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TEMA 2: PRINCIPIOS DE DERECHO PENAL (I) I.

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL: INTRODUCCIÓN

El Derecho Penal es un sistema de normas que trata de prevenir la realización de las conductas más lesivas a través de dos estrategias: -

Prohibiendo tales conductas y amenazando al infractor con una pena. Ordenando a los jueces penales que impongan una medida de seguridad a los sujetos que las realicen.

Esta segunda vía se reservaba para personas no plenamente imputables. Tras la reforma operada por la LO 5/2010 se posibilita la imposición de medidas de seguridad a sujetos imputables, consistentes en la vigilancia de su libertad. Existen diversas maneras de configurar el ordenamiento penal, pudiendo el legislativo elegir como penas unas privaciones u otras y considerando delictivas unas conductas u otras. A. Principios y valores: VALORES: Podemos diferenciar distintos criterios básicos a la hora de establecer delitos y penas: quién los decide, qué grado de precisión de las normas, qué límites cuantitativos o cualitativos han de tener las penas o qué requisitos subjetivos han de reunir los sujetos. Que las normas penales emanen del Parlamento, sean precisas, proporcionadas y no discriminatorias, y sancionen sólo al autor de la infracción que conocía o podía conocer el sentido de su comportamiento, son algunos de los rasgos que las hacen legítimas pero no características esenciales de una norma para poder ser catalogada como norma penal. Son muchos los ordenamientos penales posibles, la elección de uno dependerá de los valores imperantes en el ordenamiento jurídico. Con las normas penales el Estado expresa las conductas intolerables y cómo y con cuánta violencia que monopoliza pretende prevenirlas. PRINCIPIOS: Son un tipo de normas del ordenamiento recogidos explícita/implícitamente en la CE, limitando al legislador permitiendo la interpretación de los preceptos.

En el apartado anterior nos referíamos a los valores, muy relacionados con los principios. Los principios son directrices del ordenamiento jurídico que se inspiran en los valores y que tratan de encauzarlos hacia las concretas reglas del mismo. Nos indican cuán valiosa es una norma desde la perspectiva de un determinado valor. Ejemplo: El mandato de precisión de las normas penales deriva del principio de legalidad, que apela a la redacción precisa y concreta de enunciados penales. Constituye una directriz derivada del valor de seguridad jurídica y del valor democrático entendido como autoría parlamentaria de las normas penales.

Un precepto penal, cuanto más concreto sea, más seguridad jurídica aportará. Si es difuso, el ciudadano destinatario del mismo no sabrá en qué supuestos podrá terminar encarcelado, y no será el Parlamento, sino el juez, el que acabe definiendo qué es delito y qué no. B. Las funciones de los principios penales: Los principios pueden actuar de dos formas:  

Principios de legitimación: En la medida en la que miden los valores de una regla penal. Principios de limitación del ius puniendi: En la medida en que demarcan un mínimo de valor que la regla ha de observar.

R. Alexy considera que

Los principios son un tipo peculiar de normas consistentes en mandatos de optimización: ordenan que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible. Son más difusos que las reglas (las normas) y demandan una respuesta graduada en cuanto a su cumplimiento. Los principios funcionan como: normas de virtud –evalúan una regla en su adecuación a un determinado valor– y como normas de exclusión –expulsan del sistema las reglas que no se ajustan mínimamente a tal valor–. Los principios demarcan qué se puede hacer con el Derecho Penal y cuándo el ordenamiento penal es mejor o peor desde la perspectiva valorativa del ordenamiento, dibujan un marco para la política criminal. C. Enumeración de los principios penales Los principios valorativos que rigen nuestro ordenamiento penal los impone explícita o implícitamente la Constitución; son los propios de un Estado social y democrático de Derecho. Se derivan de sus valores: seguridad, participación y pluralismo políticos, libertad (autonomía personal), igualdad y dignidad de la persona. En el contenido de los principios del ordenamiento penal español existe un acuerdo en lo esencial dentro de la doctrina y la jurisprudencia, aunque la manera de expresar tal contenido diverja en la denominación de los principios y en el contenido que le corresponde a cada uno. 1.

Principio de Legalidad: Se sustenta básicamente en los valores de seguridad y democracia (autoría parlamentaria de la norma).

