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REPRESENTACIÓN SUCESORIA

I. INTRODUCCIÓN La sucesión mortis causa implica la muerte de una persona y la transmisión de sus bienes, derechos y obligaciones a sus causahabientes o sucesores. Al abrirse la sucesión de una persona se llama a aquellos que tengan vocación sucesoria; esta convocatoria puede deberse al llamado que haga el mismo causante (aquel que con su muerte causa la sucesión) a través de un acto eminentemente formal llamado testamento, o puede deberse al llamado que haga la ley en defecto de testamento y en todos los supuestos contemplados en el artículo 816 del código civil (casos en que procede la sucesión intestada o legal). Ahora bien, cuando una persona es llamada a una sucesión y no puede o no quiere aceptar la herencia, la ley llama a sus descendientes quienes reciben la herencia que le hubiere correspondido a su ascendiente. Cuando nos referimos a que el sucesor no puede aceptar la herencia, lo hacemos en atención a que ha premuerto al causante (ha muerto antes que él) o ha sido excluido de la herencia por indignidad o desheredación. Por otro lado, cuando aludimos a no querer aceptar la herencia es porque el sucesor, libremente, se aparta de la herencia a través de la renuncia pues, como es sabido, no existe heredero a la fuerza (el heredero lo es porque quiere serlo mas no porque le obliguen a serlo). De este modo, cuando los descendientes son llamados a recibir la herencia de su ascendiente que no quiere o no puede recibir la herencia, ejercen un derecho que toma el nombre de representación, más comúnmente, representación sucesoria. La división de la herencia por representación opera por estirpes y no por cápita. Estirpe alude al conjunto de personas que descienden de un sujeto; mientras que cápita – o por cabezaalude a la herencia, la misma que se divide en partes iguales entre los que concurren. Así, ante una sucesión en la que el causante deja tres hijos, la herencia se dividirá en tres partes; entonces la sucesión se ha dado por cabeza, en partes iguales. Pero si esa sucesión comprende a dos hijos del causante que le sobreviven y a uno tercero que ha premuerto al causante, el cual ha dejado a su vez cinco descendientes, entonces la herencia se dividirá en cápita a favor de los hijos sobrevinientes del causante esto es, un tercio para cada uno, y el tercio restante será para los cinco hijos del heredero premuerto, los cuales se distribuirán el tercio en partes iguales, en este último caso se dice que estos descendientes han heredado por estirpe.

La división por estirpes en los países de tradición romanística debe remontarse a las institutas (III, I6):” Cuando existe un hijo o una hija, con un nieto o una nieta habidos de otros hijos, son llamados juntamente a la herencia del abuelo, y el más próximo en grado no excluye al más distante. La equidad aconseja, en efecto, que los nietos y nietas sucedan en lugar del padre”. En instituciones del Derecho Civil Español, Clemente de Diego nos dice lo siguiente:” cuando exista una pluralidad de sui (alude al derecho romano) de diferente grado (hijos, nietos) los primeros sucedían en cápita, los segundos adquirían lo que a su padre habría correspondido, es decir sucedían en estirpes (…)”. Con Justiniano se consagro la representación sucesoria (aun cuando no era empleado todavía el termino representación) hasta el infinito en la línea recta descendente; mientras que, en la línea colateral, solo se reconoció a favor de los hijos de los hermanos pre fallecidos, desconociéndose ese beneficio tanto para la línea ascendiente como para el cónyuge. II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA Según Eduardo Zannoni, el termino representación surge en el medioevo, concibiendo así a la sucesión por estirpes como el ejercicio del derecho que le correspondía a los descendientes del ascendiente premuerto, los cuales eran representantes del ascendiente fallecido con anterioridad al causante ante la sucesión de este último; es decir, estos descendientes ocupaban el lugar de su ascendiente. Es así que surge la teoría de la ficción, definida en el artículo 739 del Código de Napoleón como “una ficción de la ley cuyo efecto es hacer que los ocupen el lugar, grado y los mismos derechos que el representado”. La teoría de la ficción viendo siendo dejada de lado; no obstante, a ello, aun se mantiene en algunas legislaciones como la chilena que en su artículo 934 refiere: “se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre (…)”. En el presente, otras tesis tratan de explicar la naturaleza jurídica de la representación sucesoria; así, tenemos la Teoría de la Subrogación como explicación jurídica de la esencia de la representación sucesoria. En efecto, entre los italianos como Betti y españoles como José María Manresa y Navarro, el derecho de representación se interpreta como una suerte

de subrogación; a ello debido a que el representante coloca en el mismo grado, orden y prelación del representado y recibe lo que lo hubiera correspondido a este. Sin embargo, el hecho de que los representantes reciban lo que le hubiera correspondido al representado, no implica necesariamente una subrogación (sobre el particular, y solo a manera de ejemplos, las figuras de cesión de obligaciones y cesión de la posición contractual no son formas de subrogación). Además, como refiere Augusto Ferrero si fuera subrogación, el subrogante asumirá la posición jurídica del subrogado; y ¿Cuál es la posición? Pues bien, no es otra que la de premoriencia, renuncia, indignidad o desheredación que son los supuestos en los que procede la representación; entonces, ubicado el subrogante en alguno de esos supuestos, ya no tendría la posibilidad de heredar. Francisco Messineo, en Derecho Civil y Comercial, aporta al tema la Teoría de la Sustitución Legal como naturaleza jurídica de la representación sucesoria; así, dice que en todos los casos en que el llamado no quiera o no pueda suceder, la ley ha dispuesto el instituto de la denominada representación, con la cual se permite que al llamado (representado) lo sustituyan sus descendientes(representantes). Sin embargo, la sustitución tiene contenido propio en el Derecho Sucesorio (articulo740 del Código Civil) y alude a la designación de una persona por el testador para que reciba la herencia o legado a falta del primer llamado. Entonces la representación sucesoria tendrá la misma naturaleza que la sustitución jurídica, conocida como sustitución vulgar; la diferencia estaría en que en un caso el agente de la sustitución es la ley y en el otro el testador.

III. REPRESENTACIÓN SUCESORIA COMO INSTITUCIÓN AUTÓNOMA Existe toda una corriente para ubicar a la institución como autónoma, con características propias; así, por ejemplo, Carlos Vattier Fuenzalida define el derecho de representación sucesoria como “una institución sui generis y autónoma que se explica por sí misma y no depende de otras, cuya singularidad radica como sabemos en la determinación del quantum que se refiere al representante o representantes que la ley lleva a cabo mediante la división de la herencia por estirpes”.

Siguiendo la corriente de reconocer autonomía a la representación sucesoria, a continuación, exponemos nuestra posición respecto de las tres teorías que tratan de explicar la representación sucesoria (teoría de la ficción jurídica, de la subrogación yde la sustitución legal). En la teoría de la ficción jurídica se entiende que todo sigue tal como si el representado no hubiera fallecido. Es por esto que lo único que hacen sus descendientes (representantes) es ocupar su lugar y recoger lo que le hubiera correspondido a este, desconociendo asi que el representante actúa por derecho propio, que lo que hereda es para él y que no recibe nada para el representado; derivando su derecho, no del representado, sino del causante como una suerte de vocación hereditaria indirecta. Precisamente porque el representante sucede por derecho propio, su habilidad para suceder se establece en relación a la persona del causante, mientras que eventuales causas de inhabilidades para suceder en relación al representado son irrelevantes. Por su parte, la teoría de la subrogación tampoco resulta satisfactoria en tanto que el representado(subrogado) nunca tuvo válidamente derecho alguno a la herencia; recordemos que los supuestos para que opere la representación son la premoriencia, que significa la muerte del representado antes de que la del causante (por lo tanto, al abrirse la sucesión de este no se cumplirá con el requisito para heredar de la sobrevivencia o existencia), la renuncia y la indignidad (o desheredación). Los dos últimos son tenidos ab initio, es decir, tienen efectos retroactivos al momento en que se abre la sucesión como vacada en la sucesión; en consecuencia, el representado nunca fue heredero. En cuanto a la sustitución legal, que es la que más se acerca a la naturaleza jurídica de la representación, se trata efectivamente de un segundo llamado que hace la ley a los descendientes del primer llamado inhábil para heredar, que son quienes sustituyen al representado. Sin embargo, y tal como ya lo hemos mencionado, la sustitución jurídica en el Derecho Sucesorio responde no al llamado de la ley, sino del mismo testador. Para ubicarnos en lo que para nosotros consiste la representación sucesoria, debemos, en primer lugar, hacer un distingo con la representación a la que se refiere el artículo 145 del código civil (el acto jurídico puede ser realizado mediante representante). En efecto, se presta a confusión el termino representación sucesoria; sin embargo, en sede de sucesiones el

representante no actúa por el representado ni adquiere para el representado nada, sino que lo que adquiere lo hace por derecho propio y para sí. Por otro lado, mientras que la representación inter vivos se extingue con la muerte del representado, en la representación sucesoria la muerte del representado va a tener relevancia jurídica cuando se abra la sucesión del causante, pues en ese momento comenzara a producir efectos la representación; por lo tanto, estamos hablando de dos instituciones que, aun cuando tengan el mismo nombre, son totalmente diferentes. También debemos señalar que la idea de representación hace pensar que el derecho del representante nace del representado, pero no es así. Los representantes adquieren su derecho directamente del causante por un llamamiento directo que les hace la ley, sucediendo por derecho propio y no por el representado. Albaladejo dice al respecto que no se trata de que los que suceden en el puesto del representado reciban nada para este, sino de que heredan para sí; luego, no hay verdadera representación, (que es obrar por otro que recibe los efectos de la actuación del representante) sino solo que lo que heredan para sí sería lo que el denominado representado habría heredado de haber sido hábil. Tampoco se puede identificar el derecho de representación con el derecho de transmisión al que alude el artículo 679, el cual refiere que el derecho de aceptar o renunciar una herencia se transmite a los herederos. Entre ambas figuras existen diferencias importantes; así, el derecho de representación tiene entre una de sus causas de procedencia la premoriencia del convocado en este caso representado quien por esa causa no llega a ser heredero; en tanto que, en el derecho de transmisión, el transmitente debe sobrevivir necesariamente al causante y morir después sin haber ejercido su derecho de delación (opción para aceptar o renunciar una herencia). Asimismo, la representación se verifica solo a favor de los descendientes y de los hijos de los hermanos del causante, es decir, el representante tiene vocación propia. De no existir representación, serian llamados en el orden sucesorio que les corresponda; mientras que el trasmisario (aquel que por sucesión recibe la delación) no necesariamente tiene vocación con respecto al causante, e incluso puede no ser heredero de este, como en el caso de los descendientes de los colaterales del cuarto grado estos son herederos del causante, pero en sexto y último orden.

