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18 UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA Civil

Derecho

FACULTAD DE DERECHO Y CS. POLITICAS

INTRODUCCIÓN

La sucesión mortis causa implica la muerte de una persona y la trasmisión de sus bienes, derechos y obligaciones a sus causahabientes o sucesores. Al abrirse la sucesión de una persona se llama a aquellos que tengan vocación sucesoria, esta convocatoria puede deberse a el llamado que haga el mismo causante (aquel que con su muerte causa la sucesión) a través de un acto eminentemente formal llamado testamento, o puede deberse al llamado que haga la ley en defecto de testamento y en todos los supuestos contemplados en el artículo 816 del código civil (casos en que procede la sucesión intestada o legal); ahora bien, cuando una persona es llamada a una sucesión y no puede o no quiere aceptar la herencia, entonces la ley llama a sus descendientes, quienes reciben la herencia que le hubiera correspondido a su ascendiente. Cuando nos referimos a que el sucesor no puede aceptar la herencia, lo hacemos en atención a que ha premuerto al causante (ha muerto antes que él) o ha sido excluido de la herencia por indignidad o desheredación, y cuando aludimos a no querer aceptar la herencia es por que el sucesor libremente se aparta de la herencia a través de la renuncia, pues como es sabido no existe heredero a la fuerza, el heredero lo es por que quiere serlo y no por que lo obligan a hacerlo; cuando los descendientes son llamados a recibir la herencia de su ascendiente que no quiere o no puede recibir la herencia, ejercen un derecho que toma el nombre de representación o más comúnmente representación sucesoria. La

gran

cuestión

en

el

tema

de

representación,

que

será

desarrollada

exhaustivamente, es determinar si la representación sucesoria, tanto en la línea recta descendente como en la línea colateral, opera cuando todos los herederos tienen el mismo grado de parentesco.

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REPRESENTACION SUCESORIA

I.

ANTECEDENTE HISTORICO 1

En el Derecho Romano, Justiniano dice: ¿Cuando exista un hijo o una hija, y un nieto y una nieta habidas de otro hijo, son llamados juntamente a la herencia, y el que es más próximo en grado no excluye al más distante, pues parece equitativo que los nietos y las nietas hereden en lugar del padre. 2 El instituto existía ya en el Derecho romano, aunque su nombre fuese ignorado e, incluso, esta sucesión vicaria, que se hace por la estirpe, rigió también entre los hebreos, tal como podemos ver en la división de los campos de la tierra prometida a los hijos de Jacob. La denominación con la cual la conocemos fue fruto de los glosadores. Así, son los jurisconsultos medievales los que conciben esta sucesión per stirpes como una sucesión por representación. La representación no se aplicaba originalmente en el Derecho germánico, respetándose la regla de que los hijos excluyen a los nietos, siendo los francos y los lombardos los que la adoptaron, extendiéndose paulatinamente del otro lado del Rhin y de los Alpes. Históricamente, la representación apareció referida sólo al caso de la premoriencia; es decir, los herederos del causante que fallecían antes que él eran representados a su muerte por sus descendientes. Posteriormente, la institución ha extendido sus alcances a los casos de renuncia, indignidad y desheredación, recibiendo los descendientes de quien se encuentra impedido de recoger la herencia por estas razones, la parte que a éste le correspondía de ella. La división de la herencia por representación opera por estirpes y no por cápita; se dice estirpe al conjunto de personas que descienden de un sujeto, y por cápita o por cabeza, cuando se alude a la herencia, la misma que se divide en partes iguales entre los que concurren, así ante una sucesión en la que el causante deja tres hijos, la herencia se dividirá en tres partes, entonces la sucesión se ha dado por cabeza, en partes iguales; pero si esa sucesión comprende a dos hijos del causante que le sobreviven y el tercer hijo ha premuerto al causante, hijo que ha dejado a su vez cinco descendientes, entonces la herencia se dividirá en cápita a favor de los hijos 1 FERRERO, Augusto. TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES. 6º Ed. EDITORIAL GRIJLEY. Lima. Pág. 269 2 TARAMONA HERNÁNDEZ, José Rubén. DERECHO DE SUCESIONES. Editorial HUALLAGA. Lima. 1999

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sobrevivientes del causante, esto es un tercio para cada uno, y el tercio restante será para los cinco hijos del heredero premuerto, que se distribuirán el tercio en partes iguales, entonces se dice que estos descendientes han heredado por estirpe . La división por estirpes, en los países de tradición romanística debe remontarse a las Institutas “Cuando existe un hijo o una hija, con un nieto o una nieta habidos de otros hijos son llamados juntamente a la herencia del abuelo y el más próximo en grado no excluye al más distante. La equidad aconseja, en efecto, que los nietos y nietas sucedan en lugar del padre”. En Instituciones del Derecho Civil Español: “Cuando existía una pluralidad de sui (alude al Derecho Romano) de diferente grado (hijos, nietos) los primeros sucedían en cápita, los segundos adquirían lo que a su padre habría correspondido, es decir sucedían en estirpes...”. Con Justiniano se consagró la representación sucesoria (aún cuando no era empleado todavía el término representación) hasta el infinito en la línea recta descendente, y en la línea colateral, sólo a favor de los hijos de los hermanos prefallecidos, desconociéndose ese beneficio para la línea ascendente, así como para el cónyuge.

II.

CONCEPTO

La representación es un favor que la ley otorga a los descendientes para presentarse a la sucesión de sus ascendientes, concurriendo con herederos más próximos que ellos, porque se figura que ocupan el lugar de sus padres.3 Existen dos modos de suceder: uno, por derecho propio, con vocación sucesoral directa, referido a la sucesión por cabezas, como es el caso de los hijos que heredan a sus padres; y otro, denominado por derecho de representación, con vocación sucesoria indirecta, que es la sucesión por estirpes4, voz que etimológicamente viene del griego stypos, que significa raíz, tronco. En este caso, los representantes forman una sola cabeza. Tiene como fundamento el principio de que la muerte del padre no debe perjudicar a sus herederos, así como tampoco aprovecharles. Así, los hijos representan a sus padres en la herencia de los abuelos, o a éstos en la herencia de 3 TARAMONA HERNÁNDEZ, José Rubén. DERECHO DE SUCESIONES. Editorial HUALLAGA. Lima. 1999 4 Modernamente, esta clasificación clásica es objeto de fundadas críticas. La principal que se le hace es que si se sostiene que los representantes heredan realmente en representación del representado y no por derecho propio, implicaría que el representado sucedería al causante, lo que no es así. En puridad, se sucede por estirpes, pero por derecho propio.

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los bisabuelos. Mediante esta figura, vienen a la sucesión personas originariamente no contempladas y que, sin ella, podrían quedar excluidas de la misma por existir herederos de un grado de parentesco más próximo con el de cujus.5

III.