Sostiene en esencia que no puede penarse a nadie sin previo aviso de que la pena es una consecuencia jurídica prevista para su comportamiento y que la cuestión relativa a qué comportamientos y cómo deben pensarse es una cuestión tan trascendente que deberá ser decidida por los representantes directos de los ciudadanos. 2.

Principios de Lesividad, Exclusiva protección de bienes jurídicos, Intervención mínima y Proporcionalidad: Sustentados en el valor de la libertad.

La norma penal recorta la autonomía personal mediante una prohibición de comportamiento y sanciona su infracción. Esta técnica jurídica de ordenación de la convivencia, de control social, es muy incisiva desde el punto de vista del valor esencial de la libertad, de la autonomía personal. El legislador debe usarla únicamente para:   



3.

Principio de lesividad: Prevenir conductas realmente lesivas. Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos: Proteger bienes legítimos. Principio de intervención mínima: Se debe recurrir a una pena determinada si no es posible aquella prevención mediante una pena más leve, una sanción no penal o una medida no sancionadora. Principio de proporcionalidad: No es legítimo sacrificar más libertad que la que se preserva, es decir la pena ha se der proporcionada al hecho penado. Principio ne bis in ídem:

De los principios anteriores se deriva a mayores un postulado elemental de justicia, integrado en este principio, que dice que si un sujeto ha resultado ya penado por su conducta lesiva, carece de justificación que vuelva a ser penado con el mismo fundamento por el mismo comportamiento. 4.

Principio de culpabilidad: Se deriva del valor de la dignidad de la persona.

Según este sólo podrá penarse al autor de la conducta lesiva si realizo la misma en el uso normal de su libertad. Para que pueda ser penado es necesario que haya realizado un hecho injusto y que tal realización le sea atribuible o reprochable. 5.

Principio de hecho: Consecuente principalmente con el valor de la dignidad de la persona, pero también con los de seguridad y libertad.

Afirma que la imposición de una pena a un sujeto solo puede ser consecuencia de un hecho concreto suyo. 6.

Principio de igualdad: Depende del valor de igualdad.

Prohíbe que se puedan establecer diferenciaciones irrazonables en la punición de una conducta en función de quien la realice o de quien sea el sujeto pasivo de la misma. 7.

Principio de humanidad: Ligado al valor de dignidad de la persona, con su derecho a la integridad moral.

Consiste en la proscripción de penas o tratos inhumanos o degradantes; aoarece expreso en el art. 15 CE. 8.

Principio de resocialización: Ligado igualmente al valor de dignidad de la persona.

Radica en el mandato de orientación de las penas privativas de libertad y de las medidas de seguridad hacia la reeducación y la reinserción social. El conjunto de estos principios transmite un determinado marco de actuación legítima del Derecho Penal. Expresa la finalidad del mismo, que consiste en prevenir las conductas más disvaliosas y proteger los principales bienes individuales y sociales conforme a determinadas pautas básicas. No consiste en evitar un delito a toda costa si no hacerlo de un modo acorde con la identidad valorativa de la sociedad. II.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

A. Enunciado básico: nullum crimen, nulla poena sine lege. Su formulación clásica es nullum crimen, nulla poena sine lege y exige que sólo una ley, previa al hecho que se juzga y precisa en su descripción, pueda establecer delitos y penas. Por tanto, ningún comportamiento puede ser considerado delictivo ni puede imponerse a su autor pena alguna en virtud del mismo si una ley no lo ha dispuesto así, con precisión y con anterioridad a la realización. B. Reconocimiento legal: art. 9.3, 25.1 CE; arts. 2, 3 y 4 CP Constitución Española 9.3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. 25.1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.

Código Penal Artículo 2 1. No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad. 2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario. Artículo 3

1. No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales. 2. Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los jueces y tribunales competentes. Artículo 4 1. Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas. 2. En el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por la Ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal. 3. Del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo. 4. Si mediara petición de indulto, y el Juez o Tribunal hubiere apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, suspenderá la ejecución de la misma en tanto no se resuelva sobre la petición formulada. También podrá el Juez o Tribunal suspender la ejecución de la pena, mientras no se resuelva sobre el indulto cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de éste pudiera resultar ilusoria.

C. Fundamento 

Fundamento político-constitucional

Este fundamento consiste en los valores que se encuentran detrás del principio y que le mismo trata de preservar, son los dos siguientes:



-

Seguridad jurídica: Consiste en que le ciudadano pueda saber cuáles son las consecuencias jurídicas de sus actos y en qué circunstancias se entrometerá el Estado castigándole.

