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• Catalina Fernanda Ríos Valenzuela

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INTRODUCCION

Nuestro Código Civil establece varios regímenes patrimoniales en el matrimonio. Esta situación se hace más compleja como consecuencia de que muchos de ellos, como se observará más adelante, pueden coexistir parcialmente. Por lo tanto, la legislación, en esta materia, es de difícil sistematización. No es éste, por cierto, un buen sistema, ya que el conocimiento presuntivo de la ley resulta casi irónico ante una reglamentación que difícilmente puede aprehender con facilidad un especialista. El régimen patrimonial de bienes en el matrimonio es esencialmente la sociedad conyugal –que se contrae por el solo hecho de su celebración sin que medie acuerdo en contrario–, pero pueden los cónyuges pactar el régimen de “participación en los gananciales”, o de “separación total de bienes” y, en el primer caso, convenirse una “separación parcial” y, aun, imponerla la ley en determinadas situaciones. De modo que la sociedad conyugal en ciertos casos coexiste con la separación parcial convencional o legal. A lo anterior habría que agregar que los regímenes patrimoniales no son inmutables, ya que los cónyuges están facultados para alterarlos durante el matrimonio. La sociedad conyugal puede sustituirse por la separación total de bienes o la participación en los gananciales, y la separación total de bienes, sustituirse por la participación en los gananciales. Como puede observarse, nuestra legislación en materia tan trascendente es compleja, en cierto sentido tortuosa, y sus efectos, generalmente, sólo vienen a apreciarse una vez que el matrimonio se extingue y el régimen de sociedad conyugal o participación en los gananciales termina.

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REGIMENES INTRODUCCION PATRIMONIALES

La sociedad conyugal, por otra parte, ha sido objeto de numerosas reformas que la han transformado radicalmente. Recuérdese que fue en función de ella que la mujer casada bajo este régimen patrimonial era “relativamente incapaz”, no por una inhabilidad física o intelectual, sino para asegurar que el marido pudiera administrar los bienes sociales sin su intervención. Pero esta tendencia se revirtió, comenzando por dar a la mujer participación en los actos de mayor importancia y, posteriormente, eliminando su incapacidad relativa y aumentando, todavía más, sus facultades en los actos de administración del patrimonio común. Enorme trascendencia tuvo la incorporación del “patrimonio reservado de la mujer casada”, que fue la forma de conferir plena capacidad a la mujer durante la sociedad conyugal respecto de lo que obtenía con el fruto de su trabajo separada del marido y de lo que con estos recursos ella adquiría. De esta manera se sustrajeron –al menos temporalmente– bienes sociales de la administración del marido y se dotó a la mujer, incluso, de facultades de administración más amplias que las concedidas a aquél respecto de los bienes sociales. Obsérvese que todos los bienes adquiridos a título oneroso, sea por el marido o por la mujer, son bienes sociales en su origen. El patrimonio reservado, como se analizará en este trabajo, desequilibró la relación patrimonial en el matrimonio aun cuando, justo es reconocerlo, se hizo para encarar una realidad social que no podía dejar de considerarse. En este estudio trataremos de la sociedad conyugal, de la separación de bienes, del régimen de participación en los gananciales y de los llamados “bienes familiares”. De la misma forma, analizaremos los regímenes anexos a la sociedad conyugal (casos de separación parcial de bienes, tanto legal como convencional). Intentaremos, además, fijar las relaciones que se observan entre los diversos regímenes patrimoniales instituidos en la ley y los principales problemas que se han suscitado o pueden suscitarse en el futuro respecto de las modificaciones introducidas sobre esta materia. Creemos que lo primordial es simplificar la explicación y sistematización de estas instituciones, ya que, como quedó dicho, nos parece inconcebible que para la mayor parte de la población se trate de una cuestión oscura, intrincada, compleja, cuya comprensión sólo está al alcance de abogados y especialistas. La difusión de esta normativa constituye una necesidad social altamente prioritaria si, como es lógico, aspiramos a la realización espontánea del derecho, lo cual supone conocimiento y comprensión de los fines de la ley.

MATRIMONIO INTRODUCCION Y REGIMENES PATRIMONIALES

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No podríamos dejar de señalar que sobre regímenes patrimoniales en el matrimonio se entregan a los contrayentes varias posibilidades, pero, para que esto tenga efectos positivos, debe ir unido a un conocimiento, si no exhaustivo, al menos completo, de todos ellos. De lo contrario, al seleccionarse el sistema por el cual se opta, se hace una elección más intuitiva que racional, lo cual representa un contrasentido imposible de justificar. Por lo mismo, no objetamos la multiplicidad de regímenes patrimoniales, sino su complejidad, característica que obstruye toda posibilidad de un conocimiento mínimo por parte de los afectados. Todo esfuerzo por difundir estas instituciones, por lo tanto, debe ser bien acogido.

I. MATRIMONIO Y REGIMENES PATRIMONIALES

El matrimonio es, sin duda alguna, el contrato más importante en el derecho de familia, puesto que es esta unión la que da origen al núcleo fundamental de la sociedad civil. La legislación que regula esta institución se forjó al amparo de un hecho indesmentible: las diferencias de todo orden que existen entre el hombre y la mujer. Desde luego, cabe a cada uno de ellos roles diametralmente distintos en el funcionamiento de la familia, en la vida laboral, y en la relación con los descendientes comunes. A partir de esta constatación, la ley fue evolucionando, generándose una legislación “protectora” de la mujer, atendido el hecho de que ella estaba en situación de menoscabo respecto del marido. En los últimos años ha ido variando ostensiblemente el papel de la mujer en la sociedad, incorporándose ella al proceso productor en condiciones semejantes a las que rigen para los hombres. Consecuencia inmediata de este hecho ha sido el surgimiento de un movimiento “feminista” que aboga por una igualdad absoluta entre hombres y mujeres en el orden jurídico, lo cual ha tenido especial eco en numerosos sectores de nuestra sociedad. Se ha abierto de esta manera una corriente ideológica que postula poner fin a la legislación protectora, porque de ella se seguiría un menosprecio para la dignidad de la mujer. Creemos que esta posición es equivocada y, aun cuando todos los sujetos jurídicos son iguales ante la ley, corresponde a ésta amparar a aquellos que, en atención a la función social que están llamados a realizar, requieren de un trato especial que sólo puede manifestarse mediante un estatuto jurídico capaz de equilibrar las posiciones de quienes participan en una misma situación intersubjetiva.

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Es indiscutible que el hombre y la mujer tienen roles y funciones muy diversos en el matrimonio, sea por obra de los hábitos, costumbres o valoraciones ancestrales y, aun, por efecto de las diferencias biológicas que la ley no puede soslayar. En nuestra sociedad corresponde al hombre la obligación esencial de procurarse los medios de subsistencia para el núcleo familiar, y a la mujer el cuidado preferente de la prole. Se dirá que este enfoque representa una visión retrógrada de la pareja. Pero una cosa es el enfoque ideal –la visión ideológica que se abraza– y otra muy distinta es la realidad social. Dígase lo que se quiera, pero lo cierto e irrebatible es que, en el actual estado de evolución en nuestro medio, estas funciones están perfectamente asumidas en la inmensa mayoría de las parejas matrimoniales. Mientras esta realidad no varíe, la ley no puede desentenderse de ella, dejando desprotegido a quien es la parte débil de la relación. Abordamos a este respecto una cuestión crucial. Como lo hemos sostenido siempre, no puede legislarse al margen de la realidad social. El poder de la norma es relativo y, si bien puede ella ir perfeccionando las costumbres, no puede hacerlo como si fuera a aplicarse en un ámbito imaginario y no real. El derecho para subsistir y regular las relaciones sociales requiere que la norma sea cumplida espontáneamente, y esto sólo ocurre cuando ella es capaz de interpretar los valores, costumbres y hábitos de la comunidad en que está llamada a regir. Los órganos represivos (destinados a sancionar e imponer conductas de reemplazo que sustituyan el cumplimiento de la ley) están concebidos sólo para abordar situaciones de excepción. Si el incumplimiento de la ley se generaliza, lo cual sucederá siempre que ella fuerce excesivamente la realidad social, el derecho deja de ser eficaz y no existe medio ninguno para restaurar el orden quebrantado. De aquí que el legislador deba, con extrema sensibilidad, “auscultar” las costumbres que prevalecen en la comunidad y elaborar las leyes sin sobrepasar aquellos comportamientos que, por lo arraigado que se encuentran, no pueden hacerse variar en el corto plazo. Mientras la ley regula la conducta, la educación y la cultura la van perfeccionando éticamente, aproximándola a las preferencias (valores) que se quieren realizar. Lo que señalamos tiene por objeto dejar sentado, desde ya, que los regímenes patrimoniales en el matrimonio tienen que recoger las diferencias y especificidades de la pareja, y que no pueden estar inspirados en concepciones ideológicas ajenas a la idiosincrasia del hombre y la mujer. Todo ser humano vive inmer-

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so en una realidad que se ha ido formando por la práctica constante de los hábitos, los usos, las costumbres, los perjuicios y los valores predominantes, y si la ley se separa de todos ellos, el único efecto seguro es que se generalizará el incumplimiento de la norma y se burlará el mandato legal. A partir de estos conceptos, afirmo que, conforme nuestra cultura social y jurídica, la pareja desempeña roles diversos en el matrimonio y que, por lo mismo, la ley debe amparar a la mujer, en cuanto sobre ella recae la carga más pesada en el funcionamiento de la familia. Podrá esta circunstancia no ser óptima desde una perspectiva ideológica que aspira a igualar estos roles, pero lo cierto es que no puede legislarse a partir de la sustitución de la realidad por la aspiración, y, si tal ocurre, se condena a la ley a la ineficacia. Desde otro punto de vista, se puede afirmar que la complejidad y desconocimiento sobre la forma en que operan los regímenes patrimoniales en el matrimonio, ha generado un efecto extremadamente curioso. Durante el matrimonio, la inmensa mayoría de las parejas ignoran la suerte que corren sus bienes, a lo más cuando se trata de constituir un gravamen hipotecario, por ejemplo, se enfrentan a una exigencia aislada (una autorización) que se satisface formalmente. De esta manera, las normas que regulan la situación patrimonial de los cónyuges vienen a aplicarse diferidamente cuando se extingue el matrimonio, o la sociedad conyugal, o se sustituye el régimen escogido. El jurista, en esta área, se transforma en un verdadero arqueólogo legal, que va reconstituyendo lo ocurrido y asignando los efectos que, en su oportunidad, se produjeron (generalmente al disolverse la sociedad conyugal y efectuarse la liquidación o la partición correspondiente). No faltará quien estime que lo descrito no reviste mayor trascendencia, ya que la ley se cumple, aun cuando los efectos no se adviertan al momento en que ellos se producen. No participamos de esta opinión por dos razones fundamentales: primero, porque no es bueno que la ley se desconozca en sus efectos más importantes y sólo vengan éstos a advertirse cuando la relación concluye; y, segundo, porque como resultado de lo señalado se dejan de computar una multiplicidad de consecuencias que quedan simplemente omitidas por el transcurso del tiempo (recuérdese que pueden transcurrir decenas de años entre la celebración del matrimonio y la extinción del régimen patrimonial que regula las relaciones entre los cónyuges).

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De lo manifestado se desprende que hay una distorsión grave en este aspecto y que el legislador no puede desentenderse de ello. En relación a los roles que juegan marido y mujer en la vida común respecto de la familia, nos parece claro que existen dos casos distintos: a) aquellos en los cuales la mujer y el marido realizan tareas productivas y obtienen remuneración; y b) aquellos en los cuales uno de los cónyuges (generalmente el marido) se hace cargo de la mantención económica de la familia y el otro (generalmente la mujer) asume las casi siempre ingratas tareas domésticas. En el primer supuesto, a las funciones productivas de la mujer deben sumarse sus obligaciones domésticas, lo cual le impone mayores deberes y sacrificios; en el segundo supuesto, las tareas son diversas, aun cuando descartamos, en cualquier hipótesis, que la mujer se desentiende absolutamente de las tareas domésticas (sin perjuicio de señalar que estas últimas sólo por excepción muy calificada pueden ser asumidas por el marido). En síntesis, la mujer afronta mayores obligaciones que el marido, soporta una carga doméstica ineludible, la cual subsiste, incluso, cuando interviene en tareas remunerativas para el sostén de la descendencia común. Enfrentados a este cuadro, cabe una respuesta jurídica y una respuesta sociológica. La respuesta jurídica es acatar la realidad e intentar perfeccionarla sin romper abruptamente con ella, a lo más conducirla sensiblemente en el sentido valórico deseado. La respuesta sociológica sólo pueden proporcionarla la educación y la cultura, que son, a la postre, las que determinan esta caracterización. Nuestro postulado, en consecuencia, puede resumirse diciendo que aspiramos a tres objetivos centrales: dar a conocer las reglas que regulan las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, a fin de que sus efectos sean ponderados y conocidos al momento de generarse y no con posterioridad, cuando el régimen patrimonial se extingue; que se ponga acento en la protección de la parte más débil de la relación (la mujer), que casi sin excepción asume los deberes domésticos sin perjuicio de contribuir, cada día más, a la sustentación económica de la familia; y, finalmente, vincular la realidad social a la normativa legal sin que exista entre ambas cosas un distanciamiento, que es la causa última de la ineficacia del derecho y, por ende, de su desprestigio. Reiteremos que este enfoque no puede objetarse sosteniendo que se trata de un planteamiento retrógrado o reaccionario, califi-

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cativos que el “feminismo” suele endilgar a los que consideran injusta la plena y absoluta igualdad respecto de una relación en que las partes no desempeñan la misma función ni cumplen los mismos roles. En esta parte, el movimiento “feminista”, por una errada concepción de la dignidad de la mujer, sólo contribuye a desmejorar su situación, dejándola, no pocas veces, desprotegida del amparo que la organización de la familia debe dispensarle, con el agravante de que, en definitiva, esta desprotección se vuelve en contra de los hijos comunes que, como es natural, a la larga, son los que soportan con mayor rigor los conflictos que surgen entre los padres. Estas reflexiones, si bien están encaminadas hacia una adecuada política legislativa, servirán en este trabajo para acentuar nuestro propósito, ya manifestado en muchas otras publicaciones, en el sentido de que la ley debe aplicarse por medio de una interpretación “finalista” en la que habrán siempre de prevalecer los valores que se quieren realizar y los intereses que se quieren proteger, cuestión esencial en la tarea de todo jurista.

II. CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Nuestra ley civil permite concluir convenciones entre los esposos destinadas a fijar, antes o al momento de celebrarse el matrimonio, las relaciones patrimoniales que ligarán a los cónyuges. El artículo 1715 del Código Civil pone acento en que se trata de “convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración”. A. CARACTERISTICAS Las características fundamentales de estas convenciones patrimoniales son las siguientes: 1. Se trata de convenciones “dependientes” que quedan subordinadas en sus efectos a la celebración del matrimonio, de modo que si éste no llega a celebrarse, dichos acuerdos no producirán efecto alguno. En otras palabras, jurídicamente son convenciones sujetas a una condición “suspensiva”, que consiste en que efectivamente llegue a contraerse matrimonio entre quienes con su voluntad han concurrido a perfeccionarlas; 2. La ley no ha establecido plazo alguno entre su celebración y el matrimonio, lo cual es claramente indicativo de que cualquiera que sea el lapso de tiempo que medie entre esta convención y el matrimonio, ello no afecta su validez ni exigibilidad; 3. No opera prescripción alguna en relación a esta convención, ya que de la misma no nacen derechos ni obligaciones, pero celebradas no pueden dejarse sin efecto por voluntad unilateral de una de las partes (aun cuando sus efectos queden subordina-

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dos a un acto que la ley entrega a la voluntad soberana de los contratantes); 4. Esta convención puede versar sobre cualquier materia de carácter patrimonial, siempre que ella no contenga estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. El Código precisa, en el artículo 1717, que “no serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes”. Su contenido sólo puede estar referido a las relaciones patrimoniales durante el matrimonio y, por consiguiente, no pueden ellas contener acuerdos sobre los deberes y obligaciones personales establecidos en la ley respecto de los contrayentes ni de la prole común, ni tampoco referirse a situaciones anteriores al matrimonio ni posteriores al mismo. Esto último está reconocido, formalmente, en el artículo 1721 inciso final y, a juicio nuestro, constituye un principio general aplicable no sólo a la sociedad conyugal, sino también al régimen de participación en los gananciales y los regímenes de separación parcial; 5. Las capitulaciones matrimoniales pueden celebrarse antes o al momento de celebrarse el matrimonio, y en este último caso sólo pueden versar sobre dos cuestiones: pactarse el régimen de “separación total de bienes” o el régimen de “participación en los gananciales”. Si bien el artículo 1715 inciso final limitaba a la separación total de bienes lo que era posible estipular al contraer matrimonio, esta disposición fue modificada por la Ley Nº 19.335 incorporando la posibilidad de pactar, además, participación en los gananciales. En el mismo sentido fue modificado el artículo 38 inciso segundo de la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil. Como puede observarse, el nuevo régimen de “participación en los gananciales” puede tener origen en capitulaciones matrimoniales celebradas antes o durante el matrimonio, quedando, de esta manera, en la misma situación que el régimen de separación total de bienes. Como se señalará más adelante, ambos regímenes patrimoniales requieren de un pacto expreso, continuando la sociedad conyugal como el régimen de derecho que opera en el silencio de los contrayentes; 6. Estas convenciones son siempre solemnes desde una doble perspectiva: deben celebrarse por escritura pública –salvo cuando ellas se convienen al momento de contraer matrimonio– y deben subinscribirse en la respectiva partida de matrimonio. Este último requisito es una solemnidad, ya que si ella no se practica en el plazo de 30 días a contar de la fecha del matrimonio, “no tendrá valor alguno” (artículo 1716 inciso primero, parte final). Si fuere

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una formalidad de prueba o de publicidad, la convención produciría efecto respecto de las partes que la han suscrito. La subinscripción, por lo dicho, no es un requisito de inoponibilidad, sino que afecta el valor del acto jurídico; 7. La ley prevé la situación de los nacionales o extranjeros que, habiendo contraído matrimonio fuera de nuestro territorio, pasan a domiciliarse en Chile. Todos ellos pueden celebrar capitulaciones matrimoniales hasta el momento de inscribirse el matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, facultándoseles para pactar en el acto de inscripción el régimen de sociedad conyugal o participación en los gananciales (artículo 135 inciso segundo, modificado por la Ley Nº 19.335). En tal caso las capitulaciones celebradas por ellos con antelación a la inscripción del matrimonio deben subinscribirse en el plazo establecido en el artículo 1716 (treinta días a partir de la inscripción del matrimonio). No vemos inconveniente alguno en que los cónyuges casados en país extranjero y antes de que se inscriba su matrimonio en Chile, puedan celebrar capitulaciones matrimoniales y subinscribirlas en el plazo indicado, ya que si pueden pactar sociedad conyugal o participación en los gananciales al practicar la inscripción, lo propio pueden hacer con antelación a ella. Así se desprende, además, de lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 1716; 8. Las capitulaciones matrimoniales están concebidas en función, preferentemente, del establecimiento del régimen patrimonial en el matrimonio, cuestión que queda patente en las prescripciones de los artículos 1715 y 1720 del Código Civil; 9. Estas convenciones tienen reglas especiales en lo concerniente a la capacidad de las partes que las celebran; 10. Las capitulaciones matrimoniales no pueden modificarse sino con el acuerdo de todas las personas que intervienen en ellas y de la manera que establece el artículo 1722, esto es, con las mismas solemnidades instituidas para su celebración; y 11. Finalmente, digamos que con la celebración del matrimonio se cierra o clausura toda posibilidad de celebrar “capitulaciones matrimoniales”, ya que ellas sólo corresponden a los esposos (artículo 98 del Código Civil) y jamás a los cónyuges. En suma, los caracteres de estas convenciones patrimoniales, apretadamente, responden a los siguientes principios: Acto de carácter convencional que no puede tener otro origen que la voluntad de los esposos; dependiente, cuyos efectos quedan

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subordinados a la celebración del matrimonio; solemne desde una doble perspectiva (escritura pública y subinscripción en la partida de matrimonio); de alcance patrimonial, no pudiendo extenderse a las relaciones personales de los contrayentes ni de la prole común; optativo del régimen patrimonial del matrimonio; reservado exclusivamente a los esposos y mientras conservan la calidad de tales; susceptible de celebrarse entre los cónyuges sólo cuando éstos han contraído matrimonio en territorio extranjero y siempre que éste no haya sido inscrito en Chile; intangible, pudiendo modificarse antes del matrimonio con las exigencias y solemnidades de las capitulaciones mismas; sujetas a reglas especiales en lo relativo a la capacidad de los celebrantes; de efectos subordinados a la subinscripción en la respectiva partida de matrimonio en el plazo establecido en la ley; y que sólo pueden celebrarse antes o al momento del matrimonio y, en este último caso, pudiendo escogerse entre separación total de bienes y participación en los gananciales.

B. CAPACIDAD DE LAS PARTES PARA CELEBRAR CAPITULACIONES MATRIMONIALES Desde luego, pueden celebrar estas convenciones patrimoniales todas las personas que están habilitadas para contraer matrimonio. Entre ellas cabe distinguir: 1. Personas plenamente capaces para obrar jurídicamente; y 2. Personas que, siendo hábiles para celebrar el matrimonio, son, sin embargo, inhábiles para obligarse sin el ministerio o autorización de otras. Respecto de las primeras, se aplican las reglas generales, no teniendo estas personas otros impedimentos que los relacionados con el contenido de este tipo de convenciones. Respecto de las segundas, hay que señalar que, a su vez, la incapacidad general puede provenir de la minoría de edad (son hábiles para celebrar el matrimonio las mujeres mayores de 12 años y los hombres mayores de 14, todos los cuales y hasta los 18 años son relativamente incapaces), o bien de la interdicción por disipación o sordomudez en el caso del artículo 472 del Código Civil. Cuando las capitulaciones se celebran por un menor adulto, estas convenciones requieren “aprobación” de las personas “cuyo

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consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio”, cuestión que nos remite a lo previsto en el artículo 107 del Código Civil. Nótese que estas personas no son necesariamente los representantes legales del menor adulto (tal ocurrirá cuando el padre legítimo, o la madre legítima no tengan la patria potestad del menor, y cuando el ascendiente o ascendientes más próximos no sean los guardadores del menor). De lo cual se sigue que puede ocurrir que quien autoriza esta convención sea una persona diversa del representante legal del menor adulto que contraerá matrimonio. Esta regla, consagrada en el artículo 1721 del Código Civil, tiene una calificada excepción: Si las capitulaciones tienen por objeto renunciar los gananciales de la sociedad conyugal, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, será siempre necesaria autorización judicial al menor (inciso primero del artículo 1721). Surge sobre esta materia un punto interesante de dilucidar. ¿Qué ocurre si las personas llamadas a autorizar el matrimonio son varias y su número es par, dividiéndose las opiniones? La ley ha resuelto expresamente la cuestión en el inciso segundo del artículo 107 del Código Civil, pero para los efectos de autorizar el matrimonio, no las capitulaciones matrimoniales. “En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio”. El artículo 1721 del mismo Código no contiene regla ninguna respecto de este punto, limitándose a decir que el menor hábil para contraer matrimonio puede celebrar capitulaciones matrimoniales “con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio”. Puede este problema enfocarse desde dos perspectivas distintas: a) La norma que autoriza al menor para celebrar convenciones matrimoniales es excepcional, puesto que constituye una “formalidad habilitante”, la cual no puede interpretarse extensivamente, debiendo, en consecuencia, concurrir a autorizar las capitulaciones todos aquellos que la ley llama a consentir en el matrimonio. De suerte que para que estas convenciones tengan valor, en el caso del menor adulto, deben concurrir todos los llamados a autorizar el matrimonio, y en igualdad de votos, no se cumple con esta “formalidad habilitante”; y b) La exigencia impuesta en la ley se limita a la concurrencia “de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario (al menor adulto) para el matrimonio”. Por lo tanto, basta

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con la concurrencia de aquellas personas que, aun en empate de votos, han hecho posible el matrimonio. Nosotros nos inclinamos por esta segunda tesis. A ello concurren dos razones especiales. Desde luego, si el ascendiente o ascendientes han podido autorizar el matrimonio, en empate con los demás, no se visualiza impedimento para que no sean ellos mismos los llamados a autorizar las capitulaciones (“quien puede lo más, puede lo menos”). Por otra parte, la protección que la ley dispensa al menor queda satisfecha, ya que existirá siempre una o más personas encargadas de velar por los intereses del incapaz. Es posible, desde otro ángulo, que los ascendientes que autorizan el matrimonio no autoricen las capitulaciones. Pero surge aquí otro problema. ¿Pueden los ascendientes que se oponen al matrimonio concurrir a autorizar las capitulaciones? Tal ocurrirá, por vía de ejemplo, si existen dos o cuatro ascendientes, autorizando el matrimonio uno de ellos (cuando concurren dos) o dos de ellos (cuando concurren cuatro). Por consiguiente, para los efectos de la “formalidad habilitante” debe aprobar el matrimonio, a lo menos, un solo ascendiente en el primer caso o dos en el segundo. ¿Podría concurrir a autorizar las capitulaciones matrimoniales aquel o aquellos que se opusieron al matrimonio contra la voluntad de los que lo aprobaron? La cuestión es bien discutible. Nosotros nos inclinamos por negar la idoneidad de aquellos ascendientes que se opusieron al matrimonio para autorizar las capitulaciones. Fundamos esta posición en el hecho de que la ley se refiere a las personas “cuyo consentimiento haya sido necesario para el matrimonio”, y es indudable que quienes se pronunciaron contra el matrimonio no cumplen con esta exigencia, puesto que su voluntad no fue necesaria para autorizar el matrimonio. Por otra parte, salta a la vista que existe una cierta contradicción entre negarse a autorizar el matrimonio y autorizar las capitulaciones, cuyos efectos quedan subordinados a la celebración del primero. Finalmente, tratándose de personas sometidas a curaduría por causa diversa de la menor edad y que pueden contraer matrimonio (situación del sordomudo que puede darse a entender por escrito y del disipador), el inciso final del artículo 1721 dispone que se requiere siempre de la autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, “y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor”. Esta última frase requiere de una explicación adicional. La ley ha dispuesto que si un menor adulto está sujeto a curaduría por sordomudez, por ejemplo, para celebrar capitulaciones matrimoniales deberá contar con la autoriza-

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ción de las personas indicadas en el artículo 107 del Código Civil y si el curador no está comprendido entre éstas, requeriría, además, autorización de dicho curador. De suerte que si el menor adulto es sordomudo que puede darse a entender por escrito, para celebrar capitulaciones requerirá la autorización de su padre, o madre, o de su ascendiente o ascendientes más próximos, y si quien debe intervenir no es curador del menor, deberá adicionarse la autorización de este último. Aclaremos, en todo caso, que la situación indicada puede presentarse cuando el sordomudo, no obstante hallarse en condiciones de entender y ser entendido por escrito, no tiene “suficiente inteligencia para la administración de sus bienes”, como reza textualmente el artículo 472 del Código Civil. En este punto surge una cuestión interesante. Es indudable que si el sordomudo puede darse a entender por escrito, no se encuentra en la situación descrita en el artículo 1447 del Código Civil, razón por la cual es “plenamente capaz”. Recordemos, a este respecto, que las incapacidades son de derecho estricto y no pueden interpretarse analógicamente. Empero, nuestra ley priva al sordomudo de administrar sus bienes si, pudiendo entender y ser entendido por escrito, no es capaz, sin embargo, de solicitar por sí mismo que cese la curaduría o no tuviere suficiente inteligencia para la administración de sus bienes. ¿Estamos, acaso, en presencia de otra incapacidad, además de las designadas en el artículo 1447? Me inclino definitivamente por esta tesis. No podría ser de otra manera, puesto que esta curaduría está fundada en una falta de habilidad que no reviste los caracteres propios de una incapacidad absoluta, y respecto de la cual el juez deberá resolver tomando “los informes competentes” (última parte del artículo 472). Si el sordomudo que puede darse a entender por escrito sigue sujeto a entredicho en lo relativo a la administración de sus bienes, ello sólo puede corresponder a que su falta de inteligencia, unida a sus limitaciones de comunicación, determinan otra incapacidad. Más aún, si bien esta disposición reglamenta una causal de cesación de la curaduría del sordomudo, no parece discutible que tratándose de sordomudos que pueden darse a entender por escrito, pero que carecen de inteligencia para la administración de sus bienes (cuestión muy diversa de la oligofrenia, que queda comprendida en la demencia), es posible declararlos en interdicción y designarles un curador que asuma la obligación de velar por la administración de sus bienes. Dejemos esta cuestión hasta aquí y volvamos a las reglas que regulan las convenciones matrimoniales.

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Las reglas indicadas tienen por objeto, como es natural, la protección del menor y de los incapaces que, no obstante este hecho, pueden contraer matrimonio, atendido lo previsto en el artículo 4º de la Ley de Matrimonio Civil, que, en materia de capacidad para el matrimonio, sólo excluye a los absolutamente incapaces, pero no a los relativamente incapaces (menores adultos e interdictos por disipación). Conviene destacar que estas modificaciones a las reglas generales (artículo 1721) tienen por objeto coordinar las autorizaciones para contraer matrimonio (el acto más importante en el derecho de familia) con las necesarias para celebrar convenciones matrimoniales. De no ser así, habría quedado la incoherencia de que quienes tienen mayores facultades (para autorizar el matrimonio) estarían privados de facultades menores (para autorización de convenciones patrimoniales). C. CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES En esta materia debe distinguirse entre: 1. Estipulaciones textualmente nulas; 2. Estipulaciones prohibidas; 3. Estipulaciones permitidas; y 4. Estipulaciones condicionadas. Examinaremos separadamente cada una de estas categorías. Previamente dejamos sentado que las capitulaciones matrimoniales sólo pueden versar sobre materias de carácter patrimonial, nunca de carácter personal. En otras palabras, este tipo de convenciones debe ajustarse a la definición contenida en el artículo 1715, que pone especial acento en que se trata de “convenciones de carácter patrimonial”, lo cual excluye, desde luego, cualquier pacto o estipulación destinada a regular las relaciones personales entre los cónyuges o entre éstos y su descendencia común. Si se admitiese que pueden los esposos regular no sólo relaciones patrimoniales, sino también personales, el matrimonio como institución de “orden público” quedaría subordinado, en cuanto a sus efectos, a la autonomía de la voluntad. Por lo tanto, las capitulaciones matrimoniales tienen un contenido restringido y limitado, pudiendo alcanzar las relaciones patrimoniales (aquellas susceptibles de apreciarse económicamente), pero jamás las de orden personal.

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¿Qué sucede si los cónyuges, por ejemplo, pretenden regular la obligación de vivir en el hogar común prevista en el artículo 133 del Código Civil en las capitulaciones matrimoniales? Todo lo que se pacte a este respecto carece de existencia jurídica, porque la convención se extiende a materias ajenas a su naturaleza. Dicho deber-obligación está regulado en la ley y sólo a ella corresponde disponer a su respecto. Insistamos en que no se trata de una prohibición legal que acarree la nulidad absoluta de lo pactado por objeto ilícito (artículos 1464 y 10 del Código Civil), sino de un caso típico de inexistencia jurídica, ya que el instrumento por medio del cual se regula es inidóneo, atendida la naturaleza de esta convención. Por consiguiente, al analizar las materias que pueden contener las capitulaciones matrimoniales, entendemos de plano excluido todo aquello que concierne a las relaciones personales entre los cónyuges y entre ellos y la descendencia común. 1. ESTIPULACIONES TEXTUALMENTE NULAS Existe, a juicio nuestro, un caso en que la estipulación de los “esposos” es textualmente nula, razón por la cual no requiere de sentencia judicial que declare este efecto, ni genera la convención derechos ni obligaciones, así se celebre posteriormente el matrimonio y se realicen las inscripciones que prescribe el artículo 1716 del Código Civil. Se trata del pacto mediante el cual se dispone que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio, según lo prevé el artículo 1721 inciso tercero del Código Civil. Nuestra ley establece sobre este particular: “No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse matrimonio; toda estipulación en contrario es nula”. Como puede observarse, en este caso, es la ley la que declara la nulidad de dicho pacto, en términos formales y explícitos, dando lugar a una “nulidad textual”, de aquellas previstas y reglamentadas en el artículo 11 del Código Civil.1

1 Nos remitimos a propósito de esta materia a nuestro libro Inexistencia y Nulidad en el Código Civil Chileno. Editorial Jurídica de Chile. 1995.

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Nuevamente se presenta una cuestión interesante. El Código, como queda dicho, impide que se estipule que la sociedad conyugal pueda comenzar antes o después del matrimonio ¿Qué ocurre con el régimen de participación en los gananciales? Desde luego, la Ley Nº 19.335 nada prescribió a este respecto y las nulidades textuales sólo existen en los casos específicamente establecidos en la ley. Descartada la nulidad textual de esta estipulación, cabe examinar si el pacto en virtud del cual el régimen de “participación en los gananciales” comienza antes o después del matrimonio, es válido o es nulo. Señalemos que no existe inconveniente alguno en que los esposos convengan, con los requisitos señalados en el artículo 1716, que durante el matrimonio se sujetarán al régimen de “participación en los gananciales”, la dificultad estriba en que éste comience antes o después del matrimonio. A juicio nuestro, es indudable que cualquiera que sea el régimen patrimonial en el matrimonio, éste sólo puede regir durante su vigencia. De lo contrario este instituto se desvincularía del supuesto fundamental en que se apoya: el matrimonio. Recordemos que las capitulaciones matrimoniales son siempre “convenciones dependientes” que operan única y exclusivamente en el evento de que el matrimonio efectivamente se celebre. Por consiguiente, el matrimonio es un elemento de “existencia” del régimen patrimonial y no puede, por lo mismo, existir o aplicarse antes o después del matrimonio. De aquí, entonces, que la referida estipulación sea jurídicamente inexistente si ella está referida al “régimen de participación en los gananciales”, y sea textualmente nula si está referida a la “sociedad conyugal”. Refuerza esta conclusión el hecho de que si fuere la estipulación absolutamente nula y no se demandara la nulidad en el término establecido en el artículo 1683, o bien se celebrara la convención sabiendo o debiendo saber el vicio que la invalida, ella tendría fuerza legal, lo cual, a nuestra manera de ver, pugna con principios esenciales de “orden público”, de los cuales no pueden las partes disponer a su arbitrio. 2. ESTIPULACIONES PROHIBIDAS El artículo 1717 establece cuatro prohibiciones genéricas, que se refieren a : a) Estipulaciones contrarias a las buenas costumbres; b) Estipulaciones contrarias a las leyes;

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c) Estipulaciones que vayan en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro; y d) Estipulaciones que vayan en detrimento de los descendientes comunes. Las “buenas costumbres” son un concepto normativo amplio que va evolucionando con el correr del tiempo y que expresa, en cada época, los valores morales predominantes en la sociedad. Por lo mismo, será el juez, en cada caso, el llamado a consignar si una estipulación contraviene o no las buenas costumbres. Las estipulaciones contrarias a las leyes suponen una contravención a una norma expresa. Se citan a este respecto, por vía de ejemplo, la renuncia de la mujer a demandar la separación de bienes (artículo 153), la renuncia a la acción de divorcio (artículo 25 de la Ley de Matrimonio Civil), los pactos sobre sucesión futura (artículo 1463), etc. Las estipulaciones que van en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro, incorporan todos los deberes que se establecen entre marido y mujer, de tipo patrimonial, socorro, asistencia, alimentos, etc. Finalmente, las estipulaciones que vayan en detrimento de los descendientes comunes están referidas, también, a los deberes que las leyes imponen a los padres respecto de los hijos (educación, sustentación, corrección, crianza, etc.). 3. ESTIPULACIONES PERMITIDAS Podríamos señalar que está permitida toda estipulación no prohibida y que tenga relación con el régimen patrimonial en el matrimonio y sus consecuencias. Excluimos, por lo tanto, toda estipulación vinculada con la relación personal entre los cónyuges. Llegamos a esta conclusión en atención a que el matrimonio, más que un contrato, es una institución y, por lo mismo, los contrayentes sólo pueden regular sus relaciones patrimoniales, puesto que las personales están reglamentadas en la ley, según ha quedado señalado. Entre las materias que se mencionan pueden destacarse: a) Determinación del régimen patrimonial, sea sociedad conyugal, participación en los gananciales, separación total de bienes, separación parcial (artículos 1715, 1718, 1720 del Código Civil);

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b) Estipulaciones sobre donaciones por causas de matrimonio (artículos 1786 y siguientes); c) Renuncia a los gananciales por parte de la mujer (artículo 1719); d) Exención de la comunidad de determinados bienes muebles (artículo 1725 Nº 4); e) Aporte de bienes raíces a la sociedad conyugal. Nada impide, a juicio nuestro, que cualquiera de los cónyuges incorpore a la sociedad conyugal uno o más bienes raíces, obligándose ésta a restituirle su valor cuando ella se extinga. La derogación del Nº 6 del artículo 1725 por disposición de la Ley Nº 18.802 tuvo por objeto igualar la situación del marido y de la mujer, ya que dicha disposición hacía posible el aporte sólo por parte de aquélla. Además, este aporte no tiene nada que sea contrario a la ley, las buenas costumbres ni los derechos de los cónyuges entre sí; f) Incorporación a la sociedad conyugal de valores propios de uno de los cónyuges para los efectos de adquirir otra cosa durante la sociedad, situación prevista en el artículo 1727 Nº 2 del Código Civil, que excluye de la comunidad las especies así adquiridas; y g) Señalamiento de bienes, inventarios o constancias sobre derechos de cada uno de los cónyuges, a fin de que ellos sean reconocidos al tiempo de la extinción y liquidación de la sociedad conyugal. Así, por vía de ejemplo, no existe impedimento ninguno para que se deje constancia del dinero, bienes muebles o derechos muebles que al celebrarse el matrimonio cada uno de los contrayentes aporta a la sociedad conyugal. Lo propio puede decirse del régimen de “participación en los gananciales” en relación a lo previsto en el artículo 11 de la Ley Nº 19.335. No se divisa obstáculo ninguno para que en las capitulaciones matrimoniales que celebren los esposos se deje constancia del inventario a que alude la indicada disposición.

4. ESTIPULACIONES CONDICIONADAS Dos tipos especiales de estipulaciones tienen siempre el carácter de “condicionales”, esto es, su validez queda subordinada a un hecho futuro e incierto. Tal situación se nos presenta cuando se pacta que la “mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica”. Dicha estipulación sólo surte efecto mientras la mujer tiene la libre ad-

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ministración de sus bienes; en caso de que ella caiga en interdicción de administrar lo suyo, queda automáticamente sin efecto, todo ello conforme lo previsto en el artículo 1720 inciso segundo, primera parte. Lo propio sucede cuando en las capitulaciones la menor adulta o interdicta por disipación renuncia a los gananciales, o consiente específicamente en la enajenación de bienes raíces o la constitución de hipotecas, censos o servidumbres, puesto que en este caso será necesario siempre autorización judicial, sin la cual el pacto carece de valor jurídico. Agréguese que si se trata de un disipador se requiere, además, autorización del curador (artículo 1721 incisos primero y segundo). En ambos casos, hay una estipulación condicionada, ya sea a la capacidad de ejercicio de la mujer, ya sea a la autorización judicial correspondiente, y del curador cuando la curaduría obedece a otra causa que la menor edad.