FUNDAMENTO

La representación se fundamenta en dos consideraciones: en primer lugar, porque esta conforme con la teoría de la afección del "de Cujus" que se puede considerar igual para los hijos que para los nietos; y, en segundo lugar porque tiene por objeto impedir que estos últimos, sean privados por la muerte prematura del padre, de la herencia que este les hubiera trasmitido si hubiera sobrevivido al causante.6 La representación es una medida excepcional que deroga el principio de la proximidad del grado en beneficio de la igualdad de las estirpes, a la vez que un derecho preferente al derecho de acrecer. En efecto, de no existir, serían llamados a la herencia los parientes más próximos, en perjuicio de los más remotos de otras estirpes; por otro lado, las cabezas de estirpe del mismo grado de parentesco con el causante ejercerían el derecho de acrecer en la parte de las cabezas de estirpe con grado de parentesco más lejano con el de cujus. La representación es el derecho por el cual los descendientes de una persona son llamados por ley a ocupar el lugar de ésta y a ejercer los derechos sucesorios que le correspondían. Debe advertirse: los descendientes heredan directamente al causante, pero ocupan el lugar que le hubiera correspondido a su ascendiente y no al primer llamado de su estirpe; el derecho de representación no constituye una sucesión derivada sino un derecho originario e independiente del reemplazante. Los descendientes heredan en virtud de su propio derecho y no en virtud del derecho expectativo de su predecesor. Es decir, se reconstruye toda la configuración de la estirpe para determinar cuánto hubiera recibido cada una. Por ejemplo:

5 FERRERO, Augusto. TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES. 6º Ed. EDITORIAL GRIJLEY. Lima. Pág. 267 6 TARAMONA HERNÁNDEZ, José Rubén. DERECHO DE SUCESIONES. Editorial HUALLAGA. Lima. 1999

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Es decir, E y F heredan a X, pero ocupan el lugar de C para recibir lo que éste hubiera recibido en representación de A de la herencia de X. Al respecto, el artículo 743 del Código de Napoleón estableció con gran que, «en todos los casos en que es admisible la representación, la

claridad división opera

por estirpes: si una misma estirpe tiene varias ramas, la subdivisión se hace por estirpe entre cada rama, y los miembros de la misma rama participan entre ellos por partes iguales».

Desde un punto de vista subjetivo, el fundamento jurídico del derecho de representación es la voluntad presunta del causante; objetivamente, obedece a consideraciones familiares, sociales y humanitarias Sus elementos son el causante, el representado y los representantes, quienes son, siempre, los descendientes del representado. Como elemento a la concurrencia de otros herederos más próximos al causante, quienes heredarán por cabeza cada uno de ellos. Si bien es cierto que ésta es una característica que se da muchas veces en la representación sucesoria, debemos anotar que no siempre es así, a diferencia de los demás elementos que jamás están ausentes. En efecto, hay veces que todos los que heredan lo hacen por representación y no concurren herederos por cabeza.

IV.

DIFERENCIAS CON OTRAS INSTITUCIONES7

1. Con la representación intervivos La representación mortis causa es una institución totalmente autónoma y distinta de la representación intervivos. Mientras la representación sucesoria nace con la muerte del causante, la representación intervivos se extingue con ella. Además, en esta última se actúa a nombre de otra persona; en aquella, si bien es verdad que el representante «hereda en el lugar y en el rango del representado, no hereda en nombre del representado, sino en su propio nombre». Por ello, algunos autores recusan el término 7 FERRERO, Augusto. TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES. 6º Ed. EDITORIAL GRIJLEY. Lima. Pág. 271

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representación por impropio, expresando que constituye más bien un supuesto de vocación indirecta o referida. Precisamente por esta razón, el instituto de la representación no deroga el principio fundamental «viventis nulla hereditas». Para la representación mortis causa no se requiere expresión de voluntad alguna. «No es una representación de la voluntad, sino de la propia persona». 2. Con la sustitución La representación se diferencia también de la sustitución, en que ésta depende de la voluntad del de cujus, deferida en el testamento. No obstante, algunos autores titulan al

instituto

sustitución

legal,

adjetivándolo

como

denominado

derecho

de

representación. Dicho autor expresa que «más correctamente, la representación se concibe como figura de vocación (llamamiento) hereditaria indirecta (o mediata), dispuesta por la ley; la cual sustituye (sustitución legal), una o más determinadas personas, en el lugar de un llamado». Aclarando conceptos, «la sustitución testamentaria predomina sobre la representación, esto es, sobre la sustitución legal», salvo excepciones, y que «mediante la sustitución testamentaria, el de cujus escoge la persona del sustituido en quien más le agrade, mientras que la sucesión por efecto de representación tiene lugar a favor de personas determinadas por la ley».

3. Con la subrogación Cuanto a la diferencia del derecho de representación con la subrogación legal, ésta radica fundamentalmente en que la última concierne al Derecho de Obligaciones y aquél se basa en actos intervivos. Algunos autores definen a la representación sucesoria como una subrogación. La denominación subrogación hereditaria expresa el contenido de la institución, pues en sentido propiamente jurídico la subrogación consiste en poner una persona o una cosa en la situación que otra persona o cosa ocupaba, y que éste es el sentido que se ajusta al verdadero alcance y significado del beneficio. Incluso, calificando de impropia la denominación derecho de representación sucesorio, propone la acepción de derecho de subrogación hereditario para denominar el beneficio.

4. Con el derecho de trasmisión El tus representationis que analizamos se distingue del ius transmisionis, a que se refiere el artículo 679, en que aquél exige la premoriencia del representado, quien no llega a ser heredero.

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En el derecho de trasmisión, el trasmitente debe sobrevivir necesariamente, muriendo después que el causante. Y quien ejerce el derecho de trasmisión es su heredero; y no así heredero del primer causante. «La representación no se confunde con la trasmisión. Quien sobrevive al de cujus, aunque sea por un instante, trasmite la herencia a sus propios herederos; quien no sobrevive puede ser representado». En el derecho de representación el representado no ha recibido; en cambio cuando hay trasmisión el trasmátente ha recibido aunque no haya realizado ningún acto de heredero, porque a la muerte del causante recibió de pleno derecho. Además, la trasmisión de la delación se efectúa en cualquier sucesión, mientras la representación se verifica sólo a favor de los descendientes y de los hijos de los hermanos. O sea, el representante tiene vocación propia, en la medida que de no existir la representación sería llamado en el orden sucesorio que le corresponda. El trasmisario no; puede no ser heredero, como en el caso de los descendientes de los colaterales del cuarto grado, quienes, si bien no tienen vínculo de parentesco con el causante, pueden recibir su herencia aceptando la de su trasmitente. Ejemplo para distinguir el derecho de representación con el derecho de trasmisión: 

Fallece un padre y deja descendientes que le son indignos, a pesar de lo cual, éstos podrán suceder a su abuelo por derecho de representación; sin embargo, en el mismo caso, si fallece el abuelo y después el padre (primer llamado), sus descendientes indignos no podrán aceptar la herencia del abuelo.

La representación sucesoria se da respecto al derecho de trasmisión. Así, si al fallecer un padre muere su hijo también dentro del plazo para renunciar a su herencia, sin aceptarla, el nieto podrá renunciar a la primera herencia, siempre que acepte la segunda, como se ha explicado. Si renunciara a ella, su descendiente podrá representarlo para heredar a su bisabuelo.

5. Conclusión En puridad, todos estos institutos son afines al derecho de representación pero son figuras distintas. Este es, realmente, «una institución sui géneris y autónoma, que se explica por sí misma y no depende de otras, cuya singularidad radica, como sabemos, en la determinación indirecta del quantum que se defiere al representante o representantes, que la ley lleva a cabo mediante la división de la herencia por estirpes». Ello no obsta para que la nomenclatura no sea causa de cierto error y contra sentido en las aplicaciones de este derecho, pues no se concibe cómo el indigno, el desheredado y el premuerto, que no existen legalmente para la sucesión, los dos

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primeros, ni legal y físicamente el último, puedan decirse propiamente representados por sus hijos o descendientes.

