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• Rodri Gallego

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DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y DELITOS DE FUNCIONARIOS.

TEMA 10. EL COHECHO.

ÍNDICE: 1. Introducción: elementos comunes a todos los tipos de cohecho.

2. El cohecho pasivo. 3. El cohecho activo. 4. Disposición común. 5. Excusa absolutoria. 6. Figuras específicas. .

Isabel Blanco Ferreiro.

CURSO 2015 – 2016.

1. Introducción: elementos comunes a todos los tipos de cohecho. El cohecho es lo que conocemos como soborno en el lenguaje cotidiano. La nota común a todas las tipologías es la corrupción aunque también se suele dar con otros delitos tales como la prevaricación por ejemplo. Esta corrupción se produce generalmente por la interferencia en el ejercicio de la función pública del particular que, con su poder económico, intenta conseguir una actuación en su favor del representante de la Administración pública. Encontramos dos tipos de soborno:  Pasivo: funcionario que solicita o acepta soborno. o Exige cantidad a cambio de conceder licencia. o Se acepta la cantidad que ofrece el particular para concederla.  Activo: particular que corrompe o intenta corromper al funcionario. o Ofrece pago a cambio de… o acepta la exigencia del funcionario. El bien jurídico protegido común a todas las modalidades de cohecho es «la no venalidad en el desempeño de las funciones públicas», es decir la prohibición de obtener un lucro ilícito. En definitiva, de lo que se trata es de que el ejercicio de la función pública no esté motivado por un móvil de carácter económico ajeno a la misma que comprometa su imparcialidad. Los funcionarios deben actuar siempre en pro de los intereses generales, de forma transparente e imparcial y el delito de cohecho atenta contra estos valores. La dádiva o presente ajenos a su sueldo, compromete no sólo la imparcialidad con la que debe actuar todo funcionario público, sino la integridad que debe caracterizar a las autoridades y funcionarios públicos y con ello, la credibilidad de las instituciones y organismos públicos. Hemos de señalar además que el cohecho activo el bien jurídico protegido es el respeto que se debe a la función pública. Es importante a la hora de diferenciar el delito de cohecho con el resto de delitos que pueden cometer los funcionarios por las potestades de su cargo, que en el caso del cohecho el móvil económico está en relación directa con un acto determinado y es causa directa del mismo. Es decir, yo te pago para que autorices este contrato. Mientras que en los demás delitos tratados en este capítulo la relación con el acto concreto del funcionario es indirecta (por ej. Negociaciones prohibidas a los funcionarios). La ley orgánica 5/2010 estableció una reforma en profundidad de este delito: simplifica las figuras, eleva las penas igualando al funcionario y al particular y prevé responsabilidad penal de las personas jurídicas. Las diferentes modalidades de cohecho son delitos de exclusiva comisión dolosa, no siendo penalmente típico el cohecho imprudente y tampoco admisible el dolo eventual.

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En casi todas las modalidades de cohecho se tipifican conductas alternativas, configurándose, por tanto, como tipos mixtos alternativos, que generan indistintamente responsabilidad penal (TSJ Andalucía 7-8-08; 20-3-07). Da lo mismo que solicites u aceptes, con que cometas una de las dos ya tenemos el delito consumado.

2. El cohecho pasivo. El delito de cohecho pasivo está recogido en los artículos 419, 420, 421 y 422. Normalmente la doctrina divide entre cohecho propio (419-421) y cohecho impropio (422). a) El cohecho propio: Artículo 419 La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito. Artículo 420 La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo, incurrirá en la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de cinco a nueve años. Artículo 421 Las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán también cuando la dádiva, favor o retribución se recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario público, en sus respectivos casos, como recompensa por la conducta descrita en dichos artículos.

