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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA JUZGADO PENAL COLEGIADO SUPRAPROVINCIAL PERMANENTE EXPEDIENTE NO. 3478-2010-67-401-JR-PE-01 PROCESADO : FERNANDO GALLEGOS CUADROS DELITO : ACTOS CONTRA EL PUDOR AGRAVIADO : A.L.M.S.C. Y OTRAS ESPECIALISTA DE AUDIO : FIORELLA PASTOR ARENAS

En la ciudad de Arequipa, a los quince días del mes de setiembre del año dos mil quince, el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial Permanente de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, integrado por los Señores Magistrados RONALD MEDINA TEJADA, SEYDEL MAGALI NAVIA ORTEGA Y RENE CASTRO FIGUEROA; por unanimidad en la fecha emiten la presente sentencia absolutoria.

SENTENCIA

PRIMERO.- INFORMACION DEL ACUSADO Y DEL PROCESO: 1.1.

IDENTIFICACIÓN DEL ACUSADO.-

1.1.1. FERNANDO EDWIN GALLEGOS CUADROS: Peruano, identificado con Documento Nacional de Identidad número 29694952, natural de Arequipa, nacido el veintisiete de Octubre de mil novecientos sesenta y cuatro, hijo de Fernando y Delma, de estado civil casado, con grado de instrucción superior completa; con domicilio en Calle Los Arces 226 Cayma departamento de Arequipa. 1.2. IDENTIFICACION DEL PROCESO: 1.2.1. El proceso penal signado como expediente Nº 03478-2010-67, seguido en contra de Fernando Edwin Gallegos Cuadros, por el delito contra la libertad sexual en la modalidad de Actos contra el pudor en menores de edad previsto en el inciso 1 del artículo 176-A del Código Penal en agravio de la menor de iniciales A.L.M.S.C.; por el delito contra la libertad en la modalidad de Actos contra el pudor en menores de edad previsto en el inciso 2 del artículo 176-A del Código Penal en agravio de la menor de iniciales C.G.M.D; y por el delito contra la libertad sexual en la modalidad de Actos contra el pudor en menores de edad previsto en el inciso 3 del artículo 176-A del Código Penal en agravio de las menores de iniciales M.J.B.N, A.S.M., M.R.C.C., y PNFP. 1.3. ITINERARIO PROCESAL: 1.2.1. Por el mérito del auto de citación a juicio, se citó a juicio oral al acusado Fernando Edwin Gallegos Cuadros, juicio que se instaló el tres de agosto del dos mil quince. 1.2.2. El acusado, no aceptó los hechos objeto de la acusación fiscal, tampoco aceptó responsabilidad penal ni civil. Se desarrollo la prueba personal y prueba documental. 1.2.3. Se escuchó los alegatos de clausura de las partes procesales, así como al acusado, quien ejerció su defensa material (autodefensa) y se expidió sentencia, conforme a la previsión del artículo 396° inciso 2° del Código Procesal Penal, convocándose para el acto de lectura integral de la sentencia el día de la fecha. SEGUNDO.- TESIS DEL MINISTERIO PÚBLICO: 2.1.

El acusado laboró en el colegio particular Max Hule desde abril del año 1992 hasta el mes de

abril del 2010 habiéndose desempeñado como técnico de atletismo a cargo del curso AG de atletismo en mérito al cual brindaba instrucciones deportivas a los alumno de primer grado de primaria hasta el quinto grado de secundaria de dicho centro educativo, participando en diferentes eventos deportivos nacionales e internacionales.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA JUZGADO PENAL COLEGIADO SUPRAPROVINCIAL PERMANENTE 2.2.

Se acreditara que las menores agraviadas cursaron estudios primarios asistiendo al curso de

AG de atletismo que estaba a cargo del acusado Fernando Edwin Gallegos Cuadros, quien durante el dictado de dio curso realizaba juegos y bromas con los alumnos a fin de ganar su confianza para que no falten a la instrucción ya que no se trataba de un curso obligatorio. 2.3.

El acusado efectuó tocamientos indebidos en sus partes íntimas y actos libidinosos

contrarios al pudor sobre el cuerpo de las seis menores agraviadas aprovechando su condición de instructor de atletismo posición que le otorgaba

cierta autoridad, siendo que tales

tocamientos se desarrollaban a la interior del colegio Particular Max Uhle durante los entrenamientos de atletismo que se llevaban a cabo en los entrenamientos de futbol así como en el depósito de atletismo ubicado al costado de la cancha, así como el depósito de educación física ubicado al costado del estacionamiento de ómnibus de la movilidad escolar. (proposición se subdivide). 2.3.1. Se acreditara respecto a la menor de iniciales A.M.N.S.C nacida el 24 de julio del año 2000 sobre quien el acusado efectuó tocamientos indebidos en las partes íntimas y actos libidinosos contrarios al pudor aprovechando su condición de instructor de atletismo, a esta menor el acusado abrazaba y besaba en la boca desde que contaba con seis años de edad en el años 2006 cuando cursaba el primer grado de primaria, esto hasta el mes de marzo del año 2010 cuando tenía 9 años de edad, hechos que ocurrieron aproximadamente 50 veces,

la primera vez llamó a la menor la abrazó y la llevó y la besó en la boca, la última

oportunidad fue

a comienzos del mes de marzo del año 2010 una semana después del

inicio del colegio esto en el depósito de atletismo ubicado al costado de la cancha de futbol donde el acusado la llamo con el pretexto de hablar sobre la selección, momento que aprovecho para abrazarla y besarla tanto en el cuello como en la boca, además el acusado le toco “El Pompis” de la menor agraviada como si la estuviera pegando, diciéndole que la iba a tomar como una amiga especial. 2.3.2. Respecto a la menor M.J.B.N., nacida el 10 de noviembre del 1998, sobre quien el acusado efectuó tocamientos indebidos

en las partes íntimas

y actos libidinosos

contrarios al

pudor, desde fines del año 2009 hasta inicios del 2010, cuando tenía once años de edad, a fines del año 2009, después que la menor realizo un salto alto en la cancha de futbol, el imputado la abrazó y le tocó los glúteos y después quiso tocarle los senos y no se dejó. Igualmente a fines del año 2009, la llamó al depósito de atletismo donde guardaban las cosas, donde le dijo que era buena en atletismo y podía llegar a los Humboldt, intentando darle un beso en la boca, pero la menor volteó la cara. Asimismo, a comienzos del año 2010, cuando la menor estaba sentada en las graderías con sus amigas, el acusado se acercó y le dijo que no iba a atletismo, la cogió de su mano y la empezó a sobar, por lo que la menor retiró su mano. 2.3.3. Respecto a la menor C.G.M.D., nacida el 14 de abril de 1998, sobre quien el acusado efectuó tocamientos indebidos en sus partes íntimas y actos libidinosos contrarios al pudor, desde que esta tenía nueve años de edad en el 2007, cuando ingreso al curso de AG de atletismo hasta inicios del 2010 cuando tenía 11 años de edad. En el año 2010, al empezar los AG con flexiones (estiramientos que se efectúa antes de correr), el imputado le tocaba los senos, además cuando la saludaba trataba de abrazarla tocándole el trasero. Por el mes de mayo del 2010 la llamo a un cuarto que esta por la cancha (depósito de atletismo), la sentó en sus piernas y trato de meter la mano entre la mano entre las piernas, ante lo cual la menor se sintió incomoda y se retiró. Hechos que han ocurrido varias veces desde que está en atletismo, que son tres años,

siendo que cuando saludaba a la menor

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA JUZGADO PENAL COLEGIADO SUPRAPROVINCIAL PERMANENTE agraviada le tocaba el trasero lo que ha sido varias veces, además que cuando practicaba valla en lugar de tocarle los hombros (para corregir la postura) le tocaba los senos. 2.3.4. Respecto a la menor M.R.C.C. nacida el 12 de noviembre de 1998, sobre quien el acusado efectuó actos libidinosos contrarios al pudor en los meses de setiembre u octubre del año 2009, en la época de los juegos de ADECOA cuando tenía 10 años de edad, al haberla abrazado en dos oportunidades, la abrazaba muy fuerte, le jun taba su pecho, le decía algo y la volvía abrazar. Sobre el particular es de precisar que en el año 2009 la agraviada no se inscribió en atletismo y un día del mes de setiembre u octubre el acusado le dijo que se quede, una vez se quedó en el colegio a practicar le dijo que vaya al depósito de educación física pensando la menor que sería para ayudarle a traer algunas cosas, sin embargo el acusado la abrazo fuertemente diciéndole que podía triunfare ir a los Humboldt. La otra ocasión ocurrió luego que termino el ADECOA, fue en el depósito que tiene rejas (de Educación Física), allí le pidió que le devolviera los clavos que con zapatillas especiales para saltar, diciéndole se alegraba mucho por lo que había saltado, empezándola a abrazar, después empujo la silla que había en la habitación y le dijo que iban a cuadrar sus horarios para entrenar, pero luego dijo que es mejor que se vaya a entrenar y después iban a quedar. 2.3.5. Respecto a la menor A.S.M., nacida el 23 de mayo de 1998, sobre quien el acusado efectuó tocamientos indebidos en sus partes íntimas y actos libidinosos contrarios al pudor varias veces en el año 2009 y 2010, cuando tenía 11 y 12 años de edad. El acusado empezó a tocar a la agraviada por el mes de agosto del 2009 y la última vez un día lunes del mes de junio del 2010, le abrazaba y le sonaba sus senos, la llevaba a un cuarto donde guardaban colchonetas (depósito de Atletismo) y tiene rejas con cemento, además de plantas por encima que tapan, ello con el fin de que no vieran que la tocaba, hechos que ocurrieron varias veces. El año 2010, el acusado insistía que se quede, a lo cual la menor accedió porque le gustaba el deporte, pero desde el primer día que se quedó la tocaba y luego siguió tocando, por lo que opto por no quedarse muchos días para que no la toque; dichos tocamientos los efectuaba cuando los otros profesores estaban en clase y para que no lo vieran la metía al depósito. 2.3.6. Respecto a la menor P.N.F.P. nacida el 23 de julio de 1998, sobre quien el acusado efectuó tocamientos en sus partes íntimas y actos libidinosos contrarios al pudor, varias veces en los años 2009 y 2010, cuando la menor contaba con 10 y 11 años de edad. Es el caso que, en el desarrollo del curso de Atletismo, al momento de efectuar los estiramientos en la cancha de futbol, le tocaba los senos, a pesar de que tenía que tocarle solo la espalda para darle indicaciones, además en el depósito de Atletismo hecho de alambres y cemento, la sentaba en su falda y la abrazaba colocando sus manos en sus senos. Ello ocurrió desde el año 2009 en que se metió a atletismo y parte del 2010 en que se matriculo la agraviada, siendo que la sentó dos veces en sus piernas, en los meses de abril y setiembre del 2009. 2.4.

En el mes de abril del año 2010, la señora Psicóloga del Centro Particular Max Uhle, doña

María Trinidad Barbachán de la Gala, acudió a brindar una charla sobre educación sexual a las aulas del sexto grado de primaria, donde también se les explicó que no debían dejar que tocaran su cuerpo, siendo que después de la exposición de varias menores le preguntaron qué pasaba si una persona les tocaba, ya que el profesor de Atletismo Fernando Edwin Gallegos Cuadros tocaba a las niñas, solicitándole en ese momento su ayuda, todo lo cual se comunicó a la señora María Herminia Flores Villafuerte, en su calidad de Coordinadora de Mittelstuffe, y del señor Edwin Niedermann, en su calidad de Director Alemán de dicha institución educativa,

Fernando Gallegos Cuadros efectuó tocamientos indebidos en las partes íntimas y actos libidinosos contrarios al pudor, la abrazaba y besaba en la boca desde que contaba con seis años de edad en el años 2006, esto hasta el mes de marzo del año 2010 cuando tenía 9 años de edad, hechos que ocurrieron CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEaproximadamente AREQUIPA 50 veces, la primera vez llamo a la menor la abrazo y la beso en la boca, la última oportunidad fue a comienzos JUZGADO PENAL COLEGIADO SUPRAPROVINCIAL PERMANENTE del mes de marzo del año 2010 esto en el depósito de atletismo ubicado al costado de la cancha de futbol donde el acusado aprovecho para abrazarla besarla en el procediendo a realizar las indagaciones internas correspondientes, para ylo cual tanto citaron a cuello las como en la boca, además el acusado le toco “El Pompis” como si la estuviera pegando ,

menores que se sentían afectadas por dichos tocamientos indebidos, así como a sus señores

padres, entre los cuales se encontraban las menores agraviadas C.G.M.D., M.J.B.N., A.S.N., M.R.C.C. y P.N.F.P., así como la hermana mayor de la menor A.L.M.S.C., quienes hicieron referencia a los actos libidinosos efectuados por el acusado Fernando Edwin Gallegos Cuadros, de todo lo cual se emitió un Informe Psicológico en fecha 27 de abril del 2010. 2.8. Calificación jurídica: Por el delito contra la libertad sexual en la modalidad de Actos contra el pudor en menores de edad previsto en el inciso 1 del artículo 176-A del Código Penal en agravio de la menor de iniciales A.L.M.S.C.; por el delito contra la libertad en la modalidad de Actos contra el pudor en menores de edad previsto en el inciso 2 del artículo 176-A del Código Penal en agravio de la menor de iniciales C.G.M.D; y por el delito contra la libertad sexual en la modalidad de Actos contra el pudor en menores de edad previsto en el inciso 3 del artículo 176-A del Código Penal en agravio de las menores de iniciales M.J.B.N, A.S.M., M.R.C.C., y PNFP. 2.9.