V.

NATURALEZA JURIDICA8

Para explicar su naturaleza jurídica, afloró la teoría de la ficción, por la cual al representado se le supone vivo, de manera tal que sus descendientes ocupan simplemente su lugar. Fue consagrada en el Código de Napoleón, cuyo artículo 739 define la representación como «una ficción de la ley cuyo efecto es hacer que los representantes ocupen el lugar, el grado y los derechos del representado». La teoría de la ficción estuvo en boga en el siglo pasado, aunque ya en 1852 nuestro Código plasmó la teoría del derecho que también recogió el Código español de 1889. No obstante, en ese mismo año, se explicaba ambas teorías calificando de indudablemente más exacta la del Código francés, la cual adhería. Actualmente, se desestima esta teoría, aceptándose la teoría del derecho. De acuerdo a ésta, los representantes se hacen presentes en virtud de un derecho que la ley les reconoce; derecho que no es el patrimonial de suceder en la herencia, sino el personal de aceptarla. En realidad, no es exacto afirmar que quienes vienen a la herencia por representación ejercitan un derecho de otro, pues incluso en ese caso la ley interviene a conferirles a ellos un derecho a suceder. «La diferencia está sólo en esto: que en la sucesión por derecho propio la ley llama a la herencia al sucesor inmediatamente, mientras en la sucesión por representación la vocación hereditaria es solamente mediata o indirecta, en el sentido que ha lugar sólo cuando el primer llamado se encuentra en la imposibilidad de adquirir la herencia» 9. Ello explica por qué la sucesión por representación tiene lugar también en los casos de indignidad y de renuncia. Igualmente, la delación de los representantes es autónoma, en el sentido que éstos suceden iure proprio y no ture successionis, como en el caso de la sucesión por trasmisión. El fenómeno de la representación puede ser descrito sumariamente así: cuando una persona, designada a suceder por la ley o el testamento, no pueda o no quiera 8 FERRERO, Augusto. TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES. 6º Ed. EDITORIAL GRIJLEY. Lima. Pág. 274 9 FERRERO, Augusto. TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES. 6º Ed. EDITORIAL GRIJLEY. Lima. Pág. 274

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suceder y, en consecuencia, no haya lugar la delación, ésta operará, concurriendo determinadas circunstancias, a favor de sus descendientes, como delación indirecta. El representante sucede por derecho propio es que su capacidad e indignidad para suceder se establecen en relación a la persona del de cujus, mientras eventuales causas de incapacidad o indignidad para suceder en relación al representado son irrelevantes. El representante utiliza a su favor los elementos de una vocación antecedente que no ha lugar y que hubiera sido idónea para excluirlo de la sucesión. Concluyendo, en nuestro concepto la representación consagra una vocación colectiva de la estirpe. En realidad, podríamos decir que en el derecho de representación hay una vocación directa y una delación indirecta.

VI.

CONDICIONES DE LA REPRESENTACIÓN10

Para que la representación funcione se requiere del cumplimiento de las siguientes condiciones: 1. Premoriencia del representado, o renuncia, indignidad o desheredación del mismo, en su caso. Mientras la primera figura implica una imposibilidad real de suceder, las demás suponen una imposibilidad jurídica. 2. Que los representantes sean descendientes del representado. En efecto, tanto en la representación en la línea de los descendientes como en la línea colateral, no son los herederos del representado, en general, quienes lo representan, sino sus descendientes, únicamente. 3. El representado es siempre un descendiente del causante cuando se da la representación en la línea de los descendientes, y un hermano del mismo cuando se da en la línea colateral. Sustituir al heredero o legatario extraño al causante, por personas más extrañas aún, como son los descendientes del instituido, no tiene justificación posible. 4. Que el representante sea hábil para suceder.

10 FERRERO, Augusto. TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES. 6º Ed. EDITORIAL GRIJLEY. Lima. Pág. 276

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Vale decir, que exista sin haber sido desheredado ni ser indigno respecto del causante. Sin embargo, tiene carácter para representar si la causal de exclusión es con relación al representado; o sea, si es que renunció a la herencia de éste o no pudo ni puede heredarlo por indignidad o desheredación. 5. Que los grados intermedios estén vacíos Es decir, que no haya otro con mejor derecho. 6. Que la representación esté prevista en la ley Fernández Arce considera como condición que el o los representantes concurran con otros herederos más próximos al causante, tesis con la cual no estamos de acuerdo como explicaremos más adelante.

VII.

MODOS DE SUCEDER11

La manera de suceder puede ser de dos formas: 1. Por derecho propio.- Se sucede por derecho propio, o por cabezas, cuando una persona sucede a otra de manera inmediata y directa. Es el caso de los hijos que heredan a los padres, o de los padres que son llamados a heredar a sus hijos o del cónyuge sobreviviente. 2. Por representación.- Se sucede por representación Cuando el llamado a recoger la herencia ha fallecido con anterioridad al causante, o ha renunciado a la herencia o ha sido excluido de ella por estar incurso en alguna de las causales de indignidad o desheredación. En este caso, esta persona impedida de recibir la herencia es representada por sus hijos. En la representación sucesoria la herencia es por estirpes. Se aplica en la línea recta, únicamente en forma descendente, y de manera excepcional en la línea colateral. VIII.

CONDICIONES PARA HEREDAR POR REPRESENTACIÓN12

Que este vacante el lugar del representado, ya sea por muerte o por renuncia, o por desheredación o también por indignidad. Luego, que el representado posea capacidad y vocación sucesoria y que el grado de parentesco intermedio se encuentre vacante, sin haber otra persona con mejor derecho para heredar. 11 TARAMONA HERNÁNDEZ, José Rubén. DERECHO DE SUCESIONES. Editorial HUALLAGA. Lima. 1999 12 TARAMONA HERNÁNDEZ, José Rubén. DERECHO DE SUCESIONES. Editorial HUALLAGA. Lima. 1999

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Refiriéndonos a la representación sucesoria, es necesario tener presentes los siguientes conceptos: a) La sucesión es por cabeza, cuando sucediendo los herederos por derecho propio, cada uno recibe la parte de la herencia que le asigna, ya sea el testamento o la Ley. b) La sucesión es por estirpe, cuando varias personas en calidad de representantes entran en lugar de otra, que es el representado, a recibir la herencia o parte de la herencia correspondiente a este, la cual se divide en partes iguales entre los representantes. La sucesión por estirpe que etimológicarnente viene del griego stypos, que significa raíz, tronco. En este caso, los representantes forman una sola cabeza. Tiene como fundamento el principio de que la muerte del padre no debe perjudicar a sus herederos, así como tampoco aprovecharles. Así los hijos representan a sus padres en la herencia de los abuelos, o a estos en la herencia de los bisabuelos. Mediante esta figura, vienen a la sucesión personas originariamente no contempladas y que, sin ella podrían quedar excluidas de la misma por existir heredero de un grado de parentesco más próximo con el de cujus. La representación es una medida excepcional que deroga al principio de la proximidad del grado en beneficio de la igualdad de las estirpes, a la vez que un derecho preferente al derecho de acrecer. En efecto, de no existir, serían llamados a la herencia los parientes más próximos, en perjuicio de los mas remotos de otras estirpes; por otro lado, los cabezas de estirpes del mismo grado de parentesco con el causante ejercerían el derecho de acrecer en la parte de los cabezas de estirpes con grado de parentesco mas lejano con el de cujus".13 