Es común que una autoridad o funcionario público, en provecho propio o de un tercero, solicite o reciba, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier clase o acepte ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión, o como recompensa por haberla realizado. La idea aquí es que haces algo a cambio de algo. Lo que te dan condiciona tu actuación. Así encontramos:  actos contrarios a los deberes inherentes al cargo o función (419, primer inciso CP); Ejemplo: El funcionario que adjudica el contrato al que no tenía la mejor oferta, no debería haber hecho eso sino se lo debería dar al más barato.  no realización, o retraso injustificado, de actos que debieran ser realizados por la autoridad o funcionario público (art.419, 2º inciso); estos dos (419) son los más graves.  un acto propio de su cargo (art.420); realizar algo propio de tu cargo, correctamente pero me dan una “propina”. No has hecho nada contrario a tu cargo a excepción de recibir ese presente.

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Como recompensa (art. 421): se da el cohecho subsiguiente o de recompensa, me adjudican un contrato y yo en el mes siguiente te doy 1000 euros. No se puede probar el acuerdo previo pero aun así es típico porque se recoge expresamente en este tipo

b) Cohecho impropio Artículo 422 La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años.

Recibir una dádiva entregada en consideración al cargo o función del destinatario. La idea es que no esperas nada concreto a cambio, te regalo algo por ser vos quien sois. Este impropio es el menos grave y está previsto en el 422. (Nosotros vamos a relacionarlo con el caso de los trajes de Camps) Sujeto activo: la autoridad o funcionario público Utilizamos el concepto ya expuesto en el tema 9 de autoridad o funcionario público. A ellos se equiparan expresamente en el art. 423 «los jurados, árbitros, peritos, administradores o interventores designados judicialmente, o a cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública». Hay que citar que se aplicó a un comisario de quiebra. Acción La acción consiste en solicitar o recibir por sí o por persona intermedia, dádiva, favor o retribución de cualquier clase, o aceptar ofrecimiento o promesa para ejecutar un acto. Objeto La dádiva, favor o retribución y el ofrecimiento o promesa referidos a ellos, sobre los que recae la acción, antes de la reforma de 2010 debían ser de contenido económico. En consonancia, la determinación de la pena se hacía a través de una multa por el triple del valor de la dádiva. Después de la reforma: retribución “de cualquier clase” de acuerdo con las recomendaciones internacionales, y por ello la multa va por cuota de días-multa. Pueden, por consiguiente, estimarse dádivas los favores sexuales. Antes también cabía incluirlos en el caso de que fueran económicamente evaluables. En este sentido, se condenó por delito de cohecho a los guardias civiles a quienes el propietario de un club donde se ejercía la prostitución no les cobraba los servicios sexuales prestados por las prostitutas. Esta nueva inclusión hace que sea difícil la diferenciación entre las mismas y el art 443: ataques a la libertad sexual desde el punto de vista del funcionario. Un funcionario que tiene que resolver pide un favor sexual, aquí no hay libertad de las partes mientras que en el cohecho

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sí. Aquí hay una persona que ve constreñida su libertad sexual, por eso se asemeja al acoso sexual (184) ya visto en penal 2. La diferencia entre cohecho y 443 es, por tanto, la libertad. También pueden ser considerados como dadivas los bienes de ilícito comercio: droga. Conducta típica Ofrecimiento o promesa: se diferencian por el momento en que se realiza la entrega de la dádiva o el cumplimiento del favor: presente=ofrecimiento; futuro=promesa. Es indiferente, sin embargo, que la dádiva o promesa suponga un enriquecimiento para el funcionario o para un tercero («provecho propio o de un tercero»); por tanto cabe también cohecho cuando se hace una donación a un tercero, pariente, amigo o a una organización o partido político. O para invertir en equipamiento científico del departamento en el que trabajaba el sujeto. Por tanto, la motivación altruista, por ej. destinar el dinero recibido a una obra benéfica, no excluye el delito de cohecho. Es indiferente también que la dádiva se perciba antes o después de realizado el hecho, siempre que haya sido pactada o solicitada con anterioridad a su realización. Debe existir, por tanto, una conexión causal entre la dádiva y el acto a realizar. Sin embargo, para evitar problemas de prueba, se tipifica expresamente la obtención de recompensa por el acto ya realizado, lo que exime de tener que probar que esto se había pactado ya anteriormente (421): cohecho subsiguiente. Se aplicó el subsiguiente al adjudicatario de unas obras que entregó 300.000€ a funcionario que desempeñó papel relevante en la adjudicación. Además de ello, la «recompensa» encubierta dada en forma de dádiva o regalo en consideración a su cargo o función constituye el delito previsto en el art. 422. Cuantía La cuantía de la dádiva o promesa debe ser relevante en orden a motivar al funcionario en su actuación ¿Cuál es el umbral penal? Es frecuente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, afirmar que la solicitud o entrega de dádivas no constituye delito de cohecho cuando éstas son de escasa entidad. Aquí se inscribirían los denominados «regalos de cortesía» en la medida en la que tradicionalmente han sido considerados como una costumbre socialmente aceptada. En el Estatuto de la Función Pública dice que todo lo que supere los regalos de cortesía sería delito. Es muy subjetivo, porque depende del ámbito social en el que se mueva uno. Se exige un mínimo de lesividad, pero también se ha de ser muy cuidadoso con conceptos indeterminados como «usos y costumbres sociales», o lo «socialmente adecuado». La clave se encuentra en que, en el supuesto concreto, resulte o no comprometida la imparcialidad y objetividad de la autoridad o funcionario público. 5

