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• Luz Yaleny De La Cruz Huaman

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PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL E INTERPRETACION JURÍDICO PENAL. RICHARD ROJAS ARAUCO1

I.- LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL. Generalidades. En materia de Derecho Penal se considera que la ley sería la única fuente del derecho, por ello se aprecia frecuentemente la utilización de este principio – legalidad- como argumento central por parte de magistrados, abogados y profesores de derecho penal al momento de analizar los institutos de esta rama del derecho y su aplicación a los casos concretos. Sin embargo, a la luz del actual desarrollo del derecho penal, a la par de la ley, también la jurisprudencia y los principios generales del derecho cumplen una función importante generadora de derechos2, dentro de un escenario general de respeto de los derechos constitucionales. En cuanto al principio en general, a lo largo de la historia jurídica se ha observado una profunda discusión en cuanto a su aceptación, ya que por ejemplo durante el positivismo representado Hans Kelsen, Ross y Hart, se negó su existencia, y es recién con Ronald Dorwkin que se afirmó su separación de las normas jurídicas y su importancia dentro del Derecho Penal3. Actualmente se entiende por principio como la proposición axiológica y/o técnica de carácter más o menos general que informa o fundamenta todo o parte del derecho positivo de un país o sistema Jurídico. Este contexto, como es de entender, no es ajeno al Derecho Penal, más bien con las peculiaridades que implica esta rama del derecho, se ha venido desarrollando y aplicando. De ahí su importancia al momento de aplicar o resolver determinada controversia jurídica, para lo cual se hará uso de la interpretación jurídica dentro del marco general del Derecho Constitucional. Por ello es que en el presente ensayo se pretende analizar dichas instituciones y eventualmente proporcionar conclusiones que coadyuven a su aplicación. 1.- Principio de legalidad.El máximo principio que consagra la legitimidad y legalidad del derecho penal es el aforismo del nullum crimen, nula poena sine praevia lege. En este sentido el maestro Hurtado Pozo4, señala que el principio de legalidad de los 1

Docente universitario, universidades UNSCH y ULADECH, y Fiscal Adjunto Superior Titular de la Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Ayacucho. 2 ROJAS VARGAS, Fidel, Estudios de Derecho Penal: Doctrina y Jurisprudencia, Jurista editores, Lima – 2004, pag. 46. 3 Ver, ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, Teoría de los enunciados Jurídicos, Ariel, Barcelona, 2003, Pag. 1-25. 4 HURTADO POZO, José, Manual de Derecho Penal: Parte General, Grijley, Lima, 2005, Pag. 149 y siguientes..

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delitos y de las penas es el supremo postulado político criminal del derecho penal moderno, su importancia se observa en la declaración de los Derechos del hombre y el ciudadano de 1789. La doctrina ha ido dando al postulado una formulación más acabada y completa mientras que tradicionalmente se enunciaba como nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et stricta, hoy se agrega el rasgo esencial de la ley cierta, escrita y previa, es decir, los llamados tipos cerrados o leyes claras y precisas de las primeras épocas. Hurtado Pozo, también ha señalado que este principio de legalidad, ofrece importantes rasgos, a cada uno de los cuales apunta, a una garantía de liberad y seguridad para el ciudadano y del otro, un poder punitivo del Estado, que ejercer por medio de legisladores y jueces 5. De lo que se infiere que el principio de nullum crimen, nulla poena, sine lege, en el derecho penal moderno, prohíbe las penas sin ley y sin ley previa escrita y estricta, es decir, prohíbe por tanto declarar ilícitas, ilegítimas las penas de hecho impuestas por cualquier autoridad, las penas retroactivas o sea las creadas ad hoc y, en todo caso, después de la realización del hecho, las que pudieran dimanar de la costumbre y las que se pudieran aplicar por una integración analógica de la Ley, Costumbre, retroactividad. Entonces, con el principio de legalidad, se exige que el delito se encuentre expresamente previsto en una ley formal, previa, y descrita con contornos precisos de manera que pueda garantizar la seguridad del ciudadano, quien debe saber exactamente cual es la conducta prohibida, y, así mismo, cuáles son las consecuencias de la trasgresión o las penalidades que siguen a su conducta lesiva a los bienes protegidos por la norma penal. El principio de la legalidad, excluye, por supuesto el recurso de la analogía en orden a la creación de delitos y penas o de cualquier forma de incriminación penal. En este sentido el Tribunal Constitucional, respecto a Lex certa, ha señalado que el principio de taxatividad o de tipicidad es concreción del principio de legalidad, y actúa como límite al legislador o autoridad administrativa, para que al proscribir una conducta y estipular la respectiva sanción, ésta sea tan precisa que cualquier individuo pueda aprehenderlas y adecuar su comportamiento6. También ha entendido que el principio de legalidad penal se expresa en exigencias dirigidas tanto al legislador como a los tribunales de justicia. Por ello, en tanto una condena penal pueda ser razonablemente entendida como aplicación de la ley, la eventual lesión que esa aplicación pueda producir en los referidos derechos será imputable al legislador, y no al Juez. El principio de legalidad penal garantiza: a) la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia); b) la prohibición de la 5

HURTADO POZO, José, ob. Cit.. Pag. 172-173. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02192-2004-AA.html. y www.tc.gob./ /2006/012-2006.

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analogía (lex stricta); c) la prohibición de cláusulas legales indeterminadas (lex certa); y d) la prohibición de aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta). 2.- Principio de lesividad u ofensividad.Este principio implica que el Estado tiene limitado su ius puniendi sólo a la incriminación de conductas dolosas o culposas que lesionen bienes jurídicos 7; supuesto que implica que quedan al margen del Derecho Penal la protección de ideas morales, religiosas, estéticas o políticas. Tal y como se encuentra consagrado en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal Peruano. Por ello, será constitucionalmente válido el contemplar la privación de libertad como consecuencia jurídica para determinada conducta antijurídica sólo si se tiene como propósito la protección de bienes jurídicos constitucionalmente relevantes, toda vez que sólo la defensa de un valor o un interés constitucionalmente relevante podría justificar la restricción en el ejercicio de un derecho fundamental8. Este principio contiene a su vez a los sub principios de: - Subsidiariedad.- En mérito al cual debe entenderse que el Derecho Penal debe ser el último recurso que debe utilizar el Estado, sólo cuando los demás controles sociales han fallado. - Fragmentariedad.- El carácter fragmentario del Derecho Penal implica que no se le puede utilizar para prohibir todas las conductas, pues debe avocarse únicamente a las lesiones gravosas –mayores- de los bienes jurídicos9. 3.- Principio de culpabilidad.En un Estado de derecho, el delito y las penas están reguladas por una la ley previa, estricta y cierta. Por ello se entiende que el principio de legalidad del derecho penal es una manifestación del imperio de la ley. En un Estado democrático esa ley no sólo debe ser expresión de un cuerpo representativo (democracia formal), sino que ha de respetar los límites formales y materiales establecidos en la Constitución y los tratados públicos y propiciar la creación y fortalecimiento de las condiciones sociales para que puedan ser satisfechas las necesidades básicas de todas las personas (democracia material), racionalizando los procesos macro sociales que se opongan a esa meta 7

BUSTOS RAMIREZ, Juan, Obras Completas: tomo I Derecho Penal Parte General, Ara Editores, Lima 2004, pag.551. 8 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00019-2005-AI.html(FJ 35 y 36) 9 VILLAVICENCIO TERRENOS, Felipe. Límites a la Función Penal. revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/download/17355/17641