-

Democracia: Se refiere a quién puede decidir qué conducta es delictiva y la pena consecuente que merece su agente. Debe decirlo, según este valor, los representantes directos del pueblo y deben hacerlo a través del debate detenido y formal que procura la ley.

Fundamento técnico-penal

Son dos razones más que informan y avalan el propio principio: -

Ejercicio de la libertad: Como dice la STC 129/2006: Es condición del ejercicio de la propia libertad conocer las consecuencias jurídicas de los propios actos, de modo que el ciudadano pueda acomodar su conducta a las previsiones normativas.

-

Eficacia preventiva de la norma penal: Si la pena es una amenaza que trata de condicionar la conducta del amenazado, es requisito lógico su comunicación previa al mismo para que se dé su funcionalidad. Además es necesaria su publicidad y la claridad de la misma.

D. Ámbito del principio de legalidad Podemos referirnos a cuatro ámbitos en los que rige este pricipio de legalidad, los dos primeros esenciales y vinculados al Derecho Penal (ámbito criminal, del delito; y el ámbito penal, de la pena); el siguente ámbito es el correspondiente a la administración judicial de las normas, siendo, por tanto, el ámbito procesal. Finalmente, el ámbito de ejecución, vinculado a la propia ejecución de la norma. En estos cuatro ámbitos han de preservarse las garantías que derivan de los valores de nuestro sistema. 1) Ámbito criminal: Nullum crimen sine lege (art. 1.1 CP)

1.1. No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por ley anterior a su perpetración.

No sólo quedan vinculados a este principio los enunciados que describen una conducta típica, sino todos aquellos generales o particulares que establezcan positiva o negativamente los requisitos de la responsabilidad penal. 2) Ámbito penal: Nulla poena sine lege (art. 2.1 CP) 2.1. No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. […]

3) Ámbito procesal: Legalidad, juez y proceso penal (art. 3.1 CP) Es necesario observar las garantías del art. 24.2 CE para proceder a la afirmación de si se ha cometido un crimen y a la imposición de una pena: todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. Así pues, se preceptúa en el art. 3.1 CP que 1. No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales.

4) Ámbito de ejecución: Legalidad y ejecución de la pena (art. 3.2 CP) 2. No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los jueces y tribunales competentes.

E. Garantías derivadas del principio de legalidad El principio de legalidad tiene cuatro garantías o subprincipios, que son los siguientes: 1) El rango de la norma penal: La Ley. a. Ley Orgánica (remisión “fuentes”). El Derecho Penal es una materia cuya regulación está absolutamente reservada a la ley (reserva absoluta de ley), que es el modo de normas de las Cortes y, en principio, sólo a ellas remitido. Se suscitan dos problemas, surgidos del carácter absoluto de la reserva y el propio concepto de ley: b. Leyes penales en blanco Si entendemos absoluto de forma restrictiva supondría que las leyes penales tendrían que delimitar todas las circunstancias que condicionan la responsabilidad penal, siendo esto prácticamente imposible y deviniendo inconveniente. Por ello el TC ha afirmado que la reserva de ley en materia penal no se extiende a todos los aspectos relativos a la descripción o configuración de los supuestos de hecho penalmente ilícitos y que el legislador penal no viene constitucionalmente obligado a acuñar definiciones específicas para todos y cada uno de los términos que integran su descripción (STC 24/2004). Por tanto, no se opone al principio que el precepto penal haga remisiones a otras normas sin rango de ley. Esta es la técnica conocida como leyes penales en blanco, pero tiene dos límites:  La norma sin rango de ley ha de responder a necesidades de regulación penal: El reenvío normativo debe ser expreso y estar justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal. Esta norma debe determinar la precisión final de lo penalmente prohibido y la adaptación de lo mismo a un contexto cambiante.

 El enunciado penal inicial ha de contener el núcleo esencial de la prohibición: La segunda norma ha de ser un apoyo más preciso, pero no puede delegarse en ella la definición del delito. Los preceptos penales con remisiones a otras normas plantean dos tipos de problemas de legitimidad: 

Problema de seguridad: Es más difícil para los ciudadanos conocer qué clase de conductas son delictivas, pues el CP no sirve y han de acudir a la norma que constituye el destino de remisión. El problema existe si el destino de remisión no está claro o si la norma de destino remite a su vez a otra norma.