A veces, incluso sobrepasando lo socialmente adecuado, puede caber error de prohibición: se aprecia a dos jefes locales de sanidad que cobraban, tal como hacían sus antecesores, por firmar las actas de los embalsamamientos. Muñoz Conde afirma: “La mujer del César no solo tiene que ser honrada sino parecerlo” Experiencia personal de la profe: Fue a República Dominicana a ver si han cumplido sus deberes respecto al pacto anticorrupción. Le tocaba analizar cohecho, tráfico de influencias y malversación. Lo primero que ve es que el tráfico de influencias lo tienen unido al cohecho, no existe como tipo autónomo ¿por qué? Porque eso no delito Doñita, ¿¡CÓMO NO VOY A FAVORECER A MI HERMANO?! (pone voz sudamericana mientras lo cuenta, pinky promise) La

relación de esto con lo que nos interesa es que hay que evaluar el contexto y las características concretas para diferencias o delimitar qué es y que no es suficiente para que haya delito o haya cariñito. Además hay que hacerlo en el ejercicio del cargo. Esto lleva a la jurisprudencia a afirmar que el cohecho activo o de particular puede ser cometido tanto por éste como por un funcionario cuando no se trate de cuestiones relacionadas con el ejercicio de su cargo. Alcance de las concretas competencias del funcionario: para la jurisprudencia ha de tratarse de un acto que guarde relación o conexión con las actividades públicas que desempeña el funcionario (genérica), aunque no sea un acto que le corresponda ejecutar en el uso de sus específicas competencias (estricta). Por ejemplo: Se condena cuando se ofrece dinero a dos guardias civiles para que ayuden a introducir ilegalmente tabaco pues aun no teniendo encomendada la vigilancia de aduanas, su condición les facilitaba la ayuda genérica requerida. En los casos en que el funcionario no tenga competencia o atribuciones sobre el acto, habrá todo lo más estafa y/o tráfico de influencias, si solicita la remuneración con el pretexto de tener unas relaciones que realmente no tiene. El cohecho es desde que hay pacto, si luego tu no consigues darle el contrato, NO ES TENTAIVA sigue siendo cohecho. Otra cosa es que nunca tuvieses competencia para realizar el mismo, entonces estaremos ante ESTAFA. Las penas varían en función del acto del funcionario. Artículo 419 El art. 419 se refiere a los casos en que acepta o propone realizar «un acto contrario a los deberes inherentes al mismo (al cargo)» o «no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar»; 6