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(Estado social); y, respetando en todo caso la dignidad y autonomía ética del individuo, así como protegiendo, incluso penalmente, los derechos fundamentales y humanos (Estado Liberal). En este contexto, la esencia de la culpabilidad según Enrique Bacigalupo, no reside en el carácter del autor, ni en la conducta de su vida, sino en la posibilidad de haber actuado de otra manera en el caso concreto 10. La imputabilidad es un supuesto indispensable de la culpabilidad, es por ello, que el autor se refiere a la imputabilidad como “capacidad de culpabilidad”, por lo tanto toda persona culpable tiene necesariamente que ser imputable, pero no toda persona imputable es culpable, tiene para ello que cometer un delito. La naturaleza de la culpabilidad se encuentra fundamentada en dos teorías fundamentales que la sustentan: La primera referida a la teoría psicológica y la segunda la teoría normativa. La psicológica: según ella la culpabilidad tiene un fundamento puramente psicológico que se desarrolla de acuerdo con el concepto de conocimiento y voluntad que domina en el autor del acto en el momento de su ejecución. La teoría normativa: sustituyó a la psicológica que sostiene que el concepto de culpabilidad no está sustentado sobre la base de lo psicológico - conocimiento y voluntad-, sino que es un proceso, que por ser atribuible a una motivación es reprochable al autor. Este proceso de motivación será reprochable si las circunstancias internas y externas que rodean la acción demuestran que a dicho autor le era exigible otro comportamiento psíquico, distinto del que ha observado, de ahí, el surgimiento de los conceptos de reprochabilidad y de su presupuesto de exigibilidad11. Mediante este principio se pretende además evitar la vulneración de la dignidad de la persona. Siguiendo este orden de ideas, en la teoría normativa, la culpabilidad no se agota en el nexo psíquico entre el autor y su hecho, aunque tal nexo, debe existir para hablarse de culpabilidad. Lo que es posible cuando al sujeto se le puede formular un juicio de reproche por el hecho realizado, la que no puede basarse simplemente en una relación psicológica entre el sujeto y su hecho. Sino que se toma en cuenta la relación del sujeto con la norma. La culpabilidad según Zaffaroni consiste “en el juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto a su autor y de este modo operar como el principal indicador que, desde la teoría del delito, condiciona la magnitud del poder punitivo que puede ejercerse sobre éste”. Así como sirve para afirmar y establecer (cuantificar) la pena12.

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BACIGALUPO, Enrique, Derecho Pernal – Parte general, Ara Editores, Lima, 2004, pag. 160 MUÑOZ CONDE, Teoría General del delito, Editorial Temis, Bogotá 2001, pag. 99-106. 12 BUSTOS RAMIREZ, Juan, Ob. Cit., pag. 552. 11

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Por su parte el Tribunal Constitucional ha señalado que el principio de culpabilidad es un principio que limita la potestad punitiva del Estado. Si bien no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución, es posible deducirlo del artículo 2º, inciso 24, acápite e, de la Constitución. Y que en un proceso sancionatorio (penal o administrativo), la sanción sólo puede sostenerse en la responsabilidad subjetiva del infractor que transgredió una regla de conducta prohibida por ley13. 4.- Principio de proporcionalidad.Se entiende que la fijación de limites mínimos y máximos en las escalas legislativas penales que suelen explicarse mediante la máxima utilitarista de que la ventaja del delito no debe superar la desventaja de la pena, por lo que la pena sería una tasa que posibilitaría la función disuasoria, basada sobre el supuesto de que el ser humano actúa siempre racionalmente y, antes de cometer cualquier delito. Es por eso que los padres del liberalismo político y penal, al emprender la tarea de limitar la pena, humanizarla y de rodeándolas de garantías, jamás hubiera imaginado que sus argumentos limitadores pudieran pervertir hasta que en el lugar de suprimir las penas crueles y atroces, se manipulen para no considerarlas como penas y en los casos, que se impongan y ejecuten no se las tenga en cuenta y además de ésta, se les impongan penas no crueles. Desde Beccaria, hasta Carrara, desde Locke hasta Kant y Feuerbach, todo el esfuerzo humanista en lugar de llevar a la supresión de las penas crueles habría llevado a sumar penas humanas a las penas inhumanas”. Y en este sentido todas las teorías positivas de la pena responden a la siguiente estructura: a) asigna a la pena una función manifiesta y determinada. b) asigna al derecho penal la interpretación de las leyes que dispone una coacción que se ajusta a esa función, c) conforme a la interpretación de las coacciones con la función asignada, las agencias jurídicas (Tribunales) deciden en cada caso, con exclusión de todo el resto de la coacción estatal. En este sentido, Bustos Ramírez14, ha considerado que este principio implica para el legislador, en la determinación de la pena en abstracto, la consideración del fin de protección de la norma penal, esto es, del bien jurídico de que se trate. La pena se determinará normativamente en abstracto conforme a una jerarquización de los bienes jurídicos; ya que en un Estado social y democrático de derecho están sin duda en un primer plano los bienes jurídicos básicos del sistema, como con la libertad, la vida, la salud, y sobre todo la divinidad de la persona humana; por ello es que bajo el manto de este principio la amenaza penal ha de mantenerse dentro de los límites de la 13

http://www.tc.gob.pe/ jurisprudencia /2006/06712-2005-HC.html (FJ 20) y http:/ / www.tc.gob.pe/ jurisprudencia/2005/02868-2004-AA.html (FJ 21) 14 BUSTOS RAMIREZ, Juan, Ob. Cit., pag. 549.

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racionalidad, y que mas bien no signifique un instrumento de manipulación a través del amedrentamiento de la persona. En tanto, el Tribunal Constitucional también ha reafirmado el carácter e importancia de este principio ya que ha entendido que, el principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurídico de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales y otros bienes constitucionales. El principio de proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluación por parte de los poderes públicos cuando pretendan limitar un derecho fundamental, exige examinar adecuadamente los siguientes subprincipios: a) idoneidad, si la medida estatal que limita un derecho fundamental es idónea para conseguir el fin constitucional que se pretende con tal medida; b) necesidad, si la medida estatal es estrictamente necesaria; y, c) proporcionalidad, si el grado de limitación de un derecho fundamental por parte de la medida estatal es proporcional con el grado de realización del fin constitucional que orienta la medida estatal15. II.- INTERPRETACION JURÍDICO PENAL.Generalidades.El proceso interpretativo en materia penal no se agota en la vinculación del juez a la ley. Ya que si sólo se entendiera desde este punto de vista no podría explicar, en todos sus aspectos, la toma de decisión por parte del juez, decisión que depende de una valoración de la norma jurídica penal y otras normas. Obviamente, ésta no es una fórmula mágica, sino que constituye la materialización de toda su tradición cultural. Condicionado por esta realidad, el juez comprende la proposición jurídica; tratando de que su decisión aparezca y sea aceptada "no sólo como justa o socialmente deseable aceptada". De manera que la interpretación - observada desde esta perspectiva - ha de ser considerada también como un acto de valoración y no de mejor conocimiento. A raíz de las grandes codificaciones o de las grandes compilaciones se tuvo la convicción de que el derecho positivo se encontraba realizado en la ley escrita y se prohibía que se comentaran sus disposiciones 16. Esta clase de prohibiciones tenían su origen en la idea de que el juez estaba estrechamente vinculado al texto legal, lo que garantizaba la realización de los principios de igualdad y justicia. En épocas más recientes, se ha sostenido la inutilidad de la interpretación en los casos en que el texto legal sea claro, seguro y cierto. Ya que de esta manera cada miembro de la sociedad dispone de una descripción 15 16

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00012-2006-AI.html (FJ 31-33) BUSTOS RAMIREZ, Juan, Ob. Cit., pag. 109.