Pedro es causante, Jose y Luis son hijos del causante, entonces José y Luis

suceden a Pedro. La representación es el derecho por el cual los descendientes de una persona son llamados por Ley a ocupar el lugar de esta y a ejercer los derechos sucesorios que le correspondían. Debe advertirse: los descendientes heredan directamente al causante, pero ocupan el lugar que le hubiera correspondido a su ascendiente y no al primer llamado de su estirpe. Es decir, se reconstruye toda la configuración de la estirpe para determinar cuanto hubiera recibido cada una. Por ejemplo:  Es decir: Felipe es el causante, Juan y Pedro son hijos de Felipe, los que eran del causante; Luís y Carlos son hijos de Juan, quien premuere, entonces al

13 MIRANDA CANALES, Manuel. MANUAL DE DERECHO DE SUCESIONES. Pág. 87.

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fallecer Felipe, Luis y Carlos heredan en representación de su padre Juan, igual de Pedro. Históricamente, la representación apareció referida solo al caso de la premoriencia, es decir, los herederos del causante que fallecían antes que él eran representados a su muerte por sus descendientes. Posteriormente, la institución ha extendido sus alcances a los casos de renuncia, indignidad y desheredación, recibiendo los descendientes de quien se encuentra impedido de recoger la herencia por estas razones, la parte que a este le correspondía de ella. Desde un punto de vista subjetivo, el fundamento jurídico del derecho de representación es la voluntad presunta del causante; objetivamente, obedece a consideraciones familiares, sociales y humanitarias. Sus elementos son el causante, el representado y los representantes, quienes son, siempre, los descendientes del representado. Fernández Arce 14, agrega como elemento a la concurrencia de otros herederos más próximos al causante, quienes heredaran por cabeza cada uno de ellos. Si bien es cierto que esta es una característica que se da muchas veces en la representación sucesoria, debemos anotar que no siempre es así, a diferencia de los demás elementos que jamás están ausentes. En efecto hay veces que todos los que heredan lo hacen por representación y no concurren herederos por cabeza. IX.

EFECTOS15

Al darse la representación sucesoria, se producen los siguientes efectos: 1. Los representantes ocupan el lugar que correspondería al representado, adquiriendo los bienes, derechos y obligaciones en la proporción que le correspondía. Ello no significa que suceden al representado; indica tan sólo la base de los derechos de los representantes con relación a la herencia del causante. La sucesión queda fijada en la persona del representante. 2. La porción que correspondía al representado la recibe íntegramente el representante si es uno solo, y por partes iguales si son varios de la misma estirpe. Cuando concurren representantes de más de una estirpe, puede ocurrir que personas con el mismo grado de parentesco reciban partes desiguales. 3. Los representantes heredan conjuntamente con los herederos directos. 14 FERNÁNDEZ ARCE. LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO. Pág. 299. 15 FERRERO, Augusto. TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES. 6º Ed. EDITORIAL GRIJLEY. Lima. Pág. 279

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Hay una sola sucesión. 4. No sólo se colacionan las liberalidades recibidas por el representante. También se colacionan las liberalidades recibidas por el representado; es decir, se reputan a cuenta de la herencia. A diferencia de ello, «en materia de trasmisión son distintas: el heredero que sucede por trasmisión colaciona las liberalidades hechas a su autor, mas no así las hechas a el» Igualmente, cuando la sucesión es por derecho propio, no se le colacionan al heredero forzoso lo recibido por sus descendientes, a pesar de ser éstos también herederos forzosos, en vista que son desplazados por el principio de que los más próximos excluyen a los más remotos. 5. El representante sucede al causante y no al representado. En tal virtud, puede darse el caso de un concepturus respecto del representado; es decir, de una persona que al fallecimiento de éste no estaba concebida, pero, que lo representa en otra sucesión. Ejemplo: el bisnieto que es llamado a suceder al bisabuelo siendo nondum concepti cuando falleció su abuelo, a quien representa. Por ello, incluso no es necesario que los nietos que vienen a la sucesión del abuelo representando al padre premuerto, se hagan declarar herederos de éste, de quien nada reciben. Les bastará probar su entroncamiento. Y es que con la figura de la representación sucesoria hay una sola trasmisión: del causante al representante. 6. Tratándose de la línea descendente, no puede ser excluida por el testador. En ese caso, es de orden público. No así en la línea colateral, en la cual el testador puede dejarla sin efecto, siendo de orden privado. X.

APLICACION16

Nuestro Código trata a la representación en la Parte General del Libro de Sucesiones. Si bien la institución es propia de la sucesión intestada, en determinados casos opera en la testamentaria. Para determinar el campo de aplicación de la norma, caben las siguientes hipótesis: 1. En una sucesión en la línea descendente, el causante declara herederos universales a sus hijos. Si uno de ellos premuere, sus descendientes recibirán lo que le hubiere correspondido invocando la representación. Y es que al ser los descendientes herederos forzosos, suceden por mandato de la ley, independientemente de la voluntad del causante. Obviamente, no cabe la representación en la parte que el testador haya dispuesto de su porción de libre disposición a favor de alguno 16 FERRERO, Augusto. TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES. 6º Ed. EDITORIAL GRIJLEY. Lima. Pág. 280

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o algunos herederos forzosos la cual sería considerada un legado. En ese caso, se produciría la caducidad del mismo, salvo que se hubiese previsto la sustitución. 2. En una sucesión en la línea colateral, pueden ocurrir cuatro situaciones: a) El causante instituye herederos a todos sus hermanos. Si uno de ellos premuere, operará la representación simplemente para ratificar el sistema legal en la sucesión testamentaria. b) El causante instituye herederos a todos sus hermanos, pero atribuye más bienes a unos que a otros. Nos preguntamos, si fallece uno de ellos, ¿funcionaría la representación para que sus hijos recojan lo que le hubiera correspondido al representado según testamento o según la ley si éste no hubiera existido?. Para dar una respuesta

en

nuestro

Derecho,

tenemos

que

interpretar

la

voz

supletoriamente a que se refiere el dispositivo citado. Si en este caso le damos a la representación sucesoria el carácter de una sustitución legal, los representantes recogerían exactamente lo mismo que le hubiera correspondido a su representado. De ser así, no sería necesario exigir la sobrevivencia de un hermano ni que todos los hermanos hubiesen sido designados por el testador; forma en que opera la representación sucesoria en la sucesión intestada en la línea colateral. Extremando el ejemplo: X tiene diez hermanos. Testa todo su patrimonio a favor de uno. Si éste premuere, al fallecer el causante habría que llamar a los hijos del premuerto en representación de éste, quienes excluirían a los nueve hermanos del difunto. Como se puede apreciar, la solución resulta absurda. En nuestro concepto, la idea del legislador ha sido la de impedir que se produzca la caducidad de la institución de heredero al hermano como consecuencia

de

su

fallecimiento,

estableciendo

el

derecho

de

representación para sus hijos. Es decir, para que se dé la representación en la sucesión testamentaria en la línea colateral se tienen que dar las dos condiciones exigidas para la sucesión intestada: la sobrevivencia de un hermano que herede y que todos los hermanos hayan sido designados en el testamento. Entonces los representantes tomarán lo que le hubiere correspondido a su representado hasta el límite de lo que éste hubiera recibido en una sucesión intestada. Significa que no pueden recibir más de ello, a pesar que así lo hubiese dispuesto el testador para el representado. En cambio, sí pueden recibir menos de lo que su representado hubiese recibido en una sucesión intestada, en la medida que así lo hubiere dispuesto el testador en la sucesión testamentaria.