En el art. 419 el acto puede ser constitutivo además de un delito, que entrará, si se comete, en concurso de delitos con el cohecho (último inciso del art. 419). Por ejemplo, me pagan para que dicte una sentencia a favor de una de las partes: habría cohecho y prevaricación. Así el particular tendría un delito de cohecho cmo autor y uno de prevaricación como inductor. Por esta razón, la jurisprudencia ha considerado que esta modalidad de cohecho se configura como un tipo mutilado en dos actos y que, por tanto, supone una anticipación de la barrera punitiva. En general, la realización de un acto contrario a los deberes del cargo puede ser constitutivo de alguno de los delitos cometidos por los funcionarios en el ejercicio de sus cargos (prevaricación: entrega de dinero a cambio de que se dictara una resolución prevaricadora de suspensión cautelar de emisión de un programa televisivo que contenía informaciones perjudiciales para quien entregaba el dinero; infidelidad en la custodia de documentos, revelación de secretos: funcionario del INSS que ofreció sus servicios para facilitar datos relevantes de los deudores que estuvieran en los archivos de la Seguridad Social, a los que podía acceder por su cargo a cambio de una retribución económica, etc.). También puede constituir un mero ilícito administrativo, en cuyo caso queda también subsistente la posibilidad de una sanción disciplinaria. El carácter injusto del acto es la principal cuestión a analizar en esta modalidad de cohecho y puede afirmarse que existirá tal acto cuando se produzca una contradicción material y relevante con el ordenamiento jurídico, no bastando con una mera ilegalidad formal o administrativa. O infracción de principios constitucionales. Ese carácter objetivamente contrario a la legalidad hay que ponerlo en relación con la concreta normativa administrativa que disciplina la actividad del funcionario.  Solicitar dinero para agilizar trámites de una licencia (atenta contra el pº de imparcialidad, igualdad…).  Se condena a concejal que a cambio de dinero intenta persuadir a otro para que no asista a la votación de la moción de censura. A partir de aquí, determinar la existencia de injusticia o contrariedad del deber en el acto dependerá en gran medida de que se trate de actos administrativos reglados o actos administrativos discrecionales. 

Los actos reglados son aquellos en los que la legislación establece minuciosamente las condiciones o requisitos exigidos para el ejercicio de la potestad administrativa, lo que no deja margen al funcionario para apreciaciones basadas en criterios extrajurídicos o de oportunidad.

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Por el contrario, acto discrecional es aquel en el que la ley no establece las condiciones ni las consecuencias con tanta precisión y permite un margen más o menos amplio para la apreciación subjetiva del funcionario. Conforme a lo anterior, es más fácil apreciar si un acto es injusto o no en los supuestos de actos reglados pues resulta más fácil determinar los concretos deberes.

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Sin embargo, también puede apreciarse (al igual que en la prevaricación en actos discrecionales) en aquellas decisiones donde el funcionario cuenta con componentes de discrecionalidad -como, por ejemplo, en la adjudicación de contratos públicos-, el propio hecho de que la adjudicación venga precondicionada por un acuerdo previo adoptado en función de una dádiva, adultera de raíz el procedimiento de selección, postergando de modo ilegal e injustificado otras ofertas, que nunca podrán ser analizadas con objetividad.

El segundo de los supuestos -introducido en la reforma del CP (LO 5/2010)-, sanciona la conducta de retrasar, sin causa que lo justifique, la realización del acto que el funcionario público tenía obligación de realizar. Esta modalidad de cohecho presenta semejanzas con el retardo malicioso que, en relación con la prevaricación judicial, se sanciona en el CP art.449. Esta modalidad tiene lugar, por ejemplo, cuando un funcionario público se abstiene, a cambio de dádiva, favor o retribución, de ordenar la continuación de tramitar un expediente hasta su finalización. En esta modalidad, el hecho también puede ser constitutivo de un delito omisivo, como por ejemplo el previsto en el art. 408 (no persecución de un delito): por ejemplo, el pago a un jefe de policía local para dar cobertura a operaciones de tráfico de drogas no promoviendo, por tanto, la persecución de delitos de los que tenía conocimiento; o funcionario de policía que avisaba al propietario de un establecimiento, donde se ejercía la prostitución forzada, de las redadas policiales que se iban a realizar a cambio de una contraprestación económica. Consumación: mera actividad. En el Código se equiparan el solicitar, el recibir o el aceptar. Basta, por tanto, que el funcionario se dirija a alguien en solicitud de la dádiva para que el delito se consume, independientemente de que se acepte o no. No caben, por tanto, las formas imperfectas de ejecución. Aquí Muñoz Conde dice que incluso en casos en los que se envía por carta que no se llegó a recibir (como en las amenazas condicionales), dice que ya estaría consumado el delito porque ya se ha solicitado el cohecho activo. Algunos dicen que aquí habría tentativa, pero la profe piensa que Muñoz Conde tiene razón. En el caso en que el funcionario sea sujeto pasivo del ofrecimiento, el delito se consuma con la aceptación o recepción de la dádiva, pero no caben las formas imperfectas de ejecución: o

