. Esta excepción consiste en considerar lícita aquella prueba prohibida si suprimiendo hipotéticamente el acto violatorio, de igual forma se hubiese llegado a ella o a sus derivadas. Esta excepción requiere que al momento de producirse el acto que genera la ilicitud existan otros medios probatorios lícitos que hubiesen permitido llegar al mismo resultado. Por ejemplo, si mediante torturas se obtiene la declaración de un procesado sobre la ubicación de los bienes hurtados y simultáneamente otro procesado confiesa libremente la ubicación exacta de tales bienes, entonces la prueba derivada, que fue obtenida mediante violación de los derechos constitucionales de uno de los agraviados, serían admisible en el proceso debido a que si suprimimos mentalmente tal hecho ilícito, por la declaración del otro procesado se hubiese llegado al mismo hallazgo.

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DERECHO PROCESAL PENAL I

2. Descubrimiento inevitable. Esta excepción consiste en que la prueba ilícita y/o sus derivadas igualmente se hubiesen obtenido lícitamente aun cuando el hecho generador de la ilicitud no se hubiese producido. Por ejemplo, en un proceso por evasión tributaria se obtienen las declaraciones juradas del procesado sin el correspondiente levantamiento del secreto tributario. El conocimiento del contenido de las declaraciones juradas es inevitable porque pese a suprimir tal hecho, en un delito de esta naturaleza, el juez de la causa va pedir el levantamiento del referido secreto como una de las diligencias ordinarias. 3. Buena fe. Esta excepción consiste en valorar las pruebas obtenidas ilícitamente cuando, si es que tales hechos estuvieron recubiertos de apariencia de legalidad. Esta excepción pretende salvar aquellas pruebas ilícitas que fueron obtenidas de buena fe. Nosotros consideramos que la buena fe no puede ser un criterio para evaluar la admisibilidad de un medio probatorio sino la responsabilidad del funcionario que lo obtuvo. Un medio probatorio no deja de ser menos lesivo a los derechos fundamentales del procesado por el hecho que su ilicitud proviene de actos aparentemente lícitos.

Por ejemplo, si un juez autoriza la

interceptación telefónica de un ciudadano sin fundamentar su resolución y la interceptación es afectivamente realizada, dicho medio probatorio - de acuerdo a la presente excepción – debería ser admitido en el proceso pese a la grave afectación al debido proceso se habría producido. 4. Doctrina del “tinte diluido” La mencionada doctrina señala que los derivados de los derivados de las pruebas ilícitas pierden si “tinte” ilícito y por lo tanto pueden ser admitidos en el proceso. Por ejemplo, en el allanamiento ilegal de una local donde de acopia ilegalmente armas, son encontrados correos electrónicos impresos en papel señalando que un nuevo envío de armas sería recibido por un sujeto X, quien posteriormente fue interrogado por la Policía, en presencia de su abogado defensor, señalando que su proveedor es el sujeto Y quien finalmente guarda

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DERECHO PROCESAL PENAL I las armas es su domicilio, el que luego es allanado por disposición judicial. En esta secuencia de hechos, si bien el primer allanamiento es ilícito, constituyendo

prueba

ilícita

y

determinando

la

ilicitud

del

derivado

(interrogatorio al sujeto Y), el allanamiento final de la casa de dicho sujeto resulta admisible debido a que la influencia de la raíz ilícita de este medio probatorio es distante. 5. Proporcionalidad Esta excepción busca ponderar los por una parte el interés social referido a la eficacia de la administración de justicia, y el derecho del procesado a no ser condenado sobre la base de una prueba ilícitamente obtenida. Líneas arriba señalábamos que esta es una tesis muy controvertida que ha llevado al Tribunal Federal de Alemania a aplicarla sólo en casos excepcionales. Pellegrini36 señala que la única forma de aplicar esta excepción sin afectar el derecho del procesado a un debido proceso es cuando la prueba prohibida lo favorece. Nuestro Nuevo Código Procesal Penal ha adoptado casi expresamente esta interpretación de la excepción bajo comentario. Ello se deduce del texto del inciso 3 del Artículo VIII (Legitimidad de la Prueba) del Título Preliminar del señalado texto legal: “La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.” Contrario sensus la violación de una regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado si podrá ser empleada a favor de este último.

5.2.

Aspectos fundamentales de la prueba prohibida: La prueba que se prohíbe o prueba ilícita, ha generado toda una línea de principios reconocidos en las normas y jurisprudencia internacionales y que propugnan todo un respeto a la búsqueda de la verdad material

en el proceso penal. El proceso

debe ser justo y justa la forma en que se obtiene los elementos probatorios; de allí

Pellegrini G., Ada: Op. Cit. Al respecto ha señalado “Además, no deja de ser, en último análisis, manifestación del principio de proporcionalidad la posición prácticamente unánime que reconoce la posibilidad de utilización, en el proceso penal, de la prueba favorable al acusado, aunque haya sido obtenida en infracción a derechos fundamentales suyos o de terceros.” 36

51

DERECHO PROCESAL PENAL I que la historia del proceso en materia de actividad para sustentar una sólida decisión de naturaleza judicial. La doctrina que se inicia en Estados Unidos en la primera mitad del siglo XX como consecuencia del debate entre los magistrados del Supremo Tribunal acerca del derecho a la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones pues la sala, por mayoría, admitió la prueba de intervención telefónica realizada sin autorización judicial y que era considerada como la principal prueba de cargo en el delito de tráfico de alcohol. En Europa, con la suscripción del convenio de Salvaguarda de los derechos del Hombre en Roma, de 1950, se dejó establecido en primer orden que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada, familiar, domicilio y correspondencia; y que no puede haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho , sino en tanto en cuanto esta injerencia

este prevista por la ley y

constituya una medida que , en una sociedad democrática sea necesaria para la seguridad nacional (art.8°); y que toda persona tiene derecho a que su causa sea oída públicamente y dentro de un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial establecido por la ley(art. 6°) Distintos conceptos confluyen dentro de lo que ha de considerarse como prueba prohibida y en tal sentido seguimos los criterios expuestos por Ascencio Mellado 37 a fin de generar una línea de análisis. a. La prueba prohibida en sí misma considerada implica una limitación tanto de los datos que pueden ser susceptibles de investigación, como de los medios que pueden ser utilizados a los fines de obtener la convicción judicial requerida para la formación de la sentencia, por lo que no se trata de restricción alguna al principio de libre valoración de la prueba.

b. Una prueba obtenida ilícitamente puede perfectamente

incorporarse al

proceso por una vía procesalmente adecuada con lo que, desde la sanción del derecho a la presunción de inocencia no cabría oponer reparo alguno a su virtualidad. Ello plantea el tema en el marco de la valoración de la prueba pues el interés en la búsqueda de la verdad material no puede estar 37

Ascencio Mellado, José, Prueba prohibida editorial Trívium, Madrid ,1989, p.75

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DERECHO PROCESAL PENAL I por encima de otro igualmente digno de protección; es decir, “si dicho hallazgo de la verdad material queda en mayor medida garantizado con la utilización de método expeditivos que con el de sistemas de naturaleza garantista de los derechos y libertades” c. El proceso penal, dentro de un Estado de Derecho, está constituido por un conjunto de reglamentaciones jurídicas que establecen la forma en que ha de desarrollarse la investigación criminal sancionado, a su vez, las garantías que han de asignarse a las personas sujetas al mismo; el Estado “se auto limita en su obligación de obtener la verdad a la filosofía que inspira una sociedad democrática y a las normas que, ordenadas jerárquicamente, rigen la vida de la colectividad. En este sentido, los medios utilizados a los fines de la represión penal han de acomodarse a los principios jurídicos que predominan en un momento determinado y a los valores fundamentales de nuestra civilización”.

d. A la verdad se llega mediante procedimientos legítimos que, a su vez, aseguran la igualdad entre las partes a fin de evitar

desequilibrios en

perjuicio de uno de ellos. En rigor, no es de admitirse ninguna manifestación probatoria que a su vez la invalide; la tortura, el empleo de drogas o cualquier otro método que signifique la lesión a los derechos fundamentales de la persona o que vulnere cualquiera de las garantías del proceso debido.

5.3.

EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIÓN Las excepciones a la regla de exclusión se han desarrollado a partir de dos campos o escenarios, el primero referido a excepciones a la prohibición de valoración de la prueba ilegítima; y el segundo escenario, concerniente a la excepción a la eficacia refleja. En el primer segmento de clasificación de las excepciones, encontramos la excepción de buena fe, cuando la vulneración de derechos se realiza con creencia de que se actúa en el marco de la ley; la prueba ilícita en favor del imputado, pues la descripción hecha en el código procesal penal se limita a las pruebas de contenido incriminatorio, por lo tanto no excluye su actuación y valoración si va a

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DERECHO PROCESAL PENAL I coadyuvar para reconocer la inocencia del imputado; y lo que la doctrina a denominado los cursos de investigación hipotéticos, referidos a pruebas que su descubrimiento es inevitable. En el segundo escenario de la clasificación propuesta, encontramos las excepciones a la eficacia refleja, y dentro de ellas a la excepción de fuente independiente, concerniente a la prueba derivada obtenida sin ningún tipo de conexión con la prueba ilícita inicial; la excepción de descubrimiento inevitable, ligada a los cursos de investigación hipotéticos cuando no cabe la exclusión de la prueba si la misma hubiera sido descubierta inevitablemente por una conducta respetuosa de los derechos fundamentales e independientes de la actuación inicial; la Excepción del nexo causal atenuado, excepción variante de la fuente independiente; y, la excepción de la conexión de antijurídica, doctrina que establece que para el reconocimiento de la eficacia refleja no es suficiente con la existencia de la relación causal – natural entre la prueba ilícita y la prueba lícita derivada, sino que es necesario además la existencia de una conexión de antijurídica.

5.3.1. Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusión y sus Excepciones. Es importante resaltar que la Constitución Política del Perú en el artículo 2°, numerales 10 y 24.h; aborda taxativamente la ineficacia probatoria de aquel medio que se obtenga vulnerando derechos; sin embargo, bajo el imperio del anterior sistema procesal penal, y conociendo casos públicos como los concernientes a los hechos de corrupción de Vladimiro Montesinos, Rómulo León y Alberto Quimper, entre otros, será la casuística la nota dominante de la aplicación de la reglas de exclusión y sus excepciones. Por otro lado, en la actualidad se ha desarrollado en el seno de la jurisprudencia alemana la teoría de proporcionalidad, la misma que incluso dichos tribunales solo emplean excepcionalmente para aceptar las excepciones en casos estrictamente particulares y donde luego de una ponderación de derechos se resuelva admitir y posteriormente valorar una prueba prohibida. En el caso nacional, el doctor Pablo Sánchez Velarde refiere que “las reglas de exclusión constituyen una opción política por parte de los Tribunales de Justicia cuyo fundamento es la eficiencia del sistema penal, evitar la impunidad – las cuales

54

DERECHO PROCESAL PENAL I se van adecuando y desarrollando conforme va evolucionando los criterios sociales. Siempre deben ser tomadas como excepciones, sin olvidar que en la noción de prueba, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho fundamental de presunción de inocencia38”

5.4.

EVOLUCIÓN

DE

LA

PRUEBA

ILÍCITA

EN

LA

JURISPRUDENCIA

NORTEAMERICANA Se inicia la jurisprudencia norteamericana desde el caso Boyd v. United States en 1886. Allí se cuestionó una factura que el acusado fue obligado a aportar en contra de su voluntad. Se excluyó la prueba por violación de la Cuarta

y

Quinta

Enmiendas

constitucionales. En 1914 se da el caso Weeks v. United States, en el cual la Corte avanzó en el desarrollo de la regla de exclusión e invalidó una prueba obtenida en violación solo a la Cuarta Enmienda, limitándola al procedimiento penal federal. La evolución continuó con los casos Silverthone Lumber Co. v. United States de 1920 y Nardone v. United States de 1939, en los cuales no solo se declaró ineficaz la prueba misma obtenida ilegalmente, sino también las derivadas, doctrina que pasó a ser conocida mundialmente con la denominación de los frutos del árbol venenoso, utilizada en el caso “Nardone”. El máximo desarrollo de la regla de exclusión se produjo en los Estados Unidos a través del caso Mapp v. Ohio, a raíz del cual se extendió su aplicación obligatoria a todos los estados de la Unión, cuando estuviese involucrada la Cuarta Enmienda. Posteriormente, una serie de fallos extienden el ámbito de actuación a pruebas obtenidas en infracción de otras disposiciones constitucionales. Así, en 1967, en el caso Gilbert v. California, se impide hacer valer en juicio un reconocimiento en rueda de personas realizado sin la presencia del defensor, por ser violatorio de la Quinta Enmienda. Lo mismo sucedió en Wade v. United States, aunque se aplicó la excepción de la fuente independiente, y en Stovall v. Demo, dando lugar al cuestionamiento del imputado de la declaración en juicio de un testigo que antes había practicado un reconocimiento que no cumplía con las garantías establecidas para tal acto.

38SÁNCHEZ

VELARDE, Pablo. “El Nuevo Proceso Penal”. ED IDEMSA. Ed 2009. Pp 242.

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DERECHO PROCESAL PENAL I También de ese período data Miranda v. Arizona, que impuso a la policía la obligación de advertir los derechos constitucionales a las personas que va a interrogar bajo su custodia, como sospechosas de haber cometido un delito, excluyendo las confesiones tomadas sin esos recaudos. La culminación de la doctrina emergente del caso “Miranda” tuvo lugar en el fallo Orozco v. Texas de 1969.

5.5.

EXCEPCIONES A LA PRUEBA PROHIBIDA Admite excepciones, que han sido desarrolladas esencialmente por la jurisprudencia norteamericana como formas de atenuar el impacto de la sensación de impunidad que genera la aplicación de las exclusiones probatorias. a. fuente independiente: La excepción de la fuente independiente funciona cuando al acto ilegal o a sus consecuencias se puede llegar por medios probatorios legales presentes, que no tienen conexión con la

violación constitucional. Es decir que, aun suprimiendo

hipotéticamente el acto viciado, se puede igualmente arribar a sus consecuencias por vías legales independientes. En Argentina, en el caso Rayford se dijo que esta primera excepción a la regla de exclusión se daría en caso de que hubiese un cauce de investigación distinto del que culmina con el procedimiento ilegítimo, con base en lo cual pueda afirmarse que existía la posibilidad de obtener la prueba cuestionada por una fuente distinta o autónoma. Esta excepción, también receptada en los Estados Unidos, recibe allí el nombre de independiente source (fuente independiente). Su formulación se remonta al caso Silverthorne Lumber Co. V. United States, donde la Corte norteamericana sostuvo que las pruebas obtenidas por vías ilegales podían de todas maneras ser admitidas en juicio si el conocimiento de ellas podría derivar de una fuente independiente. La excepción ha sido también consagrada en los fallos: Fah v. Connecticut, Cecolini v. United States y Bynum v. United States. Si existe en un proceso un cauce de investigación distinto del que se tenga por ilegítimo, de manera de poder afirmarse que existía la posibilidad de obtener la prueba cuestionada por una fuente independiente, entonces esa prueba será válida. Uno de los casos en que se emplea con frecuencia la fuente independiente en los

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DERECHO PROCESAL PENAL I Estados Unidos es en aquellos reconocimientos en rueda de personas, efectuadas sin aviso al defensor, y luego en el juicio el testigo espontáneamente reconoce nuevamente al acusado. También aquellos reconocimientos a los que se llevaron a un imputado ilegalmente arrestado. La Corte Suprema argentina, citando el caso Nix v. Williams, sostuvo que: No es suficiente para aceptar la existencia de un curso de prueba independiente que, a través de un juicio meramente hipotético o conjetural, se pueda imaginar la existencia de otras actividades de la autoridad de prevención que hubiesen llevado al mismo resultado probatorio; es necesario que en el expediente conste en forma expresa la existencia de dicha actividad independiente, que habría llevado inevitablemente al mismo resultado.

b. Descubrimiento inevitable La excepción del descubrimiento inevitable (inevitable discovery doctrine) se aplica cuando la actividad ilícita (ejemplo: allanamiento domiciliario sin orden judicial) y sus consecuencias (incautación de drogas) se hubieran conocido por otros caminos que en el futuro, indefectiblemente, se hubiesen presentado, prescindiendo de la actuación contraria a derecho (ejemplo: persona que presenció el ingreso de la droga al domicilio y estaba dispuesta a denunciarlo). Esta excepción se da, entonces, cuando la prueba obtenida ilegítimamente, por sus características, habría sido encontrada de todas maneras tarde o temprano. Si bien algunos tribunales inferiores la han rechazado sobre la base de que constituye un incentivo para que la policía actúe ilegalmente, la Corte Suprema de los Estados Unidos admitió para casos en que se acreditara por el Estado: 

Que la policía no había actuado de mala fe, y solamente con el propósito de acelerar la investigación, recurriendo a un medio ilegal.