Pretensión Punitiva: veintidós años de pena privativa de la libertad.

2.10.

Tesis probatoria del Ministerio Público respecto a cada una de las agraviadas:

Respecto a la menor de iniciales A.L.M.S.

Respecto a la menor de iniciales M.J.B.N.

Fernando Gallegos Cuadros efectuó tocamientos indebidos en las partes íntimas y actos libidinosos contrarios al pudor, desde fines del año 2009 hasta inicios del 2010, cuando tenía once años de edad, a fines del año 2009, después que la menor realizo un salto alto en la cancha de futbol, el imputado la abrazo y le toco los glúteos y después quiso tocarle los senos y no se dejó. Igualmente a fines del año 2009, la llamo al depósito de atletismo intentando darle un beso en la boca, pero la menor volteo la cara. Asimismo, a comienzos del año 2010, cuando la menor estaba sentada en las graderías con sus amigas, el acusado se acercó la cogió de su mano y la empezó a sobar.

Respecto a la menor de iniciales C.G.M.D.

Fernando Gallegos Cuadros efectuó tocamientos indebidos en sus partes íntimas y actos libidinosos contrarios al pudor, desde que esta tenía nueve años de edad en el 2007, hasta inicios del 2010 cuando tenía 11 años de edad. En el año 2010, al empezar los AG con flexiones, le tocaba los senos, además cuando la saludaba trataba de abrazarla tocándole el trasero. Por el mes de mayo del 2010 la llamo a un cuarto que esta por la cancha (depósito de atletismo), la sentó en sus piernas y trato de meter la mano entre las piernas. Hechos que han ocurrido varias veces desde que está en atletismo, que son tres años, siendo que cuando saludaba a la menor agraviada le tocaba el trasero lo que ha sido varias veces, además que cuando practicaba valla en lugar de tocarle los

Respecto a la menor de iniciales M.R.C.C.

Fernando Gallegos Cuadros efectuó actos libidinosos contrarios al pudor en los meses de setiembre u octubre del año 2009, cuando tenía 10 años de edad, al haberla abrazado en dos oportunidades, la abrazaba muy fuerte, le juntaba su pecho, le decía algo y la volvía abrazar. En el año 2009 un día del mes de setiembre u octubre el acusado le dijo que se quede, una vez se quedó en el colegio a practicar le dijo que vaya al depósito de educación física, ahí la abrazo fuertemente diciéndole que podía triunfare ir a los Humboldt. La otra ocasión ocurrió luego que termino el ADECOA, fue en el depósito de Educación Física, diciéndole que se alegraba mucho por lo que había saltado,

Respecto a la menor de iniciales A.S.M.

Fernando Gallegos Cuadros efectuó tocamientos indebidos en sus partes íntimas y actos libidinosos contrarios al pudor varias veces en el año 2009 y 2010, cuando tenía 11 y 12 años de edad. El acusado empezó a tocar a la agraviada por el mes de agosto del 2009 y la última vez un día lunes del mes de junio del 2010, la abrazaba y le sobaba sus senos, la llevaba a un cuarto donde guardaban colchonetas (depósito de Atletismo) con el fin de que no vieran que la tocaba, hechos que ocurrieron varias veces. El año 2010, el acusado insistía que se quede, a lo cual la menor accedió porque le gustaba el deporte, pero desde el primer día que se quedó la tocaba y luego siguió tocando, por lo que opto por

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Respecto a la menor de iniciales P.N.F.P.

Fernando Gallegos Cuadros efectuó tocamientos en sus partes íntimas y actos libidinosos contrarios al pudor, varias veces en los años 2009 y 2010, cuando la menor contaba con 10 y 11 años de edad. En el desarrollo del curso de Atletismo, al momento de efectuar los estiramientos en la cancha de futbol, le tocaba los senos, a pesar de que tenía que tocarle solo la espalda para darle indicaciones, además en el depósito de Atletismo, la sentaba en su falda y la abrazaba colocando sus manos en sus senos. Ello ocurrió desde el año 2009 en que se metió a atletismo y parte del 2010 en que se matriculo la

2.11 TESIS DEL ACTOR CIVIL: La conducta del acusado sobre las menores agraviadas ha provocado daño moral, pues ha afectado el desarrollo de las menores agraviadas y por tanto solicitan SEIS MIL NUEVOS SOLES que se destinarán para cubrir los tratamientos sicológicos de cada una de las niñas. TERCERO.- TESIS DE LA DEFENSA. 3.1.

Defensa formal:

3.1.1. Pretensión: Solicita la absolución de su patrocinado, por ausencia de elemento Objetivo y subjetivo del tipo penal, en razón de que los hechos postulados por el Ministerio Publico no configuran delito. 3.1.2. Fundamentos: 3.1.2.1. No existencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo (dolo); pues el atletismo implica diferentes tipos de contactos físicos permisibles por la misma naturaleza del deporte, que el atletismo implica corregir posturas y repetir posturas, nunca ha existido un ánimo lascivo por parte de su patrocinado. 3.1.2.2. Que su patrocinado nunca pudo estar sólo con las menores agraviadas. 3.1.2.3. Las declaraciones de las menores agraviadas restan credibilidad y son inconsistentes. 3.2.

Defensa material:

3.2.1. El acusado Fernando Edwin Gallegos Cuadros, negó los cargos imputados en su contra, sosteniendo que: i) Tengo como entrenador dieciocho años en el Max Uhle, y en diferentes colegios como entrenador tengo 28 años. ii) El atletismo es correr, saltar y lanzar, para motivar a las personas o a los niños, es mediante juego con dirección a las distintas pruebas que en él existe, yo manejaba entre 25 a 30 alumnos. -Realiza una demostración en juicio oral sobre diferentes tipos de posiciones que realiza en el atletismo. En el colegio me hacía cargo tanto de damas y varones, con trabajo exigentes y estrictos. iii) No me llevaba bien con el Director peruano del colegio Max Uhle; fui despedido por el colegio con una carta del 3 de mayo del dos mil diez, porque se me atribuyó una falta grave por incumplimiento, hostigamiento sexual a las alumnas, no desvirtué los cargos, porque no tuve una asesoría al respecto. En el año dos mil seis fui suspendido por tres días, por un hecho que es increíble, y que recién me entero en juicio oral, fue un hecho fortuito, incluso la denuncia fue retirada, tampoco lo impugné porque en ese entonces estaba en un campeonato en ADECOA, no tuve la asesoría, porque además tenía que estar pendiente de tres niños. iv) No les pido besos a las niñas, el abrazo del tercer cuadro es algo natural – se le muestra imágenes-; no tenía grado de amistad o enemistad con los padres de las niñas denunciantes. 3.3.

Conclusión: Tesis probatoria de la defensa: Ausencia de tipicidad (objetiva y subjetiva).- La conducta del imputado no configura delito, pues el atletismo implica diferentes tipos de contactos físicos permisibles por la misma naturaleza del deporte, que el atletismo implica corregir posturas y repetir posturas, nunca ha existido un ánimo lascivo por parte de su patrocinado.

CUARTO: Cuestiones previas, a fin de determinar si el hecho acreditado constituye delito: SOBRE LOS ELEMENTOS QUE CONFIGURAN EL DELITO:

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA JUZGADO PENAL COLEGIADO SUPRAPROVINCIAL PERMANENTE 4.1Los elementos objetivos para configurarse el delito son: i) Que sin propósito de tener acceso carnal, ii) realiza sobre un menor de catorce años tocamientos indebidos en sus partes íntimas o iii) actos libidinosos contrarios al pudor. Como se aprecia, la inclusión de términos como “tocamientos indebidos” o libidinosos”, no son indicadas en el tipo penal, lo que nos permite concluir que estamos ante penal abierto, donde resulta necesario que el juez tiene que completar previamente mediante un juicio de valor independiente con base a un criterio deducido de la ley, donde necesario verificar algunos elementos de antijuridicidad.

“actos un tipo el tipo resulta

Así la resolución dictada en el R.N. N° 05050-2006.La Libertad, se expone que “actos contra el pudor es todo TOCAMIENTO lúbrico somático que ha de recaer sobre el cuerpo del sujeto pasivo, tales como palpación o manoseos de las partes genitales, exigiéndose, en consecuencia como elemento objetivo, un contacto corporal impúdico con contenido sexual”; es decir, al momento de calificar estos hechos deben ser determinados en relación con el deseo lúbrico, de carácter sexual del agente, de la manipulación que efectué éste sobre el cuerpo de la agraviada, este debe demostrar inequivocádamente su carácter o índole sexual; es decir que el agente someta a la víctima a tocamientos en sus zonas sexuales. Respecto al ACTO LIBIDINOSO, la misma Ejecutoria Suprema exige que “tratándose de actos libidinosos, que se hagan con la finalidad de obtener una satisfacción erótica”. Como se aprecia el tipo penal, exige que los actos denunciados, tanto en la fase objetiva o subjetiva se dirijan a excitar o satisfacer la lujuria del actor, más claramente su apetencia sexual e impulsos libidinosos. Así el carácter libidinosos de los TOCAMIENTOS CONTRARIOS AL PUDOR, deben ser determinados en relación con el deseo lúbrico de carácter sexual del agente, así de la manipulación que efectué éste sobre el cuerpo de la agraviada, donde es imprescindible el contacto corpóreo entre las partes o el propio cuerpo (partes genitales) de la víctima y además este debe demostrar inequivocádamente su carácter de índole sexual, con fines lúbricos o libidinosos. 4.2 Siendo que los hechos concretos objeto de imputación ocurrieron dentro de actividades de entrenamiento físico, donde es inevitable el contacto físico, resulta necesario delimitar cuando estos actos de contacto físico son permisibles, a la luz de las normas generales de entrenamiento. Así, siendo que los hechos han ocurrido dentro de un contexto de práctica deportiva, resulta relevante lo expuesto por un testigo experto, sobre las circunstancias de cómo se desarrollan los entrenamientos en atletismo. JULIO SEBASTIAN PEREZ RISSO: Licenciado en Cultura Física, entrenador de los equipos olímpicos de los panamericanos mundiales, de la selección nacional de medio fondo y marcha, con 42 años de experiencia en el deporte, quien además cuenta con 11 años de educación superior, de quien no se ha realizado cuestionamiento alguno respecto a sus calidades personales y profesionales nos ilustra que : o

Un técnico tiene contacto con su atleta, con los saltadores se tiene contacto en las lumbares, el pecho, a fin de lograr un salto alto, a veces la mano se desplaza un poco, tanto en la parte delantera del niño como en la pared frontal.

o

Con aquellos niños que tienen menos flexibilidad y por tanto menos elongación en los músculos el profesor tiene que hacer la ayuda o el apoyo para así repetir el ejercicio cuantas veces sea necesario para que se logre el objetivo.

o

Indica que las partes íntimas son aquellas que no se debe tocar como la vagina, el testítulo,

o

Los senos no son parte ítnima porque muchas veces tenemos contacto con la joven por casualidad.

o

El glúteo es posible de ser tocado, cuando existe una contracturación o concentración de ácido láctico exigen que así se actué, para así aflojar los músculos.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA JUZGADO PENAL COLEGIADO SUPRAPROVINCIAL PERMANENTE o

Suele ocurrir que a veces se toca la parte íntima de un atleta, aunque de manera casual.