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la acepta, y entonces el delito se consuma, o no, y entonces sólo hay un cohecho activo consumado, el del particular. Ejemplos: o a) Incentivos económicos a médicos para la prescripción de determinados medicamentos frente a otros, no pertenecientes a la empresa de quien entrega la dádiva. o b) Supuestos en los que se altera el sistema de contratación y de libre concurrencia, adjudicando, por ejemplo, unas obras a una empresa de la que era partícipe el funcionario que realizó la adjudicación. o c) «Transfuguismo» o «compra de votos». Los cambios en la orientación del voto pueden deberse a desavenencias en el seno de formaciones políticas, pero en un sistema democrático nunca debe haber espacio posible para la corrupción que supone la compra de votos de los representantes elegidos. Se trata de una acción injusta, aunque no constituya una infracción penal. En el art. 420 el acto en cuestión debe ser propio del cargo (se ajusta a la concreta normativa administrativa que lo disciplina) y, por tanto, perfectamente lícito, pero lo que se castiga aquí es el hecho de recibir o solicitar una recompensa económica a la que no se tiene derecho. Se sanciona la venalidad del funcionario por realizar su trabajo.Como por ejemplo el caso del notario que pide propina por hacer la inscripción registral perfectamente legal. Art 422 Cohecho en consideración al cargo o función (CP art.422): cohecho pasivo impropio, sanciona el hecho de que una autoridad o funcionario público admitan dádiva o presente, por el mero hecho de la función pública que representan (posición de poder). No compromete directamente la imparcialidad del funcionario público (delito de peligro abstracto). El motivo de que se sancione es porque los funcionarios públicos, tanto por lealtad a la Administración pública de la que forman parte, como por ejercer funciones a favor de la comunidad social que los retribuye, deben dar el máximo ejemplo de decoro e integridad. Ha de superar lo adecuado socialmente. El problema es lo que se considera «adecuado socialmente». ¿Funcionario invitado por particular en un restaurante de cuatro tenedores, o disfrutando de vacaciones pagadas en un hotel propiedad del ciudadano «agradecido», o recibir de éste el día de su santo diez jamones de «pata negra» de 10 Kilos cada uno? Y aunque ello no fuera de entidad suficiente como para mover la voluntad del funcionario a conceder sus favores, sin embargo corroe la honestidad del mismo.

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Por lo menos, a nivel disciplinario debería sancionarse la aceptación de vacaciones pagadas («la mujer de César no sólo debe ser honrada, sino además parecerlo»). EI Tribunal Supremo (STS 478/2010, de 12 de mayo) ordena al TSJ Valencia reabrir la investigación de los trajes (cohecho impropio). STSJ Valencia 2/2012, 30-1 (Jurado): le absuelve 5 frente a 4. TS lo ratifica: 9-4-2103. Guardias Civiles aceptan bebidas y servicios sexuales ofrecidos por el propietario del prostíbulo. Participación: del extraño o del funcionario que no actúa en el ejercicio de su cargo en la conducta del funcionario (art. 65,3). En el caso de que se produzca un exceso en lo pactado entre el particular y el funcionario público, porque éste cometa por su cuenta otras infracciones penales no incluidas en el pacto, esos actos delictivos no afectarán a la responsabilidad del particular, aunque sean consecuencia del acto corruptor (TS 14-11-03). Si tú le pides al alcalde que te dé el contrato solo si eres el mejor, y él te lo da aun siendo el peor, tú respondes de un 420 y el de un 419.