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c) El causante instituye herederos sólo a algunos de sus hermanos. ¿Prevalece el derecho de representación de un sobrino o el derecho a la herencia legal de los hermanos no incluidos en el testamento? De acuerdo a lo explicado, convenimos con lo segundo. d) ¿Qué solución daríamos si los representados son hermanos de simple y de doble vínculo? Los representantes recibirían la parte del representado hasta el límite de lo que a éste le hubiese correspondido en una sucesión intestada, aplicándole la distinción dispuesta en el artículo 829.

XI.

CLASES DE REPRESENTACION 17

Nuestro Código Civil trata a la representación en la parte general del Libro de Sucesiones si bien la institución es propia de la sucesión intestada, en determinados casos opera en la testamentaria. La representación son de dos clases: a) la representación en línea recta descendente; b) la representación en línea colateral, Así como también veremos la representación en la sucesión legal y en la testamentaria; además trataremos sobre la representación de línea ascendente de manera de ilustración.

XII.

REPRESENTACION EN LA LINEA RECTA DESCENDENTE18

La representación en la línea recta se da en la mayoría de las legislaciones sólo en la línea de los descendientes, excluyéndola en la línea de los ascendientes, a excepción de los Códigos alemán y suizo que sí la admiten. Nuestro ordenamiento se refiere a esta clase de representación en los artículos 681 y 682. El primero define genéricamente el concepto de representación sucesoria como el derecho que tienen todos los descendientes de entrar en el lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia que a éste correspondería si viviese, o la que hubiere renunciado o perdido por indignidad o desheredación. Así, reconoce la representación a los descendientes ex filio. El segundo declara que la representación es ilimitada en favor de los descendientes de los hijos, sin distinción alguna. 17 TARAMONA HERNÁNDEZ, José Rubén. DERECHO DE SUCESIONES. Editorial HUALLAGA. Lima. 1999 18 FERRERO, Augusto. TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES. 6º Ed. EDITORIAL GRIJLEY. Lima. Pág. 284

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El artículo 681 contiene cuatro conceptos, que son los siguientes: 1. Los descendientes tienen derecho de entrar en el lugar y en el grado de su ascendiente: Este, a su vez, desciende del causante. Quiere decir que los hijos representan a sus padres, abuelos, bisabuelos, etc. Solamente pueden ser representados y representantes los descendientes del causante. No hay representación para los ascendientes. 2. A recibir la herencia: Sigue los lineamientos de muestro ordenamiento jurídico de acuerdo con lo dispuesto en art. 682° del C.C. 3. Que le correspondería si viviese: Entiéndase producida la muerte física o declarada la presunta. Entendemos la expresión si viviese referida al momento de la apertura de la sucesión. Vale decir, el ascendiente tiene que haber fallecido antes de ese tiempo para poder ser representado. Rigiendo la trasmisión sucesoria no sólo tratándose de la muerte física o natural sino también cuando se habla de la presunta, a la situación de la sucesión del muerto presunto, es decir, cuando su patrimonio es objeto de trasmisión, es necesario determinar complementariamente el llamado del desaparecido, del ausente o del muerto presunto a una sucesión ajena; es decir, su situación pasiva como beneficiario de la herencia. En relación a la ausencia, ya hemos visto que en nuestro ordenamiento actual la declaración de ausencia no produce la apertura de la sucesión. Esta tiene efecto con la declaración de muerte presunta; entiéndase, en la fecha probable que señale la resolución (artículo 65). En consecuencia, sólo a partir de este momento podrá ser representado el ausente, de ser llamado a una herencia. Asimismo, sólo hasta entonces podrá actuar como representante en una sucesión. 4. Opera en caso de: a) Premoriencia b) Renuncia c) Indignidad d) Desheredación

XIII.

UNIDAD O PLURALIDAD DE ESTIRPES19

19 FERRERO, Augusto. TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES. 6º Ed. EDITORIAL GRIJLEY. Lima. Pág. 290

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Visto que uno de los efectos de la representación es que las liberalidades recibidas por el representado son colacionables - reputándose por tanto a cuenta de la herencia del representante-, es muy importante definir la disyuntiva de la exigencia o no de la pluralidad de estirpes para que opere la representación; pues, si la sucesión es por derecho propio, no se dará dicho efecto. La cuestión es relevante en relación a los anticipos de legítima otorgados por el causante al representado. Si existiese una sola estirpe, resulta propio preguntarse si los descendientes de ésta heredan por representación o por derecho propio. Si lo hacen por representación, deberá colacionarse el anticipo al representado, aumentando la cuota de libre disposición del causante. Ejemplo: X tiene un solo hijo: A. A tiene un hijo: B. X tenía un patrimonio de 150. Había donado 40 a A, quien lo premuere, y deja así un acervo de 110. Si se colaciona el anticipo, la partición se hará sobre 150 y la cuota de libre disposición será una tercera parte: 50. Si X dispone de ella a favor de un tercero: C, B recibirá 60. Así:

Si suceden por derecho propio, el anticipo se considerará como una donación a un tercero, disminuyendo la porción de libre disposición del actor de la sucesión. En el ejemplo anterior, la cuota de libre disposición será 10, restándose de ella la donación hecha a A. Así:

Adicionalmente, la solución por la que se opte será distinta en uno u otro caso respecto al derecho de acrecer. Así, en el caso del mismo número de nietos en dos ramas -caso en el cual la partición por cabezas resulta idéntica a la partición por estirpes-, si un nieto renuncia su parte acrecerá sólo la de los coherederos del mismo tronco, si la sucesión es por representación, y la de todos los coherederos, si la sucesión es por derecho propio (61, p. 39). Este caso se da así:

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Premueren A, B y C, y G renuncia a la herencia. Si la sucesión es por representación, la parte del renunciante beneficiará a su rama; es decir, acrecerá la herencia de F. Si es por derecho propio, la herencia se repartirá en tres partes iguales entre D, E y F. Finalmente, hay una consecuencia mucho más grave. Si en el mismo ejemplo planteado premueren Ay C, la parte de C será recogida por F y G si la sucesión es por representación. Si es por derecho propio, la herencia será toda para B, excluyendo a F y G por el principio de que los parientes más próximos excluyen a los más remotos.

XIV.