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verbal que puede usar para decidir qué es lo que no debe hacer y cuál la oportunidad para hacer algo. De este modo, sin embargo, se olvida que los mandatos, prohibiciones o permisos jurídicos son transmitidos mediante expresiones del lenguaje; las que no pueden reproducir, de manera exacta, toda la riqueza de la realidad de que habla. Las palabras no son unívocas, no tienen un sentido natural y obvio. Su significado varía según cual sea la conexión de lo que se dice; y, el sentido de lo que se dice en conjunto es lo único que puede esclarecer por completo, el correspondiente significado de las palabras individuales17. Así, a pesar de que el derecho consiste en reglas generales formuladas por escrito, en los casos concretos particulares pueden surgir dudas sobre cuáles son las formas de conducta exigidas por ellas. Esto es lo que se ha llamado "la textura abierta del lenguaje". Tomando conciencia de este hecho, es de recordar con Hart que la falta de certeza en la zona marginal es el precio que hay que pagar por el uso de términos clasificatorios generales en cualquier forma de comunicación relativa a cuestiones de hecho. La vaguedad del lenguaje no puede dejar de ser considerada por la teoría del derecho, ya que hace patente la futilidad de las prohibiciones de interpretación que a veces se encuentra en los textos legales: nada puede impedir que una palabra, ordinariamente precisa (precisa en un contexto habitual), llegue a presentarse con vaguedad, y que esta vaguedad sea irreductible sin una decisión más o menos arbitraria. Tomemos un ejemplo del lenguaje corriente, frecuentemente citado ¿Qué significa el término calvo? ¿A quién se le puede calificar de calvo?. Nosotros no cuestionamos, actualmente, el significado de este término. Pero, si al legislador se le ocurriera, por ejemplo, aplicar un impuesto a los "calvos", tendríamos que ponernos a pensar, a quién ha querido designar mediante esta palabra. ¿Calvo es quien no tiene pelo alguno en la cabeza o, también, quien los tiene pocos?. Aun reglas aparentemente tan claras como el art. 106 C.P. 18, se presentan dudas cuando se les confronta con la realidad. Esta disposición dice "el que mata a otro será reprimido...". Es a una persona natural y viva a la que se refiere el término "otro". Es natural que nos sintamos señalados por tal expresión. ¿Pero, comprende - igualmente - a las "personas descerebradas" o "muertos clínicamente"? En realidad, de lo que se trata es de saber cuándo se ha de considerar muerta a una persona. Tradicionalmente, se ha admitido que 17

CRUZ PARCERO, Juan Antonio, El concepto de Derecho subjetivo: HART, Herbert, Fontamara, México 1999, Pag. 149 y siguientes. 18 CÓDIGO PENAL. Vigente, Art. 106 – homicidio simple.

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la vida dura hasta el último latido del corazón o acto de respiración. Pero ante la comprobación de que las funciones del corazón pueden detenerse aun por horas, no se acepta hoy en día tal criterio. Admite, por el contrario, la medicina moderna y la ley el concepto de la muerte cerebral. Desde esta perspectiva, cabe preguntarse si el "muerto clínicamente puede o no ser víctima del delito de homicidio". En otras palabras, si el término "otro" comprende o no a la persona considerada muerta "clínicamente". Y aquí, también, debemos hacer notar que no son extraños a esta vaguedad los términos técnicos y, además, el legislador mismo los usa de manera inapropiada. Entonces, se puede afirmar que la aplicación de la proposición jurídica a un caso particular requiere de su interpretación; tarea que es completada por la determinación e interpretación de los hechos. Y la necesidad de interpretar el texto legal se presenta, sobre todo, cuando el fenómeno a enjuiciar se encuentra en el sector marginal de un concepto o de una representación general. 1.- Teoría de la interpretación y argumentación en el derecho.Luego de aceptada que toda ley debe ser interpretada, autores como Jiménez de Asúa (tratado, T.II. PAG. 637), han señalado que la interpretación es una operación jurídica que se dirige a descubrir la voluntad de la ley en función de todo el ordenamiento Jurídico y las normas superiores de cultura a fin de aplicarla al caso concreto de la vida real 19. De lo señalado se desprende que la interpretación consiste en materializar la voluntad o intensión abstracta de la ley, residiendo dicho criterio en el fin del precepto jurídico en el momento de su aplicación. En este sentido, también se ha definido que el fin de la interpretación es fijar el sentido del texto de la ley, desde dos criterios: subjetivo y objetivo. El primero busca el sentido de la ley en la voluntad del legislador histórico preguntando los motivos y opiniones de la época; y, el segundo, como criterio dominante, la ley una vez creada tiene una existencia independiente de la de su creador. Este criterio objetivo se ajusta a un estado social y democrático, con claro respeto de la dignidad de la persona y la necesidad de la pena20. Estando que, Hurtado Pozo21, citando a Kart Larenz, señala que la interpretación consiste en la atribución de significado a las fórmulas linguísticas, llámese proposiciones o disposiciones jurídicas. Luego realiza la distinción entre la actividad interpretativa, el resultado obtenido, el objeto 19

Citado BUSTOS RAMIREZ, Juan, Ob. Cit., pag. 110 BUSTOS RAMIREZ, Juan, Ob. Cit. Pag. 586-587. 21 HURTADO POZO, José, ob. Cit, pag. 188 20

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interpretado (ley, contrato, acto administrativo, etc.) e interpretación por el sujeto. Luego de lo cual, define a la interpretación como “el conjunto de procedimientos metódicos y de apreciaciones valorativas estrechamente relacionados, mediante los cuales el intérprete, frente a una situación de hecho dada, adscribe un sentido a la disposición legal aplicable” 22. De lo cual se desprende que con dicha definición se aleja de la concepción tradicional en descubrir el sentido propio de las palabras de la ley; y más bien la noción señalada hace referencia a que el intérprete atribuye al texto legal el sentido que en base a las palabras y de criterios de valor impuesto por el ordenamiento jurídico, que aparece como el más justo al caso concreto que debe ser juzgado, ya que con dicha definición se descarta que las palabras tengan un sentido natural. Por ello tal y como se indicó en el rubro generalidades de este trabajo, la actividad interpretativa no se agota en el aspecto cognoscitivo, sino mas bien comprende una valoración de la norma, que obedece a toda su tradición cultural y no se trata de una simple fórmula mágica; todo ello siempre dentro del contexto determinado. Ahora, en cuanto a las concepciones interpretativas, la positivista no es ni la única doctrina hoy en presencia al hablar de interpretación ni la dominante. Es así que Juan Antonio García Amado23, distingue tres tipos de teorías de las interpretaciones, a las que se denomina posititivas o lingüística, intensionalista y axiológica. El positivismo Jurídico de la interpretación, reconoce una amplia discrecionalidad judicial a la hora de interpretar y aplicar el derecho, discrecionalidad que se traduce en el Juez debe Elegir justificadamente entre: a) las normas que prima facie puedan parecer aplicables al caso, en razón de sus interpretaciones posibles; b) las interpretaciones posibles de las normas elegidas para decidir el caso; c) la norma preferible en caso de antinomia irresoluble por otra vía; d) la norma mediante la que resolverá el caso para el cual el sistema jurídico no contiene previsión normativa previa aplicable. Por ello es que en esta teoría el valor seguridad jurídica prevalece sobre los otros valores jurídicos. Por su parte las doctrinas intensionalistas, es la que subyace en las versiones más extremas de la teoría subjetiva de la interpretación y en las teorías de la interpretación Constitucional denominadas originales, de importante presencia en el debate constitucional norteamericano. Esta teoría proclama la superioridad del legislador sobre el Juez, ya que son (cuando se 22