D. EFECTOS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Las capitulaciones matrimoniales sólo surten efectos a partir del matrimonio, y siempre que concurran los demás requisitos legales. El artículo 1716 del Código Civil dice, a este respecto, que ellas “sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio”. Cuando la ley utiliza la expresión “valdrán”, ello implica reconocer que mientras el matrimonio no se efectúe estas convenciones carecen de poder vinculante y, por lo mismo, no generan derechos ni obligaciones. Por consiguiente se trata de convenciones “dependientes”, puesto que ellas estarán siempre subordinadas en su fuerza jurídica al contrato de matrimonio. Mientras éste no se celebre, dichas convenciones existen, pero no surten efectos jurídicos. Como quedó ya dicho, el artículo 1716 condiciona su validez, además, a una solemnidad que consiste en “subinscribir” las convenciones al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse el matrimonio o dentro de los treinta días siguientes. De lo indicado se desprende, entonces, que puede mediar un espacio de tiempo durante el cual las capitulaciones valen respecto de las partes y de terceros sin que se haya cumplido la “subinscripción”, pero, una vez efectuada, ella se retrotrae en sus efectos al momento del matrimonio. Esta situación podría suscitar

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algunas dificultades. Desde luego, no parece justo que las capitulaciones sean “oponibles” temporalmente a terceros sin que éstos tengan noticia de las mismas, atendido el hecho de que no han sido todavía subinscritas al margen de la inscripción de matrimonio. Con todo, ello es perfectamente posible, atendido el hecho de que deben celebrarse por escritura pública, cuyo valor probatorio está consignado en el artículo 1700 del Código Civil. De aquí que, no obstante no hallarse subinscritas, las capitulaciones matrimoniales “tengan valor respecto de las partes y de terceros” desde la celebración del matrimonio, a condición de que, dentro del plazo de 30 días, se proceda a subinscribirlas. En caso contrario ellas carecen de todo valor. En suma, podríamos decir que ellas tienen una validez temporal y precaria que se extiende por treinta días, la cual se transforma en definitiva si sobreviene la “subinscripción”, o se extinguen en caso de que tal no ocurra. Como es natural, el efecto de las capitulaciones matrimoniales está referido a las disposiciones contenidas en ella, según lo ya señalado con antelación. E. CADUCIDAD DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Directamente relacionado con lo anterior se encuentra la posibilidad de que estas convenciones caduquen. Las causas de caducidad, a juicio nuestro, son varias. 1. Desde luego, ellas caducan desde el momento mismo en que el matrimonio de las partes que concurren a ellas no puede celebrarse. Tal ocurrirá en caso de que uno de los celebrantes muera o contraiga matrimonio con persona diversa de aquella que concurre a la convención. Lo primero no requiere de explicación ninguna, puesto que se hará cierto que el matrimonio, de cuya celebración depende el poder vinculante de las convenciones, no podrá celebrarse en el futuro. Lo segundo (cuando uno de los celebrantes contrae matrimonio con persona diversa) es más discutible. A juicio nuestro, es indudable que las convenciones matrimoniales se extinguen por caducidad en el caso indicado, atendidas las siguientes razones: i) Los que celebran estas convenciones tienen el carácter de “esposos”, esto es, personas que han prometido contraer matrimonio (artículo 98 del Código Civil). Tal promesa, como es obvio,

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sólo pueden formularla las personas solteras o viudas, pero en caso alguno las personas casadas, porque ellas estarían prometiendo un hecho imposible (artículo 4º Nº 1 de la Ley de Matrimonio Civil), esto es, casarse válidamente; ii) Toda capitulación matrimonial se celebra en razón de un próximo matrimonio con la persona que concurre a ella. Si se hace cierto que este matrimonio (y no otro) no se celebró, es claro que aquella convención ha quedado extinguida; iii) Las únicas hipótesis posibles para explicarse el caso de que las capitulaciones puedan “sobrevivir” a un matrimonio subsecuente, serían la del viudo o viuda que antes del matrimonio extinguido por la muerte del otro cónyuge, hubiere celebrado capitulaciones con persona distinta y con la cual posteriormente contrae nuevo matrimonio; y las personas que por causa de una nulidad de matrimonio recuperaran su calidad de solteros. La existencia de un matrimonio posterior a las capitulaciones matrimoniales con persona diversa de aquella que concurre en dichas capitulaciones, deja sin efecto la intención de contraer matrimonio y, por lo mismo, de dar fuerza a las convenciones matrimoniales; y iv) Las capitulaciones matrimoniales sólo pueden ser convenidas por personas solteras. No lo dice la ley, pero se desprende de su finalidad y de su razón de ser. En consecuencia, si dos personas solteras celebran capitulaciones matrimoniales y cualquiera de ellas contrae posteriormente matrimonio con otra persona, estas convenciones no reviven por el hecho de que los celebrantes contraigan después matrimonio en razón de viudedad o de nulidad de matrimonio. 2. Caducan las capitulaciones si después de contraído el matrimonio, no se “subinscriben” al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo en que éste se efectúa o dentro de los treinta días siguientes. Así lo dispone el artículo 1716 inciso primero del Código Civil; y 3. Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero, las capitulaciones caducan si, en el plazo de treinta días, a contar de la inscripción del matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, ellas no se “subinscriben” al margen de la respectiva partida. Hablamos de “caducidad”, en este caso, porque la inconcurrencia del requisito genera, por el solo ministerio de la ley, la extinción de todos sus efectos, sin que sea necesario reconoci-

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miento o declaración judicial o administrativa de ninguna especie. La extinción sobreviene, por lo tanto, de pleno derecho. Estos son, a nuestro juicio, los casos en los cuales opera la caducidad de las convenciones matrimoniales. Conviene insistir en un hecho, no suficientemente esclarecido. Los autores, hasta este momento, no han puesto acento en el hecho de que la facultad para celebrar capitulaciones matrimoniales corresponde exclusivamente a las personas solteras, como queda explicado en las líneas precedentes. Tampoco en la circunstancia de que ellas caducan en el evento de que quienes las han convenido contraigan matrimonio con un tercero. Ambas cosas podrían prestarse a discusión, pero ello no nos parece posible, ya que este instituto tiene una finalidad fundamental, cual es regular algunos aspectos de las relaciones patrimoniales que surgirán con ocasión del matrimonio. Si llega a ser cierto que el matrimonio no puede celebrarse, aun cuando la ley no fija ningún lapso para delimitar la validez de estas convenciones, ellas quedarán sin efecto por el solo ministerio de la ley. Esta y no otra es la ratio legis de esta normativa. No se nos escapa que el caso analizado en relación a la celebración de otro matrimonio, entre una de las partes de estas capitulaciones y un tercero, y que hace caducar ipso jure aquella convención, es una situación bien excepcional. Pero ello sirve para destacar que la subsistencia de las capitulaciones en el tiempo exige la presencia de personas que estén en situación de contraer válidamente el vínculo matrimonial. Lo contrario podría arrastrar a extremos inaceptables, tales como que personas casadas estén legitimadas para celebrar capitulaciones matrimoniales sujetos a la adquisición ulterior de capacidad para contraer matrimonio válidamente. Todo ello parece aberrante y contrario a las normas que informan esta materia. F. INTANGIBILIDAD DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Otra característica importante de esta institución es su intangibilidad. El artículo 1716 inciso final dispone que “Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas…”. Esta disposición es excepcional, al clausurar la libertad de las partes para poner término a una convención de conformidad al inciso primero del artículo 1567 del Código Civil. ¿A qué obedece

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esta disposición? Creemos que ello es consecuencia directa de que por medio de estas convenciones se fija un régimen patrimonial en el matrimonio o se modifican algunas de sus regulaciones legales. Por ende, los terceros que contratan con cualquiera de los cónyuges tiene un interés comprometido que bien podría ser afectado si se permitiera la modificación de estas convenciones libremente por los cónyuges. El inciso final del artículo 1716 del Código Civil es de “orden público”, puesto que ampara los derechos de los terceros respecto del régimen patrimonial que rige en un determinado matrimonio. Por lo mismo, es de aplicación obligada por el juez e inmodificable por las partes. Nada impide que las capitulaciones sean modificadas por los esposos mientras no hayan contraído matrimonio. Así se desprende de la disposición legal citada, lo cual resulta lógico atendido el hecho de que sólo a partir del matrimonio tiene sentido exigir la estabilidad del régimen patrimonial, con antelación no pueden afectarse los derechos de los terceros que contratarán con los cónyuges. Para que estas modificaciones tengan valor jurídico deben ellas contar con el consentimiento (aprobación expresa) de todas las personas que por imperativo legal han debido intervenir en su celebración. En consecuencia, las capitulaciones son revocables y modificables mientras los esposos no contraigan matrimonio, ocurrido lo cual ellas se hacen irrevocables e inmodificables. Los esposos, para modificar las capitulaciones otorgadas antes de celebrado el matrimonio, deben someterse a las mismas exigencias formales que para las capitulaciones mismas. El artículo 1722 establece que “Las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes del matrimonio, no valdrán si no cumplen con las solemnidades prescritas en este título para las capitulaciones mismas”. La disposición es clara en cuanto dichas modificaciones sólo pueden hacerse por escritura pública, debiendo subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial en el acto de matrimonio o dentro de los 30 días siguientes. Surge a este respecto un problema interesante. ¿Qué sucede si las modificaciones (alteraciones o adiciones dice la ley) son nulas? ¿Afecta esta nulidad a la primitiva convención? Para resolver este problema es necesario establecer, previamente, una cuestión fundamental: las capitulaciones conforman un acto jurídico único e integral, y su validez debe considerarse en función del todo. Por consiguiente, si la nulidad de la modificación nace de un defecto formal (no se celebra por escritura pública o no se subinscribe en tiempo y forma), esta nulidad afectará a

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la primitiva convención, la cual no puede subsistir sin la convención modificatoria posterior. Si la nulidad no proviene de la ausencia de formalidades habilitantes (artículo 1721), el efecto será el mismo, la nulidad relativa se extenderá afectando la primitiva convención aun cuando ella haya cumplido con todos los requisitos indicados. Finalmente, si la nulidad afecta a una de las estipulaciones contenidas en la escritura de modificación, deberá seguirse el criterio que enunciaremos en el párrafo signado con la letra G relativo a la nulidad de las capitulaciones. Esta solución se basa en el hecho de que las capitulaciones reformadas, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1722, conforman un solo acto jurídico (que se integra sustancialmente), de modo que los efectos del acto modificatorio se transmiten al acto modificado. No puede ser de otra manera atendido el concepto, fin, objeto y alcance de este instituto. Con todo, existe una calificada excepción. Durante el matrimonio puede sustituirse el régimen de sociedad conyugal por el de participación en los gananciales o por el de separación total. Así lo dispone el artículo 1716 inciso final en relación al artículo 1723 inciso primero del Código Civil. En otras palabras, la intangibilidad de las capitulaciones tiene límites especiales: si en ellas se ha pactado sociedad conyugal con algunas modificaciones permitidas, puede sustituirse este régimen por participación en los gananciales o bien por separación total de bienes, cumpliéndose con los requisitos consignados en el artículo 1723 ya mencionado. Ahora, si los cónyuges han pactado el régimen de participación en los gananciales, pueden sustituirlo por el de separación total de bienes conforme la facultad que les confiere el artículo 2º de la Ley Nº 19.335 que introdujo este régimen de bienes en Chile. De lo dicho se sigue que pueden generarse las siguientes situaciones: a) Que en las capitulaciones se convenga sociedad conyugal con algunas estipulaciones permitidas. En este caso puede sustituirse el régimen de sociedad conyugal por el de participación en los gananciales o bien por el de separación total de bienes (artículo 1723 inciso primero); b) Que en las capitulaciones se convenga el régimen de participación en los gananciales. En este caso puede sustituirse por el régimen de separación total de bienes; y c) Que en las capitulaciones se haya convenido la separación total de bienes. En este caso puede sustituirse por el régimen de participación en los gananciales (artículo 1723 inciso primero).

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Lo que no autoriza la ley, por consiguiente, es sustituir el régimen de participación en los gananciales o de separación total de bienes por el de sociedad conyugal. Se observa, en este aspecto, una cierta preferencia del legislador por el régimen de participación en los gananciales, que, a juicio nuestro, como se observará más adelante, no se justifica de manera alguna.

G. NULIDAD DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Las convenciones matrimoniales pueden adolecer de tres tipos diversos de nulidad, sin perjuicio de los casos en que opera la caducidad de acuerdo a lo ya indicado. 1. NULIDAD TEXTUAL Esta nulidad (que supone que el acto no tiene validez presuntiva o presunta ni requiere de declaración judicial) se presenta en el caso contemplado en el artículo 1721 inciso final, conforme al cual no puede pactarse que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraer matrimonio. 2. NULIDAD ABSOLUTA Esta nulidad sobrevendrá siempre que se hayan omitido requisitos establecidos en atención a la naturaleza de estas convenciones. Así, por ejemplo, si ellas contienen estipulaciones contrarias a la ley, las buenas costumbres o que vayan en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes imponen a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes (artículo 1717). 3. NULIDAD RELATIVA Esta nulidad tendrá lugar siempre que se hayan omitido los requisitos que la ley establece en atención a la calidad o estado de las

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personas que intervienen en ellas, caso en el cual se encuentran los requisitos consagrados en el artículo 1721. Conviene sobre esta materia precisar una cuestión esencial. Puede ocurrir que celebradas estas convenciones la nulidad sólo afecte a una o más de sus estipulaciones, mas no al acto en su integridad. Para determinar este efecto es necesario analizar, en cada caso, el contenido del acto en su totalidad. A juicio nuestro, concurriendo todos los requisitos establecidos en la ley, tanto en relación a la naturaleza del acto como a la calidad o estado de las personas que intervienen en él, deben examinarse las estipulaciones en particular. Si una o más de ellas adolece de nulidad (sea absoluta o relativa), es necesario determinar, enseguida, si aquella estipulación es esencial o no es esencial (en otras palabras, si excluida la estipulación nula las partes habrían celebrado estas convenciones o no las habrían celebrado). Si fuere esencial la estipulación impugnada, ello arrastra la nulidad de todo el acto. A la inversa, si no fuere esencial, subsistirán las capitulaciones en aquella parte no afectada de nulidad. Un ejemplo aclarará lo que decimos. Si se acuerda en las capitulaciones someterse al régimen de participación en los gananciales y, paralelamente, alterar en ellas el deber de socorro instituido en el artículo 134 del Código Civil, es evidente que la única estipulación afectada por la nulidad es esa última, pero no la que fija el régimen patrimonial. Pero si los esposos convienen en que pactan el régimen de participación en razón de que el marido o la mujer quedan exonerados del deber consignado en el artículo 134 del Código Civil, el consentimiento se hallará viciado, afectando el régimen patrimonial escogido. En tal caso, digamos de paso, regirá la sociedad conyugal, en su calidad de régimen de derecho. Aun cuando pueda aparecer discutible, sostenemos esta tesis por varias razones. Desde luego, porque las capitulaciones matrimoniales son “convenciones” y, como tales, están sujetas a las reglas generales de derecho. Por lo mismo, deberán cumplirse los requisitos formales específicos establecidos en la ley (solemnidades) y los requisitos generales propios de todo acto o negocio jurídico. En relación a estos últimos, cabe observar que el consentimiento estará viciado, ya sea en relación a todo el acto o una estipulación especial, según el caso. Por otro lado, no tiene sentido afirmar que aquellas estipulaciones no esenciales puedan comprometer la validez de todo el acto y contaminar con la nulidad otras estipulaciones perfectamente válidas.

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Finalmente, digamos que las nulidades antes indicadas no excluyen, por cierto, casos de inexistencia jurídica. Tal ocurrirá, por vía de ejemplo, si las capitulaciones se celebran por instrumento privado (artículo 1701 del Código Civil), o por personas ligadas por vínculo matrimonial no disuelto, o entre personas del mismo sexo, etc.

H. APRECIACION GENERAL Para clausurar este capítulo, conviene intentar una apreciación general sobre esta institución. Desde luego, se advertirá que las capitulaciones matrimoniales tienen rasgos peculiares. Sólo pueden celebrarlas los esposos (y carecen absolutamente de facultad para este efecto quienes estén ligados por vínculo matrimonial no disuelto y todos aquellos que no pueden contraer matrimonio válidamente); su eficacia jurídica está sujeta a la celebración de otro contrato (el matrimonio) y a una solemnidad posterior o coetánea a la celebración de aquél (subinscripción en la partida de matrimonio); la ley dispone requisitos especiales para los efectos de suplir la incapacidad de las personas que siendo hábiles para contraer matrimonio no lo son, sin embargo, para contratar, etc. No es habitual encontrar una convención de esta naturaleza que nace sin generar obligaciones exigibles (salvo cuando ellas se celebran al momento de contraer matrimonio), subordinada o dependiente de otro contrato, y cuya subsistencia depende de una solemnidad posterior a su perfeccionamiento. Como puede apreciarse, el legislador ha tomado toda suerte de resguardos con el objeto de que ellas no alcancen la regulación de materias que no pueden los interesados reglamentar, de que no se afecten los derechos de los terceros, y que se dé al régimen de bienes en el matrimonio la debida estabilidad. Las capitulaciones matrimoniales, salvo aquellas que se celebran al momento de contraer matrimonio y que se perfeccionan ante el Oficial Civil que interviene en su autorización, han caído en desuso y son muy poco frecuentes. Pero nada recomienda su eliminación, porque ellas dan a los esposos la oportunidad de regular algunas materias que pueden interesarles y que, sin este instituto, no podrían lograr. Mayor importancia tienen a partir de la promulgación de la Ley Nº 19.335, que introdujo el régimen de

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participación en los gananciales, el cual debe estipularse por los contrayentes, pudiendo hacerlo antes, durante y después del matrimonio, como se analizará detalladamente al tratar del mismo. Si pudiera insinuarse una reforma importante, ella consistiría en dar competencia al oficial del Registro Civil competente para que, ante él, antes de contraer matrimonio, pudiera celebrarse este tipo de convenciones, ampliando el número de los registros que les están confiados. Ello daría a las partes facilidades, abarataría su celebración y acercaría esta convención a los sectores más desamparados de la sociedad. Así sucedió, por ejemplo, con el reconocimiento voluntario de hijo natural, el que puede hacerse mediante un acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil e Identificación, sin necesidad de hacerlo mediante escritura pública (Ley Nº 17.999, de 3 de junio de 1981). Tampoco se justifica, a juicio nuestro, impedir a los cónyuges que han contraído matrimonio bajo el régimen de separación total de bienes o de participación en los gananciales, que puedan sustituirlo por el de sociedad conyugal. No es bueno alterar el régimen patrimonial con excesiva frecuencia, pero sí que deben darse opciones similares, por una sola vez, para optar por otro sistema si éste se aviene mejor a los interesados. Mayor razón existe para considerar esta posibilidad, teniendo en cuenta que la sociedad conyugal es el régimen de derecho en la ley chilena, entendiéndose pactada en caso de que los contrayentes no dispongan expresamente lo contrario. Finalmente, digamos que con ocasión de la promulgación de la Ley Nº 19.335 se reformaron los artículos 1715, 1716 y 1719 relativos a las capitulaciones matrimoniales, a fin de adoptarlos al régimen de participación en los gananciales.

III. LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal es el régimen legal de bienes en el matrimonio. Por consiguiente, se contrae sociedad conyugal por el solo hecho de matrimonio, siempre que los cónyuges no hayan estipulado separación total de bienes o participación en los gananciales antes o al momento de celebrarse el matrimonio. El artículo 135 del Código Civil en su inciso primero dispone que “Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal”. Esta norma se complementa con el artículo 1718 que agrega que “A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título”. De lo expuesto se sigue, entonces, que la sociedad conyugal surge por el solo ministerio de la ley, siempre que al contraerse matrimonio no se opte por otro régimen patrimonial. Existe un caso excepcional, en el cual la sociedad conyugal debe ser pactada por los cónyuges. Esta situación se presenta respecto de quienes se hayan casado en país extranjero, todos los cuales se miran como separados de bienes en nuestro país, salvo que “inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago (del Registro Civil e Identificación), y pacten en ese acto sociedad conyugal, dejándose constancia de ello en dicha inscripción” (artículo 135 inciso segundo). Exceptuando este caso especial, la sociedad conyugal sólo tiene origen en la voluntad tácita de los esposos al contraer matrimonio, la que se deduce de que no pacten expresamente otro régimen de bienes. Lo que señalamos es importante porque, cele-

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brado el matrimonio bajo otro régimen alternativo, no es posible pactar sociedad conyugal en ninguna circunstancia posterior. Podría invocarse aún una última situación posible. Ella se presenta cuando los esposos, antes del matrimonio, han celebrado capitulaciones matrimoniales sustituyendo el régimen de sociedad conyugal y dichas capitulaciones son posteriormente declaradas nulas. En tal evento, el régimen imperante será la sociedad conyugal, atendida su condición de régimen legal, ya que el matrimonio se celebró sin que exista voluntad jurídicamente válida que sustituya el régimen patrimonial que de derecho impone nuestra ley. Digamos, por último, que si el matrimonio es declarado nulo, no se formará sociedad conyugal entre los cónyuges y los bienes adquiridos durante el matrimonio nulo se regirán por las normas de la comunidad de bienes, salvo que se trate de un matrimonio putativo (artículo 122 del Código Civil). Entraremos a analizar, a continuación, el régimen de sociedad conyugal, el cual ha experimentado desde su establecimiento en el Código Civil una serie numerosa de modificaciones que, sin exagerar, han alterado sustancialmente su contenido original.

A. CARACTERES 1. La sociedad conyugal, no obstante su denominación, no es una sociedad en los términos del artículo 2053 del Código Civil. Tampoco es una comunidad en los términos del artículo 2304 del mismo cuerpo legal. Para encontrar su precisa caracterización basta con señalar que se trata del régimen de bienes que la ley instituye para el matrimonio en Chile cuando los contrayentes no han optado por otro régimen alternativo. La sociedad conyugal en sus efectos se aproxima a una comunidad a título universal o, más precisamente, deviene en comunidad al momento de su disolución. Desde ese instante a la sociedad de bienes la sustituye la comunidad, con las particularidades consagradas en la ley y que corresponden a las especificidades propias de una relación económica que tiene como fundamento el contrato de matrimonio. Sobre esta materia es inductivo a error lo previsto en el artículo 2056 inciso segundo del Código Civil, que prescribe que “Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges”. Esta norma hace pensar que pueden los cónyuges constituir una sociedad a título universal, o bien que la sociedad

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conyugal tiene el carácter de tal. Sin embargo, ni lo uno ni lo otro es aceptable. Los cónyuges no pueden constituir una sociedad a título universal ni la sociedad conyugal es una sociedad. El error, creemos nosotros, es consecuencia del acendrado espíritu didáctico del autor del Código, que habiendo denominado “sociedad conyugal” al régimen de bienes en el matrimonio, pretendió delimitar sus efectos en relación al contrato de sociedad. La confusión se agrava si se considera la ubicación que se dio a las normas que la reglamentan, ya que en lugar de ubicarlas en el Libro I, se colocaron en el Libro IV, referido a las obligaciones y los contratos. Como lo recuerda Alessandri, en esta materia se siguió el método del Código francés, no obstante lo cual las normas reguladoras están inspiradas en la legislación española.2 La sociedad conyugal, en cuanto régimen de bienes en el matrimonio, está destinada a generar una “comunidad de gananciales”, pero no puede decirse que ella sea tal comunidad, como se observará más adelante. La Corte Suprema, en sentencia de casación de 31 de agosto de 1928, en el considerando tercero, expresa sobre la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal: “3. Que, como se ve, la sociedad conyugal es una sociedad ‘sui géneris’, muy diversa de las que reglamenta el Código mencionado en el Título XXVIII del Libro IV, puesto que es una entidad que no existe respecto de terceros, para los cuales sólo hay marido y mujer; se disuelve por las causales taxativamente enumeradas en el artículo 1764 y durante su vigencia los bienes sociales se identifican, respecto de terceros, con los del marido”.3 No está de más agregar que esta fórmula es un recurso frecuente para eludir una conceptualización más rigurosa. La sociedad conyugal no es una “sociedad sui géneris”, insistamos, sino un régimen patrimonial en el matrimonio, el cual genera una comunidad de gananciales sobre la base de una estructura establecida en la ley y una administración especial también reglada en ella; 2. La sociedad conyugal no es una persona jurídica distinta de los cónyuges. Ella, al menos originalmente, existe “entre” los cón-

2 Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada. Imprenta Universitaria. Santiago de Chile. 1935. Pág. 117. 3 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXVI. Segunda Parte. Secc.1ª. Pág. 522.

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yuges, no respecto de terceros, tiene un activo y un pasivo, y está sujeta a reglas especiales en cuanto a su extinción, generando una comunidad de bienes a partir del momento en que se disuelve. Se ha hecho ya tradicional destacar lo que afirmaba el autor del Código a propósito de la sociedad conyugal, en orden a que al interior del matrimonio pueden distinguirse tres entidades distintas: el marido, la mujer y la sociedad conyugal; “trinidad indispensable para el deslinde de las obligaciones y derechos de los cónyuges entre sí. Respecto de terceros, no hay más que marido y mujer: la sociedad y el marido se identifican”.4 Lo que caracteriza a la sociedad es, precisamente, que al constituirse surge una nueva persona jurídica que actúa en el campo del derecho con personalidad propia e individual. Tratándose de la sociedad conyugal ello no ocurre, porque todos los bienes de la misma aparecen frente a terceros como bienes del marido, confundiéndose los bienes sociales con los propios de éste; 3. La sociedad conyugal tiene un “jefe”, término empleado por el artículo 1749 del Código Civil. A él, en calidad de tal, corresponde la administración de los bienes de la sociedad conyugal y de los bienes propios de la mujer. Bajo la sola vigencia del Código Civil ésta era una regla absoluta. Con el correr del tiempo la situación ha variado sustancialmente, transformándose la mujer, en el hecho, como se explicará más adelante, en una verdadera coadministradora de los bienes sociales, pudiendo sustraer de la comunidad de gananciales los bienes que adquiere con el fruto de su trabajo separada del marido y administrarlos por sí misma (artículo 150 del Código Civil). A medida que el tiempo ha transcurrido, la intervención de la mujer en los actos de administración de los bienes sociales se ha ido incrementando, precisamente para resguardar sus derechos en los gananciales, cuestión que se acentuó muchísimo más con la dictación de la Ley Nº 18.802, del año 1989. De lo señalado se sigue que las facultades del marido como administrador de la sociedad conyugal –a la inversa– se han ido limitando, aumentándose, paralelamente, las que corresponden a la mujer, al extremo de existir en el día de hoy una verdadera coadministración; 4. Durante la sociedad conyugal “El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen

4 Andrés Bello. Obras Completas. Imprenta Pedro G. Ramírez. 1887, 1888, 1889. Pág. 444.

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un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido” (artículo 1750). Esta regla, hoy día en parte importante atenuada (artículo 1749 incisos quinto y sexto), apunta a uno de los aspectos fundamentales del sistema. Ante terceros el marido es el único dueño de los bienes sociales y responde de sus obligaciones personales con todos ellos. Fue precisamente esto lo que impulsó una serie de reformas legislativas que comienzan en el año 1925 con el Decreto Ley Nº 328 (12 de marzo de 1925), el cual introduce en su artículo 9º los “bienes reservados de la mujer casada”, posteriormente perfeccionados mediante Ley Nº 5.521, de 19 de diciembre de 1934; 5. Complementa la característica anterior el artículo 1752, según el cual, “La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo los casos del artículo 145”. Esta disposición corresponde estrictamente a lo que ocurría bajo la sola vigencia del Código Civil, pero en el día de hoy ella no se justifica. Si bien es cierto que el marido sigue siendo administrador de los bienes de la sociedad conyugal y de los bienes de su mujer, no es menos cierto que esta última interviene en ello porque tiene derechos comprometidos. Incluso, se permite a la mujer administrar por sí sola y sin restricción alguna establecida en beneficio del marido, los bienes que adquiere con el producto de su trabajo remunerado, cuando éste se realiza separado del marido; 6. La sociedad conyugal sólo puede principiar al momento de contraerse matrimonio y no puede extenderse más allá de éste. Carece de valor toda estipulación destinada a extenderla, ya sea a un período anterior o posterior al matrimonio. El artículo 1721 inciso final establece para sancionar esta situación una nulidad textual (originaria), de suerte que, en el evento de que esta disposición sea infringida y se pacte que la sociedad comience antes del matrimonio o se extienda más allá de su vigencia, dicha estipulación carece de todo poder vinculante, sin que sea necesario reclamar su nulidad, todo ello sin perjuicio de que, en caso de conflicto, sea el tribunal competente el que resuelva sobre el particular. Pero, como señalamos en otro libro nuestro, 5 el juez se limitará a consta-

5 Inexistencia

y Nulidad en el Código Civil Chileno.

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tar la nulidad, no la declarará. Lo que nuestra ley repudia es que pueda existir sociedad conyugal al margen del matrimonio y sólo la reconoce mientras la pareja está unida por el vínculo conyugal; 7. La sociedad conyugal, en general, se extiende a todos los bienes que los cónyuges tienen al momento de contraer matrimonio, exceptuándose aquellos bienes muebles que se eximan de la comunidad designándolos en las capitulaciones matrimoniales (artículo 1725 Nº 4), y los bienes raíces de cualquiera de los cónyuges, todos los cuales permanecen en su patrimonio personal. Tampoco ingresan a la sociedad conyugal los bienes inmuebles que, aun cuando adquiridos a título oneroso, tienen una causa o título de adquisición anterior a la sociedad (artículo 1736). Los bienes muebles que los cónyuges aportan al matrimonio o se adquieren en los casos contemplados en el artículo 1736, dan lugar a recompensa al liquidarse la sociedad conyugal, resarciendo de esta manera al propietario, cuestión que analizaremos más adelante en detalle; 8. La sociedad conyugal se extiende a todos los bienes, sean ellos muebles o inmuebles, que se adquieran durante el matrimonio a título oneroso, por cualquiera de los cónyuges, con excepción de los enumerados en el artículo 1727 y los inmuebles mencionados en el artículo 1736. Estos son, sin duda alguna, los más significativos, puesto que la sociedad conyugal es un régimen patrimonial de comunidad de gananciales; 9. La sociedad conyugal permite que coexistan, con un régimen diverso, los bienes propios de la mujer (inmuebles adquiridos antes del matrimonio o durante el matrimonio a título gratuito, y bienes muebles excluidos de la comunidad) que administra el marido, con los bienes sociales. La ley ha previsto las facultades del marido en relación a estos bienes (artículos 1754 y 1755); 10. El activo de la sociedad conyugal está representado en un “haber absoluto o real” y un “haber relativo o aparente”. Esto significa que ciertos bienes ingresan al patrimonio de la sociedad conyugal sin que de ello se sigan consecuencias económicas posteriores de ninguna especie, en tanto otros bienes ingresan, pero con la carga de tener que recompensar su valor al tiempo de la liquidación. En otras palabras, la sociedad conyugal se hace dueña de bienes sin que de ello se deriven consecuencias patrimoniales posteriores, en un caso, y se hace dueña de bienes quedando pendiente su obligación de compensar su valor, en otro caso. De

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esta manera se consigue equilibrar la situación de ambos cónyuges, atendida la circunstancia de que por el hecho del matrimonio, la sociedad conyugal pasa a ser dueña (se transfiere el dominio) de los bienes y derechos “muebles” que pertenecen a cada uno de los cónyuges. Estas “recompensas”, por consiguiente, evitan el empobrecimiento de cualquiera de los contrayentes y, paralelamente, se fortalece económicamente a la sociedad conyugal desde su entrada en vigencia (la transferencia aparece más clara en relación a los bienes muebles de la mujer, puesto que el marido es, respecto de terceros, dueño de dichos bienes, todos los cuales se confunden con los propios); 11. El pasivo de la sociedad conyugal, por su parte, puede ser “absoluto o real” o bien “aparente y relativo”. Ello es consecuencia de que el patrimonio de la sociedad debe enfrentar el pago de las obligaciones contraídas en la administración de la misma sociedad, y de las deudas personales de cada uno de los cónyuges. Frente a terceros es la sociedad la que responde, con varias excepciones que se analizarán oportunamente. Cuando la sociedad conyugal paga obligaciones que se causan en la administración de la misma, de este pago no se siguen consecuencias patrimoniales posteriores. No ocurre así cuando se pagan “deudas personales de cada uno de los cónyuges” (artículo 1740 Nº 3), porque en este caso queda “el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello”. Esta regla sirve, también, a la necesidad de producir un justo equilibrio en la situación patrimonial de los cónyuges, lo que se consigue, es cierto, no durante la vigencia de la sociedad conyugal, sino al momento de su liquidación; 12. La sociedad conyugal puede estar limitada, en lo tocante a su extensión, por la ley o por la convención de las partes. En efecto, la ley prevé situaciones en que, no obstante existir sociedad conyugal, paralelamente, existe “separación parcial de bienes”. En el fondo estas limitaciones constituyen un correctivo destinado a restringir una exagerada extensión de las normas que la rigen. Tal ocurre, por ejemplo, con los “bienes reservados de la mujer casada” y con las “donaciones, herencias o legados que durante el matrimonio se hacen a la mujer casada con la condición precisa de que el marido no tenga sobre dichas especies la administración”. Pueden también los esposos convenir, en las capitulaciones matrimoniales, “que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes”, en tal caso se aplican a esta parte del patrimonio las reglas del régimen de separación de bienes (artículo 167 del Código

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Civil). Es indudable que las normas de la sociedad conyugal, como quedó demostrado con antelación, han perdido la rigidez original, al permitírsele a la mujer administrar los bienes que adquiere con el producto de su trabajo separado del marido. Por consiguiente, la extensión de las normas que regulan la sociedad conyugal puede estar limitada por el convenio de los esposos en las capitulaciones o en la ley. En este último caso estamos, indudablemente, frente a normas de “orden público” que impiden la disponibilidad de los interesados. Por lo mismo, cualquiera que sea lo pactado por los esposos, no puede renunciarse al “patrimonio reservado” ni puede reglamentarse de una manera distinta de aquella que está expresada en el Código Civil. Lo propio, creemos nosotros, sucede con el derecho consagrado en el artículo 166 del mismo cuerpo legal, atendido que se trata de una excepción a los principios que rigen la sociedad conyugal; 13. Como se dijo precedentemente, la administración de la sociedad conyugal corresponde al marido en su calidad de “jefe” de la misma. Esta administración se denomina ordinaria y se produce por el solo ministerio de la ley a partir de la celebración del matrimonio. En caso de que el marido esté impedido de administrar, sobreviene la “administración extraordinaria” que la ley confía a la mujer o a un tercero. Conviene precisar que las facultades que corresponden al marido son distintas de aquellas que corresponden a la mujer o a un tercero, todo lo cual se examinará al tratar de este tema; 14. Los esposos, antes de contraer matrimonio, pueden regular algunos aspectos del funcionamiento de la sociedad conyugal en las capitulaciones matrimoniales. Así, por vía de ejemplo, puede la mujer renunciar total o parcialmente a los gananciales de la sociedad conyugal; o destinarse valores de cualquiera de los cónyuges para adquirir otros bienes que no ingresarán a la sociedad conyugal; o convenirse que la mujer dispondrá de una determinada suma de dinero o de una pensión periódica, en cuyo caso se mirará como separada de bienes para este solo efecto. La ley se encarga, en cada caso, de señalar aquello que es posible estipular en sustitución de las reglas que regulan la sociedad conyugal; 15. La mujer goza de ciertos privilegios especiales al momento de la disolución de la sociedad conyugal. Estos privilegios son una forma de compensarla frente a la administración que realiza el marido de la sociedad conyugal. De aquí que la mujer pueda renunciar a los gananciales y con ello liberarse de las deudas de la

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sociedad conyugal conservando sus bienes reservados (y por cierto recuperando los propios que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie); puede invocar el beneficio de inventario de que tratan los artículos 1767 y 1777, denominado beneficio de “emolumentos”; hacer las deducciones de que trata el artículo 1770 con preferencia, etc. Todos estos privilegios, reiteremos, procuran dar a la mujer un trato especial que la proteja de la mala administración del marido; 16. La sociedad conyugal tiene un fin específico: instituir un régimen patrimonial en el matrimonio. A su vez este régimen tiene un objetivo concreto que consiste en permitir que los cónyuges aprovechen del trabajo común, sea éste remunerado o se limite a las tareas domésticas del hogar. De esta manera, el vínculo matrimonial se extiende no sólo a los deberes personales de los cónyuges, sino que cubre todo el destino económico del marido y de la mujer. Puede, aun, concebirse lo primero sin lo segundo, esto es, un régimen patrimonial de comunidad sin compartir los beneficios patrimoniales que de ello se siguen. Lo que decimos está reconocido en el artículo 1719 inciso primero del Código Civil, conforme al cual “La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad”. Esta norma indica, claramente, que puede haber sociedad conyugal sin participación de la mujer en los gananciales, cuestión que, inclusive, puede tener origen antes del matrimonio (capitulaciones). Lo que señalamos es interesante, porque se visualiza una clara predisposición del Código en hacer prevalecer el régimen patrimonial por sobre sus fines inmediatos; 17. El principio rector para establecer el carácter de los bienes que componen el activo real o absoluto, atiende a la adquisición de los mismos a título oneroso. De suerte que todos los bienes que durante el matrimonio se adquieren a título oneroso por cualquiera de los cónyuges pasan a integrar el activo real o absoluto (no sujeto a recompensa alguna al momento de liquidarse la sociedad conyugal). Este principio tiene dos tipos de excepciones. Las primeras son temporales y las segundas definitivas. Las primeras se refieren a bienes adquiridos a título oneroso durante la sociedad conyugal por la mujer con el fruto de su trabajo personal separado del marido (artículo 150). Las segundas se refieren a la “subrogación” de que tratan los artículos 1727 y 1733, y a los

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casos especificados en el artículo 1736 cuando la adquisición va precedida por un pago. Los casos indicados como “excepciones” deben ser interpretados restrictivamente y, por lo mismo, no pueden hacerse extensivos a otras situaciones diferentes de las que se señalan en términos formales y explícitos en la ley; 18. Tratándose de la adquisición de bienes a título gratuito, nuestro Código establece una diferencia importante, atendiéndose a la calidad de inmueble o mueble del bien adquirido y al origen de la adquisición. En relación a lo primero hay que establecer como principio que los inmuebles donados no ingresan a la sociedad conyugal. A la inversa, los bienes muebles así adquiridos ingresan a la sociedad conyugal (al haber relativo o aparente) con derecho a recompensa al disolverse la sociedad. Esta distinción está clarísima en la ley, y se deduce de lo preceptuado en el número 4 del artículo 1725 y del artículo 1726. Puede suceder, sin embargo, que los bienes muebles adquiridos a título gratuito por la mujer lo sean bajo la condición de que el marido no tenga la administración de los mismos. En este caso dichos bienes no ingresan a la sociedad conyugal y se rigen por lo previsto en el artículo 166 del Código Civil. El artículo 1724 contiene otra hipótesis. Ella consiste en que la donación, herencia o legado se haga a cualquiera de los cónyuges con la condición de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, en cuyo caso vale la condición, salvo que se trate de bienes donados o asignados a título de legítima rigorosa (en este supuesto la condición sería nula en razón de lo previsto en el artículo 1192 del Código Civil). Creemos nosotros que en este caso dichos bienes no ingresan a la sociedad conyugal, permaneciendo en el patrimonio del cónyuge donatario, heredero o legatario, razón por la cual esta norma –artículo 1724– constituye una excepción tratándose de bienes muebles, sujetos a una regla general inversa. En síntesis, los bienes muebles ingresan a la sociedad conyugal cuando son adquiridos por cualquiera de los cónyuges a título gratuito (con derecho a recompensa al momento de la disolución de la sociedad), salvo cuando se trata de bienes muebles adquiridos por la mujer en el caso del patrimonio reservado (artículo 150), definiéndose su situación al momento de la disolución de la sociedad conyugal; de los bienes muebles que adquiere la mujer en razón de una donación, herencia o legado hecho con la condición de que no tenga la administración el marido; y de bienes muebles adquiridos por cualquiera de los cónyuges duran-

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te el matrimonio que provengan de una donación, herencia o legado hecho con la condición de que sus frutos pertenezcan a la sociedad conyugal; 19. Al momento de disolverse la sociedad conyugal ella deviene en una comunidad que tiene particularidades especiales en cuanto a su extensión (artículo 1737) y a los derechos de los comuneros (beneficios en favor de la mujer). Por consiguiente hay reglas de aplicación excepcional que prevalecen por sobre las reglas generales. En lo demás se trata de un cuasicontrato de comunidad que debe ser objeto de partición (liquidación tratándose de la sociedad conyugal) en conformidad a lo previsto en el artículo 1776 del Código Civil; 20. Extinguida la sociedad conyugal se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. La ley agrega que “el cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal” (artículo 1739 inciso final). Esta norma tiene una enorme importancia práctica, ya que de su tenor se infiere que, no obstante haberse disuelto la sociedad conyugal, las adquisiciones efectuadas por cualquiera de los cónyuges a título oneroso se han hecho con bienes sociales, correspondiendo el peso de la prueba al que alega lo contrario. Conviene señalar que esta disposición está destinada a evitar que aquel de los cónyuges que detenta materialmente los bienes de la sociedad conyugal, después que ella se ha disuelto, pueda aprovecharse en beneficio propio del rendimiento de los mismos; 21. La sociedad conyugal, a partir de las modificaciones introducidas por la Ley Nº 18.802, no altera la capacidad civil de la mujer casada bajo este régimen. Sobre este particular es bueno recordar que la incapacidad relativa de que adolecía la mujer casada era consecuencia del hecho de que la ley entregaba al marido la administración de la sociedad conyugal. De acuerdo a las modificaciones contenidas en la Ley Nº 5.521 y, posteriormente, en la Ley Nº 10.271, esta inhabilidad no tenía razón de ser. Las disposiciones de la Ley Nº 18.802, de 1989, no hicieron más que concordar estas normas excepcionales, que dieron injerencia directa a la mujer en la administración de la sociedad conyugal, con su capacidad civil. Nada justificaba mantener esta incapacidad que, además, pugnaba con principios constitucionales introducidos en la Carta de 1980;

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22. Las causales de disolución de la sociedad conyugal son de derecho estricto. Por lo tanto, no existen otras causas de disolución que las enunciadas en la ley (artículo 1764 del Código Civil); 23. Sólo los bienes propios del marido quedan sujetos a la responsabilidad que deriva de la administración de la sociedad conyugal. Los bienes de la mujer quedan igualmente comprometidos cuando el contrato celebrado por el marido (del cual deriva la respectiva obligación) haya cedido en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio (artículo 1750). Esta disposición revela la verdadera filosofía de este instituto. Durante la sociedad conyugal, respecto de terceros, los bienes propios del marido y de la sociedad se confunden. Por lo mismo, los acreedores de la sociedad no tienen acción sobre los bienes propios de la mujer, pero pueden perseguir los bienes propios del marido como si ellos fueren bienes sociales, todo ello sin perjuicio de los abonos y compensaciones que la sociedad, en definitiva, deba al marido o el marido a la sociedad. Puede agregarse que con esta regla se amparan los bienes propios de la mujer (inmuebles adquiridos antes del matrimonio o durante el matrimonio a título gratuito, bienes muebles excluidos de la comunidad, o adquiridos en razón de una donación, herencia o legado hecho con la condición de que no sean administrados por el marido o de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal), a fin de que ellos no queden expuestos a ser perseguidos por los acreedores del marido o de la sociedad conyugal. La excepción enunciada tiene plena justificación, atendido el hecho de que la obligación que hace posible su persecución proviene de un contrato que, como dice la ley, ha cedido en “utilidad personal de la mujer”, no en utilidad de la sociedad conyugal ni de la familia común (aplicación del principio del enriquecimiento injusto); 24. Durante la sociedad conyugal sólo la mujer puede demandar la disolución de la misma por mala administración del marido. En caso de “administración extraordinaria”, la mujer pasa a administrar la sociedad con las facultades de que trata el Párrafo IV del Título XXII del Libro IV del Código Civil (artículos 1758 y siguientes). En este caso, la mujer administra, pero no en su calidad de cónyuge, sino de curadora del marido o curadora de bienes, respondiendo como tal. En consecuencia, su mala administración puede significar que sea removida del cargo, pero ello no implica la disolución de la sociedad conyugal. Con todo, si

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la mujer es incapaz o se excusa, debe darse otro curador para la administración de la sociedad, y en el evento de que la mujer no quisiere asumir dicha administración, puede pedir la separación de bienes en conformidad a los artículos 152 y siguientes del Código Civil. En suma, el derecho a reclamar la disolución de la sociedad conyugal por mala administración sólo compete a la mujer, ya que la mala administración extraordinaria de ésta, atendido su carácter de curadora del marido, conduce única y exclusivamente a su remoción del cargo; 25. Sólo corresponde a la mujer renunciar a los gananciales, sea antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad conyugal. El marido no tiene ni podría tener este derecho, toda vez que es él el responsable de la administración de la sociedad conyugal y sus bienes propios se confunden con los bienes sociales como si formaran, respecto de terceros, un solo patrimonio. En el fondo, el derecho de la mujer para renunciar a los gananciales es un recurso destinado a impedir que ella pueda sufrir las consecuencias de una administración errada del marido. La ley ha previsto que este derecho –renunciar a los gananciales– no puede ejercerlo ni la mujer menor de edad ni sus herederos menores sin autorización judicial. De la misma manera, la mujer que renuncia a los gananciales “conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones” establecidas en la ley (artículo 1784). No deja de llamar la atención el hecho de que la mujer pueda renunciar a los gananciales antes del matrimonio, en las capitulaciones matrimoniales, sin perjuicio de lo cual el régimen subsiste y tiene plena aplicación. En verdad, nada extraño tiene esta situación si se considera que la sociedad conyugal es un instituto destinado a organizar el funcionamiento patrimonial de la familia, cuestión que se analizará detalladamente más adelante cuando se aborden las obligaciones que pesan sobre su patrimonio; 26. El régimen de sociedad conyugal puede ser sustituido durante su vigencia por el régimen de separación total de bienes o de participación en los gananciales (artículo 1723). Disuelta la sociedad conyugal, no puede ella renovarse por ningún medio (artículo 165 del Código Civil). De todo lo cual resulta que si los cónyuges sustituyen el régimen de sociedad de bienes por el de separación total o de participación en los gananciales (artículo 1723), quedarán definitiva y perpetuamente inhabilitados para restaurar la sociedad conyugal;

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27. Corresponde, primordialmente, a la sociedad conyugal el mantenimiento de la familia común, el pago de las deudas de cada uno de los cónyuges (artículo 1740) y las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge. Estas obligaciones justifican el hecho de que puede la mujer renunciar a los gananciales y subsistir, sin embargo, la sociedad conyugal; 28. La administración que ejerce el marido, y la mujer cuando le corresponde la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, está limitada en la ley. El primero por la necesidad de contar con la autorización de la mujer para la ejecución de ciertos actos, la segunda por la necesidad de contar con autorización judicial para ejecutar aquellos actos que sólo podían realizarse válidamente con su autorización durante la administración ordinaria. En esta parte la ley es coherente, ya que impedido el marido de manifestar su voluntad, ella es suplida por la autorización del juez competente, quedando la situación de éste perfectamente equiparada a la de la mujer, y resguardando de este modo los derechos del marido impedido y sujeto a curaduría; 29. El marido responde en la administración de la sociedad conyugal de culpa grave. La mujer, cuando le corresponde la administración extraordinaria, responde como curadora de culpa leve, de acuerdo a las normas generales sobre la materia; y 30. Las obligaciones contraídas por la mujer durante la sociedad de bienes con mandato general o especial del marido son deudas del marido y, por consiguiente, de la sociedad conyugal. En consecuencia, los terceros no pueden perseguir los bienes de la mujer, atendido el hecho de que ella tiene carácter de mandatario. Pero si la mujer contrata a su propio nombre, se aplicará el artículo 2151 y habrá acción contra los bienes propios de la mujer. Si el marido y la mujer contratan de consuno o la mujer se constituye en codeudora solidaria o subsidiaria de su marido, no obliga sus bienes propios, salvo cuando el contrato cede en utilidad personal de la mujer (artículo 1751). En esta parte el Código Civil está en perfecta armonía con las disposiciones del mandato, no así con las disposiciones que rigen la solidaridad y la fianza. En efecto, es excepcionalísima la regla que exime a la mujer de responsabilidad cuando ella contrata con el marido, o cuando asume la obligación solidaria o subsidiariamente, puesto que se trata de una persona plenamente capaz, sólo limitada respecto de la administración de una categoría determinada de bienes.