En este caso, los descendientes de estos colaterales ya no tienen vinculo de parentesco con el causante, pues al ser descendientes del sucesor de sexto orden ya no les alcanza parentesco alguno con efecto jurídico respecto a este (ver artículo 236 del Código Civil referido a los efectos del parentesco que solo se extienden hasta el cuarto grado en la línea colateral); sin embargo, pueden recibir la herencia del causante aceptando la de su transmitente. Otra diferencia consiste en que, en la representación, como ya lo tenemos señalado, el representante actúa por derecho propio, su derecho no deriva del representado; en tanto que, en el derecho de transmisión, el derecho del trasmisario proviene del derecho del transmitente porque si no es heredero de este, no podrá ejercitar el derecho de opción de la herencia del causante. Como se ha visto, la representación sucesoria no puede considerarse como ficción, ni asimilarse a la figura de la subrogación ni a la sustitución; se trata de una institución con características propias. En el fondo, viene a ser una herramienta jurídica que posibilita que opere una excepción en la regla sucesoral, en la que el pariente más próximo en grado al causante excluya al más remoto; consiguiendo con ello evitar que, ante la falta de un hijo a la herencia de sus padres, sean excluidos los nietos de este. IV. DEFINICIÓN DE LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA Recordando lo señalado en cuanto a la impropiedad del término, y que el derecho del representante no nace del representado, sino que este adquiere sus derechos directamente del causante por un llamamiento que le hace la ley, diremos que el vigente código civil trae una definición que, no siendo muy precisa, da una idea de la institución. Ripert y Boulanger están de acuerdo en considerar que la representación sucesoria es un beneficio concedido por la ley a los descendientes. Sin embargo, difieren en cuanto a la definición de la institución: Bevilaqua pone el acento en la sustitución legal, y así, nos dice que se trata de un beneficio de la ley en virtud del cual los descendientes de una persona fallecida son llamados a sustituirla, en su calidad de herederos legítimos, considerándoseles del mismo grado que la persona representada y ejerciendo a plenitud el derecho hereditario que a ella corresponde; por otro lado, Planiol, poniendo énfasis en la concurrencia a una sucesión de parientes lejanos con cercanos, nos dice que es un beneficio de la ley en virtud

del cual se admite que un heredero de grado más lejano recoja la parte que habría obtenido su padre o madre premuertos (o impedidos) en concurso con herederos más próximos que él. Por su parte, Luis Echecopar García decía de la representación sucesoria que era un beneficio que la ley concede a los hijos y en ciertos casos a los demás descendientes de una persona que ha fallecido, o que ha perdido todo derecho a una herencia por renuncia, indignidad o desheredación, para ocupar, en la sucesión de otra persona, el lugar que a ella le hubiera correspondido de haber vivido, no haber renunciado a la herencia, no haber sido declarado indigno o no haber sido desheredado. El artículo 681 del Código Civil de 1984 señala que por la representación sucesoria los descendientes tienen el derecho a entrar en el lugar y grado de sus ascendientes, recibiendo así la herencia que a este último correspondería si viviese o si no la hubiese renunciado o perdido por indignidad por desheredación. Tómese en cuenta que en lo que atañe a la indignidad o desheredación, ambas se retrotraen al momento en que se abre la sucesión y por ello al indigno o desheredado se le tiene como que si nunca hubiese sido heredero; en esa medida, no pudo haber perdido nada pues nada tuvo; en consecuencia, el articulo 681 debió utilizar el término “excluido “por “perdido”. De la definición precedente podemos inferir que nuestros legisladores consideran a la representación sucesoria como institución autónoma, no haciéndola depender de otras instituciones como la sustitución o la subrogación, a la par de no condicionara para su procedencia ala hecho que los representantes tengan que concurrir con otros herederos más próximos al causante. V. CONDICIONES PARA QUE OPERE LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA En primer lugar, resulta necesaria la existencia de una sucesión abierta para que comience a funcionar la representación sucesoria, pues si el causante estuviera vivo no podríamos hablar de herencia alguna y serían irrelevantes los supuestos de la procedencia de la institución, así, la premoriencia de uno de los herederos tendría repercusión alguna en tanto aún no se ha abierto la sucesión del causante; en cuanto a la renuncia, como sabemos, no es posible renunciar herencias futuras; y, en cuanto a la indignidad, ella opera judicialmente luego de abrirse la sucesión, mientras que la desheredación solo cabe por testamento, el cual solo va a tener efecto al producirse es deceso del testador.

Abierta la sucesión del causante, debe haber una primera convocatoria o llamado a los herederos, y si los herederos o alguno de ellos no es hábil para heredar, y no lo es por premoriencia, renuncia, indignidad o desheredación, entonces se procede al llamado de sus descendientes. La premoriencia (supuesto en el que el convocado murió antes que el causante) implica no haberse satisfecho uno de los requisitos para heredar, esto es la existencia o sobrevivencia al causante; como sabemos sólo heredan los que existen al momento en que se abre la sucesión, comprendiéndose dentro de la existencia a los concebidos con la condición de que nazcan vivos; en este supuesto cabe plantearse si opera la representación sucesoria en los casos de muerte conjunta de causante y heredero, no pudiéndose certificar quién de los dos murió primero. Esta situación es resuelta por nuestros legisladores señalando que entre los dos no hay sucesión (artículo 62 que recoge la tesis de la conmorencia), pues si el heredero del causante ha dejado su propia descendencia, acaso estas no tendrían derecho a representarlo y concurrir a la sucesión, por ejemplo, con otro hijo hábil del causante. Sobre el particular hay dos tesis contradictorias: la primera tesis niega la representación en tanto que, al no haber transmisión entre ellos por haber muerto juntos mal pueden los descendientes del heredero esgrimir la representación de un derecho que el ascendiente jamás tuvo (al respecto, Vattier dice que falta el marco de referencia que la ley tiene en cuenta para determinarlo); en este caso la conmorencia equivaldría a la inexistencia del sucesor y no a la premoriencia, entonces al no darse la representación los otros hijos hábiles del causante acrecen su cuota y, de no haber hijos del causante, los descendientes de quien podría haber sido representado heredan como nietos del causante. La segunda tesis aboga por la procedencia de la representación; la premisa para que ésta opere consiste en que el sucesor no hereda por no poder hacerlo, y si murió conjuntamente con el causante, obviamente, no podría hacerlo; en este caso se equipara al conmorente con el premorente en lo que se refiere a los efectos de este último. Borda y Zannoni señalan que la ley sólo requiere que el representado no viva al momento de la apertura de la sucesión, lo cual ocurre en el tema anteriormente planteado. Por nuestra parte, creemos que la misma razón de equidad que justifica la representación se da en el tema de la conmorencia a fin de no dejar de lado a los descendientes del heredero, a la par de que, como ya se señaló, el supuesto de que el heredero (representado) no sea hábil cuando se abre la sucesión se da perfectamente en el caso materia de análisis; por lo tanto, estamos a favor de la representación. Siguiendo

con la inhabilidad del heredero, éste también lo es por renuncia. Como sabemos, no hay herencia impuesta; el heredero lo es porque quiere serlo y no porque lo obliguen a ello. La renuncia deberá ser efectuada dentro de los tres meses de la apertura de la sucesión (aun cuando el Código Civil no señala desde cuando comienza a hacerse el cómputo) si es que el heredero se encuentra dentro de la República, o dentro de los seis meses si se halla en el extranjero, debiendo precisarse que la renuncia se retrotrae al momento en que se abre la sucesión. En lo que atañe a la indignidad, ésta es declarada judicialmente, debiendo accionarse dentro del año de la toma de posesión del bien o los bienes de la herencia; también se retrotrae a la apertura de la sucesión. Finalmente, en cuanto a la desheredación, ésta sólo aparece por testamento y sus efectos también son retroactivos al momento de la apertura de la sucesión. Cabe señalar que, en cualquiera de los supuestos mencionados, la convocatoria no tuvo éxito y por ello se procede a un segundo llamado. La representación sucesoria es una figura netamente familiar a través de la cual, y por consideraciones de orden ético, se pretende amparar a los familiares del causante que al encontrarse en grados distantes a él y al concurrir con otros familiares del causante con grado de parentesco más próximo que ellos, se verían perjudicados al ser excluidos de la herencia en aplicación de la regla de que el pariente más próximo en grado al causante excluye al más remoto; entonces la representación interviene como una excepción a esa regla. Repárese en que lo que se persigue es que el patrimonio del causante no salga del entorno familiar de éste y en esa medida se exige que el representante en línea recta sea también un descendiente del causante y en línea colateral sea un sobrino del causante; por lo tanto, si estuviéramos ante la hipótesis de una convocatoria de herederos voluntarios (ante la ausencia de forzosos) ajenos familiarmente al causante, y ocurriera alguno de los supuestos de la procedencia de la representación sucesoria, ésta no operaría en tanto que esos descendientes del heredero voluntario no tendrían nexo familiar con el causante. Así, por ejemplo, si el causante sin herederos forzosos instituye a tres amigos como sus herederos voluntarios, y al abrirse la sucesión del causante le sobreviven sólo dos de sus amigos, pues uno de ellos le había premuerto dejando descendencia, no operaría la representación sucesoria a favor de éstos; por lo tanto, y dependiendo de la forma cómo se ha instituido a estos sucesores, o acrece las cuotas de los herederos voluntarios, o retorna la cuota del heredero inhábil a la masa hereditaria para su distribución a favor de los herederos legales, si los hubiere.

