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• ignacio gomez

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RESUMEN DE PENAL TEORÍA DEL DELITO: se trata de un sistema de filtros que permiten abrir sucesivos interrogantes acerca de una respuesta habilitante de poder punitivo por parte de las agencias jurídicas. Es estratificado, o sea, va del genero(conducta, acción o acto) a los caracteres específicos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Esto sirve para que no se criminalice sin una acción que le otorgue base. Todo pensamiento, sentimiento, imaginación, etc. no puede servir de base para el delito. La acción debe generar un conflicto, caracterizado porque ella se presenta en el mundo afectando por lesión o por peligro y en forma importante un bien jurídico ajeno. En este sentido, el análisis de la tipicidad (ósea, la adecuación de la acción al tipo) no puede ser puramente descriptivo, sino también valorativo. Por otro lado, con la pura lesividad conflictiva de la acción, aun no se sabe si hay un objeto que reprocharla a alguien (ilícito). Es posible que esa acción no se considere jurídicamente conflictiva, porque una ley autorice su realización en determinadas circunstancias. Es decir, que la acción no solo debe ser típica sino también antijurídica. Por ultimo, también es necesario verificar si se le puede reprochar en determinado contexto la conducta al autor, y existen casos en los que no es reprochable por ejemplo cuando actuaba con la conciencia perturbada o cuando las circunstancias hacían que no sea razonable exigirle otra conducta. Este juicio de reproche personalizado se llama culpabilidad. En conclusión, un delito es una conducta típica antijurídica y culpable. Se trata de una valoración acerca de una conducta humana, que en cada caso la pretensión de ejercicio del poder punitivo debe superar, para que los jueces puedan habilitar se paso en determinada cantidad y forma. ACCIÓN: conducta es un hecho humano voluntario. Así, no hay delito sin acción humana, es decir que es la voluntad humana exteriorizada en el mundo. Cuanto mas limitado sea el campo abarcado por el concepto jurídico penal de acción, menos posibilidades tendrán los tipos de prohibir. Si no se conoce la finalidad de la conducta no puede establecerse la tipicidad culposa. Además, la Evitabilidad del conflicto no puede determinarse sin averiguar cual era el sentido de la acción, porque no hay un deber de cuidado general valido para todas las personas y todas las actividades. En relación al tipo omisivo, a primera vista no definen acciones. La observación mas atenta del tipo omisivo revela que también prohíbe acciones, solo que en lugar de describir la acción prohibida, describe la debida, resultando prohibidas todas las que difieran de ella. De esta manera, todos los tipos omisivos son circunstanciados(describen el contexto en que la acción diferente a la debida tiene lugar). A la ley penal solo le interesan algunos de los afectos modificatorios del mundo en forma lesiva para alguien, y que pueden vincularse a la acción como obra del autor. Tiene que lesionar o poner en peligro un bien jurídico para configurarse como acción. La voluntariedad es un denominador común que se repite en todas las teorías, es decir que cuando hay involuntariedad no hay acción. Exclusión de la acción: (involuntariedad) - Inconciencia absoluta: en cualquier situación en que una persona se halle privada de conciencia(coma, sueño profundo, estas vegetativos, etc.) no hay acciones humanas

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en sentido jurídico penal. Se trata de toda ausencia de la participación psíquica del autor. Art. 34 inc. 1 CP. Actos reflejos: fuerza física interna. son movimientos biológicos sin participación del cerebro, por ejemplo los de un epiléptico o un estornudo. Fuerza física irresistible: es cualquier fuerza que impide a una persona moverse a voluntad, es decir, la que reduce el cuerpo a una condición mecánica, sea impulso por fuerza externa o interna. Por ejemplo, empellones, caídas, acción de fuerzas naturales o de terceros. Nunca debe confundirse este supuesto con la coacción que no elimina la acción. Art. 24 inc. 2 CP.