Problema de igualdad: Cuando la norma de destino no sea una norma general, como puede ser una normativa autonómica o un convenio colectivo de trabajo, pudiendo ser la misma conducta delictiva dependiendo del sujeto o del lugar de comisión. c. Elementos normativos del delito

Los problemas de principio de legaldad que plantean las normas penales remisivas con los mismos que plantean los elementos ormativosde los tipos penales, que son elementos que requiren apoyo de una norma jurídica o social para conocer su contenido. Ejemplo: El menor de edad o el concepto de ajenidad que se exige para el objeto de un hurto.

Al tratarse de remisiones implícitas debe exigirse al legislador que utilice elementos normativos sólo cuando sea necesario para sus finalidades de protección, sólo cuando su contenido sea cognoscible con facilidad y cuando el papel sea accesorio dentro de la descripción del delito. 2) El mandato de taxatividad o determinación: La norma ha de ser precisa. Se exige al legislador quee los delitos y las penas no sean indeterminados, que se describan con precisión. Un excesivo celo en la determinación de la descripción puede acarrear inconvenientes: EL precepto pena puede ser demasiado extenso y poco comunicativo; y la excesiva concreción supone el riesgo de dejarse fuera supuestos que deberían estar incluídos, el leguajes, con su versatilidad, permite adaptar la norma a la realidad. La indeterminación ha de poseer límites, basados en la democracia y la seguridad: -

No se puede delagar en el juez la labor de definición. El ciudadano debe preveer en esencia qué conductas pueden resultar penadas.

El TC opera con un criterio de determinabilidad como límite negativo: Se aceptan los conceptos jurídicos indeterminados pero determinables a través de criterios lógicos, técnicos o de experiencia (STC 69/1989). 3) Vinculación estricta del Juez penal a la ley penal El principio implica el juez no puede considerar delito o falta lo que no está previsto como tal en la ley, ni contemplar tampoco agravaciones alegales. Manifiesta el carácter vinculante de las leyes penales en cuanto a punitivas (para penar o agravar una conducta) incluyendo las siguientes prohibición y garantía: a. Prohibición de analogía in malam partem (art. 4.1 y .2 CP) El juez penal no puede penar ni agravar una conducta que no esté descrita como punible o agravable n la norma penal pero que es parecida, análoga, a las que sí lo están. Así existe una prohibición de basar la responsabilidad penal en la analogía in malam partem, es decir, que opera en contra ddel reo. Constituyéndose la garantía de que no se aplicará una pena a un supuesto no previsto en la Ley. Cabe discutir si se puede aceptar la analogía in bonam partem o aquella que beneficia al reo. Basándonos en un amplio sentor doctrinal y en la jurisprudencia del TC que expresa que las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas. Además, cabe señalar que el propio CP recoge de manera expresa en el art. 21.7 la posibilidad de aplicar analógicamente circunstancias atenuantes.

Por tanto, la analogía in bonam partem sería un mecanismo excepcional de integración del Derecho Penal frente a inconsistencia valorativas no previstas ni deseadas por el legislador, sería un medio para crean supralegalmente causas de justificación, causas de exculpación y atenuación (no causas absolutorias). EL Juez sólo pdría emplear la analogía legis (resolución conforme a la regla establecedia por una ley para un caso análogo) sin poder acudir a la analogía iuris.

b. Garantía de tipicidad y subsunción Debido a esta prohibición se genera una garantía de tipicidad: La pena requiere que la conducta penada sea típica, que sea subsumible en la descripción legal de la conducta delictiva. Esto se recoge en el art. 4.1 y .2: Artículo 4 1. Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas. 2. En el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por la Ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal.

c. Vulneración del art. 25.1 CE según jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Como sucede con los otros dos mandatos, el de tipicidad no está exento de problemas de delimitación: El concepto de interpretación de una norma sancionadora ha generado problemas y ha requerido una explicación por parte del TC de cuáles son sus límites. Todo surge a raíz de recursos de amparo de ciudadanos que consideraban había sido vulnerado su derecho a la legalidad penal, recogido en el art. 25.1: Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. La jurisprudencia constitucional señala que el derecho de legalidad penal vela por la preservación de la seguridad ciudadana y el respeto del juez a la decisión legislativa. Exigiendo estos dos valores: -

El punto de partida en el tenor literal del enunciado normativo, que marca una zona indudable de exclusión de comportamientos. El respeto del tenor literal no garantiza una aplicación esperable de la norma. La actuación judicial ha de ser razonable, valorativa y metodológicamente razonable.