Que efectivamente la prueba no podía haber permanecido oculta.

En el caso Nix v. Williams (1984) se admitió como prueba en contra del procesado un cadáver a cuya localización la policía llegó violando el derecho de aquél a no ser interrogado en ausencia de su abogado defensor. Durante el juicio, la Fiscalía probó que al momento de obtenerse la declaración inválida, la zona donde se hallaba el

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DERECHO PROCESAL PENAL I cadáver estaba siendo rastreada por gran cantidad de agentes policiales y colaboradores. La Suprema Corte norteamericana sostuvo entonces que el descubrimiento de esa prueba era inevitable y que, por lo tanto, no existía entre la ilegalidad policial y la prueba un nexo de entidad suficiente como para justificar su exclusión. Cabe destacar que la diferencia entre esta excepción y la fuente independiente radica en que en esta última se requiere que la prueba alternativa e independiente sea actual; en cambio, en el descubrimiento inevitable, que sea hipotéticamente factible. También que esta última se distingue por no requerir una línea de investigación distinta, actual y comprobada en el expediente, sino que basta una concatenación hipotética. Una de las modalidades del descubrimiento inevitable lo constituyen los registros sin orden judicial, pero con causa probable. Conforme a esta excepción, la regla del descubrimiento inevitable se debe aplicar siempre y cuando la policía tenga suficientes pruebas en su poder en el momento de la realización de la acción, que si se hubieran presentado el pedido ante un juez éste hubiera emitido la orden correspondiente. La orden, de acuerdo con este razonamiento, hubiera sido emitida y la policía habría encontrado las pruebas por este medio constitucional. En United Status v. Brown, un tribunal de apelaciones consideró este argumento y lo rechazó. Aceptar este planteamiento sostuvo el tribunal, eliminaría el requisito de una orden judicial previa a un allanamiento en todos los casos en los que la policía tuviera suficientes pruebas para solicitar una orden judicial pero que, sin embargo, no lo hiciera. La mayoría de los restantes tribunales que han considerado esta extensión del razonamiento de Nix lo han rechazado. Sin embargo, en United Status v. Souza (decisión del 10º Circuito de Apelaciones, del 2000), el tribunal de apelaciones permitió la presentación de pruebas obtenidas sin orden judicial porque el Ministerio Fiscal había dado los pasos necesarios para obtener la orden, aunque la policía no la tuviera en mano cuando efectuó el registro. Los testimonios dotados de voluntad autónoma la prueba que proviene directamente de las personas a través de sus dichos, por hallarse éstas dotadas de voluntad autónoma, admiten mayores posibilidades de atenuación de la regla (caso Rayford). Por último, el grado de libertad de quien declara no es irrelevante para evaluar la

58

DERECHO PROCESAL PENAL I libertad con que hizo sus manifestaciones, de modo que la exclusión requiere, en estos supuestos, un vínculo más inmediato entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material. La Corte argentina se inspiró en el caso Ceccolini v. United States (1978), en el cual se hizo exactamente esa diferenciación. Allí, un oficial de policía había llevado a cabo el registro de un comercio sin orden judicial previa, secuestrando ciertos sobres que halló en un mostrador. En uno de los sobres había evidencias de la realización de pruebas ilegales. El policía preguntó al empleado del comercio a quién pertenecía el sobre en cuestión. El empleado suministró el nombre del acusado, quien era un cliente del referido comercio. Durante el proceso el acusado buscó la supresión, como prueba, tanto del sobre conteniendo la documentación incriminatoria como del testimonio del empleado del comercio. La Corte estadounidense, en votación dividida, consideró al testimonio del empleado como una prueba válida para justificar por qué se aceptaba la exclusión del sobre, pero no la de la declaración del empleado. c. Buena fe Esta excepción es común, sobre todo en materia de allanamientos y requisas, cuando por error se lleve a cabo un procedimiento que vulnera la garantía constitucional en juego o su reglamentación, en el cual ha habido buena fe de los funcionarios actuantes. En el caso León v. United States (1984), la Corte Suprema de los Estados Unidos ha elaborado la doctrina de la buena fe, que consiste en la posibilidad de valorar evidencias obtenidas en infracción a principios constitucionales si ésta fue realizada sin intención, generalmente por error o ignorancia. En dicho caso se analizó la validez de la prueba obtenida como consecuencia de una orden de allanamiento no sustentada en causa probable para su emisión, situación que ignoraban los policías que la llevaron a cabo. La excepción opera, entonces, cuando la policía actúa de buena fe y en cumplimiento de una orden judicial, aun cuando luego se determine que esa orden estuvo mal dictada. El fundamento que se ha dado para admitir esta excepción es que no tiene ningún sentido intentar disuadir a quien de buena fe y razonablemente ha confiado en que obraba conforme a Derecho.

59

DERECHO PROCESAL PENAL I Si bien en el Derecho norteamericano esa excepción se ha limitado hasta el momento a supuestos de actos cumplidos en ejecución de una orden judicial, es probable que sea extendida a todos los casos en que la policía crea de buena fe estar cumpliendo con sus deberes.

d. Seguridad pública En algún caso se ha admitido una excepción a la exclusión automática de prueba obtenida ilegalmente, cuando la “seguridad pública” requería acción inmediata por parte de la policía. En el caso Quarles v. New York (1984), oficiales de la policía habían localizado en un supermercado a un sospechoso por una violación recientemente denunciada. El sospechoso intentó escapar pero fue detenido. Al palparlo de armas, lo policías advirtieron que portaba una cartuchera vacía. El sospechoso fue interrogado, sin ser advertido previamente de sus derechos, acerca del lugar donde estaba el arma. En tales circunstancias admitió haberla escondido entre unas cajas en el supermercado, lugar donde fue localizada. Durante el juicio el procesado objetó la validez de su admisión incriminatoria y del arma así encontrada. Llegado el caso a la Corte Suprema, ésta en votación sumamente dividida declaró tales pruebas admisibles. Consideraciones sobre la “seguridad pública” sostuvo el tribunal justificaban hacer lugar a una “pequeña excepción” a los principios de exclusión de prueba obtenida en violación de los derechos de los imputados. La Corte estadounidense fue cuidadosa, sin embargo, al remarcar que éste no era un caso en el cual la policía hubiese forzado a un procesado a auto incriminarse. e. La ponderación de intereses en conflicto Sobre la ponderación de intereses en conflicto, cabe destacar que SAN MARTÍN CASTRO 39

ha sostenido que tratándose de la lesión de un derecho fundamental

material, no hay necesidad de acudir a juicio de ponderación alguno. Refiere que ello es así con cita de PEDRAZ PENALVA en la medida en que la doctrina de la exclusión de la prueba prohibida se construye en nuestro ordenamiento en términos absolutos. SAN MARTÍN CASTRO, César. “Breves apuntes en torno a la garantía constitucional de la inadmisión de la prueba prohibida en el proceso penal”. En: Proceso & Justicia. Revista de Derecho Procesal N° 4, Lima 2003, pág. 64 39

60

DERECHO PROCESAL PENAL I En cambio, cuando se trata de derechos fundamentales de naturaleza procesal, resulta esencial el juicio de ponderación o la concepción del ámbito jurídico. El profesor español GÁLVEZ MUÑOZ 40, ha postulado un conjunto de criterios para operatividad la ponderación: 

la gravedad o entidad objetiva de la infracción



la intencionalidad del infractor



la naturaleza y entidad objetiva

Tenga el hecho investigado por el infractor 

la dificultad probatoria



la naturaleza rígida o flexible del derecho fundamental afectado;



la inevitabilidad o no del descubrimiento de la prueba por medios lícitos



las consecuencias de la aplicación de la regla de exclusión sobre otros bienes y valores dignos de protección.

La justicia canadiense también ha esbozado algunos criterios para ponderar la decisión de aplicar o no la regla de exclusión:

5.6.



la decisión afecta el resultado del juicio



la gravedad del delito



el efecto que la decisión tendrá sobre la reputación de la administración de justicia



la buena fe de la policía



la existencia de factores exigentes



si la policía pudo haber obtenido las pruebas sin violar la ley



el nivel de violación del derecho a la intimidad



el nivel de expectativa de privacidad en el área que es objeto del registro



la importancia de la prueba para el caso del fiscal.

LA PRUEBA ILÍCITA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL El nuevo Código Procesal Penal peruano, promulgado mediante Decreto Legislativo 957, y en vigencia parcial en los Distritos Judiciales de Huaura y La Libertad, se refiere

40

GÁLVEZ MUÑOZ, Luis. La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales. Editorial Thomson – Aranzadi. Navarra 2003, págs. 125 y 126.

61

DERECHO PROCESAL PENAL I expresamente a la prueba ilícita en el artículo VIIIº del Título Preliminar y en el artículo 159°. La prueba ilícita no ha sido definida por el nuevo Código Procesal Penal, ni tenía por qué serlo, pero de su descripción legal se puede concluir por qué se asume un criterio restringido de la noción de prueba ilícita. En efecto, el legislador ha considerado que solo se está frente a prueba ilícita cuando las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violan o vulneran el contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. En cuanto a los efectos derivados o reflejos de la prueba, el nuevo Código Procesal Penal los comprende de manera expresa, en la medida que estipula que carecen de efecto legal (art. VIIIº T.P.) o no se pueden utilizar (art. 159°) pruebas obtenidas “indirectamente” con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales. En tal sentido, no podrán ser incorporadas o utilizadas las fuentes de prueba obtenidas lícitamente con base o teniendo como origen una prueba ilícita. Sin duda alguna, le alcanza la ineficacia probatoria de la prueba obtenida ilícitamente. Respecto a las consecuencias de estimarse la concurrencia de prueba ilícita, el nuevo Código Procesal Penal emplea las frases “carecen de efecto legal” (art. VIIIºT.P.) y “no podrá utilizar” (art. 159°). Ambos términos jurídicos conceptualmente están relacionados con la “inutilizabilidad” o “ineficacia probatoria”; es decir que no podrán ser objeto de valoración por el juez. Sin embargo, el Código no se refiere expresamente al supuesto de inadmisión de la prueba ilícita, lo que no significa que desde el propio Código no se pueda construir una interpretación que permita considerar la posibilidad de inadmitir una prueba ilícita. En efecto, cuando el artículo 155°.2 se refiere a la admisión de las pruebas, emplea el término “exclusión” como sinónimo de inadmisión, estableciendo que el juez “solo podrá excluir las (pruebas) que no sean pertinentes y prohibidas por la ley”. Siendo la prueba ilícita una prueba prohibida por la ley dado su origen ilegítimo, en consecuencia su inadmisión (exclusión) se encuentra perfectamente autorizada por el nuevo Código. Constituye una excepción a la ineficacia de la prueba obtenida con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, cuando tal prueba resulte favorable al imputado. Cabe aplicar en este caso la regla contenida en el artículo VIIIº.3 del Título Preliminar, cuando señala que la inobservancia de cualquier regla de

62

DERECHO PROCESAL PENAL I garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio. Esto en modo alguno autoriza a que el imputado obtenga fuentes de prueba lesionando los derechos fundamentales de la víctima o de terceros, y luego las utilice en su favor, sino al aprovechamiento de aquellas fuentes obtenidas por los agentes estatales, aun con infracción de las garantías constitucionales estatuidas en su favor. En lo que concierne las excepciones a la regla de exclusión

entendida como

inadmisión o exclusión para la valoración de la prueba ilícita, si bien el nuevo Código Procesal Penal no regula los distintos supuestos en los que no obstante haberse obtenido, directa o indirectamente, una fuente de prueba con violación de derechos fundamentales es posible su valoración, también lo es que los supuestos de excepción a la ineficacia de la prueba ilícita son producto de una construcción esencialmente jurisprudencial. En la jurisprudencia norteamericana, las excepciones a la regla de exclusión

probatoria

son

obra

de

los

fallos

de

la

Suprema

Corte.

Contemporáneamente, se viene empleando los de proporcionalidad y de ponderación de intereses para decidir la utilización o no de las fuentes de prueba derivadas de la violación

de

los

derechos

fundamentales,

cuyos

contornos

son

definidos

progresivamente y de manera general por la jurisprudencia como consecuencia del tratamiento que se les da en cada caso concreto. Finalmente, un tema no abordado por el nuevo Código Procesal Penal de manera expresa es el relativo al cauce procesal para declarar la inadmisión o exclusión probatoria de una prueba ilícita. Empero, esto en modo alguno nos puede llevar a eludir una postura sobre tal problema procedimental, puesto que finalmente, del cauce procesal dependerá que las consecuencias o efectos de la prueba ilícita no solo contaminen el proceso, sino que esencialmente persistan en la afectación de los derechos fundamentales del procesado. Si en el curso de las diligencias preliminares o en la investigación probatoria se pretende incorporar una fuente de prueba obtenida con vulneración de los derechos fundamentales de la persona, el imputado puede hacer uso de la vía de tutela ante el juez de la Investigación Preparatoria (art. 71°.4), en resguardo de sus derechos, solicitando la inadmisión de la prueba ilícita como una medida de corrección. El otro momento en que se puede instar la inadmisión de una prueba ilícita es en la fase intermedia, específicamente en la audiencia preliminar regulada por los artículos

63

DERECHO PROCESAL PENAL I 351° y 352°, donde las partes tendrán la oportunidad de debatir sobre la admisibilidad de la prueba ofrecida y el juez de decidir sobre la admisión de los medios de prueba ofrecidos. Por último, si la prueba ilícita fue incorporada indebidamente en el proceso, al momento de la deliberación el juez podrá excluirla de la valoración, pues con arreglo al artículo 159° éste no puede utilizar los medios de prueba se entiende que la fuente de prueba ya fue incorporada al proceso mediante la actuación del medio de prueba o su oralización que contengan fuentes de prueba obtenidas con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. No se debe olvidar la regla general prevista en el artículo 393°.1: El juez no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio; por lo tanto, se excluyen de la valoración las pruebas ilegítimas. La regla de exclusión de la prueba ilegítima contenida en nuestro novísimo ordenamiento procesal penal impone dos momentos de prohibición, una prohibición de admisión y otra prohibición de valoración de las pruebas que se obtengan vulnerando derechos fundamentales. La prohibición de admisión está referida, a que la regla de exclusión debe invocarse cuando la ilicitud se haya producido en el momento de la obtención de las fuentes de prueba; ello a su vez significa el análisis de tres escenarios, durante la labor de búsqueda, la identificación y el recojo de las fuentes de prueba; es decir tanto en la búsqueda, como en la identificación y en el recojo de pruebas, las actividades tienen que ejecutarse sin vulnerar ningún derecho fundamental de la persona. En este momento de la obtención de pruebas también se debe tener presente el actuar regular durante las diligencias de investigación penal y en el momento de la incorporación al proceso mismo. El Nuevo Código Procesal Penal (NCPP) presenta una novedad con relación a la regulación procesal del sistema anterior, en el que no se hacía ninguna referencia a la ilicitud o ilegitimidad de la prueba; éste significativo aporte no solo es estipulado en el título preliminar, sino que es confirmado de modo exacto en el artículo 159° del citado cuerpo normativo, en lo sumillado bajo el título de utilización de prueba, cuyo texto dispone que, el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, la fuentes o medio de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona; significando ambos articulados, VIII° del Título Preliminar

64

DERECHO PROCESAL PENAL I y 159°, normas de carácter prohibitivo, que incorporan consecuencias derivadas de incumplimiento. Con la aparición del modelo de Estado Constitucional de Derecho en el siglo XIX, la argumentación jurídica estuvo siempre encaminada a la defensa del os derechos fundamentales de la persona, o la argumentación PRO HOMINE, es decir en la argumentación pro hombre, o pro derechos del hombre; es así que la introducción de reglas de exclusión o la prohibición probatoria es propia de modelos de Estados que anteponen el respeto a los derechos fundamentales frente al poder penal estatal41

5.7.

DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS Por lo general, para la obtención de pruebas, frecuentemente se transgreden los siguientes derechos: libertad, dignidad humana, inviolabilidad personal, intimidad, secreto en las comunicaciones, inviolabilidad de domicilio, reserva tributaria; todos ellos se comprenden en los valores fundamentales, según la regulación jurídica constitucional. Son dichos derechos fundamentales, que son quebrantados por las agencias de persecución, a fin de obtener raudamente material probatorio que incrimine al imputado como autor o partícipe de un hecho punible; sea incidiendo sobre una confesión inducida, mediante hipnosis, vía violencia física o intimidación, interceptando un teléfono sin autorización judicial, allanando un domicilio fuera de los casos de flagrancia, etc. Por ello la instrucción debe servir para asegurar el respeto a las reglas del juego limpio en la obtención del material que servirá de base a la acusación y defensa42.

5.8.

LA PRUEBA PROHIBIDA Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS Sin precedente alguno en códigos anteriores, el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal del 2004, bajo el epígrafe de “Legitimidad de la prueba”, ha establecido lo siguiente: 

Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido o incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.



Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales dela persona humana.

41

Tal como vivimos en la década del Fujimorismo donde se violentaron las garantías procesales y los derechos fundamentales de los procesados en un gran número de casos referidos a terrorismo. 42 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Ediciones Legales. 3ra Edición.2011. Pág. 362

65

DERECHO PROCESAL PENAL I 

La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio. Como puede verse, se trata de un precepto cuyo ámbito normativo no se encuentra limitado, lo que permite afirmar que al ofrecerse las pruebas, a través de los respectivos medios de prueba, el juzgador podrá inadmitirlas por considerar que carecen de efecto legal al haber sido obtenidas con vulneración de derechos fundamentales (su contenido esencial).Sobre la consecuencia o efecto de la prueba ilícita, ha de considerarse que frente a la vulneración de un derecho fundamental en la actividad de búsqueda de la prueba, se impone la necesidad de estimar radicalmente nula la prueba así obtenida43.

“Prueba prohibida y nulidad de actuaciones” en Actualidad Jurídica. Nº 180. Lima. Noviembre. 2008. Pág. 151 43

66

DERECHO PROCESAL PENAL I

CAPITULO VI

67

DERECHO PROCESAL PENAL I

LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN Y LOS ACTOS DE PRUEBA 6.1. ASPECTOS GENERALES Como ya hemos señalado anteriormente, la finalidad del proceso judicial es la averiguación de la verdad material sobre el hecho delictivo incriminado y la persona de su autor. Para tales efectos, el proceso penal se estructura básicamente en dos etapas: una de investigación judicial, la instrucción y otra de juzgamiento, cuyo momento central es el juicio oral. Ambas etapas conforme a nuestro sistema actual son dirigidos por órganos jurisdiccionales distintos44 de tal manera que uno de ellos, el juez penal, dirige la etapa de instrucción y el otro la sala penal-órgano colegiado-dirige el juicio oral. En la etapa de juzgamiento, el juicio oral es el momento procesal más importante, pues el tribunal que va a resolver la causa debe conocer directamente la prueba actuada en su presencia, debe valorarla y atendiendo principalmente a los principios de contradicción y de inmediacion,dictar resolución definitiva o sentencia .en este sentido ,VELEZ MARICONDE 45 afirma que el procedimiento oral es infinitamente superior al escrito porque asegura en máximo grado la inmediaciones decir, un contacto directo y simultaneo de los sujetos procesales con los medios de prueba en que deben basarse la discusión plena de las partes y la decisión definitiva del juzgador. El juicio oral requiere entonces de la actuación de la prueba. Los mismos integrantes de la sala hasta ese momento no conocen de prueba alguna; conocen si de los actos de 44

Mal haríamos en mencionar como excepción al procedimiento sumario pues en el no hay juicio oral. 45 Vélez Mariconde, A., derecho procesal penal, T,I.cit.p. 419

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DERECHO PROCESAL PENAL I investigación de juez, pero recién en su actuación, sea de ofrecimiento por las partes o las que determine de oficio, las podrá apreciar, las someterá al contradictorio y determina su valor. Esto significa que los actos de investigación realizados por el juez penal deben necesariamente reproducirse en el juicio pudiendo,excepcionalmente,darse lectura de las diligencias practicas o documentaciones imposible reproducción en juicio ,para ser sometidas a debate; como también aquellas diligencias de naturaleza pre jurisdiccional que, su esencia tampoco pueden ser reproducida y a la que se denomina prueba reconstituida En el proceso penal existen pues actos de investigación y actos de prueba y resulta lógico que el tratamiento doctrinario y judicial sea más relevante en la segunda que en la primera. Cabe precisar que la prueba, como actividad procesal, se diferencia de las diligencias sumariales en cuanto ella pretende, como ya se señaló, demostrar la verdad de los hechos confiriendo al juzgador los elementos necesarios para resolver de manera más justa y arreglada a la verdad material. En tanto ello, las diligencias sumariales o de investigación son solo “actos de investigación”. Como tal, las diligencias sumariales no constituyen pruebas, ni mucho menos actos de prueba, pues su objeto es exclusivamente proporcionar los elementos para determinar la oportunidad del inicio del juicio oral(o el sobreseguimineto a nivel de etapa de intermediar).sin embargo, tal consideración no impide ser la producción de auténticas pruebas sumariales, en grado de excepción, ceñidas a las preconstituidas y a las anticipadas. Su naturaleza fundamental estriba en su carácter irrepetible o de difícil reproducción, a la vez que en el de la anticipación del carácter contradictorio en su producción. De este modo, la jurisprudencia española viene admitiendo su operatividad en supuestos en ellos que los rasgos de irrepetibilidad o de difícil reproducción en el juicio oral lo justiquen, que debe volver de inmediato a su país siendo un “no residente” en España pero víctima o testigo de un delito cualquiera. En el caso de las pruebas preconstituidas el carácter irrepetible o de peligro de perecimiento de la fuente de prueba se complementa con el criterio de objetividad e imparcialidad y el de espontaneidad. Nadie duda, por ejemplo, de las características de la preconstitucion probatoria en los supuestos de incautación de

69

DERECHO PROCESAL PENAL I sustancias toxicas de un sujeto intervenido en plena operación de “trapicheo” con la sustancia prohibida.

6.2. LOS ACTOS DE INVESTIGACION. SU DIFERENCIA CON LOS ACTOS DE PRUEBA Lo expuesto líneas arriba se sustenta en una tratamiento doctrinario y sobre todo practico de la prueba en el proceso penal, de allí que nos encontramos ante una nueva perspectiva procesal que lo único que pretende es permitir una debida interpretación de sus instituciones a la luz de la normatividad vigente. Como se ha dicho, los actos de investigación y los actos de investigación y los actos de prueba son de naturaleza distinta, sin embargo, creemos para alcanzar la mayor compresión del tema, agregar algunas características igualmente resaltantes. Anota ORTELLS RAMOS46

que unas mismas fuentes y medios sirven para realizar actos de

investigación y actos de prueba. Unos y otros actos contribuyen al conocimiento relevante en el proceso. Pero el régimen de la comprobación de hechos en el proceso no responde solo el objeto de alcanzar un conocimiento de los mismos sino también a otros intereses que, a pesar de cualquier similitud ambas clases de actos tengan diferentes naturalezas jurídicas. Los actos de investigación no pueden, por regla general, tener eficacia jurídica de actos de prueba salvo que aquellas no puedan hacer reproducidas en el juicio oral. La prueba entonces ha de practicarse en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción e igualdad principalmente a fin de complementar los conceptos expuestos , creemos necesario citar textualmente una sentencia del tribunal supremo español de 1989 sobre este u otros temas conexos.(únicamente puede considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de La justicia penal en el momento de dictar sentencia las prácticas en el juicio oral, pues el procedimental probatorio ha de tener lugar 46

ORTELLS RAMOS, MANUEL, con montero aroca, derecho jurisdiccional, T.III, proceso penal,6 edicion,tirant lo blanch,valencia,1997,p, 150. Véase también SANCHIS CRESPO, CAROLINA, el ministerio fiscal y su actuación en el proceso penal abreviado. Especial referencia al procedimiento preliminar fiscal, editorial comares, granada, 1995, p.65

70

DERECHO PROCESAL PENAL I necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral se desarrolla ante el mismo juez o tribunal que ha de dictar sentencia por el contrario ,las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente(art.299 LECRIM), que no constituye en sí misma pruebas de cargo , pues su finalidad especifica no es la fijación definitiva de los hechos para que estos transciendan a la resolución judicial. Si no la de preparar el juicio oral, proporcionándole a tal efecto los elementos necesario para la acusación y defensa para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgado. Ahora bien lo dicho no comporta en modo alguno que, en orden a la formación de la convicción a la que se orienta la actividad probatoria, haya denegarse toda eficacia a la diligencia policiales y sumariales, practicadas con las formalidades que la constitución y el ordenamiento procesal establece en garantía de la libre declaración y defensa de os ciudadanos. Al respecto la doctrina constitucional se asienta sobre las siguientes notas esenciales:



cuando dichas diligencias sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permita al a defensa del acusado someterlas a contracción, pueden constituir la base probatoria sobre la que los tribunales formen su convicción y , en definitiva pueden constituir medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia ;b)cuando las diligencias o actuaciones sumariales so de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es licito traerlas al mismo como prueba anticipada o pre constituida , aunque no alcanza a cualquier acto de investigación sumarial si no tan solo a aquellos con respecto a los cuales se prevé su imposibilidad de reproducción en el acto de juicio oral ,siempre y cuando se garantice el ejercicio del principio de contradicción y se solicite su lectura en el juicio oral .c)no constituyen medios de prueba en sí mismo los atestados de la policía judicial que procesalmente goza de valor de denuncia47...

A. LOS ACTOS DE INVESTIGACION PRELIMINAR

47 Sentencia del tribunal supremo español N°217/89, de 21 de diciembre de 1989

71

DERECHO PROCESAL PENAL I No hemos referido inicialmente a los actos de investigación realizados por el juez, pero antes de iniciarse el proceso penal pueden y de hecho es necesariamente así realizarse investigaciones de naturaleza preliminar o pre jurisdiccional, que van a posibilitar a su término, la intervención del juez penal. Nos encontramos pues ante acto de investigación de naturaleza preliminar y pre jurisdiccional y actos de investigación jurisdiccional, muy distintos en contenido e importancia a los actos de prueba. Los actos de investigación preliminar son aquellos practicados por la fiscalía o por la policía o está por orden de aquellas, que tiene por finalidad investigar la existencia de elementos facticos sobre un hecho denunciado como delito y de la persona denunciada o imputada del mismo, donde si bien puede resultar que dicha investigación es satisfactoria y hasta suficiente en sus objetivos para aquellos solo van a posibilitar el inicio de una investigación judicial por el juez penal, previo ejercicio de la acción penal por el ministerio público. B. LOS ACTOS DE INVESTIGACION JUDICIAL Los actos de investigación judicial son aquellos dirigidos y practicados necesariamente por el juez penal, que forman parte del procedimiento judicial y permiten dictar resoluciones sobre peticiones, incidentes, medidas, cautelares y culminan con un informe sobre su apreciación respecto del delito y del imputado. Podemos resaltar algunas de las características de los actos de investigación judicial: a)

Las partes deben tener conocimiento de los actos de investigación dispuesto por el juzgado, debiendo ser notificados para su concurrencia, intervención y para serlos las observaciones pertinentes, así como se posibilite un conocimiento directo de los mismos por el mejor ejercicios de sus derechos.

b)

Los actos de investigación son de naturaleza formal, en tal virtud, deben seguir y respetarse todas las reglas formales que establece la propia ley de procedimiento.

c)

Los actos de investigación judicial son taxativas, pues solo se han de practicar aquellas que están debidamente reguladas en la ley y, y como ya se ha dicho en el punto anterior, respetando las formalidades que prevé la ley. En tal sentido, no podrá, por ejemplo, disponer de un acto de investigación relativo a la

72

DERECHO PROCESAL PENAL I interceptación telefónica que si bien está previsto en la constitución, no ha sido materia de regulación procedimental. Lo dicho anteriormente no debe confundirse con los exámenes científicos o técnicos que puede la autoridad judicial disponer para la investigación del hecho p para la identificación del autor e incluso de la víctima (art .194 de C.P.P); que constituye, en esencia exámenes periciales ordenados por el que no requiere de mayor formalidad que su mandato ni de la participación de los sujetos procesales que por cierto, lo podrá hacer al momento de la ratificación del dictamen correspondiente.

d)

Los actos de investigación deben necesariamente constar en documento por lo tanto son de naturaleza escrita. De cada diligencia de investigación a de elaborarse un acta donde se transcriba todo lo acontecido en la misma. Con indicación de la persona intervinientes observaciones que se halla y firma de la persona concurrentes, lo que no constituye si no parte de la formalidad a seguir.

6.3. LOS ACTOS DE PRUEBA Como se ha señalado anteriormente, la verdadera actividad probatoria se pone de manifiesto en la fase del juicio oral. En la que los argumentos de imputación que significa la acusación fiscal van a ser sometidos a la contra argumentación de la defensa, pero además, todos los elementos de prueba se van a actuar para la respectiva valoración por el órgano jurisdiccional. De su análisis y debate surgirán las consideraciones para fundamentar el sentido de la sentencia. Por ello es necesario reiterar que el momento de mayor trascendencia de la actividad probatoria tiene lugar en el momento de su actuación y valoración, antes de la sentencia. De allí que cobren especial importancia los principios de oralidad, publicidad, contradicción, e inmediación en el juicio oral.

6.4. LA ACTIVIDAD PROBATORIA DE LA INVESTIGACION PRELIMINAR La actividad probatoria en el proceso penal se convierte en la principal labor del juez a fin de alcanzar los objetos del proceso, sin embargo, ha de observarse que no solo se realiza actividad probatoria en el proceso sino también antes de que este se inicie, es decir, en la investigación preliminar o policial.

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DERECHO PROCESAL PENAL I Podemos distinguir entonces, una actividad probatoria en la etapa de investigación policial, otra en la etapa de instrucción y la última con ocasión del juicio oral.

a) EN LA INVESTIGACION PRELIMINAR no cabe duda que los primeros elementos de contenido probatorio se pueden encontrar inmediatamente después de la comisión del delito o después de haberse descubierto: los objetos utilizados o sobre los cuales ha recaído la acción delictiva, las manchas o ropa, armas o cualquier instrumentos de relevancia investigatoria, o las pericias que se practicando las primeras manifestaciones de las personas involucradas que se convierten en fuente de prueba o las primeras pesquisas o incautaciones o registros, etc. De allí que cobre una gran importancia los rimeros actos de investigación policial que se realizan y que muchas veces lo decimos a costa de nuestra poca experiencia van a decidir la sentencia final del proceso. A partir de dicha investigación policial se iniciaran otros peros de naturaleza judicial con fines específicos, posibilitándose la formulación de una acusación y la realización del juicio. Toda la actividad investigadora policial que contiene el atestado policial va a merecer el análisis y valoración del ministerio público. El fiscal para decidir sobre el ejercicio de la acción penal deberá tener en cuenta los elementos probatorios existentes recabados durante la investigación policial. De otro lado, si la investigación preliminar es realizada en su totalidad por el ministerio público, la actividad probatoria realizada por el fiscal será decisiva para el ejercicio de la acción penal. b) EN LA INVESTIGACION JUDICIAL O INSTRUCCION Los mismos elementos de prueba útiles para la decisión de formalización de la denuncia fiscal habrán de ser tenidos en cuenta para que el juez penal decida el inicio del proceso penal. Dé tal manera que el juez también realiza una labor de análisis de la prueba realizada en la investigación pre jurisdiccional y que,

74

DERECHO PROCESAL PENAL I precisamente, le permitirá, el auto de ni ha lugar o devolver lo actuado por la falta de requisito de procedibilidad. Además al finalizar la investigación judicial o instrucción le corresponderá tanto al juez penal como al fiscal provincial, emitir sus informes finales, en donde deberán no solo realizar un recuento de las diligencias actuadas si no analizar también todas aquellas pruebas que contribuyan al esclarecimiento de los hechos. Dichas autoridades judiciales deben apreciar los elementos probatorias realizadas hasta dicho estadio procesal a fin de presentar su opinión jurídica sobre el delito y sobre la responsabilidad penal del imputado. c) EN LA ETAPA DEL JUZGAMIENTO Habría que señalar que en la etapa previa al juicio oral, el fiscal superior realiza una calificación jurídica de la actividad probatoria actuada hasta dicho momento y que le permitirá decidir la formulación de la acusación escrita u opinar por el archivo del proceso. En cualquiera de los casos el fiscal deberá realizar toda una actividad valorativa sobre los elementos probatorios actuados durante la instrucción e inclusive su posición respectos del delito y de los imputados por el mismo, decidiéndose por la acusación o por la opinión de no haber mérito para pasar a juicio oral. En tal sentido, solo la existencia de elementos probatorios de cargo le permitirán al ministerio publico decidirse por continuar con la persecución del delito y definiendo su posición de parte en el juzgamiento. Si no llega a tal convencimiento dará por determinada la persecución estatal penal, pero igualmente fundamentara tal decisión. De otro lado, el juicio oral con todos los principios que lo regulan constituye el momento procesal donde la actividad probatoria, los actos de prueba, y la valoración de las mismas a) .como afirma Asencio mellado, tanto las pruebas pre constituidas como las pruebas anticipadas, constituyen supuestos excepcionales al principio de práctica de la prueba en el juicio oral toda vez que, como se sabe, los verdaderos actos de prueba son los que se desarrollan en dicha etapa procesal.