HURTADO POZO, José, Ob. Cit. Pag. 190 GARCIA AMADO, Juan Antonio, Anuario de Derecho penal: Interpretación y aplicación de la ley penal, Fondo editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2006, Pag. 40,41. 23

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defienden en un contexto democrático) celosas de la preeminencia del principio democrático, pero por su apego al sentido subjetivo originario de las normas tienen efectos muy conservadores cuando se trata de la aplicación de normas de cierta antigüedad; por ello, es que en estas teorías prevalece el valor autoridad sobre los otros valores jurídicos. Finalmente, las doctrinas axiológicas son la versión contemporánea de aquel formalismo radical que en el siglo XIX era propio del positivismo ingenuo, por ello como doctrina metafísica, presuponen que existen semejantes esencias valorativas precisas y contenedoras de la solución más justa para todo los casos en derecho, y que además son perfectamente cognoscibles, y muy en particular, cognoscibles por los jueces quienes estén en mejores condiciones que el legislador democrático o el ciudadano ordinario; siendo lo más resaltante que esta teoría cimienta su teoría sobre un sistema o conjunto ordenado de valores 24. El autor antes mencionado se adscribe a la primera teoría. Por otro lado, en cuanto a la argumentación, es de anotar que luego de realizada la interpretación, es decir el razonamiento consiste en el establecimiento de las interpretaciones posibles de la norma para el caso y la opción o elección de una de ellas, recién viene a colación la argumentación. Es así que frente a dos posibles interpretaciones de la norma, y la elección de una ellas, viene la pregunta, porqué se interpretó en tal sentido. Entonces si la respuesta es simplemente guardar silencio y no dar razón alguna, no se realizará ninguna argumentación; en cambio, si se dice el porqué necesariamente se tendrá que hacer uso de razones o argumentos25. Entonces, en este punto se puede afirmar que cuando un Juez interpreta una norma está realizando una elección que debe justificar mediante argumentos (interpretativos admisibles y no inadmisibles –arbitrarios-) contenidos en la propia sentencia. 2.- Interpretación Constitucional y Derecho Penal. En los Estado actuales, constitucionalmente democráticos, la ley fundamental establece los principales fundamentos tanto del derecho público como privado, ya que la Constitución no sólo es una norma política, sino sobre todo jurídica, y que en ella se encuentra las bases de todas las disciplinas del derecho. En este sentido, el derecho penal, de ninguna manera es ajeno a dicho contexto marco general, por ello es que un cierto ámbito de las cuestiones fundamentales de la dogmática penal está abierto a la influencia directa del ordenamiento constitucional26. 24

GARCIA AMADO, Juan Antonio, ob. Cit. Pag. 42-44. GARCIA AMADO, Juan Antonio, ob. Cit. Pag. 50. 26 LANDA ARROYO, César, Anuario de Derecho penal: Interpretación y aplicación de la ley penal, Fondo editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2006, Pag. 76. 25

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Es así, que por medio de la interpretación Constitucional el Tribunal Constitucional peruano ha contribuido de manera positiva a superar las limitaciones de la dogmática penal para hacer frente a fenómenos como el terrorismo y la corrupción. Llegando a pronunciarse sobre el principio de legalidad y sobre el control de la tipificación penal. Por su parte, Hurtado Pozo27, ha señalado que las opiniones respecto a la interpretación de parte de la doctrina y jurisprudencia no son muy claras, ya que en primer término se entiende como captar el conocimiento exacto del sentido de la ley; y los órganos jurisdiccionales operan de manera indiscriminada, ya que aluden a la voluntad del legislador, así como a la voluntad de la ley; sin embargo, anota, dicha forma de apreciación ha merecido un cambio importante debido a la labor del Tribunal Constitucional, ya que en sus decisiones se observa una concepción más clara sobre la interpretación. De lo señalado se desprende, tal y como también lo sostiene José Urquizo Olaechea28, que existe una clara vinculación entre el Derecho Constitucional y el Derecho penal, siendo el aspecto más conocido el del principio de legalidad: nullum cirmen, nulla poena sine lege; por ello es que se entiende bajo la reserva de la ley, que sólo es fuente del derecho penal la ley. Se dice que esto es así por cuanto el ámbito del derecho penal afecta derechos fundamentales, como es la libertad. Entonces, si la Constitución establece el sistema jurídico imperante, de ella necesariamente se derivan los subsistemas de justicia, como es el caso del subsistema de Justicia penal. Sin embargo, si bien es cierto la Constitución no describe o desarrolla todas las instituciones jurídicas, como el principio de nullu poena sine culpa (principio de culpabillidad), como es de conocimiento no es necesario que en la Constitución estén plasmadas todas las instituciones, ya que bajo la afirmación de categorías declaradas en la Constitución es posible fundamentar el principio de culpabilidad y otros. Es así que cuando la carta magna consagra la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, está trasladando al derecho penal criterios de limitación de la aplicación del derecho penal. En suma, la Constitución debe ser entendida como el marco referencial del sistema jurídico penal peruano y expresión de la política criminal; y esto es aún más preciso cuando menciona que el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos, enunciados, que no son sino la evidencia de la existencia de un programa de Derecho Penal que la Constitución acoge. Ejemplos similares vienen a ser la 27

HURTADO POZO, José, ob. Cit.. Pag. 202. URQUIZO OLAECHEA, José, Revista Nro. 07 de la Academia de la Magistratura: aportes al derecho penal peruano desde la perspectiva constitucional: Constitución y culpabilidad penal, Lima 2006, pag. 155. 28

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reinserción o resocialización del penado. De lo cual resulta que de existir alguna contradicción de las normas penales con las Constitucionales, obviamente, prevalecerán las segunda, que consagra la preeminencia de la dignidad de la persona (honor, intimidad, seguridad, libertad y otros). Por ello es que el sistema constitucional sirve o cumple una función de control respecto al subsistema penal; ya que la Constitución establece reglas claras y abiertas, en tanto que el derecho penal muestra reglas cerradas, en virtud del principio de legalidad29. Finalmente en este punto cabe mencionar, que la Constitución sólo esboza la política criminal, no la cierra, y ello es así ya que la estructura jurídico penal responde a momentos diferenciados, ya que no es posible concebirlo como una realidad estática e inconmovible; debiéndose proscribir toda forma de patrocinio de hechos injustos y de sanciones vejatorias, al amparo de los principios de racionalidad y razonabilidad del derecho. 2.1. Tribunal Constitucional y Derecho Penal.Resulta para fines del presente trabajo, desarrollar lo abordado por el tribunal Constitucional, respecto al principio de legalidad y consiguiente tipicidad, como elementos centrales del derecho penal. Tal y como fuera señalado precedentemente, la Constitución Política Peruana consagra en el artículo 2 inciso 24 numeral d) el principio de legalidad, que viene resumido en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege, que en suma significa que para que una determinada conducta sea considerada como delito debe calificarse previamente como tal en la ley, así como que la sanción que se imponga también debe estar prevista en la ley 30. Además, dicho principio no sólo abarca dichos supuestos, sino que además comprende cuatro interdicciones: a) aplicar de manera retroactiva la ley (lex praevia); b) aplicar otro derecho que no sea el escrito (lex scripta); c) ampliar el derecho escrito a situaciones análogas (lex stricta); y, d) utilizar cláusulas legales indeterminadas (lex certa). En cuanto a la prohibición de tipos penales en blanco o indeterminados (lex certa), dice Landa Arroyo, que la Constitución exige que tanto la conducta típica como la sanción deben estar previstas de manera expresa e inequívoca. Y si únicamente nos ceñimos a la interpretación de dicho mandato se infringiría este principio si el enunciado no es expreso e inequívoco. Sin embargo, al respecto, el Tribunal Constitucional ha dado cuenta que la exigencia que contiene el artículo 2.24.d de la Constitución no puede entenderse en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de conceptos legales; ya que dice, que ello no es 29 30

URQUIZO OLAECHEA, José, ob. Cit. Pag. 157. LANDA ARROYO, César, ob. Cit. Pag. 95.