INFINITUD20

El artículo 682 repite prácticamente el enunciado del artículo 681 del Código derogado, expresando que la representación es ilimitada en la línea de los descendientes; reiterando, además, la declaración constitucional en el sentido que todos los hijos tienen iguales derechos, y que repite el artículo 818. Si bien esta norma consagra genéricamente el principio de la infinitud de la representación sucesoria en la línea de los descendientes, como lo hacía irrestrictamente el Código de 1936, existe duda si se aplica a todos los casos, o si existen excepciones. Asimismo, es interesante preguntarse si hay representación en el caso que la partición por derecho propio diera el mismo resultado matemático. Por ejemplo, X fallece y sus dos hijos, A y B, han premuerto, y cada uno tiene a su vez dos hijos; C y D y E y F, respectivamente. Estos, hereden por estirpes o por cabezas, recibirán igual participación. No obstante, es necesario aplicar la representación por las siguientes razones: 1. Si renuncia uno de los nietos, su parte acrecerá la del otro de su estirpe. Si la

sucesión fuera en forma directa, su parte acrecería por igual la de los otros tres nietos.

20 TARAMONA HERNÁNDEZ, José Rubén. DERECHO DE SUCESIONES. Editorial HUALLAGA. Lima. 1999

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2. Cada nieto colacionará las donaciones recibidas personalmente, así como

aquéllas recibidas por su representado. Si fuera por derecho propio, sólo se colacionarían las primeras. El legislador peruano pretendió, como hemos expuesto, extender la forma como ha sido legislada la representación en la línea colateral a la representación en la línea descendente. Es decir, limitada al caso de la concurrencia de un hermano, en un caso, y de un hijo del causante, en otro. Ello tenía lógica, pues lo que en definitiva debe establecerse es la misma regla para la línea descendente que para la línea colateral. Es decir, si se establece como condición de la representación en la línea colateral la sobrevivencia y concurrencia de un hermano, igual debiera hacerse en la línea descendente exigiendo la sobrevivencia y concurrencia de uno de los hijos. Asimismo, si hay representación indefinida para la línea de los descendientes, en la línea colateral debiera extenderse a los sobrinos nietos, pues al ser estos parientes del cuarto grado de consanguinidad, se agota con ellos el vínculo de parentesco. Si bien la solución planteada era comprensible cuando se aplicaba solamente la premoriencia, resultaba totalmente inadecuada a los casos de renuncia, indignidad o desheredación. Por ejemplo, con esa solución, si un padre tiene dos hijos: A y B. A tiene un hijo: C. B tiene nueve hijos. Si A ha premuerto, la herencia del padre se repartirá en dos partes: la mitad para C en representación de Ay la mitad para B en su condición de hijo sobreviviente. Sin embargo, le bastará a B renunciar a la herencia para que su estirpe reciba 9/10 partes de la herencia en perjuicio de la estirpe de A que recogerá 1/10 parte, heredando los nietos por cabezas. Ya hemos dejado anotadas las razones por las cuales no es de aplicación el abuso del Derecho. El ejemplo plantea el caso más sencillo que puede presentarse, pues al margen de la renuncia el heredero podrá incurrir en una causal de indignidad o convenir con el causante en su desheredación, para beneficio de su estirpe. En el primer caso serán sus herederos, o sea sus representantes, quienes pueden promover el juicio para que se declare su indignidad (artículo 668), y en el segundo caso, bastará que ni él ni sus sucesores, que son los únicos a quienes la ley reconoce acción (además del causante), contradigan la desheredación (artículo 750). Para clarificar ideas a manera de conclusión, podemos decir que en la sucesión de los descendientes pueden darse los siguientes casos: 1. Concurrencia de hijos solos, en cuyo caso heredan todos por derecho propio. 2. Concurrencia de hijos con nietos u otros descendientes, en cuyo caso los primeros suceden por derecho propio y los segundos por representación.

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3. Concurrencia de nietos solos, caso en el cual todos heredan por representación. 4. Concurrencia de nietos con otros descendientes, en cuyo caso también todos suceden por representación. Las razones expuestas nos obligan a invocar que se tenga en cuenta lo señalado en una reforma legislativa, a fin que se elimine la segunda parte del artículo 819. Sólo así se eliminará la confusión, rigiendo la infinitud sin limitación alguna, evitándose las incongruencias que hemos destacado.

XV.

REPRESENTACION EN LA LINEA RECTA ASCENDENTE21

Admitir la representación sucesoria en la línea recta ascendente significaría reconocer el derecho de un abuelo para representar a su hijo en la herencia de su nieto. Como podrá apreciarse, normar esta situación sería contrariar el orden natural. Por ello, ninguna legislación se ocupa de ella propiamente como tal. Cuando no hay descendientes heredan los ascendientes, y sólo a falta de éstos sucede la línea colateral. Una forma indirecta de normar la participación de la línea colateral es regulando la representación de los descendientes en la línea de los ascendientes. De esa manera, al ser llamados los padres a heredar a sus hijos y no ser hábiles para ello, sus descendientes los representan y ejercen los derechos sucesorios que a los padres les correspondían. Al no poder los padres recoger la herencia y pasar á sus descendientes, se da la representación en la línea colateral. Es admitida en caso de premoriencia, renuncia e indignidad. Como hemos expresado, en la mayoría de las legislaciones no se admite esta clase de representación, salvo en el Derecho alemán que legisla sólo la representación en la línea recta; tanto en la de los descendientes como en la de los ascendientes. No norma la representación en la línea colateral, pues los herederos de ésta suceden indirectamente mediante la representación en la línea de los ascendientes, como representantes de éstos. Así, al no existir los padres heredan los hermanos del causante, como hijos de aquéllos. Si no hay hermanos, entran los sobrinos, y así sucesivamente por estirpes (artículo 1925). Al no haber padres ni descendientes de ellos, heredan los abuelos, quienes pueden concurrir con los tíos, los primos hermanos y los sobrinos segundos (artículo 1926), en virtud de la representación. Más allá de este orden, es decir, para el cuarto orden y los ulteriores, no hay representación. Son llamados los bisabuelos, por 21 TARAMONA HERNÁNDEZ, José Rubén. DERECHO DE SUCESIONES. Editorial HUALLAGA. Lima. 1999

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cabezas, y sólo en ausencia de ellos, sus descendientes, quienes heredan también por cabezas, y en consecuencia, hereda aquél de los descendientes de cualquiera de los bisabuelos que esté emparentado con el causante en grado más próximo, heredando varios parientes igualmente próximos por partes iguales (artículo 1928). Este sistema, a diferencia del nuestro, permite que en una misma línea (la colateral), personas con más lejano grado de parentesco sean llamadas antes que otras más cercanas. Por ejemplo, un sobrino nieto, que viene a ser pariente colateral de cuarto grado de consanguinidad, es heredero de segundo orden, y en consecuencia, excluye al tío, pariente colateral de tercer grado de consanguinidad, que está considerado como heredero del tercer orden.

XVI.

REPRESENTACION EN LA LINEA COLATERAL22

Está tratada en el artículo 683, que señala que «en la línea colateral sólo hay representación para que al heredar a un hermano, concurran con los sobrevivientes los hijos de los hermanos premuertos que tengan derecho a representarlo en los casos previstos en el artículo 681». Los casos contemplados en este artículo son la premoriencia, la renuncia, la indignidad y la desheredación. Analicemos detenidamente las reglas que le son de aplicación: 1. A diferencia de la representación en la línea de los descendientes, que es general, ésta es excepcional. Procede en un solo caso, cuando son llamados a recoger la herencia de una persona sus hermanos, debiendo representar a los hermanos premuertos, renunciantes e indignos, sus hijos. Para que opere la representación tiene que sobrevivir por lo menos un hermano, y éste tiene que heredar; o sea, que no renuncie y que no sea indigno. Como está legislado ahora el instituto, dependerá del hermano sobreviviente (si es sólo uno) que se dé o no la representación; pues le bastará renunciar para que no opere, pudiendo así favorecer a su estirpe si es numerosa. Para evitar ello, la norma debió en todo caso exigir la sobrevivencia de un hermano mas no su concurrencia. 2. Al referirse la representación en la línea colateral sólo a los hermanos, se está otorgando una preferencia a este orden respecto a los demás. Así, los sobrinos excluyen a los tíos,, siendo ambos parientes del tercer grado y por lo tanto herederos del quinto orden sucesorio.