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DERECHO PROCESAL PENAL I Bajo esta premisa, la prueba pre constituidas es aquella en el que la fuente de prueba preexiste al proceso 48 . Su oralidad y contradicción en el juicio oral determinara su validez y uso para generar convicción, y que sea recogida finalmente en la sentencia. El concepto de pre constitución y anticipación probatoria se ha trabajado, sin embargo, con más holgura en el proceso penal, marcando una evolución que transcurrió entre un rechazo absoluto a la consideración de prueba de aquella pre constituida y anticipada, siempre que esta se hubiere producido bajo el requisito objetivo de “muy difícil o imposible reproducción”. 49 Se torna de conformidad con esta evolución conceptual y jurisdiccional, en una obligación-no sujeta a ninguna excepción de prescindibilidadde lectura y oralidad en el juicio oral de estas diligencias sumariales “irreproducibles”, en aras de favorecer la oportuna contradicción. Esto es que, no siendo “pruebas” en el orden conceptual por no haberse producido en el acto del juicio oral, podrán incardinarse al proceso, bajo la etiqueta de “pruebas preconstituidas”, siempre y cuando se respeten los requisitos de objetividad e “irrepetibilidad” y además se cumplan los principios básicos de la prueba: inmediación, contradicción y oralidad, a fin de favorecer el derecho de defensa. b) De este modo, si partimos del concepto de Gómez Orbaneja de las pruebas preconstituidas, la preexistencia al proceso de la fuente de prueba significa que deben actuarse en el juicio oral(que es el momento procesal en que las pruebas deben producirse),bajo el criterio de que estas sirven al juzgador para establecer la responsabilidad penal del procesado. Dicho esto, el momento procesal en el que las pruebas preconstituidas aparecen son el sumario en la instrucción o el juicio oral con anterioridad a la vista de causa .de esta manera, la prueba anticipada no constituye un supuesto de la preconstitucion probatoria, excepcional al principio de producción de la prueba en el juicio oral, siendo aquella una característica de esta, por el momento en que se produce. Es mejor, entonces, hablar de la prueba anticipada como preconstituida al juicio oral y excepcional al aludido principio. Respecto de la prueba documental se podría decir que, por el momento de su producción, siempre es pre constituida, pero por el de su incorporación y consecuente practica probatoria, será o no anticipada. Los presupuestos básicos 48

primero, las sentencias de concepción absoluta y negatoria: STC31/1981, de julio; luego las premisas y relativas a su conceptuación, en tal sentido, abierto y cogidas del criterio objetivo antes señalado:SSTC 150/87,de 1 de octubre 22/1988, del 8 de febrero;25/1988,del 23 de febrero. 49 ASENCIO MELLADO, José maría. ob.cit., p.159.

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DERECHO PROCESAL PENAL I de la prueba anticipada, entonces, estarán dados por el carácter “irrepetible” y “previsible”, que puede ser consustancial a determinados actos (aun cuando se reconoce la posibilidad de la excepción). Conforme a ello, en torno al carácter “irrepetible” de la pruebas, como presupuestos para su anticipación, cabe hablar de: a) actos de naturaleza irreproducible sometidas a contradicción conforme la LECrim.;y , b) actos por naturaleza reproducibles en el juicio oral, pero irrepetibles por confluir circunstancias previamente determinadas en la ley, referidas-estas últimas-actos de naturaleza personal( en el caso peruano ,el artículo 242 del código procesal penal de 2004 y el articulo 449 LECRIM, en el caso español) visto así, la “prueba” es “la actividad de los sujetos procesales, dirigidas a obtener la convicción del juzgador, sobre la preexistencia de los hechos afirmados por las partes. Actividad en la que interviene el órgano jurisdiccional bajo la vigencia del principio de contradiccion y de garantías constitucionales, las cuales deben asegurar su espontaneidad e introducción al proceso(los actos de prueba), por antonomasia está dirigida a la formación de la convicción psicología del juzgador sobre los hechos aportados al proceso fundamentalmente. De este concepto, construido obre la base de la doctrina y la juris prudencia, se desprenden un conjunto de notas esenciales, funciones y principios ajustados a requerimiento

mínimos

que

la

propia

constitución

establece

como

derechos

fundamentales de incidencias procesal, así como a la propia naturaleza legal de esta institución. Así: a)

la prueba tienes una función cognoscitiva en el proceso penal. El proceso penal es concebido por la doctrina como un instrumento neutro de jurisdicción. en estos términos, siendo que en su seno y su desarrollo dinámico se produce un conflicto natural en términos de contraposición de intereses entre el derecho de punir (potestad punitiva) y el derecho a la libertad del imputado (derecho a la libertad) . en este términos, el proceso penal, como instrumentos de realización de la prevención punitiva estatal, requerida de una serie de elementos cognoscitivos que lleven al juzgador a un fallo ecuánime y objetivo, y lo conduzcan a la verdad (material pero regladamente) como finalidad del proceso penal. En este sentido, a fin de llegar a esa verdad es que se requiere de una actividad probatoria suficiente en razón de los hechos que se imputan al procesado. Esta función cognoscitiva, que por cierto está vinculada a los actos de aportación de hechos, tiene una doble

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DERECHO PROCESAL PENAL I función en relación con el proceso penal en sus dos fases: la instrucción y el juicio oral. En el primer caso, asume como función preparar el juicio oral mediante la comprobación o investigación de la noticia criminis a fin de determinar el hecho punible, así como su presunto autor. En el segundo caso, la del juicio oral, la función de conseguir la evidencia necesaria para que el tribunal dicte una sentencia de condena o absolutoria. b)

La motivación de la decisión judicial en función a la prueba y la presunción de inocencia. El juzgador al momento de motivar sus decisiones debe apoyarlas en elementos probatorios, los que debieron incorporarse al proceso penal con las mayores garantías, en aras del afianzamiento del debido proceso y el respeto a los derechos ciudadanos en su condición de exigencias esenciales de la presunción de inocencia. Esta presunción de inocencia constituye a su vez, un principio procesal que montero aroca construye considerando por un lado la marcada diferenciación que existe entre las dos fases del proceso: diligencias previas de instrucción y juicio oral. En el primero se practican meros actos de investigación y en el segundo, actos de prueba. Solo en estos últimos puede basarse la convicción del tribunal sobre los hechos y ello afecta esencialmente a la configuración del proceso. en esta medida, al procesado solo se le considerara culpable de los hechos que se le imputan luego de que la condena se hay motivado adecuadamente, lo cual se produce una vez actuada la prueba en el juicio oral por haberse probado, con los debidos actos en estas fase procesal, su participación y vinculación con los hechos que se le imputan. Antes de ello se le considera inocente.

c) libre valoración de la prueba. Los niveles de convencimiento a los cuales debe llegar el juzgador para resolver están determinados por el grado de convicción que le produce la prueba valorada con criterio de conciencia y libremente .los referidos niveles son el de certeza positiva( se tiene la convicción de que se ha cometido el delito y el inculpado es responsable ) el de certeza negativa(se tiene plena convicción de que o no está acreditado el delito o no existe responsabilidad del inculpado),el de probabilidad positiva(existen mayores elementos probatorios en sentido inculpatorio que absolutorio, pero no se llega a la certeza positiva, en cuyo caso-según postula la doctrina-existe por tanto se debe absolver).en este último supuesto, la duda coexiste con la probabilidad, aunque cuando se habla de probabilidad negativa se esté más inclinado por la certeza negativa.

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DERECHO PROCESAL PENAL I d) Licitas obtención e incorporación de la prueba al proceso penal. Este principio se vincula de aportación de los datos relativos a los hechos con relevancia penal de los cuales ya nos ocupamos, limitando tal aporte en atención a la vulneración de derechos fundamentales en juego, conforme quedo establecido por primera vez en España en la STC 114/1984, del 29 DE NOVIEMBRE; Y EN EL PERU EN LA etc. EXP.N°01058-2004-AA/TC(caso referido a la prueba prohibida en el proceso) curiosamente ambos casos están referidos a temas llevados al amparo constitucional producto de conflictos de naturaleza laboral. Dada la función cognoscitiva de la prueba en el proceso penal, cuyo fin es generar convicción en el juzgador sobre los hechos que se juzgan en relación de autoría o participación con el proceso, dichos niveles de convencimiento no pueden ser aportados al proceso en desmedro de los derechos fundamentales y en la sola perspectiva del éxito en la lucha contra la delincuencia como una estrategia material de una política criminal no democrática. Al respecto a los derechos fundamentales, el fortalecimiento de los principios constitucionales que informan todo proceso( y en especial el proceso penal) y la lógica garantista, exigen la construcción derechos y principios, a la vez que limitar toda practica procesal de los órganos de control penal tendientes a violarlos. Las pruebas no se pueden conseguir a cualquier precio. Incluso, esta verdad material tendrá una dosis de formalidad y lógico encuadramiento y otras garantías constitucionales. en este sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia en España. En el caso peruano, el tribunal constitucional ha resuelto de modo similar a su símil español. En tal sentido-acogiendo una cita del profesor madrileño enrique Ruiz vadilloconsigna que: el problema del proceso penal no consiste en solo conocer la verdad material, sino que esta debe ser obtenida con el respecto de un procedimiento legítimo compatible con los principios rectores y cautelados en los derechos fundamentales. De allí que solo cuando esta compatibilidad se encuentre asegurada, cabra afirmar que dicha verdad es juicamente valida. Es este sentido que la doctrina, a partir de ciertas decisiones jurisdiccionales y señalamientos cada vez más expresos de la legislación procesal(especialmente el articulo 11.1 y el artículo 238.3 de la ley orgánica del poder judicial) en el Perú su reconocimiento legislativo lo encontramos en el apartado 2 del artículo VIII del título preliminar ,así como

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DERECHO PROCESAL PENAL I en el artículo 159, apartados 1 del código procesal penal del 2014 que han regulado las prohibiciones probatorias o de las pruebas ilegalmente obtenidas en el procesa penal. De esta forma, las reglas de la prueba en el proceso penal de un estado cualquiera deben atender (concurrentemente) a satisfacer los fines que le asigna el sistema jurídico por imperio de la constitucional que, finalmente, termina fijando los pilares del modelo. En un modelo de estado de derecho como el español y el peruano la tutela de los derechos fundamentales del imputado resulta medular, tanto como la de víctima y de la propia sociedad como depositaria final, y espacio en donde concurren imputados, víctimas y ciudadanos en general (afectados indirectos de la comisión del delito).esta configuración global del ámbito de actuación y materialización de las reglas del proceso penal, en especial un instituto como la prueba, observa caracteres que no pueden dejarse de lado: a) sociedades de riesgo (riesgo para los colectivos sociales posmodernas-posindustriales al consumo , a la contaminación, a la salud pública, etc);b) sociedades plurales y culturalmente diversas (productos de los flujos migratorios y la integración cada vez mayor de las sociedades) c) sociedades de relaciones económicas complejas(globalización de las economías y de las fronteras territoriales en función de la maximización de los benéficos conjuntos y la competitividad en el mercado internacional); y d) sociedades de integración supranacional y globalización

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DERECHO PROCESAL PENAL I

CAPITULO VII 81

DERECHO PROCESAL PENAL I

MEDIOS DE PRUEBA 7.1. LA CONFECION JUDICIAL Una institución de mayor relevancia en el proceso penal en los últimos años lo constituye la confesión. Esta se produce durante de la fase de investigación (preliminar o preparatoria) y de juzgamiento, incluso en los mecanismos de culminación de culminación anticipada del proceso (terminación anticipada y conformidad). La confesión en el proceso penal es el acto procesal por el cual el imputado presta una declaración personal, ante la autoridad judicial sea la investigación o en el juzgamiento, de manera libre, consiente, espontánea y verosímil sobre su participación como autor o cómplice, en el hecho delictivo que se investiga. Como quiera que se trata de una manifestación del imputado de dar a conocer al juez que cometió un delito sin que se exija mayor rigurosidad es necesario su posterior verificación con otros medios de prueba. Sin embargo, se acepta también la retractación de la confesión, es decir, volver a declarar para negar lo confesado anteriormente, ello hace que no se estime como medio de prueba. El Código Procesal Penal lo regula expresamente en los artículos 160 y 161 resaltándose la presencia de dos formas de confesión: 1) la confesión en el sentido de aceptación de cargos, es decir, consiste “en la admisión de los cargos o imputación formulada en su contra” (art. 160) y; 2)la confesión sincera, cuando “adicionalmente es sincera y espontanea salvo lo supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisión

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DERECHO PROCESAL PENAL I de los cargos en atención a los elementos probatorios incorporados en el proceso…” (art.161). La confesión exige determinados presupuestos 50 a fin de ser considerados en valoración de la prueba referidos al sujeto, objeto o contenido y a la forma. En tal sentido, art. 170 establece que la confesión solo tendrá valor probatorio cuando: a) Este debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción. b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas. c) Sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado. Conforme lo dispuesto en el art.161 de la ley procesal, el legislador ha querido privilegiar a la confesión sincera ante la autoridad fiscal o judicial como muestra de arrepentimiento y con la posibilidad de alcanzar una indulgencia del juzgador permitiendo la disminución de la sanción penal, pues en estos casos, “el juez, especificando

los

sentidos

que

la

hacen

necesaria,

podrá

disminuir

prudencialmente la pena hasta una tercera parte por debajo del minino legal. 7.1.1. Características De lo expuesto en la ley y de los alcances de la doctrina podemos señalar las siguientes características: a) Se trata de un acto procesal personal e intransferible. b) Se presta ante la autoridad judicial competente. c) La confesión puede prestarse en cualquier momento del proceso penal, incluso antes de leerse la sentencia. d) La confesión debe ser declarada por el imputado de manera libre, en caso contrario no se considera medio probatorio. e) Debe tener capacidad de reflexión sobre su actuar, sobre los móviles y consecuencias. f)

La confesión debe ser espontanea.

g) Debe exigirse no solo que se admita su autoría o participación, sino también los detalles o la forma en que se realizó el delito antes, durante y después de su perpetuación. h) La confesión debe ser cierta, verosímil, susceptible de credibilidad y racional. i)

La confesión debe ser corroborada con otros medios probatorios.

50

YA MITTERMAIER, señala otros presupuestos como: la verosimilitud; credibilidad; precisión; persistencia y uniformidad; tratado de la prueba en materia criminal, citada; pag.271 y ss.