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Hasta aquí las principales características de la sociedad conyugal. De ella puede extraerse una visión global de este instituto, que, si bien está impregnado de excepciones y sutilezas, ellas se justifican, desde nuestro punto de vista, en función de la defensa de los derechos de ambos cónyuges durante el matrimonio. B. DEFINICION Somos partidarios de definir las instituciones jurídicas, ya que este esfuerzo sirve para conceptualizar más rigurosamente a cada una de ellas. Las definiciones, por lo general, encierran dificultades graves, como sucede en este caso, atendida la vastedad del tema. Con todo, intentaremos sintetizar lo expresado en una definición que encierre sus aspectos más relevantes. Entre las escasas definiciones que hallamos de la sociedad conyugal, figura la que propone don Arturo Alessandri Rodríguez, quien dice: “La sociedad conyugal puede definirse como la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio” .6 Por nuestra parte, diríamos que la sociedad conyugal ofrece dos rasgos particulares: es el régimen patrimonial de bienes en el matrimonio, establecido en la ley a falta de pacto en contrario de los esposos; y tiene por finalidad específica, pero no excluyente, la participación de los cónyuges en los gananciales que se obtengan. Partiendo de estas dos premisas, podríamos definir la sociedad conyugal diciendo que “es el régimen patrimonial de bienes establecido en la ley, que se contrae por el solo hecho del matrimonio si no se pacta otro régimen diverso alternativo, y que tiene por objeto consagrar una comunidad de gananciales entre los cónyuges”. Esta definición coloca a la sociedad conyugal en el lugar que le corresponde, no como sociedad ni comunidad de bienes, sino como el sistema legal destinado a regular las relaciones patrimoniales entre los cónyuges. La expresión “sociedad” empleada en nuestra ley se ha prestado para equívocos e imprecisiones. Mejor habría sido denominarla régimen de comunidad de gananciales, a fin de no inducir a

6 ARTURO

ALESSANDRI RODRÍGUEZ. Obra citada. Pág. 118.

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confusiones. Con todo, la sociedad conyugal arrastra una larguísima tradición, razón por la cual puede sostenerse que su denominación no encierra, en este momento, dificultad ninguna. C. ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Hemos dicho que el haber de la sociedad conyugal puede ser real o absoluto y aparente o relativo, según que el bien respectivo se incorpore sin consecuencias jurídicas ulteriores o se genere una recompensa en favor de uno de los cónyuges. 1. HABER ABSOLUTO O REAL El haber absoluto o real está compuesto por los siguientes bienes: a) SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GÉNERO DE EMPLEOS Y OFICIOS, DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO (ARTÍCULO 1725 Nº 1) La ley incluye entre estos bienes todos los pagos que se hagan a cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio por el desempeño de empleos, profesiones, oficios o actividad económica de todo orden. Surgen a ese respecto varias cuestiones interesantes, que examinaremos a continuación. i) Desde luego, la ley dice que se trata de salarios o emolumentos. Lo primero significa retribución por el desempeño de un trabajo que se presta con vínculo de dependencia, puesto que sólo recibe un salario aquel que en virtud del contrato de trabajo ejerce un empleo, profesión u oficio. La expresión “emolumento” es más amplia y comprende cualquier otra prestación que se percibe con ocasión de un trabajo. El sentido natural y obvio de esta expresión, consignado en el Diccionario de la Lengua Española, es el siguiente: “Remuneración adicional que corresponde a un cargo o empleo”. En consecuencia, bajo esta expresión queda representado todo beneficio económico que tiene como presupuesto la prestación de un servicio laboral. A la inversa, queda excluida toda prestación que consiste en una mera liberalidad (donación);

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ii) En lo concerniente a la época en que deben haberse prestado los servicios, la ley expresa que los salarios o emolumentos deben “devengarse” durante el matrimonio. Ello significa, a juicio nuestro, que el Código exige que el derecho a obtener el pago de la prestación económica “se constituya jurídicamente” estando la sociedad conyugal vigente. En otras palabras, puede ocurrir que los servicios se hayan prestado antes del matrimonio, pero el derecho a la remuneración se constituya durante el matrimonio; o que deban prestarse después del matrimonio, pero el derecho a la prestación económica se conforme jurídicamente durante la vigencia de la sociedad. La exigibilidad es cosa diversa. Puede el derecho existir, pero no ser exigible, porque está sujeto a plazo. La ley sólo requiere existencia, no exigibilidad. No es ésta la opinión mayoritaria sobre la materia. Alessandri, Rossel y Frigerio piensan lo contrario, aduciendo que el trabajo debe haberse prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal, aun cuando se pague después de su disolución. La cuestión es importante. Nosotros creemos que en esta materia prevalece una cuestión jurídica por sobre una cuestión fáctica. La ley atiende a la “existencia del derecho a la prestación remuneratoria”, puesto que desde ese momento el derecho se actualiza y tiene existencia cierta. La expresión empleada en la ley (devengados) tiene un alcance jurídico preciso y a éste hay que atenerse. Se dirá seguramente que resulta injusto que si el trabajo se ha prestado durante la sociedad conyugal y “se devenga” la compensación económica después de la sociedad, dichos pagos no ingresen a la sociedad conyugal. Esto es efectivo, pero lo propio ocurre en los supuestos inversos, esto es, cuando la prestación remuneratoria se devenga durante el matrimonio y el trabajo debe realizarse después de extinguida la sociedad conyugal, o el trabajo se realizó antes del matrimonio y la remuneración se devenga durante la sociedad. Lo que interesa jurídicamente es fijar un instante preciso que determine el derecho de la sociedad conyugal. La ley lo hace al señalar que es el nacimiento del derecho a la prestación, el que marca el momento que debe considerarse para definir el destino del bien. La interpretación contraria, acogida por la jurisprudencia, ha llevado a los autores al extremo, tratándose de trabajos comenzados antes de la sociedad conyugal y concluidos durante ella, o comenzados durante la sociedad y concluidos después de extinguida, de distinguir si el trabajo es susceptible de división o no lo es. En el primer caso se sostiene que la prestación económica debe ser fraccionada, asignándose una parte al cónyuge y otra a la sociedad conyu-

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gal. En el segundo caso, se atiende a la época de conclusión de los servicios. Se ha llegado al punto de considerar divisibles los servicios prestados por un abogado en diversos juicios y asuntos judiciales que, dice Alessandri, “durante algunos años y a cuenta de los cuales recibió honorarios en diversas partidas”. Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago7 dispuso avaluar separadamente, con los antecedentes suministrados en el proceso, aquellos servicios que se prestaron antes del matrimonio y los que se prestaron durante la sociedad conyugal, distribuyendo los honorarios entre ambos períodos.8 Estimamos que esta solución es excesiva y se aparta de la letra y espíritu de la ley. La ley atiende a un instante jurídico preciso que se confunde con la exigibilidad del respectivo derecho a obtener el pago de los servicios prestados. Esta es nuestra posición. Errada nos parece, a este respecto, la opinión de don Manuel Somarriva Undurraga, quien señala: “El único requisito que pone la ley con respecto del trabajo es que sea ‘devengado durante el matrimonio’. Lo que en otros términos significa que el trabajo o actividad que da origen a los emolumentos se haya ejecutado durante el matrimonio”.9 No nos parece posible confundir dos conceptos diametralmente distintos. Una cosa es ejecutar un trabajo –cuestión de hecho, extrajurídica– y otra son los salarios y emolumentos devengados durante el matrimonio cuestión jurídica que dice relación con la existencia de un derecho. Nuestra ley no ha regulado esta partida del activo de la sociedad conyugal en función de la ejecución de un trabajo, sino de la existencia del derecho a percibir por él una contraprestación económica. Más claro aún, lo que interesa desde una perspectiva jurídica es fijar el momento en el cual surge el derecho a cobrar una prestación económica por un trabajo o servicio correlativo. La ley atiende a este factor, porque antes de que ello ocurra no existe un derecho que sea susceptible de evaluarse patrimonialmente. Por consiguiente, no siempre el derecho será coetáneo a la realización de la actividad remunerada y, en tal caso, se ha optado por fijar el instante en que nace el derecho como aquel que determina su destino final.

7 Revista

de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXX. 2ª Parte. Secc. 2ª. Pág. 17. ALESSANDRI. Obra citada. Pág. 138. 9 MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA. Derecho de Familia. Editorial Nascimento. Santiago de Chile. 1963. Pág. 204. 8 ARTURO

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iii) Especial importancia tiene esta cuestión tratándose de los llamados “desahucios” de que gozan empleados y funcionarios públicos. Nosotros estimamos que sólo deben colacionarse en el haber absoluto de la sociedad conyugal, si dicho beneficio se ha “devengado”, esto es, hecho exigible, durante la vigencia de la sociedad conyugal. Si éste se “devenga” después de la disolución de la sociedad conyugal, será de dominio exclusivo del cónyuge que lo obtiene; iv) En lo concerniente a las llamadas “donaciones remuneratorias”, definidas en el artículo 1433 como aquellas “que expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse”, el artículo 1738 establece la siguiente solución: si la donación remuneratoria es de bienes raíces hecha a uno de los cónyuges o a ambos, por servicios que no daban acción contra la persona servida, no aumentará el haber social; pero si los servicios prestados daban acción contra dicha persona, aumentarán el haber social, hasta la concurrencia de lo que hubiere habido acción a pedir por ellos, y no más. Agrega la ley que tratándose de donaciones remuneratorias de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad conyugal, debiéndose recompensa al cónyuge donatario, si los servicios no daban acción contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad. A este respecto caben dos observaciones. Nuestro Código es en extremo coherente en esta materia, ya que la donación remuneratoria pierde su carácter de mera liberalidad en la medida que los servicios prestados dan acción para exigir su pago. De modo que en lo que excede el valor de los servicios es “donación” y en lo demás es “pago” de una obligación. Por lo mismo, si se trata de inmuebles, es legítimo que ingrese a la sociedad conyugal sólo hasta la concurrencia de lo que hubiere habido acción para reclamar el pago, quedando en lo demás en beneficio del cónyuge donatario (recuérdese que los inmuebles adquiridos por los cónyuges a título gratuito durante la sociedad conyugal no ingresan a ella). Tratándose de donaciones remuneratorias de bienes muebles, ellas aumentan el haber social, pero dan derecho a recompensa hasta concurrencia de la parte que no da acción para exigir el pago del servicio prestado (recuérdese que los bienes muebles que se adquieren a título gratuito durante la sociedad conyugal ingresan al haber relativo de la misma). La segunda observación dice relación con aquella parte del artículo 1738 que alude a la exigencia de que el servicio que fue causa de la donación remuneratoria haya debido prestarse durante la vigencia de

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la sociedad conyugal y no antes. Si la ley necesitó decirlo expresamente es porque en esta materia no rige la regla del Nº 1 del artículo 1725, siendo indiferente cuándo el pago de este servicio se ha hecho exigible. En otras palabras, si lo que fija el derecho de la sociedad conyugal a las prestaciones económicas fuera la época en que se presta el servicio respectivo, las dos alusiones del artículo 1738 a dicha época serían redundantes e innecesarias. Nótese, por otra parte, que la donación remuneratoria es en parte donación y en parte pago de una obligación civil perfecta; y v) Por último, recordemos que no se aplica el artículo 1725 Nº 1 a los salarios y emolumentos que obtiene la mujer en el ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria separada del marido (artículo 150 del Código Civil). La situación de estos bienes quedará sujeta a la decisión que adopte la mujer a la época de disolución de la sociedad conyugal, como se explicará más adelante. b) BIENES MUEBLES E INMUEBLES ADQUIRIDOS A TÍTULO ONEROSO DURANTE LA SOCIEDAD CONYUGAL POR CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES

Ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal todos los bienes, sean muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que cualquiera de los cónyuges adquiera a título oneroso durante la sociedad conyugal, siendo indiferentes el origen de los medios con que se paguen. El número 5º del artículo 1725 es amplísimo, limitándose a señalar que ingresan a la sociedad conyugal “todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso”. La adquisición no consiste en el dominio del bien respectivo, sino en el título o causa que hace posible el dominio. ¿Por qué? Simplemente porque por medio del título se adquieren derechos personales (de dominio de la sociedad conyugal), los cuales, al cumplirse (tradición), devienen en el derecho real de propiedad. El artículo 1736 ha establecido siete casos en los cuales el inmueble adquirido durante la sociedad conyugal no ingresa a ella, atendido el hecho de que la causa o título de adquisición es anterior a la sociedad: i) Bienes que cualquiera de los cónyuges poseía antes de la

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sociedad conyugal, aun cuando la prescripción o transacción con que se haya hecho verdaderamente dueño se complete o verifique durante la sociedad conyugal. ii) Bienes que se poseían por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante la sociedad conyugal por ratificación o por otro remedio legal; iii) Bienes que vuelven a uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación; iv) Bienes litigiosos, cuando durante la sociedad conyugal se adquiere la posesión pacífica; v) El derecho de usufructo que se consolida con la nuda propiedad del mismo cónyuge; vi) Lo pagado a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio, e intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después; vii) Bienes adquiridos durante la sociedad conyugal en virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instrumento público, o de un instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artículo 1703. Si la adquisición se hiciere con bienes de la sociedad y del cónyuge, dice la ley, éste deberá la recompensa respectiva. Finalmente, esta disposición agrega que si los bienes antes enumerados fueren muebles, ellos ingresan a la sociedad conyugal, la cual “deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa”. Se consolida así la filosofía del Código en lo concerniente al destino de los bienes muebles (ellos ingresan siempre a la sociedad conyugal así se adquieran a título oneroso o gratuito, dando lugar, en este último caso, a una recompensa). Precisamente, atendido lo anterior, resulta desconcertante lo establecido en el Nº 6 del artículo 1736. En efecto, los “capitales de créditos constituidos antes del matrimonio” son bienes muebles que están en el patrimonio del contrayente al casarse, razón por la cual estos capitales deberían ingresar al haber relativo de la sociedad conyugal. Lo propio ocurre con los “intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después”. La exclusión de estos bienes de la sociedad conyugal rompería la armonía del sistema y los principios que rigen en esta materia. De aquí que para entender correctamente esta regla es necesario armonizarla con el inciso final del artículo 1736 que, a

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la inversa, dispone que tratándose de bienes muebles ellos se incorporan a la sociedad conyugal, con derecho a recompensa. La recta interpretación de esta norma, por consiguiente, lleva a considerar que si lo que se paga a cualquiera de los cónyuges durante la sociedad conyugal por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio es uno o más bienes inmuebles, ellos pertenecen exclusivamente al cónyuge acreedor (dación en pago de bienes inmuebles, por ejemplo), pero si lo que se paga es dinero o bienes muebles, ellos ingresan a la sociedad conyugal con cargo a recompensa. Lo propio sucederá si el pago tiene como causa la extinción de intereses devengados antes del matrimonio. La confusión, entonces, podría surgir si no se considera que la ley alude a la naturaleza del bien (mueble o inmueble) que se recibe en pago de los capitales o intereses allí indicados. La aparente confusión que se percibe es consecuencia de que la Ley Nº 18.802, junto con agregar el Nº 7 del artículo 1736, agregó, además, los dos últimos incisos comentados, los cuales disponen precisamente lo contrario de lo que preceptúa el inciso primero de la misma norma. Así lo advierte claramente César Frigerio Castaldi10 al comentar la aparente inconsistencia que trajo consigo la referida reforma. Sin embargo, el sentido de la norma no ofrece dudas, acogiéndose la interpretación propuesta. Excepciones al Nº 5 del artículo 1725 del Código Civil No integran el activo de la sociedad conyugal los bienes muebles o inmuebles adquiridos a título oneroso durante su vigencia, en los siguientes casos: i) El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges, cumpliéndose los requisitos establecidos en la ley, que se analizarán más adelante (artículo 1727 Nº 1); ii) Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio (artículo 1727 Nº 2);

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y 30).

Regímenes Matrimoniales. Editorial Jurídica Cono Sur. 1995. Págs. 28, 29

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iii) Todo aumento material que acrece a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquier otra causa (artículo 1727 Nº 3). A este respecto hay que tener presente que puede operar una determinada forma de accesión que implique un pago por parte del adquirente, o bien la formación de una comunidad entre los propietarios confundidos. En tal situación el pago efectuado por la sociedad conyugal le dará derecho de recompensa (no la propiedad), y en cuanto a la comunidad que se forme, ella tendrá como titular al tercero y al cónyuge afectado. Reglas especiales sobre formación de comunidades Existen dos reglas especiales que disponen, excepcionalmente, la formación de una comunidad entre un cónyuge y la sociedad conyugal. Caso del artículo 1728. Se refiere a la adquisición por parte del marido o de la mujer, durante el matrimonio, a título oneroso (“que lo haga comunicable”), de un terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges. En tal caso, si el terreno y la antigua finca han “formado una heredad o edificio del que el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño”, se forma una comunidad entre la sociedad y el cónyuge propietario de la finca, compartiendo los derechos a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación. Caso del artículo 1729. Si uno de los cónyuges poseía una cosa proindiviso con otras personas, y durante el matrimonio se hace dueño por cualquier título oneroso, se formará una comunidad entre el cónyuge y la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto. Los dos casos mencionados son excepcionales, ya que, como es sabido, el autor del Código era renuente a la formación de comunidades. Sin embargo, ambas disposiciones persiguen una finalidad económica, ya que el primer caso tiene por objeto conservar la unidad de un inmueble atendiendo a su valor y productividad. El segundo se funda en la extinción de una comunidad entre el cónyuge y terceros, manteniéndola sólo respecto del marido y de su mujer.

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c) FRUTOS, RÉDITOS, PENSIONES, INTERESES Y LUCROS DE CUALQUIER NATURALEZA QUE PROVENGAN DE LOS BIENES SOCIALES, DE LOS BIENES PROPIOS DE LOS CÓNYUGES, DEVENGADOS DURANTE LA SOCIEDAD CONYUGAL

El artículo 1725 Nº 2 se refiere a estos lucros que, por el hecho de provenir de los bienes sociales y de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal. Para que estos bienes se incorporen a la sociedad conyugal deben, necesariamente, provenir, ya sea de los bienes sociales o de los bienes propios de los cónyuges, por lo tanto se trata de frutos naturales y civiles. Asimismo, deben ellos haberse devengado o percibido durante el matrimonio o, más bien, durante la vigencia de la sociedad conyugal. En conformidad a lo previsto en el artículo 1737 deben considerarse como tales aquellos frutos que no se adquirieron por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado su adquisición o goce. Estos frutos se reputan adquiridos durante la sociedad conyugal, no obstante el hecho de que se perciban una vez extinguida. La ley agrega que los frutos que sin esta ignorancia o sin este embarazo hayan debido percibirse por la sociedad y que después de ella se hubieren restituido a uno de los cónyuges o a sus herederos, se mirarán como pertenecientes a la sociedad. En suma, el artículo 1737 del Código Civil dispone que siempre que los frutos correspondan a la sociedad conyugal deben colacionarse a ella, aun cuando sean percibidos por cualquiera de los cónyuges después de su extinción. ¿A qué título se hace dueña la sociedad conyugal de los frutos? Los artículos 810 y 2466 del Código Civil son inductivos a error al denominar este derecho “usufructo legal”, puesto que con ello parece asimilarse al usufructo definido en el artículo 764. En verdad, se trata de un derecho legal de goce, instituido en favor de la sociedad conyugal. Existen muchas diferencias entre el usufructo, en cuanto derecho real, y el derecho de goce que corresponde a la sociedad conyugal respecto de los bienes propios de cada cónyuge. En relación a los bienes sociales no hay derecho legal de goce, sino simplemente el derecho de todo propietario a hacerse dueño de los frutos que la cosa produce (accesión discreta). Este derecho subsiste en caso de que la mujer renuncie a los gananciales antes del matrimonio. Así se desprende claramente de lo preceptuado en el artículo 1725 Nº 2, que no hace distingo alguno

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sobre el particular. En suma, la sociedad se hace dueña de los frutos de cualquier naturaleza que produzcan los bienes propios de los cónyuges a los bienes sociales. De los primeros en virtud del derecho legal de goce instituido en el artículo 1725 Nº 2, de los segundos en virtud de la extensión del derecho de dominio. Se ha planteado el problema de saber si las minas, bosques y arbolados deben considerarse “frutos” y si ellos, por lo mismo, ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal. Desde luego digamos que existe una marcada diferencia entre “producto” (aquello que se produce con desmedro de la cosa fructuaria, por períodos de tiempo irregular, y sin que ello corresponda al destino funcional de la cosa madre), y “fruto” (que se produce sin desmedro de la cosa fructuaria, por períodos regulares de tiempo y conforme su destino natural). Don Arturo Alessandri, sobre este punto, expresa que “Aunque no sean frutos, en la acepción restringida de la palabra, pues no se producen periódicamente y disminuyen la sustancia de la cosa de que se extraen, quedan, sin embargo, comprendidos en el Nº 2 del artículo 1725. Este precepto es muy amplio; se refiere a los lucros de cualquier naturaleza que provengan de los bienes propios de los cónyuges”.11 Concordamos con el profesor Alessandri en esta materia, ya que si bien no se trata de “frutos” en estricto sentido jurídico, constituyen “lucros” que aun cuando deterioran la cosa madre, ello está expresamente legitimado en el artículo 1771, como lo recuerda el autor citado. d) YACIMIENTOS MINEROS El artículo 1730 dispone que “las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se agregarán al haber social”. La constitución de la propiedad minera en Chile se hace mediante una gestión judicial. Por lo mismo, ello representa una actividad económica de cualquiera de los cónyuges que tiene como resultado la adquisición de un derecho real. En consecuencia, se trata de un bien adquirido durante la sociedad conyugal con el trabajo de uno de los cónyuges. Más aún, puede el yacimiento minero descubrirse fortuitamente o ser consecuencia de una actividad constan-

11 ARTURO

ALESSANDRI RODRÍGUEZ. Obra citada. Pág. 253.

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te y proyectada. En ambos casos, deberá constituirse la propiedad minera, mediando la tramitación de un procedimiento judicial al cual accederá uno de los cónyuges como titular de este derecho. Nuestra ley, al decir “minas denunciadas” ha querido, como es obvio, referirse a yacimientos mineros sobre los cuales se constituye propiedad minera. Si al momento de contraer matrimonio uno de los cónyuges es titular de una propiedad minera, ella no ingresa a la sociedad conyugal (atendido su carácter de inmueble), lo propio sucede si se adquiere a título gratuito por cualquiera de los cónyuges durante la sociedad conyugal. Sólo pertenecerá a la sociedad si la propiedad se constituye durante su vigencia o se adquiere a título oneroso en el mismo período.

e) SITUACIÓN RELATIVA AL DESCUBRIMIENTO DE UN TESORO

La ley regula la propiedad del tesoro a propósito de la ocupación, calificando su descubrimiento como una especie de invención o hallazgo (artículo 625 del Código Civil). En relación a la sociedad conyugal, pueden presentarse las siguientes situaciones: i) Que el tesoro se descubra fortuitamente o previos trabajos de búsqueda por cualquiera de los cónyuges en un terreno de la sociedad conyugal. En este caso el tesoro es de dominio de la sociedad conyugal, ingresando al haber real o absoluto. Conviene precisar, a este respecto, que optamos por esta solución, no obstante el hecho de que si el descubrimiento es fortuito corresponde al que lo encuentra un 50%. Sin embargo, tratándose de un bien raíz de la sociedad conyugal, no puede decirse, ni respecto de la mujer ni muchísimo menos del marido, que el terreno sea de un tercero. En consecuencia, lo que corresponde es atribuir íntegramente el tesoro al dominio pleno de la sociedad conyugal, sin derecho a recompensa en favor de ninguno de los cónyuges; ii) Que el tesoro se descubra por un tercero fortuitamente en un terreno de propiedad de la sociedad conyugal, o por un tercero autorizado para buscar el tesoro en dicha finca. En este caso la sociedad conyugal es dueña absoluta de la mitad del tesoro, correspondiendo la otra mitad al descubridor; iii) Que el tesoro se encuentre en terreno de la sociedad

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conyugal y se descubra por un tercero que lo buscó sin autorización de ninguno de los cónyuges. En este caso el tesoro es íntegramente de dominio de la sociedad conyugal e ingresará al haber absoluto; iv) Que el tesoro se descubra en terreno ajeno por uno de los cónyuges en forma fortuita. En este caso la parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%) ingresa a la sociedad conyugal, pero el descubridor tendrá derecho a recompensa (haber relativo o aparente); v) Que el tesoro se descubra en terreno ajeno, pero gracias a trabajos previos de cualquiera de los cónyuges autorizados por el dueño. En este caso la parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%) ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, porque es fruto del trabajo del descubridor; vi) Que el tesoro se descubra por un tercero en el terreno de uno de los cónyuges, en forma fortuita. En este caso la parte que corresponde al cónyuge dueño del terreno (50%) ingresa al haber aparente o relativo de la sociedad conyugal (con cargo a recompensa); vii) Que el tesoro se descubra en el terreno de uno de los cónyuges, por uno de los cónyuges, gracias a trabajos destinados a ubicarlo. En este caso la parte que corresponde al dueño del suelo (50%) ingresará al haber relativo o aparente, y la parte que corresponde al descubridor ingresará al haber absoluto; y viii) Finalmente, que el tesoro se descubra por uno de los cónyuges en terreno ajeno, mediante trabajos no autorizados por el dueño del suelo. En este caso el descubridor no tiene derecho alguno al tesoro. Las hipótesis antes mencionadas, que podrían aún extenderse a otras situaciones (tales como las que resultan de que el tesoro se encuentre en el terreno de una comunidad en que tenga parte la sociedad conyugal o uno de los cónyuges), están solucionadas en el artículo 626, en relación a los artículos 1721 Nº1 y 1731 del Código Civil. De esta última disposición se sigue que el tesoro siempre, sea total o parcialmente, ingresa a la sociedad conyugal cuando es descubierto en un terreno de la sociedad conyugal o por uno de los cónyuges, ya que se trata de un bien mueble (definido en el artículo 625), que sigue la misma suerte de los demás bienes de este tipo. El único caso en que el tesoro no ingresa a la sociedad conyugal, no obstante haber sido descubierto por uno de los cónyuges, se produce cuando es hallado por

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uno de ellos mediante trabajos no autorizados por el dueño del terreno. Pero siempre que la sociedad conyugal o uno de los cónyuges tiene derecho sobre él, ingresará sea al haber absoluto o relativo de la sociedad conyugal. Estos cinco rubros componen el haber real de la sociedad de bienes, vale decir, aquellos bienes que ingresan a ella sin consecuencias jurídicas posteriores. Examinaremos, a continuación, el haber aparente de la sociedad conyugal. 2. HABER RELATIVO O APARENTE El haber relativo o aparente está formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal, pero respecto de los cuales ésta adeuda a quien los aporta una recompensa que se hará efectiva al momento de su disolución. Forman el haber aparente los siguientes: a) COSAS MUEBLES ADQUIRIDAS A TÍTULO GRATUITO Las cosas muebles que ingresan a la sociedad conyugal pueden provenir de diversos actos: i) Cosas muebles que los cónyuges poseían al momento de contraer matrimonio (incluido el dinero). Sin embargo, deben exceptuarse aquellos bienes muebles que los esposos excluyeron expresamente en las capitulaciones matrimoniales (artículo 1725 Nos 3 y 4); ii) Cosas muebles adquiridas a título gratuito durante la sociedad conyugal por cualquiera de los cónyuges, sea como consecuencia de una donación, herencia o legado. Sin embargo, deben exceptuarse los bienes donados, heredados o legados cuando la donación, herencia o legado se hace con la condición de que el marido no tenga la administración de ellos (artículo 166), o cuando la condición consiste en que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal (artículo 1724). En ambos casos, las especies comprendidas en este acto de liberalidad se incorporarán al patrimonio del cónyuge donatario, legatario o heredado. Bajo la sola vigencia del Código Civil la situación de los bienes

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muebles donados, heredados o legados no estaba clara. La doctrina, interpretando el artículo 1725 Nº 4, en relación a los artículos 1726 y 1732, había concluido que prevalecía el primero, y que dichos bienes ingresaban al haber relativo de la sociedad conyugal. Pero, indudablemente, había una cierta contradicción entre estas disposiciones, ya que mientras el artículo 1725 Nº 4 decía que ingresaban a la sociedad conyugal los bienes que durante ella adquiría cualquiera de los cónyuges, los artículos 1726 y 1732 aparecían diciendo precisamente lo contrario. Esta situación fue definitivamente aclarada por la Ley Nº 18.802, que modificó las dos últimas disposiciones, quedando perfectamente claro que todo bien mueble que se adquiera a título gratuito durante el matrimonio ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal, cuestión que se reiteró en términos explícitos en los incisos finales de los artículos 1726 y 1732. De esta manera se sancionó legalmente la solución que había acogido la jurisprudencia en su tarea interpretativa, quedando despejada una cuestión indudablemente crucial para la composición del activo de la sociedad conyugal.

b) TESORO La parte del tesoro que corresponde a uno de los cónyuges en los casos antes señalados, ingresará al haber relativo de la sociedad. En el evento de que se halle en terrenos de la sociedad previas tareas de búsqueda o en terreno ajeno en el mismo caso, la parte del tesoro que corresponde al que lo encuentra ingresará al haber absoluto de la sociedad, atendido que es fruto del trabajo de uno o ambos cónyuges. Un problema interesante consiste en dilucidar si pueden los esposos, en las capitulaciones matrimoniales, pactar que el tesoro que corresponde a la sociedad conyugal (sea porque éste fue hallado fortuitamente por uno de los cónyuges en terreno ajeno, o en terreno propio de uno de los cónyuges de la misma manera, o mediante trabajos previos de búsqueda) beneficiará exclusivamente al descubridor o al dueño del terreno. Estimamos que ello no es posible, atendido el hecho de que todas las normas relativas a la formación y composición del activo de la sociedad conyugal son de “orden público” y, por lo tanto, no pueden las partes modificarlas sino en cuanto dicha modificación esté autorizada expresamente en la ley. Así ocurre, por ejemplo, tratándose de la exclusión

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de la comunidad de bienes muebles, cuando ello se especifica debidamente en las capitulaciones matrimoniales (artículo 1725 Nº 4 inciso segundo). c) DONACIONES REMUNERATORIAS Si la donación se ha hecho en razón de servicios que no dan acción para cobrarlos, debe distinguirse si se trata de bienes inmuebles o muebles. En el primer caso la donación no ingresa a la sociedad conyugal, sino al patrimonio del cónyuge donatario; en el segundo caso ingresará al haber relativo de la sociedad conyugal. Si la donación se ha hecho por servicios que dan acción para cobrarlos, debe, previamente, establecerse hasta qué parte el valor de la cosa cubre la acción para reclamar el pago. Hecho lo anterior debe distinguirse si se trata de inmuebles o muebles. En el primer caso se formará una comunidad entre la sociedad y el cónyuge donatario, a prorrata de lo que corresponde a cada uno (el valor de los servicios para la sociedad conyugal, el saldo para el cónyuge donatario). En el segundo caso, el bien ingresará al haber relativo de la sociedad conyugal, correspondiendo al cónyuge donatario recompensa por aquella parte que excede la acción para cobrar el servicio. La solución que proponemos requiere de una justificación. El problema relativo a la donación remuneratoria de bienes inmuebles plantea la concurrencia de dos principios: que la parte propiamente donada (liberalidad) pertenece al cónyuge en favor del cual se hace la liberalidad; y que los bienes inmuebles que se adquieren gratuitamente por cualquiera de los cónyuges durante la sociedad conyugal ingresan al patrimonio propio del adquirente. De ambos principios se sigue, entonces, que si la donación remuneratoria por servicios que dan acción para exigir el pago comprende bienes inmuebles, concurren en su dominio la sociedad conyugal y el cónyuge donatario. Para resolver esta situación correctamente es necesario, entonces, admitir que el inmueble pertenecerá a la sociedad conyugal en la parte que cubre los servicios prestados– y al cónyuge donatario, en la parte que constituye una mera liberalidad. Por lo mismo, en el inmueble se formará una comunidad en iguales términos que tratándose de la situación contemplada en los artículos 1728 y 1729 del Código Civil.

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d) RECOMPENSAS El haber aparente o relativo da lugar a las denominadas “recompensas”. Ellas tienen por objeto restituir al cónyuge cuyos bienes ingresan a la sociedad conyugal, el valor de dichos bienes o dinero, cuando éstos no se integran al haber real o absoluto de la sociedad conyugal. Así, por ejemplo, el dinero que cada cónyuge tiene al momento de celebrarse el matrimonio, los bienes muebles propios que aporta a él (sea porque estaban en su patrimonio al contraer matrimonio, sea porque los adquirió a título lucrativo durante la sociedad conyugal, etc.), el mayor precio que se paga por un bien raíz subrogado que permanece en el patrimonio propio del cónyuge, etc., dan lugar a este tipo de beneficio. Sus características fundamentales pueden sintetizarse en la siguiente forma: i) Las recompensas deben pagarse en dinero. Así lo dispone el artículo 1734 inciso primero primera parte; ii) La recompensa debe representar, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa (artículo 1734 inciso primero segunda parte); iii) La mujer retira antes que el marido sus recompensas (artículo 1773); iv) Las recompensas que consisten en dinero afectan en primer lugar al numerario de la sociedad conyugal, si éste no es suficiente a los bienes muebles, y sólo subsidiariamente, a los bienes inmuebles. No siendo suficientes los bienes de la sociedad conyugal, esta obligación afectará los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo entre los cónyuges, o por el juez a falta de acuerdo (artículo 1773); y v) Las recompensas se pagan con antelación a la entrega de los gananciales que corresponden a cada cónyuge (artículo 1774). Conviene, sobre este particular, recordar que la Ley Nº 18.802 modificó el artículo 1734, haciendo posible que el derecho a recompensa dejara de ser meramente literal. Antes de esta reforma, atendido el hecho de que nuestra ley civil se funda en el nominalismo (cuestión que ha debido corregirse gradualmente para evitar iniquidades), las recompensas se pagaban peso a peso, razón por la cual, habida consideración del proceso inflacionario que ha afectado a este país por décadas, en verdad ellas no existían. Basta imaginarse cómo se podía recompensar el dinero de uno de los cónyuges al cabo de 30, 40 ó 50 años de matrimonio. De allí que

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el artículo 1734 optara por una solución equitativa. Ella consiste en establecer el principio de que toda recompensa se pagará en dinero, “de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa”. Agrega este artículo que “el partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural”. En otras palabras, en esta materia el partidor será un arbitrador que, para evitar distorsiones en favor de la mujer o del marido, debe obrar de acuerdo a lo que le dicte su sentido de justicia aplicado al caso concreto. De esta manera, se han conseguido dos objetivos esenciales. Por una parte, que las recompensas efectivamente reparen el perjuicio que se causa a uno de los cónyuges; y que ello no sirva para desequilibrar la relación jurídica entre marido y mujer al disolverse la sociedad conyugal. Digamos que, atendido lo previsto en el artículo 1734, debiendo las recompensas pagarse en dinero, salvo acuerdo de los cónyuges, si la sociedad conyugal no tiene numerario deberán enajenarse los bienes muebles o inmuebles sociales para pagar y, en subsidio, los bienes propios, muebles o inmuebles, del marido. El partidor no tiene facultades para asignar a uno de los cónyuges bienes en pago de recompensas, salvo acuerdo entre los interesados.