Hegel (sigo XIX): La única conducta relevante para el derecho es la de un ser humano libre(solo había delito si el autor era libre). Por lo cual seguía el criterio sistemático: subjetivo/objetivo. Primero preguntaba por el autor y luego por el injusto. No era un camino practico para resolver casos. Franz von Liszt (1890 y siguientes): de inspiración positivista. Criterio sistemático objetivo/subjetivo. El ilícito (injusto) era la acusación física del resultado socialmente dañoso. La culpabilidad era la relación psíquica de la conducta con el resultado. El delito era la conducta antijurídica, culpable y punible. Es causalista. La realización de una mutación en el mundo exterior atribuible a la voluntad humana (movimiento discrecional o arbitrario del hombre). Hay una relación causal entre el movimiento corporal y el resultado. Se deja afuera las ideas y los pensamientos. La objeción que se le hace es que no explica los delitos de omisión porque dice que el movimiento corporal arbitrario se realiza mediante la contracción muscular resultante de la innervación de los nervios motores. No tiene sostenedores actuales. Neokantismo causalista. Edmund Mezger (1930 y sucesivos): es la teoría neokantiana del delito más difundida. Sostiene que el injusto se establece conforme a una norma de prohibición y la culpabilidad a una norma de determinación; el primero sigue siendo predominantemente objetivo y la segunda subjetiva (sigue conteniendo al dolo y a la culpa, ósea al objeto del reproche junto al juicio de reproche). La conducta era un concepto jurídico-penal con una voluntad sin contenido o finalidad y el delito violaba dos normas: una de prohibición y otra de determinación. Acción como elemento normativo. El tipo seguía siendo objetivo (aunque con elementos subjetivos cuando con los objetivos no alcanzaba para verificar la tipicidad). Hans Welzel (1929-1936-1946) (finalismo): con fundamento realistas, ecos aristotélicos, enmarcado en el renacimiento del jusnaturalismo, el ontologismo de Welzel da lugar a la teoría finalista de la acción y a una sistemática con tipo complejo (dolo y culpa son estructuras típicas), antijuricidad como paso posterior a la tipicidad y culpabilidad normativa pura (juicio de reproche libre del dolo y la culpa). El delito tiene un carácter genérico que es la conducta, acción o acto, y tres caracteres específicos (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad). La voluntad sin finalidad no existe, es decir que la voluntad y el resultado son producto de una finalidad del sujeto.

La acción, para el finalismo, no se puede inventar a gusto del derecho penal, pues de ese modo el desvalor recaerá sobre algo que no es conducta. Conceptos sociales de la acción: el concepto de acción debe abarcar sus efectos sociales. Eliminar la acción y hablar directamente de la tipicidad. Funcionalismo sistémico. Jakobs (1983): concepto de acción como evitable acusación y el correspondiente concepto de omisión como evitable no impedimento de un resultado. En síntesis: conducta, omisiva o activa, siempre es la Evitabilidad de un resultado deferente. Afirma que todo concepto de acción previo a la culpabilidad es provisional, pues solo puede afirmarse que hay una acción para el derecho penal una vez afirmada la culpabilidad. Las acciones no delict6ivas no son acciones. Rigui (Argentina): es un comportamiento exterior evitable. Habla de 3 elementos: comportamiento cualquiera (puede o no tener finalidad); trascendencia (impacto en el mundo); Evitabilidad. Concepto personal de acción. Roxin (1966-1990): propone un concepto pretípico, definido como lo que se produce por un humano como exteriorización de la personalidad. TIPICIDAD: una conducta pasa a ser considerada como delito cuando una ley la criminaliza (criminalización primaria). Para eso las leyes se valen de formulas legales que señalan pragmas conflictivos (conductas, circunstancias y resultados) que amenazan con pena y se llaman tipos, escritos en la parte especial del código penal y en las leyes penales especiales. La dialéctica del tipo (bifrontalidad): el plano de la tipicidad es un terreno de conflicto en el que colisionan el poder punitivo y el derecho penal, dando lugar a que el tipo sea una moneda de dos caras: a) en tanto que para el poder punitivo es un instrumento que habilita su ejercicio, b) para el derecho penal es una herramienta para limitarlo. Cada tipo constituye una perforación en la racionalidad del poder, que el Estado de policía trata de agrandar y multiplicar y el Estado de derecho, mediante el derecho penal, de reducir y limitar. El tipo penal es la formula legal necesaria al poder punitivo para habilitar su ejercicio formal, y al derecho penal para reducir las hipótesis de pragmas conflictivos y para valorar limitativamente la prohibición penal de las acciones sometidas a decisión jurídica. Tipo es la formula legal abstracta y pragma es lo particular y concreto. Este es la conducta realmente realizada, pero con su resultado y sus circunstancias. Los tipos penales describen conductas y es bueno que lo hagan con la mayor precisión posible, pero es un error creer que se agotan en eso y considerarlos de naturaleza puramente descriptiva. Los tipos requieren una interpretación técnica (valorativa). La interpretación de los tipos penales está inextricablemente ligada al juicio por el cual se determina si una acción real y concreta es típica, ósea, si constituye materia prohibida, lo que también es un juicio valorativo (jurídico) acerca de una acción y de su obra (un pragma). De esta manera, la interpretación técnica de los tipos y la valoración de una acción como típica o atípica, no son dos etapas sucesivas, sino solo dos facetas de una