Un requisito indispensable para heredar lo constituye la habilidad sucesoria en el convocado. Habilidad significa aptitud para ser heredero, por lo tanto, no debe haber sido excluido por indignidad o desheredación, a la vez que debe existir al momento en que se abra la sucesión y, por cierto, no debe haber renunciado a la misma. Estos mismos condicionamientos se exigen al representante respecto del causante lo que significa que el representante debe ser hábil para heredado; adviértase que no estamos señalando que la habilidad se refiera al representado, eso no interesa e incluso se puede dar el caso de que el representante sea inhábil con respecto al representado (indigno, desheredado o renunciante), ello no le impide ser representante pues de lo que se trata es de la sucesión del causante y no de la sucesión del representado; sobre el particular recordemos lo que ya hemos señalado líneas precedentes: el derecho del representante no viene del representado sino directamente del causante. En conclusión, se trata de una sola sucesión: la del causante al representante. Esto lo decimos sobre todo para precisar cuándo estamos ante el supuesto de la premoriencia, en la que el heredero del causante ha fallecido antes que él; pues bien, cierto es que se abrirá la sucesión de ese heredero y se llamará a sus sucesores; sin embargo, no es esa sucesión la que nos interesa, sino la del causante de ese heredero, a quien se llamó para participar de ella pero no pudo hacerlo por su muerte y entonces se procedió a llamar a sus descendientes para que concurran a esa sucesión. VI. REPRESENTACIÓN EN LÍNEA RECTA DESCENDENTE Y COLATERAL Dos son las formas como aparece la representación sucesoria: la primera es la referida a los descendientes del heredero del causante, llamada representación en línea recta, y que alude al parentesco en línea recta (personas que descienden unos de otros); y la otra que atañe a los parientes colaterales del causante (personas que sin descender unos de otros tienen un ascendiente común). Esta segunda forma, llamada representación sucesoria en línea colateral, parte de una premisa: la no existencia de herederos forzosos del causante, pues si los hubiera no procedería ningún llamamiento sucesoral de colaterales, en tanto que, como es conocido, los parientes en línea recta (herederos forzosos) excluyen siempre a los parientes en línea colateral. Antes de analizar por separado la representación en línea recta y en línea colateral, bueno es precisar que en nuestro país no se acepta la representación en línea ascendente ni tampoco la del cónyuge; veamos a continuación por qué ocurre ello. -No hay representación

en línea recta ascendente. - Admitir la representación sucesoria en línea recta ascendente significaría, como se suele decir, reconocer el derecho de un abuelo para representar a su hijo en la herencia de su nieto. Señalan algunos que normar una situación de esta naturaleza sería contrariar el orden natural; sobre el particular, la nota de Vélez Sarfield al artículo 3559 del Código Civil Argentino resulta interesante: "La representación no tiene lugar a favor de los ascendientes porque no está en el orden de la naturaleza que los ascendientes representen a los descendientes. El derecho de los descendientes a suceder, decía un orador francés, es tan natural como legítimo, más el de los ascendientes es contra la marcha ordinaria de los sucesos. Se cree ver un río hasta su origen; el orden de la naturaleza está invertido. No debe, pues, haber representación para este caso extraordinario". En nuestra legislación, cuando no hay descendientes heredan los ascendientes, aplicándose en este caso la regla de que el pariente más próximo en grado excluye al más remoto; así, al faltar los padres a la herencia de su hijo le suceden los abuelos y, en defecto de ellos, los bisabuelos y así indefinidamente. Y, finalmente, cuando no hay ascendientes ni cónyuge suceden los colaterales. En conclusión, resulta innecesario regular esta representación en atención a que, si el causante no ha dejado hijos, la misma ley llama a sus padres para que los hereden; si sólo uno de ellos sobrevive, éste se quedará con la herencia y en defecto de ellos, será para los otros ascendientes. Legislaciones como la brasileña y la española prohíben esta representación; así, esta última dice en su artículo 925 "el derecho de representación tendrá siempre lugar en la línea recta descendente, pero nunca en la ascendente ... ". Repárese que no resulta necesario ni útil regular esta representación a favor de los ascendientes, pues las razones que justifican la institución no se dan en este caso; los ascendientes no corren el riesgo de ser excluidos de la sucesión del causante sin descendientes pues son ellos los llamados naturalmente a suceder, e incluso concurren con el cónyuge del causante. Ferrero nos dice que esta representación sucesoria es admitida en Alemania, la cual legisla sólo la representación en la línea recta para descendientes como ascendientes mas no la concede para la línea colateral, así al no existir los padres heredan los hermanos del causante como hijos de aquellos. -No hay representación en el caso del cónyuge. Podría plantearse el tema dado que le corresponde una cuota igual a la del hijo del causante, pero no: una vez muerto un cónyuge, el otro no tiene derecho a representarlo; admitir ello

sería reconocer el derecho de representación de la nuera respecto de su suegro, en este caso el causante. Argentina, con la ley 17111 de 1968, aparentemente la admite; dice el texto: "La viuda que permaneciere en ese estado y no tuviese hijos o que si los tuvo no sobrevivieren en el momento en que se abrió la sucesión de los suegros, tendrá derecho de la cuarta parte de los bienes que hubiesen correspondido a su esposo en dicha sucesión". VII. REPRESENTACIÓN SUCESORIA EN LÍNEA RECTA El artículo 682 del Código Civil es claro al señalar que la representación sucesoria en línea recta descendente es ilimitada a favor de los descendientes de los hijos, sin distinción alguna, lo que significa que en la representación pueden concurrir nietos del causante con hijos del causante, o biznietos con nietos del causante y así indefinidamente. A propósito de la Constitución de 1979, que consagró la igualdad de los hijos y que tuvo gran repercusión en el derecho familiar y, por cierto, también en el sucesorio - porque, por ejemplo, se dejó atrás la norma del artículo 762 del Código Civil de 1936, que refería que los hijos ilegítimos heredaban la mitad de lo que heredaban los legítimos-, hoy todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respectos de sus padres; así, los hijos matrimoniales, los extramatrimoniales y entre éstos los reconocidos y declarados y los adoptivos, todos ellos tienen iguales derechos sucesorios. Sin embargo, sobre esta igualdad, que está declarada en el artículo 818 del Código Civil y que no deja lugar a dudas, nos preguntamos si también rige con respecto a los otros descendientes, esto es, los nietos; ¿también todos ellos tendrán iguales derechos sin interesar su procedencia, es decir, si vienen de una relación matrimonial o extramatrimonial, con reconocimiento o declaración judicial, e incluso los adoptivos? El artículo 818 del Código Civil dice textualmente que "todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres. Esta disposición comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia respecto a la herencia del padre o de la madre y los parientes de éstos, y a los hijos adoptivos". VIII. REPRESENTACIÓN SUCESORIA COLATERAL Es otra de las formas como aparece la representación sucesoria. En este caso, alude a la representación en línea colateral y parte del supuesto de que al causante no le ha sobrevivido ningún heredero forzoso, esto es, descendientes, ascendientes o cónyuge; en ese caso particular, la herencia, como decía el maestro Jorge Eugenio Castañeda, se desplaza hacia los

costados y se llama a los hermanos del causante. Sin embargo, puede ocurrir que alguno de estos hermanos sea inhábil para heredar, entonces se llama a los descendientes de éste, quienes concurren a la herencia del causante no como sobrinos de éste, sino como representantes de su ascendiente inhábil. La representación sucesoria en línea colateral funciona en los supuestos de premoriencia, renuncia e indignidad, mas no con la desheredación pues ésta es una figura típica de la legítima y, como sabemos, el hermano no es un legitimario (heredero forzoso). Por lo tanto, el artículo 683 del Código Civil, que trata este tema, yerra cuando al regular la representación colateral se remite a todos los supuestos del artículo 681, numeral éste que señala los cuatro supuestos de procedencia de la representación y en los cuales se ubica la desheredación, la cual sí funciona en la representación sucesoria en línea recta pues los descendientes sí son herederos forzosos. El artículo 683 dice: "En la línea colateral sólo hay representación para que, al heredar a un hermano, concurran con los sobrevivientes los hijos de los hermanos premuertos que tengan derecho a representarlo en los casos previstos en el artículo 681 ". Obsérvese que se pone énfasis en los hermanos premuertos, con lo cual pudiera entenderse que la representación sólo funciona en los casos de premoriencia tal como ocurrió con el Código Civil de 1936 que en su artículo 680 decía: "En la línea colateral sólo hay representación para que al heredar a un hermano se considere con los sobrevivientes a los hijos de los hermanos premuertos, quienes recibirán las partes que a éstos corresponderían si viviesen". Sin embargo, la representación sucesoria en línea colateral, según el Código Civil de 1984, funciona no sólo en el caso de la premoriencia sino también en los casos de renuncia e indignidad; no funciona en la desheredación pues, como ya lo tenemos señalado, al no ser el hermano heredero forzoso no cabe la desheredación. En la representación sucesoria en línea colateral, los sobrinos del causante, que son parientes colaterales de tercer grado, terminan excluyendo a los tíos del causante, que igualmente son parientes colaterales de tercer grado; y ello sucede así pues, como ya se ha afirmado, los sobrinos no concurren a la herencia como tales sino ocupando el lugar y grado de su ascendiente, esto es, hermano del causante y, por lo tanto, son parientes de segundo grado; entonces los sobrinos, al ocupar el segundo grado, excluyen a los de tercer grado, que vendrían a ser los tíos del causante.

IX. EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN POR ESTIRPES. El artículo 684 del Código Civil refiere que quienes concurran a la herencia por representación sucesoria, reciben por estirpes lo que habría correspondido al heredero a quien representan. Sobre el particular, y tal como ya lo hemos señalado, estirpe alude a la descendencia de una persona, más precisamente, al conjunto de personas que descienden de un sujeto; por lo tanto, si la estirpe de un representado lo componen 10 personas, significará que lo que le habría correspondido al representado se divide por igual entre los 10 descendientes, y si la estirpe la constituye un solo hijo, él solo recibe lo que habría recibido su representado. De la definición que dimos de la representación sucesoria podemos extraer algunos efectos de la misma. Así, el representante ocupa el lugar de su representado y adquiere el mismo grado de éste y, por lo tanto, se pone a la par de otros parientes realmente más próximos que ellos al causante; en efecto, si el causante tiene dos hijos (parientes consanguíneos en línea recta de primer grado) y al abrirse la sucesión le sobrevive sólo uno de ellos, representan al otro hijo premuerto sus descendientes, que vendrían a ser nietos del causante (parientes consanguíneos en línea recta de segundo grado). Sin embargo, no concurren a la herencia como nietos sino como representantes del padre premuerto, y, en esa medida, ocupan su lugar y ahora ostentan el primer grado, con lo cual se han puesto a la par del otro hijo del causante. X.