22 FERRERO, Augusto. TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES. 6º Ed. EDITORIAL GRIJLEY. Lima. Pág. 298

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3. Concurren hermanos del causante con sobrinos de éste, hijos de un hermano cuya situación sea una de las tres contempladas. La representación de los sobrinos

opera

siempre

que

concurran

con

hermanos.

Es

decir,

necesariamente, unos suceden por derecho propio (los hermanos) y otros por derecho de representación (los sobrinos), a diferencia de la línea descendente, en la cual, pueden suceder todos por derecho de representación. 4. Si no heredan hermanos, no hay representación, y en lugar de heredar los sobrinos por estirpes, heredarán por cabezas, concurriendo con los tíos, en forma tal que la herencia se reparta en partes iguales entre todos los herederos. En este punto, el legislador peruano se apartó de la solución prevista en el Código Civil español, que en su artículo 927 prescribe que cuando los sobrinos concurren solos, heredan por partes iguales. Es decir, no sólo determina que en ese caso no hay representación, sino que excluyen a los tíos, a pesar de que éstos tienen con el causante el mismo grado de parentesco. En nuestro ordenamiento, los sobrinos excluyen a los tíos sólo cuando heredan por representación. 5. La limitación de la representación en la línea colateral de exigir la concurrencia de un hermano, En nuestro ordenamiento, la regla contraria no solamente fluye del enunciado del artículo citado, sino además se confirma con lo que establece el artículo 816 al incluir a los parientes colaterales del tercer grado -tíos y sobrinos- como herederos del quinto orden, por derecho propio y no por representación. De otra manera, si la representación funcionase aun cuando todos los hermanos estuviesen incursos en alguna causal, la disposición citada resultaría contradictoria, pues los sobrinos serían en tal caso siempre representantes de los hermanos, que son herederos del cuarto orden. 6. Adicionalmente, existe la limitación de permitir sólo la representación de los sobrinos, no haciéndose extensivo el derecho a los sobrinos nietos. Nosotros pensamos que la representación en la línea colateral debería estar imbuida de la misma característica de la representación en la línea descendente, que es infinita. Claro está que en esta línea el parentesco es ilimitado, lo que no ocurre en la línea colateral en que está limitado al cuarto grado. Precisamente, en esta situación están los sobrinos nietos, a quienes en nuestro concepto debería extendérseles el derecho de representación. Para destacar la extensión de la representación en la vía colateral, «la importancia estriba en que como consecuencia de esto, los sobrinos, sobrinosnietos, etc., excluyen a todos los otros colaterales aunque sean de grado más cercano». En realidad, los sobrinos nietos, que son parientes del cuarto grado, excluirían así a los tíos, que son del tercero. Y así como los sobrinos, que son

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del tercer grado, excluyen a los tíos que son del mismo grado, de extenderse la representación cuando son llamados los tíos, los primos hermanos, que son del cuarto grado, excluirían a los tíos abuelos, que son del mismo grado. Así, el cuarto orden sucesorio sería siempre para los parientes colaterales del segundo grado (hermanos) y sus descendientes de tercer grado (sobrinos) y cuarto grado (sobrinos nietos); el quinto orden, para los parientes colaterales del tercer grado (tíos) y sus descendientes del cuarto grado (primos hermanos); y el sexto orden, para los parientes del cuarto grado (tíos abuelos). De esa forma, el hermano y el tío resultan susceptibles de ser representados, sin ser representantes, lo que no ocurre en la línea descendente. En efecto, en ésta todos son susceptibles de ser representados y representantes. 7. El hecho que el artículo aluda por un lado a los cuatro casos citados y el que exprese que concurren con los sobrevivientes los hijos de los hermanos premuertos, siembra la duda si es de aplicación únicamente a la figura de la premoriencia. 8. Por no ser aplicable al caso, no nos hemos referido a la desheredación, porque ésta sólo funciona tratándose de herederos forzosos, entre los que no se encuentran los hermanos. En otras palabras, una desheredación a un hermano no necesita expresión de causa. Debe entenderse como un apartamiento forzoso del heredero no necesario a la herencia. 9. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 829, que declara que en los casos de concurrencia de hermanos de padre y madre con medio hermanos, aquéllos recibirán doble porción que éstos. 10. Concluyendo, pensamos que en nuestro ordenamiento la representación en la línea colateral se aplica a los casos de premoriencia, renuncia e indignidad, siempre que sobreviva y herede un hermano, dentro de los alcances explicados.

XVII.

REPRESENTACION EN EL CASO DEL CONYUGE23

Muchos profesionales se preguntan si es que el cónyuge tiene derecho de representar a su premuerto al igual que sus hijos, dado que le corresponde una cuota igual a cada uno de ellos. La respuesta es negativa. 23 FERRERO, Augusto. TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES. 6º Ed. EDITORIAL GRIJLEY. Lima. Pág. 302

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En efecto, los cónyuges heredan entre sí una cuota igual a la de los hijos. Pero una vez muerto un cónyuge, el otro no tiene derecho a representarlo.

XVIII.

LA REPRESENTACION Y LA CONMORIENCIA24

Se presenta el problema de determinar si es que hay representación sucesoria cuando el ascendiente y el descendiente fallecen conjuntamente. ¿Podrán los descendientes de éste representarlo en la herencia de aquél? Una primera tesis niega la representación, sosteniendo que como el representante ocupa el lugar del representado para recibir lo que a éste le hubiera tocado recibir si viviese, y que al no haber trasmisión entre el ascendiente y su descendiente por haber muerto juntos, mal pueden los descendientes del último esgrimir la representación de un derecho que éste jamás tuvo. Vattier adhiere esta tesis, expresando que al no haber en la conmoriencia trasmisión de derechos hereditarios, «no puede haber una determinación indirecta del quantum que se defiera a quienes resulten ser, en definitiva, los sucesores del abuelo, puesto que falta el marco de referencia que la ley tiene en cuenta para determinarlo». Agrega que no juega aquí el derecho de representación, sino que estamos ante un claro supuesto de delación sucesiva, equivaliendo la conmoriencia a la inexistencia del sucesor y no a la premoriencia, no pudiendo dar lugar, por ello, a la representación sucesoria. La otra tesis reconoce el derecho de representación aun en caso de conmoriencia, arguyendo que el sentido de este derecho es que el descendiente ocupe el lugar del ascendiente para heredar lo que éste habría heredado, y que no heredó por no poder hacerlo. El análisis de la representación sucesoria que hemos desarrollado pretende dar a conocer la naturaleza y fundamento del instituto, así como su tratamiento en el actual Código Civil, sugiriendo importantes modificaciones que invocamos sean tomadas en consideración en una reforma legislativa.