misma actividad valorativa (o juicio de tipicidad). De esta manera, los tipos contienen elementos interpretables y, remisiones valorativas del comportamiento. -

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Distinciones de los tipos penales: Tipo de autor: cuando un poder punitivo autoritario se dirige contra enemigos del poder no interesa la lesión que sufre la victima y pasa a primer plano la enemistad, con lo cual la tipicidad tiene valor negativo. Todos los tipos judiciales son de autor, ya que apunta a sancionar al sujeto. Es la pretensión de que el tipo penal mismo capte personalidades y no actos, prohíba ser de cierto modo. Tipo de acto: el derecho penal de acto es el esfuerzo del estado de derecho por reducir y limitar el poder punitivo de autor. Se prohíbe la realización de ciertas acciones conflictivas. Contradictoriamente, no todos los tipos legales son de acto. Si algún tipo de legislación argentina vigente, por torcida interpretación pudiera entenderse como tipo de autor, por imperio constitucional debe ser siempre entendido como tipo de acto y recalcar la necesidad de la lesión al bien jurídico. El caso más problemático por su frecuencia es el tipo de tóxicos prohibidos para propio consumo donde no hay lesión a bienes jurídicos ajenos y se pone de manifiesto como nunca el enorme esfuerzo racionalizante llevado a cabo por una lamentable jurisprudencia constitucional para vestir de derecho penal de acto a un calirísimo tipo de autor. Tipo legal: la existencia de estos es un presupuesto necesario para la vigencia del nullum crimen sine lege (no hay crimen sin ley), pero no suficiente, porque puede haber tipos legales defectuosos que lo violen. Se debe limitar los tipos conforme a esa regla, declarando la inconstitucionalidad de cualquier integración análoga e interpretando el tipo conforme a estricta legalidad, restrictiva y reductora del contenido prohibido. Tipo judicial: es un tipo amorfo, ya que se da por analogía e interpretación de los jueces. No se aplica en Argentina. Tipo abierto: se da cuando queda un elemento abierto y lo establece el juez, es decir, necesitan una norma de cuidado que los complete o cierre. Tipo cerrado: no deja al criterio del juez ningún tipo de interpretación.

Estructuras típicas fundamentales: los tipos dolosos individualizan acciones por la incorporación del resultado al programa causal finalmente dominado por el agente; en los tipos culposos las acciones se individualizan porque el resultado adviene en razón de una falta de cuidado en la programación final del agente. Los tipos activos individualizan directamente las acciones a las que asocia el poder punitivo, en tanto que en los tipos omisivos las acciones se individualizan porque son dispares respecto de un modelo de acción debida. Los tipos dolosos y culposos pueden ser tanto activos como omisivos y viceversa. El tipo doloso activo: función sistemática del aspecto objetivo: la tipicidad sistemática, ósea, la existencia del espacio problemático, se establece con el tipo legal aislado, es decir, con la mera formula que aparece en el texto de la ley. A la primera etapa