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posible por la propia naturaleza del lenguaje, que muestra características de ambigüedad y vaguedad, y que admiten cierto grado de indeterminación, mayor o menor, según sea el caso31. Rescata de lo señalado, Landa Arroyo32, que la pretensión de determinación de la norma no puede ser absoluta, sino relativa, ya que la complejidad de la realidad supera las previsiones normativas que realiza el Legislador, para lo cual señala como ejemplos los casos de corrupción del gobierno de Fujimori, y antes los casos de terrorismo. Aunque esto no debe impedir establecer algunos criterios, mediante el test de la razonabilidad y proporcionalidad, en virtud del cual se requiere realizar un juicio de adecuación, necesidad y proporcionalidad, a fin de evitar una interpretación arbitraria del principio de legalidad. Por eso concluye, que la interpretación del principio de legalidad no puede hacerse a partir de una interpretación hermeneútica, porque ello sería equiparar la ley con la constitución, y mas bien se debe partir de una interpretación institucional en la medida que la norma constitucional no se aleje de la realidad. De ahí que se sume o manifieste su conformidad con lo resuelto por el Tribunal Constitucional, en la forma referida en el párrafo precedente. Ahora en cuanto a la tipificación penal, cabe la pregunta hasta donde el Tribunal Constitucional, en el marco de proceso constitucional, puede revisar la tipificación penal y consiguientemente la subsunción de la conducta en un tipo penal?. La respuesta ha provenido del propio Tribunal, precisando que excepcionalmente, se puede efectuar un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación al principio de legalidad y, en concreto, en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el Juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento Constitucional y su sistema material de valores33. Sin embargo, lo anteriormente considerado ha sido objeto de controversia, por considerarse que dicho proceder estaría suplantando la justicia procesal ordinaria, y que más bien la justicia Constitucional actuaría sin límites o con límites discrecionales muy difusos. Sin embargo, esto ha sido refutado en el sentido de que la solución a los excesos no se logra asumiendo una conducta jurisprudencial de autolimitación, sino revisando los actos procesales ordinarios, cuando sea oportuno y necesario en aras de tutelar o no el derecho fundamental demandado. Y que para realizar esta ponderación resulta Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. 010-2002-AI-TC. LANDA ARROYO, César, ob. Cit. Pag. 97. 33 Sentencia del Tribunal Constitucional Exp.2758-2004-HC/TC. 31 32

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pertinente el uso de la teoría institucional de la interpretación constitucional (test de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad)34. En este sentido, el Tribunal Constitucional será competente para pronunciarse sobre una sentencia que, no obstante provenir de un proceso penal concreto, transgredí el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Entonces, entre las dos tendencias interpretativas (hermenéutica e institucional), el Tribunal Constitucional viene optando por una interpretación menos formalista y mas sustantiva, ya que es evidente que esta tarea interpretativa en materia del derecho a la libertad debe ser impulsada por el Tribunal para fortalecer el orden Constitucional y democrático frente a los delitos de corrupción, terrorismo y narcotráfico, ya que los agentes de los indicados delitos se valen de los derechos fundamentales para evadir a la justicia. A ello se suma, que tal como lo señala García Toma35, los objetivos de la jurisdicción Constitucional viene a ser afirmar el principio de soberanía constitucional, la racionalización del ejercicio del poder, la vigencia plena de los derechos fundamentales de la persona y la acción interpretativa e integradora de la Constitución. 3.- Interpretación analógica.La interpretación - para ser considerada como tal - debe permanecer dentro de los límites del "sentido literal posible" del texto legal. Es decir, hasta el extremo de la zona de penumbra que rodea al núcleo connotativo de la expresión. Los límites de extensión del significado de las palabras no están predeterminados de manera natural y obvia. No se debe olvidar que el contexto en el cual son empleados es el que determinará los alcances de las palabras. El significado de una expresión no es el resultado de la adición de los significados parciales de los términos empleados. Rebasar el sentido literal posible de la expresión o reducir los alcances del núcleo connotativo no es interpretar la norma. Lo primero, se realiza, generalmente, mediante la analogía y, lo segundo, a través de la reducción teleológica. Por ello por medio de la analogía no se pueden crear delitos ni penas. Para comprender de qué manera se puede ir más allá del límite extremo del "posible sentido literal del texto legal", veamos el siguiente caso. Juan, mayor de edad, con "el pretexto del juego entre hermanos", venció la resistencia de su hermana de 17 años de edad y le hizo sufrir el acto sexual. El fiscal 34

LANDA ARROYO, César, ob. Cit. Pag. 101. GARCIA TOMA, Victor, Anuario de Derecho penal: Interpretación y aplicación de la ley penal, Fondo editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2006, Pag. 178. 35

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consideró, en primer lugar, que es "preciso hacer notar que el Tribunal discurriendo sobre conceptos estrictamente legalistas, apoyando su decisión sobre la falta de un requisito legal, ha otorgado su absolución al acusado convicto y confeso, lo que constituye un grave error que es urgente enmendar". Luego niega - con razón - que se trate de un delito de seducción, teniendo en cuenta la relación de parentesco existente entre ofensor y víctima. Por el contrario, afirma que debe aplicarse el art. 176 que sanciona a quien haga sufrir el acto sexual a una persona, empleando violencia o amenaza grave36. Todo el problema se reduce a determinar qué se debe entender por "violencia". Se debe tener en cuenta el contexto en que es utilizada esta palabra. El art. 170. Es evidente que con el término violencia, se hace referencia al empleo de la fuerza bruta con el fin de vencer la resistencia de la mujer. Cabría preguntarse, si también se refiere al empleo de la fuerza moral (vis compulsiva), Pero, es dudoso que abarque los casos de abuso de autoridad o del ascendiente que se tiene sobre la víctima. En el contexto del art. 170, no se puede responder afirmativamente a la pregunta, de si el término violencia comprende el empleo de la fuerza moral. Precisamente, porque a ella se refiere la palabra amenaza, utilizada en el mismo texto. Ahora bien, si la amenaza no es aludida mediante la palabra violencia, menos lo será "el abuso del ascendiente que se tiene sobre una persona". De acuerdo al primer argumento del fiscal, parecería que se trata de una interpretación extensiva. Pero, es evidente de que no se puede admitir que el hecho de que el hermano venza la resistencia de su hermana menor mediante el abuso de su ascendiente sobre ella, pueda ser comprendido dentro del posible sentido literal del texto legal. Sólo violentando el lenguaje podría afirmarse que el acusado ha ejercido "violencia". Se trata más bien de un ejemplo de cómo se utiliza el razonamiento analógico. El juzgador considera, primero, que la violación (acto descrito en el art. 170) y el incesto (no previsto como delito independiente nuestra legislación) deben ser reprimidos por ser actos que van "contra las bases sustanciales de nuestra organización, jurídicamente organizada" y "no pueden permanecer impunes". En segundo lugar, que es semejante la situación de hecho; en ambos casos se trata de un acto sexual contra la voluntad del sujeto pasivo. La diferencia radica en que para la violación se requiere violencia o grave amenaza, elemento que no se presenta en el caso juzgado. De esta manera, se aplica una disposición legal a un caso no previsto en ella. Esto constituye una violación del principio de la legalidad.