Para corroborar ello, acudimos también a la literatura referente a la labor del entrenador en atletismo, así el MANUAL PARA EL ENTRENADOR DE ATLETISMO 1 menciona que las Funciones del Entrenador además de asignar ejercicio y tareas con el fin de mejorar el desarrollo físico del atleta, y otras actividades afines, resulta necesario “ Crear un sistema de recompensas y castigos”. Este mismo manual, menciona que existen dos métodos para la enseñanza de las habilidades sencillas: - El método de imitación. - El método de demostración/explicación/entrenamiento/corrección. Para aquellas personas que alguna vez practicaron un deporte, es posible muchas veces aplicando este último método es inevitable un contacto físico. Ahora frecuente e incluso socialmente aceptable, que un entrenador toque algunas partes del muslos, pechos, espalda, parte superior de los glúteos e incluso parte central del corregir posturas, aunque ello dentro de un contexto de entrenamiento.

afirmar que bien, resulta cuerpo como pecho, para

4.3 Conviene citar además que en los delitos de actos contra el pudor, no se configuran la comisión del delito en grado de TENTATIVA, así la doctrina indica que “la tentativa no es admitida para este delito, pues el comienzo del iter criminis es ya un atentado contra el pudor, pues se admite el tipo como un tipo penal de mera actividad”, 2 por tanto aquellos hechos que estén postulado como tal se descartarán, a menos que por su sóla descripción configuren el delito antes mencionado. 4.4 Como se ha señalado anteriormente, siendo la descripción normativa un tipo penal abierto, resulta necesario definir cuando los hechos imputados se enmarcan dentro de actos socialmente aceptables y cuando no. Así, actos como abrazos, beso en la boca, beso en el cuello, tocamiento de glúteos, tocamiento de los senos, sobar las manos, sentar en las piernas, meter las manos en las piernas, abrazar muy fuerte, juntar los pechos, sobar los senos, además de exigirse una deseo lúbrico, de ser necesario deberán ser valorados a la luz de los principios rectores del Título Preliminar del Código Penal: legalidad, proporcionalidad, culpabilidad y lesividad y de las conductas usuales de una práctica o entrenamiento deportivo, lo contrario significaría proteger sentimientos individuales sin que se verifique la existencia de un daño relevante. 4.5 Entre la moral y el derecho: Al respecto, la literatura tiene dos vertientes, la primera conocida como “moralismo legal” referido a que la inmoralidad por sí sola puede ser reprochable y condenable penalmente, y una segunda conocida como “individualismo moral” donde se excluye las inmoralidades del campo de derecho penal donde no es posible proteger sentimientos o similares, donde los actos inmorales son permisibles sino también reconocido y garantizado por un derecho fundamental, ante ello surge el “garantismo penal” entendido como aquella alternativa normativa de deslegitimación constitucional para determinar cuando una lesividad moral de la vida personal (el acto inmoral) no debe ser sancionada como delito y cuando si. 4.6 DELIMITANDO DEFINICIONES: Bajo dicho contexto, resulta necesario DELIMITAR bajo que definiciones se analizarán los hechos probados, para así por arribar si determinado hecho constituye delito. 4.6.1. EL BESO. El beso como tal constituye una expresión de amor y cariño, siempre y cuando éste sea consentido; sin embargo el matiz delictivo lo otorga la intención con la que éste se brinda. Del mismo modo, la costumbre también incide mucho para calificar un beso como adecuado o no. Así, entre otros, la intención erótica de un beso, sin consentimiento de quien lo recibe, configuraría delito aunque no necesariamente el de actos contra el pudor. 1

http://integral.codegto.gob.mx/manuales_sicced/10%20NIVELES/ATLETISMO%203/Manual%20de%20Atletismo %20Nivel%203.pdf 2 Ídem pag 530

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA JUZGADO PENAL COLEGIADO SUPRAPROVINCIAL PERMANENTE Luego la punibilidad del beso como actos contra el pudor está condicionada al ambiente y circunstancias sociales o particulares dentro del cual se realiza, siendo que para configurar este delito resulta necesario además revelar objetivamente una intención impúdica, es decir que tenga aptitud para excitar el instinto sexual, según cánones vigentes en una sociedad determinada; así si el beso se plasma en un lugar erógeno de la víctima, como los glúteos o los senos, si se configura el tipo penal. Entonces configuramos un “acto de contenido sexual” a aquel que resulta objetivamente adecuado para excitar el instinto sexual de una persona, dentro de un medio social en el cual se desarrolla, así no existe dificultad en considerar con acto de contenido sexual aquel beso en la boca prolongado y con alguna presión, lo que no ocurre cuando resulta ser un beso corto, leve sin mayor expresión adicional, como lo que brindan algunos padres a sus hijos. 4.6.2 EL ABRAZO: El abrazo socialmente es considerado como un acto de saludo o cariño, entendiéndose éste como aquel entrelazo entre brazos de dos personas o mas, para que ello sea considerado como delito de actos contra el pudor, resulta necesario describir la forma y circunstancias como se produce este abrazo y principalmente la intención impúdica. Luego la intensidad en tiempo y fuerza no necesariamente aporta impudicia a un abrazo, y como hemos indicado anteriormente, resulta necesario evaluar además el contexto especial. 4.6.3 LAS NALGADAS: Es de conocimiento general que las nalgadas es definida como una forma de golpear a una persona, que de por sí resulta ser un hecho inaceptable, más aún cuando esto se aplica sobre una de las regiones del cuerpo más privadas y sexuales del ser humano. Pues bien, para el caso de los niños, aún cuando son sexualmente inmaduros y sin un líbido activo, los niños nacen siendo seres sexuales nerológicamente completos con la capacidad de tener sensaciones eróticas; sin embargo, es una costumbre muy arraigada y común dar nalgadas a los niños sea como una expresión de castigo o como una expresión de confianza. Es más, en muchos lugares del Perú, los padres, tutores, profesores, aplican nalgadas a los niños, y por tanto esta conducta sin que ello implique la existencia de una lesión, aún es asimilada como un acto de disciplina, apreciándose incluso que los padres de un niño son los que practican dicho acto, sea como un acto de castigo, como un juego o como otras formas de expresión de aliento. Sin embargo, existen nalgadas como aquellas que se propinan a las personas adultas, que no siempre son considerados actos contra el pudor, pues muchas veces se realizando con el solo propósito de causar vergüenza, como aquel que propina el adulto varón sobre una mujer adulta, en un lugar público, sin consentimiento alguno, donde el hecho a priori configuraría el delito de injuria. Pero, también existen aquellas nalgadas con contenido libidinoso, entonces es ahí donde resulta imprescindible que el titular de la acción penal describa y acredite de manera precisa cuál es el contenido libidinoso de dicho acto (imputación subjetiva), para así concluir que dicho acto constituye el delito de actos contra el pudor. 4.6.4 EL TOCAMIENTO EN EL BUSTO: Adecuándonos al lenguaje de las menores agraviadas, entendemos por busto la parte anterior del tórax, donde se desarrollan los senos. Pues bien, cuando se trata de personas adultas, quienes en mayoría tienen los senos ya desarrollados, no es muy complicado percibir que realizar un tocamiento en esta zona constituye un tocamiento indebido, claro está si es que las circunstancias externas así lo configuran; sin embargo, apreciando, que dada la edad de las menores (entre 6 a 11 años), de contextura delgada, cuyos senos usualmente aún no se habían desarrollado, un simple tocamiento no necesariamente representa un tocamiento indebido, por tanto a las luz de algunos principios del derecho, resulta necesario analizar si un hecho concreto constituye delito, donde obviamente importa los detalles de modo, forma y circunstancia. 4.6.5. FROTAR LAS MANOS: Aún cuando hemos indicado anteriormente, el simple acto de frotar las manos con otras manos por sí solo, no constituye un acto libidinoso, a menos

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA JUZGADO PENAL COLEGIADO SUPRAPROVINCIAL PERMANENTE que se presenten circunstancias particulares que otorguen a dicho acto dicho contenido, claro está de manera indubitable. 4.6.6. EL SENTAR EN LAS RODILLAS: Si bien este acto dentro de un contexto de relaciones entre adultos, significa muchas veces el inicio de actos amorosos e íntimos; tratándose de niños no necesariamente lo son, pues es común que muchos adultos sienten o ubiquen en sus piernas (entendido como muslos) a los niños, sea para otorgarles un lugar donde sentarse, sea para controlar sus movimientos o como una forma de expresarles cariño, obviamente sin contenido sexual; por tanto para otorgarles un contenido sexual resulta necesario analizar no sólo el contexto sino la forma particular como este acto se desarrolla, para afirmar si un hecho configura delito o no. 4.6.7 Como hemos indicado anteriormente para configurar un hecho, considerado a priori inocuo, como delito es necesario además que sean valorados a la luz de algunos principio del derecho: 4.6.7.1 Principio de legalidad:Una de las formas de efectivizarse este principio es “la función del mandato de taxatividad o determinación”, entendida como el mecanismo que permite al ciudadano saber qué conductas debe evitar realizar y las consecuencias jurídicas que tendría su realización. Este principio se materializa en su mayor expresión ante leyes penales en blanco o tipos penales abiertos, donde es necesario que la interpretación del juez sea quien cierre el tipo. El artículo 176-A del Código Penal no otorga datos adicionales para delimitar cuando un hecho concreto constituye de manera indubitable “tocamientos indebidos” y “actos libidinosos contrarios al pudor” y además punibles, de ahí la necesidad de justificar en mejor forma porque algunos hechos deberían ser punibles como ocurre en el presente proceso. 4.6.7.2 Principio de culpabilidad: Este principio estable que la pena no puede imponerse al autor por la sola aparición de un resultado lesivo, sino únicamente en tanto el suceso lesivo pueda atribuírsele como un hecho suyo. La doctrina 3 indica que una de las manifestaciones de este principio “exige la presencia de una imputación subjetiva, esto es que el hecho haya sido cometido dolosa o culposamente (…)”. Luego la imputación subjetiva descarta que se pueda atribuir a alguien un hecho lesivo por la sola realización objetiva de ese hecho. 4.6.7.3 La última ratio o mínima intervención del derecho penal: Según este principio el derecho penal debe intervenir en los casos estrictamente necesarios, cuando el problema o conflicto social no pueda resolverse con los otros sistemas de control extrapenales; así, el Principio de Fragmentación4 “se presenta como limitación de la punibilidad de las acciones, así no toda conducta lesiva de bienes jurídicos merecedores de protección penal debe ser sancionada penalmente. Dentro del conjunto de conductas lesivas sólo debe ser sometida a represión penal las más graves”. QUINTO: LA ACUSACION:

NECESIDAD

DE

MENCIONAR

UNA

IMPUTACION

SUBJETIVA

EN

LA

Como se aprecia la tipificación del presente delito se protege la indemnidad o intangibilidad sexual el menor, expresada en la imposibilidad de autodeterminarse sexualmente y el adecuado desarrollo y formación de la sexualidad del menor, es decir que el menor al no haber desarrollado una esfera de autorrealización personal de forma plena, se entiende que aún no está en capacidad de comprender la naturaleza y consecuencias de un acto sexual, en este caso de tocamientos impúdicos o actos libidinosos sobre las parte íntimas del cuerpo; de ahí que se exige una mayor rigurosidad en la labor del titular de la acción penal, quien mediante los medios probatorios debe revelar que conducta o detalle tiene un contenido sexual, más aún cuando los tocamientos se realizan en una actividad de entrenamiento físico donde el contacto corporal algunas veces es necesario, y como hemos indicado anteriormente, los actos denunciados tienen más de una interpretación y por tanto resulta imprescindible diferenciar que actos corresponde a un apoyo físico en un entrenamiento físico y cuáles no. 3 4

Percy García Caver, “Derecho Penal”, Parte General, Jurista Editores, Edición 2012, página 178. Ídem, página 138.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA JUZGADO PENAL COLEGIADO SUPRAPROVINCIAL PERMANENTE A esto se agrega, que si bien existieron conductas fuera de la esfera de entrenamiento físico, resulta importante indicar porque algunos actos denunciados deben ser concebidos como actos impúdicos o actos libidinoso, ello de manera indubitable, para así concluir que constituyen la comisión de un delito. Una vez delimitado los conceptos, pasamos a analizar que hechos son acreditados, para luego a la luz del marco teórico antes determinado, se valore si los hechos acreditados configuran delito o no. SEXTO: DETERMINACIÓN DEL OBJETO DE DEBATE.A fin de definir el objeto del debate5, es preciso conocer previamente cuestiones probatorias. Así se tiene lo siguiente: Hechos probados a través de convenciones probatorias: Las partes procesales DIERON POR CIERTO lo siguiente: 6.1 Que el acusado laboró en el colegio particular Max Uhle desde abril 1992 hasta abril del 2010 habiéndose desempeñado como técnico de atletismo cargo del curso AG (actividades extracurriculares - que son voluntarias para los alumnos, son cursos opcionales, pero desde el momento en que se inscriben se tornan en obligatorias) en merito a que daba instrucciones deportivas a los alumno de 1 grado de primaria hasta el 5 grado de secundaria de dicho centro educativo participando en diferentes eventos deportivos nacionales e internacionales. Que el acusado es director técnico Nº 4 “Federación Internacional de Atletismo” desde el año 1994, obteniendo el título en Santa Fe Argentina. 6.2 Que las menores agraviadas de iniciales A. L. M. S. C., M. J. B. N., C. G. M. D., A. S. M., P. N. F. P., cursaron sus estudios primarios en la referida institución asistiendo al curso AG, que se encontraba cargo del profesor Fernando Gallegos Cuadros estaban matriculadas en este curso extracurricular. Siendo la excepción de que la menor de iniciales M.R.C.C., estudiante del mismo colegio en el año 2009 no se inscribió en el curso de AG- curso extracurricular-. 6.3 La menor A. L. M. S. C., nació el 24 de julio del 2000; la menor M. J. B. N., nació el 10 de noviembre de 1998; la menor de iniciales C. G. M. D., nació el 14 de abril de 1998; la menor M. R. C. C., nació el 12 de noviembre de 1998; la menor A. S. M., nació el 23 de mayo de 1998; y la menor de iníciales P. N. F. P., nació el 23 de julio de 1998. 6.4 Atendiendo los alegatos de la parte acusada, es objeto de debate:

1. Si los hechos ocurrieron en la forma y circunstancia como lo plantea el Ministerio Público. 2. Si los hechos denunciados por el Ministerio Público, constituyen tocamientos indebidos en las partes íntimas o actos libidinosos. 3. Si existe una imputación objetiva y subjetiva en los hechos denunciados.