de comprobación típica objetiva (comprobación de la existencia del aspecto objetivo del pragma típico) la llamamos sistemática, y a la parte o conjunto de elementos del tipo objetivo que tomamos en cuenta para su constatación lo denominamos tipo objetivo sistemático. Una vez afirmada la presencia del espacio problemático será necesario determinar si lo abarcado por ese constituye un conflicto (función conglobante). Tipo conglobante es el conjunto de elementos del tipo objetivo que tomamos en cuenta para afirmar la conflictividad. La conflictividad depende de la lesividad y la imputación como obra propia. La tipicidad objetiva se afirma solo cuando se hayan agotado ambas funciones de tipo objetivo (la sistemática y la conglobante). La tipicidad sistemática se da cuando se intuye la presencia de un delito, es decir, elementos del tipo que nos permite determinar si estamos o no en presencia de un tipo legal. Nexo de causación: la causalidad seria la cadena de causas y efectos que se dan en el mundo y que permite que los hechos sean explicados y, por lo tanto, que aquel sea inteligible. La causalidad se establece conforme al principio de equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non: causa es toda condición que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el resultado. Limite: Si diversas condiciones pueden ser mentalmente suprimidas en forma alternativa sin que desaparezca el resultado, pero no acumulativamente, cada una de ellas es causa de resultado. Otro limite, Frank: postuló la teoría de la prohibición de regreso, es decir, que toda contribución a un curso causal que sea culpable (doloso y culposo) impide que se vaya hacia atrás. Otro limite, teorías correctivas Mezger: teoría de la relevancia típica exigía que la conducta se adecuara a un tipo penal. Elementos particulares de algunos tipos objetivos sistemáticos: los tipos objetivos sistemáticos se integran con elementos necesarios y eventuales. Los necesarios son la exteriorización de la voluntad y el nexo de causación entre la acción y el resultado. Los eventuales son de muy diversa naturaleza. Entre estos últimos cabe mencionar, por su problematicidad, los llamados elementos normativos, que aparecen cuando los tipos acuden a valoraciones jurídicas o éticas. En definitiva, lo que interesa desde el punto de vista del derecho penal reductor o contenedor del poder punitivo, es precisar que en los tipos objetivos pueden distinguirse elementos rígidos, que son los de fácil precisión; elementos elásticos, que se colocan entre dos limites quedando en medio una zona gris y en los que suelen prevalecer los normativos extrajuridicos; y los elementos vagos o indeterminados, que suelen ser totalmente normativos, fundados en pseudo conceptos de naturaleza emocional. Los últimos son inconstitucionales; los elásticos no dejan de plantear problemas constitucionales y deben ser analizados en cada caso. En general se afirma que se trata de elementos normativos del tipo cuando sirven para individualizar conductas o pragmas, y que son referencias a la antijuridicidad (que no pertenecen al tipo) cuando implican un desvalor definitivo de las acciones.

TIPO DOLOSO ACTIVO: FUNCIÓN CONGLOBANTE DEL ASPECTO OBJETIVO Los requisitos para que el pragma resulte conflictivo son: a) la lesión a un bien jurídico y b) que sea imputable como obra propia de un agente. No tiene sentido preguntarse por la imputación objetiva de un pragma que no es lesivo, pero un pragma lesivo que no sea imputable a alguien como agente no será conflictivo sino accidental. Por tanto, la conflictividad exige que haya lesión y sujeto imputable. La lesividad se comprueba constatando la afectación (por daño o por peligro cierto) del bien jurídico en forma significativa, pero también constatando que su afectación está prohibida por la norma, lo que no sucede cuando otras normas recortan o limitan el alcance prohibitivo de la norma deducida del tipo aislado. La imputación se verifica con la comprobación de que el agente, si fue autor, tuvo la dominabilidad del hecho y, si fue participe, hizo un aporte causal no banal ni inocuo. Sin conglobar la norma deducida en el orden normativo es imposible determinar si el pragma típico afecta a un bien jurídico, esto es, si es o no antinormativo. La ofensa al bien jurídico puede consistir en una lesión en sentido estricto o en un peligro. Estos últimos pueden subdividirse en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. En el peligro abstracto, para unos, consisten en tipos en el que el peligro se presume iuris et de iure; para otros basta en esos tipos que haya un peligro de peligro (riesgo de riesgo). En el derecho penal no se admiten presunciones iuris et de iure que, por definición, sirven para dar por cierto lo que es falso, ósea, para considerar que hay ofensa cuando no la hay. En cuanto al peligro de peligro, basta pensar en el caso de tentativa: serian supuestos de triplicación de peligros o riesgos, ósea, declara tipicidad sin lesividad. Por imperio constitucional solo hay tipos de lesión y tipos de peligro y, en estos últimos, siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real. -