3. El cohecho activo. El cohecho activo se encuentra en el art.424: Artículo 424. 1. El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, será castigado en sus respectivos casos, con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona corrompida. 2. Cuando un particular entregare la dádiva o retribución atendiendo la solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública, se le impondrán las mismas penas de prisión y multa que a ellos les correspondan. 3. Si la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario tuviere relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá al particular y, en su caso, a la sociedad, asociación u organización a que representare la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de cinco a diez años.

En esta modalidad de cohecho se sanciona a los particulares que ofrezcan o entreguen dádivas o retribuciones de cualquier clase a las autoridades, funcionarios públicos o persona que participen en el ejercicio de la función pública, o bien atiendan las solicitudes de éstos. Aquí se encuentra una de las novedades introducidas por la reforma del CP (LO 5/2010): la previsión expresa de sanción para el particular que ofrece o entrega dádiva a una autoridad o funcionario en consideración a su cargo o función (la otra cara de la moneda del cohecho impropio) “Atiendan la solicitud”: igual pena para el particular (antes LO 2010: menor pena): porque la conducta del particular que acepta la solicitud del funcionario no siempre es menos grave que

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la de éste. Además de que, en muchos casos, es difícil, por no decir imposible, determinar quién empezó primero con la negociación que terminó en un acto de cohecho. La diferencia entre este delito y el de concusión, previsto en el art. 437 consiste en que en éste es el funcionario el que exige al particular cantidades abusando de su posición preeminente, que el particular no tiene más remedio que aceptar y, por eso, queda impune. Problemas:  La “promesa” no se incluye en el 424: atípica. Pero no impune: inductor del cohecho del funcionario si acepta la promesa. Si no la acepta: impune. Si tu prometes y el otro lo acepta, eres inductor pero no autor. Si tu prometes y el otro no lo acepta, impune porque no hay castigo para tu acción y el otro no ha cometido delito del que puedas ser inductor.  El 424 tampoco cubre el cohecho subsiguiente (“como recompensa”): no dice “por” su realización.  Igualmente, cuando el particular lo ofrece como recompensa, si lo acepta el funcionario: partícipe inductor del cohecho de funcionario. Si no lo acepta, el particular impune. Novedades con la reforma de 2010  Tiene las mismas penas que el cohecho pasivo (antes tenían menos pena). A excepción, lógicamente, de la pena de inhabilitación al funcionario.  Tiene igual pena atender la solicitud del funcionario que ofrecer (las dos caras de la moneda). Antes del 2010 tenía menos pena la solicitud. Pero a raíz de la reforma del 2010 se dice que es muy difícil de probar quién empieza el pacto.  Por primera vez se castiga al particular relacionado con el art. 422, al cohecho pasivo: antes solo se castigaba al funcionario al que yo regalaba a cambio de nada. Ahora, también se castiga al particular (al sastre de Camps por ejemplo) Bien jurídico protegido en esta modalidad de cohecho es la salvaguarda (respeto) de la función de la Administración pública frente a las conductas de particulares que ponen en riesgo su integridad; se trata de asegurar no sólo la rectitud y eficacia de la función pública, sino también el prestigio de la función y de los funcionarios que la desempeñan. El sujeto activo: particular como un funcionario público, cuando no se trate de cuestiones relacionadas con el ejercicio de su cargo. Al igual que en el pasivo, en el 424 se equiparan el concierto entre el funcionario y el particular (la corrupción lograda) y el simple intento de ello o proposición. No son posibles, por tanto, las formas imperfectas de ejecución. Mera actividad.