SEPTIMO: ANÁLISIS PROBATORIO.DETERMINANDO SI LA DECLARACION DE LAS MENORES AGRAVIADAS RESULTAN ACREDITADAS: Siendo que la declaración de las menores es la única prueba directa, resulta necesario aplicar los criterios descritos en el Acuerdo Plenario 2-2005. 7.1 Primera agraviada: La menor de iniciales A.L.M.S.C. -declaración en Cámara Gessel del 19 julio 2010, la menor sostuvo en la reproducción del video que: “Estaba declarando por un problema con un profesor que abusaba de la confianza de las niñas, las besaba, las tocaba, a unas 5

En esa línea Montero Aroca: “El acusado nunca puede alterar el objeto del proceso, pero si puede ampliar el objeto del debate” (Montero Aroca, Juan. Op. Cit. pp. 129 -130).

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA JUZGADO PENAL COLEGIADO SUPRAPROVINCIAL PERMANENTE amigas de mi hermana y a mí. 1) La primera vez tenía 6 años, hay un depósito en el colegio donde guardábamos material y ahí nos toma la lista, llama a las chiquitas, una por una, me llamo y me abrazó y me besó en la boca. Después de las vacaciones, las hizo unas 120 veces un montón de veces, la primera yo me sentía insegura, y no le dije a mi mamá porque estaba insegura, yo sentí que era algo malo, porque ella no me iba a creer y me iba a castigar, porque decía una mentir a. La última vez esta semana, por comienzos de marzo, una semana después que empezó el colegio. Él lo hizo eso unas semanas antes que le dijera a mi mamá, llamaba a las chiquitas que tenía más confianzas y le hacía eso, a mí lo hizo en marzo, esa vez fue en el depósito. La primera persona que se enteró que me hizo el profesor fue mi hermana, ella ya sospechaba que el profesor era así, ella tuvo la valentía, yo le dije esto cuando ella estaba en cuarto grado, yo estaba en primer grado. Mi hermana me dijo que el profesor hacia esas cosas y yo no le creí, antes de que mi hermana me contara eso el profesor ya había hecho eso conmigo, ¿si ya el profesor había hecho contigo por qué no le creíste a tu hermana?, porque pensé que me estaba mintiendo yo lo había olvidado completamente. Desde que me hizo esto el profesor hasta que le conté a mi hermana paso 3 semanas, y lo había olvidado, al día siguiente me puso a pensar de lo que había pasado, yo dejo mi lonchera por el depósito donde dejan las mochilas para que no se roben mi lonchera yo fui y veo que abrazaba a las niñas, y las besaba en la boca a las niñas, en el cuello, mejilla y orejas y les decía que las quería, ahí me acordé que a mí también me lo hacía. La última vez, llama a las niñas, a mí me llamó me dijo que íbamos a hablar de la selección, me abrazó me dijo que me quería y me abrazó en el cuello y en la boca, yo le dije si vamos a hablar de la selección me dijo que después íbamos hablar de la selección. Yo le conté a mi mami. Mi hermana me dijo a ti te está pasando a sí que díselo a mi mamá, mi hermana me dio la valentía, mi mamá me dijo como no me has contado. A mis amigas les conté para que tengan más cuidado, cuando empecé a darme cuenta de lo que pasaba conmigo, les conté cuando tenía 8 años. A las tres semanas de lo que me ocurrió le conté a mi hermana. Le avisé a mi mamá en este año, Desde que tenía 6 años hasta ahora, el profesor me lo hizo muchas veces, más de 50 veces. Ahora tengo 9 años, solo les conté a mis amigas de que tuvieran más cuidado, a las que les había abrazado les preguntaba y poco a poco fue descubriendo. La primera niña que contó fui yo, antes de eso nadie sabía nada del profesor. Mis amiguitas a las que yo sé que le ha pasado son amigas de mi hermana, una Nicole, María José, Athena, Tais y unas niñas de otros grados superiores. A mí me gustaba atletismo, siempre estaba bien, soy rápida y buena en ese curso. El profesor me llamó y llamó a las otras niñas, y dijo a todas juntas que no le cuenten a nadie lo que había pasado. A las niñas no las conocía. El llamaba a cada niña y no sé si le dijo lo que me dijo a mí, me dijo que nadie se debe enterar lo que me había hecho. Trato de tocar mi pompis, tocó mi pompis, con palmadita, en ese momento me dijo que me quería, que me iba a tomar como una amiga algunas veces como una amiga especial. Antes de entrar al atletismo lo hace, y lo hace todos los días tenemos atletismo. Cuando llego a casa trato de olvidar como si no hubiese pasado nada, mientras me baño comienzo a olvidar lo que ha pasado. Mi hermana ha cumplido doce. Desde que mi hermana me contó me acordé. Me acordé porque vi que abrazaba a otras niñas, vi ello en la cancha, ello en el depósito yo lo vi de afuera, la puerta del depósito no estaba cerrada, cuando estaba conmigo tampoco estaba cerrada, él nunca cerraba la puerta. Las niñas que yo vi, tienen doce, están en el salón de mi hermana, en quinto grado, todas son mayores, una Flavia y otra Fiorella son gemelas, yo vi que él les hacía (dentro del depósito). No vi que ello lo hiciera afuera. A la mayoría de las niñas a las que les ha hecho eso todas son mayores, solo hay una niña a la que le ha hecho eso. Las niñas no les pregunte nada y no me dijeron nada de lo que estaba pasando. Me abrazaba, (cruza los brazos) me agarraba de espalda (sugestiva) no me abrazaba muy fuerte, no me pegaba, él solo me ponía los brazos. Cuando me abrazaba tenía miedo que me haga daño, pegándome. Si alguien se enteraba no sé qué iba a pasar, no me amenazó. A él no le importaba las notas sino exigir eso noma le importaba, que corramos más rápido, decía ¿Por qué no corres?. Yo decía está loco, no me caía bien, por lo que nos hacía. No sé si un profesor sabia de esto. ¿Por qué lo hacía? Lo hacía porque estaba mal de la cabeza. Tal vez de niño ha tenido algún problema y sus padres no lo hicieron entrar en razón; mi papá me dijo que tal vez estaba mal de la cabeza y tal vez de niño le hicieron eso al profesor”. Corroborando relato: 7.1.1

7.1.2

MARIA HERMINIA FLORES VILLAFUERTE: coordinadora del colegio Max Uhle quien relata que en el año 2010 la sicóloga Maria Trinidad Barbachán hizo una charla para los estudiantes sobre sexualidad, en abril 23 o 24, algunas niñas refirieron que habían tenido ocurrido algunas situaciones con Fernando Gallegos, las niñas preguntaros si un profesor podían tocarlo de alguna manera y si era malo. Luego, la sicóloga LISHA GALAGARZA, cuando evalúa a la menor el pasado 19 de julio del 2010, refiera que está relató los sucesos calmadamente, con estado afectivo emocional estable, y bajo este contexto indicó que el acusado, le abrazaba y besaba en el cuello más de 50 veces, y que nota en ella una actitud de resilencia, es decir la niña

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA JUZGADO PENAL COLEGIADO SUPRAPROVINCIAL PERMANENTE 7.1.3

7.1.4

7.1.5

7.1.6

resulta consecuente solamente respecto de un dato que esa actitud se repitan en un sinnúmero de veces. JHON MICHAEL MESIAS ROMERO: Padre de la agraviada, otorga datos en el sentido que tomó conocimiento de los hechos mediante su hija Camila, hermana mayor de la agraviada, quien indicó que su hija menor (la agraviada) relató que el acusado la sentaba en sus faldas, la tocaba del cuello, sus pompis y que iba a ser una amiga especial, agrega que su hija dijo que el hecho ocurrió como 50 veces, agrega además que su hija llora, gime tiene decaimientos anímicos. Su sicóloga MERCEDES CUZZY CORTES: quien refiere que la niña le dijo que el acusado le tocó las piernas y cintura, la niña considera que algunos de esos actos era inadecuado y por ello entra en depresión, angustia al ver al acusado u otra persona que tenga su silueta. Explica que una niña cuando narra hechos sobre abuso sexual, da cuenta de los hechos sin mucha claridad pues a veces se presenta como un sueño, denegando el hecho; es decir primero indica una cosa y luego otra, lo que no significa que mienta. Sin embargo, llama la atención que esta profesional no otorgue mayores datos objetivos o técnicos de cómo llega a la conclusión, de porque tendríamos que concluir que a pesar de existir declaraciones tan difusos y contradictorias la niña relata lo realmente ocurrido, o en su defecto, cuál de sus variados relatos resultarían ciertos. La sicóloga MARIA TRINIDAD BARBACHAN: quien en abril del 2010 brindó una charla de educación sexual a las niñas del año 6, refiere que la niña Camila Mesías: manifestó que a su hermana de la clase 3, el profesor le prometió llevarla a los juegos deportivos Humbolt y le dio un beso en la boca. ANALISIS: Aplicando el Acuerdo Plenario 02-2005: La imputación objetiva es que el acusado abrazaba y besaba en el cuello y en la boca alrededor de 50 veces, en el depósito, le tocó el pompis como si la estuviera pegando.

7.1.6.1

7.1.6.2 7.1.6.2.1

7.1.6.2.2

7.1.6.2.3

7.1.6.2.4

7.1.6.2.5

Ausencia de incredibilidad subjetiva: No se ha evidenciado que entre acusado y agraviada o la familia de ésta existan razones espurias que incidan en una denuncia falsa. Persistencia en la incriminación: El relato de la menor guarda muchas inconsistencias que no permite individualizar alguna rescatable, así: Refiere que (el profesor y hoy acusado) un día “me llamó y me abrazó y me besó en la boca”, pero no otorga datos adicionales de cómo fue ni bajo qué circunstancias, luego, como hemos indicado en el marco teórico, aun cuando un beso sea en la boca, no resulta dato suficiente para apreciar en dicho acto algún indicio libidinoso y tampoco se ha otorgado dato adicional. La niña primero indica que el hecho ocurrió 120 veces, luego, muchas veces, luego 50 veces, si bien la diversidad de datos numéricos no invalidan por sí solo el dato, ya que aún cuando exista tal diversidad la conclusión es única: que el hecho ocurrió “varias veces”; sin embargo, como ya hemos indicado anteriormente no resulta dato suficiente para configurar delito. Indica “me abrazó y besó en la boca, no le dije a mi mamá porque estaba insegura, que no me iba a creer, que la iba a castigar porque decía una mentira”. Al respecto, primero, no indica cómo fue el beso y abrazo, luego no es posible identificar a que circunstancia se refiere cuando afirma “estaba insegura”, pues ello permite arribar a dos conclusiones: de si los hechos ocurrieron como ella lo indica, o que estaba insegura de contar tal hecho a su madre, estas imprecisiones evitan conocer o identificar cuál es el hecho cierto. Luego indica “mi hermana me dijo que el profesor hacía esas cosas y yo no lo creí” y pensó que ella le estaba mintiendo; sin embargo, indica luego ” antes que mi hermana me contara eso el profesor ya había hecho eso conmigo”. Al respecto, no resulta razonable que la niña indique que no le crea a su hermana que un profesor se comportaba de determinada manera, si supuestamente también lo hacía con ella, aunque luego refiere que lo había olvidado completamente, de ahí que su relato por incongruente no resulta creíble. Indica que un día vio que el ahora acusado “abrazaba, besaba a las niñas, en la