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Casos en los que se elimina la lesividad: Principio de insignificancia o bagatela: según este las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen una ofensa relevante a los fines de la tipicidad objetiva. Juegan en este sentido el principio de ultima ratio y el propio principio republicano del que se deriva la exigencia de cierta relación (proporcionalidad) entre la lesión y la punición. Cumplimiento del deber jurídico: se trata de una colisión de deberes, ósea, que alguien puede encontrarse ante dos deberes jurídicos simultáneos y contrapuestos porque la opción por alguno lo hará incurrir en violación de una norma. Cuando una norma prohíbe hacer lo que la otra prohíbe omitir existe una aparente contradicción que debe resolverse mediante la interpretación adecuada de ambas normas para establecer cual prevalece. Otra situación se puede dar cuando el cumplimiento de un deber jurídico tiene lugar cuando un mandato recorta una conducta prohibitiva, prevaleciendo sobre ella. La antinormatividad no se comprueba con el mero choque de la acción con la norma deducida del tipo, sino que requiere la consideración conglobada de esa norma con las deducidas en los otros tipos penales. En definitiva, en un estado de derecho todas las colisiones de deberes que puedan plantearse son falsas o aparentes, porque siempre debe haber un deber que prevalezca. Aquiescencia: no hay lesividad cuando el titular de un bien jurídico consiente acciones que pueden ser lesivas o peligrosas. La pretendida tutela de un bien

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jurídico más allá de la voluntad de su titular es un pretexto para penar un pragma no conflictivo y, por ende, es violatorio del Art.19 CN. Aquiescencia es el genero y hay que distinguir entre el acuerdo, que elimina la tipicidad objetiva sistemática, y el consentimiento, que elimina la tipicidad objetiva conglobante. La voluntad de quien acuerda o conciente no debe estar viciada, es decir, que se requiere en la persona una completa capacidad de comprensión y que no haya engaño, violencia, coacción o error. Acciones fomentadas por el derecho: no es racional que el Estado prohíba lo que fomenta, es decir, que por un lado sanciona una nutridísima legislación impulsora de estas actividades y, por otra parte las considere típicas.