3. PRESUNCIONES DE DOMINIO Finalmente, para clausurar lo referente al haber o activo de la sociedad conyugal, nos referiremos a las presunciones de dominio contenidas en la ley. El legislador establece tres presunciones, simplemente legales, en relación al activo de la sociedad conyugal: a) La consagrada en el artículo 1739 inciso primero. Conforme a ella, “toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario”. De modo que todos los bienes y derechos que detentan los cónyuges durante la sociedad o al momento de su disolución se presumen sociales, recayendo el peso de la prueba en aquel que pretende propiedad. De esta manera se asegura que ninguno de los cónyuges sustraiga bienes del activo de la

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sociedad conyugal en provecho propio. Esta presunción debe vincularse con la sanción que establece el artículo 1768 del Código Civil, que preceptúa que “aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada”. Cabe precisar que esta sanción deberá aplicarla el partidor (liquidador de la sociedad conyugal), por tratarse de una pena civil; b) La consagrada en el artículo 1737, que dispone: “Se reputan adquiridos durante la sociedad los bienes que durante ella debieron adquirirse por uno de los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce”. Esta presunción se hace extensiva a los frutos: “Los frutos que sin esta ignorancia o sin este embarazo hubieran debido percibirse por la sociedad, y que después de ella se hubieren restituido a dicho cónyuge o a sus herederos, se mirarán como pertenecientes a la sociedad”. Como puede observarse, aquí se trata de bienes que no estaban en poder de ninguno de los cónyuges, por haberse dilatado indebidamente (sea por ignorancia o impedimento injusto) su adquisición o haberse restituido a uno de los cónyuges después de extinguida la sociedad de bienes. En este caso corresponde también al partidor determinar qué bienes están en esta situación. Pero si en esta materia se comprometen derechos o pretensiones de un tercero, será la justicia ordinaria la encargada de avocarse y resolver este conflicto; c) La contemplada en el artículo 1739 inciso final. Ella, como es lógico, reviste una enorme importancia práctica. “Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal”. Esta presunción, por lo tanto, abarca un espacio de tiempo limitado: desde la disolución de la sociedad conyugal y hasta su liquidación. En otras palabras, mientras los cónyuges estaban en comunidad, lo adquirido por cualquiera de ellos a título oneroso se presume haberlo adquirido con recursos de la comunidad, salvo que se pruebe en contrario. Esta norma alcanza a la mujer y al marido, lo cual nos parece lógico, porque en el período de comunidad puede no existir un adminis-

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trador proindiviso de ella, sino que cada comunero obrar como si detentara un poder tácito y recíproco de los demás comuneros, de acuerdo a lo que prescribe el artículo 2305 en relación al artículo 2081, el primero ubicado al reglamentarse la comunidad y el segundo al reglamentarse la sociedad. La presunción, más precisamente, consiste en que los bienes adquiridos en el período indicado lo han sido con medios provenientes de la comunidad. Esta regla puso fin a numerosos abusos que se cometían por aquel de los cónyuges que empleaba en provecho propio los recursos que se obtenían de la copropiedad. Estas tres presunciones, simplemente legales, por lo tanto, apuntan a establecer el dominio de especies de la sociedad conyugal y son de “tenencia actual” (bienes que cualquiera de los cónyuges detenta al momento de la disolución), de “adquisición posterior por ignorancia o injusto embarazo” (bienes que se adquieren después de disuelta la sociedad, pero que debieron adquirirse antes) y de “adquisición durante la comunidad” (bienes que se adquieren después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación). Mediante estas presunciones se facilita considerablemente la tarea del liquidador de la sociedad conyugal y se resguardan los derechos de ambos cónyuges o de sus herederos. a) EFECTO DE LAS PRESUNCIONES DE DOMINIO Precisaremos, para terminar, los efectos que generan estas presunciones. i) La presunción consagrada en el artículo 1737 genera el efecto de incorporar a la comunidad (puesto que la sociedad conyugal se halla disuelta) aquellos bienes que adquiridos por uno de los cónyuges, corresponden a aquélla en atención a que el título de adquisición se remonta a la época de existencia de sociedad conyugal o no han sido percibidos por ignorancia o injusto embarazo. En tal situación se encontrarán, por vía de ejemplo, los dividendos de acciones devengados durante la sociedad conyugal y no cobrados, los que no han pasado al patrimonio del cónyuge por medidas precautorias dejadas sin efecto, o por embargos posteriormente alzados, etc. Reiteremos que ello deberá ser resuelto provisionalmente por el liquidador de la sociedad conyugal, salvo que se comprometan derechos de terceros. Podría pensarse que siendo

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el “liquidador” un partidor, le estaría vedada esta materia, atendido lo previsto en los artículos 1330 y 1331 del Código Civil. Sin embargo, admitiendo que la cuestión es discutible, creemos que no corresponde aplicar estas disposiciones, porque el liquidador está sujeto a las normas que regulan a la sociedad conyugal y, particularmente, a las presunciones analizadas. Por lo mismo, él resolverá, en su caso, qué bienes forman parte de la comunidad atendidas las presunciones indicadas. Aquel de los cónyuges o sus herederos que impugne esta decisión (de incorporar los bienes al acervo partible) deberá recurrir a la justicia ordinaria, alegando dominio propio. De lo dicho se sigue entonces que es el liquidador el que resolverá inicial y provisionalmente. ii) Idéntico efecto atribuimos a la presunción configurada en el artículo 1739 inciso final. Por lo mismo, el liquidador colacionará los bienes adquiridos por cualquiera de los cónyuges durante el período de comunidad, sin perjuicio de que aquel que sostenga dominio propio o adquisición con medios provenientes de su sola actividad, podrá acudir a la justicia ordinaria o, conforme las reglas generales, dar al liquidador la calidad de árbitro para que éste proceda a resolver sobre el particular, con el consentimiento de la otra parte. iii) Finalmente, la presunción del artículo 1739 inciso primero tiene efectos especiales: 1) Si uno de los cónyuges afirma ser suya o debérsele una determinada cosa, la confesión del otro cónyuge o de sus herederos no es prueba suficiente, aunque se haga bajo juramento (inciso segundo del artículo 1739). Esta regla es consecuencia de que puede en esta materia estar comprometido el interés de un tercero, atendidas las responsabilidades que pesan sobre los cónyuges luego de disuelta la sociedad conyugal. Lo que se procura, entonces, es resguardar los derechos de los terceros que hayan contratado con el marido o con la mujer durante la sociedad conyugal; 2) Pero la confesión prestada por uno de los cónyuges, en el sentido de que un bien determinado es de dominio del otro, “se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar”. Recordemos que el artículo 1137 del Código Civil dispone que “no valdrá como donación revocable sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades que la ley prescribe para las de su clase, o “aquella a que la ley da expresamente este carácter”. En consecuencia, la situación que se describe en el inciso tercero del artículo 1739 es una donación revocable

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de aquellas a las cuales la ley le da “expresamente este carácter”. A juicio nuestro, la confesión que la ley exige puede ser judicial o extrajudicial y, en este último caso, estará sujeta a ser acreditada por los medios que la ley franquea; 3) Si se trata de bienes muebles, la ley establece que el tercero que contrata, a título oneroso, con cualquiera de los cónyuges queda a salvo de toda reclamación que cualquiera de los cónyuges pudiere intentar fundada en que el bien es social o del otro cónyuge, “siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradición del bien respectivo” (artículo 1739 inciso cuarto). La buena fe se presume, conforme las reglas generales, salvo, dice la ley, “cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al público, como en los casos de automóviles, acciones de sociedades anónimas, naves, aeronaves, etc.” Como puede observarse, esta regla tiene por objeto amparar al tercero que ha contratado con uno de los cónyuges, y se ha seguido la entrega o tradición de la cosa. Sólo se hace excepción en aquellos casos en que el dominio debe estar registrado, y de este antecedente se sigue una presunción de dominio del cónyuge y no del tercero. Con todo, nótese que se trata de presunciones simplemente legales, de modo que ella quedará, en definitiva, sujeta a la decisión del juez competente. Hasta aquí las reglas establecidas en la ley respecto del haber de la sociedad conyugal. D. HABER PROPIO DE CADA CONYUGE Como se señaló, en el régimen de bienes que estudiamos coexisten los bienes sociales (que se confunden durante el matrimonio con los bienes propios del marido) con los bienes propios de la mujer y del marido. Los bienes propios de cada cónyuge son los siguientes: 1. BIENES RAICES DE DOMINIO DE LOS CONYUGES AL MOMENTO DE CONTRAER MATRIMONIO Como ha quedado dicho con antelación, al momento de contraer matrimonio la sociedad conyugal se hace dueña de los bienes muebles de cada cónyuge, cualquiera que sea su naturaleza, pero

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quedan excluidos los inmuebles. Si bien no existe norma expresa que así lo reconozca, no es menos cierto que ello se desprende claramente de lo previsto en los números 3 y 4 del artículo 1725, que limitan a los bienes muebles aquellos que los cónyuges aportan al matrimonio, quedando excluidos, en consecuencia, los inmuebles. Sobre esta materia se presenta hoy día una cuestión interesante. El artículo 1725, originalmente establecía en el Nº 6, que la sociedad conyugal se componía: “De los bienes raíces que la mujer aporta al matrimonio apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero. Se expresará así en las capitulaciones matrimoniales, designándose el valor, y se procederá en lo demás como en el contrato de venta de bienes raíces” (este inciso se modificó por disposición de la Ley Nº 10.271, ya que con antelación este aporte podía hacerse en cualquier otro instrumento público otorgado al tiempo del aporte). Finalmente, el inciso tercero expresaba: “Si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta puede restituirse en dinero a elección de la misma mujer o del marido, se seguirán las reglas de las obligaciones alternativas”. La Ley Nº 18.802 derogó íntegramente este número sexto. ¿Podrían hoy día los cónyuges convenir un aporte de esta naturaleza, atendido el hecho de que ello no es contrario a la ley ni a las buenas costumbres? (limitantes impuestas en el artículo 1717 respecto del contenido de las capitulaciones matrimoniales). Nosotros estimamos que este aporte no puede realizarse válidamente. Es cierto que no existe prohibición expresa y que el aporte no es contrario a las buenas costumbres. Sin embargo, por la vía meramente interpretativa puede deducirse que si esta situación fue excluida de la ley, ello obedece a que se estimó que la misma perjudicaba a la mujer, razón por la cual se optó por la derogación del Nº 6 del artículo 1725. No piensa lo mismo Fernando Rozas Vial, que colaboró estrechamente en la elaboración de la Ley Nº 18.802. Este expresa sobre el problema planteado lo siguiente, refiriéndose a la derogación de esta disposición: “La verdad es que esa disposición tenía como única justificación la de otorgar al marido mayores facultades para enajenar inmuebles de la mujer. Al aportarlos a la sociedad conyugal y obligarse ésta a restituir su valor, el marido podía enajenarlos con la sola autorización de la mujer, sin requerir de la autorización judicial que exigía el artículo 1754. La verdad es que la facultad que confería el Nº 6 del artículo 1725 no tenía ninguna aplicación práctica debido a la inflación. Si al casarse la mujer

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aportaba un inmueble apreciado para que, al disolverse la sociedad conyugal, ésta le devolviera el valor de apreciación, hacía muy mal negocio. “Como la Ley Nº 18.802 suprimió la autorización judicial que exigía el artículo 1754 para la enajenación de los inmuebles propios de la mujer, el aporte a que se refería el Nº 6 del artículo 1725 perdió todo su sentido y por eso se eliminó. “Con todo, pensamos que por tratarse de un problema patrimonial, de interés privado, y siguiendo el principio de la autonomía de la voluntad, la mujer podría, en capitulaciones matrimoniales, hacer el aporte aludido, con el alcance que se estipulare”.12 Aparte de la razón antes expuesta, nuestra discrepancia se funda en un hecho adicional. Como es sabido, existe nulidad textual tratándose de la compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente (artículo 1796). La subsistencia del Nº 6 del artículo 1725 hacía posible que la mujer transfiriera en el hecho bienes inmuebles al marido, si bien ello tenía un antecedente anterior al matrimonio (capitulaciones matrimoniales), el cual sólo pasaba a tener fuerza vinculante con ocasión del matrimonio. Todavía más, antes de la reforma de la Ley Nº 10.271 ello podía hacerse durante el matrimonio mediante un instrumento público otorgado al tiempo del aporte. Por lo tanto, la subsistencia de esta facultad permite una transferencia de dominio entre el marido y mujer durante el matrimonio (recuérdese que los bienes sociales son del marido durante la subsistencia de la sociedad conyugal), en perjuicio de la mujer. Se dirá, seguramente, que la transferencia del dominio no opera entre marido y mujer, porque, a partir de la reforma de la Ley Nº 10.271, estas estipulaciones deben estar contenidas en capitulaciones matrimoniales. Esto es cierto, pero también es cierto que las capitulaciones sólo producen efectos a partir de la celebración del matrimonio. Una última observación sobre este punto. Tan evidente es que esta facultad importaba una transferencia de dominio entre marido y mujer, que la misma disposición ordenaba “proceder en lo demás como en el contrato de venta de bienes raíces”. Por lo dicho, creemos que no pueden aportarse bienes raíces de la mujer en las capitulaciones matrimoniales y que esta estipulación adolecería de nulidad. En la actualidad el marido puede vender los bienes raíces de la mujer siempre que

12 FERNANDO ROZAS VIAL . Análisis de las reformas que introdujo la Ley Nº 18.802. Editorial Jurídica de Chile. 1990. Pág. 44.

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ella consienta en ello. Esta es la única forma de que los recursos provenientes de esta enajenación puedan ser empleados por el marido (siempre que la mujer, como es natural, lo acepte), eliminándose el “aporte anticipado” de que trataba el artículo 1725 Nº 6. Queda, entonces, meridianamente claro que la reforma de la Ley Nº 18.802 se fundó en la protección de los intereses de la mujer, la cual no puede aportar, pero sí consentir en enajenar sus bienes raíces propios para allegar estos recursos a la sociedad conyugal, caso en el cual será acreedora de la correspondiente recompensa.

2. BIENES RAICES ADQUIRIDOS POR CUALQUIERA DE LOS CONYUGES A TITULO GRATUITO DURANTE EL MATRIMONIO Los bienes raíces adquiridos por los cónyuges durante la sociedad conyugal a título de donación, herencia o legado, ingresan al patrimonio del cónyuge en favor del cual se hace la indicada liberalidad. Así lo consagran los artículos 1726 y 1732, ambos reformados por la Ley Nº 18.802. Nuestra ley ha precisado que tratándose de una donación, herencia o legado que se hace a los dos cónyuges simultáneamente, los respectivos derechos ingresarán al dominio de cada uno de ellos y no aumentará el haber social. En otras palabras, en este caso se formará una comunidad entre ambos cónyuges a prorrata de lo que les corresponda en razón del título respectivo (artículo 1726 inciso primero). Tampoco se alterará esta regla si la donación, herencia o legado se ha hecho a uno de los cónyuges en consideración al otro cónyuge (artículo 1732 inciso primero). Insistamos en que la filosofía de la ley en esta materia puede expresarse diciendo que los bienes inmuebles que se adquieren a título gratuito durante el matrimonio incrementan el patrimonio del cónyuge beneficiado con la liberalidad; y que si ella se refiere a bienes muebles, éstos ingresan al haber relativo o aparente de la sociedad conyugal. Interesa precisar qué sucede tratándose de donaciones o asignaciones de bienes raíces con cargas, de aquellas de que trata el artículo 1405 del Código Civil. El gravamen respectivo, como se explicará más adelante, deberá ser enfrentado por la sociedad conyugal, en conformidad al artículo 1740 Nº 1 y no derivará de

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ello recompensa en favor del otro cónyuge, atendido el hecho de que los frutos de estos bienes aprovechan a la sociedad conyugal.

3. AUMENTOS Y ACCESIONES DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA CONYUGE De conformidad al artículo 1727 Nº 3 del Código Civil, “Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa”, no entran a componer el haber social, quedando radicados, por lo mismo, en el patrimonio del cónyuge propietario. Si bien es cierto que la ley alude a casos de accesión, esta norma, atendida la amplitud en que se halla redactada, debe hacerse extensiva a las mejoras que se introduzcan en dichos bienes, en cuanto ellas no pueden separarse de la especie sin detrimento de la misma. De estos acrecimientos pueden seguirse obligaciones para la sociedad conyugal (tal sucederá, por ejemplo, en los casos de los artículos 658 y 688), dando lugar a la aplicación del artículo 1746. En efecto, en los casos de adjunción (unión de dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueños), “no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio accederá al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al dueño de la parte accesoria su valor”. Otro tanto ocurre cuando se trata de la accesión a que da lugar la edificación (accesión de mueble a inmueble). Para la adquisición del dominio, en los casos referidos, debe pagarse una indemnización, la cual la soportará la sociedad conyugal. Es aquí, precisamente, cuando cobra importancia la regla del artículo 1746, que impone la obligación al cónyuge favorecido con la accesión de pagar la correspondiente “recompensa” llamada a mantener el equilibrio patrimonial entre ambos cónyuges. No desconocemos el hecho de que la ley se refiere a “recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges”. Las indemnizaciones indicadas no son, estrictamente, “expensas”, pero el principio comprometido es el mismo. Surge, sin embargo, una cuestión importante. El artículo 1727 Nº 3 reserva al cónyuge el dominio exclusivo de todo aumento material que experimenten sus bienes con ocasión de “aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa”. Pero la recompensa que corresponde a la sociedad conyu-

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gal se calcula por “el mayor valor” que ha experimentado la cosa y siempre que este mayor valor subsista al tiempo de disolución de la sociedad conyugal, salvo que este mayor valor exceda el de las expensas, pues en tal caso, dice la ley, sólo se deberá el importe de éstas. Por lo tanto, sólo se deberá el valor de las expensas (en este caso la indemnización), aun cuando el mayor valor experimentado por la cosa exceda su monto y subsista al momento de la disolución de la sociedad conyugal.

4. BIENES MUEBLES EXCLUIDOS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Como se ha señalado, la ley permite que, en capitulaciones matrimoniales los esposos eximan de la comunidad “cualquiera parte de sus especies muebles”. Por lo mismo, este pacto deberá cumplir las exigencias formales de aquel acto y especificarse dichos muebles en términos explícitos. Estos bienes que quedan excluidos de la sociedad conyugal son administrados por el marido, conforme las reglas generales, quien estará obligado a restituirlos en especie al disolverse la sociedad conyugal (artículo 1755). Nótese que esta estipulación puede acceder en beneficio del marido o de la mujer, ya que la ley no distingue la situación de uno o de otro.

5. BIENES DONADOS, HEREDADOS O LEGADOS CON LA CONDICION DE QUE LOS FRUTOS NO PERTENEZCAN A LA SOCIEDAD CONYUGAL El artículo 1724, modificado por la Ley Nº 18.802, establece lo siguiente: “Si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una donación o se dejare una herencia o legado con la condición de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, valdrá la condición, a menos que se trate de bienes donados o asignados a título de legítima rigorosa”. La interpretación y efectos de estos actos de mera liberalidad es disímil, como se observará a continuación.

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A juicio nuestro, esta condición, aun cuando referida a los frutos, excluye el dominio de la cosa fructuaria. La cuestión no se presenta tratándose de inmuebles, puesto que ellos no ingresan a la sociedad si se adquieren a título lucrativo. Pero no sucede lo mismo si el bien es mueble. La condición expresada excluye la propiedad del bien por parte de la sociedad conyugal, y ello en razón de lo previsto en el artículo 166 del Código Civil, el cual consagra que en caso de que la mujer reciba una donación, herencia o legado con la condición de que sobre dichos bienes no tenga la administración el marido, el cónyuge donatario, heredero o legatario se considerará separado de bienes a su respecto, aplicándose los artículos 159, 160, 161, 162 y 163 del mismo Código. Los efectos de la condición regulada en los artículos 166 y 1724 son equivalentes, ya que la privación de la facultad de administrar lleva consigo, necesariamente, la inhabilidad para percibir los frutos, cuestión que, además, queda perfectamente esclarecida en el Nº 3 del artículo 166. En consecuencia, si el marido no tiene la administración de los bienes muebles donados, heredados o legados a su mujer y, en razón de ello, no tiene la sociedad conyugal la propiedad de los mismos, tampoco tendrá ésta el dominio de dichos bienes cuando la condición consiste en que aquella no goce de los frutos. En otras palabras, la condición impuesta por el donante o testador, en el sentido de que el marido no tenga la administración de las especies donadas, heredadas o legadas, genera idénticos efectos respecto de la mujer que si la condición consiste en que la sociedad conyugal no goce de los frutos de dichos bienes. Ahora, el artículo 166 sólo alcanza a la mujer, no al marido. De modo que, si se hace este tipo de donación, herencia o legado al marido bajo la condición de que no tenga la administración de estos bienes, deberá nombrársele un curador para su administración. Diverso es el caso tratándose del artículo 1724, pues, en tal evento, hecha la donación, herencia o legado a la mujer, ésta se considerará separada de bienes a su respecto, y hecha al marido, dichos bienes siendo muebles serán de dominio exclusivo de éste. Otra solución sería injusta y quebrantaría el trato igualitario que la ley debe dispensar al marido y la mujer. Agreguemos, aún, que existiendo la misma razón debe existir la misma disposición. Si la mujer obtiene una separación parcial de bienes, tratándose de especies muebles donadas, heredadas o legadas bajo condición de

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que ellos no sean administrados por el marido, el marido conservará para sí los bienes muebles donados, heredados y legados bajo condición de que los frutos que ellos producen no pertenezcan a la sociedad conyugal. Por último, una razón de orden práctico aconseja adoptar esta solución. ¿Qué sentido tendría incorporar bienes a la sociedad conyugal si los frutos de éstos no pueden colacionarse a su activo y, al disolverse, deben ser recompensados al cónyuge donatario, heredero y legatario en el mismo valor de adquisición? Sintetizando, entonces, podríamos contemplar los siguientes casos: i) Si se donan, legan o asignan a la mujer bienes muebles o inmuebles con la condición de que no tenga la administración de ellos el marido, la mujer se considerará separada de bienes a su respecto, quedando dichos bienes en su patrimonio propio (artículo 166); ii) Si se donan, legan o asignan al marido bienes muebles o inmuebles con la condición de que no tenga la administración, deberá designársele un curador de bienes, debiendo éste entregar a la sociedad conyugal los frutos de los mismos. Los bienes inmuebles serán de dominio exclusivo del marido, y los muebles, de la sociedad conyugal; iii) Si se donan, legan o asignan bienes inmuebles a la mujer o al marido con la condición de que sus frutos no ingresen a la sociedad conyugal, los bienes permanecerán en el patrimonio propio de cada cónyuge y los frutos pertenecerán, también, a cada uno de los cónyuges; iv) Si se donan, legan o asignan bienes muebles a la mujer o el marido con la condición de que sus frutos no pertenezcan a la sociedad conyugal, los bienes permanecerán en el patrimonio de cada cónyuge y lo propio sucederá con los frutos. Nuestra posición no es compartida por la doctrina. Fernando Rozas Vial dice al respecto, luego de transcribir el nuevo texto del artículo 1724: “Según dicho artículo, los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no entran ni al haber real ni al haber aparente de la sociedad conyugal, sino que entran al haber propio del cónyuge. En cambio, si las cosas donadas, heredadas o legadas son muebles, dichas cosas entran al haber aparente de la sociedad conyugal. Si son inmuebles, entran al haber propio del cónyuge donatario, heredero o legatario. La administración de estos bienes y frutos no se altera a menos que haya disposición en contrario.

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Por consiguiente, si la condición se ha impuesto a una donación, herencia o legado en favor de la mujer, el marido administra estos bienes cuidando de no enajenarlos si se trata de muebles para que los frutos pertenezcan a la mujer. A la disolución de la sociedad conyugal, el marido deberá entregar a la mujer los inmuebles y los frutos. Tratándose de muebles, se deberá a la mujer la correspondiente recompensa por ellos, además de los frutos. “Si el donante o testador que ha impuesto la condición referida, además ha establecido la condición de que el marido no administre las cosas donadas, heredadas o legadas, nos hallaremos frente a una separación parcial de bienes de las que contempla el artículo 166, con la característica de que una vez disuelta la sociedad conyugal, la mujer no deberá aportar a los gananciales ni los frutos ni lo que haya adquirido con dichos frutos”. 13 La inconsistencia de esta posición queda de manifiesto, a nuestro juicio, cuando el autor citado extrae una suerte de prohibición de enajenar (“cuidando de no enajenarlos”), en relación a los bienes muebles donados, heredados o legados con la condición de que los frutos no pertenezcan a la sociedad conyugal. Si, como se afirma, el dominio de estos bienes muebles se incorpora al haber aparente de la sociedad conyugal, atendido que sus frutos no aprovechan a la sociedad conyugal, podrían ser vendidos por el marido, sin requerir ni siquiera autorización de la mujer. Para soslayar este efecto, se propone una prohibición de enajenar que no existe en disposición alguna de la ley. La solución planteada por Rozas Vial es confusa y sobrepasa, creemos nosotros, los textos legales. La intención de la ley, cuando la condición consiste en que no tenga el marido la administración de los bienes donados, legados o heredados, es clara: para hacer prevalecer el acto de mera liberalidad se genera una separación parcial de bienes (artículo 166). La condición de que los frutos de los bienes donados, legados o heredados no pertenezcan a la sociedad conyugal, es más severa que la anterior, porque revela la intención del donante o testador de que el marido o la mujer, en su caso, no aproveche de los frutos. Por ende, no puede darse a ambas situaciones soluciones distintas, mucho menos atenuando los efectos de la condición más drástica (artículo 1724) y agravando la condición más leve (artículo 166). Si se piensa en la propiedad de los bienes, la solución tampoco puede ser diversa.

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FERNANDO ROZAS VIAL. Obra citada. Págs. 46 y 47.

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Ello porque en el día de hoy la recompensa conforma una reparación efectiva destinada a evitar un empobrecimiento del cónyuge que ha perdido el dominio en favor de la sociedad conyugal. En consecuencia, aceptar una solución distinta importa, en medida importante, alterar el orden natural de las cosas y generar una solución discriminatoria en relación a dos condiciones semejantes. Una vez más advertimos un apego exagerado hacia la letra de la ley, en desmedro de su intención y espíritu. El intérprete no puede desentenderse del elemento finalista (teleológico) en el proceso de aplicación de la norma.

6. BIENES DONADOS, HEREDADOS O LEGADOS A LA MUJER CON LA CONDICION PRECISA DE QUE NO TENGA LA ADMINISTRACION EL MARIDO La situación de estos bienes está contemplada, como se ha dicho, en el artículo 166 del Código Civil. Conviene sí tener en consideración que el beneficio contemplado en el artículo 166 no se hace extensivo al marido (como sucede a propósito de aquellos reglamentados en el artículo 1724). La donación, herencia o legado instituido en favor de la mujer en este caso acarrea la separación parcial de bienes, con los efectos establecidos en los tres numerales de la citada disposición. Sin adelantar materia, cabe detenerse en el Nº 3, que dispone que “Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150”. Esta norma no tendrá aplicación si la condición, además de impedir que el marido tenga la administración de estos bienes, agrega que los frutos no pertenezcan a la sociedad conyugal. En verdad no se divisa el propósito del legislador, ya que si la mujer es dueña de estos bienes, los administra como separada de bienes, y goza de los frutos, la aplicación del artículo 150 carece hoy día de justificación. Con todo, esta regla podría fundarse en el hecho de que si la misma donación, herencia o legado se hace en favor del marido, los frutos de dichos bienes –administrados por un curador especial– pertenecerán a la sociedad conyugal. De suerte que la disposición contenida en el Nº 3 del artículo 166 tiene por objeto equiparar la situación de ambos cónyuges en circunstancias análogas. Salta a la vista, a propósito de esta materia, una excesiva reglamentación legal, defecto que se acentúa

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como consecuencia de que el tratamiento que se da a la mujer y al marido es diferente.

7. BIENES DEBIDAMENTE SUBROGADOS La subrogación es un efecto jurídico en virtud del cual un determinado bien o una persona asume la misma situación jurídica de otro bien o de otra persona, sustituyéndolo. De lo dicho se sigue que la subrogación puede ser personal (cuando el sustituido es una persona) o real (cuando el sustituido es una cosa). El caso que analizaremos a continuación consiste en una subrogación real. Nuestra ley contempla, en relación a la sociedad conyugal, la subrogación de un inmueble por otro (de inmueble a inmueble) y de valores propios de un cónyuge por un inmueble (de valores a inmueble). En estos casos, no obstante adquirirse un bien raíz a título oneroso, éste no ingresa en la sociedad conyugal, en atención a que su adquisición se hace con el producto de otro inmueble propio del cónyuge o de valores destinados para este preciso efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio (artículo 1727 Nos 1 y 2). a) SUBROGACIÓN DE INMUEBLE A INMUEBLE Esta subrogación, a su vez, puede revestir dos formas distintas: subrogación por permutación y subrogación por venta y compra sucesiva. a.1) Subrogación por permutación El artículo 1897 define la permutación o cambio como “un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro”. En consecuencia, en este caso el bien raíz propio de uno de los cónyuges es cambiado por otro bien raíz, que pasa a ocupar la misma situación jurídica del anterior, esto es, se mantiene en el patrimonio propio del cónyuge permutante.

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Para que esta subrogación tenga efecto es necesario que concurran los siguientes requisitos: a.1.1) Que un bien raíz propio de uno de los cónyuges se cambie por otro bien raíz de un tercero (no puede operar respecto de un bien raíz del otro cónyuge, en razón de lo previsto en el artículo 1796 en relación al artículo 1900); a.1.2) Que en la escritura de permuta se exprese la voluntad o ánimo de subrogar; y a.1.3) Que entre el bien que se entrega y el bien que se reciba exista proporcionalidad. Esto significa que entre ambos bienes no puede existir una diferencia, a favor o en contra del cónyuge, superior a la mitad del precio de la finca que se recibe. Expliquemos este requisito. Si la finca que se recibe tiene un precio de $10.000.000, para que haya subrogación el bien del cónyuge permutante no puede tener un precio superior a $15.000.000 ni inferior a $5.000.000. Si tal ocurre, no hay subrogación y el bien ingresará al haber real o absoluto de la sociedad conyugal, quedando ésta adeudando al cónyuge el valor de su inmueble. Sin embargo, conforme lo previsto en el artículo 1733 inciso sexto, el cónyuge conservará su derecho para comprar otra finca y subrogarse en ella. Si opera la permuta porque el bien que se recibe no es superior ni inferior a más de la mitad del bien que se recibe, la sociedad conyugal deberá pagar el saldo o se hará dueña del excedente, en ambos casos con derecho de recompensa en favor de la sociedad o del cónyuge (artículo 1733 inciso quinto). a.1.4) Finalmente, si la subrogación por permutación opera respecto de un bien de la mujer, el contrato deberá además ser autorizado por ésta (artículo 1733 inciso final). a.2) Subrogación por venta y compra sucesiva En este caso la subrogación opera porque con el precio obtenido en la venta de un inmueble propio de uno de los cónyuges, se adquiere otro inmueble que pasa a ocupar la misma situación jurídica que el anterior. En esta hipótesis los requisitos son idénticos a los señalados para subrogación por permutación. Es útil destacar que no es necesario que con el mismo dinero que se percibe por la venta se haga la compra, siendo posible, inclusive, a juicio nuestro, que el

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inmueble que se subroga sea adquirido con antelación a la venta del inmueble del cónyuge. Con todo, agreguemos que en este caso deberá manifestarse el ánimo o intención de subrogar tanto en la escritura de venta como en la escritura de compra, así lo preceptúa el artículo 1733 inciso primero. b) SUBROGACIÓN DE INMUEBLE A VALORES Este tipo de subrogación se caracteriza porque el cónyuge ha destinado determinados valores en las capitulaciones a la adquisición de un inmueble, o en una donación por causa de matrimonio y, a juicio nuestro, en cualquier otra liberada (legado condicional o donación revocable o irrevocable). En este caso los requisitos son prácticamente los mismos, con las particularidades propias de esta operación: b.1) Deberá el cónyuge subrogante haber destinado en las capitulaciones los valores respectivos, o bien haber recibido una donación, herencia o legado con esta precisa condición; b.2) Deberá expresarse el ánimo de subrogar en la escritura de compra del inmueble, asimismo el origen de los fondos invertidos (inciso segundo del artículo 1733); b.3) Debe existir proporcionalidad entre los valores destinados a la subrogación y el bien que se adquiere, en los mismos términos antes analizados. Por consiguiente, no habrá subrogación si los valores son superiores o inferiores a más de la mitad del bien que se adquiere (inciso sexto del artículo 1733); b.4) Si los valores son de dominio de la mujer, ésta deberá autorizar la subrogación (inciso final del artículo 1733). Pueden plantearse sobre la subrogación dos problemas interesantes. ¿Es posible que la compra del bien sea anterior a la venta del inmueble del cónyuge o de los valores destinados a este efecto? Nosotros estimamos que tiene pleno valor la llamada “subrogación por anticipación”, cuando se trata de una subrogación por venta de un inmueble propio del cónyuge y compra sucesiva. Sin embargo, ello no es posible cuando se trata de la subrogación de inmueble a valores. Cuando la ley se refiere a la subrogación de un inmueble como consecuencia de la venta de otro inmueble, en parte alguna

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exige que los fondos que se obtienen en la venta sean los fondos que se destinan a la compra. Basta con expresarse el “ánimo de subrogar”. Ningún obstáculo existe, por vía de ejemplo, en que la sociedad conyugal o un tercero le anticipe al cónyuge subrogante el precio de compra del nuevo inmueble, con cargo a restituirlo cuando se venda su propio bien. No sucede lo mismo tratándose de valores, porque en este evento la ley exige que en la escritura de compra “aparezca la inversión de dichos valores” y para que tal ocurra es necesario, previamente, que ellos sean enajenados. Nuestra jurisprudencia, sin embargo, ha negado valor a la “subrogación por anticipación”.14 Finalmente, conviene preguntarse si es posible que la subrogación opere respecto de bienes de naturaleza mueble. La doctrina niega esta posibilidad, atendida la circunstancia de que la ley sólo reglamenta la subrogación de los inmuebles y esta institución es excepcional. Con todo, la cuestión es dudosa, si se considera que el artículo 1727 dispone que, “no obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social: … 2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio”. Como se observa, la ley no ha restringido esta institución exclusivamente a los inmuebles. Más aún, si se reglamenta la subrogación de los inmuebles, ello corresponde al espíritu del Código, que, como es sabido, valoriza singularmente este tipo de bienes. Don Arturo Alessandri, sin embargo, niega rotundamente esta posibilidad.15 No es esta nuestra opinión. El Código Civil no autoriza subrogación alguna. El se limita a fijar los efectos que se siguen de la concurrencia de los requisitos que se imponen al respecto. El artículo 1727 establece que tres tipos de bienes, no obstante lo dispuesto en el artículo 1725, “no entrarán a componer el haber social”. De ello se sigue que los mismos permanecen en el patrimonio propio de cada cónyuge. En el Nº 1 se refiere expresa y formalmente a los bienes raíces (el inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble). El Nº 2 se refiere a “las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges…”. Se

14 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXVII. Segunda Parte. Secc.1ª. Pág. 478. 15 ARTURO A LESSANDRI RODRÍGUEZ. Obra citada. Pág. 234.

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advierte en este punto una clara distinción, ya que la expresión que se emplea (“cosas”) comprende, como es obvio, tanto los muebles como los inmuebles. No parece posible circunscribir el Nº 2 exclusivamente a los bienes inmuebles cuando la ley no hace distingo alguno. Por otra parte, los valores que se destinan en las capitulaciones matrimoniales para este efecto son, indudablemente, de dominio del cónyuge en favor de quien se hizo la reserva. Se trata, por lo tanto, de una exclusión de bienes muebles de la sociedad conyugal (convenio autorizado en el artículo 1725 Nº 4). Por ello resulta coherente que vendidos estos bienes y adquiridos otros bienes semejantes, estos últimos sigan siendo de dominio exclusivo de quien fue favorecido con esta estipulación. A mayor abundamiento, la ley no necesitó reglamentar este tipo de subrogación, como sucede con los bienes raíces, ya que estos últimos, mientras están en el dominio del cónyuge, son administrados por el marido (así sean propios de éste o de la mujer), de modo que será él quien deba hacer la subrogación. Pero tratándose de bienes muebles que han sido excluidos de la comunión, su administración corresponde al cónyuge propietario, sin que sea necesaria, cuando ellos son de dominio de la mujer, intervención alguna del marido. Por último, una interpretación restringida carece de razonabilidad, puesto que con ella se burla la intención de los esposos al celebrar las capitulaciones matrimoniales y se limitan arbitrariamente sus efectos, contra texto expreso de la ley, ya que esta estipulación no es contraria a las buenas costumbres ni a las leyes, ni va en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes imponen a cada cónyuge (artículo 1717). Nos inclinamos, atendidas estas razones, por aceptar plenamente la subrogación de bienes muebles a valores, dando plena aplicación al artículo 1727 Nº 2.

E. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL El estudio del pasivo de la sociedad conyugal exige distinguir, como se ha hecho ya tradicional, entre la llamada “obligación a la deuda” y “contribución a la deuda”. Esta diferenciación tiene por objeto establecer qué bienes responden ante terceros del pago de las deudas durante la vigencia de la sociedad conyugal y sobre quién pesará, en definitiva, la obligación. Lo primero interesa mientras subsiste la sociedad conyugal, lo segundo sólo al momen-

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to de disolverse y liquidarse. En otras palabras, los bienes afectos al cumplimiento de las obligaciones durante la existencia de la sociedad de bienes, pueden no ser los mismos que aquellos sobre los cuales la obligación gravitará definitivamente. Interesa, por lo tanto, establecer con la mayor precisión posible, frente a cada obligación, cuál es el patrimonio (derecho de prenda general) sobre el que puede hacerse efectiva. Pero este patrimonio no será siempre el que soportará, finalmente, el detrimento económico que conlleva el cumplimiento de la obligación. 1. OBLIGACION A LA DEUDA Para configurar, en una primera aproximación, qué patrimonio debe soportar el cumplimiento de una obligación que se hace exigible durante la vigencia de la sociedad conyugal, es necesario distinguir tres patrimonios: el de la sociedad conyugal, el del marido y el de la mujer. a) OBLIGACIONES QUE PUEDEN HACERSE VALER SOBRE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y DEL MARIDO

Cabe recordar que, en conformidad al artículo 1750 del Código Civil, respecto de terceros, los bienes propios del marido se confunden con los bienes de la sociedad conyugal, formando un solo patrimonio. Por consiguiente, este patrimonio bimembre representa la regla general en materia de responsabilidad durante la sociedad conyugal. Sobre él puede perseguirse el pago de las siguientes obligaciones: i) Las obligaciones contraídas por el marido durante la sociedad conyugal, o por la mujer con autorización del marido o de la justicia en subsidio (artículo 1740 Nº 2); ii) Las obligaciones que el marido contrae antes del matrimonio (artículo 1740 Nº 3). Recuérdese que al contratar con un tercero se comprometió el derecho de prenda general del marido, el cual, ahora, se verá incrementado con los bienes sociales al confundirse ambos patrimonios; iii) Las obligaciones contraídas por la mujer actuando como mandataria del marido (artículo 1751). Esta norma tiene algunas

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particularidades especiales. Desde luego, la mujer en cuanto mandataria del marido no compromete sus bienes propios. La ley no necesitaba decirlo, ya que el mandatario no responde con sus bienes personales de las obligaciones que contrae a nombre y en representación del mandante, salvo cuando contrata a nombre propio de acuerdo al artículo 2151 del Código Civil, disposición también innecesariamente aludida en el artículo 1751. Lo que sí es original es la regla conforme a la cual si el marido contrata de consuno con la mujer, o se constituye solidaria o subsidiariamente responsable con el marido, no afectará sus bienes propios, salvo que el contrato celebrado con el tercero ceda en utilidad personal de la mujer (aplicación del principio del enriquecimiento sin causa); iv) Las obligaciones contraídas conjuntamente por el marido y la mujer o en que esta última se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido (situación ya mencionada en lo precedente); y v) Las obligaciones provenientes de las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, salvo que éstas accedan en beneficio particular de ella, comprendido en este beneficio el de la familia común en la parte que de derecho haya debido proveer a las necesidades de ésta, situación en la cual la mujer responderá con sus bienes propios hasta concurrencia de dicho beneficio. Así lo dispone el artículo 137 inciso 2º, inspirado en el principio de enriquecimiento sin causa, y en la obligación expresada en el artículo 134 del Código Civil, que obliga a ambos cónyuges a proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades y al régimen de bienes que medie entre ellos. Estas obligaciones dan acción para perseguir los bienes del marido (propios) y los bienes de la sociedad conyugal, todos los cuales, insistamos, conforman un solo patrimonio durante la vigencia de la sociedad conyugal.

b) OBLIGACIONES QUE PUEDEN HACERSE VALER SOBRE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL , SOBRE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO Y SOBRE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER Estas obligaciones tienen, por así decirlo, un horizonte más amplio para hacer efectiva la responsabilidad.

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Ellas son: i) Las obligaciones contraídas por el marido durante la sociedad conyugal cuando ellas ceden en utilidad personal de la mujer (artículo 1750 inciso segundo). Estas obligaciones, si bien han sido contraídas por el marido como administrador de la sociedad conyugal, tienen por objeto el beneficio exclusivo de la mujer, razón por la cual ellas pueden ser perseguidas sobre los bienes propios de la mujer. En verdad, en este caso, existe una extensión de responsabilidad que alcanza los bienes propios de la mujer en razón del beneficio que ella reporta del contrato respectivo; ii) Las obligaciones contraídas por la mujer antes del matrimonio. El tercero que contrató con la mujer antes de su matrimonio afectó el derecho de prenda general de ésta conforme las reglas establecidas en el artículo 2465 del Código Civil. Por consiguiente, quedan comprometidos todos los bienes embargables que ésta poseía en ese momento. Paralelamente, el artículo 1740 Nº 3 dispone que la sociedad conyugal es obligada al pago “de las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello”. De lo cual se sigue que el acreedor verá incrementado su derecho de prenda general, ya que a los bienes que la mujer tenía al contraer matrimonio habrá que agregar los bienes sociales y los bienes propios del marido, en razón de la confusión que experimentan ambos a partir de la sociedad conyugal. Este efecto nos parece excesivo, ya que si bien sería injusto perjudicar al tercero, igualmente injusto nos resulta favorecerlo de manera tan evidente y ostensible; iii) Las obligaciones contraídas por la mujer parcialmente separada de bienes, habiendo el marido accedido a ellas como fiador o de otro modo (artículo 161 inciso segundo). Nótese que esta regla es inversa cuando se trata de la mujer (artículo 1751 inciso tercero), quedando en evidencia una protección especial en favor de ésta; iv) Las obligaciones contraídas por la mujer parcialmente separada de bienes, cuando el contrato ha reportado beneficios al marido, comprendiéndose en ellos los de la familia común, “en la parte en que de derecho haya él debido proveer las necesidades de ésta”. En este caso la responsabilidad del marido queda limitada al valor del provecho obtenido (artículo 161 inciso tercero); v) Las obligaciones provenientes de delitos o cuasidelitos cometidos por la mujer (artículo 1748). Conviene precisar que si el

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delito o cuasidelito se consumó antes del matrimonio, la deuda será personal de la mujer y se responderá de ella tanto con los bienes de la sociedad conyugal, del marido, como de la propia mujer. Lo mismo ocurre en este caso, porque el artículo 1740 Nº 3 le impone responsabilidad a la sociedad, y siendo la mujer casada capaz de delito o cuasidelito (artículo 2319), compromete también en el hecho todo su patrimonio; vi) Obligaciones legales, tales como impuestos, alimentos, contribución de herencia, alimentos forzosos que no sean carga de familia, etc. Se suele citar a este respecto las obligaciones que derivan de un cuasicontrato en que la mujer juega un rol pasivo (obligaciones que se imponen en la comunidad a los indivisarios), pero todas ellas son de carácter legal, de manera que la cita es redundante; y vii) Finalmente, en el caso del inciso segundo del artículo 137, según se dijo, responderán los bienes de la sociedad conyugal, del marido y de la mujer si las compras al fiado realizadas por esta última de objetos muebles destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia, acceden en su beneficio particular, comprendiéndose en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho ella haya debido proveer a sus necesidades. En otras palabras, la mujer afectará sus bienes propios, porque tiene, también, obligación de contribuir a la subsistencia de la familia. c) OBLIGACIONES QUE SÓLO PUEDEN HACERSE VALER SOBRE BIENES PROPIOS DE LA MUJER

A nuestro juicio, sólo existe un caso en el cual la obligación puede hacerse efectiva en los bienes propios de la mujer. Este caso se encuentra establecido en el inciso sexto del artículo 1759, y procede cuando la mujer tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal y, en este ejercicio, se constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga cualquier otra caución respecto de terceros, sin autorización de la justicia. En tal evento, dice la ley, sólo compromete sus bienes propios y aquellos que administra como separada de bienes en conformidad a los artículos 150, 166 y 167 del Código Civil. Es bueno recordar que esta situación excepcional fue introducida por la Ley Nº 18.802, que modificó el artículo 1759 antes citado. Se cita, además, el caso en que la mujer actúa a nombre propio en ejecución de un mandato conferido

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por el marido (artículo 2151). El tercero que contrató con la mujer sólo tendrá acción contra los bienes de ésta. Mas esta excepción corresponde a los principios generales de derecho. d) OBLIGACIONES QUE SÓLO PUEDEN HACERSE VALER SOBRE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO

Existe, aún, un caso en que la obligación sólo puede perseguirse sobre los bienes propios del marido y no de la sociedad conyugal. No escapará el hecho de que, en esta parte, la ley se aparta del principio general, conforme al cual los bienes propios del marido se confunden con los bienes sociales durante la sociedad conyugal. El caso que se señala está contemplado en el artículo 1749 inciso quinto, y es, precisamente, equivalente al contemplado en el inciso sexto del artículo 1759 respecto de la mujer. Si el marido, sin autorización de la mujer, se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquier otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obliga sus bienes propios. Esta disposición fue también introducida por la Ley Nº 18.802, y se pretendió con ella evitar que el administrador de la sociedad conyugal pudiera comprometer los bienes sociales sirviendo intereses de terceros en desmedro de las expectativas de la mujer. Como puede observarse, en el día de hoy es perfectamente posible distinguir el patrimonio social, el patrimonio propio de la mujer y el patrimonio propio del marido durante la vigencia de la sociedad conyugal. 2. CONTRIBUCION A LA DEUDA Como se señaló precedentemente, se trata de una materia que sólo concierne a los cónyuges o a sus herederos y no afecta a los terceros que han contratado con la mujer o con el marido o con ambos. Del mismo modo, este problema surge del hecho de que la sociedad conyugal, en algunos casos, provisionalmente asume la obligación, pero el cumplimiento de la misma genera una recompensa o derecho de reembolso que se hará valer una vez disuelta la sociedad conyugal y al liquidarse. Por lo señalado, es correcto hablar de un pasivo definitivo y un pasivo provisorio, correspondiendo este último a las obligacio-

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nes personales de los cónyuges canceladas por la sociedad conyugal de acuerdo a lo previsto en el artículo 1740 Nos 3 y 4 del Código Civil. a) PASIVO DEFINITIVO Componen este pasivo las siguientes obligaciones canceladas por la sociedad conyugal: i) Todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad (artículo 1740 Nº 1). La norma limita estas obligaciones a las pensiones e intereses que se “devenguen” durante la sociedad, de lo cual se sigue que se trata de obligaciones que se hacen jurídicamente exigibles durante el matrimonio. Como bien se ha hecho notar, no están comprendidos en esta disposición las amortizaciones o pagos de capital. Sólo pueden incluirse los intereses (frutos civiles) de capitales adeudados por la sociedad conyugal, el marido o la mujer. La expresión “pensiones” tiene también amplitud y comprende toda clase de prestaciones periódicas, como, por ejemplo, las provenientes de una renta vitalicia constituida por cualquiera de los cónyuges antes del matrimonio; ii) Las obligaciones y deudas contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio y que no fueren personales de aquél o ésta. Conviene precisar dos cosas. Las obligaciones referidas en el numeral anterior han podido contraerse antes o durante el matrimonio, pero devengarse estando vigente la sociedad conyugal. En este numeral (artículo 1740 Nº 2) se trata de obligaciones constituidas durante la sociedad conyugal. De aquí que la naturaleza de la obligación debe ser “social” no personal (actos que acceden en beneficio exclusivo de aquel de los cónyuges que lo celebró). Adviértase, por otra parte, que la Ley Nº 18.802 no modificó este número 2 del artículo 1740, con lo cual quedó la antigua referencia a las obligaciones contraídas por la mujer con autorización del marido, en circunstancias de que ella era consecuencia de la potestad marital, hoy día derogada; iii) Las obligaciones derivadas del pago de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido. La ley habla de “lasto” de estas cauciones, lo cual equivale a pago o cancelación de las mis-

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mas (artículo 1740 Nº 2 inciso segundo). Indudablemente, se trata de cualquier caución que ha constituido el administrador de la sociedad conyugal para garantizar obligaciones sociales y no personal de los cónyuges ni de terceros. Así aparece claramente de correlacionar los artículos 1749 inciso quinto, 1759 inciso sexto, y el artículo 1750 inciso segundo. Si la obligación que paga la sociedad conyugal deriva de una caución otorgada en favor de un tercero con autorización de la mujer, o por la mujer administradora extraordinaria con autorización judicial, la obligación pesará sobre la sociedad conyugal, en definitiva, pero ella se subrogará en los derechos del acreedor, en conformidad al artículo 1610. Lo propio sucederá si la fianza, prenda o hipoteca se ha constituido sobre bienes sociales para asegurar una obligación propia de los cónyuges. En este evento, además de la subrogación, lo no recuperado por la sociedad conyugal generará una recompensa en favor de la misma; iv) Las obligaciones que tienen su origen en todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge (artículo 1740 Nº 4). Nuestra ley alude a las “cargas” y “reparaciones usufructuarias”. Las primeras consisten en el pago de impuestos, pensiones, cánones o cualquier otro tipo de prestaciones periódicas que pesen sobre dichos bienes. Las segundas están definidas en el artículo 795, conforme al cual tienen este carácter “las expensas de conservación y cultivo” de los bienes fructuarios. Por consiguiente, quedan excluidas aquellas mejoras destinadas a transformar los bienes, alterando su estructura o modelo. Esta obligación es una consecuencia lógica de que la sociedad conyugal tenga el derecho de hacerse dueña, sin recompensa posterior, de todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que provengan de los bienes sociales o propios del marido o de la mujer, y que se devenguen durante el matrimonio (artículo 1725 Nº 2). Por lo mismo, debe asumir ella los costos en que se incurra para los efectos de mantener estos bienes en situación de generar dichos beneficios; v) Las obligaciones que deriven del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga familiar (artículo 1740 Nº 5). Esta obligación, podríamos decir, es la principal de la sociedad conyugal y la que justifica la comunidad de bienes. Desde luego, la mantención de los cónyuges no puede ser sino carga de la sociedad si se considera que al celebrarse el matrimonio cada uno de ellos transfiere a la sociedad todos sus bienes muebles y,

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paralelamente, la ley confiera a esta última el goce de los bienes raíces propios del marido y de la mujer. Agréguese el hecho de que todos los salarios y emolumentos que se devenguen durante la sociedad conyugal en favor del marido o de la mujer, también ingresan al haber absoluto de la sociedad. Como lógica contrapartida, corresponderá a la sociedad conyugal la mantención de los cónyuges. Esta obligación se hace extensiva a la mantención, educación y establecimiento de los descendientes comunes y a toda otra carga de familia. Esta norma está en armonía con las obligaciones de los cónyuges para con sus hijos (artículos 222 y 228 del Código Civil). Las referidas obligaciones se extienden a todo gasto que provenga de la mantención de los hijos de familia, de educación y establecimiento (posicionamiento de una determinada situación económica que permita al hijo subsistir por sí mismo). Alessandri afirma que los gastos de establecimiento “son los necesarios para dar al hijo un estado o colocación estable que le permita satisfacer sus propias necesidades, como los que demande su matrimonio o profesión religiosa, su ingreso al servicio público o particular, la instalación de su oficina o taller, etc.” 16 Las expensas de educación pueden ser ordinarias y extraordinarias. El artículo 1744 regula expresamente esta materia, imponiendo, como regla general, ambas expensas a la sociedad conyugal. Con todo, el artículo 228 inciso tercero y el artículo 1744 inciso final regulan la situación que se genera en caso de que el hijo tuviere bienes propios. El primero de estos artículos establece que en tal caso “Los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible”. Por su parte, el artículo 1744, inciso final, ordena que las expensas extraordinarias de educación de un descendiente común se imputen a los bienes propios de éste en cuanto cupieren, y en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles; a menos que conste de un modo auténtico que el marido o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo. Como puede observarse, entonces, la ley permite que los cónyuges acepten que las expensas de educación (ordinarias y extraordinarias) se imputen, en definitiva, a los bienes propios de uno o de otro, señalando, de paso, que tratándose de expensas extraordinarias pueden imputarse a los bienes pro-

16 ARTURO

ALESSANDRI RODRÍGUEZ. Obra citada. Pág. 324.