REPRESENTACIÓN

SUCESORIA

EN

LA

SUCESIÓN

LEGAL

Y

TESTAMENTARIA El Código Civil de 1936 no trajo norma alguna respecto de si la representación sucesoria funcionaba igual en la sucesión legal como en la testada; como consecuencia de ello hubo opiniones dispares sobre el tema. Así, Holgado Valer y Valverde opinaban que sólo funcionaba en la sucesión legal, mientras que Jorge Eugenio Castañeda decía que, si bien en la línea colateral no funcionaba la representación sucesoria testamentaria, ésta sí operaba en la línea recta descendente. El vigente Código Civil de 1984 no deja dudas sobre el tema, ya que el artículo 685 se pronuncia por la procedencia de la representación en ambas sucesiones, haciendo una salvedad en la testamentaria con respecto a la línea colateral; en efecto el numeral dice: "En la sucesión legal, la representación se aplica en los casos mencionados en los artículos 681 a 684. En la sucesión testamentaria, rige con igual amplitud en la línea recta

descendente y en la colateral se aplica el artículo 683 salvo disposición distinta del testador". En lo que atañe a la sucesión legal, no hay ningún problema en la aplicación de la representación sucesoria tanto para la recta como para la colateral, pues en ambas la institución tiene fines que cumplir, sobre todo en dar un trato de equidad con respecto a los descendientes de los herederos convocados y que no quieren o no pueden concurrir a la herencia, facultándolos así a recibir lo que su ascendiente no pudo hacerlo y evitando ser excluidos de la sucesión por su situación de parientes lejanos con respecto al causante; en consecuencia, concurren con parientes de grados más cercanos al causante que ellos.

SUCESIÓN TESTAMENTARIA

I.CONCEPTO: Es aquel acto personalísimo por el cual el TESTADOR, voluntariamente, dispone de sus bienes ya sea de una manera total o parcial para que después de su muerte se ordene su propia sucesión. El testador tiene la facultad de imponer requisitos para que puedan adquirir la herencia de una forma determinada, de la misma manera puede ampliar el número de sujetos que serán los beneficiarios, estos sujetos no necesariamente deberán ser los herederos legales. Incluso podría indicar unos efectos que actuarán de forma retroactiva a la muerte del testados. Son válidas las disposiciones de caracter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas. Las disposiciones testamentarias deben ser la expresion directa de la voluntad del testador, quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero. ART.686.Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las formalidades que ésta señala. Son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas.

En el testamento si dispone a quién debe pasar su patrimonio, éste pasa al tercero a quien el causante designó como sucesor, al que instituyó por testamento, a diferencia de caso en que no hay testamento en que inevitablemente la mayor parte de la herencia pasa a los herederos forzosos y sólo la parte de libre disposición puede ser deferida a la persona designada por el testador. La ley defiende pues, la parte que pasa a los herederos forzosos., el causante tiene libre disposición sobre el total de los bienes, lo que indica que el Código concilia el principio de la libre disposición con el de la herencia deferida por ley, la herencia de libre disposición limitada en la primera hipótesis con la disposición total en la segunda, que se defiere únicamente por actos de voluntad, sucesión testamentaria, que es lo que vamos a estudiar. No hay otras formas de deferir la herencia sino por ley o por testamento; no se le puede deferir por otro acto jurídico como el contrato, por ejemplo, porque el Código excluye esta posibilidad en el artículo 1338 cuando dice: "Se prohíbe todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha fallecido o cuyo fallecimiento se ignora" [Art. 1405 del C.C. de 1984]. El Código peruano como todos los Códigos modernos dijimos, concilia los dos principios: el de la sucesión legal y el de la libre disposición. Ahora bien, por un acto de la voluntad del testador, en nuestros días, se puede deferir la herencia a un tercero. Anteriormente en el Derecho Romano sólo existía la herencia legal, basada en relaciones familiares, pues los vínculos de sangre creaban la herencia y no se consentía que el causante la diera a otro que no estuviera relacionado por vínculos de sangre. Pero más tarde se establece el principio de que debía respetarse la voluntad del causante y permitir que dispusiera libremente de sus bienes. Ya desde las Siete Partidas se consideraban ambos principios, que son los consolidados también, en el Código Civil peruano. II.CAPACIDAD TESTAMENTARIA ACTIVA: Artículo 687º.- Incapacidad para otorgar testamento Son incapaces de otorgar testamento: 1.-Los menores de edad, salvo el caso previsto en el artículo 46.

2.-Los comprendidos en los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2, 3, 6 y 7. 3.-Los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento de este acto. Sabiamente dice la Partida que el testamento es una de las cosas del mundo en el que más deben los hombres tener cordura cuando lo hacen. A tan sencilla razón, la de la cordura, obedece la necesaria exigencia legal de capacidad para disponer por testamento, que se conoce como testamentifactio activa, para distinguirla de la pasiva o capacidad para recibir por testamento. En sede testamentaria el legislador se ha expresado implícitamente, señalando, sin decirlo, que pueden otorgar testamento todas las personas (naturales, claro está, porque las jurídicas no pueden testar, pero sí recibir por testamento) que no estén comprendidas en las causales de incapacidad que el precepto señala. Es decir, que tienen idoneidad jurídica todos los que expresamente no están impedidos. No vaya a pensarse, por cierto, ¿que las únicas incapacidades son las enumeradas en el artículo 687 C.C.; ésas son las que podríamos llamar generales o absolutas, que determinan la invalidez de toda y cualquier modalidad testamentaria. Además de esas causales general que principalmente cubren los supuestos atinentes a la capacidad intelectiva (saber razonar y decidir con un mínimo de inteligencia: ser sano de espíritu, como exigen los artículos 489 y 901 del ordenamiento francés)están las previstas en los artículos 692, 693 Y 694, que se contraen a ciertas incapacidades físicas limitantes para concretar modalidades de testamento, y que el legislador, equivocadamente, a mi juicio, ha colocado en el rubro de las disposiciones comunes a las formalidades de todos los testamentos, pese a no ser casos que tengan que ver con formalidad, sino de capacidad para documentar ciertas especies de testamento. III.CAPACIDAD TESTAMENTARIA PASIVA: Artículo 688º.- Nulidad de disposición testamentaria Son nulas las disposiciones testamentarias en favor del notario ante el cual se otorga el testamento, de su cónyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como en favor de los testigos testamentarios. A diferencia de lo que se acaba de examinar en el artículo anterior sobre falta o insuficiencia de capacidad para otorgar testamento, y de lo que resulta el defecto del testamento entero

como acto, esta norma trata los casos que impiden la testamentifactio pasiva, o sea, los que impiden recibir por testamento cuando no existe vocación legal propia. Aunque por razones prácticas y para seguir una denominación frecuentemente empleada y aceptada por la doctrina título a este apartado de "capacidad pasiva", no estamos propiamente ante casos de incapacidad, sino de simples prohibiciones legales. Prohibiciones de goce que impiden obtener por testamento más de lo que legalmente pudiera corresponder por sucesión intestada. Por tratarse de impedimentos para adquirir derechos, las reglas deben interpretarse restrictivamente. En la duda de si una persona está o no incluida, debe optarse por la negativa. De ello se infiere que toda persona no expresamente comprendida, se supone hábil y capaz para ser designada sucesora, a título de herencia o de legado Como consecuencia de estas prohibiciones que, por cierto, son expresas y no admiten ni reducción ni exoneración resulta nula toda disposición testamentaria que la infrinja. Se trata, desde luego, de una nulidad parcial, salvo que el testamento consista solo en esa disposición, o que las demás deriven y dependan de ella de manera inexorable. La nulidad que el ordenamiento predica es absoluta y definitiva. La regla es clara al estatuir nulidad y no anulabilidad. No admite saneamiento ni otra suerte de convalidación para salvarla o superarla. Simplemente, por efecto de la correspondiente declaración judicial de nulidad, la disposición testamentaria aquejada del vicio se tiene por no puesta. Se la invalida y suprime. Por cierto, ¿la nulidad no es automática; se requiere que alguien legitimado la solicite. APLICACIÓN DE NORMAS SOBRE MODALIDADES DE ACTO JURÍDICO Artículo 689º.- Aplicación de normas sobre modalidades de acto jurídico Las normas generales sobre las modalidades de los actos jurídicos, se aplican a las disposiciones testamentarias; y se tienen por no puestos las condiciones y los cargos contrarios a las normas imperativas de la ley. Tanto por su redacción como por su lugar de ubicación ("Sucesión Testamentaria. Disposiciones Generales), de una primera y rápida lectura se podría inferir que todas las disposiciones de los testamentos son susceptibles de ser modalizadas. Sin embargo, sería incorrecta semejante conclusión, ya que las disposiciones testamentarias sobre la legítima de los herederos forzosos no pueden ser modalizadas y toda estipulación que al efecto consigne