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA JUZGADO PENAL COLEGIADO SUPRAPROVINCIAL PERMANENTE boca, cuello, mejilla y orejas, y que ahí me acordé que a ella también se lo hacía”; sin embargo ninguna de las niñas agraviadas afirmó que el acusado le haya besado en la boca, cuello u orejas. Además, en juicio oral no se ha explicado si es posible que una niña, ante la revelación de un hecho que ocurre a tercera persona pueda recordar que ello también le ocurrió a ella. 7.1.6.2.6 Añade que “el profesor me llamó y llamó a las otras niñas y dijo a todas juntas que no le cuenten a nadie lo que había pasado” luego indica que “él la llamó a ella y a otras niñas y dijo a todas juntas que no le cuenten a nadie lo que había pasado”, pero luego indica “él llamaba a cada niña y no sé si les dijo lo mismo que a mí, me dijo que nadie se debe enterar lo que había hecho”. Como se aprecia, la niña otorga datos totalmente contradictorios, e incluso su segunda versión no ha sido corroborado en forma alguna, pues ninguna de las otras agraviadas ha indicado que el acusado les haya dichos que no cuenten a nadie lo sucedido. 7.1.6.2.7 La niña afirma: “trató de tocar mi pompis, tocó mi pompis, con palmadita, me dijo que me quería”; entonces no es posible apreciar si tocó o no tocó su “pompis”, y en el supuesto que se haya concretizado el tocamiento, no otorga mayores datos para interpretarlo como un acto con contenido lujurioso, más aún cuando indica “tocó mi pompis con palmadita”, acción que podría interpretarse como una acción correctiva, de castigo o de cariño, ya explicado en el marco teórico como un acto no punible. 7.1.6.2.8 Además indica: “vi que abrazaba a otras niñas, vi ello en la cancha (…) yo ví que él lo hacía dentro del depósito”. Esta declaración permite arribar a más de una interpretación: i) que vió que el acusado abrazaba a otras niñas en la cancha; ii) que vió desde la cancha que el acusado abrazaba a las niñas dentro del depósito. La primera interpretación describe un acto inocuo y el segundo no otorga más detalles para poder calificar el abrazo como acto libidinoso. 7.1.6.3 Corroboraciones periféricas: Siendo que no se aprecia un dato cierto ni claro, no es posible corroborarlo. 7.1.6.4 Luego, en el supuesto que hechos como: “abrazo y beso en la boca, en el depósito”, “beso en la oreja”, “beso en el cuello”, “tratar de tocar el pompis”, “tocar el pompis con una palmadita”, “me agarraba la espalda”, aún cuando se haya acreditado el hecho, en la forma como narra la agraviada, no resulta suficiente para inferir de manera indubitable el contenido lujurioso, pues como hemos indicado anteriormente, no se otorga mayor detalle de la forma como se realizaron dichos actos. 7.2 Segunda agraviada: M.J.B.N. quien a la fecha de los hechos contaba con 11 años de edad, declara que 1)“a fines del año 2009, una vez que hice salto alto y bien Fernando Gallegos, se me acercó, me agarró y me tocó las nalgas, quiso tocarme el busto, le puse las manos, 2) a fines del año 2009 me llamó para ir al lugar donde guardan las cosas para atletismo me dijo que podía ir a los nacionales, quiso besarme, voltee la cara y me dio en el cachete, 3) una vez se acercó a la cancha, y me dijo que porque no estaba en atletismo, me cogia la mano, y me la sobaba yo me sentía incomoda 4) la foto N° 02 (que muestra el depósito de atletismo), al frente, es el lugar donde me llamó y me quiso dar un beso en la boca. Foto 3: por la altura del pasto ponía la colchoneta. El primer hecho al frente al depósito, 3) el frotamiento de manos ocurrió cuando frente a la cancha, cuando hacía eso me sentía incómoda. Corroborando relato: 7.2.1 PERICIA sicológica practicada por MAXIMO JULIAN ZAPATA CANAZA el 20 de junio del 2010, quien refiere que la menor señaló que cuando hacía salto alto el profesor Fernando le tocó las nalgas, le quiso dar un beso, pero ella se volteó, otra vez le cogió la mano y le sobó. 7.2.2 JAVIER JOSE BUSTAMANTE NUÑEZ: No conozco al acusado, solo porque era profesor de atletismo de mi hija M.J.B.N., el 2009 y el 2010 mi hija salió del atletismo a raíz de los hechos, hasta el día de hoy. Ella no me contó los tres hechos, no inicialmente, a raíz de una reunión ella expuso que tuvo tres hechos, se animó a contarme a mí. Que a fines del 2009 ella hizo un salto alto, el profesor se acercó la abrazo fuertemente, bajo sus brazos al glúteo quiso tocarle sus pechos, luego, otra ocasión, quiso darle un beso en la boca, ella

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA JUZGADO PENAL COLEGIADO SUPRAPROVINCIAL PERMANENTE volteó y termino dándole en el cachete, en el 2010 la abordó en el patio al colegio, y empezó a hacer caricias y podía hacer que destaque. 7.2.3

La sicóloga MARIA TRINIDAD BARBACHAN: quien en abril del 2010 brindó una charla de educación sexual a las niñas del año 6, refiere que la niña M.J.B.N: el profesor le abrazó, le tocó los glúteos, dirigió sus manos hacia su pecho, le quiso dar un beso en la boca, ella giró rápidamente y terminó besándola en la boca.

7.2.4

Análisis bajo los criterios del Acuerdo Plenario 02-2005 La imputación concreta es: el acusado después que la menor realizó un salto alto en la cancha, le abrazó y le tocó los glúteos, en otra ocasión quiso tocarle los senos y no se dejó, luego intentó darle un beso en la boca en otra oportunidad la cogió de su mano y la empezó a sobar.

7.2.4.1

7.2.4.2 7.2.4.3 7.2.4.4

Ausencia de incredibilidad subjetiva: No se ha evidenciado que entre acusado y agraviada o la familia de ésta existan razones espúrias que incidan en una denuncia falsa. Persistencia en la incriminación: Se ha evidenciado persistencia en la incriminación pues los datos que otorga ante este Colegiado, resultan ciertos. Corroboraciones periféricas: Cuando indica que estos actos se realizaron en el depósito de atletismo en las prácticas de dicho deporte. Por las circunstancias como ocurrió el hecho “tocar las nalgas” (después de un salto), y al no otorgarse mayores datos, no es posible identificar el ánimo libidinoso del autor, lo mismo ocurre con el acto “quiso tocarme el busto”, más aún cuando este acto, en puridad resultaría ser uno en grado de tentativa. Por otro lado el “tratar de besar”, como hemos indicado anteriormente y a la luz de los principios antes indicados, no resulta razonable que sea concebido como delito. Finalmente, el acto “sobar las manos”, sin mayor detalle que la indicada por la agraviada, no es posible identificar o inferir, cuál era el sentido sexual, aún cuando haya sido realizado en el más oscuro y apartado lugar, más aún cuando existe más de una interpretación para los actos antes analizados; una punible y otra no punible; por tanto el hecho resulta atípico.

7.3 Tercera agraviada: C.G.M.D. quien a la fecha de los hechos contaba con 11 años de edad, según convención probatoria, esta agraviada declara en juicio oral lo siguiente: 1) me decían que el profesor Fernando era mañoso, y es a través de una charla que me dí cuenta que lo que hacía el profesor en las prácticas no esta bien, y conté lo ocurrido, 2) una vez, en el depósito donde se guardaban una colchoneta, y el profesor ahí tomaba lista, una vez me llamo para llamar lista, me pidió que me sentara en sus piernas, intento meterme sus manos en las piernas y yo me retiré, estaba con pantalonetas cortas, ello en mayo del 2010 o 2011, 4) en otra oportunidad, en la año 2010, cuando hacíamos estiramiento, nos tocaba en la zona de los pechos, y todas decían que pasaban exactamente los mismo, nos tocaba por el costado de los pechos, nos tocaba solamente la espalda, bajaba la mano, no considero que asi se corrijan los ejercicios, 5) siempre sentí que me tocaba con su mano abajo, el trasero, 6) en el lugar que muestra la foto N° 02 (el depósito de atletismo en la cancha) el profesor me sentó, 7) nadie lo mencionó hasta que hubo una reunión, y me di cuenta que no era la única, y ahí conte toda mi verdad, ante la sicologa. 7.3.1

7.3.2

7.3.3

MAXIMO JULIAN ZAPATA CANAZA: Sicólogo, quien practicó una pericia sicológica a la menor agraviada, el pasado 20 de julio del 2010, relata que: 1) el año 2010 cuando comenzamos con flexiones el profesores cada vez que hacíamos el ejercicio nos tocaba el seno, 2) este año el trató de abrazarme tocándome el trasero, trato de meterme la mano entre las piernas. ALDO MORON MEDINA: Padre de Camila Gabriela Morón Diaz, declaró “mi hija dijo que el profesor le había sentado en sus piernas y le había intentado abrirle las piernas, que cuando entrenaba el profesor le tocaba el pecho”. PATRICIA JANET DIAZ CORVACHO: Madre de la menor agraviada, refiere que su hija le contó que el acusado “Le tocó el busto, en las clases de atletismo le tocaba el pecho con la intención de corregirle la postura, y entendía los brazos para tocarle el trasero, luego en el colegio hay un lugar donde guardan las pelotas, la sentó en sus piernas y pretendió abrirle las piernas, mi hija se incomodó, se paró y se fue. Me dijo que pasó en dos oportunidades”.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA JUZGADO PENAL COLEGIADO SUPRAPROVINCIAL PERMANENTE 7.3.4

7.3.5

La sicóloga MARIA TRINIDAD BARBACHAN: Quien en abril del 2010 brindó una charla de educación sexual a las niñas del año 6, refiere que la niña Camila Morón: durante los calentamiento, el profesor la abrazó tocándola el pecho y dirigiendo sus manos hacia sus piernas. ANALISIS a la luz del Acuerdo Plenario 02-2005:

    

7.3.5.1

7.3.5.2 7.3.5.3 7.3.5.4

Cuando la menor realizaba flexiones (estiramientos antes de correr), el acusado le tocaba los senos, luego cuando practicaba vallas. Le tocaba el trasero. Luego en el depósito de atletismo, la sentó en sus piernas y trató de meter la mano entre las piernas. Cuando la menor le saludaba, él le tocaba el trasero. En lugar de tocarle los hombros para corregir la postura, le tocaba los senos.

Ausencia de incredibilidad subjetiva: No se ha evidenciado que entre acusado y agraviada o la familia de ésta existan razones espúrias que incidan en una denuncia falsa. Persistencia en la incriminación: Se ha evidenciado persistencia en la incriminación pues los datos que otorga ante este Colegiado, en todo su dicho. Corroboraciones periféricas: Cuando indica que estos actos se realizaron en el depósito de atletismo en las prácticas de dicho deporte. Lo declarado por la menor no resulta suficiente para inferir el ánimo libidinoso del autor, pues no se indica la forma y circunstancias para concluir si ello corresponde a un acto libidinoso, no siendo suficiente indicar que algunos se hayan realizado en la cancha, realizando ejercicios o en alguno de los depósito o estando sólos, además no se otorgan mayores datos para diferencias un acto libidinoso de uno de castigo o de corrección de postura, por tanto el hecho resulta atípico.

7.4 Cuarta agraviada: M. R. C. C., quien a la fecha de los hechos contaba con 11 años de edad, según convención probatoria, cuya declaración en Cámara Gessel realizada el 19 de julio del 2010, se aprecia lo siguiente: 1) Yo veía que (el profesor Fernando Gallegos) tocaba pero no estaba segura, habían rumores, 2) un día entre setiembre y octubre me hizo saltar, luego en una ocasión, estaba practicando y me dijo que vaya al depósito, no me dijo nada, me abrazó me dijo que podía triunfar que podía ir a los Juegos Humbolt me abrazó fuerte, por atrás, cruza los brazos, que iba a triunfar que podía ser grande que me quería entrenar, 3) otra vez fue después del ADECOA, me llevó al depósito donde estaba en la cancha, lleve los clavos para devolver, me abrazo otra vez, se alegraba mucho que en su presencia había saltado 1.10, me volvió a abrazar y que iba a llegar lejos, 4) un día me agarró las manos, frotando me dijo Mili tienes que jugar bien, nada más (…) 5) me decía salta, me agarraba de abajo, a otros tocaba en la axila, en la espalda a otros, 6) el abrazo lo interpreto como que no estuvo bien, ello porque me abrazaba muy fuerte, además es raro que un profesor te abrace y muchas veces, me decía que iba a ser grande pero que tenía que ir a entrenar, he visto que a otras niñas les hacía lo mismo, cuando estas se agachaban, él empujaba de atrás hacia adelante, 7) como mariposa tienes que llevar tu pecho al suelo, si no, él te empujaba, él te agarraba de adelante y te empujaba hacia adelante. Corroborando el relato. 7.4.1 JUAN CARLOS SANCHEZ, sicólogo que realizó la pericia a esta agraviada el pasado 21 de julio del 2010, nos relata lo siguiente: La menor “refiere tocamientos indebidos de persona conocida docente, solo ha mencionado abrazos”. 7.4.2 LUPE JENY COLLADO DEL CARPIO, madre de la agraviada, indica que su hija le comentó que le había abrazado muy fuerte, no usual entre profesor y alumna, un abrazo muy diferente, se sintió muy mal. 7.4.3 La sicóloga MARIA TRINIDAD BARBACHAN: En abril del año 2010 brindó una charla de educación sexual a las niñas del año 6, refiere que la niña Milagros Carrillo: el profesor le prometió logros deportivos y la abrazó muy fuerte.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA JUZGADO PENAL COLEGIADO SUPRAPROVINCIAL PERMANENTE 7.4.4 ANALISIS, aplicando el Acuerdo Plenario 02-2005 : El acusado abrazaba muy fuerte a la menor M.R.C.C. dos veces, le juntaba a su pecho. Una vez cuando acudió al depósito de Educación Física y el acusado le abrazó fuertemente. 7.4.4.1

7.4.4.2

7.4.4.3

7.4.4.4

Ausencia de incredibilidad subjetiva: No se ha evidenciado que entre acusado y agraviada o la familia de ésta existan razones espúreas que incidan en una denuncia falsa. Persistencia en la incriminación: Se ha evidenciado persistencia en la incriminación pues los datos que otorga ante este Colegiado, sólo respecto a que el acusado le abrazaba fuertemente. Corroboraciones periféricas: Cuando indica que estos actos se realizaron cuando acudía al depósito a guardar implementos deportivos. Describiendo y ubicando adecuadamente el referido espacio físico. Como se aprecia, el abrazo denunciado por sí sólo no constituye delito, luego no se ha otorgado dato adicional que permita inferir de modo indubitable la existencia de un ánimo libidinoso en dicho proceder, luego el hecho que alguno de los abrazos se haya realizado en un depósito de implementos deportivos no es dato suficiente para inferir ánimo libidinoso; por tanto, el hecho es atípico.