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DERECHO PROCESAL PENAL I

7.1.2. Confesión sincera y espontanea La doctrina y la legislación comparada reconocen en la confesión como una institución procesal que permite premiar al imputado por confesar su delito, no solo porque reconduce y centra la investigación en la verificación de los datos que proporcionan, sino porque además significa una actitud de arrepentimiento del imputado por el delito cometido, que debe ser apreciado por el juez. A diferencia de la legislación procesal anterior que posibilita la reducción a limites inferiores al mínimo combinado en la ley penal, el nuevo código pone un límite a la reducción de la pena por confusión sincera la misma que puede ser “hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal” (art. 161). En tal sentido, si el extremo mínimo dela pen para el delito de 6 años y se produjera la confesión sincera, el juez podrá reducir la sanción hasta 2 años de dicha pena quedando en 4. Sin embargo, hay que precisar que la reducción de pena por confesión no se debe producir si el imputado fue intervenido en flagrante delito o existe suficiencia probatoria, pues tales circunstancias hacen irrelevante la confesión. 7.1.3. La retractación de la confesión El imputado puede confesar ser autor o participe de un delito, siguiendo todas las formalidades de la ley, pero también puede, posteriormente, retractarse de su dicho y expresar en su posterior declaración que es inocente o que tuvo distinta participación en el hecho punible. Corresponderá al juez valorar el sentido de tales declaraciones a la luz de las pruebas existentes en el proceso penal aunque este ya es demostrativo de un elemento propio de la personalidad del imputado. La confesión o no, su declaración de3be ser objeto de comprobación en el proceso, principalmente en la fase de actuación de pruebas es decir, en el juicio oral. 7.2. Prueba testimonial La prueba testimonial constituye uno de los medios probatorios de suma importancia y de mayor empleo en el proceso penal. La naturaleza del delito o las circunstancias en las que ocurrió muchas veces no permiten encontrar suficientes elementos probatorios, por lo que se acude generalmente a la búsqueda de elementos indiciarios aportados por el procesado, si se encuentra presente en el proceso, empero, sino fuera así, la declaración de las personas que presenciaron

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DERECHO PROCESAL PENAL I los hechos o de las víctimas del delito, resulta de trascendental importancia, pues de su contenido, igualmente, se podrá obtener los elementos de prueba que se requieren en el proceso para alcanzar sus objetivos. En la actualidad, la prueba testimonial constituye una de las pruebas de mayor recurrencia en el proceso y, por cierto, la fase probatoria que puede decidir un caso penal. Para Ramos Méndez

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uno de los elementos típicos de la

investigación en el proceso penal es recurrir a las declaraciones de las personas que en una u otra forma pueda tener conocimiento de los hechos o pueda aportar datos de utilidad para la instrucción de la causa. La prueba testimonial significa la puesta en conocimiento ante la autoridad fiscal o jurisdiccional de los hechos o circunstancias relacionadas con el delito, o la información que guarde relación con el presunto autor o con los medios utilizados o los efectos del delito. La declaración del delito debe recibirse con cautela y bajo criterio relativo al objeto de la prueba y de quien lo propone; debe ser verificada y analizada; se exige que sea fidedigna, con coherencia, objetiva y con ausencia de subjetividad. Debe recibirse de lo más pronto posible a fin de evitar el olvido de los detalles o circunstancias del delito por parte del testigo. 7.2.1. El testimonio El testimonio, en sentido amplio, aparece como una manifestación humana de un conocimiento pretérito el término se emplea para dar razón de un hecho percibido a través de los sentidos. Puede ser histórico, político, científico, religioso, social o judicial52. Este último es el que nos interesa por cuanto es aquel que se presta ante un órgano judicial con fines probatorios. El testimonio judicial es la declaración que una persona llamad testigo hace ante una autoridad judicial respecto de un hecho que haya tenido conocimiento. El testimonio permite informar al juez sobre determinados hechos que desconoce y a su misma es la persona física que se encuentra presente al momento de la comisión del delito y que es llamada al proceso penal para que declare sobre lo que conoce de los hechos que se investigan. En cuanto a la valoración del testimonio la misma ley procesal establece la posibilidad de verificar la idoneidad física o psiquica del testigo, en cuyo caso se 51RAMOS 52

MENDEZ, F., El Proceso Penal. Lectura Constitucional, Barcelona; 1993, cit. Pág., 204. RODRIGUEZ, O., El testimonio y sus problemas. Temis, Bogotá, 1985, pág. 3.

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DERECHO PROCESAL PENAL I realizara indagaciones necesarias e incluso, realizaciones las pericias que correspondan, facultándose al juez al decidirla de oficio (art. 162.2). 7.2.2. Características del testimonio a) Es una declaración realizada por persona física con capacidad legal. b) Una declaración verbal prestada ante el juez o fiscal competente sobre lo que se conoce de la comisión del delito. c) No debe mediar forma alguna de coacción. d) El testigo no puede ser obligado a declarar sobre hechos los cuales podría sugerir su responsabilidad penal. e) La declaración testimonial debe producirse con las formalidades de la ley procesal. f) Puede ser ofrecida por las partes o actuarse de oficio. g) El testimonio puede ser provocado o espontaneo. h) El testigo puede ser de carga o de descargo, según sean ofrecidos por las partes dentro del proceso penal. i)

El testigo colabora con la justicia, es un tercero dentro de un proceso, no puede presentar recursos ni participar en el proceso activamente.

j)

El testimonio del sordo, mudo y sordomudo se realizara formulando las preguntas por escrito; si sabe escribir, contestaran de la misma forma.

k) El testimonio debe recibirse por separado; la autoridad judicial debe procurar que no exista comunicación entre los testigos. (art.170.3). l)

El testigo puede ser interrogado por los abogados que intervienen en la diligencia.

m) La nueva ley procesal, a diferencia del código antiguo, permite el careo entre testigos (art.182.2). Es del caso señalar que el fiscal o el juzgador para efecto de recibir la declaración testifical debe de examinar con especial atención las características de la persona que declara y las circunstancias que concurrieron en el hecho a fin de fijar su credibilidad y valorar en su momento el contenido de sus testimonio. 7.2.3. Clases de testigos En la doctrina se admite la siguiente clasificación de testigos: a) Testigos directos o presenciales:

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DERECHO PROCESAL PENAL I Son aquellos que tienen una percepción directa sobre el delito y que se manifiesta a través de la vista principal o de los demás sentidos, así por ejemplo, el testigo que escucho el dialogo entre el imputado y la víctima, o los gritos de dolor del agraviado o el ruido de los instrumentos empleados en el delito o percibió un olor a quemado en el lugar próximo a la escena del crimen, etc.

b) Testigos indirectos o de referencia: También se les llama testigos de oído, que son aquellos que expresa conocimiento del hecho por datos suministrados por otras personas o informaciones captadas de medios de comunicación social, de los comentarios de la gente, de las películas, etc. Es el llamado testigo referencial que se encuentra regulado expresamente por la ley. En efecto, El art. 166.2 establece que en estos casos, el testigo “debe señalar el momento, lugar, las personas, y medios por los cuales lo obtuvo”, incluso se podrá actuar de oficio en el caso que las personas indicadas por el testigo de referencia como fuente de conocimiento; si ello no se produce, no podrá utilizarse dicho testimonio. c) Testigos de conducta: Que son aquellos que acuden ante la autoridad judicial, generalmente a pedido del imputado, a fin de aportar elementos de juicio sobre la honorabilidad o buena conducta del imputado. d) Testigos instrumentales: Que son aquellos que acuden a despacho judicial para dar fe de algún documento o del contenido del mismo o la firma que allí aparece.

7.2.4. Obligación de testimoniar En principio, todas las personas nacionales o extranjeras, citadas por la autoridad judicial como testigos, tienen la obligación de concurrir a la sede judicial, salvo excepciones legales, a prestar su declaración y responder con verdad a las preguntas que se le hagan (art.163.1). La nueva ley establece que tratándose de testigo policía. Militar, o miembro de los sistemas de inteligencia del estado, no pueden ser obligados a revelar el nombre

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DERECHO PROCESAL PENAL I de su informante. Lo que parece lógico en la línea del trabajo que se realiza en su investigación, empero, la prohibición no es absoluta, pues pueden mencionar sus nombres y ser llamados a declarar. De allí que en párrafo siguiente del art. 163.3se precisa que si los informantes no son interrogados como testigos, las informaciones dadas por ello no podrán ser recibidas ni utilizadas. Ello confirma la necesidad de respetar el principio de legalidad de la prueba y además, exige la verificación

de

testimonio

indirecto.

En

consecuencia,

las

partes,

pero

principalmente el fiscal, debe de cuidar bien de ofrecer tales pruebas si antes no han confirmado la declaración de tales personas informantes. Conforme al ordenamiento procesal, la autoridad fiscal o jurisdiccional debe citar como testigos: a) A las personas ofrecidas por las partes o considere el fiscal durante la fase de investigación, y por el juez penal en fase de juicio oral, aceptadas de fase intermedia. b) A las personas que el imputado considere necesarias para su defensa o las que especialmente ofrezca para demostrar su probidad y buena conducta. El número de testigos podrá ser limitado por el juez según su criterio (art. 155.2). En tal sentido, por ejemplo. Deberá considerar la reiteración del testimonio formulado por otros testigos o la coincidencia de lo ya expuesto por otro respecto de un mismo hecho; o a los testimonios de vecinos o compañeros de trabajo, que tiene por objeto de relieve su buena conducta. El testigo deberá ser citado por la autoridad fiscal o jurisdiccional, fijándose día y hora

para

la

declaración;

sino

se

presenta,

se

le

hará

comparecer

compulsivamente por la fuerza pública (art. 164.3). Si bien la ley no lo dice expresamente, tratase de una sola citación, esta debe hacer mención al apercibimiento de conducción de grado o fuerza. También es posible que el testigo se presente espontáneamente (art.164.2), lo que significara que se levante el acta correspondiente, decidiendo la autoridad fiscal o judicial la recepción de su declaración. Puede afirmarse que el testigo tiene las siguientes obligaciones en el proceso penal: a) Obligación de comparecer, cada vez que sea citada por la autoridad judicial. b) Obligación de identificarse con el documento de identidad respectiva. c) Obligación de prestar juramento o promesa de honor.

88

DERECHO PROCESAL PENAL I d) Obligación de decir la verdad, caso contrario incurrirá en delito sancionado por la ley penal (art. 409.cp). 7.2.5. No obligatoriedad de testimonio La nueva ley también establece que personas que no están obligadas a prestar declaración testimonial por razones de parentesco y secreto profesional o de estado. Se trata de la declaración testimonial facultativa, en donde por condiciones personal o circunstancias especiales, el testigo se puede abstener de prestar testimonio. Podemos señalar los siguientes supuestos (art.165): a. Por razón de parentesco; se sustenta en la existencia de relaciones y vínculos familiares, de armonía y concordia en el hogar que exige no obligar a los parientes del inculpado a declarar como testigos. La ley establece que podrá abstenerse a rendir testimonio: el cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad y aquel que tuviera relación de convivencia con él. Tal abstención se extiende a los parientes por adopción y respecto a los cónyuges y convivientes aun cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencia (art. 165.1). la misma norma señala que las personas mencionadas serán advertidos, antes de la diligencia, del derecho que les asiste para reusar a prestar testimonio, en todo o en parte. En estos casos, primero debe establecerse el grado de parentesco entre el testigo y el inculpado con la documentación respectiva; y luego la autoridad judicial le debe de advertir que no está obligado a prestar testimonio, que puede reusar a declarar, en todo o en parte. El testigo decidirá si se somete a l examen o preste testimonio solo respecto de algunos aspectos o contesta algunas de las preguntas que se le formule. b. Por razón de secreto profesional o de estado; la razón radica en unos de los fundamentos de la profesión o culto religioso, el secreto de lo que conoce en el ejercicio de sus funciones; el deber de reserva que ha observar respecto de lo que se le confiere a una persona dentro del ámbito de su función profesional o culto religioso. En tal sentido, no estará obligado el abogado del imputado respecto a los hechos que le hubiera sido confiados por aquel en calidad de defensor; el medico respecto de lo que le hubiera confiado su paciente quién a su

89

DERECHO PROCESAL PENAL I vez es imputado de un delito; el sacerdote sobre

lo que le hubiere

escuchado en confesión del imputado. Debe recordarse que la constitución de 1993 establece como derecho fundamental, la reserva sobre las convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, así como guardar el secreto profesional (art. 2°, inc. 18), he inclusive el código penal prevé sanción privativa de la libertad y multa a quien revelare información sujeta a secreto profesional (art.165). Conforme a la nueva ley procesal (art. 165°.2), deberán abstenerse de declarar, con las precisiones legales pertinentes: los vinculados por el secreto profesional: los abogados, ministro de culto religioso, notarios, médicos y personal sanitario, periodísticas y otros profesionales dispensados por la ley expresa; sim embargo con excepción de los sacerdotes, los profesionales podrán declara cuando sean liberadas por el interesado de guardar secreto. La ley también comprende a los funcionarios y servidores públicos que conocen de un secreto de estado, es decir, de una información considerada como secreta o reservada. En estos casos deberán hacer conocer de lo a la autoridad judicial que lo cite, en tales casos, el fiscal o juez deberá pedir información al ministro del sector a fin de verificar si la información requerida se encuentra de los alcances de la reserva de esta ley; sino lo hubiera continuara a la diligencia; caso contrario, deberá abstenerse de declarar. Para este último caso la ley establece que si el juez lo considera imprescindible, a pedido de las partes o de oficio, podrá citar a declarar a los funcionario públicos que corresponda he incluso al que inicialmente fue citado, a fin que responda a la interrogantes judiciales (art.165.3). La razón de esta excepción es bastante obvia, se busca proteger al estado mismo atreves de cualquier información clasificada como reservada o secreta y que compete de manera exclusiva a los funcionario de más alto nivel. En todos los casos estas personas serán advertidas del derecho que les asiste para rehusar la declaración, sea en todo o en parte. 7.3. Careo

90

DERECHO PROCESAL PENAL I El careo se hace necesario cuando en el proceso penal dos o más personas, sean imputados o testigos, deponen sobre hechos que son más materia de investigación judicial y surgen contradicciones sobre su contenido, originando discordancia o confusión, ya que se desconoce a quien corresponde el dicho sobre la verdad. Conforme a lo dispuesto por la ley procesal penal, se realiza el careo cuando entre lo declarado por el imputado, testigo o agraviado, surjan contradicciones importantes. (art.182.1). El careo consiste entonces en poner frente a los sujetos que intervienes en el proceso penal para poder esclarecer, mediante el debate, las controversias que han surgido de sus propias declaraciones expresadas ante la autoridad judcial.se busca reconstruir los hechos que constituyen el objeto del proceso o de una parte de el a partir de las propias discrepancias que existen en la declaraciones judiciales. La legislación anterior posibilitaba una confusión entre los términos careo y confrontación, sin embargo, el nuevo código establece determinados distinciones. El presupuesto necesario para el careo es que existan contradicciones importantes entre dos sujetos (entre imputados, imputado/ testigo, imputado/ agraviado, entre agraviados, entre testigos), tal como reza el articulo 182; sin embargo el presupuesto contradictorios de un mismo sujeto en etapas distintas del proceso (art 378.8:”durante el contrainterrogatorio, las partes podrán confrontrar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio) 7.3.1. NATURALEZA JURIDICA La doctrina no ha sido uniforme respecto a la naturaleza jurídica del careo. Se puede apreciar una tendencia orientada a considerarla como un medio subsidiario o complementario de prueba y también, como un medio de prueba. Se sostiene que no se trata de un medio de prueba, sino de un expediente para la valoración de una prueba; que es un medio complementario y negativo de comprobación al que se recurre

para

despejar

una

situación

de

incertidumbre

provocada

por

manifestaciones discordes. También se afirma que el careo constituye una diligencia judicial esencialmente subsidiaria que se realiza cuando se constatan contradicciones, divergencias o desacuerdos judiciales prestados por los inculpados o entre ellos y los testigos resultan necesarios para el debido esclarecimiento de tales declaraciones. En tal

91

DERECHO PROCESAL PENAL I sentido, no se le considera como un medio de prueba, sino un instrumento para constatar declaraciones vertidas en el proceso o factor valorativo de la declaración testimonial. De otro lado, se ha sostenido que se trata de un medio de prueba, ya que a través de dicha diligencia , el juez puede llegar a obtener la verdad de los hechos, pues n ose trata de una simple declaración ratificatoria de discrepancias sino de la oportunidad en manos del juez para “exigir que den razón de sus afirmaciones, y luego establecer, dentro de su función eminentemente prudente y sicología, quien es la persona que encara con mayor precisión, dando detalles, precisando conceptos, aclarando ideas y probando sus afirmaciones y sobre todo empleando un tono convincente o dubitativo frente a su confróntalo.