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HURTADO POZO, José, Ob. Cit, Pag.228.

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La prohibición de la aplicación analógica de la ley penal ha sido consagrada en la Constitución: "la inaplicabilidad por analogía de la ley penal". Esta prohibición debe ser comprendida, en armonía con el principio de legalidad, en el sentido de que el juez penal no puede, en base a un razonamiento analógico, crear una nueva infracción; ampliar la aplicación de una figura delictiva; y tampoco completar o agravar una sanción. En derecho penal la sumisión del juez a la ley, en virtud del principio de la legalidad, es más acentuada que en otros campos del ordenamiento jurídico. Esto no significa que la función judicial sea puramente mecánica; basada en una mera operación lógica: la interpretación. Debido, precisamente, a la naturaleza del lenguaje, al abandono de las fórmulas casuísticas y al empleo de los denominados "elementos normativos" en la estructuración de las disposiciones legales, el juez - el intérprete en general - goza de mayor libertad con respecto a la ley, y tiene la obligación de esclarecer el significado de su "formulación lingüística". El marco dentro del cual ha de desarrollarse la actividad del intérprete es el "posible sentido literal del texto legal". Este sentido no puede ser obtenido mediante la adición de las significaciones de las palabras empleadas en la formulación de la expresión. Debe tenerse en cuenta, siempre, el sentido de lo que se dice en conjunto (contexto). Ha de recurrirse para su esclarecimiento a las circunstancias personales y de hecho ligadas a la estructuración de la expresión y a su adecuación; así como a los datos que son discernibles por el destinatario en la situación en que se halla al aprehender la expresión (criterios objetivo y subjetivo). Violentar la significación de las palabras y subsecuentemente de la expresión en su conjunto, implica el empleo de la analogía o de la reducción teleológica. La primera está constitucionalmente prohibida en la aplicación de las normas especiales de derecho penal. En armonía con el principio de la legalidad impide, también por mandato constitucional, reprimir un acto que no haya sido previamente regulado como delito en una ley37. Por ello sostiene que lo más importante es determinar si la regla prevé o no el caso concreto; por ello en la medida en que éste sea utilizado para determinar que el caso concreto reúne las características señaladas por el tipo legal, mediante el juicio de valor propio al razonamiento analógico, estamos aún en el campo de la interpretación; por el contrario se trata de analogía, si la aplicación de la regla a un caso escapa a su campo de aplicación se hace con arreglo a la similitud de este caso con otro al que es aplicable la regla en cuestión. Finalmente es necesario hacer referencia a la reducción teleológica, como límites a la interpretación; por ello se sostiene que en la medida que no contradiga el principio de legalidad, no está excluida del derecho penal; ya 37

HURTADO POZO, José, Ob. Cit, Pag.225..

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que se trata de un procedimiento que, en razón de criterios fundamentalmente de valor, restringe el ámbito de aplicación de la norma jurídica en relación con casos que están comprendidos, sin mayor duda, en su núcleo connotativo38. 4.- Métodos de interpretación.Se reconoce, en principio, que las reglas o criterios empleados en los demás campos jurídicos son también aplicables en derecho penal, siempre y cuando su uso no implique una violación del principio de la legalidad. Tenemos, pues, así que casi todos están de acuerdo en que el primer paso a dar en la interpretación de una norma es el análisis de su sentido literal. Por esto, Gioja39 ha podido decir "lo que parece evidente es que el espíritu lo descubre a través de la letra". 4.1. Interpretación literal o gramatical.Tradicionalmente, se ha sostenido que es la forma más simple de interpretación, y que consiste en indagar el significado propio de las palabras. Estas deben entenderse en su sentido natural, obvio, según el uso general de las mismas. Pero, como lo hemos visto anteriormente, las palabras no poseen un sentido natural y obvio. Son en su mayor parte ambiguas, vagas; su campo de referencia es indefinido, pues, consiste en un núcleo o zona central nítida y en un nebuloso círculo exterior de incertidumbre. Debido a esto el esclarecimiento del sentido literal sólo puede alcanzar a fijar, aproximadamente, la amplitud de la palabra para precisarla es necesario recurrir a otros criterios éstos son el histórico, el sistemático y el teleológico40. Veamos, en primer lugar, el siguiente caso jurisprudencial un menor de catorce años de edad practica el acto análogo al sexual con un pederasta, quien hace de pasivo. El Tribunal Correccional condena al homosexual a una pena privativa de libertad, como cómplice del delito de violación de menores. Consideró al menor como autor y víctima del delito. Dejemos de lado las críticas que merece esta solución y retengamos únicamente que el Tribunal invocó el art. 199 C.P de 1924. Al verse en la Corte Suprema este caso, se sostuvieron tres criterios distintos. En primer lugar, en la misma Resolución suprema se dice, que siendo el encausado un pederasta pasivo y el agraviado un menor de catorce años de edad que actuó como activo en el acto sexual, resulta que los hechos configuran el delito de atentado contra el pudor, previsto en el art. 200 C.P del Código de 1924. En segundo lugar, se afirma en un primer voto en discordia que este hecho constituye el delito de violación presunta, "porque atenta contra las buenas costumbres, la libertad y 38

HURTADO POZO, José, Ob. Cit, Pag. 230. Citado por Hurtado Pozo, ob, cit. 40 Guastini, citado por Hurtado Pozo, ob. Cit. Pag. 204. 39

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el honor sexuales, y que las dudas al respecto se deben a los vocablos empleados en muchos códigos y a las circunstancias de que, como en el caso de autos, el agraviado hizo de sujeto activo en el acto sexual". En tercer lugar, se sostiene, en un segundo voto en discordia, que el art. 199 al referirse a "hacer sufrir el acto sexual o el acto análogo a un menor", reprime al sujeto activo de dicho acto y no al pasivo, que en el caso presente es, precisamente, en encausado; llegándose a afirmar que no es de aplicación ni el artículo 199 ni el 200 C.P., sino que debe castigarse al pederasta de acuerdo con el art. 85 del Código de Menores, que reprime la incitación a actos inmorales. El art. 199 del C.P. dice el que "hiciere sufrir el acto sexual o un acto análogo a un menor". Las discrepancias existentes entre la Resolución suprema y los votos discordantes tienen su origen en un problema de lenguaje. Se trata de saber qué significa "hacer sufrir el acto sexual o un acto análogo". En el caso del ejemplo, vemos que la Resolución suprema hace referencia expresa a que el agraviado actuó como sujeto activo en el acto sexual. El primer voto en discordia señala, expresamente, que las dudas para encuadrar ese comportamiento como violación de menores, se debe a los vocablos empleados en muchos códigos y además el hecho de que el agraviado hizo de sujeto activo en el acto carnal. En el segundo voto, se hace, igualmente, referencia al papel de incubo o súcubo desempeñado por le acusado (homosexual). El análisis que se hace debe ser apreciado teniendo en cuenta que el art. 199 C.P. fijaba, entonces, en 16 años el límite máximo de la edad del sujeto pasivo; el mismo que fue rebajado a 14 años, mediante el D.L. 18140. Todo el problema gira en saber cuál es el significado de la frase hacer sufrir el acto sexual, o si se prefiere, qué cosa es lo que quiere decir la ley, qué ha querido estatuir con ella el legislador. En la Resolución suprema analizada, se sostiene que el acto imputado al pederasta pasivo es un "atentado contra el pudor del menor" y no violación, en base a que se estima que el sujeto pasivo del acto sexual o análogo debe ser necesariamente el sujeto activo del delito, y que el sujeto pasivo debe ser, igualmente, el sujeto pasivo del delito. Esta opinión parece basarse en el criterio "machista" de que el sujeto pasivo "padece" el acto sexual. En el segundo voto en discordia, se rechaza la aplicación del art. 199 (por las mismas razones sostenidas en la Corte Suprema) y la del art. 200, por faltar en el caso de autos "los elementos típicos que configuran la infracción". Sus sustentadores afirman que es de aplicación el art. 85 del Código de Menores (incitación a actos inmorales). El primer voto en discordia se sostiene, por el contrario, que es de aplicación el art. 199.