La dominabilidad como criterio de imputación: el autor, en el tipo doloso, es quien es señor (dominus) del hecho, ósea, quien tiene el dominio del hecho (dispone cuando, como y donde). Tiene el dominio del hecho quien dispone sus condiciones. Es quien decide si el hecho se realiza, sigue, se detiene. Sin embargo, existen al menos dos supuestos claros en los cuales, pese a que el sujeto tiene el dominio del hecho, no es considerado autor sino cómplice a quien en doctrina se denomina participe primario. Se trata de los casos de delitos de propia mano y de delicta propria. En los primeros solo puede ser autor quien realiza personalmente la acción descripta por el verbo típico. El dominio del hecho presupone ciertas condiciones objetivas. En la autoría no tiene sentido indagar sobre la tipicidad subjetiva cuando no existió la posibilidad objetiva de dominio del hecho. La dominabilidad, como dato exigido por el tipo objetivo conglobante, es el presupuesto objetivo del dominio, y es el criterio conforme al cual se le imputa objetivamente el hecho a su autor. La tipicidad objetiva exige la existencia de un sujeto con la posibilidad objetiva de dominar el hecho (dominabilidad). La primera regla que surge de este principio es que los cursos causales que no pueden ser dominados por nadie, no eliminan el dolo, sino que ni siquiera tiene sentido preguntarse por el dolo, dado que en el tipo objetivo no aparece un curso causal capaz de ser dirigido en medida humana (por ej: mandar a tu tío al parque y que lo mate un rayo). La segunda regla está referida a los cursos causales que son humanamente dominables. Estos cursos causales deben distinguirse entre los que son dominables por cualquiera y que, por ende, no ofrecen problema, y los que solo son dominables por quien tiene conocimiento o entrenamiento especial: el curso causal es dominable cuando el agente reúne las condiciones de conocimiento o entrenamiento especiales necesarias para poder asumir el dominio del hecho. La tercera regla afirma que tampoco hay posibilidad de dominar el hecho cuando la acción resulta irracional a la luz de un juicio de congruencia entre medios y fines, ósea, que no hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente inadecuados para la obtención de los fines (por ej: un muñeco budú). La cuarta regla establece que cuando no hay dominabilidad no es posible imputar objetivamente en el delito doloso, pero dado que este criterio imputativo está reducido al tipo doloso, nada excluye la posibilidad de tipicidad culposa de la acción. Exigencia de aporte no banal del participe secundario: el participe secundario carece del dominio del hecho. Jakobs acude a la exclusión de los aportes realizados en función de roles banales o roles cotidianos inocuos. El rol no será banal siempre que implique peligros de los que se deriven deberes de abstención o de cuidado para la evitación de lesiones del genero de las producidas por la causalidad a la que se aporta. Por otra parte, el rol banal

deja de ser tal cuando las circunstancias objetivas concretas y presentes alteran notoriamente la originaria banalidad del rol. La banalidad del rol no se determina nunca en razón de deberes administrativos, pues estos pueden infringirse sin que el rol pierda banalidad, en los casos en el que el resultado no pertenece a la clase de riesgos propios del rol. Inversamente, sin mediar infracción administrativa el rol puede ser no banal. Esta exclusión de la imputación en la tipicidad objetiva conglobante será valida en la medida en que las circunstancias objetivas concretas y presentes no alteren la banalidad del rol. Imputación objetiva: para Roxin el criterio general para determinar la imputación objetiva es el aumento del riesgo. Un resultado causado por el agente solo se puede imputar al tipo objetivo a) si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico, no cubierto por un riesgo permitido, y b) si ese peligro se ha realizado en el resultado concreto. No habría imputación cuando el alcance del tipo no abarca la evitación de los riesgos y sus repercusiones. Se trata de casos de incitación o cooperación a una autopuesta en peligro que los tipos no tienden a evitar. No habrá riesgo prohibido cuando el autor modifique un curso causal y provoque un resultado lesivo pero disminuyendo el peligro existente para la victima. En síntesis hay imputación cuando se excede el riesgo permitido y eso afecta a otro. Exige que la acción haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se verifique en el resultado; y ese resultado debe ser consecuencia del riesgo jurídicamente desaprobado creado por la acción. Si no se supera el riesgo permitido, no es de interés para el derecho penal. Para Jakobs la respuesta está dada por la defraudación de las expectativas derivadas de un rol. La persona es un ente portador de roles. Cualquier resultado lesivo que se produzca sin violar las expectativas correspondientes al rol no serían imputables objetivamente a los agentes. Jakobs normativiza el rol (papel social) y, por ende, en todos los casos considera que el autor se haya en posición de garante respecto del bien jurídico. La posición de garante es un criterio de imputación propio de las omisiones, porque los tipos omisivos imputan solo lo que no impedimos cuando tenemos el especial deber de hacerlo, derivado de que estamos en esa especial posición de garante. Jakobs lleva la posición de garante a los tipos activos. Para el no hay imputación objetiva: - Riesgo permitido: lo aceptamos porque también lleva a mayores beneficios. - Principio de confianza: confiar en que el otro va a cumplir con su rol (riesgos compartidos). - Prohibición de regreso. - Competencia de la victima: la propia victima con su actividad genera el hecho lesivo. Lo que sustancialmente pasa por alto esta tesis es que cuando el agente asume el dominio del hecho de un injusto penal, cambia su rol. El error fundamental de esta teoría es que no llega a reconocer que en esos casos los roles banales no son mas que disfraces que ocultan los roles reales.