el testador se tiene por no puesta. Así lo señalan con claridad los artículos 733 y 736 del Código. También debe quedar descartado que las modalidades puedan imponerse solo y exclusivamente sobre disposiciones aisladas del testamento. Antes bien, nada obsta que (con excepción del cargo) en ciertos casos lo modalizado sea el testamento entero, sin merma, por cierto, de su plena revocabilidad en cualquier momento. Sin embargo, esto requiere aclaraciones en función de cada modalidad y del momento testamentario que se analice. En suma, en sede testamentaria solamente pueden aplicarse a las disposiciones testamentarias las disposiciones generales que sean congruentes con la estructura y función del negocio testamentario. 1. Las condiciones: Al referirse a condiciones, el artículo 689 no hace distinción de ninguna especie. Tampoco lo hace el numeral 738. Ambos aluden a condiciones en general, sin diferenciar la naturaleza del hecho o hipótesis condicionante, ni su influencia en la eficacia (suspensiva o resolutoria) del esquema dispuesto por el testador sobre lo que el artículo 686 llama ordenamiento de la propia sucesión. a) Condición suspensiva Es aquella estipulación voluntaria y accesoria a la tipicidad de un negocio jurídico, según la cual todos o parte de los efectos del negocio quedan suspendidos hasta la realización o no realización de un suceso futuro e incierto. En materia testamentaria la condición suspensiva puede actuar de tres maneras. En primer lugar, sobre el testamento entero, de modo que su vigencia solo se quiere (aparte, claro está, de que el autor muera, que en rigor es una conditio juris) si se produce el supuesto hipotético al que se anuda y condiciona la voluntad de querer testar. El testamento como tal está confeccionado y por lo tanto tiene existencia jurídica, pero el testador ha querido que ese orden de intereses contenido en el testamento solamente actúe si ocurre o no ocurre (según que la condición sea positiva o negativa) el evento al que supeditó su decisión de testar. b) Condición resolutoria En teoría, aplicando a la sucesión testada el modus operandi de las condiciones resolutorias, desde el momento de la muerte el heredero voluntario yellegatario son sucesores y en aptitud de aceptar y tener derecho a adquirir lo que les corresponda. Ahora bien, no deja de ser curioso advertir que nuestro ordenamiento sucesoral silencia por

completo toda referencia a la condición resolutoria. Cierto es que el numeral 689 alude en general a "condiciones", y que de ello pudiera colegirse que se refiere a las dos grandes especies de la misma (suspensiva y resolutoria); pero no creo que en el contexto de la norma el empleo del plural signifique que se quiso hacer referencia a las posibles variantes funcionales de esta modalidad, porque en el mismo precepto también se mencionan "los cargos", y es evidente que el cargo solo tiene una manera funcional de incidir sobre el acto de liberalidad. Yo creo que el legislador no reparó en las posibles divisiones o variantes de estas dos figuras, sino que el plural se explica porque la regla del artículo 689 está prevista toda en plural, girando alrededor de las "disposiciones testamentarias" y de las modalidades que "se tienen por no puestas", de suerte que "las condiciones y los cargos" a que se alude son todos aquellos que no se permiten. Otro tanto puede predicarse de los artículos 738 y 741. La doctrina nacional es parca al tratar del tema, acaso porque no lo ha considerado con detenimiento. Lanatta no parece encontrar problema alguno sobre la resolución. Se limita a decir en esencia que el favorecido por el testador bajo esta modalidad condicionante adquiere el dominio y la posesión, pero que al producirse la condición "los bienes que fueron dados bajo tal condición resolutoria revierten en favor de la masa hereditaria", lo que, según expresa, causa "la extinción del derecho adquirido". c) Condición potestativa Esta calificación importa no a la eficacia de la disposición por su repercusión sobre el reglamento sucesoral ordenado por el testador, sino a la naturaleza o modo de realización del evento condicionante. Como es sabido, la hipótesis establecida con incidencia suspensiva o resolutoria puede ser casual (algunos autores la llaman causal), potestativa, o mixta. Se reputa casual cuando la ocurrencia de tal hipótesis obedece a razones absoluta y totalmente fuera del control del imponente y del beneficiario. Por lo tanto, será casual cuando el suceso consignado como supuesto dependa del azar o consista, por ejemplo, en un hecho de la naturaleza o en la conducta de un tercero sin posibilidad de ser influida por los interesados en ella. Se llaman condiciones potestativas aquellas que dependen arbitrariamente de la decisión o voluntad de los sujetos involucrados en la relación a la que se adscribe la condición como factor de su obligación, o que no le significan sacrificio alguno. Se consideran condiciones mixtas aquellas cuya realización depende de la conjunción de un hecho fortuito o casual y de la voluntad.

d) Las condiciones prohibidas: Según el artículo 689 del Código, se aplican a las condiciones en las disposiciones testamentarias las reglas generales sobre modalidades, pero se tienen por no puestas las condiciones contrarias a normas imperativas. Entre tales reglas generales se encuentra la contenida en el numeral 171 , que también contempla las ilícitas y las física o jurídicamente imposibles. Por su parte, el artículo 738 enseña contrario sensu que las condiciones que no se pueden imponer son las contrarias a ley, a las buenas costumbres o al libre ejercicio de los derechos fundamentales de las personas. La regla del 689 se refiere exclusivamente a normas imperativas, en tanto que la contenida en el 171 contempla además ilicitud e imposibilidad. A su vez, el numeral 738 se refiere a las condiciones contrarias a ley, a las buenas costumbres y al ejercicio de los derechos fundamentales. Sin diferenciar entre suspensivas o resolutorias ni hacer distingo en lo tocante a su contenido, el artículo 689 estatuye que se consideran no puestas las condiciones contrarias a normas imperativas. Se aparta así de la regla general en materia de actos jurídicos y de la posición argentina (artículo 3608 C.C.), que tanta influencia ha ejercido sobre nuestro legislador en esta materia. En otras palabras, la disposición testamentaria sub conditione se reputa pura y simple, como si el testador no hubiera establecido nada. Así resulta de la aplicación de la regla en favor del testamento, antes que su invalidez. e) Pendencia de la condición El régimen general que regula la situación mientras la condición no se realiza, está regulado en el artículo 173 del Código contemplando tres hipótesis distintas. Primera: pendiente la condición suspensiva, el adquirente puede realizar actos conservatorios. Segunda: pendiente la resolutoria, el adquirente puede gozar libremente de sus derechos, pero la otra parte a quien beneficiaría la resolución puede realizar actos conservatorios. Tercera: el que hubiese pagado antes de que le fuera exigible por cumplimiento de condición suspensiva o resolutoria, tiene derecho a pedir la devolución. Para nuestros fines interesa examinar solo los dos primeros supuestos. La condición resolutoria funciona ocasionando el cese del reglamento de intereses dispuesto. En sede testamentaria, como ya se ha visto, no puede resolverse y quedar sin efecto la institución de heredero o legatario, sino que decae el derecho sobre los bienes recibidos. En previsión de que ello ocurra y para que los bienes se encuentren en aptitud de ser recibidos,

se concede el derecho a medidas conservativas. Naturalmente, el titular cuyo derecho ha quedado resuelto conserva los frutos. f) La retroactividad de la condición El numeral 689 del Código remite a las normas generales sobre modalidades, con las excepciones que indica. Según ello, sería aplicable a las condiciones impuestas testamentariamente el artículo 177, a tenor del cual la condición no opera retroactivamente, a menos que se consigne pacto en contrario. Salvo otra autorizada opinión, me parece que semejante régimen de irretroactividad es inconciliable con el sistema sucesorio. A mi manera de ver, en sede sucesoralla solución debe ser la opuesta a la que se consigna en el artículo 177. Es decir: la condición opera retroactivamente. 2. El plazo Según el artículo 689 que estudiamos, se aplican a las disposiciones testamentarias las normas generales sobre las modalidades de los actos jurídicos. A tenor de ello, regirían en materia de actos de última voluntad las reglas de los artículos 178 a 193 del Código, relativas al plazo. En sede general de actos jurídicos, el ordenamiento distingue entre plazos suspensivos y resolutorios. De conformidad con el artículo 178, cuando es suspensivo el acto no surte efecto mientras el plazo se encuentre pendiente. Es decir, hasta que no llegue la fecha fijada como término inicial. En cambio, cuando ha sido puesto con función resolutoria, el efecto del acto dice la norma cesan a su vencimiento. O sea, cuando llega el término final. A partir de este esquema vamos a examinar cómo se puede incardinar en los testamentos el régimen general a que acabamos de aludir. a) El plazo suspensivo A mi juicio es evidente que la ineficacia temporal propia del plazo suspensivo puede estatuirse sobre el testamento entero sin perjuicio, desde luego, de su revocabilidad. La incidencia temporal suspensiva, en suma, solo funciona respecto del testamento como acto en el sentido de querer testar, pero que lo querido no tenga valor durante cierto tiempo en vida del testador. Porque no tiene sentido que una vez fallecido quede pendiente el modo de tratar la sucesión hasta que el testamento adquiera vigor. b) Sobre la institución a plazo suspensivo Con respecto a los legitimarios no cabe duda alguna de la ilicitud de establecer plazo alguno, porque los artículos 733 y 736 del Código excluyen claramente la aposición de modalidades en las designaciones de herederos forzosos.

Veamos, pues, lo tocante a los herederos voluntarios. Aunque el artículo 689 en su primer párrafo alude a las modalidades en general, dejando implícita la inclusión del plazo, es interesante advertir que el segundo párrafo solo menciona a las condiciones y cargos, silenciando lo concerniente al plazo. Otro tanto sucede con los numerales 738 y 741, referidos conjuntamente a herederos y legatarios: se alude en ambos a condiciones y a cargos, omitiendo mencionar el plazo. En cambio, el 768 y el 769 sí contemplan esta modalidad, pero se trata de normas exclusivamente reguladoras de los legados. c.-Disposiciones singulares suspendidas: No existe al respecto impedimento de ninguna índole, siempre que no repugne la naturaleza de la disposición. d) Plazo resolutorio La posibilidad de su admisión opera en los mismos casos que el suspensivo. Es decir, se admite para incidir sobre la eficacia final de un testamento (siempre, por cierto, antes de la muerte de su autor, ¿porque después ya no tiene sentido) ; sobre los legados; y sobre disposiciones singulares. No se admite para poner fin y resolver un derecho hereditario universal ya adquirido. En la práctica, la institución a término final equivale a un derecho de usufructo. 3. El caréo Las normas generales (artículos 185 a 189 C.C.) en materia de actos jurídicos que disciplinan este elemento accidental de los negocios, no definen qué es el cargo o modo (derivados del latín modus), pero proporcionan los indicios fundamentales para su comprensión. Desde el punto de vista funcional, se puede decir que es una obligación que el autor de una liberalidad impone al beneficiado con la misma. Se trata, no obstante, de una obligación sui géneris cuya prestación puede ser exigida pero que, por no ser contraprestación ni razón determinante de la atribución patrimonial, no supedita (y, por lo tanto, tampoco condiciona) la adquisición de aquello en que la liberalidad consiste. Características del cargo son las siguientes: a) El cargo no modifica los efectos típicos de la disposición testamentaria a la cual se añade, pero sí le agrega otros efectos jurídicos que económicamente limitan la atribución patrimonial. El acto jurídico con cargo es un acto complejo integrado por dos actos. b) Si bien la prestación en que consiste el modo y la liberalidad son conceptualmente autónomos, el primero descansa en la segunda, que viene a ser el presupuesto de la obligación