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pios del descendiente común, a menos que cualquiera de los cónyuges quiera hacerlas suyas. Resulta interesante constatar que, en esta materia, existe una cierta libertad para regular esta situación habiendo acuerdo entre marido y mujer. Cuando la ley alude a “toda otra carga de familia” en el artículo 1740 Nº 5, debe entenderse incluida en ella lo que se deba a los nietos, bisnietos y demás descendientes, cuando la obligación de alimentarlos y educarlos pasa a los ascendientes (artículo 231). De la misma manera, se incluirán los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus ascendientes o descendientes ilegítimos o naturales, etc. En relación a este punto, don Manuel Somarriva Undurraga formula una crítica muy atendible a la ley: “La ley habla de ascendientes y descendientes sin distinguir si son legítimos o ilegítimos. Y ello merece una crítica: bien puede acontecer que la sociedad conyugal esté cargando con los alimentos que el marido deba a un hijo ilegítimo habido durante el matrimonio. Quizás habría sido más conveniente conservar el criterio seguido por los Proyectos de Código, en los cuales la disposición sólo considera como carga de familia los alimentos debidos por la ley a los descendientes legítimos”.17 Esta crítica resulta más atendible en el día de hoy, si se observa que las últimas modificaciones introducidas al Código Civil hacen un claro distingo entre aquellas obligaciones que afectan el patrimonio de la sociedad conyugal y aquellas otras que afectan los bienes propios de cada cónyuge. Por otra parte, no parece justo y equitativo que con los frutos de los bienes propios de la mujer (o del marido en la situación inversa) pueda financiarse una pensión de alimentos para un descendiente extramatrimonial de cualquiera de los cónyuges, extremándose esta situación cuando él ha sido concebido durante el matrimonio. Cabe recordar que la obligación de mantención, educación y establecimiento se hace extensiva a los hijos adoptados, ya que éstos son considerados descendientes comunes (artículo 13 de la Ley Nº 18.703 y artículo 19 de la Ley Nº 7.613). La ley regula expresamente como carga de familia “los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges”. Pero, en este caso, puede “el juez moderar este gasto si le

17 MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA . Derecho de Familia. Editorial Nascimento. Santiago de Chile. 1963. Pág. 254.

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pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge” (artículo 1740 Nº 5 inciso segundo). Esta disposición plantea un problema previo. ¿Quién está habilitado para ocurrir al juez demandando la referida moderación? No cabe duda alguna de que ello corresponde al cónyuge que está siendo afectado por esta situación, pudiendo, por lo mismo, ser la mujer o el marido, en su caso; vi) Finalmente, digamos que el inciso final del artículo 1740 se refiere a una situación especial. Puede ocurrir, según se dijo, que la mujer en las capitulaciones matrimoniales se reserve el derecho de que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio. En tal caso este pago será de cargo de la sociedad conyugal sin derecho a recompensa alguna, a menos que esta obligación, en las capitulaciones, se le haya impuesto expresamente al marido. En este último evento si se paga con recursos de la sociedad conyugal, el marido deberá la respectiva recompensa por todo lo pagado. b) PASIVO PROVISIONAL Como se señaló en lo precedente, hay obligaciones que si bien son asumidas por la sociedad conyugal, ello ocurre provisionalmente, generándose, por lo mismo, un crédito o derecho a recompensa en favor de la misma, que se hará efectivo al momento de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal. Las obligaciones que, pagadas por la sociedad conyugal, integran el “pasivo provisional” son las siguientes: i) Deudas personales de cada uno de los cónyuges (artículo 1740 Nº 3). Se trata aquí de las deudas contraídas por cualquiera de los cónyuges antes de la sociedad conyugal y que deba ésta cancelar, y aquellas que se han contraído en utilidad personal de la mujer (caso en el cual incluso hay acción para perseguir sus bienes propios conforme el artículo 1750 inciso segundo) o del marido. Entendemos que tienen el carácter de “deudas personales” todas aquellas contraídas antes del matrimonio, pero pudiendo acreditarse que ellas fueron constituidas en favor del otro cónyuge o de ambos, caso en el cual la obligación no generará recompensa alguna. A la inversa, si la deuda se contrajo durante la sociedad conyugal, se presumirá social, salvo que se acredite que el contrato ha cedido en beneficio exclusivo de la mujer o del

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marido. De esta manera, se mantiene el equilibrio fundamental entre ambos cónyuges. Por vía de ejemplo, digamos que tendrán carácter personal las obligaciones contraídas para establecer a un hijo de un matrimonio anterior o natural o simplemente ilegítimo de cualesquiera de los cónyuges; ii) Toda erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente común (artículo 1747). Esta regla implica la existencia de una donación inmoderada, que se hace para favorecer a una persona que no es descendiente de ninguno de los cónyuges. Por lo mismo, debe calificarse en relación al artículo 1742, conforme al cual, “el marido o la mujer deberá a la sociedad recompensa por el valor de toda donación que se hiciere de cualquiera parte del haber social; a menos que sea de poca monta, atendida la fuerza del haber social, o que se haga para un objeto de eminente piedad o beneficencia, y sin causar un grave menoscabo a dicho haber”. Es curioso comprobar que en la primera parte del artículo 1742, que dispone que se debe recompensa por el valor de toda donación que se hiciere de cualquier parte del haber social, queda comprendida la situación descrita en el artículo 1747, referida a donaciones cuantiosas de bienes sociales en favor de un tercero. Es lamentable esta innecesaria reiteración; iii) La ley señala que se presumirán erogados por la sociedad conyugal “en general, los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los cónyuges” (artículo 1745). Quedan excluidas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes de cada cónyuge, que, como quedó dicho, constituyen un pasivo definitivo de la sociedad conyugal (artículo 1740 Nº 4). De esta norma puede extraerse una regla, conforme la cual las inversiones que se hacen en los bienes propios de cada cónyuge constituyen un pasivo provisional para la sociedad conyugal. Ello porque estas inversiones enriquecen al cónyuge favorecido, aun cuando sobre dichos bienes tenga la sociedad conyugal un derecho de goce legal. El mismo artículo agrega que “se presumirán erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le deberán abonar”. Especificándose el alcance de la presunción, el artículo 1745 inciso final dispone que: “Por consiguiente: el cónyuge que adquiere bienes a título de herencia debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que él cubra, y por todos los costos de la adquisición; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo”. Esta regla podría resultar cuestionable. En efecto, si se considera

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que la herencia pueda estar compuesta por bienes muebles, se llegará a la conclusión de que ella ingresará íntegramente al haber relativo o aparente de la sociedad conyugal, razón por la cual no tiene sentido imponer al cónyuge heredero las cargas y costos de adquisición de la herencia. Diverso es el caso de que la herencia comprenda inmuebles, puesto que éstos no ingresarán al haber social, sino al patrimonio propio del cónyuge asignatario. En todo caso, la transferencia del dominio en favor de la sociedad conyugal de los bienes muebles heredados se compensará con la respectiva recompensa; iv) Las expensas hechas en los bienes propios de cualquiera de los cónyuges dan lugar a recompensa en favor de la sociedad conyugal siempre que concurran dos requisitos: que ellas hayan aumentado el valor de los bienes, y que este aumento subsista a la fecha de la disolución de la sociedad. El artículo 1746 parece claro cuando ordena restituir el valor de las expensas, concurriendo los requisitos indicados. Pero la disposición se enturbia al agregar “a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas”. En verdad esta norma carecería aparentemente de sentido. A primera vista lo que el artículo 1746 ordena es el reembolso, mediante la respectiva recompensa, de las expensas efectuadas, no el mayor valor que haya experimentado la cosa. La última parte insiste en ello, en el evento de que el aumento de valor exceda a las expensas. De aquí que esta norma deba entenderse, armonizando ambas partes, en el sentido de que se debe el aumento de valor que la cosa haya experimentado como consecuencia de las expensas si éste es inferior al monto de aquéllas; en caso inverso, esto es, si el aumento de valor es superior al monto de las expensas, sólo se debe el importe de éstas. En todo caso, siempre deberá subsistir el aumento de valor al momento de disolución de la sociedad conyugal. Insistamos que, en este caso, es indiferente que la sociedad conyugal tenga derecho a hacerse dueña de los frutos que la cosa produzca, ya que en todo caso se produce un enriquecimiento del dueño derivado de las expensas financiadas por la sociedad conyugal. Por cierto, estas inversiones no son cargas o reparaciones usufructuarias, porque ellas tienen por objeto permitir el rendimiento de la cosa en favor de la sociedad; v) Se debe recompensa a la sociedad conyugal por los pagos que ésta hiciere en multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado cualquiera de los cónyuges por algún delito o cuasidelito (artículo 1748). El fundamento de esta norma reside en el

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hecho de que de los delitos y cuasidelitos se responde personalmente y, por lo tanto, todo pago que haga la sociedad conyugal a este título genera derecho de reembolso en su favor. En esta norma se suele confundir la primera parte. En ella se establece que “cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave”. Este es un principio general de derecho, más ampliamente manifestado en el artículo 2329 del Código Civil. ¿Qué alcance particular puede, entonces, atribuírsele? Creemos que lo único original es que la indemnización se debe a la sociedad conyugal y no al cónyuge inocente, razón por la cual ella incrementará su patrimonio para hacer frente a sus pasivos al momento de la liquidación. Antes de la reforma de la Ley Nº 18.802, se pensaba, por algunos intérpretes, que la sociedad conyugal se podía exonerar de responsabilidad por los delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer, si el marido, con la autoridad que le daba la ley, no había podido impedir el hecho, conforme lo previsto en el artículo 2320 del Código Civil. No era ésta la opinión de Somarriva, quien se explaya sobre las razones que había para rechazar esta tesis.18 Hoy día esta discusión carece de todo sentido, habida consideración de que se ha derogado la potestad marital y el marido carece de poder personal sobre la mujer. vi) Los alcances que se produzcan con ocasión de una subrogación que se haga en alguno de los bienes del marido o de la mujer, dan lugar también a recompensa, lo cual ocurrirá siempre que la sociedad deba pagar la diferencia que se produce entre el precio de venta del bien propio del cónyuge y el bien adquirido (siempre que este alcance sea inferior a la mitad del valor del bien adquirido, puesto que de lo contrario no hay subrogación). Hasta aquí las partidas que componen el “pasivo transitorio o aparente” de la sociedad conyugal. Para completar esta materia deben sistematizarse las “recompensas” a que da lugar este pasivo y las demás obligaciones pagadas por cada cónyuge con bienes propios.

18 MANUEL

SOMARRIVA UNDURRAGA Obra citada. Págs. 256 y 257.

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c) RECOMPENSAS Las recompensas tienen por objeto restablecer el equilibrio entre el patrimonio de la sociedad conyugal, el patrimonio de la mujer y el patrimonio del marido. Se trata, por lo mismo, de créditos que se reconocen en favor y en contra de cada uno de dichos patrimonios. Estas recompensas tienen origen en pagos hechos por la sociedad, o por alguno de los cónyuges, de obligaciones que en definitiva debe soportar total o parcialmente otro patrimonio, y en la reparación de perjuicios que cualquiera de los cónyuges puede haber causado a la sociedad (artículo 1748 primera parte). Las principales características de estas recompensas son las siguientes: i) Las recompensas pueden deberse por la sociedad conyugal en favor de los cónyuges; deberse por los cónyuges en favor de la sociedad conyugal; o por un cónyuge en favor del otro cónyuge; ii) Las recompensas son renunciables, ya que se trata de un derecho cuya renuncia no está prohibida en la ley y consagrado en favor exclusivo del renunciante, pero ella sólo puede formularse después de disuelta la sociedad conyugal, porque con antelación no existe un derecho sino una mera expectativa; iii) Las recompensas son establecidas y valorizadas por el liquidador de la sociedad conyugal, el cual, en esta materia (tasación en dinero) actúa como arbitrador; iv) Para los efectos de la tasación, el partidor debe, en lo posible, procurar que la suma pagada tenga el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa (artículo 1734); v) La mujer goza de preferencia para el pago de las recompensas; y vi) La renuncia a los gananciales por parte de la mujer no afecta su derecho a recompensa ni extingue sus obligaciones a este respecto (artículo 1784). Analizaremos, a continuación, separadamente estas características.

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c.1) Diversos tipos de recompensas c.1.1) Recompensas que la sociedad debe a los cónyuges La sociedad conyugal deberá recompensa a los cónyuges en relación a los bienes muebles que cada uno aporta a la comunidad; por la adquisición de los bienes muebles que cualquiera de los cónyuges obtuvo a título gratuito durante el matrimonio; por la adquisición de los bienes especificados en el artículo 1736 cuando ellos tienen naturaleza mueble; por los alcances que se hayan producido en los bienes subrogados cuando el precio del bien adquirido ha sido inferior al bien enajenado propio del cónyuge, etc. En general, habrá derecho a recompensa cuando el cónyuge paga con recursos propios obligaciones de la sociedad conyugal, o cuando ésta obtiene un provecho de los bienes propios de cualquiera de ellos que no constituyan frutos, réditos, pensiones, intereses o lucros de cualquier naturaleza. El artículo 1741 establece que “vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deberá recompensa por el precio al cónyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogación de que habla el artículo 1733, o en otro negocio personal del cónyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior”. Corresponderá al liquidador de la sociedad conyugal establecer si cabe recompensa atendidos los hechos que se justifiquen ante él y, en tal caso, su posterior valorización. En esta materia, creemos nosotros, el árbitro tiene facultades amplias, de acuerdo a los términos consignados en la ley. c.1.2) Recompensas que los cónyuges deben a la sociedad Cada cónyuge deberá recompensa a la sociedad por el pago que ésta haya hecho de las deudas personales de cada uno de ellos (1740 Nº 3); por las donaciones que hiciere el marido o la mujer de bienes pertenecientes al haber social (1742); por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hagan para la adquisición de bienes, derechos o créditos que pertenezcan a

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cualquiera de los cónyuges (1745); por las expensas de toda clase que se hayan hecho en bienes de cualquiera de los cónyuges reuniéndose los requisitos legales (1746); por los perjuicios causados por dolo o culpa grave a la sociedad por cualquiera de los cónyuges (1748); por los alcances pagados por la sociedad con ocasión de la subrogación de un bien propio de uno de los cónyuges (1733); por las donaciones remuneratorias de cosas muebles (1738), etc. c.1.3) Recompensas que un cónyuge debe al otro Es posible que uno de los cónyuges deba una recompensa al otro cónyuge. Tal ocurrirá, por ejemplo, cuando paga con recursos propios una obligación personal del otro cónyuge, cuando por culpa grave o dolo cause daño a los bienes propios del otro cónyuge, cuando en general obtenga un beneficio que se radique en sus bienes personales a costa de un perjuicio correlativo en los bienes del otro. c.2) Renunciabilidad Dejamos consignado que las recompensas son renunciables, pero que para que tal ocurra deberá estar disuelta la sociedad conyugal. Lo primero se justifica porque no existe disposición alguna que prohíba la renuncia y se trata de un derecho que mira al interés individual del renunciante (artículo 12 del Código Civil). Lo segundo parece más discutible. A juicio nuestro, las recompensas deben ser establecidas por el árbitro en el juicio de liquidación, y mientras la sociedad conyugal está vigente es perfectamente posible que opere la compensación legal entre cónyuges, la cual extingue las deudas por el solo ministerio de la ley y, aun, sin conocimiento de las partes (artículo 1656). Ahora bien, las recompensas serán líquidas y actualmente exigibles una vez que ellas sean fijadas por el liquidador. En consecuencia, sólo en ese momento se tiene el derecho, no antes. La renuncia del derecho supone que éste exista y ello sólo se conocerá en el juicio de liquidación. Se puede pensar que cualquiera de los cónyuges puede, anticipadamente, renunciar a alegar una recompensa. Pero este acto, por alterar las reglas de la sociedad conyugal durante su vigencia, carece de todo valor jurídico.

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c.3) Establecimiento y valorización No existen normas rígidas sobre esta materia. Por lo mismo, será el partidor (liquidador) quien deberá establecer, en cada caso, si existe el derecho de recompensa, si éste no se ha extinguido por compensación u otra causa y, en su caso, avaluar la recompensa. A este respecto la ley, luego de la reforma introducida por la Ley Nº 18.802, ha conferido al liquidador la calidad de arbitrador, ya que lo faculta para obrar “de acuerdo a la equidad natural” (artículo 1734). La regla, sin embargo, es más amplia. El liquidador debe procurar, en lo posible, que la recompensa tenga el mismo valor adquisitivo que la suma invertida por el cónyuge al originarse la recompensa. Se trata, insistamos, de una norma amplísima, destinada a que este derecho no se diluya por el transcurso del tiempo, pero tampoco pueda significar un gravamen desproporcionado para el cónyuge que lo sufrirá. Hay que pensar en este punto que los matrimonios pueden extenderse por varias decenas de años, de modo que no es difícil que esta facultad de árbitro derive en una distorsión de proporciones. Es esto, precisamente, lo que se pretende evitar. c.4) Regla programática Atendido lo señalado en el punto anterior, hay que convenir en que la regla establecida en el artículo 1734 es meramente programática, y está sujeta a una serie de factores que no pueden desatenderse. Así, por ejemplo, es posible que un bien mueble aportado al matrimonio se valorice en el curso de él o, bien, a la inversa, que éste se deprecie considerablemente. El liquidador, como es lógico, deberá atender a todos estos factores en términos de no lesionar indebidamente a ninguno de los cónyuges. c.5) Preferencia Como lo demostraremos al analizar las reglas que gobiernan la disolución de la sociedad conyugal, sólo la mujer goza de preferencia para el pago de las recompensas (artículo 1773). Ello, como se anotó anteriormente, es una contrapartida a la facultad del marido como administrador de la sociedad conyugal. Por consi-

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guiente, si los bienes de la sociedad no alcanzan para pagar las recompensas, éstas afectarán a los bienes propios del marido, mas nunca a los bienes propios de la mujer. c.6) Renuncia a los gananciales Finalmente, la renuncia a los gananciales por parte de la mujer, no afecta sus derechos ni sus obligaciones en materia de recompensa. Así lo consigna el artículo 1784. La solución legal es lógica y justa. Puede la mujer hacer dejación de los gananciales (para conservar los bienes reservados, por ejemplo), pero ello no la exonera de hacer las recompensas en favor de la sociedad conyugal o del otro cónyuge si, como ha quedado explicado, ella se ha lucrado con las prestaciones que han dado origen a la referida compensación. La naturaleza de este derecho es claramente demostrativa que tiene como fundamento el equilibrio de los patrimonios, evitando el enriquecimiento de un cónyuge a costa de los bienes del otro. Así las cosas, nada tiene de particular que subsistan estas obligaciones y derechos aun cuando la mujer ejerza la facultad de renunciar a sus gananciales. Más aún, recuérdese que dicha renuncia puede formularse antes del matrimonio en las capitulaciones, reforzándose la idea de que las recompensas son independientes de los gananciales. 3. PRINCIPIOS GENERALES No es fácil deducir algunos principios generales, atendida la exagerada reglamentación legal sobre el pasivo de la sociedad conyugal. Con todo, intentaremos destacar algunos de ellos: 1. Constituye un principio general que gobierna el pasivo de la sociedad conyugal el que ésta asume, respecto de terceros, todas las deudas, sean causadas en la administración de la comunidad o que correspondan a obligaciones personales de los cónyuges; 2. Los acreedores de los cónyuges no ven afectado su derecho de prenda general, tratándose de obligaciones contraídas antes del matrimonio, pero lo incrementan al poder hacer efectiva la deuda en los bienes sociales y en los bienes del marido; 3. La sociedad conyugal, no obstante no ser persona jurídica, actúa como tal al interior del matrimonio, no así respecto de

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terceros. Ella detenta un determinado patrimonio afecto al cumplimiento de obligaciones que le son propias o debiendo responder por obligaciones ajenas (de los cónyuges), sin perjuicio de obtener las compensaciones respectivas; 4. El pasivo de la sociedad conyugal sólo se determina al momento de su disolución y liquidación. Con antelación ninguno de los cónyuges puede ser forzado a ejecutar una prestación en favor de la misma, derivada de su funcionamiento; 5. El sistema de recompensas es el medio a través del cual los patrimonios comprometidos pueden equilibrarse, de modo de evitar enriquecimientos indebidos; 6. Las reglas establecidas sobre el pasivo de la sociedad conyugal no son de derecho estricto, están fundadas en la equidad natural y deben ellas ser complementadas por el árbitro que la liquide; 7. El pasivo definitivo de la sociedad conyugal está representado por aquellas obligaciones que no generan consecuencias posteriores en el patrimonio propio de cada cónyuge; el pasivo transitorio está representado por aquellas obligaciones que sí generan consecuencias posteriores en el patrimonio propio de cada cónyuge; 8. Las obligaciones de la sociedad conyugal coexisten con obligaciones de cada cónyuge, pudiendo aquélla pagar las obligaciones personales de los cónyuges y éstos las de la sociedad conyugal, situaciones todas reguladas en la ley; 9. Las obligaciones de la sociedad conyugal comprometen los bienes propios del marido, pero no los bienes propios de la mujer; y 10. Las reglas que gobiernan el pasivo de la sociedad conyugal sólo se aplican durante su vigencia y no alcanzan ni los actos anteriores o posteriores al matrimonio o vigencia de la sociedad conyugal. No nos parece posible extraer otros principios generales, reiteramos, atendida la complejidad y exagerada reglamentación de esta materia en nuestro Código Civil.

F. ADMINISTRACION ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL La administración de la sociedad conyugal puede ser ordinaria y extraordinaria. La primera le corresponde al marido, en cuanto

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“jefe” de la sociedad conyugal (terminología empleada en el artículo 1749). La segunda corresponde a la mujer o a un tercero.

1. ADMINISTRACION ORDINARIA Para ejercer la administración de la sociedad conyugal el marido debe ser capaz. Por consiguiente, si éste fuere púber, pero menor de 18 años, deberá designarse un curador para administrar la sociedad (artículo 139). Lo propio sucederá cuando adolezca de cualquier otra incapacidad. La función administrativa comprende dos actividades diversas: por una parte, el manejo de los negocios sociales; por la otra, la administración de los bienes propios de la mujer, salvo aquellos que ella administra por sí sola en virtud de una separación parcial de bienes. La administración ordinaria se mantiene durante toda la existencia de la sociedad conyugal, pero puede ella cesar en algunos casos, tales como quiebra del marido (correspondiendo la administración al síndico), caída en interdicción o ausencia prolongada (caso en el cual entra a administrar extraordinariamente la mujer o un curador). En general la administración ordinaria tiene algunas características especiales, a saber: i) Más que administrador de la sociedad conyugal, el marido, como dice Somarriva al analizar el artículo 1749, es dueño de los bienes sociales: “Al analizar la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal decíamos que el marido más que administrador de la sociedad conyugal es dueño de los bienes sociales. Así lo ha declarado la jurisprudencia19 y esta aseveración sigue siendo valedera aun después de la reforma de la Ley Nº 10.271, como se prueba a continuación”.20 Por su parte, Alessandri dice, a este respecto: “El marido no es un simple administrador de los bienes sociales, es su dueño. Así lo demuestran los artículos 1750 y 1752, los anteceden-

19 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXXVI, secc. 1ª, pág. 254 y Tomo LIII, secc.2ª. Pág. 97. 20 MANUEL SOMARRIVA U. Obra citada. Pág. 266.

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tes que les sirvieron de fuente y la circunstancia de que la ley no haya especificado sus facultades, limitándose a decir que los administra libremente. Tal especificación era innecesaria precisamente porque siendo el marido dueño de los bienes sociales, por ese solo hecho quedaba habilitado para hacer todo cuanto autoriza el dominio (se cita en esta parte a Planiol y Ripert). Durante la sociedad, la mujer no tiene ningún derecho sobre estos bienes (art. 1752), sino la expectativa de adquirir la mitad de los que existan a su disolución: sólo entonces se forma una comunidad entre ambos cónyuges y la mujer se convierte en copropietaria del marido. Por eso, un antiguo aforismo dice que el marido vive como señor y dueño de la comunidad, pero muere como socio”. 21 ¿Es posible mantener, en el día de hoy, dicha característica? Creemos que luego de las reformas introducidas por las leyes Nº 10.271, Nº 18.802 y Nº 19.335, seguir sosteniendo que el marido es “señor y dueño de los bienes sociales” no pasa de ser una reminiscencia histórica. No puede ya estimarse que es verdadero aquello de que durante la sociedad el marido administra los bienes “libremente”, puesto que son tantas las restricciones que se han ido configurando, que dicha declaración no pasa de ser eso: una mera declaración. Es cierto que el marido en cuanto administrador no está regido por las normas generales que regulan esta materia, pero nadie puede desconocer que la mujer, gradualmente, se ha ido transformando en una “coadministradora” de los bienes sociales, al extremo de que ella tiene injerencia, en este momento, en la mayor parte de los actos relevantes de administración. Por lo tanto, la característica que destacan los autores citados, no puede mantenerse al tenor de las restricciones que establece el artículo 1749, sucesivamente reformado por las leyes Nº 10.271 y 18.802; ii) Le corresponde al marido de pleno derecho, por el solo hecho del matrimonio y sin que sea necesario estipulación de ninguna especie. No pueden los cónyuges alterar esta regla, toda vez que se trata de una norma de “orden público”. Por lo mismo, no podrían los esposos en las capitulaciones encomendar la administración a la mujer o a un tercero. Sobre esta materia hay consenso entre los autores;

21 ARTURO

ALESSANDRI R. Obra citada. Págs. 369 y 370.

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iii) Sólo puede entrar a administrar los bienes sociales y los propios de la mujer el marido jurídicamente capaz; iv) La administración se prolonga por todo el tiempo de vigencia de la sociedad conyugal, salvo que el marido caiga en interdicción, o se ausente, o sea declarado en quiebra; v) El marido no está obligado a rendir cuenta de su administración, ni respecto de los bienes sociales ni respecto de los bienes propios de la mujer; vi) El marido responde de los delitos y cuasidelitos que cometa en esta administración. En otras palabras, responde de culpa grave y dolo (artículos 1748 y 1771); vii) La mala administración del marido puede llevar a la disolución de la sociedad conyugal por sentencia judicial que decrete la separación de bienes. a) FACULTADES DEL MARIDO El marido administra libremente los bienes sociales, sujeto, empero, a las restricciones impuestas en la ley y, eventualmente, en las capitulaciones matrimoniales. No existe inconveniente en imponer restricciones a la administración del marido en dichas convenciones, pero siempre que ellas no impliquen una privación de sus facultades que desvirtúe el sentido de la ley. Tal sucedería, por vía de ejemplo, si se pactare que la mujer coadministrará con el marido. Tal estipulación sería absolutamente nula por contravenir la ley (artículo 1717). El marido es “respecto de terceros dueño, de los bienes sociales”, así lo señalan los artículos 1750 y 1752. El primero alude que ellos forman un solo patrimonio con sus bienes propios. El segundo priva a la mujer durante la sociedad de todo derecho, salvo los casos señalados en el artículo 138. Empero, estas disposiciones tienen por objeto regular la responsabilidad del marido y el patrimonio sobre el cual los acreedores de la sociedad conyugal pueden hacer efectivos sus derechos. Atendido lo dicho, nada de extraño tiene que el marido administre por sí solo, aun cuando, luego de las reformas contenidas en las leyes Nos 10.271 y 18.802, como se dijo, no falten razones para sostener que se ha introducido una verdadera coadministración, como veremos más adelante.

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La mujer no tiene derecho a oponerse, como ocurre en el contrato de sociedad o cuasicontrato de comunidad, a los actos de administración del marido y no tiene otra participación que aquella que la ley consagra en forma expresa. Lo anterior, como se verá, no significa dejar a la mujer sin protección ni garantías. Ella goza de los siguientes beneficios: i) Puede pedir la separación judicial de bienes por causales muy amplias consagradas en el artículo 155 del Código Civil, caso en el cual se disolverá la sociedad conyugal; ii) Puede renunciar a los gananciales y con ello liberarse de toda responsabilidad en el pago de las deudas sociales (artículos 1777 y 1783); iii) Goza del beneficio de “emolumentos”, en virtud del cual ella responde sólo hasta la concurrencia de los gananciales que recibe. Este derecho es equivalente a un “beneficio de inventario sin inventario”. Recuérdese que los herederos gozan de este beneficio siempre que se practique inventario solemne antes de tomar posesión de la herencia (artículo 1777); iv) Goza también del “beneficio de inventario”, conforme lo dispone el artículo 1767, sin necesidad de inventario; v) Puede ella retirar en la liquidación de la sociedad conyugal, antes que el marido, todos sus bienes propios, los saldos, precios y recompensas que le correspondan (artículo 1773); vi) Si los bienes de la sociedad conyugal no son suficientes para pagar a la mujer las prestaciones antes indicadas, puede hacer las deducciones sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo, o por el juez (liquidador) en subsidio (artículo 1773 inciso segundo); vii) Se presumen sociales todos los bienes que existan en poder de ambos cónyuges al momento de la disolución de la sociedad conyugal (artículo 1739); viii) Se presume igualmente que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges, después de disuelta la sociedad y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. Las dos últimas presunciones favorecen indudablemente a la mujer, atendido el hecho de que como administrador de la sociedad conyugal, será el marido quien detente materialmente los bienes sociales; ix) La mujer goza de un privilegio de cuarta clase para hacer efectiva la responsabilidad del marido por sus bienes propios o

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por los gananciales que le correspondan (artículo 2481 Nº 3 modificado por la Ley Nº 19.335). Conviene recordar que este artículo fue modificado por la Ley Nº 19.335, agregándose expresamente que el privilegio le corresponde tanto a la mujer por los bienes de su propiedad que administra el marido, como a cualquiera de los cónyuges por sus gananciales. Asimismo, se reformó el artículo 2483 inciso primero, circunscribiendo el privilegio del artículo anterior, “en caso de haber sociedad conyugal”. Finalmente, se modificó el artículo 2485, estableciéndose que la confesión de cualquiera de los cónyuges no hace prueba por sí sola contra los acreedores. La redacción del artículo 2481 no es feliz y se presta a algunas dudas, pero interpretado en relación a las otras dos disposiciones modificadas resulta claro. Al igual que otras reformas, la que comentamos tiene por objeto igualar los derechos del marido y de la mujer respecto de los acreedores, cuando se reclaman bienes a título de gananciales; x) Finalmente, la mujer puede sustraer de la sociedad conyugal los recursos que obtiene y los bienes que adquiere con el fruto de su trabajo separada del marido (artículo 150). Estos derechos son, por así decirlo, la contrapartida que establece la ley frente a la administración del marido. b) RESTRICCIONES IMPUESTAS EN LA LEY A LAS FACULTADES DEL MARIDO

Se observa en esta materia una clara tendencia a restringir las facultades del marido, consagrándose una serie de limitantes, que pasamos a analizar y que están contenidas en el artículo 1749: i) El marido no puede gravar ni enajenar, ni prometer gravar o enajenar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta. Conviene, a este respecto, hacer presente que la restricción dice relación no sólo con los actos mediante los cuales se grava o enajena, sino también con aquellos en que se “promete” gravar o enajenar. Se resolvió así una vieja disputa que permitía, antes de la Ley Nº 18.802, que el marido, recurriendo al contrato de promesa, burlara la autorización de la mujer. Asimismo, estos actos no están referidos exclusivamente a los bienes raíces, habiéndose hecho extensivos a la universalidad jurídica representada por la “herencia” de que es titular la mujer;

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ii) El marido no puede tampoco, sin la autorización de la mujer, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, así se trate de bienes muebles o raíces, salvo el caso contemplado en el artículo 1735, que permite la donación de bienes sociales de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social; iii) El marido no puede, sin la autorización de su mujer, dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho años, incluidas las prórrogas que hubiere pactado. Nótese que, en este caso, el acto puede consistir en arrendar o ceder la tenencia de los inmuebles a cualquier título, y que los plazos establecidos comprenden las prórrogas expresas o tácitas que puedan estipularse en el contrato; iv) Sin autorización de la mujer, todo aval, codeuda solidaria, fianza o cualquier otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, no obliga a los bienes sociales; y v) Las subrogaciones que se hacen en los bienes de la mujer deben ser autorizadas por ella (artículo 1733 inciso final). c) FORMA Y REQUISITOS DE LA AUTORIZACIÓN (ARTÍCULO 1749 INCISO 7º) Para que la autorización de la mujer legitime cualquiera de los actos antes referidos, debe reunir los siguientes requisitos: i) Debe ser específica, esto es, debe referirse precisamente al acto de que se trata. Por consiguiente, ella no puede ser genérica ni manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto que se ejecutará; ii) Debe la autorización otorgarse por escrito y por escritura pública si el acto que se quiere ejecutar debe celebrarse mediante esta solemnidad, o bien interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo acto. Conviene precisar que la intervención “expresa” y “directa” en el acto, a juicio nuestro, implica que la mujer expresa su autorización o ella se deriva de una manifestación inequívoca. Así, por ejemplo, si ella y el marido comparecen como vendedores, no existe la menor duda que se autoriza el acto, aun cuando ello no se señala en términos explícitos. No sucederá lo mismo si la mujer comparece en el acto sin formular declaración o expresión de voluntad ninguna. Discrepamos en esta materia, con quienes creen que por el hecho de que la ley

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diga que la intervención de la mujer puede hacerse interviniendo de “cualquier modo”, basta con su presencia para entender que existe una autorización tácita.22-23 Estimamos que estos autores están equivocados, ya que nos resulta evidente que si la ley exige intervención expresa y directa no puede referirse al instrumento en que consta el contrato, sino a una manifestación de voluntad, cualquiera que sea la forma en que se interviene en el acto; iii) Finalmente, la autorización puede prestarse por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública, según el caso (artículo 1749 inciso quinto, última parte). Durante algún tiempo se discutió si era suficiente una autorización general o debía ella ser especial para cada acto en particular. En verdad este debate carece hoy día de todo sentido, ya que la Ley Nº 18.802 modificó el artículo 1749, pasando el inciso cuarto a ser séptimo, y estableciéndose que la autorización de la mujer debía ser “específica”. Por consiguiente, se zanjó definitivamente esta discusión, descartándose la validez de la autorización de carácter general. De esta manera se preservó el espíritu que había orientado a la Ley Nº 10.271, el cual, por desgracia, no quedó plasmado en el texto del artículo 1749. De aquí que Somarriva, aludiendo a este punto, señale: “Punto dudoso es el saber si la autorización debe ser especial para determinados actos, o si sería suficiente una autorización general dada por la mujer al marido. Es posible que el espíritu de la ley fue no permitir la autorización general, pues con ella se podría desvirtuar la finalidad de la reforma, cual es defender los intereses de la mujer. A pesar de esto, y reconociendo que la cuestión es discutible, optamos por validez de la autorización general”.24 Este problema puede subsistir, aún hoy, atendida la necesidad de estudiar títulos que podrían estar comprometidos con un eventual vicio de nulidad. d) FORMAS EN QUE DEBE SUPLIRSE LA AUTORIZACIÓN Nuestra ley, en el artículo 1749 inciso octavo, dispone la forma en que debe suplirse esta autorización, siempre que ella provenga de:

22 ENRIQUE ROSSEL SAAVEDRA. Manual de Derecho de Familia. Editorial Jurídica de Chile. Edición actualizada. Año 1994. Pág. 139. 23 En el mismo sentido, César Frigerio Castaldi. Obra citada. Pág. 60. 24 MANUEL SOMARRIVA. Obra citada. Pág. 272.