7.5 Quinta agraviada: A. S.M. actualmente con 16 años de edad, narra lo siguiente: 1) ”El profesor FERNANDO GALLEGOS CUADROS, profesor de atletismo se fue (del colegio) por hacer tocamientos indebidos, a mis compañeras, a mi también, 2) en ese entonces yo era saltadora de salto alto, saltaba 1.40 y me encerraba en una habitación en la cancha de futbol, cuando todos salían me abrazaba por atrás, me sobaba el busto, y otras veces por el auditorio donde se guardan los materiales, se aprovechaba y lo hacía, y me decía yo quiero que llegues a los Juegos Humbolt porque saltas bien, reiteradas veces, muchas, veces, no me gustaba ir, en ese entonces gané la medalla de oro, no me gustaba quedarme mucho, 3) la primera vez fue en agosto del 2009, a fin de año, terminando ADECOA, 4) la foto N°2 (que muestra la imagen de un depósito cubierto con plantas al costado de la cancha de fútbol) reconoce que es el depósito de atletismo, refiere que ahí ocurrió el primer tocamiento cuando no había nadie en el cuarto, y que las ubicaba en la parte donde no había mucha vista. Asimismo, reconoce las fotos 5, 6, 7,8, 9, 10, 11 y 12 como el mismo ambiente, 5) indica que la foto 14, es otro depósito cerca al auditorio, e indica que cada vez que recogíamos las balas, ahí me abrazaba por atrás que “la última vez me tocó en el busto ”, 6) decidí contarle a mi mamá, pues en el año 2010 hubo una charla sobre educación sexual y nos dijeron que estaba mal, y si esta mal porque el profesor lo hace, no me gustaba (suspira) no me gustaba, no sabía sobre sexualidad hasta esa charla donde nos dijeron que eso no se debe hacer, 7) tengo miedo de él (refiriéndose al acusado), y tuve mucho miedo (llanto), y cada vez que veo a una persona mayor, siento que me observan, que me van a hacer algo (llora nuevamente). Ahora siento inseguridad de mi misma. No me gusta que me miren siento que me van a hacer algo, no me ha gustado lo que me ha hecho, me siento indignada, no sabía que estaba mal. Ahora que lo pienso me indigna que una persona me haya hecho tocamientos indebidos, 8) el depósito de atletismo a veces con la puerta cerrado y a veces abierta, el profesor nos llevaba a la parte oscura, sólo una puerta estaba abierta (…), yo por salir última me agarraba por atrás. Corroborando relato: 7.5.1

7.5.2

Perito sicólogo JUAN CARLOS SANCHEZ CARDENAS: Evaluó a la menor de iniciales A.S.M. el 21 de julio del 2010 cuando la menor tenía 12 años de edad. “La menor indicó tocamientos por parte de docente, no da mucha información, no indica mayores alcances. Respecto a los tocamientos dice de manera general que ha sido víctima de tocamientos, que la abrazaba, grafica que el profesor le había tocado los senos. El relato fue espontáneo, coherente, colaboradora, brindó detalles aunque generales, el lugar tempo espacial. ELIA URSULA IRENE PORTILLO DE SCHWARTEN: Madre de esta agraviada, relata que su hija “un día vino a mi casa y me dijo que pasaría si hay un profesor en el colegio que esta tocando a las niñas porque hay un profesor que hace esos tocamientos. Él está tocando a niñas y una de ellas he sido yo. Me dijo que no me lo contó antes porque tenía miedo y por ello ya no quería hacer atletismo. Ella me dijo que a finales del 2009

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7.5.3

7.5.4

7.5.5

algunas veces se quedaba y el profesor le tocaba el pecho (..) el profesor me puso las manos en el pecho y se lo frotó (lo indica) en varias oportunidades, toca sus pechos con las manos y los masajea en forma circular, él la llevaba a un cuartito con las excusas para llevar la jabalina y que el la volteaba de tal manera que las personas que pudieran ver no la vieran y el de frente a frente y el resto de la gente no veía. Mi hija ha estado mucho tiempo muy insegura, muy temerosa, no quería hacer muchas cosas sola, dejo de practicar atletismo por mucho tiempo, hasta este año que ha vuelto, porque el otro profesor le pidió que hiciera la prueba pero muy insegura y temerosa. La sicóloga No indica la forma y circunstancias para concluir si ello corresponde a un acto libidinoso. MARIA TRINIDAD BARBACHAN: quien en abril del 2010 brindó una charla de educación sexual a las niñas del año 6, refiere que la niña Athena Schwarten: el profesor la abrazó por la espalda, dirigiendo sus manos desde la cintura hacia el pecho, ello en el depósito frente a la cancha. La Inspección Fiscal realizada por el Ministerio Público en las instalaciones educativas del Colegio Max Uhle, realizada el 09 de agosto del 2012, específicamente en la cancha deportiva, el depósito de atletismo ubicado a un costado de la cancha y otro depósito de Educación Física ubicado fuera de la cancha de deportes. ANALISIS: Aplicando el Acuerdo Plenario 02-2005:

El acusado le abrazaba por atrás y le sobaba los senos. 7.5.5.1

7.5.5.2

7.5.5.3

7.5.5.4

7.5.5.5

Ausencia de incredibilidad subjetiva: No se ha evidenciado que entre acusado y agraviada o la familia de ésta existan razones espurias que incidan en una denuncia falsa. Persistencia en la incriminación: Se ha evidenciado persistencia en la incriminación pues los datos que otorga ante este Colegiado, coincide en esenciado a lo narrado ante el sicólogo JUAN CARLOS CARDENAS hace 3 años y lo que le contó a su madre, sólo respecto al siguiente dato: que el acusado “ me encerraba en una habitación en la cancha de futbol, cuando todos salían me abrazaba por atrás, me sobaba el busto”. Corroboraciones periféricas: Cuando indica que es mediante una charla brindada en su colegio cuando se percató que lo que le sucedía no era adecuado, así mismo cuando el lugar donde le sucedía ello resulta ser en ambientes que realmente existían, ello corroborado con las fotografías mostradas en juicio oral y la inspección fiscal, donde se aprecia la ubicación y construcción del depósito de atletismo y de deportes del colegio donde estudiaba la menor agraviada. Como se aprecia la niña indica que “la encerraba en una habitación que se encontraba en la cancha de fútbol, donde había materiales deportivos para atletismo, cuando todos salían me abrazaba por atrás y me sobaba el busto”, ha quedado plenamente acreditado sólo respecto al acto, aunque no a la circunstancia de “encierro en la habitación”, pues ello no ha sido corroborado, así la inspección fiscal y los testigos nos permiten afirmar que los referidos depósitos donde se guardaban los implementos de atletismo y los de educación física eran de acceso libre, es más el depósito de atletismo estaba cubierto por plantas que en suma no representan ni significan una imposibilidad absoluta de visualizar desde la cancha de fútbol, lo que ocurría dentro del depósito. Luego, el ánimo lujurioso podría deducirse de la propia acción de “sobar”; sin embargo, aplicando los principios del derecho antes enunciados concluimos que ello no constituye delito. Respecto, al “abrazo por atrás”, no existe dato adicional que permita diferenciarlo de una expresión de cariño o afecto. Así el Principio de la última ratio o mínima intervención del derecho penal nos permite concluir que el hecho probado, si bien resulta ser una conducta lesiva del bien jurídico “adecuado desarrollo y formación de la sexualidad del menor”, en la forma como ha sido realizado no merece una protección penal, y por ende merecedor de una sanción penal, por lo siguiente:

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

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El acto de sobar el busto ocurrió encima del polo, en puridad no resulta de la misma intensidad que aquel tocamiento o sobajeo que se realiza directamente en el propio cuerpo o ropa interior de la agraviada. Por otro lado conviene citar, que aunque no existe dato personal sobre el desarrollo del seno de la referida menor, del segundo video presentado por el actor civil, se aprecia que las niñas a esa edad no tenían desarrollado esa parte del cuerpo de forma tal que representen una mayor afectación que cuando no se presentan algo desarrollados. Existen otras formas menos lesivas de controlar dichos actos, como en el caso concreto, separar al actor del trato con niñas e incluso aplicar una sanción administradora ejemplar. No resulta proporcional aplicar la misma pena a un sujeto que sobajea a una menor directamente en sus seños, que otro que lo hace por breve tiempo en el pecho de una menor quien además cuenta con prenda de vestir exterior, ya que la primera resulta ser más grave, por el contrario el hecho concreto acreditado una lesión muy leve. CONCLUSION: Siendo así, el hecho denunciado y acreditado no constituye delito, además podría tratarse de una muestra de afecto.

7.6 Sexta agraviada: P.N.F. P. quien declaró en juicio oral e indicó lo siguiente: 1) En alguna ocasión me tocó el pecho cuando hacíamos los estiramientos en el piso ejecutando el ejercicio de “vallas”, donde el pecho tenía que chocar al piso, los profesores te tocan la espalda para lograr que se toque el piso, Fernando te pone la mano en la mitad del pecho, no sé cuántas veces, ello ocurría en la cancha de futbol, 2) en dos ocasiones me sentó en sus piernas, en un cuartito donde se guardan las colchonetas, me hablaba de los juegos Humbolt, 3) logró tocar mis senos, ello por abril y setiembre del 2009 o 2010, 4) en la fecha no lo conté porque no veía la malicia, después comentando con mis amigas me di cuenta que no era la única a la que le pasaba eso, y tachábamos al profesor como mañoso, 5) le conté a mi mamá y amigas cuando me di cuenta que no era la única a quien le había ocurrido los hechos, 6) Cuando tenía 11 años, medía 1.50, Fernando creo que 1.80 mt. Corroborando datos periféricos: 7.6.1 PERICIA realizada por MAXIMO JULIAN ZAPATA CANAZA a la menor P.N.F.P. el pasado 19 de julio del 2010, quien refiere que la menor indicó que “el profesor (Fernando Gallegos) en los ejercicios de estiramiento nos empujaba la espalda cuando faltaba para el piso, el profesor nos sentaba las faldas, y pasaba sus manos en el pecho, dos veces el profesor me sentó en sus piernas y me empezó a abrazar. 7.6.2 PATRICIA ROXANA PRESBITERO CHIRINOS, madre de familia de la agraviada, indica que la acusada le dijo “sé que después que entrenaban el profesor la abrazaba muy fuerte, no le gustaba cruzaba las manos y le decía suéltame que tengo porcina, ella me dijo que cuando hacia ejercicio para echarse al cuello, el profesor le tocaba los senos y le decía mira mira no llegas. 7.6.3 La sicóloga MARIA TRINIDAD BARBACHAN, quien en abril del 2010 brindó una charla de educación sexual a las niñas del año 6, refiere que la niña de iniciales N.F.P. el profesor (el acusado), durante la actividad de estiramiento, sintió un tocamiento indebido en los glúteos. 7.6.4

ANALISIS:

Hecho imputado: al momento de efectuar los estiramientos en la cancha, le tocaba sus senos, a pesar que tenía que tocarle sólo la espalda. 7.6.4.1

7.6.4.2

Ausencia de incredibilidad subjetiva: No se ha evidenciado que entre acusado y agraviada o la familia de ésta existan razones espurias que incidan en una denuncia falsa. Persistencia en la incriminación: Se ha evidenciado persistencia en la incriminación pues los datos que otorga ante este Colegiado, sólo respecto