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Si bien no se puede afirmar que la solución se obtendrá mediante el análisis del lenguaje de la ley, cabe admitir que éste nos dará la clave para encontrarla. Con este objetivo, es necesario referirnos a la fuente legal de esta disposición: los proyectos suizos de 1916 y 1918. El art. 199 C.P., es una traducción del art. 131 del Anteproyecto suizo de 1916. En el texto francés de esta disposición - que fue consultado por el legislador peruano - se emplea la frase "faire subir" cuya traducción literal es, precisamente, "hacer sufrir". La connotación emocional que tiene esta frase española, no la tiene la frase francesa. En español, "hacer sufrir" significa "hacer padecer", esto es hacer que una persona soporte con resignación y paciencia un daño moral o físico; en cambio, la expresión francesa significa, también, "someter de grado o fuerza" a una persona. Es en este sentido de someter por la fuerza que el legislador ha utilizado la frase "hacer sufrir". No se trata de averiguar si el sujeto pasivo "padece o no el acto sexual". la clave está en constatar si el acto sexual o análogo ha sido impuesto a la víctima del delito (que no es necesariamente el sujeto pasivo del acto sexual o análogo). Los jueces supremos - en el momento de resolver el caso - cuestionaron una serie de aspectos superfluos; por ejemplo, que el menor en forma alguna ha sido presionado para realizar en la persona del encausado el acto análogo al sexual: que éste último ha actuado como sujeto pasivo; que el menor tenía plena libertad para aceptar o rechazar la inmoralidad propuesta. Pero el art. 199 no exige que el acto sexual (o análogo) se realice contra la voluntad del menor; se trata, justamente, de una forma de violación presunta. Es decir, que al menor se le considera incapacitado para prestar su consentimiento, y todo aquel que practique el acto sexual o análogo contra un menor, aun cuando éste hubiere incitado y aceptado la realización del acto sexual, a pesar de que el menor lo acepte voluntariamente, está cometiendo un acto que la ley presume no querido por éste, ya que ésta lo considera incapaz de prestar consentimiento. Cuando en uno de los votos dirimentes se hace referencia a que - para aplicar el art. 199 - el sujeto pasivo del delito debe ser siempre el sujeto pasivo del acto sexual, se distingue donde la no hace distinción alguna. Además, si analizamos el art. 199 en relación con el delito de violación de mujeres mayores de edad (art. 196), tendremos otra perspectiva de la expresión "hacer sufrir el acto sexual". En la violación de mujeres mayores de edad, se dice "el que mediante violencia o amenaza hiciere sufrir el acto sexual". Es decir, "hacer sufrir el acto sexual" implica, en realidad, someter a la mujer mediante violencia o amenaza para que practique el acto sexual fuera de matrimonio. Siendo la mujer capaz de prestar su consentimiento, para la realización del acto sexual, el legislador ha debido indicar el medio: violencia o amenaza. En

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el art. 199, sin hacer referencia a medio alguno se sigue empleando la frase "hacer sufrir... ". Otro se debe a que supone en estos casos que el simple hecho de practicarlo con menores de 16 años, ya significa cometerlo contra su voluntad. El menor es incapaz de prestar su consentimiento. De esta manera queda evidente la imprecisión de la frase "hacer sufrir...". Tiene un núcleo muy claro: someter por violencia a una mujer para que practique el acto sexual; pero, también una zona de penumbra: el pederasta pasivo que se hace practicar el acto análogo por un menor. Cuando se consideran los casos situados en la zona de penumbra, se habla de "interpretación extensiva"(35). Para precisar el sentido del art. 199 C.P., nos ha necesario recurrir al criterio sistemático y la histórico. Mediante el primero, hemos restablecido su conexión con otras proposiciones y las conexiones que entre sí tienen las partes individuales de la norma. El criterio histórico está referido a la determinación del antecedente histórico. Esto último es fundamental, porque el lenguaje de una proposición en vigor "no puede ser entendido rectamente si se (le) escinde de los antecedentes históricos, por considerarlo algo suficiente"41. 4.2.- Interpretación teleológica.Otro criterio que se utiliza para determinar el significado de la ley, es el teleológico. Y consiste en tener en cuenta el fin de la norma que se interpreta y el sentido inmanente del derecho en general o de un instituto; en relación a lo último se señalan "la naturaleza de las cosas"; "la equidad", "seguridad". etc. No se trata, pues, de las circunstancias accidentales que dan lugar a la dación de la norma legal, sino más bien de las necesidades sociales a las cuales el legislador ha querido dar solución. En este punto, se debe tener cuidado en no oponer el fin realmente querido por el legislador al elaborar la ley y la "finalidad actual del precepto" (criterios subjetivo y objetivo). En algunos casos es posible identificar el fin o el ideal que inspiró al legislador, pero si no se logra reconocerlo "habrá que preguntar qué fin puede tener razonablemente una regulación; para lo que habrá que tener en cuenta los fines objetivos del derecho". Alf Ross considera que una cuando el propósito de una actividad puede ser establecida en forma inequívoca, no proporciona la única guía para esa actividad; que a menudo es imposible de establecer, sin ambigüedad, el propósito de una ley; y, por último, que frecuentemente es imposible atribuir algún propósito a una ley; sostiene, asimismo, que "es menester subrayar que telos no designa el propósito aislado de la ley individual, sino que pars pro toto se refiere a todas las consideraciones admisibles". Así, pues, Ross prefiere denominar a esta forma de interpretación pragmática, en lugar de 41

HURTADO POZO, José, Ob. Cit. Pag. 208.

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teleológica. En su opinión, consistiría en la "integración de una multiplicidad de valoraciones; y, el propósito de la ley solamente indica una consideración única de esa multiplicidad". Como ejemplo de este hecho, podemos referirnos al delito de encubrimiento, al cual ya hemos hecho referencia con anterioridad. Mediante el art. 243 del Código de 1924, se busca proteger el bien jurídico patrimonio evitando que el agente continúe, perpetúe el daño ocasionado por el primer delincuente; a la vez que trata de obtener un provecho. El recurrir a este criterio, si bien significó un medio para evitar la imposición de penas injustamente severas (lo que corresponde mejor a la concepción original del Código Penal), no era necesario por existir otros criterios mucho más preciso. Pensamos que si desde un comienzo, se hubieran esclarecido las circunstancias en que se elaboró y estructuró el Código Penal, este problema de interpretación hubiese sido correctamente resuelto42. La interpretación de nuestra ley debería realizarse teniendo en cuenta que, de acuerdo a la gravedad de las acciones y a la intensidad de la culpabilidad, el límite máximo de la pena (no fijado en estos casos) debe ser determinado teniendo en cuenta los márgenes penales establecidos para los demás casos previstos. Este criterio fue utilizado para modificar el art. 239 C.P., mediante el art. 3 del D. leg. 121, y con el objeto de evitar la interpretación, generalmente, admitida en nuestro medio. Así, la forma básica del robo fue reprimida con penitenciaría o prisión no mayor de siete años ni menor de cuatro; la forma agravada, con penitenciaría no mayor de doce años ni menor de siete años; y, por último, la forma preterintencional, con penitenciaría no menor de doce años. En este último caso, el máximo era de 20 años de acuerdo a la regla general. Inspirado por un fin puramente represivo, el legislador ha modificado, mediante la Ley No. 23405 del 27 de mayo de 1982, esta disposición. Los límites máximos fijados, expresamente, han sido derogados. De esta manera, se piensa que el juez tendrá la facultad de imponer una pena de hasta veinte años en cualquiera de los tres casos diferentes estatuidos en el art. 239. Es decir, que en un simple robo podría ser igualmente sancionado que un robo agravado, o en caso de causarse culposamente la muerte de la víctima. Este criterio no es conforme, volvamos a repetirlo, con los principios básicos de nuestra ley penal. 4.3 Método sistemático.En el ordenamiento jurídico, cada norma está dispuesta de tal manera que la una se apoya en otra u otras y, a su vez, sirve de apoyo a otras, de suerte que las unas se explican por medio de las otras. Es así que creada una norma 42