Por tanto, no sólo vulneran el principio de legalidad las resoluciones sancionadoras que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada. Son también rechazables las aplicaciones que por su soporte metodológico (argumentación ilógica o extravagante) o axiológico (una base valorativa ajena a los criterios de nuestro ordenamiento) conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y sean imprevisibles para sus destinatarios. 4) La irretroactividad de la ley penal desfavorable a. Enunciado general La Constitución exige que toda pena lo sea por una conducta que “en el momento de producirse” constituya falta o delito “según la legislación vigente del momento” (art. 25.1). Incluye pues la garantía de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables. Hay que señalar su enunciado en el art. 9.3 de la CE: La Constitución garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. b. Fundamento

Se trata de una exigencia del predeterminación normativa que se impone por elementales razones de seguridad jurídica: sería intolerable que un ciudadano fuera penado a posteriori con una pena no prevista cuando realizó su comportamiento. Además, la punición retroactiva daña el principio de culpabilidad, que comporta que para castigar un comportamiento es necesario que este constituya un uso normal de la libertad del individuo. Y no puede serlo si este no podía conocer una ilicitud del hecho que se estableció tras su comportamiento. c. Alcance: La retroactividad de la ley penal favorable Pueden ser retroactivas las normas favorables al reo, debido a una cuestión de proporcionalidad y no de legalidad. No podemos permitirnos penar algo delictivo que ya no lo es, pues sino podríamos imponer una pena de muerte, vigente en el momento de los hechos, si hoy es intolerable. Aparece este alcance recogido en el art. 2.2 CP que impone la retroactividad favorables, permitiendo la “inaplicación” del principio de legalidad. III.

LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL

A. La Reserva de ley. La doctrina y la jurisprudencia del TC afirman que en materia penal existe una reserva absoluta de ley. Sólo la ley puede establecer delitos y faltas y asignarles penas o medidas de seguridad. B. ¿Dónde se recoge?: Arts. 25.1 y 53.1 CE No está claro dónde aparece recogida esta reserva en la Constitución. Señalamos dos ubicaciones: a)

Art. 25.1 que exige “legislación” para establecer delitos o faltas:

Esta conclusión no es definitiva, pues: -

El término legislación es ambiguo, se utiliza para las leyes y para las normas. El mismo precepto constitucional ampara la reserva de ley en sanciones administrativas, siendo unánimemente reconocido en nuestro ordenamiento que, respecto de las mismas, sólo rige una reserva relativa.

Si el mismo precepto ampara la absoluta reserva penal y la relativa administrativa significa que la primera afirmación no es inequívoca. b) Art. 53.1 CE que contiene el mandato de que sólo la ley pueda regular el ejercicio de los derechos y las libertades del capítulo segundo del título primero de la Constitución. Y las normas penales regularían el ejercicio de derechos y libertades se privan de ellos mediante la pena, si los protegen o si inciden en ellos mediante el procedimiento penal. Esta ubicación de la reserva tampoco es contundente, pues hay penas que no son privativa de ninguno de los derechos y libertades referidos ni protectoras de los mismos. Sí que es cierto que el procedimiento penal puede incidir en diferentes derechos del imputado como el honor, libertad,… La pregunta es si basta con incidir para regular, y si el rango de ley no tiene por qué referirse al delito sino a la norma procesal que prevea las diferentes medidas. C. Clase de ley: ¿Ley o Ley Orgánica?: Posiciones doctrinales La norma penal ha de tener rango de ley, pero nuestro ordenamiento constitucional prevé diversos tipos de normas con fuerza y rango de ley. Existen distintas posiciones doctrinales sobre si puede cualquier normas con rango de ley albergar una norma penal. 1.

Toda ley penal ha de ser Ley Orgánica:

El sector mayoritario de la doctrina penal sostuvo que toda ley penal debía ser ley orgánica (exigencia de una mayoría cualificada para su aprobación). Sostenía que las normas penales protegen los derechos fundamentales y en tal medida los desarrollan o protegen bienes con la privación de derechos

fundamentales y en tal medida los desarrollan (es el contenido que exige una ley orgánica). Además, todo sometimiento a Derecho Penal incide en el derecho al honor. Se opuso el argumento de que no toda pena priva de un derecho fundamental o libertad pública ni toda norma penal lo protege, y que incidir en el honor no es desarrollarlo. En caso de que fueran normas procesales las que privan de derechos fundamentales, estas deberían de revestir la forma de ley orgánica. 2.