PARTE PRÁCTICA

24 FERRERO, Augusto. TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES. 6º Ed. EDITORIAL GRIJLEY. Lima. Pág. 318

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Antes de hablar de la representación sucesoria vamos a poner unos ejemplos, para saber cuando se da la premoriencia, conmoriencia y postmoriencia.

 Cuando el hijo muere antes del padre, los nietos heredan por representación, ejemplo: Juan tiene dos hijos Pedro y Miguel, teniendo estos dos hijos cada uno, si Pedro falleciera antes que su padre Juan, la herencia de Juan se repartiría en dos, una parte le correspondería a Miguel como hijo de Juan y la otra parte se repartirían los hijos de Pedro en representación de su padre. A esto es lo que se conoce representación en caso de Premoriencia.

 Cuando el hijo fallece después del padre, sus hijos heredan a este, ejemplo: En el ejemplo anterior si Juan falleciera, su herencia la heredarían sus dos hijos Pedro y Miguel, Si Pedro muere (postmoriencia), antes de aceptar la herencia de su padre, sus hijos heredan este derecho, y aquí se daría la transmisión de la delación a favor de los hijos de Pedro.

 Cuando tanto padre e hijo fallecen al mismo tiempo o conmoriencia el código civil señala que entre ellos no hay transmisión hereditaria. Ejemplo: Si en el ejemplo anterior Juan y Pedro fallecieran al mismo tiempo por causa de un accidente de transito el único heredero de Juan seria Miguel, los hijos de Pedro solo le heredarían a este pero no a su abuelo Juan.

En este ultimo caso, supongamos que hubiera sido Juan el único que poseía una fortuna, en los dos primeros casos, tanto en el de premoriencia como en el de postmoriencia, los nietos de Pedro disfrutarían del patrimonio del abuelo, pero en el ultimo caso, en el de conmoriencia los hijos de Pedro no recibirían nada y solo verían como la fortuna del abuelo es disfrutada por su tío, y a su muerte toda la fortuna la recibirían sus primos, a pesar de también ser ellos nietos de Juan.

En un ejemplo mencionado, se da la figura de la representación sucesoria. La representación sucesoria está creada para los casos de premoriencia, renuncia, desheredación e indignidad, y consiste en que una vez presentada las situaciones descritas, una persona pueda ocupar el lugar de la persona que le tocaba heredar, en

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el primer ejemplo de arriba nos damos cuenta que Pedro que tenia dos hijos, falleció antes que su padre, por lo que al fallecer Juan su herencia debería repartirse entre Miguel y los hijos de Pedro, pero como decíamos estos solo ocupan el lugar que le hubiera tocado a su padre ya fallecido, si la herencia fuera de 100,000 a Miguel le tocaría 500 y a cada hijo de Pedro 250; esto seria igual si en lugar de que Pedro hubiera fallecido, estuviera vivo pero renunciara a la herencia o hubiera sido desheredado o declarado indigno.

Para que se de la figura de la representación sucesoria en algunos casos debe concurrir el representante con al menos un heredero, este caso se da cuando se trata de heredar a un hermano. Ejemplo: Juan fallece dejando 100,000 de herencia, pero Juan no tiene esposa, ni hijos, ni padres, pero tuvo dos hermanos, Pedro y Miguel, Miguel que tiene 8 hijos, y su hermano Pedro que falleció antes que el, deja 2 hijos, por lo que la herencia de Juan se repartiría entre su hermano Miguel que esta vivo y los hijos de su hermano Pedro, es decir les tocaría en caso de representación, recibir lo mismo señalado arriba, es decir 500 para Miguel y 250 cada hijo de Pedro, pero si Miguel renunciara a la herencia, o fuera declarado indigno, en este caso ya no se daría la figura de la representación, si no que los sobrinos heredarían directamente de su tío y tocaría repartirse la herencia entre los 10 sobrinos tocándoles ahora a cada sobrino 100 de herencia, es decir los hijos de pedro se llevarían 200 entre los dos y los hijos de miguel se llevarían 800 entre todos ellos, por lo que renunciar a la herencia podría ser una jugada muy conveniente para Miguel, para poder quedarse con la mayor parte de la herencia de su padre Juan, claro en manos de sus 8 hijos.

Existe un problema cuando de representación de descendientes se trata, ejemplo: Juan fallece dejando solamente nietos, 8 nietos de su hijo Miguel, y 2 de su hijo Pedro. ¿Cómo se divide la herencia de por ejemplo 100,000? ¿Le tocaría a cada nieto 100 o se daría la figura de la representación por lo que se repartiría 500 para los hijos de Pedro y 500 para los hijos de Juan? El Art. 819 del C.C. señala que estos, hablando de los descendientes, heredan por cabeza cuando concurren solos, como en este caso, o por estirpe cuando concurren con hijos del causante. Este articulo parece prohibir la representación cuando solo concurren descendientes del mismo grado, como en este caso puros nietos; pero este articulo se contradicería con la interpretación de los Artículos 682 y 683 del C.C., el primero señala que la representación es ilimitada, y el segundo señala que solo se daría representación en caso de concurrirse con un hermano del causante, si también, se necesitaba la concurrencia de un hijo del causante en los casos del Art. 682 ¿por qué no lo menciono? Si llegara un caso de

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estos al Poder Judicial, se estaría ante un resultado incierto, dependerá de la interpretación del juzgador si decide que se hereda por cabeza o por estirpe.

Para que una persona pueda ser representante debe ser descendiente del causante tanto en línea recta como en línea colateral. Ejemplo en línea recta, supongamos que Pedro fallece antes que su padre Juan, pero deja esposa y dos hijos, la representación de Pedro para heredar a Juan recaería en sus dos hijos y no en su esposa, ella no entraría como representante a heredar el patrimonio del quien fue su suegro Juan. Supongamos en el ejemplo anterior que Pedro deja esposa y a un hijo de esta pero no de él, en este caso ninguno de los dos representaría a Pedro porque no son descendientes de Juan.

CONCLUSIONES

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

PRIMERA: La representación es un favor que la ley otorga a los descendientes para presentarse a la sucesión de sus ascendientes, concurriendo con herederos más próximos que ellos, porque se figura que ocupan el lugar de sus padres



SEGUNDA: La representación se fundamenta en dos consideraciones: en primer lugar, porque esta conforme con la teoría de la afección del "de Cujus" que se puede considerar igual para los hijos que para los nietos; y, en segundo lugar porque tiene por objeto impedir que estos últimos, sean privados por la muerte prematura del padre, de la herencia que este les hubiera trasmitido si hubiera sobrevivido al causante.



TERCERA: Nuestro Código Civil trata a la representación en la parte general del Libro de Sucesiones si bien la institución es propia de la sucesión intestada, en determinados casos opera en la testamentaria. La representación son de dos clases: a) la representación en línea recta descendente; b) la representación en línea colateral, así como también veremos la representación en la sucesión legal y en la testamentaria; además trataremos sobre la representación de línea ascendente de manera de ilustración.

BIBLIOGRAFIA

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 FERRERO, Augusto. TRATADO DE DERECHO DE SUCESIONES. 6º Ed. EDITORIAL GRIJLEY. Lima.  MIRANDA CANALES, Manuel. MANUAL DE DERECHO DE SUCESIONES.  TARAMONA HERNÁNDEZ, José Rubén. DERECHO DE SUCESIONES. Editorial HUALLAGA. Lima. 1999