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i) Negativa injustificada de la mujer (la ley habla de negarse sin justo motivo); ii) Incapacidad de la mujer (menor edad, demencia, etc.), si de la falta de autorización (demora) se sigue perjuicio; iii) Ausencia real o aparente u otro motivo, y de ello se sigue perjuicio. En todos estos casos la autorización se suple por el juez con conocimiento de causa y citación de la mujer. De esta regla se sigue que la decisión del juez deberá ser fundada, ponderándose las razones que se aducen para la celebración del acto y las que la mujer alega para oponerse. Como es obvio, la citación de la mujer procede en caso de negativa injustificada y ausencia real o aparente. En este último caso, a juicio nuestro, la mujer deberá ser citada ya sea por exhorto o por medio de avisos, si no se conoce su paradero en el territorio nacional. El juez no puede suplir, en caso alguno, la negativa de la mujer si ella se opusiere a la donación de bienes sociales, todo lo cual resulta lógico si se considera que de este tipo de actos gratuitos no puede resulta beneficio para la mujer (artículo 1749 inciso final). e) SANCIONES ESTABLECIDAS EN LA LEY POR FALTA DE AUTORIZACIÓN

Las sanciones son diversas, atendiendo al acto de que se trata: i) Si la mujer no autoriza al marido para gravar o enajenar o prometer gravar o enajenar voluntariamente bienes raíces, o sus derechos hereditarios (de la mujer), este acto adolecerá de nulidad relativa, en conformidad al artículo 1749; ii) Si la mujer no autoriza una donación de bienes sociales, sean ellos muebles o inmuebles, el acto adolecerá también de nulidad relativa; iii) Si el marido da en arrendamiento o cede la tenencia de bienes raíces urbanos por más de cinco años o rurales por más de ocho años, el acto será inoponible a la sociedad conyugal en la parte que excede estos términos, debiendo incluirse las prórrogas, sean ellas expresas o tácitas, en dichos plazos, de acuerdo a los artículos 1756 y 1757; iv) Si el marido otorga un aval, o se constituye en codeudor solidario, en fiador u otorga cualquier otra caución respecto de

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obligaciones contraídas por terceros, sin autorización de la mujer, comprometerá sólo sus bienes propios y no los bienes sociales, de lo cual se sigue que este acto es inoponible a la sociedad conyugal y a la mujer. Se ha discutido qué valor tiene una caución (hipoteca) con cláusula de garantía general, cuestión de uso frecuente en nuestras prácticas comerciales. A juicio nuestro, esta garantía tiene pleno valor si ella es autorizada por la mujer en la forma establecida en la ley. No existe restricción alguna en nuestro Código en cuanto a la cuantía de la obligación caucionada. Las restricciones derivan, como queda dicho, de la autorización o concurrencia de la mujer al acto. En suma, para que una caución otorgada por el marido en favor de un tercero afecte a los bienes sociales, debe estar autorizada por la mujer. En caso contrario, sólo alcanza a los bienes propios del marido. Aun con la autorización de la mujer, la caución no alcanza nunca a los bienes propios de ella. Concordamos con Fernando Rozas Vial en que la situación descrita en el artículo 1749 incisos quinto y sexto del artículo 1749 se refiere a los actos mediante los cuales, directamente y en forma gratuita, el marido se constituye en avalista, codeudor solidario, fiador u otorga cualquier otra caución respecto de obligaciones contraídas por un tercero. Por consiguiente, esta regla no afecta aquellas situaciones en que la responsabilidad solidaria o subsidiaria del marido resulta de otro acto jurídico. Tal ocurriría, por vía de ejemplo, si el marido compromete su responsabilidad solidaria en una sociedad colectiva, o bien en el endoso de una letra de cambio o un pagaré a la orden. En estos casos, la responsabilidad solidaria del marido “deriva” de un acto jurídico que no requiere de la autorización de la mujer para ejecutarlo. Nuestro Código, en el inciso quinto del artículo 1749, dice “si el marido se constituye…” dando a entender claramente que el acto se ejecuta en favor de un tercero directamente. “Para interpretar acertadamente estas disposiciones debemos recordar qué se quiso y qué se discutió al hacer la modificación del artículo que estamos analizando, pues las actas bien poco dicen, al igual que el Informe de la Comisión Conjunta de la Excelentísima Junta de Gobierno. Lo que se quiso fue que la familia no se viera privada de su patrimonio por los ‘servicios’ a que son tan aficionados los chilenos. Por eso lo que se protege es el patrimonio familiar, es decir, el social, respecto del cual las mujeres son más conservadoras. Se quiso proteger de esos ‘servicios’ a que nos hemos referido. Esto es, cuando el marido se

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constituye avalista, fiador o codeudor solidario, directamente, para ayudar a algún pariente o amigo sin medir el alcance de su acto ‘generoso’ para el amigo o el pariente, pero no para su familia, se quiso que interviniera su mujer, porque las mujeres, en general, son más cuidadosas al respecto. Si la deuda solidaria en favor del tercero resulta indirectamente de un acto que no ha tenido por finalidad otorgar la caución, creemos que no queda incluida en la limitación en análisis”.25 La intención del legislador, creemos nosotros, coincide con la letra de la ley. Nuestro Código se limita a sancionar con la inoponibilidad aquellos actos en que el marido decide, por sí y ante sí, constituirse en garante de una obligación “contraída por un tercero”, lo cual da clara evidencia de que en ello no quedan comprendidas aquellas situaciones en que la responsabilidad solidaria o subsidiaria del marido emana de un acto jurídico que éste ha podido legítimamente ejecutar por sí solo sin la autorización de su mujer. Si bien es cierto que una hipoteca con cláusula de garantía general es inobjetablemente válida si ella se ha constituido sobre bienes raíces sociales con autorización de la mujer, no ocurre lo mismo si el marido se constituye fiador o codeudor solidario de obligaciones futuras e indeterminadas. La indeterminación de la obligación caucionada obsta, en este caso, a darle validez. Una razón aclara toda duda al respecto. En la hipoteca el dueño de la cosa (cuando es diverso del deudor personal) no asume obligación personal, de modo que siempre el riesgo estará limitado al valor de la finca hipotecada. La mujer, al autorizar una hipoteca con cláusula de garantía general, conoce desde un comienzo las limitaciones que tiene esta garantía. No sucede lo mismo en caso de que se trate de una fianza o codeuda solidaria, porque en ambos casos, si ella es general o indeterminada, afectará el derecho de prenda general del marido y con ello comprometerá todos los bienes de la sociedad conyugal, burlándose el espíritu de la ley. A contrario sensu, fuerza reconocer que estas cauciones serían válidas si ellas están limitadas a una suma determinada, pues en tal caso no existiría el riesgo antes señalado. En síntesis, vale la hipoteca con cláusula de garantía general si ella es autorizada por la mujer, vale la fianza y codeuda solidaria

25 FERNANDO

ROZAS VIAL. Obra citada. Págs. 50 y 51.

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de obligaciones futuras si se limita a una suma determinada, en los demás casos ella es nula. Lo que se dice de la hipoteca debe extenderse a la prenda sin desplazamiento, que admite cláusula de garantía general. En el mismo sentido se pronuncia Fernando Rozas Vial en su análisis de las reformas introducidas por la Ley Nº 18.802.26 f) CASOS EN QUE PUEDE LA MUJER INTERVENIR DIRECTAMENTE EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES

Se citan varios casos en que cabe la intervención de la mujer en la administración de la sociedad conyugal, los cuales han ido ampliándose a propósito de la dictación de la Ley Nº 18.802. Ellos son los siguientes: i) La mujer administra, como se verá más adelante, su patrimonio reservado, no obstante el hecho de que todos ellos son de naturaleza social, puesto que han sido adquiridos a título oneroso durante la sociedad conyugal con el fruto del trabajo de uno de los cónyuges. Recordemos que este instituto se introdujo en Chile por Ley Nº 5.521; ii) La mujer puede disponer por causa de muerte de una especie cualquiera de la sociedad conyugal (legado). En este supuesto puede suceder una de dos cosas: que la especie legada se adjudique a los herederos del cónyuge testador, caso en el cual la especie se debe al legatario; o que la especie no se adjudique a los herederos del testador, en cuyo evento éstos sólo deberán el precio de la especie legada. Esta disposición es bien excepcional, atendido lo previsto en el artículo 1107, que declara nulo el legado de cosa ajena; iii) La mujer, conforme las reglas generales, puede administrar los bienes sociales con mandato general o especial del marido e, incluso, en el desempeño de este encargo obrar a su propio nombre. En el primer supuesto obligará a los bienes sociales como si el acto hubiere sido ejecutado por el marido y no obligará sus bienes propios. En el segundo caso, se aplica el artículo 2151 y la mujer no obliga los bienes sociales frente a terceros. Si el marido y

26 FERNANDO

ROZAS VIAL. Obra citada. Págs. 54 y 55.

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la mujer celebran un contrato de consuno (conjuntamente) o la mujer accede a la obligación como codeudora solidaria o subsidiaria del marido, no compromete sus bienes propios, salvo que el o los contratos cedan en utilidad personal de la mujer, situación contemplada en el inciso segundo del artículo 1750. Lo previsto en el artículo 1751 incisos primero y segundo, es la mera aplicación de las reglas generales, según explicamos en las páginas precedentes, pero lo previsto en el inciso tercero es excepcional, al liberar a la mujer de responsabilidad no obstante acceder al acto como codeudora. De lo dicho se sigue que la mujer no puede ser codeudora solidaria o subsidiaria del marido, salvo cuando el beneficio del acto lo reporte ella personalmente o cuando ella administra su patrimonio reservado (artículo 150) o está parcialmente separada de bienes (artículos 166 y 167). En otras palabras, si la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal celebra un contrato de consuno con su marido, o se obliga solidaria o subsidiariamente con él, la ley entiende que ello sólo se extiende o compromete los bienes sociales, pero no alcanza a sus bienes propios. Pero si ella accede a la obligación en su calidad de separada parcialmente de bienes del marido, compromete los bienes que administra en conformidad a los artículos 150, 166 y 167 del Código Civil. El artículo 137 inciso primero señala: “Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167”. Se presenta, aún, un último problema. ¿Es necesario que la mujer casada exprese al contratar con el marido, o al constituirse en avalista, codeudora o fiadora del marido, que actúa en el patrimonio que administra separada parcialmente de bienes? Atendido lo previsto en los artículos 1751 inciso final y 137 inciso primero del Código Civil, no es necesaria esta declaración, ya que su sola expresión de voluntad surte el efecto previsto en la ley. Así aparece con claridad de lo que dispone el mencionado artículo 137: “Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que…” Como puede observarse, prevalece, entonces, lo prescrito en el artículo 1751 inciso tercero, porque los bienes propios de la mujer, no obstante los casos de separación parcial de bienes, siguen siendo administrados por el marido. De suerte que dichos bienes (cuando existen ciertamente) no quedan afectados, aun cuando la mujer se obligue con el marido o solidaria o subsidiariamente con él. El único caso en que los bienes propios de la mujer que administra el marido quedan comprometidos, es aquel que se describe en el inciso segundo del

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artículo 1750, esto es, cuando el contrato ha cedido en utilidad personal de la mujer; iv) Excepcionalmente la mujer obliga a la sociedad conyugal cuando compra al fiado objetos muebles naturalmente destinados al consumo de la familia. En este caso obliga al marido tanto en los bienes sociales y en los bienes propios de éste, incluso en los bienes propios de ella “hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta”. Este es un caso muy particular, ya que el legislador hizo primar la satisfacción de las necesidades de la familia por sobre la administración de la sociedad conyugal confiada al marido (artículo 137 del Código Civil); y v) Finalmente, la mujer administra ordinariamente la sociedad conyugal cuando surge un impedimento que impide administrar al marido, pero éste es de no larga o indefinida duración. En este evento la mujer, con autorización judicial, otorgada con conocimiento de causa, obliga los bienes del marido y los bienes sociales de la misma manera que si fuere el marido, y sus bienes propios hasta concurrencia del beneficio particular que reporte del acto (artículo 138). Digamos que en este caso se reglamenta una emergencia “temporal”, que tiene como antecedente un impedimento transitorio del marido (como un viaje, una enfermedad u otro semejante). g) ALGUNOS PROBLEMAS QUE SURGEN DE ESTA NORMATIVA i) Se ha discutido si puede la mujer revocar, antes de que el acto proyectado se celebre, la autorización concedida en conformidad al artículo 1749. Frigerio estima que puede hacerlo, y cita en apoyo de su posición el artículo 141, actualmente derogado, que permitía al marido revocar a su arbitrio la autorización dada a su mujer para celebrar actos y contratos durante el matrimonio.27 No es ésta nuestra opinión. La autorización, una vez otorgada no puede ser revocada, ya que ella genera un derecho en favor del marido que no queda a disposición de la mujer. Por otra parte,

27 C ÉSAR

FRIGERIO CASTALDI. Obra citada. Pág. 61.

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admitir esta posibilidad implica poner en grave incertidumbre las relaciones jurídicas y afectar derechos de terceros, ya que hay casos en que la autorización debe prestarse por medio de instrumento privado, resultando imposible para quien contrata con el marido enterarse de que lo manifestado en dicho instrumento ha sido revocado mediante otro instrumento privado. Creemos, por lo mismo, que una vez concedida la autorización no puede revocarse, sin perjuicio de otros derechos de la mujer; ii) ¿Desde qué instante puede la mujer perseguir la responsabilidad del marido por culpa grave o dolo? Los autores están contestes de que ello sólo puede hacerse a partir de la disolución de la sociedad conyugal, puesto que en ese momento la mujer adquiere derechos en la comunidad que sigue a la sociedad conyugal. Así lo reconoce Alessandri.28 Se ha fallado, incluso, que un acto doloso del marido como administrador de la sociedad conyugal constituye un “delito civil” que se consuma no con la ejecución o perpetración del hecho (artículo 2332), sino al momento de disolverse la sociedad conyugal;29 iii) La nulidad relativa de que adolecen los actos celebrados sin la autorización de la mujer, en los casos analizados y regulados en el artículo 1749, debe ser impetrada en el cuadrienio respectivo, el que cuenta desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos. Agrega el artículo 1757 en un último inciso que “en ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasado diez años desde la celebración del acto o contrato”. ¿Puede, después de 10 años, y una vez disuelta la sociedad conyugal, demandarse al marido por dolo o culpa grave en la celebración de dicho acto o contrato? Nosotros creemos que ello es evidente, porque la ley extingue la acción de nulidad en beneficio del tercero que contrató con el marido, pero no exonera a éste de la responsabilidad que se describe en el artículo 1748; iv) Otra cuestión interesante es saber si puede la mujer, durante la sociedad conyugal, renunciar a la nulidad relativa de que trata el artículo 1749 en relación al artículo 1757. Nosotros estimamos que dicha renuncia carece de todo valor. Ello en razón de

28 ARTURO

ALESSANDRI RODRÍGUEZ. Obra citada. Pág. 382. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXIV. Segunda Parte, secc.1ª, pág. 265. 29

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que mientras está vigente la sociedad conyugal la acción no se radica en su patrimonio. La acción rescisoria sólo surge con ocasión de la disolución de la sociedad conyugal. Nadie puede renunciar a una acción fundada en una mera expectativa, puesto que tal es la situación de la mujer respecto de los gananciales durante el matrimonio; v) En relación al artículo 1735 conviene precisar que para la validez de las donaciones de bienes sociales que se hacen por quien administra la sociedad conyugal, cuando ellas son de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social, no se requiere de insinuación en los términos establecidos en el artículo 1401 del Código Civil. Pensamos así porque esta disposición es especial y autoriza expresamente al administrador de la sociedad conyugal para estos efectos, quedando excluido el mandato contenido en el citado artículo 1401. De la misma manera, cualquiera de los cónyuges puede hacer una “donación revocable” de especies inmuebles de la sociedad conyugal (artículo 1136), pero no se podrá hacer entrega de ella (situación prevista en el artículo 1140), porque este acto queda comprendido entre aquellos que requieren de autorización de la mujer o de la voluntad del marido (artículo 1749 inciso cuarto), ya que importa ceder la tenencia de bienes raíces, lo cual implica, además, constituir un usufructo sobre los mismos (artículo 1140); vi) Particularmente interesante resulta establecer si puede la mujer demandar la nulidad absoluta de un acto ejecutado por el marido como administrador de la sociedad conyugal. Si el acto adolece de rescisión, es indudable que ello no es posible, toda vez que la acción de nulidad surge desde el momento en que se disuelve la sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos, como establece expresamente el artículo 1757 inciso tercero. Si transcurren más de diez años, como ya se dijo, el acto no podrá ser atacado, quedando a la mujer o a sus herederos sólo la acción de perjuicios en contra del marido. Pero no sucede lo mismo si el acto adolece de nulidad absoluta. En este caso, el artículo 1683 concede la acción de nulidad a todo aquel que tenga interés en ello. El problema consiste, por lo tanto, en establecer si la mujer, durante la vigencia de la sociedad conyugal, tiene interés en la nulidad de un acto ejecutado por el marido o, en razón de lo previsto en los artículos 1750 y 1752, carece de dicho interés y, por consiguiente, de acción de nulidad. A juicio nuestro, es incuestionable que la mujer, durante la sociedad, carece de derechos respecto de los bienes sociales, pero no

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carece de interés, que es una cuestión distinta. El interés de la mujer surge de que disuelta la sociedad conyugal ella tendrá derechos sobre una parte de los gananciales y, por lo mismo, sobre el bien afectado por el contrato nulo. El interés jurídico de la mujer es coetáneo a la celebración del acto, puesto que para ello basta con que éste haya sido ejecutado durante la sociedad conyugal, debiendo, además, tener consecuencias pecuniarias para el marido (efectos patrimoniales que juzgará soberanamente la mujer en cuanto titular de la acción de nulidad). No creemos que esta facultad de la mujer –hoy plenamente capaz– pueda ser interpretada en el sentido de darle una indebida injerencia en la administración de la sociedad conyugal, puesto que ello es habitual y deriva de los actos que no pueden ejecutarse válidamente sin su autorización. En el mismo sentido se pronuncia don Manuel Somarriva, el cual cita sobre este particular dos fallos judiciales30 en que se reconoce a la mujer el derecho de demandar durante la sociedad conyugal la nulidad absoluta, atendido el derecho personal que le asiste sobre todo el patrimonio de la sociedad conyugal.31 Por último, digamos que la nulidad absoluta es de orden público, en la mayor parte de los casos, y que nadie puede negar el interés real de la mujer si se considera que es en virtud de este interés que la ley es la llamada a autorizar la ejecución de ciertos actos. Si así no fuere, su intervención en ellos carecería de todo fundamento y lógica. En suma, si el marido celebra un acto o contrato que adolece de nulidad absoluta, puede la mujer demandar la nulidad absoluta del mismo, invocando el interés que exige el artículo 1683 y del cual se deriva la acción respectiva. Del mismo modo, puede demandar la separación judicial de bienes si estima que el marido mal administra los bienes sociales y concurre alguna de las causales de que trata el artículo 155 del Código Civil. Si el acto adolece de nulidad relativa, la cuestión es más difusa, ya que la mujer no puede reclamar la nulidad, de lo cual se sigue que sólo podrá demandar, si corresponde, la separación judicial de bienes durante la vigencia de la sociedad conyugal, o bien, al extinguirse, exigir la responsabilidad del marido, siempre que el acto le haya causa-

30 Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LIII. Secc.1ª. Pág. 169 y Tomo LIV. Secc.1ª. Pág. 92. 31 MANUEL SOMARRIVA U. Obra citada. Pág. 279.

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do perjuicio y pueda imputarse al administrador de la sociedad conyugal culpa grave o dolo (artículo 1748). 2. ADMINISTRACION DURANTE LA SOCIEDAD CONYUGAL DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO Y LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER Durante la administración ordinaria de la sociedad conyugal, corresponde al marido tanto la administración de sus bienes propios como de los bienes propios de la mujer. Lo que interesa en relación a ellos es que todos los frutos, réditos, lucros, productos o beneficios que estos bienes generen ingresen a la sociedad conyugal a condición de que ellos se “devenguen”, esto es, se hagan jurídicamente exigibles, durante la vigencia de la sociedad conyugal. De aquí que corresponda al marido la administración de los bienes propios de la mujer. El marido administra sus bienes propios con las mismas facultades de que gozaba antes del matrimonio, pudiendo, por lo mismo, enajenarlos, gravarlos, arrendarlos por cualquier plazo, ceder su tenencia, prometer celebrar contratos a su respecto, etc. a) B IENES PROPIOS DE LA MUJER Tropezamos aquí con una cuestión crucial. La mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, plenamente capaz a partir de la dictación de la Ley Nº 18.802, por el hecho del matrimonio pierde la facultad de administrar sus bienes propios, sean ellos inmuebles o muebles (cuando estos últimos, excepcionalmente, no se incorporan al patrimonio de la sociedad). ¿Por qué y a qué título la mujer pierde esta facultad? La respuesta es bien compleja, puesto que, insistimos, se trata de una persona plenamente capaz. La única razón que hoy día justifica esta circunstancia reside en que el marido, por el hecho del matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal, adquiere un derecho legal de goce respecto de todos los bienes propios de la mujer. De lo cual se sigue que el matrimonio causa efectos importantes en los bienes de la mujer. Desde luego, en virtud de él se transfieren de pleno derecho los bienes muebles a la sociedad conyugal, y como los bienes sociales se confunden con los bienes propios del marido, en el hecho la transferencia ocurre entre el patrimonio de la mujer al patrimonio

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del marido. Paralelamente, los bienes propios de la mujer, sean inmuebles o muebles, pasan a ser administrados por el marido, el cual se hace dueño, como administrador de la sociedad conyugal, de todos los frutos, lucros, réditos, etc., que estos producen. Desde esta perspectiva, el matrimonio, atendido su régimen legal de bienes, opera como causa de transferencia de bienes (muebles), adquisición de derecho de goce sobre bienes ajenos (bienes propios de la mujer), generación de créditos que se harán exigibles al disolverse la sociedad conyugal (recompensas), e imposición de un sistema pleno que regula las relaciones económicas durante el matrimonio. Difícilmente puede hallarse una institución en la cual confluyan efectos de tanta trascendencia. A juicio nuestro, son estas razones las que han motivado una serie de reformas destinadas, casi invariablemente, a mejorar la situación de la mujer, transformándola, como queda demostrado en las páginas precedentes, en una verdadera coadministradora con el marido de los bienes sociales. Agréguese a todo ello la importancia práctica del “patrimonio reservado”, que rompe toda la rigidez original del sistema, y se tendrá un cuadro preciso de la situación. Es bien discutible si se justifica, en este momento, la pérdida por parte de la mujer de sus derechos de administración sobre los bienes propios, sin perjuicio de establecerse su obligación de contribuir en la medida de la fuerza de su patrimonio a la sustentación de la familia común. Se ha sostenido que el artículo 1754 inciso final, en cuanto impide que la mujer enajene, grave, dé en arrendamiento o ceda la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sería inconstitucional. Así piensa Claudia Schmidt Hott, quien señala: “Estas normas que niegan a la mujer administrar sus propios bienes son abiertamente inconstitucionales. En efecto, el artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental señala: ‘La Constitución asegura a todas las personas… la igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados… Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias’. En consecuencia, estas normas, entre otras, establecen diferencias arbitrarias y podrían ser declaradas inconstitucionales por la Excelentísima Corte Suprema conociendo del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad”.32 Agrega esta autora que ello se refuerza atendiendo 32 C LAUDIA

SCHMIDT H OTT. Obra citada. Pág. 20.

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a los tratados internacionales celebrados por Chile que se citan en el texto. No participamos de esta opinión en absoluto. Las limitaciones consagradas en la ley en relación a los bienes propios de la mujer, si bien tienen carácter legal, han sido voluntariamente aceptadas por la mujer al momento de contraer matrimonio y optar por el régimen de sociedad conyugal. Se pierde de vista, generalmente, que en la legislación chilena el régimen patrimonial es seleccionado por los esposos al celebrarse el matrimonio, sea expresa (separación total de bienes y participación en los gananciales) o tácitamente (sociedad conyugal). La sola circunstancia de contraer matrimonio sin manifestar voluntad en el sentido de adoptar un determinado régimen patrimonial, importa convenir sociedad conyugal (régimen de derecho). Es por ello que el régimen de comunidad tiene un antecedente convencional, lo cual significa reconocer que todas las restricciones establecidas en la ley han sido voluntariamente aceptadas y convenidas por los cónyuges. Por otra parte, si así no fuere, el derecho legal de goce que la ley otorga al marido para hacer frente a las necesidades de la familia común, no permite considerar que las limitaciones que sufre la mujer en relación a sus bienes propios sean injustificadas, arbitrarias, caprichosas o indebidas. Por último, digamos que los tratados internacionales no impiden que los esposos, al contraer matrimonio, puedan fijar el régimen patrimonial a que se someterán, ni que éste consagre diferencias que se justifican en consideración a los deberes y obligaciones que pesan sobre ellos. No nos parece correcto, por estas razones, afirmar que el artículo 1754 inciso final sea contrario a las garantías constitucionales citadas. a.1) Facultades del marido en la administración de los bienes propios de la mujer Decíamos que el artículo 1749 dispone que corresponde al marido la administración de los bienes propios de la mujer. Dichos bienes pueden ser muebles cuando ellos no ingresan al haber relativo o aparente de la sociedad conyugal, e inmuebles, que la mujer posee antes del matrimonio o adquiere durante la comunidad a título gratuito (herencias, legados, donaciones). El marido, en cuanto administrador de estos bienes, no tiene obligación, para entrar a su goce, de inventario o caución de conservación y restitución, ni tampoco está obligado a rendir cuenta

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de su gestión. Ello porque todos los frutos que se obtienen ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal. Sin embargo, el marido responderá de todos los daños que sufran estos bienes y que provengan de culpa grave o dolo. No existe otra responsabilidad, atendido que los daños que sufren dichas especies por causas distintas no comprometen la responsabilidad del marido (artículo 1771). Para sistematizar las facultades del marido es necesario distinguir aquellos actos que el marido ejecuta por sí mismo sin necesidad de autorización alguna, y aquellos otros en que requiere voluntad de la mujer. a.2) Actos que ejecuta el marido por sí solo Los actos que el marido puede ejecutar por sí solo son los siguientes: i) Todos los actos denominados de mera administración, esto es, aquellos destinados a la conservación, explotación y aprovechamiento de estos bienes. Pero no puede realizar actos de disposición. En consecuencia, podrá, por vía ejemplarizadora, interrumpir prescripciones, contratar seguros, ejecutar mejoras menores y mayores, darlos en arrendamiento, en mediería si se trata de bienes raíces agrícolas, etc.; ii) Puede también el marido recibir los pagos que se hacen a la mujer de todos los créditos adeudados a ella antes del matrimonio. El artículo 1579, ubicado al tratarse del pago, faculta expresamente a los maridos para recibir legítimamente lo que se deba a las mujeres, “cuando tengan la administración de los bienes de éstas”. Estos capitales, por tratarse de bienes muebles, ingresarán al haber relativo de la sociedad conyugal, puesto que se trata de un aporte. Pero si ellos se adeudan en razón del uso de los bienes propios de la mujer, ingresarán al haber absoluto o real; iii) Puede el marido dar en arriendo los bienes raíces de la mujer, sin autorización de ésta, pero si el contrato se extiende por más de cinco años tratándose de inmuebles urbanos, o de ocho años tratándose de inmuebles rurales, el contrato, en el exceso, será inoponible a la mujer. En estos plazos deben considerarse las prórrogas expresas o tácitas que se hayan pactado (artículo 1757). Conviene recordar que esta regla alcanza a cualquier otra forma mediante la cual se ceda la tenencia de los bienes inmuebles,

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razón por la que a la anotada restricción estará sujeto un contrato de medianería, antes mencionado (artículo 1756). Para dar en arrendamiento o ceder la tenencia por un plazo superior al establecido en la ley, será necesaria la voluntad de la mujer o de la justicia en subsidio. No compartimos la opinión de algunos autores en cuanto a que el marido pueda, por sí solo, adquirir bienes inmuebles para los efectos de que sean subrogados por bienes propios de la mujer. De acuerdo a lo previsto en los artículos 1733 y 1754, el marido no está facultado ni para vender los bienes propios de la mujer, ni para subrogarlos por otros bienes sin autorización (consentimiento) de la mujer. Lo que sí es posible es que el marido asuma las obligaciones que establece la ley para que la mujer adquiera por accesión algún bien, pero en este evento la adquisición se hace por accesión y la obligación que se contrae es meramente compensatoria (artículo 1727 Nº 3). A juicio nuestro, sería posible también que el marido adquiera bienes muebles para la mujer en el caso consignado en el Nº 2 del referido artículo 1727, ya que si ella destinó valores propios en las capitulaciones matrimoniales a la compra de bienes muebles, habrá subrogación, ya que la ley no limita esta situación a la reglamentada en el artículo 1733, según se explicó precedentemente. Pero, para vender los valores destinados en las capitulaciones matrimoniales, será necesario el consentimiento de la mujer (artículo 1755). a.3) Actos que el marido no puede ejecutar por sí solo Se trata de los siguientes actos y contratos: i) No puede el marido gravar ni enajenar los bienes propios de la mujer, sean éstos muebles o inmuebles. Así lo disponen los artículos 1754 y 1755. Para ejecutar válidamente este acto el marido debe proceder “con voluntad” de la mujer (nótese que no se alude a la “autorización” de la mujer) si el acto se refiere a bienes raíces, y con “consentimiento de la mujer” si el acto se refiere a bienes muebles; ii) El marido no puede dar en arrendamiento los bienes raíces propios de la mujer, ni ceder la tenencia de los mismos por más de cinco años si son urbanos y por más de ocho años si son rurales, sin autorización de la mujer, incluidas las prórrogas que se hubieren pactado (artículo 1756). Esta limitación es perfecta-

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mente congruente con la establecida en el artículo 1749, en relación a los bienes raíces sociales. Por consiguiente, el marido no tiene limitación alguna en lo que dice relación con el arrendamiento o cesión de la tenencia de los bienes muebles, ya que las disposiciones citadas son de interpretación restrictiva. Sin embargo, el marido no podrá ceder la tenencia gratuita de bienes muebles cuando de ello se siga la constitución de un gravamen (una prenda, por ejemplo), porque entonces el acto queda cubierto por el artículo 1749 incisos cuarto y quinto y el artículo 1755. En el fondo cualquier acto de esta naturaleza, atendido el lapso de vigencia del contrato, compromete severamente los derechos de la mujer en sus bienes propios; iii) El marido no puede provocar la partición en aquellas comunidades en que tenga derechos comprometidos la mujer, sin autorización de ella si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarla, o de la justicia en subsidio (artículo 1322 inciso segundo). Interesa en esta parte dejar sentado, desde ya, que no podrá el marido provocar la partición contra la voluntad de su mujer, cualquiera que sea la razón que ella aduzca, puesto que la intervención de la justicia sólo cabe en caso de que la mujer sea incapaz o esté imposibilitada de manifestar su voluntad; iv) Lo propio ocurre tratándose de nombramiento de partidor. El marido sólo puede concurrir a ello con consentimiento de la mujer, pudiendo ser suplido en caso de incapacidad o imposibilidad de manifestar la voluntad (artículo 1326). Naturalmente, nada impide que el partidor, en este caso, sea designado por el juez en desacuerdo de los intereses, como cuando se pide la partición por otro coasignatario. En ambos casos arrastrará a la mujer al proceso divisorio; v) Finalmente, como ya se señaló, no puede subrogarse un bien raíz propio de la mujer por otro, o un inmueble a valores sin la autorización de la mujer (artículo 1733). Pero no es menester esta autorización cuando el marido adquiere bienes muebles para la mujer con valores reservados en las capitulaciones matrimoniales (artículo 1727 Nº 2). En este caso sólo es necesario el consentimiento de la mujer para enajenar los valores. Pensamos que es ésta la solución, esencialmente, porque los valores reservados son bienes muebles excluidos de la comunidad (por consiguiente, de dominio exclusivo de la mujer) y sujetos a lo previsto en el artículo 1755. No existe, tampoco, disposición alguna en la ley que disponga que esta subrogación debe realizarse con autorización de la

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mujer. Conviene sí recordar que la mayoría de la doctrina rechaza la posibilidad de que pueda operar este tipo de subrogación, la cual nosotros aceptamos por las razones oportunamente consignadas a.4) Requisitos para realizar los actos que no puede ejecutar el marido por sí solo Los actos antes indicados pueden ejecutarse, siempre que se cumplan las exigencias legales: a.4.1) Gravar o enajenar bienes raíces y muebles Tratándose de bienes inmuebles, el artículo 1754 dispone que para realizar esta enajenación debe concurrir la “voluntad” de la mujer. Ella debe reunir los mismos requisitos que cuando se grava o enajena un bien raíz social, esto es, la voluntad debe ser “específica” (referirse a un bien determinado y un contrato también perfectamente individualizado) y otorgada por escritura pública, o bien interviniendo la mujer “expresa y directamente de cualquier modo en el acto”. Reiteremos que ello significa que la mujer debe manifestar su voluntad y que, por lo mismo, su sola comparecencia sin expresión cierta de su voluntad no satisface este requisito. Agrega la ley que puede también la mujer “prestar” su consentimiento por medio de mandato especial que conste en escritura pública. No advertimos diferencias mayores entre el inciso séptimo del artículo 1749 y el inciso segundo del artículo 1754, salvo en cuanto el primero se refiere a una “autorización” y el segundo a la expresión de la “voluntad de la mujer”, cuestión que más adelante, como se explicará, tiene una enorme importancia. El consentimiento de la mujer puede ser suplido por el juez, pero sólo cuando ella se encuentre imposibilitada de prestarlo. En caso contrario el acto no puede ejecutarse sin voluntad o consentimiento de la mujer dueña del bien raíz. Respecto de los bienes muebles, el artículo 1755 exige el “consentimiento de la mujer”, el cual puede ser suplido por el juez sólo en caso de que la mujer se encuentre imposibilitada de prestarlo. Atendido el hecho de que los contratos relativos a bienes muebles son, por lo general, consensuales, la ley no ha aludido a

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escritura pública o privada. De aquí que en la ausencia de un instrumento el problema sólo tendrá una dimensión meramente probatoria. a.4.2) Arrendamientos y cesión de la tenencia por largo plazo El marido no puede arrendar o ceder la tenencia de los bienes raíces propios de la mujer por más de 5 y 8 años, según se trate de urbanos o rurales, sin su autorización (artículo 1756). Esta autorización se rige por las reglas contenidas en los incisos séptimo y octavo del artículo 1749 ya comentados, lo cual implica reconocer que estamos en presencia de un acto solemne, puesto que deberá constar por escritura pública, o interviniendo la mujer expresa y directamente de cualquier modo en el acto, o por medio de un mandato especial que conste por escrito o por escritura pública. En este caso es posible suplir la autorización de la mujer por la autorización del juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ella se opone sin justo motivo. Lo propio puede ocurrir si la mujer sufre un impedimento, tal como incapacidad o ausencia real o aparente, si de la demora se sigue perjuicio; a.4.3) Partición provocada por el marido en una sucesión o comunidad en que tiene interés la mujer En este caso el marido requiere de la autorización de la mujer, la cual, a nuestro juicio, debe constar por escrito, toda vez que “proceder a la partición” (términos empleados en la ley) significa ocurrir al tribunal competente solicitando la designación de un partidor (artículo 1322). En consecuencia, deberá acreditarse al juez la circunstancia de que la mujer autoriza a su cónyuge para ejecutar esta actuación. Reiteremos que si otro coasignatario solicita la partición no es necesario, por cierto, expresión ninguna de la mujer; a.4.4) Nombramiento de partidor Derivación de lo anterior es la regla del artículo 1326. Si el juez es quien designa al partidor, la mujer deberá someterse a su jurisdic-

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ción sin que le quepa intervención alguna. Pero si los comuneros son los que designan al partidor, el marido no puede comparecer al acto sin el consentimiento de la mujer, o de la justicia en subsidio en caso que la mujer sea incapaz o esté impedida de hacerlo. Insistamos que este requisito no es necesario si la designación del partidor la hace el juez competente. En el evento de que el partidor sea designado por el marido sin el consentimiento de la mujer, este nombramiento adolecerá de nulidad y todo lo obrado por el partidor seguirá la misma suerte; a.4.5) Subrogación de bienes de la mujer Finalmente, la ley exige que, tratándose de la subrogación de bienes de la mujer (sea ella de inmueble a inmueble o de inmueble a valores), ella debe ser autorizada por la mujer (artículo 1733 inciso final). ¿Cómo y dónde debe constar esta autorización? La ley nada ha prescrito sobre este particular. Por consiguiente, la autorización de la mujer puede constar en los mismos instrumentos mediante los cuales se hace la subrogación o en instrumento separado y anterior a ella. Creemos, en todo caso, que siempre esta autorización debe otorgarse por escritura pública, habida consideración de que el acto no se perfecciona sino por este medio. Recordemos, en todo caso, que para permutar o vender un inmueble propio de la mujer se requiere “voluntad de la mujer” manifestada en la forma reglamentada en el artículo 1754. La autorización, entonces, deberá constar en la escritura de compra (o en la escritura de permuta) o, creemos nosotros, en instrumento separado de la misma data o de data anterior. Conviene señalar, a propósito de esta materia, que la autorización de la mujer no es requisito del contrato de compraventa a través del cual la mujer adquiere un nuevo inmueble. Este contrato surtirá siempre pleno valor si reúne los requisitos generales del acto jurídico. La “autorización” de la mujer sólo interesa para los efectos de establecer el destino del bien como social o propio de la mujer. Quienes estiman posible, en razón de lo previsto en el artículo 1727 Nº 2 del Código Civil, que la subrogación alcance a los bienes muebles, toda vez que la ley no exige que sea un inmueble el subrogado, deberán aceptar que este tipo de “subrogación”, no reglamentado en la ley, no requiere de autorización de la mujer, cuando los valores destinados a este efecto son de dominio de la

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mujer. Por nuestra parte, nos inclinamos por esta tesis, atendido el hecho de que el artículo 1727 Nº 2 dispone que no entran a componer el haber social “las cosas (expresión genérica que cubre tanto los muebles como inmuebles) compradas con valores propios de uno de los cónyuges (marido o mujer), destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio”. El hecho de que no exista en relación a la “subrogación” de bienes muebles una norma reglamentaria, como la contenida en el artículo 1733, no puede significar que este tipo de operación, expresamente descrito en la norma transcrita, no pueda realizarse. Tampoco se advierte ventaja alguna en impedir esta clase de actos, restringiendo indebidamente las posibilidades de los cónyuges en el manejo de sus patrimonios. Con todo, hay que recordar que el marido no puede enajenar los valores (muebles) propios de la mujer sin su consentimiento (artículo 1755). a.5) Sanción por la falta de requisitos dispuestos en la ley La sanción que la ley establece es diversa, atendiendo a la naturaleza del acto. i) Si el marido grava o enajena un bien propio de la mujer sin la “voluntad” de ésta (artículo 1754), se ha sostenido que la nulidad sería relativa, atendiendo a lo previsto en la primera parte del artículo 1757 que preceptúa que “los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa”. Así opinan los autores uniformemente. A juicio nuestro, esta posición es equivocada. En efecto, si falta “voluntad” de la mujer, o no hay acto jurídico (inexistencia) o el contrato es inoponible a la mujer. La concurrencia de la “voluntad” o “consentimiento” de la mujer, única dueña del inmueble, no es un requisito sino un elemento esencial del acto jurídico, puesto que el marido no es ni mandatario ni propietario del respectivo inmueble. Por lo mismo, si no concurre al acto la mujer, el contrato carece de consentimiento y será, por consiguiente, jurídicamente inexistente. Podría pensarse que la sanción es la inoponibilidad, ya que el marido enajena o grava una cosa ajena. Nosotros nos inclinamos por la inexistencia, ya que el marido aparece manifestando una voluntad jurídicamente insuficiente para formar consentimiento (la voluntad de la mujer unida a la voluntad del marido es lo que integra, en este caso, el elemen-

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to capaz de formar el consentimiento). Nótese que la ley no habla en el artículo 1754 de “autorización” (formalidad habilitante), sino de “voluntad” en los incisos primero y segundo, y de “consentimiento” en el inciso tercero. La voluntad y el consentimiento no son requisitos establecidos en atención a la calidad o estado de las partes, sino en atención a la existencia misma del acto o contrato. De lo dicho se sigue que cuando el artículo 1757 alude a los “requisitos” prescritos en los artículos 1754 y 1755, se refiere a que la voluntad se haya expresado por medio de escritura pública (la cual podría ser nula), o mediante la intervención expresa o directa de cualquier modo de la mujer en el acto contrato, o por mandato especial conferido por la mujer para expresar su voluntad, el cual también debe constar por escritura pública. Nos parece inaceptable otra interpretación, atendido el hecho de que el marido no es dueño del bien que grava o enajena sin consentimiento de su mujer, tampoco ostenta la representación de la mujer, y sus facultades tienen como único fundamento un derecho legal de goce que está concebido en función de los intereses de la sociedad conyugal. Resulta indudable que los redactores de la Ley Nº 18.802, que modificó el artículo 1754 (no así el artículo 1755), estimaron que la sanción para el caso de que el marido gravara o enajenara sin consentimiento de la mujer sus bienes raíces propios, sería la nulidad relativa. Pero, como tantas veces lo hemos manifestado, la ley tiene una voluntad propia que se independiza de sus autores. La recta interpretación del artículo comentado obliga a considerarlo en función de los elementos esenciales del acto jurídico y, enfrentados a este hecho, deberá llegarse a la conclusión de que si el marido grava o enajena un bien propio de la mujer sin su “voluntad”, estará ausente el consentimiento para gravar o enajenar y el acto, por lo mismo, será jurídicamente inexistente. Rozas Vial, al analizar este punto, en su opúsculo sobre la reforma de la Ley Nº 18.802, se limita a sostener “Si el marido celebra cualquiera de los actos para los que la ley exige autorización de la mujer o del juez sin obtenerla, el acto es nulo relativamente”.33 No advierte este autor el hecho de que la ley, en este caso, no exige “autorización” de la mujer (formalidad habilitante), sino “voluntad” o “consentimiento” de la mujer, cosa diametralmente distinta.

33 FERNANDO

ROZAS VIAL. Obra citada. Pág. 57.