TIPO DOLOSO ACTIVO: ASPECTO SUBJETIVO El dolo como núcleo reductor subjetivo de la tipicidad: el tipo activo doloso tiene un aspecto objetivo y otro subjetivo. El tipo subjetivo tiene como núcleo central al dolo. Solo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configuración. En el solo, este conocimiento es siempre efectivo (conocimiento real) y recae sobre los elementos del tipo objetivo sistemático (incluyendo los elementos normativos de recorte), como también sobre los imputativos del tipo conglobante (pues no exige el conocimiento de los componentes que hacen a la ofensividad). El dolo es un concepto que cumple su función reductora al impedir la responsabilidad meramente objetiva o por el resultado, exigiendo ciertas finalidades como condición para su relevancia típica. Los tipos dolosos se penan mas gravemente que los culposos. Esto se explica porque resulta más objetable la acción de quien genera un conflicto intencional que la de quien solo lo genera como resultado de la forma defectuosa de realización de una acción diferente. Concepto de dolo: finalismo: conocimiento y voluntad de realización de los elementos del tipo objetivo. Funcionalismo: conocimiento del peligro creado por la acción. Aspecto cognoscitivo del dolo: el conocimiento en el dolo siempre es efectivo, es decir, que debe referirse a contenidos reales existentes en la consciencia. Por ende, no admite el llamado conocimiento potencial, que es un no conocimiento, que no puede orientar ninguna finalidad, porque solo es una posibilidad de conocimiento que no existió. El dolo no se organiza sobre la base del debía haber sabido, sino del sabia. En cada caso el agente debe tener el grado de actualización de conocimientos necesarios para configurar la finalidad típica. Aspecto volitivo del dolo: según este aspecto, el dolo se distingue tradicionalmente en: -

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Dolo directo inmediato: la voluntad abarca la producción del resultado típico como fin en sí; de allí que también sea grafica su denominación como dolo inmediato (matar a tiros). Dolo directo mediato: el resultado típico es una consecuencia necesaria de los medios elegidos, que deben ser abarcados por la voluntad tanto como el fin mismo: el método utilizado para matar a una persona conlleva matar a los que están a su alrededor y lo hace igual (dolo de consecuencias necesarias). Dolo eventual: se representa que con esa acción quizá dañe a más gente, pero lo hace igual. La acción no está dirigida al segundo resultado, pero conocía que podría pasar.

Distinción entre fin y resultado concomitantes: cuando se persigue el fin, aunque no se tenga la certeza de alcanzarlo, el dolo continúa siendo directo; en ocasión, los resultados concomitantes son los que devienen de los medios elegidos y pueden dar lugar a casos de dolo directo (consecuencia necesaria del medio, cuando su probabilidad de producción es