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA JUZGADO PENAL COLEGIADO SUPRAPROVINCIAL PERMANENTE a que el acusado le tocó el pecho o senos. Corroboraciones periféricas: Cuando indica que estos actos se realizaron en el depósito de atletismo en las prácticas de dicho deporte. 7.6.4.4 Como se aprecia, el abrazo denunciado por sí sólo no constituye delito, luego no se ha otorgado dato adicional que permita inferir de modo indubitable la existencia de un ánimo libidinoso en dicho proceder, luego el hecho que alguno de los abrazos se haya realizado en un depósito de implementos deportivos no es dato suficiente para inferir ánimo libidinoso; por tanto, el hecho es atípico. A esto se agrega que todas las agraviadas indican que decidieron revelar los hechos a sus padres luego de la charla de educación sexual que brindó la sicóloga de su colegio Maria Trinidad Barragán el 23 o 24 de abril del 2010; lo que nos permite inferir dos conclusiones: i) que antes de dicho acto las menores consideraban los actos denunciados como actos inocuos, o ii) que sentían algún temor de represalias por revelar dichos hechos. La mayoría de ellas indica que lo hicieron porque no lograron concebir dichos actos como inadecuados. Si bien esta única concepción no sería suficiente para excluir un hecho como delito, pues se corre el riesgo de exponer a indefensión a personas sin conciencia o de muy escasa cultura, pues los bienes jurídicos tiene un valor pre determinado aún cuando la víctima no se los asigne. Se tiene en cuenta además, que todas las menores agraviadas viven en una ciudad, reciben una educación estándar, viven con al menos uno de sus padres, todos ellos profesionales o al menos con una actividad laboral, acceden a los medios de comunicación masiva, frecuentan personas de toda edad, donde en alguna forma se dialoga sobre educación sexual y por tanto, aun cuando no hayan tenido una charla sobre educación sexual, conocían, aun en un mínimo grado que ninguna persona puede exponerlas a tocamientos inadecuados. Luego, la sicóloga MARIA TRINIDAD BARBACHAN, quien vertió dicha charla, si bien narra e individualiza a las niñas que revelaron algunos tocamiento indebidos, no indica el contenido de su charla, las definiciones que dio a conocer a las niñas, para así determinar si su charla contenía definiciones o conceptos extremas o no. Ello importa mucho, pues es a la luz de dichas definiciones las niñas concibieron algunos actos como “tocamientos indebidos”, pues antes de ello los consideraban inocuos al punto tal que no revelaron tales hechos ni siquiera a sus padres y tampoco se evidencio que antes de ello las niñas se hayan sentido afectadas, y por tanto antes de ello ni siquiera les ocasionaba repulsión alguna, al menos ninguna de ellas indicó lo contrario. Una máxima de la experiencia nos permite concluir que el común de las niñas, incluso pequeñas de 4 a 5 años, cuando se sienten incómodas con alguna conducta se lo cuentan a sus padres o personas de confianza, a menos que exista un temor o amenaza, lo que no ha ocurrido en ninguno de los casos. En ese sentido, es posible inferir que los actos realizados por el acusado no resultaban tan trascendentes que ocasionaran incomodidad o lesión alguna, al menos no hasta la realización de la referida charla, esta circunstancia que abona aún más en la conclusión antes arribada en el sentido que el hecho probado resultó ser de una mínima lesividad. 7.6.4.3

7.7

7.8

OCTAVO: El Ministerio Público ha presentado prueba personal y documental conducta habitual del acusado, así tenemos:

para acreditar la

8.1 ERWIN NIEDERMANN, director del colegio desde el año 2008, donde ocurrieron los hechos, refiere que el 3 de mayo le enviaron una carta de despido porque había una serie de graves acusaciones por tocamientos indebidos a sus alumnas de Atletismo, verificando el file personal de dicho docente y ahora acusado indica que en los años 2003, 2005 y 2006, por un lado lo felicitan por logros deportivos y por otro lado recomendaban de que se abstenga de tocar, tener contacto físico con niñas. Agrega que había una denuncia contra el acusado por tocamientos indebidos, el ahora acusado no presentó ningún descargo, aunque luego se presentó un retiro de denuncia pues se indicó que el tocamiento resultó accidental y por ello se le aplicó una sanción de suspensión de tres días. 8.2 CASTOR AUGUSTO VERA BEJAR; sub director del colegio. Quien en el año 2010 ejercía tal labor del referido colegio, en el año 2005 el señor Hamager le informó que había escuchado

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA JUZGADO PENAL COLEGIADO SUPRAPROVINCIAL PERMANENTE rumores acerca que el entrenador (Fernando Gallegos) tenía la costumbre de premiar a las atletas con abrazos y besos, por ello decidieron ponerlo bajo vigilancia. Escuchó que en otras instituciones también hubo tocamientos, existían chismes en el sentido de que el ahora acusado fue sorprendido masajeando a una atleta del club internacional, en el año 2000 dijeron que en el Club Internacional fue sorpendido masajeando indebidamente a una atleta, del inter pero alumna del colegio, el señor Hamager, le habló de la posibilidad de llamar al entrenador, antes de ello 14 o 15 padres de familia se acercaron indicando que al profesor Gallegos lo despedían por celos profesionales, y que lo de los masajes era mentira y los papas se presentaron y dijeron que habían dado permiso, y que el papá confiaba en el entrenado y permitía que su hija viaje a todas partes. Los chismes continuaron. 8.3 ROSA AMELIA CARRASCO TEJADA: Médico legista siquiatra forense, quien realizó una pericia al ahora acusado indicando que éste es “impreciso en la información sexual, no parafilia, dentro de lo normal sexualidad, vanidosa, centrado, poco empático, en circunstancias a agredir personas, gusta de ejercer poder, convivencia a los 21 años con menor de 15 años por embarazo, reconoce que tuvo contacto de abrazos con alumnas por felicitación, disfruta de ejercer maltrato, inmadurez emocional y habilidades sociales. Las características o indicadores comunes de personas que cometen violación sexual y actos contra el pudor, presenta inmadurez emocional, inestabilidad emocional, pocas habilidades sociales del sexo opuesto. El peritado presenta características como, narcisita, egocéntrica, las características en común con las personas que cometen violación sexual está la de poca empatía y el hecho de ejercer poder. Cuando hablamos de conductas abusivas (abuso sexual) hay diferentes características, hay otro tipo de abusadores, como ejercer violencia o ejercer poder. Encontramos bajo nivel de empatía y el hecho de ejercer poder. Al ser poco empático primo mis necesidades sobre la de las demás, busco satisfacer mis propias necesidades. No tiene transtorno de personalidad, solo rasgos de narcisista. 8.4 ENMA ADELA GUEILER DE VIDAL: Profesora de Educación física del Colegio Maxh Uhle, quien refiere que meses antes de abril del 2010 no observó en el acusado ninguna conducta incorrecta. 8.5 CARLOS WILFREDO REILEY QUIROZ: entrenador de atletismo ni nivel II, quien en la fecha labora como entrenador en el Colegio Max Uhle, indica que el entrenamiento no incluye dar masajes, el curso de entrenador te instruye en primeros auxilios, indica que entrenó con el ahora acusado por dos años y medio y dejó de entrenar en el club internacional porque el acusado hacía masajes a las niñas, pues le molestaba que besaba o sentaba a una niña en la pierna o le daba masajes, boca abajo, masajeando las pierna y otorga ba abrazos por detrás, en el año 1998 fue retirado del referido club por tocamientos indebidos, el año 2007 regresa pero el 2008 es retirado nuevamente por ello, ha vista masajeando a las niñas, aunque ha discutido sobre tal circunstancia, el entrenador Julio Perez dijo que era un chisme, sólo vio que masajeaba, en campo abierto por los glúteos. Agrega que cuando un entrenador quiere corregir un gesto técnico lo hace con el ejemplo, no debe tener contacto físico con el atleta. 8.6 ALVARO ARMANDO SANTILLANA VALENCIA: profesor de educación física, entrenador de atletismo del nivel I de la IAAF, indica que cuando un niño se lesiona, hay un médico de cabecera quien lo acude, en el supuesto que sea inevitable un contacto con un niño debe indagar sobre la probable lesión y luego pedir ayuda, un entrenador sólo da masajes cuando se presente una distención para soltar el músculo, si presiona puede causar daño. En el año 1993, observó que besaba a una chica de trece años, mientras ella practicaba jabalina, cuando le preguntó sobre ello el acusado le dijo que era su enamorada. Años luego, apreció que priorizaba en masajes a las chicas en las piernas y glúteos, las chicas no querían entrar a la habitación donde se guardaban objetos pues decían él las tocaba. Alguna vez una niña dijo que el acusado era un “mañozón”, que le había tocado sus senos, que la sentó en la pierna y le metió la mano en la parte del pubis, le tocó la vagina, que recomendó a la mamá de ella para que presente la denuncia, pero no se concretizó. Admite que hay masajes pro deportivos de rehabilitación, preventivos y activos, se persigue desinflamar la zona afectada, activar o ejecutar movimiento, para cesar el dolor. Ninguno de ellos implica sobamiento en los senos. La vagina y los senos no tienen que ver con el desarrollo de un deportista. DOCUMENTALES:

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA JUZGADO PENAL COLEGIADO SUPRAPROVINCIAL PERMANENTE 8.7 Carta de Wilfred Jamager dirigida a Fernando Gallegos Cuadros, del 22 de set. 2003 a Fernando Gallegos G. donde se le indica: “con relación a la última conversación, acerca del trato con las alumnas del colegio, las muestras de afecto del profesor con las alumnas no se permite tocarlas aunque la intención sea buena” (COMPORTAMIENTO PREVIO A LOS HECHOS). 8.8 Carta del director del colegio al acusado de fecha 22 de febrero del 2005, donde además de agradecerlo por su buen desempeño, se le recomienda evitar contacto físico con alumnos y alumnas, documento que fue recibido por el acusado. 8.9 Carta del director del colegio 5 de julio del 2006, al acusado, a fin que formule descargos, según una denuncia del 23 de junio presentado por Paola Ramos Valdivia sobre tocamientos indebidos en los senos, de la referida niña Paola Ramos Valdivia, el mismo que además fue recibido por el acusado. 8.10 Carta del directo Hamager del 24 de julio del 2006 al acusado: donde se le indica que la carta presentado por el ahora acusado, el pasado 11 de junio no desvirtúan los cargos, y queda subsistente las faltas, pues en los descargos ha reconocido el hecho dando una explicación insatisfactoria, no siendo tolerable ningún tipo de tocamientos. Han quedado acreditado los hechos, se le suspende por tres días sin goce de hacer sin remuneración alguna, dada la reiterancia, si persisten lo despedirían, con firma del acusado del 27 de julio del 2006. 8.11 Oficio del director Hamager, a la segunda fiscalía 21. Oct. 2010. Donde informa: en los años 2003 y 2005 i)se escucharon rumores de tocamientos indebidos pero ello no se comprobó, pero los padres de familia lo defendieron indicando que sabe estimular a sus alumnos, por propia supervisión me di cuenta que motivaba a sus alumnos sin toque sexual. Le indiqué la necesidad de evitar cualquier contacto físico,v hasta junio del 2006 no se escucho rumor, iii) en junio del 2006 una alumna denuncia tocamientos indebidos pero no fue precisa si fue un gesto casual o intencional, por ello se le suspendíó por tres días, no se le despidió, porque la alumna y sus padres no quisieron presentar denuncia, iv) las demás alumas declararon que no se dio tocamientos indebidos. Los requisitos hasta junio del 2006 no eran suficientes para justificar el despido, v) el profesor goza de aceptación se intensificó la supervisión por el director y jefe del área de educación física. 8.12 MARCO ALBERTO ARIAS MEZA, cuya declaración del 07 de octubre del 2010 ingresa mediante lectura pues el testigo a la fecha del juicio oral falleció: “observé que a Fernando por encargo de la dirección (..) no observé ningún comportamiento respecto a los hechos específicos. 8.13 Videos: En juicio oral se ha presentado DOS VIDEOS: el primero: donde se aprecia que en horas diurnas al acusado sentado, se acerca una niña, se ubica a su costado, el acusado rodea su cintura y la abraza, pero el acusado continúa realizando su labor, el segundo: donde se observa que en horas de la noche el acusado se acerca a una niña, abraza a la niña, pero se aprecia que ello se realiza con una actitud de aliento. 8.14 Inspección fiscal: Donde se muestra un sinnúmero de fotos, todas ellas mostrando imágenes de la cancha deportiva, el depósito de atletismo y por último depósito del Area de Deportes. 8.15 ANALISIS: La prueba actuada en juicio oral, respecto a este punto no resulta suficiente para acreditar conducta previa del acusado, y así acreditar tendencia del acusado en realizar tocamientos indebidos, por lo siguiente: 8.15.1 Los testigos indicados en los puntos 8.1 y 8.2 refieren que en el año 2003 a 2006, además de felicitar por logros obtenidos, recomiendan que se abstenga de tocamientos indebidos, además se indica que existían rumores de que el acusado tenía la costumbre de premiar a sus atletas con abrazos y besos, del mismo modo que se suscitaron tocamientos indebidos en su anterior centro laboral, pero también indican que recibió felicitaciones y reconocimientos como su labor como entrenador. Al respecto, los simples rumores no pueden ser sustento para concebir cuál es la usual conducta de una persona. 8.15.2 Por otro lado, el hecho que el acusado presente algunas características comunes con las que presentan aquellas personas con tendencia a cometer delitos sexuales, tal como lo afirma la doctora CARRASCO TEJADA tampoco resulta un dato imperativo para concluir que el acusado tenga tendencias para cometer dichos delitos.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA JUZGADO PENAL COLEGIADO SUPRAPROVINCIAL PERMANENTE 8.15.3 CARLOS WILFREDO REILEY QUIROZ Este testigo brinda datos de la conducta reprochable que habría tenido el acusado años anteriores a los hechos, específicamente en el Club Internacional; indicando que tenía preferencia por trabajar con niñas, a quienes las besaba, sentaba en sus rodillas, les otorgaba masajes y tocamientos indebidos; sin embargo, ello no ha sido corroborado objetivamente, además llama la atención cuando afirma que “un entrenador no debe tener contacto físico con el atleta”, cuando otro entrenador de mayor experiencia y preparación como JULIO SEBASTIAN PEREZ RISSO, afirma lo contrario. 8.15.4 ALVARO ARMANDO SANTILLANA VALENCIA Este testigo, también otorga datos de la conducta que tuvo el acusado como entrenador del Club Internacional, afirmando que observó como en el año 1993 besaba en la boca a una niña de 13 años que practicaba jabalina, que una amiga suya le contó que el acusado le había tocado la vagina ante lo cual él aconsejó que pusiera la denuncia, pero que ello no se concretizó. Como se aprecia, el primer dato no ha sido corroborado objetivamente y respecto a lo segundo, resulta ser sólo un testigo referencial que tampoco ha sido corroborado objetivamente y por tanto no es posible tener como cierto su dicho. 8.15.5 Las cartas del 22.set.2003, 22.feb.2005, 05.jul.2006 y 24.jul.2006 dan cuenta de conductas que el acusado observó en fechas aledañas a dichas cartas referentes a denuncias de tocamientos realizadas sobre alumnas; sin embargo, si bien esta circunstancia podría configurar una inclinación del acusado de comportarse de determinada manera, ello no resulta sustento suficiente para concluir que el acusado es proclive a cometer delito. Respecto, al oficio del 21.oct.2010, otorga un dato favorable para el acusado en el sentido que el acusado a dicha fecha goza de aceptación. 8.15.6 Los videos mostrados en juicio oral, no muestran conducta inadecuada hacia las niñas que interactúan con el acusado, luego la fiscalía y actor civil refieren que es posible visualizar que el acusado toca el busto a la niña; sin embargo ello no resulta cierto, pues en el segundo video, sólo es posible apreciar que el acusado toma de los hombros a una niña, sin ninguna actitud indebida. NOVENO: RESPECTO A LA NECESIDAD DE MENCIONAR UNA IMPUTACION SUBJETIVA EN EL DELITO DE ACTOS CONTRA EL PUDOR: El Ministerio Público, en su acusación sólo ha descrito los hechos que a su criterio constituyen delito; sin embargo, no ha indicado porque tales hechos deberían ser sancionados como delito, así en su acusación sólo indica: “el acusado efectuó tocamientos indebidos en sus partes íntimas y actos libidinosos contrarios al pudor sobre el cuerpo de las menores agraviadas, aprovechando su condición de instructor de atletismo, (…) durante el entrenamiento, (.,..) en el depósito de atletismo y de educación física”. 9.1 Al respecto, esta imputación no resulta suficiente para deducir cuál es el elemento subjetivo y así concluir que el acusado con dichos actos actuaba con impudicia, con contenido sexual; ello no resultaría necesario cuando se tiene una interpretación indudable de una intención impúdica como ocurre por Ejm. cuando un sujeto, sin mayor justificación toca directamente la vagina de una niña sea con la mano o su pene u otra parte de su cuerpo, más aún cuando como se ha analizado anteriormente, los hechos denunciados resultan con más de una interpretación valorativa, de ahí la necesidad que el titular de la acción penal, debe describir y acreditar porque determinada conducta debe ser sancionada como delito. Incluso, este proceso de inferencia debió ser postulado clara y objetivamente por el Ministerio Público, no siendo suficiente indicar que el acusado realizó “tocamientos indebidos en partes íntimas”, pues como hemos indicado anteriormente los actos denunciados como tal tienen más de una interpretación, unas aceptables y otras repudiables. En concreto, no se ha postulado por el Ministerio Público cómo o de que forma el acusado satisfacía su apetito sexual, en base a los hechos objetivos que se le atribuye, en términos diversos no se ha descrito ninguna conducta del acusado que persiga un fin lúbrico o libidinoso; por tanto al no haber sido postulado en la acusación, tampoco es posible verificarlo probatoriamente.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA JUZGADO PENAL COLEGIADO SUPRAPROVINCIAL PERMANENTE Luego, la circunstancia que alguno de los hechos denunciados habrían ocurrido dentro del depósito de atletismo, cuando las niñas estaban solas con el acusado, podrían otorgar visos de clandestinidad, ello además de no haber sido postulado por el Ministerio Público en su acusación, limita el derecho de defensa del acusado, y aún cuando sea acreditado no es posible de ser valorado, por cuanto ello no ha sido postulado por el Ministerio Público. 9.2 En suma, la Fiscalía sólo se ha preocupado en acreditar hechos, los mismos que todos ellos tienen más de una interpretación. Luego, ninguno de los datos aportados en juicio oral ha permitido inferir o afianzar que los hechos denunciados deban interpretarse de manera indubitable como actos impúdicos, así el principio de imputación necesaria exige que la imputación debe ser un hecho punible unívocamente descrito de modo que resulte susceptible de prueba y que permita su control empírico, el deber de esta carga lo tiene el Ministerio Público, afirmando proposiciones fácticas vinculadas a la realización de todos los elementos del tipo penal. Estos argumentos son recogidos en el precedente vinculante recaído en el Recurso de Nulidad No. 956-2011-Ucayali, se exige que la acusación fiscal sea “(…) cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa; con una descripción suficiente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan; de este modo la presentación de los cargos debe ser puntual y exhaustiva que permita desarrollar juicios razonables. A más que no es suficiente la simple enunciación de los supuestos de hecho contenidos en las normas penales, sino que éstos deben tener su correlato fáctico concreto (…)”.

CONCLUSION FINAL: Se ha acreditado la tesis de la defensa en el sentido que no existen los elementos OBJETIVOS NI SUBJETIVOS para configurar el tipo penal. DECIMO: FUNDAMENTOS DE DERECHO (Presupuesto absolutorio). 1O.1 En un Estado de Derecho, una correcta solución del litigio, es la que se obtiene por medio de una decisión legítima: Apropiada y justa. Una decisión no es legítima si las normas que regulan el caso no se aplican adecuadamente a ese caso específico, es decir si la norma no se aplica apropiadamente a los hechos, a los que deba ser aplicada, no sólo al momento de calificar jurídicamente el hecho, sino también al valorar las pruebas con criterio de imparcialidad y debiendo subsumir el resultado arribado a los sucesos demostrados. No es posible valorar una prueba sobre teorías de probabilidad, o desde el derecho penal de autor, o de la responsabilidad objetiva. 10.2 De otro lado, en un proceso penal, la carga y el deber de la prueba, la tiene de manera exclusiva la parte acusadora y no el inculpado o su defensa. A quien acusa corresponde la realización de esa “actividad probatoria de cargo” necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia o establecer la responsabilidad penal de una persona 6.Al respecto, es pertinente citar también a Alberto Binder, quien señala que “La construcción (o declaración) de la culpabilidad exige precisión, y esta precisión se expresa en la idea de certeza. Si no se arriba a ese estado, aflora la situación básica de la persona que es de libre de toda sospecha 7. 10.3 En este caso, la Fiscalía no ha podido acreditar la imputación que postuló contra Fernando Gallegos Cuadros de modo que corresponde absolver al precitado enjuiciado al amparo del artículo 398 apartado primero del Código Procesal Penal. DECIMO PRIMERO: DEL OBJETO CIVIL DEL PROCESO: 11.1. El Código Procesal Penal en su artículo 12° establece: “(…) La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda. 11.2 Análisis de la cuestión civil: 11.2.1 Al respecto el daño ha sido definido en la doctrina como la lesión a todo derecho subjetivo, en el sentido de interés jurídicamente protegido del individuo en su vida de relación. Los daños extrapatrimoniales pueden consistir en daño a la persona, moral, somático, estético, a la imagen, entre otros según afecte las diversos aspectos de la persona, como todo daño de carácter extrapatrimonial, empero se tiene que evaluar a fin de que pueda ser compensado su afección. En palabras de Renato SCOGNAMIGLIO, “deben considerarse daños morales [...] aquellos que se concretan [...] en la lesión de los sentimientos, de los afectos de la víctima, y por lo tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso”8. 6

Vicente Gimeno Sendra y otros, Derecho Procesal Penal, Editorial COLEX, 1997, Página 95. Alberto M. Binder, Introducción al Derecho Procesal Penal, Editorial AD HOC E.R.L., Buenos Aires, Argentina 1993, Pág. 123124. 7

8

R. SCOGNAMIGLIO, voz Danno morale, en Novissimo Digesto italiano, vol. V, Turín, Utet, 1960, p. 147.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA JUZGADO PENAL COLEGIADO SUPRAPROVINCIAL PERMANENTE 11.2 Para poder reputar culpable del hecho dañoso que originó la responsabilidad civil, debe probarse que la conducta del demandado originó la causa determinante y eficiente del daño. En todo caso, quien demande la reparación del daño por responsabilidad contractual o extracontractual deberá acreditar plenamente la ilicitud de la conducta del demandado y el daño que directamente le hubiere causado tal conducta. En el caso de autos, es de considerarse que en el ámbito penal, se ha descartado la tesis de la fiscalía; sin embargo, existe una conducta, que aún cuando no sea configurado como delito, si constituye un acto antijurídico, pues contraviene las buenas costumbres (antijuridicidad) y además ha ocasionado daño, tal como se ha acreditado cuando se analizan los hechos en agravio de la menor de iniciales ASM, cuando indica que el acusado “le sobaba los senos”, tal como lo hemos explicado en el punto 7.5.4.4 (existencia de daño); así, ella indica “no me gustaba lo que el profesor hacía”, y mientras narra ello suspira, añadiendo con llanto, “tengo miedo de él y tuve mucho miedo y cada vez que me observan siento que me van a hacer algo”. A esto se agrega que la conducta del acusado resulta ser uno de culpa, (factor de atribución),

pues al menos no se ha evidenciado que el acusado haya actuado con la intención de causar daño; siendo así, y al verificarse que se cumple todos los elementos exigidos por el artículo 1969 del Código Civil; corresponde que sea resarcido, y si bien no es posible realizar un cálculo de manera objetiva, aplicando un criterio de proporcionalidad y razonabilidad, consideramos que lo solicitado por el actor civil, por daño moral es adecuado. CONCLUSION FINAL: Se ha acreditado una afectación moral en la menor de iniciales A.M.S. y por ende corresponde el pago de la reparación civil. DECIMO SEGUNDO:.- FUNDAMENTACION DE LAS COSTAS: 12.1 El articulado 501° del Código Procesal Penal, establece que: 1. Si el imputado es absuelto o no se le impone medida de seguridad, no se impondrá costas. Asimismo el artículo 499° del acotado código, exonera del pago de costas a los representantes del Ministerio Público, los miembros de la Procuraduría Públicas del Estado, y los abogados y apoderados o mandatarios de las partes, así como los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio Público, los Órganos Constitucionalmente Autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales, y las Universidades Públicas. PARTE RESOLUTIVA: Por lo que impartiendo justicia a nombre del pueblo de quien emana dicha facultad: 1. ABSOLVER A FERNANDO EDWIN GALLEGOS CUADROS, cuyas generales de ley se expusieron anteriormente de la acusación fiscal por i) el delito contra la libertad sexual en la modalidad de Actos contra el pudor en menores de edad previsto en el inciso 1 del artículo 176-A del Código Penal en agravio de la menor de iniciales A.L.M.S.C.; ii) por el delito contra la libertad en la modalidad de Actos contra el pudor en menores de edad previsto en el inciso 2 del artículo 176-A del Código Penal en agravio de la menor de iniciales C.G.M.D; iii) y por el delito contra la libertad sexual en la modalidad de Actos contra el pudor en menores de edad previsto en el inciso 3 del artículo 176-A del Código Penal en agravio de las menores de iniciales M.J.B.N, A.S.M., M.R.C.C., y PNFP.;en consecuencia: ORDENAMOS: ANULAR los antecedentes penales que haya generado el presente proceso. 2. DECLARAR INFUNDADO el pago de REPARACION CIVIL solicitado por el ACTOR CIVIL representando a las menores A.L.M.S.C., C.G.M.D., M.J.B.N, M.R.C.C. Y P.N.F.P. 3. DECLARAR FUNDADO el pago de REPARACION CIVIL solicitado por el ACTOR CIVIL representando a la menor de iniciales A.S.M., y FIJAMOS en SEIS MIL NUEVOS SOLES la reparación civil que deberá cancelar FERNANDO GALLEGOS CUADROS a favor de dicha menor, en un plazo no mayor de DOS MESES. 4. NO CORRESPONDE fijar COSTOS NI COSTAS. 5. REGISTRAR la presente sentencia una vez que quede firme. Juez ponente: Seydel Magali Navia Ortega. S.S. MEDINA TEJADA NAVIA ORTEGA CASTRO FIGUEROA