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Un último comentario sobre este punto. La disposición del artículo 1754 tiene una finalidad precisa y lógica. Se trata de amparar a la mujer y protegerla de los excesos en que pueda incurrir el marido en la administración de estos bienes. Este propósito queda mejor servido en la medida en que el acto de enajenación o gravamen sea jurídicamente inexistente. Este enfoque responde a una concepción finalista de la interpretación, a la cual, por cierto, nosotros adherimos. Respecto de los bienes muebles propios de la mujer (aquellos que ella se reserva en las capitulaciones matrimoniales), que el marido está o puede estar obligado a restituir en especie, se aplica el artículo 1755 y la sanción es la misma. Sin “consentimiento” de la mujer, o del juez cuando la mujer está imposibilitada de manifestar su voluntad, el acto será jurídicamente inexistente, porque no puede perfeccionarse (nacer a la vida del derecho) sino con el concurso real de voluntades de la mujer y del marido, por una parte, y del tercer adquirente del dominio o derecho, por la otra. Lo que más nos interesa destacar es el hecho de que en ambos casos (situación de los bienes muebles e inmuebles) la “voluntad” capaz de generar el consentimiento la integran tanto el marido como la mujer. Por lo tanto, no hay voluntad si no concurren ambos en el acto y, en tal supuesto, no puede formarse el consentimiento para enajenar o gravar. Salta a la vista, entonces, que no se trata de la ausencia de un “requisito”, sino del elemento esencial del acto o contrato, sin cuya presencia éste no se integra al ordenamiento jurídico, carece de existencia y, por lo mismo, de todo valor vinculante. ii) Si el marido arrienda o cede la tenencia de los bienes raíces urbanos o rurales propios de la mujer, por más de 5 y 8 años, respectivamente, la ley es clara en cuanto a que es inoponible a la mujer el mayor plazo (que exceda los 5 u 8 años), debiendo, para computarse, considerarse las prórrogas que se hayan estipulado. La cuestión parece justa y equitativa, puesto que las facultades del marido para arrendar o ceder la tenencia existen, pero están limitadas en el tiempo. Agreguemos, aún, que si la cesión de la tenencia del bien tiene por objeto constituir un gravamen (como podría suceder tratándose de la constitución de una prenda), la sanción se transfiere al artículo 1755; iii) Si el marido provoca la partición sin que concurra la “autorización” de la mujer o del juez en subsidio, generará una actuación judicial nula y el nombramiento de partidor que en virtud de

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esta gestión haga el juez o los interesados a instancia del juez, adolecerá de nulidad procesal; iv) Si el marido concurre a la designación de partidor sin el consentimiento de la mujer, dicha designación adolecerá de nulidad relativa. Si ella se hace en audiencia judicial de consuno por los interesados, dicha designación será perfectamente válida, siempre que la actuación haya sido promovida por un consignatario capaz. Esto último no es pacífico. Podría pensarse que en este evento no hay autorización judicial que supla el consentimiento de la mujer. Sin embargo, si en estricto derecho pudiere así estimarse, no es menos cierto que en este evento estamos en presencia de una actuación judicial que se realiza en el ámbito de la jurisdicción competente, razón por la cual el requisito o formalidad habilitante queda subsumida en el acto procesal. Otra cuestión que podría suscitarse sería que el marido sin autorización de la mujer provocara la partición, instando a la designación del partidor y, finalmente, éste sea designado en desacuerdo de las partes por el juez. ¿Es válida esta designación? Nosotros creemos que no es válida. Ello porque la partición fue promovida por quien carece de facultades al efecto y todo lo obrado posteriormente queda afectado de nulidad. Tampoco parece ser ésta una cuestión pacífica; v) Si el marido intenta hacer una subrogación de bienes inmuebles de la mujer sin la autorización de ésta, la sanción consistirá en que el bien ingresará al haber de la sociedad conyugal y no al patrimonio propio de la mujer. Para hacer esta “subrogación” ha debido el marido, con antelación, haber vendido los valores destinados al efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio, o un bien raíz propio de la mujer. En ambos casos el contrato de venta ha tenido que celebrarse con “consentimiento” de la mujer, según ha quedado latamente explicado en los párrafos precedentes. Creemos que en esta parte existe una clara insuficiencia de la ley. En efecto, en la hipótesis de que el marido, con el consentimiento de la mujer, venda un bien raíz o valores destinados al efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio, con el fin de adquirir otro inmueble y hacer operar la subrogación, y la mujer no autorice esta subrogación, el bien ingresaría al haber de la sociedad conyugal, generándose la respectiva recompensa. Es obvio que, en esta situación, la mujer experimentaría un perjuicio, salvo que se piense que la “recompensa” respectiva le repara el empobrecimiento. De aquí nuestra opinión en el sentido de que este requisito (autorización de la

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mujer), instituido en el artículo 1733 inciso final, está establecido en el solo interés de la mujer, razón por la cual exclusivamente ella puede reclamarlo y, si tal no ocurre, la subrogación producirá todos sus efectos. En otros términos, si el bien adquirido (tratándose de inmuebles) lo ha sido contra la voluntad de la mujer, sólo ella puede hacer que la subrogación no opere. De lo contrario se daría el contrasentido de que un requisito establecido en favor de la mujer podría interpretarse en contra de sus intereses, causándole un daño patrimonial, que es, precisamente, lo que se ha querido evitar. 3. ACTOS CELEBRADOS POR LA MUJER DURANTE LA SOCIEDAD CONYUGAL SOBRE SUS BIENES PROPIOS ADMINISTRADOS POR EL MARIDO Conviene precisar qué suerte siguen los actos ejecutados por la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, respecto de los bienes propios que administra el marido. Hay consenso en la doctrina que en este caso los actos ejecutados por la mujer sobre los bienes propios, sin intervención de su marido, adolecen de nulidad absoluta, atendido el hecho de que se trataría de actos prohibidos en la ley. El artículo 1754 inciso final, en su actual redacción dice: “La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis”. Este artículo fue modificado como aparece transcrito por la Ley Nº 19.335. Las excepciones a que alude la ley son, en cierta medida, desconcertantes. Puede la mujer tener interés en un acto relativo a sus bienes propios y el marido negarse injustificadamente a ejecutarlo (la venta de un bien raíz propio para subrogarlo por otro bien, por ejemplo). En este evento el artículo 138 bis dispone que: “Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa citación del marido, podrá autorizarla para actuar por sí misma”. En el inciso siguiente agrega que: “En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artículos 150, 166 y 167, mas no obligará al haber social ni a los bienes propios del marido, sino

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hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieran reportado del acto”. Finalmente, se agrega un último inciso que señala: “Lo mismo se aplicará para nombrar partidor, provocar la partición y para concurrir en ella en los casos en que la mujer tenga parte en la herencia”. A su vez, el artículo 138 (antiguo 145) se refiere a los casos en que la mujer toma la administración ordinaria de la sociedad conyugal por impedimento del marido, que no fuere de larga o indefinida duración, caso en el cual la mujer puede actuar válidamente respecto de los bienes sociales del marido y suyos propios con autorización judicial, otorgada con conocimiento de causa y siempre que de la demora se siga perjuicio. De lo dicho se desprende, entonces, que si bien el marido es el administrador de los bienes propios de la mujer, no está ella impedida de velar por su destino, pudiendo proponer y, aun, imponer al marido la ejecución de ciertos actos, cuando así lo dispone la justicia en los supuestos referidos. No deja de llamar la atención que los autores concuerden en que si la mujer, actuando por sí sola, enajena, grava, da en arrendamiento o cede la tenencia de sus bienes propios, incurre en nulidad absoluta. Así lo pensaba, incluso, el autor de la reforma de la Ley Nº 18.802, don Hugo Rosende Subiabre (Conferencia dictada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile). Sin embargo, proponen como sanción la nulidad relativa cuando el marido ejecuta estos actos sin el “consentimiento o voluntad de la mujer”. Una interpretación armónica, en una materia que está tan estrechamente relacionada, nos lleva a la inequívoca conclusión antes anotada. Si la mujer no consiente en la enajenación o gravamen de sus bienes propios, el acto es jurídicamente inexistente por falta de consentimiento. En verdad el nuevo artículo 138 bis ha hecho variar sustancialmente el espíritu del Código Civil en lo relativo a la administración de los bienes propios de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal. Ella, a partir de la Ley Nº 19.335, no sólo ha aumentado su injerencia en la administración de los bienes sociales, como queda demostrado en lo precedente, sino que ha pasado a jugar un papel importante en la administración de sus propios bienes. Puede el marido, en ciertos casos, suplir la voluntad de la mujer (pero no cuando ella se opone a la celebración del acto), por decreto judicial. De la misma manera, en el día de hoy puede la mujer suplir la intervención del marido y proceder por sí misma con autorización del juez de la manera indicada en el artículo

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que comentamos. Por consiguiente, la mujer coadministra sus bienes propios y los bienes sociales, ya que interviene en los actos más importantes relativos al destino de todos ellos. Para determinar qué tipo de nulidad corresponde aplicar en caso de que la mujer enajene, grave, dé en arrendamiento o ceda la tenencia de sus bienes propios que administra el marido, debe precisarse, previamente, si el inciso final del artículo 1754, en el día de hoy, es una norma prohibitiva o imperativa. A juicio nuestro, antes de la reforma de la Ley Nº 19.335 dicha disposición era indudablemente una norma prohibitiva. Es cierto que la misma hacía posible que la mujer ejecutara actos jurídicos sobre los bienes de su propiedad que administra el marido, pero esto sucedía en los casos señalados en el artículo 145 (hoy 138), vale decir, cuando la mujer tomaba la administración ordinaria de la sociedad conyugal (por impedimento del marido que no fuere de larga o indefinida duración), o cuando tomaba la administración extraordinaria (impedimento del marido de larga e indefinida duración). Por consiguiente, en ambos casos el estatuto jurídico establecido para la sociedad conyugal cambiaba sustancialmente, puesto que era la mujer quien asumía la dirección de la sociedad conyugal. Por lo mismo, las hipótesis del artículo 145 no constituían un requisito para la ejecución del acto, sino una alteración de la situación regulada en la ley. La norma, entonces, era prohibitiva, ya que la mujer no podía ejecutar ninguno de los actos referidos en el inciso final del artículo 1754, bajo ningún supuesto. La situación, en el día de hoy, ha variado, fruto de la reforma introducida en el artículo 138 bis. En efecto, dicho artículo hace posible que la mujer, sin ejercer la administración ordinaria ni extraordinaria de la sociedad conyugal, ejecute actos o celebre contratos respecto de sus bienes propios, por la negativa “injustificada” del marido y previa autorización del juez. De este modo, una norma prohibitiva ha devenido en imperativa y, por ende, la nulidad absoluta ha sido sustituida por la nulidad relativa. No opina lo mismo Claudia Schmidt Hott, quien declara haber sido partidaria de la nulidad relativa en un primer estudio, para después inclinarse por la nulidad absoluta, luego de una “reflexión más profunda sobre el tema”, aludiendo a un trabajo que no ha sido aún publicado.34 El planteamiento de esta autora

34 C LAUDIA

SCHMIDT H OTT. Obra citada. Pág. 20.

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es semejante al nuestro, en orden a definir, previamente, si se trata de una norma imperativa o prohibitiva para extraer de ello la sanción civil que corresponde. No nos parece posible, por las razones consignadas, atribuir al actual artículo 1754 inciso final el carácter de norma prohibitiva, como ocurría en el pasado. 4. ACEPTACION Y REPUDIACION DE ASIGNACIONES Y DONACIONES Hemos querido tratar este punto en un párrafo separado, atendido el hecho de que ha sido objeto de un interesante debate. ¿Puede la mujer en este momento aceptar o repudiar una asignación o una donación por sí sola sin la autorización de su marido, estando casada en régimen de sociedad conyugal? César Frigerio Castaldi estima que la mujer, si bien es hoy día plenamente capaz, no tiene la libre administración de sus bienes, siendo a su respecto plenamente aplicable el artículo 1225 en relación a las asignaciones, sean herencias o legados, y el artículo 1411, en relación a las donaciones entre vivos. No compartimos este planteamiento por las siguientes razones: 1. La mujer, a partir de las reformas introducidas por la Ley Nº 18.802, es plenamente capaz y puede actuar en la vida jurídica por sí misma sin el ministerio ni autorización de otra persona (artículos 1446 y 1445 inciso segundo); 2. La mujer, atendido el hecho de estar casada bajo el régimen de sociedad conyugal, sufre algunas prohibiciones (no incapacidades) y restricciones en relación a ciertos bienes que están comprometidos en el régimen patrimonial del matrimonio; 3. El artículo 1225 establece que puede aceptar o repudiar libremente todo asignatario, exceptuándose “las personas que no tuvieren la libre administración de sus bienes, las cuales no podrán aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales”; 4. Como la mujer no tiene representante legal, si se estimare que ella no tiene la libre administración de sus bienes (en los términos establecidos en este artículo), se llegaría a la conclusión de que, casada bajo régimen de sociedad conyugal, ella no puede recibir herencias, donaciones ni legados, conclusión que se descarta de plano por lo descabellada que resulta;

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5. La recta interpretación del artículo 1335 obliga a considerar que se refiere a aquellas personas que por no tener la libre administración de sus bienes se les ha dado un representante legal, situación ajena a la mujer que no tiene representante legal, que no está incapacitada para administrar sus bienes y que, por el hecho de estar casada en régimen de sociedad conyugal, parte de su patrimonio es administrado por el marido; 6. La mujer tiene la libre administración de sus bienes, con algunas excepciones establecidas no en función de su incapacidad, sino de la situación matrimonial en que vive y del régimen de bienes por el cual optó al momento de contraer matrimonio (artículos 135 y 1718). Precisamente por ello es que no tiene representante legal, sino “administrador” de los bienes sociales y propios, los cuales no excluyen otros bienes respecto de los que tiene plena administración; 7. No hay más incapacidades que aquellas establecidas en la ley, así lo establece el artículo 1446. Si se extendiere la aplicación del artículo 1225 a la mujer casada, se estarían extendiendo las incapacidades a casos no contemplados en la ley; 8. Las incapacidades, según hemos sostenido en otras publicaciones35 son, hoy día, consecuencia de inhabilidades físicas, intelectuales o funcionales. Las mal llamadas incapacidades particulares en el último inciso del artículo 1447 corresponden a “prohibiciones” legales que nada tienen en común con el concepto, sentido y alcance de las incapacidades; 9. Es perfectamente posible que una persona plenamente capaz no tenga la libre administración de todos sus bienes. Así ocurre, por vía de ejemplo, con el asignatario testamentario a quien se priva de la administración de su asignación, siendo reemplazado por un curador especial. El único llamado a aceptar esta asignación es él, aun cuando esté privado de su administración; 10. Lo que, finalmente, nos parece definitivo, es el hecho de que la Ley Nº 18.802 modificó los artículos 1225 y 1236, eliminándose el inciso final del primero y final del segundo, que aludían precisamente a la situación de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal. Estas modificaciones son claramente demostrativas de que el legislador de 1989 entendió que por el hecho de que el marido administrara los bienes sociales y propios de la

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1995.

Inexistencia y Nulidad en el Código Civil Chileno. Editorial Jurídica de Chile.

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mujer, ella no perdía su plena capacidad civil para aceptar, por sí sola, toda asignación por causa de muerte o donación que se le hiciere, o repudiarla libremente y sin restricción alguna. Así, por lo demás, lo señala Fernando Rozas Vial, en su análisis de las reformas que introdujo la Ley Nº 18.802: “La derogación de los incisos finales de los artículos 1225 y 1236 se fundamenta en la plena capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal, y es a ella a quien le corresponde aceptar o repudiar las asignaciones que se le hagan”. Más adelante, insiste, diciendo: “Como ya dijimos, las derogaciones de los incisos finales de los artículos 1225 y 1236 sólo tuvieron por objeto el aclarar que la mujer, sea cual sea el régimen en que esté casada, acepta o repudia libremente y por sí misma las asignaciones que se le dejen”;36 y 11. Por último, como el propio Frigerio admite, la interpretación que él propone contradice el espíritu e intención de la Ley Nº 18.802, la cual tuvo por objeto eliminar la incapacidad relativa de la mujer y reconocerle su plena capacidad. Este propósito tropezaba con la estructura de la sociedad conyugal, la cual fue mantenida, no sin ciertos forzamientos, como parece justo reconocer. De lo dicho se sigue, entonces, que la mujer puede libremente aceptar herencias, legados, donaciones, o repudiarlas sin la autorización ni ministerio de otra persona, en razón de su plena capacidad civil. 5. DERECHOS DE LA MUJER EN UNA SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL O COMERCIAL Párrafo aparte merece, también, lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1749 que establece: “Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150”. Sobre esta norma se presenta una delicada cuestión, que consiste en determinar qué destino siguen estos derechos. ¿Deben ellos computarse en el activo aparente o relativo de la sociedad conyugal o permanecen en el patrimonio de la mujer si ella se

36 FERNANDO

ROZAS VIAL. Obra citada. Págs. 24 y 71.

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dedica al comercio, la industria, o a una profesión por medio de la respectiva sociedad colectiva? Las opiniones están divididas, atendido el hecho de que la ley se limita a asignar al marido la facultad de administrar estos derechos, pero “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150”. A nuestro entender, esta cuestión debe analizarse desde dos perspectivas: la primera se presentará en el caso de que la mujer no ejerza una actividad económica propia a través de la respectiva sociedad; la segunda, si ella a través de dicha sociedad ejerce una actividad económica separada del marido. Indudablemente, en el primer caso, los derechos de la mujer en la sociedad ingresan al haber relativo o aparente de la sociedad conyugal, y el marido ejercerá estos derechos en su calidad de administrador de la sociedad conyugal. En el segundo caso, creemos nosotros, los derechos sociales no ingresan a la sociedad conyugal, se mantienen en el patrimonio propio de la mujer, y será ella quien los administre, en razón de lo previsto en el artículo 150 del Código Civil. Para adoptar esta solución hemos tenido en consideración las siguientes razones: 1. La mujer puede ejercer una profesión, industria, comercio, oficio o empleo separada del marido, sin que éste, a partir de la modificación introducida al artículo 150, pueda impedírselo. Si dicha actividad económica se realiza mediante su participación en una sociedad colectiva, esta circunstancia hace que estos derechos se mantengan en el patrimonio propio de la mujer, porque es la fuente en la cual descansa esta gestión, autorizada expresamente en la ley; 2. Si estos derechos ingresaran a la sociedad conyugal, podría el marido libremente y sin restricción alguna enajenarlos, con lo cual estaría impidiendo u obstruyendo el ejercicio de la actividad económica, no obstante lo previsto en la ley; 3. La expresión utilizada en el artículo 1749, “sin perjuicio…” equivale a “excluyendo”, “separando”, lo cual da la idea de que prevalece lo que dice el artículo 150; 4. Si estos derechos ingresaran a la sociedad conyugal, es incuestionable que ellos no redituarían beneficio alguno en favor de la sociedad conyugal, ya que los mismos serían libremente administrados por la mujer en ejercicio de su patrimonio reservado. Al disolverse la sociedad conyugal estos derechos deberían restituirse en especie a la mujer o recompensarla por el valor de los mismos. ¿Qué sentido tiene, entonces, que ellos ingresen a la

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sociedad conyugal? Más justo resulta considerar que los beneficios que la mujer obtiene en el ejercicio de estos derechos incrementan su patrimonio reservado y, al disolverse la sociedad conyugal, pueden éstos pasar a integrarse a los gananciales, conforme las reglas contenidas en esta disposición; 5. No se nos escapan las dificultades que surgen del hecho de que esta participación de la mujer en una sociedad colectiva pueda ser enajenada por el marido. Desde luego, la modificación de la sociedad dependerá de la voluntad de los demás socios, quienes podrán oponerse al ingreso de otro socio, lo cual podría llevar a la postre a la disolución de la sociedad en perjuicio de la mujer, coartándosele sus derechos a ejercer libremente una actividad económica. Estas y otras razones nos llevan a sostener que el inciso segundo del artículo 1749 debe interpretarse en el sentido de que los derechos allí mencionados ingresarán al haber aparente de la sociedad conyugal, salvo en cuanto ellos sean el medio a través del cual la mujer ejerce una profesión, industria, comercio, oficio o empleo, pues en tal caso ellos se mantienen en el patrimonio propio de la mujer y estarán sujetos a la normativa excepcional contenida en el artículo 150 del Código Civil. No está de más recordar que la Ley Nº 18.802 suprimió la facultad del marido para oponerse a que la mujer ejerciera una determinada actividad remunerada. De ello se sigue que se ha querido amparar a ésta y asegurarle que no será objeto de oposición u obstrucción alguna cuando contrae matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal. 6. MODIFICACION CONVENCIONAL DE LAS NORMAS LEGALES SOBRE FUNCIONAMIENTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Las facultades de los cónyuges para modificar las normas establecidas en la ley sobre funcionamiento de la sociedad conyugal se han ido restringiendo con las modificaciones introducidas en nuestro Código Civil. Así, por vía de ejemplo, la mujer podía autorizar en las capitulaciones matrimoniales al marido para enajenar sus bienes raíces propios. Hoy esta posibilidad no existe, como consecuencia de haberse modificado el artículo 1754, que lo permitía expresamente.

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Don Arturo Alessandri, a este respecto, dice que “las facultades del marido como administrador de los bienes de la mujer, pueden modificarse en las capitulaciones matrimoniales o durante el matrimonio”.37 En el día de hoy nosotros estimamos que no pueden ampliarse las facultades del marido, pero sí es posible que ellas se restrinjan. Basta, para demostrarlo, señalar que no existe inconveniente alguno en que se pacte en las capitulaciones que la mujer administre por sí sola todos o parte de sus bienes propios.38 La ley autoriza también que se pacte que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, aplicándose en ambos casos el artículo 167. También puede convenirse que la mujer tenga la administración, pero no el goce de determinados bienes propios, etc. Pero todo ello debe ser estipulado en capitulaciones matrimoniales. Durante el matrimonio pueden alterarse las facultades del marido por obra de un tercero que hace a la mujer una donación, o le deja una herencia o legado, con la condición precisa de que el marido no tenga la administración, caso en el cual la mujer se considerará separada de bienes respecto de los bienes donados, heredados o legados (artículo 166). Lo propio ocurre, a juicio nuestro, si a la mujer se le hace una donación o se le deja una herencia legada con la condición de que los frutos no ingresen a la sociedad conyugal (materia ya explicada precedentemente en relación al artículo 1724). Pueden también alterarse las facultades del marido si éste confiere poder a la mujer para administrar sus bienes propios, sea con limitaciones o sin ellas. En el mismo sentido se pronuncia el profesor Alessandri.39 En cuanto a la posibilidad de ampliar las facultades del marido para eximirlo de las exigencias consagradas en los artículos 1754 y 1755, estimamos que luego de las reformas introducidas, ello no resulta posible, ya que estas normas están consagradas en función de la protección de los intereses de la mujer y no pueden ser renunciadas, razón por la cual son de “orden público”. No está de más insistir en que todos los actos en que la ley exige la “voluntad” o el “consentimiento” de la mujer implican que el consentimiento para la celebración del acto respectivo está

37 ARTURO

ALESSANDRI RODRÍGUEZ. Obra citada. Pág. 393. 1720 en relación al artículo 167. 39 ARTURO A LESSANDRI RODRÍGUEZ. Obra citada. Pág. 394. 38 Artículo

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conformado por la unión de ambas voluntades (de la mujer y del marido). Por lo mismo, es indiferente si en el acto comparece cualquiera de ellos vendiendo o enajenando, y el otro manifestando su voluntad específica y directa. Lo que importa es que conste la expresión de voluntad de ambos, cual es la exigencia legal. Creemos nosotros que no es lo mismo que la ley exija una “autorización”, como sucede en el artículo 1756, o que la ley exija voluntad o consentimiento, como ocurre en los artículos 1754 y 1755. Esta diferencia terminológica tiene una clara razón de ser y no es un mero prurito formal de la norma. 7. ADMINISTRACION ORDINARIA EJERCIDA POR LA MUJER Excepcionalmente la mujer puede ejercer la administración ordinaria de la sociedad conyugal. Tal ocurre en caso de que el marido se encuentre temporalmente impedido de hacerlo. El artículo 138 contempla dos hipótesis distintas: que el marido esté impedido de administrar la sociedad conyugal como consecuencia de estar declarado en interdicción, prolongadamente ausente o desaparecido, caso en el cual, como se analizará más adelante, sobreviene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal; y que el marido sufra un impedimento transitorio o temporal (“si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración”). En este segundo supuesto no se altera la administración ordinaria, pero puede la mujer “actuar” respecto de los bienes sociales, del marido y los suyos propios. La ley exige, en este evento, que los actos de la mujer sean autorizados por el juez, con conocimiento de causa y siempre que la demora cause perjuicios a la sociedad o a alguno de los cónyuges. Por consiguiente, para que pueda la mujer actuar válidamente deben concurrir los siguientes requisitos: 1. Que el marido esté impedido temporal o transitoriamente de administrar. Esto puede ocurrir por cualquier hecho, sea imputable o inimputable al marido; 2. Que la mujer actúe con autorización judicial con conocimiento de causa; 3. Que de la demora en adoptar una determinación se sigan perjuicios, ya sea para los bienes de la sociedad conyugal, propios del marido o propios de la mujer; y 4. Que el marido no haya dejado mandatario habilitado.

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Los actos ejecutados por la mujer, en las condiciones antes señaladas, producen los efectos descritos en el inciso tercero del artículo 138: 1. Los bienes sociales quedan sujetos a los mismos efectos que se habrían producido si el acto hubiere sido ejecutado por el marido; 2. Los bienes propios del marido quedan sujetos a los mismos efectos como si el acto hubiere sido ejecutado por el marido; 3. Los bienes de la mujer quedan afectados por el acto, pero sólo hasta concurrencia del beneficio particular que reportara del acto. Estimamos que, ausente el marido transitoriamente, no hay inconveniente alguno en que la mujer realice, sin autorización ninguna, los actos de mera administración, puesto que ella puede, al igual que un tercero, transformarse en agente oficioso del marido para suplir los inconvenientes y perjuicios que se siguen de su ausencia, siendo en este caso aplicables las normas contenidas en los artículos 2286 y siguientes del Código Civil. De lo dicho se sigue, entonces, que es posible que la mujer ejerza en esta excepcional situación la administración ordinaria de la sociedad conyugal, afecta a las responsabilidades descritas en el inciso tercero del artículo 138 y, eventualmente, a lo previsto en el artículo 2286. Refuerza esta interpretación lo previsto en el actual artículo 1754 inciso final, conforme al cual la mujer no puede gravar, enajenar, ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis. La ley le reconoce, por consiguiente, la facultad de administrar sus bienes propios en caso de impedimento temporal del marido cuando de la demora se siguen perjuicios para sus bienes. El artículo 145 (actual 138) fue modificado por la Ley Nº 18.802 sobre la base de que la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal es plenamente capaz, razón por la cual no existe inconveniente ninguno en que ella pueda, autorizada por el juez, ejercer la administración ordinaria de la sociedad conyugal. ¿Puede la autorización judicial ser genérica? Estimamos que el juez no puede autorizar a la mujer para administrar la sociedad conyugal ordinariamente, sin indicación específica del acto o actos que proyecta ejecutar. Esta exigencia aparece clara de la letra del artículo 138 y de la filosofía que anima este instituto. En verdad la mujer no será jamás “administradora ordinaria de la socie-

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dad conyugal”, sino que podrá ejecutar actos de administración ordinaria con la autorización respectiva. Pero, insistamos, que no es necesaria autorización ninguna si la mujer realiza actos de mera administración, porque en ese caso puede ella ser considerada agente oficioso del marido ausente, siguiéndose los efectos propios de este cuasicontrato. Estas son las reglas que regulan la administración ordinaria de la sociedad conyugal. Como puede observarse, la Ley Nº 18.802, que suprimió la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, debió esforzarse por hacer compatibles las normas sobre administración de la comunidad conyugal con las que rigen la situación de la mujer ahora plenamente capaz. Es natural que hayan subsistido algunas inconsistencias, que deberán ser superadas por la vía jurisprudencial. G. ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL La administración extraordinaria de la sociedad conyugal sobreviene en los siguientes casos: 1. Cuando el marido es declarado en interdicción por cualquier causa; 2. Cuando el marido sufre un impedimento de larga o indefinida duración, como su desaparición o ausencia; 3. Cuando el marido es menor de edad; y 4. Cuando el marido es declarado en quiebra. En los cuatro casos indicados, es necesario dar al marido un curador que administre sus bienes, salvo en el último caso en que la administración la toma el síndico de quiebras. 1. CARACTERISTICAS DE LA ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA La administración extraordinaria tiene las siguientes características: i) Es ejercida por un curador –que puede ser la mujer o un tercero–, quien se hace cargo de la administración de los bienes del marido, de la sociedad conyugal y de los bienes propios de la

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mujer, salvo cuando la administración la toma el síndico de quiebras; ii) El curador o síndico, en su caso, deberá rendir cuenta de su cometido. El marido como administrador de la sociedad no está obligado a rendir cuenta; iii) El curador o el síndico responden de culpa leve, en tanto el marido en la administración de la sociedad conyugal sólo responde de culpa grave o dolo; y iv) La administración de la sociedad conyugal corresponde al curador de pleno derecho. 2. PERSONAS QUE EJERCEN LA ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA Esta administración puede ser ejercida por la mujer, un tercero o el síndico de quiebras. a) ADMINISTRACIÓN EJERCIDA POR LA MUJER Corresponde a la mujer la administración extraordinaria de la sociedad conyugal siempre que sea curadora del marido. Tal ocurre cuando la mujer es llamada, en los siguientes casos, a la curatela del marido: i) Demencia del marido. En este caso el artículo 462 del Código Civil llama a la guarda en primer lugar a la mujer; ii) Sordomudez del marido. El artículo 470 hace aplicable expresamente los artículos 462 y 463, de modo que la mujer es llamada preferentemente a la guarda; iii) Larga ausencia del marido. El artículo 475 hace aplicable a esta guarda el artículo 462, ya citado, que llama a esta curatela preferentemente a la mujer. Por su parte, el artículo 1758 dispone que “la mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal”. Estos requisitos deben entenderse complementados con los consignados en el artículo 473; iv) Minoría de edad del marido. El artículo 139 (148) establece que “el marido menor de edad necesita de curador para la admi-

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nistración de la sociedad conyugal”. El artículo 367 no llama al cónyuge a la curatela del marido menor de edad, razón por la cual puede ser la mujer designada curadora, pero se tratará de una curaduría dativa, no legítima. En el evento descrito, “puede” el juez designar a la mujer o a un tercero. Si la interdicción del marido fuere decretada por disipación, la mujer no puede ser curadora del marido (ni éste de aquélla en conformidad al artículo 450. En opinión mayoritaria de la doctrina, luego de que la Ley Nº 5.521 derogó el artículo 499 del Código, el cual delimitaba la curaduría de la mujer sólo al caso del marido demente y sordomudo, ha desaparecido todo impedimento para que la mujer sea llamada a la curatela dativa del marido menor de edad. No es ésta nuestra opinión. Desde luego, digamos que el artículo 137 del Código, derogado por la Ley Nº 18.802, disponía que la mujer no podía ejercer los cargos de tutora o curadora sin autorización del marido. De modo que la derogación de esta norma no alteró el impedimento de la mujer para ser curadora del marido menor de edad. De allí que la derogación del artículo 499 por la Ley Nº 5.521 no tuviera, sobre esta materia, mayor importancia, a lo menos, hasta el año 1989. El artículo 367 no llama a la mujer a la tutela o curatela legítima del marido, en general, y las normas especiales sobre la curaduría del menor (Título D del Libro I) no contienen norma alguna que altere esta regla, todo lo cual resulta indicativo de la intención del legislador sobre la cuestión. Finalmente, creemos nosotros, que existe una incompatibilidad natural que emana del artículo 438, conforme al cual el curador del menor “en cuanto a la crianza y educación del menor” puede ejercer “las facultades que en el título precedente se confieren al tutor respecto del impúber”. Por consiguiente, se aplican, en este caso, los artículos 430, 433 y 434, todos los cuales resultan incompatibles con el estado de matrimonio que liga al marido y a la mujer. Una interpretación coherente de la ley induce a pensar que la mujer no puede ser curadora del marido menor de edad, atendidas estas razones, y al hecho de que siempre el guardador ejerce un grado importante de autoridad sobre el pupilo, lo cual en este evento resulta aberrante y contrario a la naturaleza del vínculo matrimonial. En los casos indicados en los numerales i), ii) y iii) puede la mujer, cuando no acepta ejercer el cargo de curadora o cuando no acepta someterse a la administración de un tercero (designado

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curador), pedir la separación de bienes. Este derecho se lo concede el artículo 1762, que es del tenor siguiente: “La mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador, podrá pedir la separación de bienes; y en tal caso se observarán las disposiciones del Título VI, párrafo 3 del Libro I”. Los autores están contestes en que la mujer carece de este derecho cuando la causa de la curaduría es la minoridad del marido. Se argumenta, a este respecto, que no existe un texto que autorice la separación de bienes en forma expresa, como sucede cuando se trata de interdicción por demencia (463), sordomudez (470), o ausencia del marido (477 en relación a los artículos 1758 y 1762). Como la ley nada dice cuando se trata de un marido menor de edad, armonizando el artículo 1762 con el 1758, se llega a la conclusión de que sólo cabe el derecho a reclamar la separación de bienes cuando la curaduría proviene de la demencia, la sordomudez o la ausencia del marido. Esta posición es sustentada por César Frigerio Castaldi,40 por Sergio Rossel Saavedra,41 por Arturo Alessandri42 y Manuel Somarriva Undurraga.43 Compartimos el planteamiento anterior, especialmente por una razón. La situación del marido menor de edad, es necesariamente temporal y ella puede prolongarse como máximo por cuatro años (entre los 14 y 18 años de edad). No existe, entonces, perjuicio alguno para la mujer, habida consideración de que quien quiera sea el que administre la sociedad conyugal deberá rendir cuenta de su gestión y responder de culpa leve. A mayor abundamiento, es efectivo que el artículo 1758 no trata de la situación del marido menor de edad, y que el artículo 1762 parece remitirse a aquél al conferir derecho a la mujer para pedir la separación de bienes. De lo dicho se sigue, entonces, que la mujer casada con un menor de edad deberá someterse a la administración de un tercero en lo que dice relación con los bienes sociales y los suyos propios, salvo que a la mujer se le defiera la curatela dativa del marido y ésta la acepte, pues en este caso tendrá la administración extraordinaria de la sociedad conyugal en carácter de tal, cuestión que, como quedó dicho, nosotros rechazamos, en oposición a la doctrina mayoritaria.

40 C ÉSAR

FRIGERIO CASTALDI. Obra citada. Pág. 71. ROSSEL SAAVEDRA. Obra citada. Pág. 155. 42 ARTURO A LESSANDRI RODRÍGUEZ. Obra citada. Pág. 457. 43 MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA. Obra citada. Pág. 297.

41 S ERGIO

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a.1) Facultades de la mujer en la administración extraordinaria de la sociedad conyugal Sobre este punto debemos distinguir si se trata de los bienes sociales, de los bienes propios de la mujer, o de los bienes del marido. a.1.1) Bienes sociales Sobre los bienes de la sociedad conyugal, la regla es simple y lógica. La mujer ejerce esta administración con las mismas facultades que el marido, pero requiere de autorización judicial en todos los casos en que el marido requería de la autorización de la mujer para la celebración del acto. En consecuencia, ella no podrá gravar ni enajenar ni prometer gravar o enajenar los bienes raíces de la sociedad conyugal; ni arrendar ni ceder la tenencia de los bienes raíces por más de 8 años si son rurales y 5 años si son urbanos, sin autorización judicial; ni disponer a título gratuito de los bienes sociales, con excepción de lo establecido en el artículo 1735. De la misma manera, si se constituye aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga cualquiera otra caución respecto de terceros, obligará sólo sus bienes propios y los que administra, en conformidad a los artículos 150, 166 y 167, pero sin autorización judicial no obligará los bienes sociales. En suma, la mujer actúa con las mismas atribuciones que el marido, pero sustituyéndose la autorización de la mujer, cuando ella se requería, por la autorización judicial. Si el acto se ejecuta sin esta autorización, adolecerá de nulidad relativa, correspondiendo la acción al marido, sus herederos o cesionarios, y computándose el cuadrienio a partir del día en que cese el hecho que motivó la curaduría, con la limitante de que transcurridos diez años no podrá pedirse la declaración de nulidad (se sanea indefectiblemente el acto). Todo ello está regulado en los artículos 1759 y 1761, este último respecto del arrendamiento o cesión de la tenencia por plazos superiores a los permitidos (8 años tratándose de fincas rurales y 5, de fincas urbanas), caso en el cual la sanción es inoponibilidad del exceso. a.1.2) Bienes propios de la mujer Aun cuando la ley no lo establece en forma expresa, es indudable que la mujer que ejerce la administración extraordinaria de la

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sociedad conyugal no tiene limitación ninguna para la administración de sus bienes propios. Puede, por lo mismo, disponer de ellos sin restricción alguna. a.1.3) Bienes propios del marido Respecto de los bienes propios del marido, se aplican las normas de la curaduría, conforme lo ordena el artículo 1759. Por consiguiente, deberá la mujer responder de culpa leve, rendir cuenta de sus actos y solicitar autorización judicial para la realización de los actos que se señalan en el Título XXI del Libro I del Código Civil (no puede repudiar herencias, ni legados, ni donaciones, sino con arreglo al artículo 1236; ni donar bienes raíces ni aun con autorización judicial; ni dar en arrendamiento los bienes raíces urbanos por más de cinco años ni los rurales por más de ocho años; ni enajenar los bienes raíces; ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre; ni enajenar ni empeñar bienes muebles preciosos o que tengan valor de afección, sin previo decreto judicial, etc.). a.2) Efectos de los actos ejecutados por la mujer El artículo 1760 establece un efecto especial en relación a los actos antes indicados: “Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artículo precedente, se mirarán como actos y contratos del marido, y obligarán en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer”. Esta disposición admite que el marido pueda acreditar que el acto ejecutado por la mujer ha cedido en su propio e individual beneficio, caso en el cual la mujer deberá integrar estos beneficios a la sociedad conyugal. Nótese que este derecho sólo alcanza a aquellos actos que ejecuta la mujer por sí sola sin que requieran de autorización judicial. En este último caso, el marido, sus herederos o cesionarios no pueden reclamar los beneficios aludidos para la sociedad conyugal. La mujer, como administradora de la sociedad conyugal, en su calidad de curadora del marido, responderá de todo perjuicio que

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se cause en los bienes sociales, en los bienes del marido y en los frutos que deriven de sus bienes propios, cuando ellos provienen de actos ejecutados con culpa leve, grave o dolo. La acción indemnizatoria corresponderá al marido, sus herederos o cesionarios. b) ADMINISTRACIÓN EJERCIDA POR UN TERCERO Un tercero asume la administración de la sociedad conyugal en dos casos: cuando la mujer no es llamada a la curaduría del marido (caso en que se encuentra necesariamente la mujer si el marido es declarado en interdicción por disipación –artículo 450–, o si por minoridad del marido, es llamada al cargo otra persona –artículo 367– que tiene preferencia); y cuando llamada la mujer a la guarda, ésta se excusa de hacerlo. Recordemos que, en ambos casos, salvo cuando se trata de minoridad del marido, puede la mujer solicitar la separación de bienes (1762). Pero para pedir la separación de bienes deberá ser mayor de edad. De lo contrario, ambos requieren de guardador. b.1) Facultades del administrador Las facultades del tercero curador del marido son las que corresponden a los guardadores en conformidad a las disposiciones del Título XIX del Libro 1 del Código Civil. Estará sujeto, por lo tanto, a todas las restricciones allí indicadas, deberá llevar cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable documentada de sus actos administrativos día a día (artículo 415), y responderá de culpa leve. c) ADMINISTRACIÓN EJERCIDA POR EL SÍNDICO DE QUIEBRAS En la Ley Nº 18.175 se establece un caso especial en el cual la administración de la sociedad conyugal pasa a manos del síndico de la quiebra del marido. Como se ha señalado repetidamente, los bienes sociales se confunden con los bienes del marido respecto de terceros durante la sociedad conyugal. Por consiguiente, declarado en quiebra el

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marido, los bienes que componen la sociedad conyugal pasan a ser administrados por este funcionario, lo mismo ocurre con los bienes propios del marido. No así con los bienes propios de la mujer, los cuales siguen bajo la administración del marido, pero sujetos, empero, a la intervención del síndico. Establece la ley que el síndico cuidará que los frutos que produzcan estos bienes (propios de la mujer y de los hijos y respecto de los cuales el marido y padre tiene, respectivamente, el usufructo legal) ingresen a la masa, deducidas las cargas legales y convencionales que los graven. Agrega el artículo 64 de la Ley de Quiebras que “el tribunal, con audiencia del síndico y del fallido, determinará la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesidades y las de su familia, habida consideración de su rango social y a la cuantía de los bienes bajo intervención”. Como puede observarse, el marido fallido conserva un verdadero derecho de alimentos congruos sobre los frutos que produzcan los bienes propios de la mujer sobre los cuales él tiene un derecho de goce legal. Estos “alimentos” se fijan por el tribunal, con audiencia del fallido y del síndico en representación de la masa. ¿Puede, en este caso, la mujer pedir la separación de bienes? No puede la mujer pedir la separación de bienes fundada en el hecho de que el síndico haya asumido la administración de la sociedad conyugal, ya que el artículo 1762 se refiere a la negativa de la mujer de tomar la administración de la sociedad conyugal o someterse a la dirección de un curador. Atendido el hecho de que el síndico no es curador, no existe disposición alguna que le permita demandar la separación de bienes. Sin embargo, declarado el marido en quiebra, parece evidente que se puede generar una causal de separación de bienes de aquellas contempladas en el artículo 155 del Código Civil. Si la mujer, invocando una de dichas causales de separación judicial de bienes, iniciara un juicio, el artículo 64 de la Ley de Quiebras en el inciso final dispone que “el síndico podrá figurar como parte coadyuvante en los juicios de separación de bienes y de divorcio en que el fallido sea demandado o demandante”. 3. TERMINO DE LA ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA La administración extraordinaria termina cuando cesa la causa que la produjo, esto es, cuando el marido interdicto es rehabilita-

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do, o pone fin a su ausencia, o llega a la mayor edad, o muere en cualquiera de estos casos, o se concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, o cuando constituye procurador general habilitado para representarlo (artículo 491). Para que el marido recobre la administración de la sociedad conyugal se requiere de decreto judicial previo (artículo 1763). No basta, por lo mismo, con que cese la causa que motivó la guarda, es necesario un pronunciamiento judicial expreso. Surgen a propósito de este punto dos cuestiones interesantes. ¿Qué ocurre si cesa la causa que motivó la curaduría –la ausencia por ejemplo– y no se pide al tribunal competente que autorice la reasunción del marido? Estimamos que el curador no deja su cargo mientras no media decreto judicial, ya que de otra manera los bienes bajo su administración quedarían desprovistos de protección. Por otra parte, la rehabilitación del interdicto requiere de decreto judicial (artículos 455, 468, 472, 491), razón por la cual no vemos inconveniente en que en este mismo decreto incluya la exigencia impuesta en el artículo 1763. Se afirma, correctamente a juicio nuestro, que no se requiere de decreto judicial cuando la razón de la curaduría es la minoridad del marido. Esta conclusión se extrae de lo que sobre la materia preveía el artículo 298 del Código Civil, hoy día derogado, conforme al cual la habilitación de edad se producía por el solo ministerio de la ley. Asimismo, el artículo 1763 alude a la reasunción del marido cuando cesa la administración extraordinaria “de que hablan los artículos precedentes”, y ya se dijo que en ellos no se trata de la administración extraordinaria que tiene como antecedente la menor edad del marido. Esta causal está consagrada en el artículo 139 del Código Civil. Concluida la administración extraordinaria, debe la mujer o el tercero, en su caso, rendir cuenta de su administración. La circunstancia de que administre con las mismas facultades que el marido no la releva de esta obligación, ya que, para estos efectos, es tenida como curadora de bienes y responde como tal. No puede, tampoco, exonerarse al curador de la obligación de rendir cuenta (artículo 415). Finalmente, los créditos del marido en contra de la mujer o del tercero administrador gozan del privilegio consagrado en el artículo 2481 Nº 5 en los términos establecidos en el artículo 2483. Hasta aquí la administración extraordinaria de la sociedad conyugal.