La ley penal siempre ha de ser ley ordinaria

Otro sector sostuvo que la materia penal es siempre materia de ley ordinaria, porque para desarrollar un derecho fundamental no basta con protegerlo o disponer su privación a través de una pena. Desarrollar un derecho es definir su estatuto, su régimen básico, proceder a la configuración de su contenido. 3.

Depende:

El TC puso fin a la disputa doctrinal, afirmando con rotundidad que la pena privativa de libertad es un desarrollo de este derecho fundamental, por lo que la libertad y la infracción que le sirve de presupuesto han de preverse en una ley orgánica. Por tanto, esto comporta que: a. Requieren ley orgánica Las leyes penales cuya pena consista en una privacci´n de los derechos fundamentales y las libertades públicas, los contemplados en los arts. 15-29 CE (STC 140/1986 y STS 118/1992). Por tanto se necesitará para:   

Leyes penales cuya pena consista en privación de uno de esos derechos Normas procesales que prevén restricción de derechos: las que regulan la privación de libertad cautelar, la interceptación de comunicaciones, los registros domiciliarios… Normas que prevén la responsabilidad personal subsidiaria. b. Requieren Ley Ordinaria



Las leyes penales que priven o restinjan otros derechos no fundamentales: o

Multa.

El hecho de que el impago de una multa pueda conllevar subsidiariamente una privación de libertad no supone que las normas de la pena de multa hayan de ser orgánicas, sino que debe serlo la norma que prevé tal responsabilidad personal subsidiaria (art. 53 CP). o 4.

Determinadas inhabilitaciones

Consecuencias a. Decretos legislativos: Normas con rango de ley dictadas por el Goberno por delegación de las Cortes generales (82.1 CE). Existen debido a la especificidad técnica de la materia regulada en su complejidad, por tratarse de la refundición de uno o varios textos legales.

La CE adopta medidas cautelares para mantener el control parlamentario y el control material: quedan excluidas las materias propias de las leyes orgánicas. A partir de la jurisprudencia del TCson posibles algunos decretos legislativos penales o con alguna norma penal si no prevén penas privativas de derechos fundamentales y libertades públicas. b. Decretos-leyes (art. 86.1 CE): Disposiciones legislativas en materia propia de ley pero que dicta el Gobierno por razones de extraordinaria y urgente necesidad. Deben ser convalidados en el Congreso en un plazo de 30 días Una de las limitaciones materiales de los decretos-leyes es que no podrán afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I (art. 86.1).

c. No caben leyes penales autonómicas porque la materia penal es competencia del Estado (art. 149.1.6 CE). D. Otras fuentes: 1.

Tratados internacionales:

Se discute si ueden crear normas penales si las Cortes generales lo autorizan o si ello quea vedado por el principio de legalidad. Generalmente los tratados contienen obligaciones penales, no directamente delitos ni penas, sino la obligación de los Estados de establecerlos: son fuentes indirectas de Derecho Penal. Y no son excepcionales los convenios que tipifican clara y directamente delitos y penas, sin embargo, estos lo hacen para su conocimiento por tribunales internacionales. 2.

Legislación de la Unión Europea:

El TFUE prevé la existencia de directivas relativas a normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de sanciones (art. 83). Tales directivas no son un fuente penal directa, sino que operan como prescripciones para los Estados con el fin de que procedan a determinada regulación penal. Para la protección de los intereses financieros de la UE dicho Tratado parece que podría posibilitar el dictado de un Reglamento que contenga directamente delitos y normas (art. 325). 3.

Exclusión de la costumbre y la jurisprudencia  Costumbre: No es fuente de Derecho Penal, no puede determinar ni delitos ni penas.

Cuestión distinta es que los usos sociales contribuyan a interpretar un precepto o a determinar cual es el ámbito de riesgo permitido en determinadas actividades y con ello que conductas qudan al margen del tipo penal delictivo.  Jurisprudencia: No genera delitos ni penas, aunque si una serie de reglas interpretativas de los enunciados penales dirigida a delimitar el ámbito de lo delictivo, sin tener carácter vinculante. Los tribunales pueden variar motivadamente sus interpretaciones, igual que pueden no seguirlas los tribunales inferiores en la aplicación del caso.