HURTADO POZO, José Ob. Cit. Pag. 218.

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jurídica, esta deviene a integrar la totalidad del ordenamiento jurídico, y se impone a la norma una configuración, un valor y un sentido que deben acomodarse a la unidad del ordenamiento. “una norma sólo tiene sentido en función del conjunto del ordenamiento”43. Atendiendo lo señalado precedentemente, para encontrar el sentido y alcance de las diversas normas hay que relacionarlas con las otras que componen el ordenamiento, sobre todo con las que tratan de la misma institución. De ahí que este método nos muestra que no se puede distinguir de una manera radical cada uno de los métodos o argumentos interpretativos, ya que el objetivo principal es la coherencia del ordenamiento jurídico44. Es así que Alchouron/ Bulygin,45dice que el punto de partida del análisis sistemático es la idea de que el sistema jurídico es un todo coherente y que comprende tanto la ley escrita y la costumbre, como los principios y valores que puedan ser deducidos de las mismas; mediante lo cual se reemplaza el postulado de la plenitud de la ley escrita por el postulado de la plenitud del sistema jurídico. Por ello es que en la practica Judicial se recurre al método sistemático con cierta frecuencia, en los casos en el texto legal contiene una expresión que también es utilizada en ámbitos diferentes al derecho penal, he ahí la comprensión de los términos funcionarios y servidores públicos. 4.4.- Método Histórico.La norma jurídica no surge de la nada en un momento dado, mas bien su contenido es frecuentemente el resultado de una larga elaboración histórica, en orden a satisfacer concretos intereses y necesidades sociales, económicas, culturales, políticas o de otro orden, que deben regularse jurídicamente. Por ello es que se sostiene que el intérprete debe indagar no solo la voluntad del creador de la norma, sino en especial la voluntad objetiva de ella que lo conduzca a encontrar la solución justa; con este fin este tipo de investigación, se divide en una investigación sobre el origen histórico de las normas y en una investigación sobre la evolución histórica del contenido de las normas46. La eficacia del método histórico esta claramente determinado por la mayor o menor posibilidad de contar con las fuentes documentales; en este sentido frente a una ley recientemente dada, resultará fácil indagar sobre las opiniones, los valores de quienes la elaboraron; en cambio resultara arduo el trabajo si se trata de una norma o leyes antiguas.

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TORRES VASQUEZ, Anibal, Introducción al Derecho, Idemsa Temis, Lima 2001, pag. 565. Art. VI del Código Procesal Constitucional, Ley Nro. 28237, publicado el 31 de mayo de 2004. 45 Citado por Hurtado Pozo, ob. Cit, pag. 212. 46 TORRES VASQUEZ, Anibal, ob. Cit. Pag. 567. 44

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Por otro lado, antes de culminar esta parte del trabajo resulta imprescindible recordar que los métodos analizados no son los únicos conocidos y desarrollados por el derecho, a saber por ejemplo, también se conocen los métodos lógico, sociológico, empírico dialéctico, pragmático, método de interpretación conforme a la Constitución. Pero que en el presente trabajo no han sido desarrollados, ya que consideramos que los descritos (literal, sistemático, teleológico e histórico), son los que son mas utilizados en el ámbito de la interpretación del derecho penal. No obstante no se descarta la importancia de los no desarrollados, ya que la naturaleza del presente trabajo tampoco ha permitido su abordamiento.

III.- CONCLUSIONES.1.- La interpretación, siempre es necesaria, ya que no es un problema que dependa de si el sentido de la ley es claro u oscuro, sino que es un problema propio de la abstracción de la ley. 2.- Debido a que la naturaleza del derecho penal afecta fundamentalmente derechos fundamentales, la vinculación e influencia con el derecho constitucional es más trascendente; es así que influye en los fundamentos del derecho penal, ya que el poder de imponer sanciones no puede ser ejercido de manera arbitraria, sino dentro de los valores, principios constitucionales y derechos fundamentales que la constitución reconoce. Por ello es que si bien el Juez está cometido a la ley, lo está más a la Constitución. 3.- Por el principio de legalidad se prohíbe en derecho penal la analogía, ello entendido como fundamentar la represión de un comportamiento mediante la creación de un nuevo tipo, legal o la ampliación de uno existente; sin embargo, el razonamiento analógico que restringe el poder punitivo está permitido. 4.- En la interpretación histórico evolutiva intervienen dos factores: uno estático, invariable y permanente: el texto literal de la norma; y otro que es dinámico, variable de época en época y de un lugar a otro: la realidad social; por ello es que asoma como conclusión, que la interpretación de las normas jurídicas debe tener necesariamente en cuenta el nexo indisoluble que existe entre derecho y realidad social, por lo no puede se abstracta sino social y humana, para lo cual se debe tomar en consideración las circunstancias y evolución histórica de cada pueblo, incluso cuestiones geográficas como el clima y otras condiciones físicas. 23

5.- En cuanto a los métodos de interpretación, método, criterio, norma, regla, se podrían entender como palabras sinónimas, que se usan para indicar el modo de obrar o proceder para hallar la verdad, ya que el derecho al no ser una ciencia formal ni natural, su objetivo no es alcanzar verdades absolutas, sino al tratarse de una ciencia cultural, valorativa tiene como designio el lograr el bien común, por ello es que los diferentes métodos interpretativos no se dan en forma aislada, mas bien se complementan de acuerdo con el peso que les atribuya según las características de cada caso concreto para poder obtener un resultado preciso. BIBLIOGRAFIA. ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA, Revista Institucional Nro. 07, aportes al Derecho Penal Peruano desde la perspectiva Constitucional, Lima 2006. ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, Teoría de los enunciados Jurídicos, Ariel, Barcelona, 2003. BACIGALUPO, Enrique, Derecho Pernal – Parte general, Ara Editores, Lima, 2004 BUSTOS RAMIREZ, Juan, Obras Completas: tomo I Derecho Penal Parte General, Ara Editores, Lima 2004. GARCIA AMADO, Juan Antonio, Anuario de Derecho penal: Interpretación y aplicación de la ley penal, Fondo editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2006. HURTADO POZO, José, Manual de Derecho Penal: Parte General, Grijley, Lima, 2005 MUÑOZ CONDE, Teoría General del delito, Editorial Temis, Bogotá 2001. ROJAS VARGAS, Fidel, Estudios de Derecho Penal: Doctrina y Jurisprudencia, Jurista editores, Lima – 2004. TORRES VASQUEZ, Anibal, Introducción al Derecho, Idemsa Temis, Lima 2001

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