modal. La obligación que grava al enriquecido con la liberalidad puede ser de dar, de hacer o no hacer. c) El beneficiado con el gravamen puede ser el propio disponente testador para satisfacer su memoria, ¿por ejemplo; en favor del mismo beneficiado o gravado, imponiéndole, por ejemplo, un deber de abstención respecto de aquello que recibe, y así ocurriría si se le lega una cierta cantidad para que la aplique a sufragar sus estudios; en favor de un tercero determinado; o en favor de una generalidad de terceros indeterminados. d) El cumplimiento de la carga que se impone solamente puede ser exigido después de satisfecha la liberalidad. Ahora bien, si lo que quería el legislador era simplemente disponer que se le abone al legatario el gasto hecho para satisfacer el cargo cuando el legado sujeto a cargo quede sin efecto por cualquier razón, y el bien o derecho respectivo retornen a la masa hereditaria, lo lógico es que lo hubiera dicho así, sin necesidad de remitirse a una norma que confunde y desorienta, porque los supuestos que contiene son aplicables a las donaciones, pero inaplicables en sucesiones' mortis causa. Con todo, conviene hacer dos precisiones finales al respecto. Primera: que el principio de reembolso del valor del cargo satisfecho no tiene por qué limitarse a los legatarios. También debe incluir a los herederos voluntarios, porque si el cargo encuentra su razón en la liberalidad, al quedar ésta sin efecto también cesa la justificación causal y económica del cumplimiento. Segunda: que no siempre el cargo es susceptible de apreciación pecuniaria, de suerte que en tales casos debe hacerse una valoración estimada y prudencial EXPRESIÓN Y FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA Artículo 690º.- Carácter personal del acto testamentario Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador, quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero.

1.La expresión. Prohibición de apoderamiento Según el numeral que comentamos, las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa del testador. Si de mí hubiera dependido, no hubiera redactado la regla de esa manera, porque si bien las disposiciones son, en definitiva, expresadas (en el sentido de transmitidas o hechas conocer) directa e inmediata del testador, la forma o manera de la expresión puede no ser estricta y únicamente suya. De ordinario el testador pregunta y se asesora, de manera que, aunque las disposiciones contengan su voluntad, las expresiones (en el sentido verbal o escrito) probablemente no sean del testador. Lo que el legislador ha querido decir, en síntesis, es que el contenido del testamento debe ser fiel reflejo ideológico de la voluntad del testador y que él debe exteriorizarla personalmente sea verbalmente dictándola al notario, sea escribiéndola, aunque la forma expresiva (las palabras expresadas) que abrace el contenido declarado haya sido compuesta por otra persona. Lo que el precepto legal quiere, en suma, es que el testador sea soberano señor de su testamento y que la voluntad que contenga sea la del propio testador, en el sentido de exteriorización de su voluntad y de su facultad decisoria; que las disposiciones testamentarias se correspondan con su intención y propósito; que en la formación intelectual y decisión de querer testar con ese contenido no hayan intervenido otras personas que, a modo de intermediarios en la transmisión, hayan podido desfigurar o distorsionar la voluntad. El precepto alude, por tanto, a expresión como exteriorización de contenido, no a expresión como forma o manera legal o literaria. 2. El arbitrio de un tercero A diferencia de la relativamente fácil comprensión de los primeros cánones del artículo 690 (expresión directa y prohibición de testamento otorgado por poder), el último párrafo de la norma ofrece algunas dudas sobre sus alcances. Esta última frase a la que aludimos establece que el testador no puede "dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero". Tan enfática y contundente declaración merece ser explicada, aunque pareciera no admitir restricción alguna sobre sus alcances y propósito. Para entender bien la intención del legislador conviene advertir que el artículo hace referencia a dos momentos históricos claramente diferenciados. El primero de tales momentos concierne a la expresión de voluntad del testador y veta el testamento por representación; el precepto legal mira al momento de la facción testamentaria, como asunto relativo a su génesis o formación. Para esa oportunidad ya hemos visto que el legislador ha querido, y en eso no cabe duda alguna, que la voluntad expresada en el testamento sea la transmitida, esto es, exteriorizada por el

propio disponente, aunque materialmente se haya podido valer de alguien que, instrumentalmente, le ha auxiliado a hacer constar por escrito cuál es tal voluntad. Pero lo que ha quedado escrito expresa objetivamente lo que el testador quiso subjetivamente. No se quiere, en suma, que el testamento contenga la voluntad hecha por otro. Nuestro ordenamiento no contiene una norma similar a la transcrita. Por lo tanto, hemos de preguntamos si serían válidas las disposiciones referidas a otros documentos otorgados por terceros. (De los otorgados por el propio testador se hablará más adelante, al tratar de la interpretación del testamento). Aunque admito que el tema es discutible, a mi manera de ver la respuesta debe ser afirmativa. Es decir, no encuentro razón que impida reconocer la validez a una disposición testamentaria en la cual el testador se remita al contenido de un documento de tercero, auténtico y de fecha cierta, del que pueda derivarse un determinado contenido para su testamento. Lo que hace el testador en un caso como el propuesto es expresar su voluntad de la misma manera que está expresada en un instrumento concreto y fiable; se evita, así, tener que reproducirlo que en dicho documento se diga. Un supuesto que ejemplifica lo anterior sería el de la disposición testamentaria en la cual el testador establezca que la administración de una empresa que forma parte de la herencia, se haga de la manera que haya sido señalada en el contrato con el otro socio del negocio. 3. La interpretación del testamento El artículo 31 del Anteproyecto del Libro de Sucesiones que preparó el Dr. Lanatta contenía un precepto del tenor literal siguiente: "Las disposiciones testamentarias deberán ser entendidas en el sentido corriente de las palabras empleadas. En caso de duda se estará a lo que permita cumplir mejor la voluntad del testador". Dicho artículo fue incorporado como numeral 736 del Proyecto de Código de la Comisión Reformadora. Lamentablemente la Comisión Revisora no solo optó por no recoger la norma propuesta, sino que se abstuvo d~ elaborar otra u otras sustitutorias, de manera que la versión final y oficial del Código no tiene disposición sobre interpretación de testamentos. Digo lamentablemente, porque las características propias del testamento hacen de él un negocio jurídico especial al que no pueden aplicarse sin más las reglas de interpretación que sí funcionan para otras categorías negociales. Estas características determinantes son:

a) Acto mortis causa. De ello se deriva la necesidad de indagar el sentido de la declaración de la voluntad sujetándose a las circunstancias en que el testador se situaba en ese momento, o que pudieron haber influido sobre él en la época en que hizo el testamento. Es decir, el intérprete está obligado a indagar la real voluntad testamentaria tal como fue cuando se expresó a través de la declaración del testamento mismo, sin que le sea posible tener en consideración autónoma cualquier otra voluntad posterior no testamentaria, salvo que esta ulterior voluntad proporcione criterios de entendimiento, o sea de explicación o de aclaración de la voluntad anterior. b) Acto unilateral y personalísimo. Esto es, es creado por la sola voluntad de una parte y que se perfecciona y consuma (en su origen y existencia, no en sus efectos, que requieren en primer lugar aceptación por los sucesores)con la sola voluntad del testador, ingresando a la vida jurídica sin la participación genética o adhesión funcional de otras voluntades. Lo dicho significa que para los fines de la interpretación debe prescindirse de cualquier otra voluntad que no sea la del testador directamente manifestada por él mismo. De lo cual, a su vez, se deriva (además de otras razones) que la guía para interpretar ha de ser la de los modos expresivos del testador. O, para decirlo más claro: su lenguaje con el que él busca reflejar lo que quiere. Porque el lenguaje, a la postre, corre el riesgo de distorsionar las imágenes y los hechos, de manera que cualquier "interferencia" expresiva puede desfigurar la genuina voluntad tal como el testador la entendía y quería. c) La declaración de voluntad del testamento es no recepticia y revocable. El testamento es uno de los actos jurídicos con declaración típicamente no recepticia, tanto porque su contenido no está dirigido a persona determinada para surtir efecto cuando y desde que sea conocida por ella, sino también porque lo declarado carece de contrainteresados. Por tanto, la interpretación de la expresión testamentaria no toma en consideración las posibilidades de comprensión del destinatario de la declaración, ni tampoco sus intereses particulares, porque se atiende a los intereses personales del testador regulados en el testamento, no a los de los posibles beneficiarios (o no beneficiados), cuya voluntad no ha sido materia de declaración, ni se ha declarado esperando que acomoden su conducta a tenor de su contenido. d) Acto de liberalidad. Consecuencia de esta característica es el ánimo del testador de enriquecimiento del sucesor, sin contraprestación alguna a su cargo y para la otra una