muy alta), dolo eventual (consecuencia posible del medio incluida en la voluntad realizadora) o culpa con representación (consecuencia posible del medio no incluida en la voluntad realizadora). Los limites entre el dolo directo mediato y el dolo eventual: en el primero el resultado se representa como necesario, en tanto que en el segundo solo como posible. No obstante, en los casos concretos pueden generarse dudas, dado que igualmente existe dolo directo cuando la probabilidad de que no se produzca el resultado se reduce a una mera esperanza. En conclusión, habrá dolo eventual cuando, según el plan concreto del agente, la realización de un tipo es reconocida como posible, sin que esa conclusión sea tomada como referencia para la renuncia al proyecto de acción. Se trata de una resolución en la que se acepta seriamente la posibilidad de producción del resultado. Esta posibilidad, considerada por el agente como parte del plan, distingue el dolo eventual de la imprudencia conciente El agente no obra con dolo eventual cuando confía en que puede evitar el resultado. Sin embargo, la mera apelación al azar no excluye la confianza en la evitación debe basarse en datos objetivos. El mero deseo que la afectación no ocurra no excluye el dolo eventual, dado que en este el sujeto no acepta el resultado sino la posibilidad de producción del resultado. Error de tipo: (déficit del conocimiento, aspecto cognoscitivo). No es más que la falta de representación requerida por el dolo. Será vencible cuando el sujeto, aplicando el cuidado debido, pueda salir del error en que se hallaba y, por ende no realizar el tipo objetivo. En tal supuesto, si existe tipo culposo y se dan los demás requisitos de esa tipicidad, la conducta será típica por imprudencia pero nunca por dolo. Será invencible cuando el agente, aplicando el cuidado debido, tampoco hubiese podido salir del error en que se hallaba, por ello elimina también toda tipicidad culposa. Cuando por razones patológicas o por cualquier otra alteración grave de la conciencia, el agente no puede reconocer los elementos del tipo objetivo que son necesarios para configurar el dolo, nos hallamos ante un error de tipo psíquicamente condicionado. El error de tipo puede recaer sobre: - Los elementos del tipo objetivo (interpretables, normativos, remisiones valorativas). - Prohibición de la causalidad: la aberratiu ictus, el error en el objeto y el dolus generalis. - La calidad requerida en la delicta propia. - La calidad requerida en el sujeto pasivo. - La dominabilidad (el falso conocimiento o la ignorancia sobre la dominabilidad). - La banalidad del aporte en la participación secundaria (no actúa con dolo de participación el que ignora la no banalidad de su aporte). Dolus generalis: queria matar a un ser humano y mato a un ser humano. Se imputa cualquier mutación siempre que se haya querido causar o causar una equivalente, aunque no guarde relación alguna con lo planeado. Aberratiu ictus (error en el golpe): el que dirige el ataque contra un objeto y alcanza a otro equivalente(dispara contra Juan y mata a Pedro). En este campo se hizo valer la máxima de Farinaccio (dolus generalis). Sin embargo, la mayor parte de la doctrina hoy la rechaza, y considera que existe una tentativa de homicidio en concurso ideal con un

homicidio culposo. Esto se da, siempre que el resultado no lo haya incorporado a su voluntad realizadora conforme a las reglas que rigen el dolo eventual. El dolus generalis se aplica también para resolver los supuestos en que el resultado se atrasa o adelanta respecto de lo planeado por el agente, considerando que son todos casos de disparidades inesenciales que no afectan al dolo. En estos casos deben distinguirse tres supuestos: a) En los de adelantamiento en que el resultado se produce antes del comienzo de ejecución, no es posible imputar mas que por culpa, ya que hubo un acto preparatorio típico de lesiones dolosas con resultado de muerte (homicidio preterintencional). Pero cuando existe comienzo de ejecución, el adelantamiento del resultado da lugar a imputación por tentativa. b) En los de atraso en que hay dos acciones, porque hubieron dos resoluciones diferentes, no puede haber otra solución que el concurso real. c) La cuestión de esencialidad o inesencialidad de la disparidad entre lo planeado y lo sucedido se plantearan solo en la ultima categoría, ósea, cuando hay una única resolución (matar y arrojar al mar) y la mutación se produce al menos en la etapa de tentativa. A este respecto valen las mismas reglas de concreción del dolo señaladas para la aberratiu ictus: por lo general será indiferente el adelantamiento o el atraso, ósea que se tratara de una discordancia inesencial. El llamado error en la persona o en el objeto de la acción da lugar a supuestos de ausencia de tipicidad objetiva o de error de tipo cuando se trate de objetos no equivalentes (el que golpea a un maniquí creyendo que es una persona). La equivalencia no es material sino jurídica, siendo posible que la no equivalencia elimine la tipicidad objetiva, como en el caso del que se apodera de la cosa propia creyendo que era ajena. Las dudas se han planteado cuando los objetos son equivalentes: quiere matar a una persona que individualiza mal. En estos supuestos el sujeto elabora todo su plan, lo pone en marcha con referencia a un objeto y obtiene el resultado querido respecto del mismo, solo que en la elaboración de su plan identifico erróneamente al objeto. Esta identificación errónea no tiene relevancia excluyente del dolo, tratándose de un puro error en la motivación.