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Si la corrupción tiene por objeto inducir al funcionario a realizar un acto constitutivo de delito, el particular responderá como partícipe en el delito cometido por el funcionario, siempre que tenga conciencia del carácter delictivo del hecho al que induce. En el caso de que acepte la solicitud del funcionario (art. 424,2) podrá considerarse al particular aceptante de la solicitud del funcionario partícipe en el acto delictivo objeto del cohecho. Soborno atenuado: Art 425 Soborno en causa criminal a favor del reo por parte de determinadas personas vinculadas con el mismo (art.425) Se regula un supuesto específico de cohecho en el que la dádiva tiene como destinatario a un juez o un magistrado que haya de adoptar una resolución respecto de un procedimiento penal, con el objetivo de que dicha resolución sea favorable al reo. Los sujetos activos de esta modalidad de cohecho son personas vinculadas con el reo curiosamente, a él no se le incluye-, en concreto, cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad, ascendiente o descendiente o hermano, ya sea por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados. Pena atenuada (menor exigibilidad de conducta). LO 5/2010: añade en el apartado 3 del art. 424 cuando éste tuviere relación con un procedimiento de contratación, de subvenciones o de subastas convocados por las Administraciones o entes públicos, en cuyo caso se impone además «al particular y, en su caso, a la sociedad, asociación u organización a que representare la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de cinco a diez años». Esta pena se ha agravado por LO 1/2015. Con esta conducta se altera el sistema de contratación y de libre concurrencia. En estos supuestos, el particular corrompe al funcionario público a quien corresponde la decisión de la adjudicación o al que puede facilitarla. Es necesario recordar que todo procedimiento de adjudicación de contratos públicos, sea cual sea su modalidad, ha de estar presidido por los principios de igualdad y transparencia. En la medida en la que medie una dádiva, favor, retribución o promesa a cambio de una adjudicación de contrato público se infringirán tales principios, pues la decisión estará obedeciendo a intereses ajenos o contrarios a los públicos. Supuestos de este tipo son numerosos en la jurisprudencia: se condenó por cohecho al director de un aeropuerto que aprovechó las funciones que tenía atribuidas como tal para, a

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cambio de dádiva, contratar, certificar y liquidar expedientes de obras y servicios, beneficiando a terceros y perjudicando económicamente a AENA.

4. Disposición común. El art 431 regulaba el decomiso de la dadiva, pero desde 2015 se suprime, porque el producto de la dadiva es decomisado pero por la previsión general del 127.

5. Excusa absolutoria. Para facilitar la persecución del cohecho pasivo, el art. 426 concede la impunidad al «particular que haya accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada por autoridad o funcionario público», siempre que «denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguación». La expresión «ocasionalmente» indica que puede tratarse de más de un caso y por lo tanto del perdón de una cadena de cohechos. Sin embargo, la jurisprudencia entiende que el implicado no ha de haber participado con anterioridad de la dinámica delictiva de cohecho; no se da, por ejemplo, este requisito si el sujeto había recibido un pago periódico de dinero en concepto de dádiva y sólo a partir de un determinado momento decide denunciar (AP Burgos 11-3-04). Se condiciona la exención a que la denuncia se realice «antes de la apertura del procedimiento» y «siempre que no hayan transcurrido más de dos meses desde la fecha de los hechos». No es, pues, la simple denuncia sin más lo que proporciona la impunidad, sino el que se dé dentro de los límites temporales mencionados en el art. 426 (antes de 2010: 10 días). o A pesar de ello la aplicación sigue siendo testimonial. En definitiva, se justifica “palo o zanahoria” para atajar la corrupción de algún funcionario, pero se deja impune al gran corruptor (empresario importante, o a intermediarios profesionales, etc.). La aplicación del art. 426 excluye, como es obvio, la de las atenuantes 4a ó 5a del art. 21, que pueden venir, sin embargo, en consideración cuando no se den los requisitos del art. 426.

6. Figuras específicas.  

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Cohecho cometido por funcionarios de la Unión Europea o de cualquier otro país extranjero (art.427). Cohecho activo a funcionarios públicos en las relaciones comerciales internacionales (286 ter): provoca solapamientos con cohecho interno. Yo particular que soborno a un funcionario extranjero para que me adjudique un favor. En transacciones internacionales. Se castiga sólo el cohecho activo (al particular español, no puedo castigar al funcionario extranjero). Responsabilidad de las personas jurídicas: art. 427 bis. 13