disminución de su acervo patrimonial sin compensación. En negocios de liberalidad como son los testamentarios, la interpretación tocante a la atribución patrimonial ha de tender a ser restrictiva. e) El carácter formal escrito del testamento es punto de partida y de llegada de la interpretación. La interpretación busca ir de lo material a lo espiritual. Sufrago por la tesis que considera admisibles las pruebas extrínsecas al testamento como medios auxiliares o complementarios que conducen entender la declaración imperfectamente expresada e ilustrar las circunstancias personales y consiguientes posibles intenciones del testador. La prueba extrínseca, por lo tanto, permite determinar cuál pueda ser la voluntad real del testador que mejor se corresponda con los posibles sentidos del texto declarado. Con lo cual, dicho texto testamentario viene a ser el límite de la interpretación, pero no el único medio. El lenguaje testamentario no puede reputarse de fotografía de intenciones. f) El carácter dispositivo que pone de relieve el artículo 686, denota la función esencialmente preceptiva de esta especie negocial. Dicha función preceptiva, recogida y tutelada por el ordenamiento, por el reconocimiento al principio de la autonomía privada, conduce al intérprete a entender el testamento como un auténtico mandato de conducta respecto de lo que debe hacerse con los bienes, derechos y obligaciones que integran el acervo sucesoral. Dentro de los límites que la ley concede a los testadores, éstos son dueños de gobernar su sucesión como les convenga, sin que al intérprete le sea lícito disponer donde la lex testamentí no hubiera dispuesto. Cosa distinta, por cierto, es que la propia ley contenga normas interpretativas aisladas que solucionen la duda cuando se presente o que suplan vacíos que sea menester cubrir. Pero de esto se hablará más adelante. Advertidas las características señaladas, la cuestión esencial a dilucidar es saber si podemos aplicar a los testamentos las normas contenidas en los artículos 168 a 170 del Código Civil. 4. El artículo 168 del Código Civil Esta disposición estatuye que los actos jurídicos se interpretan de acuerdo con lo expresado y según el principio de la buena fe. Como se advierte de su texto, este artículo 168 contiene dos reglas racionalmente diferentes entre sí. Conforme a la primera regla, el acto jurídico se interpreta "de acuerdo con lo que se haya expresado en él': A mi manera de entender el texto, esto significa que la interpretación debe hacerse de acuerdo con lo que se haya expresado. Resultan distintos, entonces, el objeto de la

interpretación que viene a ser la voluntad normativa exteriorizada, y el cómo o marco conceptual al que deben sujetarse los resultados de la tarea interpretativa, dicho de otro modo, la interpretación no debe llegar a conclusiones que estén en desacuerdo de lo expresado. Lo expresado equivale a las fronteras límite dentro y a partir de las cuales se interpreta, porque no es lícito encontrar una voluntad que no se corresponda siquiera mínimamente con lo declarado (lo que no quita que lo oscuro situado dentro de los márgenes no pueda ser entendido merced al auxilio de elementos de juicio complementarios). 5. El artículo 169 del Código Civil Según este canon, las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. Se ha disciplinado así lo que se conoce como criterio sistemático o de la totalidad. Se trata de un principio de interpretación de los negocios que sin duda resulta perfectamente aplicable a los actos de última voluntad, bien entendido que lo de cláusulas ha de referirse a disposiciones testamentarias, con prescindencia de cómo vengan distribuidas o divididas en el conjunto del acto. 6. El artículo 170 del Código Civil Preceptúa esta norma del Código que las expresiones de los actos jurídicos que pudieran tener varios sentidos, deben entenderse conforme al que resulte más adecuado según la naturaleza y objeto del acto. De las tres reglas sobre interpretación contenidas en esta parte del Código, a la que ahora nos referimos es la única que, genuinamente puede calificarse de interpretativa, porque las dos anteriores eran más bien metodológicas e indicativas del modo de proceder, antes que atributivas de significado. Al margen de esta advertencia, hay que indicar que conviene guardarse bien de aplicar a los testamentos esta norma con ligereza o al pie de la letra. En efecto, ella estatuye que en la duda sobre el sentido de la expresión, debe entenderse que es el que corresponda a la naturaleza y objeto del acto A partir de las consideraciones ya anotadas sobre las características de los testamentos que guían su interpretación, y sobre las dificultades de aplicar latamente las disposiciones generales sobre interpretación de los actos jurídicos, podemos ya apuntar las pautas que gobiernan la investigación, examen y solución de los problemas de interpretación en esta sede. a) El momento El testamento, como toda obra humana, es el reflejo de la personalidad y voluntad de su autor en un momento determinado: cuando el testamento se hizo, y no

cuando surte eficacia por efecto de la muerte. Hacia ese momento de facción testamentaria debe el intérprete volver su mirada y realizar su labor, intentando descubrir el correcto sentido de lo declarado en función de la particular situación del testador cuando confeccionó su última voluntad. b) Prevalencia de la voluntad sobre la literalidad En sede testamentaria tiene preferencia la voluntad sobre la declaración, siempre que esta voluntad aparezca efectivamente manifestada, siquiera sea de una manera imperfecta o no acorde con los criterios generales. El respeto a la voluntad del causante exige investigarla por todos los medios posibles, sin otro límite que el respeto a la declaración manifestada testamentariamente. Como regla general, desde luego, el lenguaje es el primer elemento al que el intérprete recurre en su tarea en el entendido que de ordinario las palabras expresan rectamente la voluntad del autor; son su proyección mental hacia el mundo 7. El principio de conservación del testamento La imposibilidad de que el autor del testamento pueda rehacer o reproducir su voluntad obliga a que el intérprete lo entienda y califique procurando la conservación, subsistencia y utilidad de efectos de sus disposiciones. El principio de conservación interesa especialmente cuando la disposición admita doble significado. No se trata aquí de varios posibles sentidos de una palabra o expresión, cosa a la que ya nos hemos referido al estudiar más atrás la limitada aplicación del artículo 170 C.C. En los casos en que la disposición admite varias interpretaciones y una de ellas permite la validez y aplicación de la disposición y la otra conduce a su ineficacia o menor utilidad, el hermeneuta debe optar por la primera, siempre que no resulte incompatible con la voluntad notoria del testador. Es la regla que en derecho positivo recoge el artículo 2084 del Código alemán: cuando una disposición testamentaria permite diversas interpretaciones, se prefiere aquella que permita mejor efecto. La regla de conservación, sin embargo, no puede conducir a extremos irracionales. Con arreglo a ello, no cabe propiciar una interpretación que conlleve anular o desmerecer otra de las disposiciones del testamento, que siempre ha de examinarse como un todo orgánico conforme lo señala la regla de interpretación sistemática (artículo 169 C.C.). Pero, de otra parte, si no es posible conciliar disposiciones contradictorias, ambas deben quedar sin efecto.

8. Interpretación teleológica o finalista Al estudiar la posibilidad de aplicación a los testamentos del artículo 170 C.C. se había hecho alusión a la necesidad de atender el propósito perseguido por el declarante, como intención de resultado perseguido por el testador según el contexto de la disposición. Lo cual nunca es ocioso reiterar, porque el testador no solo puede disponer sobre. cuestiones estrictamente económicas, sino también sobre otros asuntos no patrimoniales, o que simplemente conciernan al buen orden de la sucesión.

CLASES DE TESTAMENTO En nuestro sistema el testamento se clasifica del siguiente modo: a) Testamentos ordinarios:  En escritura pública. Se le denomina también testamento auténtico, público o abierto; pues es aquel que el testador otorga personal y directamente ante el notario público, quien con su puño y letra anota en su registro todas las disposiciones testamentarias que, en presencia de dos testigos, le va dictando el primero. Las formalidades de este testamento son las siguientes: - Que estén reunidos en un sólo acto, desde principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles. - Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando su testamento al notario o dándole personalmente por escrito las disposiciones que debe contener. - Que el notario escriba el testamento de su puño y letra, en su registro de escrituras públicas. - Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el notario. - Que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, el testador o el testigo testamentario que éste elija.

- Que durante la lectura, al fin de cada cláusula se verifique si el contenido corresponde a la expresión de su voluntad. Si el testador fuera una persona con discapacidad por deficiencia auditiva o de lenguaje, podrá expresar su asentimiento u observaciones directamente o a través de un intérprete. - Que, el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido. - Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto. El legislador ha previsto la eventualidad de la suspensión del acto o facción del testamento, en cuyo caso se debe expresar la causa de ello y firmar todos los intervinientes. Para la continuación del acto se requiere la concurencia de ellos nuevamente. En caso de no poder contar con los testigos, podrán intervenir otros en su lugar.  Cerrado. Conocido también como testamento místico o secreto. Es aquel que el testador otorga en un papel, escrito a mano o con medios mecánicos, que luego firma y guarda en sobre cerrado, y que posteriormente entrega a la custodia del notario público en presencia de dos testigos, extendiéndose el acta correspondiente. Las formalidades de este testamento son las siguientes: - Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus páginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por él mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta. Tratándose de un testamento otorgado por una persona con discapacidad por deficiencia visual, podrá ser otorgado en sistema braille o utilizando algún otro medio o formato alternativo de comunicación, debiendo contar cada folio con la impresión de su huella dactilar y su firma, colocado dentro de un sobre en las condiciones que detalla el primer párrafo.

- Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta. - Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán el testador, los testigos y el notario, quien la transcribirá en su registro, firmándola las mismas personas. - Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dará al testador copia certificada del acta. kmOtorgado el testamento cerrado de esta manera y entregado al notario para su custodia, es conservado por éste hasta que formalidades, conforme a lo previsto por el art. 817 y siguientes del Código Procesal Civil, para su posterior protocolización notarial.  Ológrafo. Algunos autores sostienen que es más apropiado denominarlo testamento autógrafo, debido a que es aquel que el testador otorga en un papel escrito en su integridad de su propio puño y letra. La única formalidad de este testamento es, pues, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador. Otorgado de este modo y una vez fallecido el testador, el testamento ológrafo será presentado al juez dentro de los 30 días siguientes de haber tomado conocimiento de la muerte. Luego, al igual que en el caso del testamento cerrado, se procederá a la respectiva comprobación de autenticidad y cumplimiento de formalidades del testamento ológrafo, conforme a lo previsto por el art. 817 y siguientes del Código Procesal Civil, para su posterior protocolización notarial. b) Testamentos especiales:  Militar. Es aquel testamento que se otorga en tiempo de guerra. Es otorgado por los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales que estén acuartelados o participando en actividades bélicas, dentro o fuera del país. También puede ser otorgado por las personas civiles que sirvan o

sigan a dichas fuerzas (tal el caso del personal médico, administrativo, periodistas, etc.), y los prisioneros de guerra en poder de las referidas fuerzas o en poder del enemigo. Las formalidades de este testamento son las siguientes: - Que sea otorgado ante un oficial, o ante el jefe del destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador. También lo podrá hacer ante el médico o capellán que lo asistan si está herido o enfermo. - Que se otorgue en presencia de dos testigos. - Que conste por escrito. - Que sea firmado por el testador, por la persona ante quien se otorga y por los testigos. Así otorgado, el testamento militar es remitido, a la brevedad y por conducto regular, al respectivo Cuartel General y luego al Ministerio del ramo correspondiente, que lo enviará al juez civil de la capital de provincia donde el testador tuvo su último domicilio. Muerto el testador antes del plazo de caducidad del testamento militar (3 meses desde el final de la campaña), los presuntos herederos o legatarios podrán pedir al juez en cuyo poder está el testamento, la comprobación judicial y protocolización notarial, al igual que en los casos de los testamentos cerrado y ológrafo.  Marítimo. Este testamento es el que se otorga durante la navegación acuática. Puede ser otorgado por los jefes, oficiales, tripulantes, pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano, o en un barco mercante de bandera peruana, sea de travesía o cabotaje, o que esté dedicado a faenas industriales o a fines científicos. Las formalidades de este testamento son las siguientes: - Que sea otorgado ante quien tenga el mando de la embarcación o ante el oficial ante quien se delegue tal función. Cuando el testador es la máxima autoridad se otorga ante quien le sigue en el mando. - Que se otorgue en presencia de dos testigos.