7.3.2. CARACTERISTICA DEL CAREO a) El objeto principal del careo es poder despejar la incertidumbre creada ante las declaraciones vertidas por los imputados y testigos en el proceso penal. En tal sentido, la discrepancia y el esclarecimiento constituyen el objeto principal de la confrontación. b) Se posibilita el careo entre testigos, a diferencia de la ley anterior. c) No procede el careo entre el imputado y la victima menor de catorce años de edad, salvo que quien lo represente o su abogado defensor lo solicite expresamente. d) En la diligencia el juez les preguntara a las partes si confirman o modifican su declaración anterior y las invitara si fuera necesario a referirse recíprocamente a sus versiones (art 183.1). es decir a que se expresen directamente, entre si, sobre lo que ellos sostienen. e) Seguidamente las partes interrogaran a las partes sometidas a careo sobre los puntos materia de contradicción y que determinaron la procedencia de la diligencia. En tal sentido, fijados los puntos controvertidos, solo se formularan preguntas que guarden relación con lo dicho, salvo que del mismo careo surja la necesidad de repreguntas sobre temas conexos. f)

La autoridad judicial valorara el careo conjuntamente con las demás pruebas actuadas en especial, con las referidas anteriormente por ellos. De tal manera que si se acredita la falsedad del testimonio, este carecerá de valor probatorio.

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DERECHO PROCESAL PENAL I g) Debe afirmarse la importancia de los principios de inmediación y contradicción expuestos en la diligencias de careo 7.4. LA PRUEBA PERICIAL 7.4.1.

CONCEPTO: La especialidad y el adelante del conocimiento científico hacen vital este medio probatorio en la dinámica del proceso penal. Florián la define como el medio de prueba que se emplea para transmitir y aportar al proceso nociones técnicas y objetos de prueba, para cuya determinación y adquisición se requiere conocimientos especiales y capacidad técnica. En tal sentido, la procedencia de la prueba pericial se encuentra regulada en el artículo 172 del código: “ la pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimientos especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada”. Asimismo el código establece la posibilidad de ordenar una “pericia cultural” en el supuesto del artículo 15 del código penal-error de comprensión culturalmente condicionado la cual tendrá como objeto las pautas culturales del imputado. Las reglas que se establecen para la prueba pericial y la prueba testimonial son distintas, el legislador se pone en el supuesto de la persona que declare sobre hechos o circunstancias que conoció espontáneamente aunque utilice para informar aptitudes especiales, el conocido como “testigo técnico”-ejemplo un policía, experto en balística, que fue testigo presencial de un asalto a mano armada y establece que regirán las reglas de la prueba testimonial.

7.4.2.

EL PERITO El perito, a diferencia del testigo, no es llamado a declarar sobre hechos que conoce por su propia experiencia, sino que es llamado por el conocimiento específico que posee; prevalece fundamentalmente el elemento técnico. El perito es un órgano de prueba que nace desde el proceso penal mismo, mientras que el testigo existe con independencia de él. El artículo 173.1,dispone que el nombramiento del perito será realizado durante la etapa de investigación preparatoria, por el juez competente y en los casos de prueba anticipada los peritos pueden ser nombrados por el juez o el fiscal,

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DERECHO PROCESAL PENAL I asimismo, establece el siguiente orden de prelaciones escogerá a los especialistas donde los hubiera y entre estos, a quienes se hallan sirviendo al estado, los que colaboraran con el sistema de justicia penal gratuitamente y de no existir este tipo de profesionales, se tomara en cuenta a los designados o inscritos, se según las normas de la ley orgánica del poder judicial. La norma procesal a diferencia de la legislación anterior establece que solo se nombrara a un perito, sin embargo se podrá elegir dos o más peritos cuando resulten imprescindibles por la considerable complejidad del asunto o cuando se requiera el concurso de distintos conocimientos en diferentes disciplinas y para ello se tundra en consideración la propuesta o sugerencia de las partes ( ART.173.1) en el mismo texto se establece que la labor pericial se encomendara; sin necesidad de designación expresa, a la dirección de la policía contra la corrupción y al instituto de medicina legal, así como a los organismos del estado que desarrollan labor científica o técnica, los que prestaran su auxilio gratuitamente. El perito designado tiene la obligación de ejercer el cargo salvo que este incurso en alguna causal de impedimento incisos 1) y 2) del artículo 165, que regula las causales de abstención de declarar por parte de los testigos debiendo ejercer sus funciones con objetividad e independencia, para lo cual prestara juramento, siendo esa la oportunidad para mencionar si le asiste algún impedimento. El perito, en virtud de la función que le toca desempeñar, tiene acceso al expediente hablando a la carpeta fiscal y a las demás evidencias a fin de logro de su cometido, debiendo guardar reserva, bajo responsabilidad (art.176). Según el artículo 174, la disposición (fiscal) o resolución (judicial) de nombramiento del perito, precisara: a) el punto o problema sobre el que incidirá la pericia, b) el plazo para la entrega del informe pericial, para lo cual se escuchara a los peritos y las partes. Una vez producido el nombramiento de los peritos oficiales, los sujetos procesales pueden nombrar, por su cuenta, los peritos que estimen necesarios, en este caso estaremos ante los llamados peritos de parte quienes se encuentren facultados a presenciar las operaciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias que su técnica las aconseje. 7.4.3. EL INFORME PERICIAL

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DERECHO PROCESAL PENAL I El informe pericial es los resultados del trabajo realizado por el perito, que contiene, la opinión de perito, la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos o técnicos en que se basa. En nuestra nueva legislación la presentación del informe pericial reviste un carácter formal. El artículo 178,prescribe,el contenido del informe pericial en los siguientes términos: a) el nombre, apellido, domicilio y documentos nacional de identidad del perito, así como el número de registro profesional en caso de colegiación obligatoria; b) la descripción de la situación o estado de hechos sea persona o cosa, sobre los que se hizo el peritaje; c) la exposición detallada de lo que se ha comprobado en relación al encargo; d) la motivación o fundamentación del examen técnico; e) la indicación de los criterios científicos o técnicos, médicos y reglas de los que se sirvieron para hacer el examen; f) las conclusiones. g) la fecha, sello y firma. Asimismo menciona que el informe pericial no puede contener juicios respecto a la responsabilidad o no responsabilidad penal del imputado en relación con el hecho delictuoso materia del proceso ya que no he función del perito dicha determinación sino ilustrar al juzgador respecto de un tema en particular, por el cual ha sido nombrado. ¿Qué sucede en el caso de discrepancia entre peritos? En el caso que exista varios peritos oficiales y estos discrepan, cada uno presentara su respectivo informe pericial, en el supuesto que el perito de parte discrepe con las conclusiones del informe pericial oficial, puede presentar su propio informe que se ajusta a las prescripciones del articulo178, en este caso se debe poner en conocimiento el perito oficial a efectos que se pronuncie. 7.4.4.

EXAMEN PERICIAL La prueba pericial debe ser incorporada al proceso penal mediante la declaración de los peritos en el juicio oral; el examen a los peritos debe estar orientado a la explicación de las conclusiones a las cuales se han arribado. Según el artículo 378.5 el examen del perito se iniciara con la exposición breve del contenido y conclusiones del examen pericial de ser necesario el juez ordenara su lectura, seguidamente se le exhibirá el informe y se le consultara si corresponde al que ha emitido, si ha sufrido alguna alteración y si es su firma la que aparece al final del dictamen. A continuación, se le pedirá explique las operaciones periciales que

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DERECHO PROCESAL PENAL I han realizado y será interrogado por las partes en el orden que establezca el juez, comenzando por quien propuso la prueba y luego lo restante. De existir informes periciales oficiales discrepantes se promoverá, inclusive de oficio, en el curso del acto del juicio oral un debate pericial y de existir discrepancia entre un informe pericial oficial y uno de parte, el debate pericial es obligatorio.

7.5. LA PRUEBA DOCUMENTAL

7.5.1.

CONCEPTO Para Carnelutti el documento constituye una prueba histórica, esto es un hecho representativo de otro hecho. Agrega, “si el testigo es una persona que narra una experiencia el documento puede ser definido como una cosa, por la cual una experiencia es representada; aquí el objeto de la investigación debe ser la diferencia entre la representación personal y la representación real. El documento es todo aquel medio que contiene con el carácter permanente una representación actual, pasada futura del pensamiento o del conocimiento o de una actitud artística o de un acto o de un estado afectivo o de un suceso o estado de la naturaleza, de la sociedad o de los valores económicos, financieros, etc., cuya significan es identificable, entendible de inmediato y de manera inequívoca por el sujeto cognoscente. El documento no solo se identifica con algún acto escrito, sino comprende a todas aquellas manifestaciones de hecho, como las llamadas instrumentales,(cinta magnetofónicas, videos, disquetes, eslider ,las fotografías, las caricaturas, planos, representaciones pictóricas ,pentagramas ,estampillas, cartas, fax, telegrama, códigos de comunicación, formulas, etc) .En materia civil se establece que documento es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho (Articulo 233)

7.5.2.

EL DOCUMENTO COMO OBJETO Y MEDIO DE PRUEBA El documento pude ser considerado como objeto d prueba pues para su incorporación en el proceso y valoración posterior requiere de previa observación, identificación y análisis .debe existir una relación directa o indirecta entre en hechos que se investiga con el documento que se pretende considerar dentro del proceso.

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DERECHO PROCESAL PENAL I Por ejemplo, la carta extorsionadora, el dibujo de la escena del crimen en el delito de secuestro o robo; la carta del imputado o testigo, etc. DE tal manera que, el documento como objeto de prueba nos permite identificar el hecho que se relacionan con la imputación misma y que es el centro de investigación. El documento como medio de prueba aparece cuando su contenido se apoya en declaraciones o informes de personas dentro del proceso judicial; son aquellos documentos que forman parte del proceso y que por sí mismo merecen valor en tanto se relaciona con el hecho sujeto a investigación: Declaración del imputado, testimonial, pericia, etc. En tal sentido, el documento como medio de prueba se relaciona necesariamente con el órgano de prueba. El artículo 184 de la nueva ley procesal establece que “se procura incorpora al proceso todo documento que pueda servir como medio de prueba. Quien lo tenga en su poder está obligado a presentarlo, exbirlo o permitir su conocimiento,..” Como se puede apreciar, el documento tiene naturaleza representativa, peor además, tiene la singularidad de ser un medio de comunicación pues la relación entre el sujeto cognoscente y la fuente de prueba se manifiesta a través del contenido del documento ;también tiene naturaleza permanente pues su existencia es por tiempo indeterminado, en tanto el documento no sufra algún deterioro ,adulteración o desaparezca, También tiene carácter objetivo dado que existe real e independiente de la persona de su autor De los que se afirma, también podemos sostener que el documento tiene la finalidad de preservar de la forma fidedigna y fiel aquello que representa .Y dentro de dicha finalidad genérica ,se establece dos finalidades específicas: la finalidad ad probationem, cuando el documento es hecho con la finalidad de demostrar posteriormente la autenticidad de lo representado .La finalidad ad substancian ,cuando por mandato legal, la documentación escrita del acto jurídico es indispensable para la existencia de este; de tal manera que el documento es considerado elemento constitutivo dela acto jurídico y también el medio que sirve para probarlo.53 7.5.3. Clases de documento

53

El art.225°del C.C,establece que 2no debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo .Puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo”

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DERECHO PROCESAL PENAL I El artículo 185 del código procesal penal establece que son documentos los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disques, películas, fotografías, radiografías, representaciones gráficas, dibujos ,grabaciones magnetograonicos y medios que contiene registro de sucesos ,imágenes, voces; y otros similares “Pero además habrá que comprender el competo de documento de la legislación civil como la existencia sobre documento públicos y privados. a) Documento Público: es aquel que es redactado u otorgado siguiendo la formalidad legal por la autoridad pública competente que da fe pública, los documentos privados que son expuestos ante notario solo para autenticar como suya la firma merecerán de lo que ha sido legalizado ante el Notario, es decir solo la firma y no del contenido. De acuerdo a la ley (art.235°del CPC) es documento público: 1. El otorgado por funcionarios público en ejercicio de sus atribuciones; y 2. La escritura pública y además documentos otorgados ante o por notorio público, según la ley de la materia En tal sentido, constituye documentos públicos los expedidos por los funcionarios públicos de los distintos ministerios o instituciones del estado; los expedidos por los notarios; los documentos que se encuentra en los archivos públicos; los documentos que expidan las autoridades judiciales b) Documento Privados: es aquel que se redactó por las personas interesadas, sea con testigos os in ellos, pero sin intervención de notario o funcionario público. El CPC(art.236°) los define a contario sensu de los documentos públicos, cuando establece que “es el que no tiene las características del documento público, cuando establece que” es el que no tiene características del documento público “y agrega que “la legalización o certificación de un documento privado no lo convierte en público” En materia penal

los documentos privados pueden manifestarse en manuscritos,

impresiones, documentos escritos a maquinas, grabaciones, filmaciones, planos, cuadros, dibujos, etc., pero habrá de verificarse su relación con el hecho que se investiga de la escena del crimen por el fiscal o la policía, otras veces aportados por el órgano jurisdiccional

98

DERECHO PROCESAL PENAL I Los documentos privados carecen de valor por si solo hasta que se pruebe su autenticidad y su relación con el hecho que se investiga o con la persona imputa del delito

7.5.4. Obligatoriedad del presentar, exhibir o permitir el conocimiento de documentos. Orden de incautación La ley procesal penal establece la obligatoriedad del as personas naturales y jurídicas de instituciones públicas o privadas, representar, exhibir o permitir el conocimiento de los documentos que se requiere para la investigación del delito, salvo dispensa, prohibición legal necesidad de previa orden judicial(art. 184.1).No se trata entonces de un deber, sino de una obligación que las personas deben de cumplir ,de allí que durante la investigación fiscal, dicha autoridad podrá solicitar al tenedor del documento la presentación o exhibición voluntaria del documento ,caso contrario, deberá solicitar la autorización al juez para proceder a su incautación (art. 184.2) 7.5.5. Reconocimiento de documentos Conforme se ya se ha realizada en la práctica, la nueva ley establece el reconcomiendo del documento por su autor o por quien resulte identificado según su voz, imagen, huella, señal u otro medio así como por aquel quien efectuó el registro, incluso, podrán ser llamados en calidad de testigos (art. 186.1).En el mismo sentido, se podrá recurrir a la prueba preciar cuando corresponde verificar la autenticad de un documento (art. 186.2).Para tal efecto del reconocimiento debe de existir una relación directa o indirecta entre la persona el documento a conocer, como cuando deba reconocer documentos presentados dentro del proceso por algunas de las partes, como aquello realizados en la investigación policial(acta de incautación) 7.5.6. Otras características a) Los documentos en idioma distinto al español serán traducidos oficialmente b) Si se trata de un documento en cinta magnetofónica, la autoridad judicial(fiscal o juez) dispondrá su transcripción) c) La autoridad judicial requiere informes que consten en registros oficiales o privados. Su incumplimiento, retardo, falsedad u ocultamiento de datos, serán sancionados con multa, sin prejuicio de la acción penal que corresponde y de la diligencia de inspección ,revisión o incautación del documento ,si fuera el caso(art. 188)

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DERECHO PROCESAL PENAL I

CAPITULO VIII 100

DERECHO PROCESAL PENAL I

LA VALORACION DE LA PRUEBA 8.1. CONCEPTOS BÁSICOS La actividad probatoria encuentra su momento culmínate cuando se procede judicialmente54 a la valoración de la prueba55. Se espera alcanzar la verdad sobre los hechos mediante la prueba y esta tiene como función específica darle

el incentivo

vigoroso de la verdad dado que, la sentencia que es el fin característico del proceso se hace realidad cuando las pruebas se dirigen a asegurar la verdad56. En tal sentido, todo el procedimiento probatorio debe obedecer criterios judicialmente fundamentales de legitimidad, orden procedimental, pertinencia y contradicción .El objeto del proceso debe quedar plenamente satisfecho para que se cumpla la excelsa función jurisdiccional: juzgar

54

La exclusividad de la valoración de la prueba lo es para el juez dicte sentencia y obviamente ,es distinta a la que corresponde al fiscal y al as partes ,a fin de sustentar sus posiciones 55 Véase Gerhard Walter, libre apreciación de la prueba. Investigación acerca del significado ,las condiciones y límites del libre convencimiento judicial, versión castellana de Tomas Banzhaf,Editorial Temis,Bogota.1985 56 ARANGO ESCOBAR,JULIO,Valoracion de la prueba en el proceso penal, en AAVV,serie justicia y derechos Humanos/2,Guatemala,1996,p.111

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DERECHO PROCESAL PENAL I 8.2. SISTEMA DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA En la historia del proceso penal se han utilizado distintos sistemas en la valoración de la prueba, acorde con la evolución del derecho y las formas como los pueblos conceptuales la justicia ,culminados por atribuir al juez la facultad de apreciar las pruebas con reglas lógicas ,debidamente razonadas. Los sistemas sobre la valoración de la prueba se sintetizan en tres grandes grupos: a) Sistema de la prueba legal o tasada b) Sistema de la íntima convicción c) Sistema de la sana critica racional o libre convicción 1) La prueba legal o tasada El sistema de la valoración legal de la prueba o prueba tasada, consiste en atribuir normativamente un determinado valor a cada medio de prueba de tal manera que la autoridad judicial solo la aplica en cada caso concreto sin mayor esfuerzo de análisis. En este sentido, el legislador diseña el cuantum valorativo de la prueba y prácticamente sustituye al juez57. Su mayor presencia radico en el sistema inquisitivo, en que el juez asumía todos los roles protagónicos en el proceso .se crea para proteger tardíamente al imputado, como una forma de arrepentimiento del legislador que primero establece un procedimiento inquisitivo con secreto absoluto de la instrucción negando el derecho de defensa del imputado, para después pretender “encontrar una garantía en la tardía de las pruebas 58 “ Vélez Mariconde afirma la existencia de una formula eficaz para el juez inquisitivo que un mecanismo de defensa para el imputado: “debido afirmarse como una exigencia del proceso inquisitorio: allí, dado al juez todo el poder de defensa, el legislador intervino para limitar los poderes del primero en el momento culminante, cuando debía proceder- deduciendo el total a base de los resultaos de su propia obra- a absolver o condenar. De donde este método más que una coerción a la conciencia del juez ,parece una eficaz protección del imputado

frente al juez y

también una potente ayuda para el último , la ayuda de una más amplia y profunda 57

Fairen Guillen,V,doctrina general del derecho procesal,cit,p,p,450 Veles Mar Veles Mariconde ,A, derecho procesal penal, T,I,cit,p.359iconde ,A, derecho procesal penal, T,I,cit,p.359 58

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DERECHO PROCESAL PENAL I experiencia a de una singular y colectiva , de una experiencia ,por así decir, codificada . La autoridad judicial se encuentra sujeta a determinadas restricciones legales pues se exigía que ciertos hechos se probasen de un modo determinado y no de otro; de tal manera que verificándose algunos presupuestos. “un hecho debe ser considerados como verdaderos por el juez, aunque de ello no esté convencido”(modo positivo); y de otro lado, “prohíbe al juez que considere un hecho como verdadero ,si no se verifique un cierto mínimo de prueba ,que ella misma establece”(modo negativo 59) .En este sentido ,lo explica también Cafferata Nores60

señalando como ejemplo del

primero el testimonio conteste de dos personas de buena fama , las que constituía plan prueba del hecho ; y del segundo ,cuando se impedía tener acreditado el hecho o delictivo si no constaba la existencia del cuerpo del delito Poca ha sido la utilidad de este sistema de prueba legal o tasada que restringir al máximo la libertad del

juzgador en la apreciación de los elementos de prueba,

anulando la capacidad intelectual del juez y que atrofiaba mentalmente a los ciudadanos y con ello hacia propicia la propagación de supersticiones de las cuales no estaban exentas los jueces que quedaban castrados mentalmente, sin creencia científica ni principios ideológicos – políticos61 2) El sistema de íntima convicción Este sistema aparece en contraposición a la prueba tasada, pues se caracteriza por la ausencia de reglas que significan conceder determinado valor a los medios probatorios. De allí que también se le denomine prueba “en conciencia” o “íntima convicción “o de “libérrima convicción62” En este sistema la ley no establece reglas para la apreciación del prueba de tal manera que el juez tiene plena libertad de convencimiento sobre la prueba actuada, según su íntimo parecer, “de la existencia o inexistencia de los hechos de la causa, valorando aquellas según su leal saber y entender”

59

Veles Mariconde ,A, derecho procesal penal, T,I,cit,p.357 Veles Mariconde ,A, derecho procesal penal, T,I,cit,p.358 61 ARANGO ESCOBAR,JULIO,Valoracion de la prueba en el proceso penal,cit,p.112 62 Fairen Guillen,V,doctrina general del derecho procesal,cit,p,p,454 60

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DERECHO PROCESAL PENAL I Se trata de una apreciación libre o absoluta de la prueba, propia del sistema de jurado, y en virtud del cual no resulta necesario dar expresión de los fundamentos o razones de la decisión judicial Vélez Mariconde enseña que este sistema implica, primero, la inexistencia de toda norma legal acerca del valor que el juzgador debe acordar a los elementos de prueba; segundo, que no existe obligación de explicar las razones determinantes del juicio “ambos rasgos lo perfilan y permiten distinguir de otros sistemas: lo primero acredita que la conciencia no está aprisionada por el dogma; lo segundo consagra la irresponsabilidad del juez63” La íntima convicción o apreciación subjetiva no favorece la decisión judicial con la razón y la lógica de la prueba, y por el contrario, ha sido entendida como una facultad arbitraria y peligrosísima del juez. De apreciar la prueba sin ninguna obligación de explicar o fundamentar sus conclusiones64 De lo expuesto se colige la necesidad de llegar a términos del proceso con respuesta validas, razonables y lógicas, sobre la prueba actuada en juicio y que se deben expresar en la sentencia; exigencia a los jueces que representan al pueblo en la difícil tarea de Administrar Justicia Penal

1. La santa critica racional o libre convicción Conforme a este sistema, se supera los dos esquemas anteriores para dar paso a la facultad que tiene el juez de apreciar la prueba con libertad a fin de descubrir la verdad. Ello supone, por cierto, la existencia de pruebas, que actuabas en la presencia del juzgador posibiliten la convicción necesaria en el para la expresión de la sentencia debidamente fundamentada La ley no le impone al juez normas generales para acreditar algunos hechos delictuosos ni determina abstractamente el valor de las pruebas; sino que deja al juzgador en libertad, y para apreciarla conforme a las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común .Agrega el maestro argentino Vélez Mariconde que” estas reglas de la de la sana critica racional, del “correcto entendimiento humano”- contingentes y variables con la relación a la experticia del tiempo y del lugar

63 64

Martínez Rave,G, Procedimiento penal colombiano,cit.p.382 Veles Mariconde ,A, derecho procesal penal, cit,p.363

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DERECHO PROCESAL PENAL I ,pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que apoyarse la sentencia- son las únicas que gobiernan el juicio del magistrado 65 El juez llega a un convencimiento sobre la prueba basándose en sus conocimientos, en la razón, la lógica, la experiencia común, pues la decisión del juez debe ser obra del intelecto y del razón, mientras la lógica se impone como antorcha que ilumina el camino que el juez recorre hasta antes de su decisión acuciada por el ansia de descubrir la verdad de los hechos imputados De allí que se afirme que la libre valoración de la prueba supone que los distintos elementos de prueba pueden ser libremente ponderados por el tribunal de instancia, a quien corresponde, en consecuencia, valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Pero para que dicha una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se puede deducir, por tanto, la culpabilidad, la responsabilidad del procesado66. Hay entonces dos aspectos importantes que hacen de este sistema de valoración de la prueba la mayor aceptación en sistemas como el nuestro: 

La libertas de convencimiento judicial sobre la prueba ,en atención al razonamiento lógico



La exigencia de expresar cuales son tales razones judiciales en la motivación del a resolución

En este sentido, como lo señala Cafferata Nores, el juez si bien “no tiene reglas que limitan sus posibilidades de convencerse. Y goza de las más amplias facultades al respecto, su libertad encuentran un límite infranqueable: el respeto a las normas que gobiernan la corrección del pensamiento humano”. Las autoridad judicial llegara a concluirse sobre la prueba en plena libertad de apreciación pero observando normas de la lógica, de la psicología y de la experiencia, con obligaciones de expresar las

65

Veles Mariconde ,A, derecho procesal penal, cit,p.363 Sentencia del tribunal constitucional esapñolaN°31 de 1981, de 28 de julio ,cit,por Ramos Mendez,F,El Proceso Penal.Lectura Cosntitucional ,Bosch editos,Barcelona 1997,p.357 66

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DERECHO PROCESAL PENAL I razones de tal convencimiento y los elementos de probatorios y su valoración crítica, a fin de fundar la conclusión que en él se apoya67 Gerhard Walter recuerda que la libertad de apreciarse de la prueba “no le fue conferida a l juez para que tomara sus decisiones arbitrariamente, sino para darle la posibilidad de determinar la verdad bajo su propia responsabilidad, de un modo que sea repetible mentalmente. El deber de fundamentación es una consecuencia esencial(o si se quiere: un límite) de la libre apreciación de la prueba, porque la libertad existente solamente frente a normas legales restrictivas de la apreciación, pero no frente al afectando en el sentido de arbitrariedad, sino para darle la posibilidad de determinar la verdad bajo su propia responsabilidad. Solo un

deber

de fundamentación como

sentido, cuadra a un procediendo propio de un estado de derecho68 En este sistema exige entonces la fundamentación o motivación de la decisión, es decir, la expresión de las pruebas que permiten las; pero exige además, que la valoración crítica de las pruebas sea racional, es decir, que se respete las leyes del pensamiento (lógicas) y dela experiencia (leyes de la ciencia natural), y que sea completa, en cuanto se debe de fundar todas y cada una de las conclusiones fácticas y no omitir el análisis de los elementos de prueba incorporada69 Entonces, la valoración de la prueba necesita de un sustrato probatorio actuada en presencia del tribunal juzgador y no puede recaer sobre simples diligencias de la instrucción70

8.3. LA VALORACIÓN DELA PRUEBA EN EL SISTEMA PROCESAL PERUANO. EL CRITERIO DE CONCIENCIA Se puede afirmar, sin riesgo a equivoco, la falta de claridad en el sistema de valoración de la prueba en nuestro ordenamiento procesal penal, y la poca preocupación que ha existido en la doctrina nacional respecto al llamado criterio de conciencia71 La legislación procesal penal vigente establece que” los hechos y las pruebas que los abonen serán apreciadas con criterio de conciencia “(art.282° del C.de P.P) .Para llegar a conocer la ubicación de esta forma de valoración de la prueba así como su 67

Cafferata Nores, J, La prueba en el proceso penal, cit.p.42 y 43 Gerhard Walter, libre apreciación de la prueba ,citado,p.358 69 Mair,J, Derecho Procesal Penal Argentino,citado,p.593 70 Ramos Méndez ,F, EL Proceso EPnal.LecturaContsitucional,ci.p.357 71 Ore Guardia,Arsenio, Manual de Derecho Procesal Penal ,2°edicicon,Lima.1999,p.447 68

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DERECHO PROCESAL PENAL I contenido y alcance debemos acudir brevemente a los datos que la historia procesal en nuestro país. El código de Enjuiciamiento en materia criminal de 1863, de corte inquisitivo no pudo tener sus normas algunas que pudiera reputarse

de liberal. No solo mantenía el

esquema de procedimientos español –efecto permanente de la transculturización – que ya había sido superado con la legislación procesal francesa, sino que hacía del juez un operador jurídico sin mayores intervenciones ene lm omento más importante de su función: la valoración de la prueba. En este sentido, el citado código se ubica dentro del sistema de la prueba legal o tesada .Zavala Loaiza señala con relación al Código de 1863, que este se construyó “sobre un tipo inquisitorial en el que, como hemos de ver, la organización de la prueba recordaba o recogía la aritmética jurídica del criterio de conciencia legal, que supeditaba al juez colocándolo en una verdadera situación de privacidad. Con el código de procedimiento de materia criminal de 1920 se da un paso adelante en materia de valoración de la prueba, pero no lo suficiente para garantizar su claridad. El texto elaborado por Mariano .H. Cornejo tenía una fuerte influencia jurista para la fase del juzgamiento, sin embargo, se rechazó al jurado, pero se mantuvo la propuesta del llamado criterio de conciencia como presupuesto valorativo del tribunal colegiado El artículo 268° de dicho cuerpo

normativo procedimiento contenía un mejor

construcción jurídica sobre el sistema de valoración de la pruebas estableció. “el criterio para apreciar los hechos que determinar la absolución o la condenación, será de conciencia

pero su exposición precisa y las pruebas que los abonen son

indispensables en la sentencia “ Ciertamente, la valoración de la prueba no podría ubicarse dentro de la llamada íntima convicción, propia del sistema de jurado, en la que el juez sentencia a tenor de lo que su conciencia

le dicte sino, entendemos, dentro del sistema de la sana critica o libre

convicción, dada la exigencia normativa a la exposición de las razones que sustentan la sentencia. La mención expresa a la sentencia condenatoria no excluye de dicha posibilidad de razonamiento a la absolutoria, pues en una interpretación sistemática, la exigencia es la misma.

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DERECHO PROCESAL PENAL I Explicaba el autor en exposición de motivos del código que el juicio propiamente dicho recibía dos grandes reformas: el debate oral y el criterio de conciencia .Se dejaba atrás el criterio legal en la que el juez falla por la cuenta

aritmética, que constituye” la

negación absoluta de las facultades criticas del juez…Para el juez, en nuestro procedimiento, son inútiles la palabra, la razón y la conciencia

8.4. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y EL IN DUBIO PRO REO La certeza a que ha de llegar el juzgar sobre la prueba actuaba va a determinar que la sentencia sea absoluta o condenatoria, sin embargo, es posible dicho convencimiento judicial o concretarse por la presencia de determinadas dudas en el juicio valorativo del juez. En estos casos, el órgano jurisdiccional juzgador debe inclinarse a favor del procesado El principio guarda estrecha relación con la presunción de inocencia En efecto, ninguna persona puede ser considera como culpable hasta que se pruebe el hecho materia de imputación y el juzgador lo exprese en una sentencia condenatoria y motivada. En tal sentido, salvo la prueba actuada determinara la culpabilidad del procesado; contrario sensu, si la prueba producida no la acreditan, estaría prohibía la condena por la subsistencia de la presunción de inocencia72 También se ha afirmado que el in dubio pro reo constituye un corolario del principio constitucional de inocencia, como lo señala Langer y que en su aspecto negativo “prohíbe al tribunal no solo a no condenar sino a absolver al acusado al no obtener certeza” Ya se ha señalado en la jurisprudencia española que ambos son manifestaciones de un genérico favor reo ,pero que existe una diferencia sustancial pues el derecho a la presunción de inocencia ,desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicas no reúnen las garantías procesales ; y el principio o apreciación probatoria ,y que ha de juzgar cuando existía una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integral el tipo penal De otro lado, el in dubio pro reo encuentra su ubicación natural en el ámbito de la valoración de la prueba y no en otro momento procesal, porque es el tribunal de

72

Miranda Estrampes,Manuel ,la mínima actividad probatoria en el proceso penal, Bosch editor .Barcelona,1997.p.618-620

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DERECHO PROCESAL PENAL I inmediación y si el órgano juzgador no está convencido por el resultado de la prueba, aplicara el in dubio pro reo Entonces ,se puede afirmar que la presunción de inocencia aparece como una garantía del procesado y un derecho fundamental que tiene toda persona, diferente al in dubio pro reo que constituye toda una exigencia “subjetiva” del convencimiento

del juez en la

valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso 8.5. REGLAS A OBSERVAR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA La aplicación de las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de las experiencias en la valoración de la prueba- a la que hace referencia el artículo 158 del código, en concordancia con el artículo 393-, dependerá del caso concreto que se aborde. Como ya lo hemos anotado precedentemente las máximas de la experiencia se originan de la observación repetida de casos particulares y que generan una apreciación constante y aceptada para casos posteriores, por su parte las reglas de la lógica, conformada por principios tales como “principio de no contradicción “y el “principio de la razón suficiente” y la ciencia. En tanto sean pertinentes-deberán ser tomadas en cuenta por el juzgador, para formar su convicción. 8.6. CRITERIOS PARTICULARES DE VALORACIÓN La regla básica en cuanto a la valoración de la prueba, es la sana critica racional (artículo.393), ahora bien el código, recogió la jurisprudencia, ha establecido reglas valorativas que en cierta medida se hacen necesarias .Cabe anotar que estos criterios reglados deben ser la excepción a efectos de no llegar al sistema tasado de valoración. 8.6.1. Valoración de la declaración de testigos de referencia, de arrepentidos o colaboradores Los testigos de referencia son aquellos que conocen del hecho delictivo de manera indirecta, los arrepentidos o colaboradores, técnicamente son coimputados que optan por desvincularse de una asociación delictiva y colaborando con la administración de justicia y colaborando con la administración de justicia delatan a sus computados. En esos supuestos la norma establece que existe una necesidad de corroboración de las declaraciones referenciales, y de los colaboradores o arrepentido (artículo 158.2) 8.6.2.