- Que conste por escrito. - Que sea firmado por el testador, por la persona ante quien se otorga y por los testigos. - Que se extienda un duplicado con las mismas firmas que el original. - Que se anote en el diario de bitácora y se deje constancia de ello en ambos ejemplares. Una vez otorgado este tipo de testamento se procede de la siguiente forma: si la embarcación arriba a puerto extranjero donde hay agente consular se entregará a éste un ejemplar, quien lo remite al Ministerio de Marina si se otorgó en buque de guerra, o a la Dirección de Capitanías si se otorgó en barco mercante. En cualquier caso, debe remitirse el testamento al juez civil del lugar del último domicilio del testador. De igual modo se procederá cuando la embarcación llegue al Perú: ambos ejemplares o el restante se entregan igualmente al Ministerio de Marina o a la Dirección de Capitanías, según el caso. mercante. Luego, el testamento debe remitirse al juez civil del lugar del último domicilio del testador. Fallecido el testador antes del plazo de caducidad del testamento marítimo (3 meses desde el desembarque), los presuntos herederos o legatarios podrán pedir al juez en cuyo poder está el testamento, la comprobación judicial y protocolización notarial, al igual que en los casos de los testamentos cerrado, ológrafo y militar.

CAPACIDAD PARA TESTAR La capacidad es la posibilidad de prestar consentimiento, qué es éste consentimiento, y sus posibles alteraciones. Para testar, es necesario que el juicio de quien ordena su sucesión sea cabal, es decir, que quien dispone ha de tener no sólo capacidad, sino, además, capacidad suficiente para entender y querer precisamente sus disposiciones. En los testamentos notariales, se “ordena” al notario que “procure” asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar, dando fe de ello el Notario en el testamento, es decir, es el Notario la persona competente para asegurarse de que el

testador tiene la capacidad legal necesaria para realizar un acto jurídico tan importante como lo es el testamento. Ahora bien, este juicio de capacidad que efectúa el notario ¿es inatacable? No. El juicio notarial de la capacidad de testamentación, si bien está asistido de relevancia de certidumbre, dado el prestigio y confianza social que merecen en general los Notarios, no conforma una presunción iuris et de iure, sino iuris tantum, con lo que tal presunción puede ser desvirtuada por prueba en contrario, sin que ello sea poner en duda la honestidad y buena fe o el prestigio de dichos profesionales, pues puede suceder que los Notarios no puedan detectar el estado mental del testador. 1. ELEMENTOS:

A)

voluntad y comprensión: El Código trata el consentimiento en relación con los contratos, aunque sería extensible a

otros negocios jurídicos. Lo configura como un elemento esencial del mismo (junto con el objeto y la causa, art. 1261), de modo que, no habiendo consentimiento, no hay contrato. Esto supone una capacidad del sujeto suficiente para ese acto. Cuando está viciada, o sea, cuando no es plena para ese acto jurídico en concreto, el consentimiento es nulo, lo que acarrea el perjuicio del contrato. Considera como vicios del consentimiento el error, violencia, intimidación o dolo. Los tres últimos dependen de influencias de otros, y a su vez distingue: la violencia o intimidación, que anulan la obligación contraída por el sujeto pasivo de estas, y el dolo, que anula el contrato. En todos estos casos, derivados de actuaciones ajenas al sujeto, realizadas por los demás contratantes o por otros. Y no son propiamente consecuencias de una discapacidad, sino de actuaciones ilegales. El error a su vez recae sobre el objeto del contrato o sobre la persona, y anula el consentimiento. En el testamento recae sobre quien influye sobre el testador la violencia, vicios y querer interrumpir sobre la voluntad del testador.

 NULIDAD DEL TESTAMENTO: ART: 667 C.C: “Exclusión de la sucesión por indignidad” Son excluidos de la sucesión de determinada persona, por indignidad, como herederos o legatarios: 1.- Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos contra la vida del causante, de sus ascendientes, descendientes o cónyuge. Esta causal de indignidad no desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena. 2.- Los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en agravio del causante o de alguna de las personas a las que se refiere el inciso anterior. 3.- Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al que la ley sanciona con pena privativa de la libertad. B)

IDENTIFICACIÓN: Se producirá en el momento del otorgamiento del testamento o en otro posterior, como la

adveración judicial del testamento ológrafo. El ológrafo, su actuación consiste en una manifestación de voluntad dirigida por el testador a otro sujeto (notario, párroco, testigos, a los que añadimos en los negocios bilaterales a los otros contratantes), que la recibe, normalmente redacta el testamento, y acaba con una comunicación de éste hacia el testador que manifiesta su conformidad, y por último suscribe el documento. C)

DETERMINACIÓN DE LA FECHA:

Es el día en que se elaboró el testamento; donde y cuando. D)

EXTERIORIZACIÓN A OTROS: Podrá hacerse en documento público, privado o incluso oralmente. En este proceso

pueden darse dos tipos de problemas: uno afectante a la no comprensión del contenido, sus efectos jurídicos, que ocasiona que la voluntad está viciada o falte. Otro referente a las comunicaciones de voluntad que se deben hacer. Quien no sea “capaz” de entender y querer su contenido, o de transmitirlo a otro, será “incapaz” de testar. Quien no pueda comunicarse

con el funcionario o quien debe autorizar el testamento, o plasmarlo en su soporte, también. A esto añade la legislación el requisito de una edad mínima, por debajo de la cual considera que ni siquiera debe procederse a examinar los aspectos anteriores. Las dos primeras constituirán, conceptualmente, incapacidades; la última, la edad, una prohibición, pues no entra a analizarse la habilidad para otorgar el acto. 2. CUANDO HAY QUE TENER CAPACIDAD La capacidad o posibilidad de hacer un negocio jurídico, cabal juicio debe existir en el momento de otorgarlo, respecto de los testamentos, lo prohíbe al que “habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio”, que podemos entender si consideramos que se refiere al que en esa época no lo está, o accidentalmente en ese momento tampoco lo tiene (sedación tras un episodio médico, o una intoxicación que altere sus facultades de percibir la realidad o su voluntad). 3. INCAPACIDAD PARA TESTAR:

a) DISCAPACIDAD SENSORIAL o FÍSICA Veíamos que la elaboración del testamento o contrato más habitual exige determinadas actuaciones físicas. Su escritura o firma, la posibilidad de leerlo, la transmisión de su intención a quien lo redacta, la recepción de comunicación de este último. Hay discapacidades que impiden o dificultan estas actividades, que no están recogidas en las normas generales de los testamentos o contratos, sino en las que regulan cada una de sus formalidades. En materia testamentaria, no hay una prohibición para hacerlo basado en impedimentos físicos. Pero se definen las actuaciones que tiene que hacer el testador como requisitos formales (que acarrean nulidad): transmitir la voluntad al Notario, escuchar la lectura, ratificarlo. Tomando como referencia el testamento más habitual, el abierto, se establece una medida de apoyo para los casos en que el testador sea ciego, no sepa o no pueda escribir, en que lo harán a su ruego dos testigos; en este caso se le ha leído el testamento. Se prevé también el caso de que, además, sea completamente sordo, en que la intervención de los testigos implica un medio de apoyo más intenso: lo leen y declaran que coincide con la voluntad manifestada.

b) DISCAPACIDAD INTELECTUAL El sujeto ha de comprender el tipo de acto que va a hacer, sus consecuencias, características y efectos; a quienes ha de afectar, los sujetos a los que puede referirse (no sólo los mencionados en el testamento, sino especialmente los no mencionados, por ejemplo, ante la institución a favor de algún pariente, qué otros parientes quedan excluidos), y sobre qué bienes se va a aplicar, su alcance económico.

4. CONCLUSIONES:

La legislación regula diversas formas de hacer testamento, en las cuales los elementos anteriores se justifican por vías distintas. Lo que ocurre en la práctica es que una de ellas, el testamento abierto, acredita el cumplimiento de todos los elementos esenciales, en consecuencia, no necesita actuaciones posteriores y, por ser funcionario público el que lo autoriza, hay una presunción de veracidad que hace muy difícil su impugnación, lo que permite su ejecución directa. Todo esto, más el asesoramiento legal que lleva consigo, hace que la inmensa mayoría de testamentos se acojan a esta forma. Cuando se establecen determinados requisitos formales, su incumplimiento se sanciona con la nulidad del testamento (art. 687 C.c.) La indignidad es sanción privativa de derecho sucesorio y, como todas las sanciones, también han de aplicarse restrictivamente, para evitar abusos y arbitrariedades. Pero una cosa es la interpretación restrictiva de la ley con miras a su aplicación, y otra distinta es que la ley sea correcta.

BIBLIOGRAFIA: http://aequitas.notariado.org/liferay/c/document_library/get_file?uuid=79c55779-269b46bf-8108-1be6e30e1cc1&groupId=10228 https://www.abogadoperu.com/codigo-civil-peru-1984-abogado-ley.php http://www.derecho.usmp.edu.pe/postgrado/maestrias/maestria_derecho_civil/materiales20 161/Aspectos_Patrimoniales/TEMA%205/DERECHO%20DE%20SUCESIONES.pdf