Valoración de la prueba indiciaria

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DERECHO PROCESAL PENAL I Mención especial, merece el tema de la controvertida “prueba indiciaria “,la cual no es un medio de prueba ,sino un tipo de prueba, tan igual como la prueba directa y que tiene virtualidad para fundamentar válidamente una sentencia condenatoria 8.6.2.1. Concepto de prueba indiciaria En términos de Mixan Mass la prueba indiciaria es aquella actividad probatoria de naturaleza necesaria discursiva e indirecta cuya fuente es un dato comprobado y se concentra en la obtención del argumento probatorio mediante una inferencia correcta73 La prueba indiciaria relaciona los conceptos de hecho indicio, como dato real, cierto, objetivo y el hecho consecuencia, es decir lo que permite descubrir o comprobar. Existe pues, como lo expresa Martínez Arrieta 74 un hecho indicio acreditado por prueba directa, al que se asocia una regla de la ciencia o una máxima de la experiencia o incluso, una regla de sentido común .Esa asociación va a permitir la acreditación de u n segundo hecho, consecuencia a través de un engarre que debe ser racional y lógico” Pero resulta necesario distinguir entre prueba indiciaria e indicio .La primera es toda una institución

jurídico procesal de naturaleza compleja y que comprende toda

aquella actividad cognoscitiva y que incluye entre sus componentes al indicio, y este es un concepto restringido de la prueba indiciaria, que se manifiesta a través de un dato cierto real conocido de carácter objetivo y que, como se ha dicho, forma parte del todo que, precisamente, es la prueba indiciaria. Entonces, No se pueden identificar y menos superponerse el indicio a la prueba indiciaria. El indicio 75 que proviene de la voz indicium, es aquel dato real, cierto concreto, indubitablemente probado, inequívoco e indivisible y con aptitud significativa para

73

Mixan Mass. F. Prueba indiciaria, Ediciones BLG,Trujillo,1992,p.18 Martínez Arrieta, Andrés, La prueba indiciaria, la prueba en el proceso penal, AAVV. Centro de estudios judiciales, Ministerio de justicia, de España, Madrid, 1993, p.53. 75 Respecto a este elemento la corte suprema de justicia de la república, en el recurso de nulidad 1912-2005/Piura-precedente vinculante, en razón al acuerdo pelanraio1-2006/ESV-22 de fecha 13 de octubre de 2006-, ha señalado que “(a) este- hecho base- ha de estar plenamente probado- por los diversos medios de prueba que autoriza la ley-pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento alguno. (b) deben ser plurales […]. (c) también concomitantes al hecho que se trata de probar-los indicios deben ser periféricos respectos al dato a probar […]. (d) y deben estar relacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre si y que no excluyan el hecho consecuencia [...] 74

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DERECHO PROCESAL PENAL I conducir hacia otros dato aun pro descubrir y vinculado con el tema probandum76 .El mismo Mixan Mass 77 agrega que el indicio “es un dato real e indubitable que contienen una fuente cognitiva primera y fecunda, cuyo significado tiene la aptitud para conducir al descubrimiento ,metódico y discursivo del “otro dato “que es, o un elemento o una circunstancia de aquello que es Objeto del procedimiento ;descubrimiento que ocurre sea en la Etapa de Investigación o durante la actividad probatoria del Juzgamiento” Se parte de la existencia de un hecho o fuente de prueba y la relación lógica entre ese hecho y el que se quiere demostrar. Se trata pues de todo rastro, vestigio, huella o circunstancia y en general todo hecho conocido o mejor dicho debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia, al conocimiento de los otros hechos desconocidos.78 El elemento fundamental en la prueba indiciaria es el razonamiento lógico que consiste en deducir o inferir de un hecho probado otro que no lo está.79 8.6.2.2. Clasificación de los indicios La doctrina reconoce determinadas clases de indicios, los mismos que se pueden clasificar en atención a ciertos elementos comunes, Así tenemos: indicios generales y particulares, dependiendo si se refiere a todo delito o alguno en particular, manifestó, próximo y remoto, si el indicio se encuentra en la escena del crimen, o expresa alguna relación concomitante con el hecho indiciado o cuando expresa alguna relación concomitante con el hecho o la persona del imputado o agraviado: antecedentes, informes anteriores ,etc.; indicio concomitante, subsiguiente y antecedente, cuando se acompaña un dato cierto ,real al delito mismos, o cuando se manifiesta en la realización de un hecho posterior de un delito (planes de fuga, desaparición de huellas) o cuando los hechos evidencian hechos anteriores al delito (amenazas, adquisiciones de armas, etc);indicio por móvil, por su capacidad intelectual en los llamados delitos informáticos; o por la circunstancia propia de soledad entre el agresor sexual y la víctima. Por las huellas materiales u objetivas 76

Mixan Mass,F., Prueba indiciaria,cit.p.21 Mixan Mass, F., Indicio, elemento de convicción de carácter indiciario. Prueba indiciaria”. Ediciones BGL. Trujillo,2008, p. 30y ss. 78 Dellepiani.a.Teoria general de la prueba, p.96, cit, por Del Valle Randich, Afectdias de prueba ene l proceso penal. 178. 79 Martínez Rave, G. Procediento Penal colombiano, ci.p.54. 77

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DERECHO PROCESAL PENAL I que deja el agente del delito o “tarjeta de presentación “del autor, también los indicios por las manifestaciones anteriores y posteriores al delito, referidas a la conducta del agente antes y después del delito; indicio del lugar; El contraindico que no es sino el hecho también indicador que atacan a los indicios y generan el cuestionamiento de los datos existentes. En este sentido, se busca anular al indicio inicial y puede ser ocasional o también preparado o llamada coartada, Pueden existir dos datos indiciarios que se contraponen, por ejemplo, respecto del lugar o tiempo del delito y su relación con el imputado; o pueden dejarse declaraciones anteriores o hacer uso de técnicas modernas precisamente para evitar cualquier sospecho sobre la autoridades delito o hacer que estas se orienten hacia otras personas, etc. De esta manera, se posibilita el entorpecimiento en la labor judicial, por lo que la labor del juez adquiere singular importancia en la contratación de estos indicios con los demás elementos de prueba. El indicio prefecto, no es sino aquel que permite cumplir la verificación de hechos indiciario mediante el razonamiento debido. 8.6.2.3. Elemento de la prueba indiciaria El nuevo CPP introduce la prueba indiciaria dentro de las disposiciones relativas a la valoración de la prueba, específicamente en el artículo 158.3 precisando los presuntos del aprueba por indicios, que ya nuestra doctrina se ha encargado de desarrollar, especialmente a partir de los trabajos del profesor Florencio Mixan Mass. Conforme a la referida disposición: “Articulo 158.Valoracion: La prueba por indicios requiere: a) Que el indicio este probado b) Que la inferencia este basa en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia c) Que cuando se trate de indicios se trate indicios contingentes, estos sean plurales. Concordantes y convergentes así como que no se presenten contra indicios consistente” 1. Un hecho indicador:

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DERECHO PROCESAL PENAL I Es aquel hecho o circunstancia que nos “indica” y que se convierte el elemento predominante de la actividad probatoria, es la fuente de prueba. Es el indicio, que debe ser autentico y debidamente probado. Puede ser un fenómeno, una acción, una omisión, el lugar, el tiempo, la cualidad, etc. Debe ser un dato cierto inequívoco e indivisible contrario sensu, si el dato es de carácter dubitativo, incierto o el medio probatorio es incompleto o disminuido, no se le podrá considerar como dato indiciario y por lo tanto la inferencia que se haga de la misma desnaturalización la prueba indiciaria. 80 2. La relación o inferencia lógica: Constituye el razonamiento que se hace sobre el hecho indicador siguiendo las reglas de la lógica. Se analizan, se interpretan los indicios a efectos de llegar a conclusiones basadas en las reglas de la ciencia y de la experiencia. La inferencia que se realiza debe poyarse en una ley general y cosntante,y permite ,según la lógica se su razonamiento ,pasar desde el estado de ignorancia, sobre la existencia de un hecho , hasta la certeza, superando los intermedios de duda y probabilidad81 .Enseña Mixan Mass las reglas del silogismo categórico y también las reglas de la inferencia condicional ,pero asimismo ,que resulta de la inferencias realizadas válidamente ; de lo contrario, “argumento probatorio” que se refleja en las conclusiones de las inferencias realizadas válidamente ;de los contrario ,”se incurrirá en falacias o paralogismos que irremediablemente son casos típicos de razonamientos incorrectos. 82 3. El hecho indicado : Se trata del otro hecho, es decir, aquel hecho que se pretende probar, que se quiere descubrir y al que se llega mediante el empleo de la inferencia .Es el dato que quiere en la investigación judicial y sobre todo al momento de la valoración de la prueba en conjunto. Siguiendo a Mixan Mass se trata de indicios contingentes cuando para su eficacia son exigibles los requisitos de pluralidad, concordancia y convergencia; es decir, plurales cuando existen dos o más indicios; concordantes, que exige que los 80

Mixan Mass.F.Prueba indiciaria,cit.p.21-22 Martínez Rave, G. Procedimiento Penal Colombiano ,cit,P.59 82 Mixan Mass. F. Prueba indiciaria,cit.p.38-41 81

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DERECHO PROCESAL PENAL I indicios sean compatibles entre sí, es decir que no tengan significados divergentes ene l sentido de que las fuentes indiciarias obtenidas de “indicios Contingentes” “incidan sobre el mismo” “dato indiciario” que se trata de descubrir (por ejemplo, al mismo lugar, tiempo, aspecto, fenómeno, propósito, habito, estilo de vida, personalidad, dimensión, acción ,omisión, oportunidad, etc., que es materia de indagación o prueba)83 La ausencia de indicios negativos o contraindicios”consistentes” es de exigencia por el legislador. Se trata de indicios que se oponen a los datos indiciarios, debilitándolos o eliminándolos; de allí que sea necesaria su debía identificación y análisis; puede ser autentico o falsificado. 84

8.6.2.4. Otras características a) La acreditación del índico a través de prueba directa. El indicio debe ser probado; se excluyen las presunciones o meras sospechas

85

o las apariencias o

impresiones resultantes de sindicaciones 86 que no han sido constatadas en el proceso penal. b) Los indicios deben ser sometidos a constante a constante verificación para su acreditación y su capacidad deductiva; se busca evitar, en lo posible, la incidencia del azar y la posibilidad de su falsificación. c) Los indicios deben ser independientes, a fin de evitar la utilización que de un único indicio, que acreditado por distintas fuentes, se presentan como plurales en la acreditación dl hecho –consecuencia. d) La pluralidad de indicios es importante para afirmar la certeza y evitar error en la apreciación de la prueba .En este sentido, nuestra jurisprudencia ha considerado determinados criterios relacionados con las circunstancias propias del delito, la actitud de los imputados y de sus propias declaraciones, como: el móvil, la

Mixan Mass, Indicio, elementos de convicción de carácter indicirario. Prueba indiciaria”, citada, p.122 y ss. 84 Mixan Mass. F. Prueba indicio, elemento de convicción de carácter indiciario. Prueba indiciaria”,citada.p.123.Vease los casos que presenta el procesalista peruano sobre los supuestos de contraindicio 85 Ej. Suprema de 2 abril de 19997, SP.”C” Cosn N° 4296-95; en Rojas Vargas, cit p.288 86 Ej. Suprema de 19 de Noviembre de 1998,Exp N° 4073-98,Lambayeque ; en Rojas Vargas ,cit.p,290 83

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DERECHO PROCESAL PENAL I participación comisiva, de actitud sospechosa, de mala justificación, de capacidad comisiva, o de indicio de actitud oportuna. e) Los indicios deben ser concordantes entre sí de manera tal que permiten alcanzar una conclusión; si uno de ellos fuera distinto o divergentes ,la prueba indiciaria perderá su eficacia y posibilita la duda razonable La conclusión ha de ser inmediata, sin que sea admisible que al hecho consecuencia puede llegarse a través de varias deducciones o cadena de silogismo.

CONCLUSIONES 115

DERECHO PROCESAL PENAL I

1. Como grupo tenemos como objetivo general Estudiar y comprender las normas del derecho probatorio como parte integral del derecho procesal, toda vez que se trate de actos procesales regulados en los diversos estatutos procedimentales. Los sistemas valoración de la prueba, así como sus principios generales, con el propósito de dotarnos de los conocimientos necesarios para aplicarlos en los diferentes procedimientos cualquiera que fuere la jurisdicción en que se lleven a cabo.

2. Además con este trabajo de investigación podemos Conocer los distintos principios del derecho probatorio, toda vez que ellos mantienen su propia identidad, pero se integran en las diversas actuaciones procesales; así mismo entender la importancia de la carga probatoria como pilar fundamental en esta la teoría de la prueba.

3. De esta manera afirmamos que la teoría probatoria es Aquella actividad que desarrollan las partes con el tribunal para que éste adquiera el

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DERECHO PROCESAL PENAL I convencimiento de la verdad o certeza de un hecho o afirmación fáctica o para fijarlos como ciertos a los efectos del proceso

4. El objeto de la prueba es todo aquello que puede ser probado, es decir sobre el cual puede o debe recaer la prueba, esto lo constituye en general los hechos es decir todo aquello que puede ser percibido por lo sentidos. Se dice también que por objeto de prueba debe entenderse la materialidad o tema sobre el que recae la actividad probatoria.

5. Los principios probatorios, como los principios de todo el proceso, tienen como característica la bipolaridad, un principio siempre tiene su principio opuesto, de modo que tal que no puede entenderse uno sin contraponerlo con el otro. 6. Es el juicio oral y público previsto para el juzgamiento de quien ha sido acusado por el Ministerio Público, siempre que la causa no deba juzgarse de acuerdo con el procedimiento simplificado o abreviado. El Juicio Oral se desarrolla ante el Tribunal Oral en lo Penal, un tribunal colegiado formado por tres jueces profesionales, y con la presencia, al menos, del fiscal del Ministerio Público, del imputado y de su defensor (la falta de éste produce la nulidad del juicio oral). Como su nombre lo indica, se desarrolla íntegramente en forma oral, estando prohibidas las alegaciones por escrito. Es un juicio público, al cual sólo excepcionalmente y sólo para resguardar la intimidad, la honra o la seguridad de alguna de las personas que participan se puede restringir el acceso del público. Está regido por el principio de inmediación, es decir, que la decisión del tribunal debe basarse exclusivamente en aquello que pudieron conocer durante la audiencia directa e inmediatamente por sus propios sentidos, de donde se sigue que es prueba sólo aquélla que se rinde durante la audiencia.

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DERECHO PROCESAL PENAL I 7. La prueba prohibida es aquella que se obtiene con infracción de los derechos fundamentales, entendiendo por obtención aquella labor tendente a allegar un resultado probatorio al proceso, esto es tanto la actividad de búsqueda e investigación de la fuente de prueba como la labor de obtención del resultado a partir de una fuente de prueba por mecanismos que violan los derechos fundamentales, aplicación a la fuente de un método ilícito y extracción de un resultado que en sí mismo viola un derecho esencial.

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