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H. DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL La sociedad conyugal termina por diversas causas, algunas de las cuales se encuentran enumeradas en el artículo 1764 del Código Civil. Dichas causales pueden clasificarse en dos grandes grupos: aquellas que suponen la extinción del matrimonio, y aquellas que operan no obstante mantenerse vigente el vínculo conyugal. 1. CAUSALES QUE SUPONEN LA EXTINCION DEL MATRIMONIO Como resulta obvio, si el vínculo matrimonial se extingue, con él desaparece la sociedad conyugal, habida consideración de que ella es el régimen legal de bienes en el matrimonio. Tal ocurre: a) CUANDO OCURRE LA MUERTE NATURAL DE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES (ARTÍCULO 1764 Nº 2). La muerte natural de uno cualquiera de los cónyuges pone fin al matrimonio y con él a la sociedad conyugal, formándose, como se verá más adelante, una comunidad de bienes entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del premuerto. Recordemos que la muerte natural está contemplada en el artículo 78 del Código Civil, y definida en el artículo 149 del Código Sanitario. b) CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD DEL MATRIMONIO POR SENTENCIA JUDICIAL EJECUTORIADA ( ARTÍCULO 1764 Nº 4). El matrimonio, como acto jurídico, es susceptible de ser declarado nulo si no concurren los requisitos dispuestos en la Ley de Matrimonio Civil. A ello se aboca el Párrafo 6 de la referida ley. El matrimonio nulo, por regla general, no da lugar a la existencia de la sociedad conyugal, ya que la nulidad opera retroactivamente, haciendo desaparecer los efectos del acto nulo. Con todo, excepcionalmente, el matrimonio nulo admite la existencia de la sociedad conyugal cuando él tiene el carácter de putativo. El artículo 122 del Código Civil prescribe que el matrimonio nulo, celebrado ante

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oficial del Registro Civil, produce los mismos efectos que el válido respecto del cónyuge que, con buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo, pero deja de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges. Por consiguiente, es perfectamente posible, y así sucederá en muchos casos, que el matrimonio, no obstante ser declarado nulo, genere sociedad conyugal hasta el momento en que ambos contrayentes pierden la buena fe, lo cual ocurrirá, inevitablemente, al momento en que se contesta la demanda de nulidad (principio que extraemos del artículo 907 del Código Civil). Por lo mismo, en ese instante se disolverá la sociedad conyugal, porque la ley extingue sus efectos civiles entonces y no antes. Conviene recordar que la putatividad del matrimonio debe ser declarada por el juez, ya que se trata de una situación de excepción que sólo opera cuando concurre por parte de uno o ambos cónyuges justa causa de error y buena fe, cuestiones de hecho que deberán apreciar los jueces del fondo. 2. CAUSALES QUE NO SUPONEN LA EXTINCION DEL MATRIMONIO Sin embargo, es perfectamente posible que se disuelva la sociedad conyugal sin que se ponga término al matrimonio. En otras palabras, subsistiendo el vínculo matrimonial, se disuelve la sociedad conyugal, dando lugar a otro régimen de bienes. Tal sucederá cuando la sociedad conyugal es sustituida por la separación total de bienes o el régimen de participación en los gananciales. a) D ECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA (ARTÍCULO 1764 Nº 2) La declaración de muerte presunta no trae consigo, necesariamente, la terminación del matrimonio. Tal ocurre sólo en dos hipótesis, contempladas en el artículo 38 de la Ley de Matrimonio Civil: cuando cumplidos cinco años desde las últimas noticias del desaparecido, se probare que han transcurrido setenta años desde su nacimiento (en este caso la edad del desaparecido hace verosímil que haya muerto naturalmente); y cuando han transcurrido quince años desde que se tuvieron las últimas noticias, cualquiera

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que sea la edad que entonces tenga el desaparecido. La disposición invocada agrega una última hipótesis: en caso de la pérdida de una nave o aeronave que no aparezca en seis meses a contar de la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron (artículo 81 Nº 8), el matrimonio se disuelve transcurridos dos años desde el día presuntivo de la muerte del cónyuge. Por lo tanto, puede declararse la muerte presunta de una persona y no extinguirse el matrimonio. Es por ello que el artículo 84 del Código Civil establece que “en virtud del decreto de posesión provisoria, quedará disuelta la sociedad conyugal, si la hubiere con el desaparecido…” En aquellos casos en que no procede el decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido, sino el decreto de posesión definitiva (artículo 81 Nos 7, 8 y 9 y artículo 82), con mayor razón debe entenderse disuelta la sociedad conyugal. La ley no lo dice por ser claramente innecesario. Cabe agregar que en los casos en que el matrimonio se disuelve por muerte presunta, ello siempre ocurre previa concesión de la posesión definitiva de los bienes. Concurren en este caso dos causales de disolución de la sociedad conyugal: el decreto judicial que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y la terminación del matrimonio. Se presenta en este punto un problema interesante. Si el desaparecido reaparece antes de que se dicte el decreto de posesión definitiva y después de dictado el decreto de posesión provisoria, ¿qué ocurre con la sociedad conyugal? ¿Se reanuda la sociedad conyugal o ella queda irreversiblemente disuelta? El texto actualizado de Sergio Rossel Saavedra, sobre este particular, sostiene que: “Si decretada la posesión provisoria, y antes de que se decrete la posesión definitiva, el desaparecido reaparece, terminarán los efectos de este decreto y deberá reanudarse la sociedad conyugal. Aun cuando el legislador no resuelve expresamente el caso, ello se deduce de la circunstancia de constituir este decreto un estado provisorio o transitorio del patrimonio del desaparecido. Sólo a virtud de la dictación del decreto de posesión definitiva se producen efectos irrevocables y el desaparecido recupera sus bienes en el estado en que se encuentren (artículo 94 Nº 4). Ello está indicando entonces que los efectos del decreto de posesión provisoria no tienen ese carácter”.44

44 S ERGIO

ROSSEL SAAVEDRA. Obra citada. Actualizada. Pág. 159.

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No compartimos esta opinión, en consideración a varias razones: 1. La estabilidad de la sociedad conyugal no mira exclusivamente al interés de los cónyuges, sino que también al interés de los terceros que pueden tener derechos comprometidos respecto del patrimonio social. De aquí que al declararse disuelta la sociedad conyugal y restaurarse posteriormente pueden afectarse derechos de terceros que han contratado en uno u otro estado de la sociedad conyugal (vigente o disuelta); 2. Es por eso que el artículo 165 establece, perentoriamente, que “producida la separación de bienes, ésta es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial”. De esta norma se sigue, entonces, que el legislador no ha considerado la posibilidad de que la sociedad conyugal pueda reanudarse en caso alguno, una vez que ella se ha disuelto; 3. Si bien es cierto que el decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido no produce efectos definitivos, sí que los produce en ciertos casos. Tal ocurre, por vía de ejemplo, respecto de los frutos que produzcan los bienes del desaparecido (artículo 89), de las acciones y defensas que se hacen valer en juicio durante la desaparición (artículo 87), de la apertura y publicación del testamento del desaparecido (artículo 84), y de la disolución de la sociedad conyugal (artículo 84); 4. Es efectivo que no existe disposición alguna que establezca la irrevocabilidad del decreto de posesión provisoria en cuanto disuelve la sociedad conyugal, pero tampoco existe disposición que ordene su reanudación. En tal caso, debe entenderse que prima el sentido y alcance del artículo 84, que, derechamente, declara disuelta la sociedad conyugal; y 5. Por último, debe considerarse la posibilidad de que, disuelta la sociedad conyugal, se produzca la liquidación de la misma y que los bienes sean distribuidos entre los herederos del desaparecido, generándose una administración múltiple que dificultaría la reconstitución de la sociedad conyugal, pudiendo afectar derechos de terceros que han contratado sin sujeción alguna a las normas de la sociedad conyugal. No parece ser éste el criterio de la ley, que al hacer irrevocable el decreto de posesión provisoria, en cuanto se refiere a la disolución de la sociedad conyugal, ha previsto, sin duda, estas dificultades. Por estas razones creemos que librado el decreto de posesión provisoria de los bienes del cónyuge desaparecido, se disuelve irrevocablemente la sociedad conyugal habida con él.

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b) SENTENCIA DE DIVORCIO PERPETUO (ARTÍCULO 1764 Nº 3) El artículo 170 del Código Civil dispone que “los efectos civiles del divorcio principian por la sentencia del juez que lo declara. En virtud de esta declaración se restituyen a la mujer sus bienes y se dispone de los gananciales como en el caso de la disolución por causa de muerte”. Este artículo, unido al Nº 3 del 1764, dejan perfectamente claro que la sentencia ejecutoriada que declara el divorcio perpetuo trae consigo la disolución de la sociedad conyugal. Cabe señalar que la disolución se produce al momento en que la sentencia respectiva queda ejecutoriada, que se aplica a esta causal lo previsto en el artículo 165 en cuanto a la irrevocabilidad de la disolución (artículo 178) y que, en el día de hoy, esta sentencia no acarrea la pérdida en caso alguno de los gananciales de la sociedad conyugal (como sucedía en el pasado en caso de adulterio de la mujer). Cabe observar que, en este supuesto, como el vínculo matrimonial subsiste, ya que no se trata de un divorcio vincular, el régimen de bienes se sustituye por el de separación total de bienes. En los casos antes mencionados, a la disolución de la sociedad conyugal seguía una comunidad (cuasicontrato). En éste los bienes que componen la sociedad conyugal quedan sujetos a las reglas de la comunidad, pero entre los cónyuges el régimen de bienes se sustituye por el de separación de bienes. César Frigerio sostiene, a propósito del artículo 178 incorporado por la Ley Nº 18.802, que éste habría derogado tácitamente el artículo 28 de la Ley de Matrimonio Civil, que dispone que “el divorcio y sus efectos cesarán cuando los cónyuges consintieren en volver a reunirse. Se exceptúa de lo dispuesto en el inciso anterior el caso del divorcio sentenciado por las causales Nos 4 y 13 del artículo 21”. En otros términos, estima este autor que la agregación del artículo 178 (que dice que “al divorcio se aplicará lo dispuesto en el artículo 165”, el cual, por su parte, preceptúa que “producida la separación de bienes, ésta es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial”) ha creado una contradicción insalvable con el mencionado artículo 28 de la Ley de Matrimonio Civil, puesto que la reconciliación de los cónyuges haría cesar los efectos del divorcio, cuestión que no podría ocurrir, habida consideración de lo ordenado en el artículo 178. No está en lo correcto este autor, ya que

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los efectos del divorcio son tanto personales como patrimoniales. Los deberes personales, suspendidos por el divorcio, se renuevan cuando hay reconciliación. El artículo 178 se refiere sólo a la situación patrimonial derivada de la disolución de la sociedad conyugal, la cual, no obstante la reconciliación y con ello la extinción de los efectos del divorcio, no puede renovarse por impedirlo expresamente el artículo 178 en relación al artículo 165. Por consiguiente, el artículo 28 de la Ley de Matrimonio Civil no está derogado ni podría estarlo, atendido su carácter general, referido a “todos” los efectos del divorcio. En este caso la disolución de la sociedad conyugal se produce por el solo ministerio de la ley e irrevocablemente. Alessandri dice al respecto: “La disolución de la sociedad se produce de pleno derecho, sin retroactividad, tanto respecto de los cónyuges como de terceros –aunque éstos no conozcan la sentencia que decretó el divorcio–, en el momento mismo en que ejecutoriada ella, se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial (artículo 4º Nº 4, de la ley sobre Registro Civil), sin necesidad de que el juez la declare disuelta expresamente y aunque los cónyuges no procedan a su liquidación y continúen en la indivisión (artículo 1764 Nº 3). Si esa sentencia no se subinscribe en la forma señalada, es inoponible entre los cónyuges y respecto de terceros (artículo 8º de esa ley).45 c) SENTENCIA DE SEPARACIÓN DE BIENES La sociedad conyugal se disuelve, no obstante subsistir el matrimonio, si se dicta sentencia judicial que declara la separación total de bienes. El artículo 155 del Código Civil, modificado por la Ley Nº 19.335, establece las siguientes causales: i) Insolvencia del marido. Esto significa que el marido tiene un patrimonio negativo, en el cual el pasivo supera al activo; ii) Administración fraudulenta del marido. Se trata de sancionar al marido que ha incurrido en actos dolosos de administración. Junto con dar derecho a reclamar la disolución de la sociedad y la separación de bienes, el cónyuge inocente puede demandar in-

45 ARTURO

ALESSANDRI RODRÍGUEZ. Obra citada. Pág. 476.

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demnización de perjuicios por implicar la comisión de un delito civil. Como ya se señaló, en este caso, el plazo para hacerlo se computa a partir de la separación de bienes, no de la ejecución del hecho doloso que causa daño; iii) Incumplimiento culpable de las obligaciones impuestas en los artículos 131 y 134 (fidelidad, socorro, ayuda y asistencia económica); iv) Incurrir culpablemente en una causal de divorcio, con excepción de las establecidas en los números 5 y 10 del artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil. Esta disposición ha extendido enormemente las causales de separación de bienes, sin que sea necesario demandar el divorcio. De lo cual se sigue que dichos motivos de divorcio son, paralelamente, causales de separación judicial de bienes; v) Ausencia del marido sin justa causa por más de un año del hogar conyugal o separación de hecho por igual período. En este caso la causal de divorcio exige que la ausencia se prolongue por más de tres años, pero, para pedir la separación judicial de bienes, basta un año completo; vi) Separación de hecho de los cónyuges, sin mediar ausencia, por un lapso superior a un año. Esta causal fue incorporada por la Ley Nº 19.335, la cual la introdujo sustituyendo el inciso tercero del artículo 155. Ella consiste en la simple separación de hecho de los cónyuges sin que ninguno de ellos se haya ausentado. La interpretación de esta regla es difícil. En efecto, el artículo 21 Nº 8 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que es causa de divorcio temporal la “ausencia, sin justa causa, por más de tres años”. ¿De qué ausencia se trata? Como es obvio, de la ausencia del “hogar conyugal”. Por consiguiente, resulta redundante la causal indicada, ya que, medie o no medie ausencia, existirá “separación de hecho” por la sola circunstancia de ausentarse el cónyuge del hogar conyugal o de hacer abandono del mismo (situación contemplada en el Nº 7 del artículo 21 y al cual no se hace referencia alguna en el artículo 155 del Código Civil). La llamada “separación de hecho” se configura porque el marido o la mujer hace abandono del hogar, sea ausentándose de la ciudad en que éste se encuentra o permaneciendo en ella. Si ambas situaciones se implican –la ausencia importa siempre separación–, es bien difícil descubrir la necesidad de crear una causal de separación de bienes distinta de la indicada en el artículo 21 Nº 8. Por lo mismo, la modificación del inciso tercero del artículo 155 del Código Civil nos resulta innecesaria.

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vii) Apremios por pensiones alimenticias. Esta causal no se encuentra incluida en el artículo 155 del Código Civil, sino en el artículo 19 de la Ley Nº 14.908, el cual expresa: “Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la separación de bienes si el otro, obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos veces en la forma señalada en el inciso primero del artículo 15”. (Este inciso fue sustituido por el artículo 33 de la Ley Nº 19.335.) Se trata de una sanción especial para el alimentante rebelde y contumaz, que se resiste a pagar las pensiones alimenticias a que ha sido condenado y se libran en su contra dos o más apremios. Pueden ellos ser sucesivos o alternados. La ley no hace esta distinción. De la misma manera, pueden los alimentos estar establecidos en favor del cónyuge o de los hijos comunes. La ley exige que la disolución de la sociedad conyugal se produzca por sentencia judicial fundada en este preciso motivo, el cual, en consecuencia, no opera de pleno derecho. Esto plantea una cuestión de la mayor importancia. ¿Puede el cónyuge apremiado por dos veces por no pago de pensiones alimenticias excusarse alegando imposibilidad en el cumplimiento de la obligación? A primera vista ello no es posible, ya que la ley establece una causal “objetiva”, que consiste en que el marido haya sido apremiado en la forma consignada en el artículo 15 de la Ley Nº 14.908, prescindiéndose de las circunstancias que hayan producido estos apremios. Con todo la cuestión merece ser estudiada, atendido el hecho de que la ley ha consignado una causal no un efecto. A juicio nuestro, la interpretación propuesta, esto es, que el demandante de separación judicial de bienes se limitará a probar los dos apremios en la forma dispuesta en el artículo 15 de la Ley Nº 14.908, es inconsistente y excede en mucho la verdadera intención de la ley. Creemos, por lo mismo, que el alimentante que se halle en esta situación puede probar al juez que conoce de la demanda de separación de bienes que los apremios se han producido sin culpa ni son imputables a él. Para arribar a esta conclusión atendemos a las siguientes razones: 1. La demanda de separación judicial de bienes se tramita en conformidad a las reglas del juicio sumario (artículo 680 Nº 5). La circunstancia de haber sido apremiado el demandado en dos oportunidades, en la forma dispuesta en el artículo 15 de la Ley Nº 14.908, es una causal que lleva implícita un principio de culpa civil, esto es, negligencia, descuido, falta de rigor en el cumpli-

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miento de las obligaciones alimenticias impuestas por resolución ejecutoriada o que causa ejecutoria; 2. La causal señalada es consecuencia de que el marido administra la sociedad conyugal, debiendo atender las necesidades del otro cónyuge y de la familia común. Si se acredita que el “jefe” de la sociedad conyugal, por un hecho fortuito o inimputable, no ha podido cancelar las pensiones alimenticias y ha sido apremiado en dos oportunidades, puede éste exonerarse de responsabilidad y hacer subsistir la sociedad conyugal; 3. El peso de la prueba recae en el marido, ya que del solo hecho de haber sido apremiado sucesiva o alternadamente en dos oportunidades, se sigue una presunción de responsabilidad que deberá destruirse acreditando que los apremios se han cursado sin que medie culpa ni falta de diligencia; 4. El artículo 15 de la Ley Nº 14.908 establece que cursado el apremio “si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de una obligación alimenticia, podrá suspenderse el apremio personal”. Resulta evidente que si el mismo juez que decreta la medida compulsiva puede dejarla sin efecto frente a la imposibilidad del afectado, nada impide que el juez que conoce del juicio de separación de bienes pueda rechazar la demanda, si el alimentante justifica que no ha habido de su parte intención o culpa que cause el incumplimiento; 5. La causal que se analiza no consiste, como a primera vista pueda parecer, en un mero hecho objetivo. Ello porque el mismo artículo 15 de la Ley Nº 14.908 permite suspender los apremios cuando el alimentante carece de los medios para el pago de las pensiones adeudas, y el artículo 16 confiere al tribunal facultades especiales para apreciar la prueba cuando se trata, precisamente, de la suspensión del apremio. En efecto, el artículo indicado dispone: “Las facultades económicas del alimentante, como también los hechos o circunstancias que aconsejen suspender el apremio, serán apreciados en conciencia y sin forma de juicio por el tribunal”. Resulta una incoherencia admitir que el apremio pueda suspenderse ante la imposibilidad de pagar por parte del alimentante y, paralelamente, sostener que la causal de separación de bienes –cuyas consecuencias pueden ser muchísimo más graves– se funda en un hecho objetivo, formal, sin contenido subjetivo alguno; 6. El artículo 19 de la Ley Nº 14.908 establece una “sanción”, cuya gravedad nadie puede discutir. Si “a lo imposible nadie está obligado”, establecido que el alimentante no podía pagar las pen-

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siones adeudadas por un hecho que le era inimputable, no puede el juez que conoce del juicio de separación de bienes aplicarle esta sanción; 7. El marido administra los bienes de la sociedad conyugal y responde de culpa grave y dolo. Si se acredita que, empleado el máximo de la diligencia que le es posible, no ha podido pagar la obligación adeudada; o que por hecho de un tercero no tuvo oportuno conocimiento; o que quedó imposibilitado por un imprevisto que no podía resistir; o estuvo impedido de atajar el apremio, el tribunal que conoce del juicio de separación de bienes deberá rechazar la demanda; 8. Si el legislador hubiere querido transformar el doble apremio de una causal a un efecto, habría dispuesto que, en tal caso, por ejemplo, la separación de bienes se produciría a solo requerimiento de la mujer. La disposición que se analiza, por cierto, dista mucho de aquello; 9. El juez no es un mero receptor o buzón de un certificado en que conste el doble apremio. El está llamado a hacer justicia, interpretando la ley, sobre la base de su verdadero sentido e intención. No resulta admisible asignarle un rol pasivo cuando se trata de aplicar una sanción severa que alterará las relaciones patrimoniales de los cónyuges; y 10. Finalmente, el juez para pronunciar su fallo debe interpretar la ley y señalar las disposiciones legales o principios de equidad en que se funda su decisión. Sobre esta base, habida consideración de que la ley nada dice sobre si los apremios deben provenir de un incumplimiento culpable o doloso o meramente fortuito, el juez debe llenar este vacío y, en el ejercicio de su poder jurisdiccional, resolver como corresponde. Estas razones nos mueven a afirmar que la causal de separación de bienes, consignada en el artículo 19 de la Ley Nº 14.908 debe ser apreciada por el tribunal y declararse la separación de bienes siempre que ella corresponda a dos o más apremios alimenticios cuando ha habido culpa o dolo de parte del alimentante. viii) Finalmente, el artículo 1762 permite a la mujer que no quiere asumir la administración ordinaria de la sociedad conyugal ni someterse a la dirección de un curador, demandar la separación de bienes, disposición antes comentada. Recordemos que no cabe esta causal si la administración extraordinaria se produce por minoridad del marido, caso en el cual la mujer deberá aceptar la administración del tercero si no quiere asumir la curaduría cuan-

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do es llamada a ella, cuestión que nosotros negamos. Pero esta causal de administración extraordinaria es temporal y durará, a lo más, mientras el marido cumple 18 años (en el peor de los casos se extenderá, como máximo, a cuatro años). d) PACTO DE SEPARACIÓN TOTAL DE BIENES O DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

Los cónyuges, durante el matrimonio, pueden sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes o participación en los gananciales, según dispone el inciso primero del artículo 1723, modificado por la Ley Nº 19.335, y el artículo 1º de la indicada ley. Los requisitos establecidos para este efecto son tres: i) Los cónyuges deben ser mayores de edad; ii) Celebrar este pacto por medio de escritura pública; iii) Subinscribirlo al margen de la respectiva inscripción de matrimonio dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la escritura. Sin este requisito, dice la ley, el pacto “no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros”. Se trata, entonces, de una solemnidad, no de un requisito de publicidad. En virtud de este pacto, los cónyuges sustituyen la sociedad conyugal, ya sea por el régimen de separación total de bienes, ya sea por el régimen de participación en los gananciales. En ambos casos, los bienes que pertenecían a la sociedad conyugal pasan a integrar una comunidad, la cual, incluso, la ley permite liquidar en el mismo acto en que se estipula el nuevo régimen patrimonial. El inciso final del artículo 1723 agrega que los pactos a que se refiere este artículo y el inciso segundo del artículo 1715 “no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno”. De ello se sigue que todos los pactos que se celebren al amparo del artículo 1723 son “puros y simples”. 3. EFECTOS DE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Los efectos de la disolución de la sociedad conyugal son fundamentalmente cuatro:

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i) Los bienes que formaban la sociedad conyugal quedan integrados a una comunidad, la cual deberá liquidarse conforme las reglas generales que rigen a esta última; ii) Cesa la administración ordinaria o extraordinaria, según proceda; iii) Nace la facultad de la mujer para renunciar o aceptar los gananciales, fijando el alcance de sus derechos; y iv) Nace la acción de partición en favor de cada uno de los cónyuges o de sus herederos. Analizaremos brevemente cada uno de estos efectos: Como hemos anticipado, todos los bienes de la sociedad conyugal (bienes sociales) se integran a una comunidad, la cual se rige por los principios generales establecidos en la ley para este cuasicontrato. Cada cónyuge será propietario del 50% de los derechos de esta comunidad, salvo que la mujer en las capitulaciones matrimoniales haya renunciado parcialmente a los gananciales, caso en el cual se estará a lo estipulado. Extinguida la sociedad conyugal, cesa automáticamente el régimen de administración de bienes consagrado en la ley para ella. Los bienes, por lo tanto, pasarán a ser administrados por ambos cónyuges de consuno o por el administrador proindiviso que se designe de acuerdo a las normas generales que informan esta materia. En las páginas anteriores recordábamos que, en este evento, tiene aplicación el artículo 2305, el cual se remite a lo previsto en el artículo 2081 ubicado a propósito de la reglamentación del contrato de sociedad. Al disolverse la sociedad conyugal y no antes, nace el derecho de la mujer de renunciar a los gananciales de la sociedad conyugal y, con ello, liberarse de toda responsabilidad respecto de las deudas contraídas por el marido en su administración. El artículo 1781 confiere este derecho a la mujer y a sus herederos mayores. Agrega este artículo que “no se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobación judicial”. Pero el derecho de la mujer sólo puede ejercerse mientras “no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a título de gananciales”, según dispone el artículo 1782. Finalmente, con la disolución de la sociedad conyugal nace, también, en favor de ambos cónyuges, la acción de partición a que se refiere el artículo 1317 del Código Civil y que deriva de la existencia de una comunidad indivisa. Recordemos que se trata de uno de los pocos derechos absolutos que quedan en nuestra

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legislación, razón por la cual el marido o la mujer podrá reclamar la liquidación de la sociedad conyugal en cualquier tiempo, sin que pueda el otro cónyuge o sus herederos deducir oposición a esta pretensión. Recordemos también que, mientras exista la comunidad, se presumirá que todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera antes de la liquidación lo han sido con bienes sociales, debiendo el cónyuge adquirente recompensa a la sociedad, a menos de probar que fueron adquiridos con medios propios (artículo 1739 inciso final). La partición, conforme las reglas generales, puede ser realizada por los indivisarios de común acuerdo o por un partidor.

4. RENUNCIA A LOS GANANCIALES El artículo 1719 dispone que la mujer puede renunciar a su derecho a los gananciales que resulten de la administración del marido, antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad. Por lo tanto, la ley no permite la renuncia durante la vigencia de la sociedad conyugal. Antes del matrimonio debe hacerse en las capitulaciones matrimoniales. Respecto de esta renuncia pueden precisarse algunas cosas interesantes: i) Puede la mujer renunciar a los gananciales total o parcialmente. La ley no lo dice, pero quien puede lo más puede lo menos. Por lo cual no se divisa obstáculo alguno para que el acto abdicativo no cubra todos los gananciales sino sólo una parte de los mismos; ii) Si la mujer es menor de edad, para renunciar total o parcialmente a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales requerirá autorización judicial (artículo 1721) y aprobación de las personas llamadas a consentir en el matrimonio; iii) La renuncia a los gananciales por parte de la mujer no importa dejar de aplicar todas las reglas de la sociedad conyugal, razón por la cual los bienes propios de la mujer serán administrados por el marido, quien tendrá, además, el goce legal de los mismos y responderá de culpa grave y dolo; iv) Renunciando la mujer o sus herederos a los gananciales después de su disolución, “los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican, aun respecto de ella”, según reza el artículo 1783; y

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v) Finalmente, digamos que la renuncia que se hace antes del matrimonio en las capitulaciones matrimoniales es un acto solemne que requiere de escritura pública, debiendo subinscribirse al margen de la partida de matrimonio al momento de su celebración o dentro de los treinta días siguientes. La renuncia que se hace después de disuelta la sociedad es consensual y no requiere de formalidad alguna. a) RENUNCIA A LOS GANANCIALES DESPUÉS DE DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL

Esta renuncia exige la concurrencia de varios requisitos, impuestos en el párrafo 6 del Título XXII del Libro IV. Ellos son los siguientes: i) Este derecho sólo corresponde a la mujer o sus herederos, jamás al marido o sus herederos (artículo 1781); ii) La renuncia debe hacerse pura y simplemente, sin que se admita condición, plazo ni modo. Así se desprende de lo previsto en los artículos 1227 y 1228, que, aun cuando se refieren a las asignaciones por causa de muerte, obedecen a los mismos principios; iii) La renuncia debe ser expresa, puesto que nunca ella se presume. Tratándose de un acto abdicativo, es necesario que concurra la voluntad del renunciante, la cual, en caso de discusión, deberá acreditarse conforme las reglas generales de derecho; iv) Debe hacerse a tiempo. La ley no establece un plazo, pero fija una regla clara: “Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a título de gananciales” (artículo 1782 inciso primero). Por consiguiente, la apropiación o aceptación de un efecto de aquellos que componen la comunidad, extingue de inmediato el derecho a renunciar los gananciales; v) La mujer o sus herederos deben ser capaces. De lo contrario deben actuar con autorización judicial. Para los efectos de la renuncia, por lo tanto, deberá concurrir tanto la voluntad del representante legal como el decreto del juez competente. No lo dice así la ley, pero se deriva de las normas generales que gobiernan los actos de los incapaces (artículo 1781); y vi) Si la renuncia la hace la mujer, ella debe ser total, no pudiendo aceptar una parte de los gananciales y renunciar a otra

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parte. No sucede lo mismo con sus herederos, cada uno de los cuales puede renunciar la parte o cuota que le corresponde (artículo 1785). b) EFECTOS DE LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES Los efectos de la renuncia a los gananciales son los siguientes: i) La mujer o sus herederos, en su caso, pierden todo derecho a los bienes que comprenden los gananciales de la sociedad conyugal; ii) Los bienes sociales se confunden con los bienes del marido aun respecto de la mujer (artículo 1783); iii) Los efectos de la renuncia operan retroactivamente, por consiguiente el marido se reputa como único dueño de los bienes sociales desde la disolución y le pertenecerán, de la misma manera, todos los frutos producidos por los bienes sociales durante el tiempo de la indivisión. Si el marido hubiere enajenado, gravado, arrendado por largo plazo o constituido garantías y cauciones sin el consentimiento de su mujer, todos estos actos se sanean sin necesidad de intervención de la mujer; iv) La mujer no responde de las deudas sociales, todas las cuales serán exclusivamente deudas del marido. Así se desprende de lo previsto en el artículo 1778. En el evento de que la mujer hubiere pagado alguna deuda con recursos propios, el marido deberá restituirle lo invertido en ello; v) La mujer conserva la responsabilidad por sus deudas personales, sea que ellas se hayan contraído antes del matrimonio o durante él. Si el marido las ha pagado, tiene derecho a que la mujer lo recompense; vi) La mujer, a pesar de la renuncia, conserva sus derechos a las recompensas que le corresponden, sus obligaciones respecto de las mismas y a las indemnizaciones conforme las reglas antes analizadas. Para estos efectos se aplicarán los mismos principios que rigen el funcionamiento de la sociedad conyugal, como si ella existiera (artículo 1784); vii) Por efecto de la renuncia de la mujer a los gananciales permanecen en su dominio pleno los bienes que conforman su patrimonio reservado (artículo 150) y los frutos a que se refiere el artículo 166 Nº 3.

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Estos son los efectos más importantes de la renuncia a los gananciales por parte de la mujer o de sus herederos una vez disuelta la sociedad conyugal.

c) CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES

Algunas características especiales merecen destacarse de esta renuncia, atendida su singularidad: i) Se trata de un derecho irrenunciable. Así se concluye como consecuencia de que, en el fondo, esta facultad tiene por objeto amparar a la mujer de una mala o torcida administración del marido. De lo dicho se sigue que esta facultad es de “orden público” y que si ella se renunciara en las capitulaciones, dicha estipulación carecería de toda significación o fuerza vinculante; ii) Si bien la mujer no puede renunciar parcialmente a los gananciales, este derecho es divisible respecto de los herederos de la mujer, pudiendo uno o más de ellos renunciar y otros u otros aceptar los gananciales. Esta situación está prevista en el artículo 1785, el cual expresa que “si sólo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la porción del marido”. De lo cual se sigue que se trata de un derecho indivisible respecto de la mujer misma y divisible respecto de sus herederos; iii) La renuncia es irrevocable y, por lo mismo, no puede dejarse sin efecto ni siquiera con aprobación y voluntad del marido. No lo dice así la ley, pero expresa que “hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse…” (artículo 1782 inciso segundo). Recordemos que en ella están comprometidos, en cierta medida, los derechos de los terceros que hayan contratado con la mujer o con el marido; iv) La renuncia es rescindible por dos causales especialmente contempladas en la ley: dolo o error justificable sobre el verdadero estado de los negocios sociales (artículo 1782 inciso segundo). Este artículo plantea una cuestión importante. ¿Qué ocurre si la renuncia se ha obtenido por medio de la fuerza, o si ha sido hecha por una persona incapaz, o sin las solemnidades cuando ella se formula antes del matrimonio? A nuestro parecer, en todos estos casos la renuncia adolecerá de nulidad. La ley se ha

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limitado a reconocer dos causales de nulidad especiales: el dolo tratándose de un acto jurídico unilateral, ya que no se aplica el artículo 1458, y el error, cuando éste recae acerca del verdadero estado de los negocios sociales. En este último caso, por vía de ejemplo, igualmente nula será la renuncia si quien la formula sufre un error esencial, obstáculo u obstativo, lo que sucederá si el cónyuge cree estar renunciando a una recompensa, pero en verdad renuncia a los gananciales. En suma, el artículo 1782 inciso segundo se refiere a dos causales “especiales” de nulidad, quedando en su pleno vigor las disposiciones generales que informan esta materia. En el mismo sentido se pronuncian Alessandri, Rossel y Frigerio; iv) La acción rescisoria que proviene de las nulidades reglamentadas en el artículo 1782 inciso segundo prescribe, conforme la regla general, en cuatro años, los que se cuentan desde la disolución de la sociedad. Esta última regla es manifiestamente errada, ya que supone que la renuncia se ha formulado al momento en que se disuelve la sociedad conyugal, lo cual no es efectivo. Resulta imposible aceptar que pueda estar corriendo la prescripción de una acción que no ha nacido y, lo que es aún peor, que pueda extinguirse la acción antes de nacer, lo que ocurrirá si la renuncia se hace después de cuatro años de disuelta la sociedad conyugal. De lo expuesto se deduce que el artículo 1782 inciso tercero se refiere, única y exclusivamente, a la prescripción de la acción rescisoria cuando la renuncia a los gananciales se formula al momento de producirse la disolución de la sociedad, no cuando ella se hace con posterioridad. Afirmar lo contrario conlleva sostener un inaceptable contrasentido que haría ilusorio el derecho de quien sufre un vicio de la voluntad. Es precisamente el intérprete el llamado a resolver estas contradicciones que se han deslizado en la ley. Tampoco podría pensarse que el legislador ha querido consolidar la situación de esta comunidad en un determinado plazo, puesto que en tal supuesto lo habría así manifestado sin recurrir a un contrasentido tan evidente. Por lo expuesto sostenemos que el plazo para demandar la rescisión se rige por las normas generales sobre la materia; v) Finalmente, digamos que el derecho de la mujer o de sus herederos a renunciar a los gananciales es un “derecho absoluto” que puede ejercerse sin que sea necesaria motivación legitimante alguna. Puede, por lo mismo, renunciarse aun en perjuicio de los intereses del renunciante.

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5. ACEPTACION DE LOS GANANCIALES La aceptación por parte de la mujer de los gananciales es la regla general. Así se desprende de lo preceptuado en el artículo 1767. Esta aceptación implica que la mujer pasa a ser titular del 50% de los mismos, pero con ciertas particularidades que analizaremos enseguida. a) REQUISITOS DE LA ACEPTACIÓN No existen requisitos especiales para los efectos de la aceptación. Desde luego, se requiere de una manifestación expresa, tácita o presunta de voluntad de la mujer o de sus herederos. Será expresa cuando la voluntad se da a conocer formal y explícitamente, ya sea por medio de un instrumento privado o público o por cualquier otro medio inequívoco. Será tácita la aceptación si la mujer realiza cualquier acto voluntario que implique dicha aceptación, como si solicitara la liquidación de la comunidad. Será presunta si la mujer entra en la posesión de un bien cualquiera de aquellos que integran el haber de la sociedad conyugal (un bien social), efecto descrito en el artículo 1782 inciso segundo. Tampoco es necesario autorización judicial para que la mujer o sus herederos acepten los gananciales. La ley considera que estos derechos corresponden a ella sin necesidad de una manifestación especial de voluntad. Unido a lo anterior, es necesario considerar que de esta aceptación no se siguen perjuicios para la mujer. Finalmente, la aceptación debe ser pura y simple, según ha quedado dicho precedentemente. b) EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN La aceptación tiene efectos importantes, considerados en función de los intereses de la mujer y, eventualmente, de sus herederos: i) La mujer que no haya renunciado a los gananciales se entiende que los acepta con “beneficio de inventario”, así lo dispone el artículo 1767. Por consiguiente, la mujer sólo responde hasta concurrencia del valor de lo que le corresponda a título de gananciales. En esta materia es aplicable lo que la ley dispone a propósi-

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to del beneficio de inventario en la sucesión por causa de muerte (artículos 1247 y siguientes del Código Civil). El artículo 1777 reglamenta este beneficio, expresando que “la mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales”. Este beneficio recibe el nombre de “beneficio de emolumentos”; ii) La mujer o sus herederos deben acreditar “el exceso de la contribución que se le exige, sobre la mitad de sus gananciales”. A este respecto la ley dispone que ello debe hacerse mediante inventario y tasación o por otros documentos auténticos. Esto último no significa, a juicio nuestro, que deba la prueba consistir en instrumentos públicos, lo que interesa es que se trate de documentos autentificados, reconocidos o mandados a reconocer en conformidad a lo previsto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. iii) La aceptación opera con efecto retroactivo, razón por la cual se entiende que la mujer o sus herederos han sido titulares de los derechos sobre los gananciales desde el momento mismo de la disolución de la sociedad conyugal; iv) La aceptación de la mujer es irrevocable, pero rescindible si ha habido error, fuerza o dolo, conforme las reglas generales; v) Finalmente, la mujer puede oponer el “beneficio de emolumentos” tanto a los acreedores de la sociedad conyugal como al marido si éste pretende exigirle más de lo que le corresponde a título de restitución por pagos efectuados. Se ha dicho, con razón, que el referido beneficio opera tanto respecto de la “obligación a la deuda”, como respecto de la “contribución a la deuda”. Como bien anota Frigerio, hay que “tener presente que sin perjuicio del beneficio de emolumentos, la mujer responde con todos sus bienes, sean estos gananciales o propios. En buenas cuentas, el límite de responsabilidad no se circunscribe a los bienes gananciales, sino a todos los bienes propios de la mujer. Este beneficio corresponde también a los herederos de la mujer, toda vez que el artículo 1780 dispone que ‘los herederos de cada cónyuge gozan de los mismos derechos y están sujetos a las mismas acciones que el cónyuge que representan’. En definitiva el límite es en cuanto al valor de la mitad de gananciales, aplicando este valor a los gananciales propiamente tales o a los bienes propios”.46

46 C ÉSAR

FRIGERIO CASTALDI. Obra citada. Págs. 81 y 82.

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En otras palabras, la mujer se exonerará de responsabilidad, ante los acreedores o ante el marido, probando que lo que se le exige sobrepasa el valor de lo que ha recibido a título de gananciales. Desde el momento en que se disuelve la sociedad conyugal y la mujer acepta los gananciales, estos bienes se confunden con los bienes propios, formando un solo patrimonio, que estará afecto a las obligaciones que pesan sobre la mujer. El beneficio de emolumentos la pone a resguardo de una contribución superior al valor de sus gananciales. 1. LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Como se ha señalado precedentemente, a la disolución de la sociedad conyugal sigue la liquidación de la misma. Los bienes de la sociedad quedan integrados, de pleno derecho, en una comunidad, de la cual participan los cónyuges en un 50% cada uno, salvo que en las capitulaciones hayan estipulado distribuirse los gananciales en otro porcentaje. De aquí que el artículo 1776 del Código Civil diga que “la división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios”, esto es, el Título X del Libro III del Código Civil. Cabe preguntarse, desde luego, si pueden los cónyuges o sus herederos acordar, una vez disuelta la sociedad conyugal, una distribución diversa de los gananciales. En otros términos, si es posible convenir distribuirse los gananciales en un porcentaje diverso del establecido en la ley (artículo 1774). A juicio nuestro, ello puede convenirse, pero con una salvedad importante. Los cónyuges o sus herederos no pueden alterar las normas sobre responsabilidad consignadas en la ley. El artículo 1777 del Código Civil establece que “la mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales”. Por consiguiente, el llamado beneficio de “emolumentos” tiene un límite preestablecido en la ley (la mitad de los gananciales). Si el marido y la mujer convienen, después de disuelta la sociedad conyugal, que la distribución de los gananciales será diversa de la ordenada en el artículo 1774, la mujer quedará siempre afecta, respecto de terceros, a la responsabilidad mínima consagrada en la ley. El marido o sus herederos, como es obvio, no gozan de beneficio de “emolumentos”, razón por la cual esta limitante no tiene sentido (artículo 1778).

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¿Qué ocurre con la responsabilidad de la mujer que, antes del matrimonio, en las capitulaciones matrimoniales, ha renunciado parcialmente a los gananciales? A primera vista su responsabilidad quedaría limitada al porcentaje que le corresponde en los gananciales. El artículo 1767 dispone que “la mujer que no haya renunciado los gananciales antes del matrimonio o después de disolverse la sociedad, se entenderá que los acepta con beneficio de inventario”. Por consiguiente, ella estará favorecida por el “beneficio de inventario”, que se regirá, no por lo dispuesto en el artículo 1777 del Código Civil, sino por los artículos 1247 y siguientes del mismo cuerpo legal. Advertimos una clara diferencia entre el “beneficio de emolumentos” y el “beneficio de inventario” (particularmente en relación a lo preceptuado en el artículo 1250 inciso final), cuestión que nos lleva a concluir que si la mujer no renuncia a los gananciales ni total ni parcialmente, podrá invocar en su favor el “beneficio de emolumentos”, y si renuncia parcialmente a ellos, sea antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad conyugal, podrá invocar el “beneficio de inventario”. Los autores no se plantean este problema, ya que no consideran la posibilidad de que la mujer renuncie parcialmente a los gananciales, cuestión que a nosotros nos parece evidente, puesto que no existe norma alguna que lo prohíba. Sin embargo, Alessandri reconoce la diferencia que existe entre el beneficio de “inventario” y el de “emolumentos”.47 En síntesis, puede la mujer renunciar parcialmente a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales, o disuelta que sea la sociedad conyugal (en este último caso obrando de consuno con el marido o con los herederos de éste). En ambos casos la mujer carece del “beneficio de emolumentos”, pero conserva el beneficio de inventario de que trata el artículo 1767 del Código Civil. Con todo, si la renuncia parcial la formula después de disuelta la sociedad conyugal, no puede oponer a terceros este beneficio para limitar su responsabilidad por debajo del 50% de los gananciales. A juicio nuestro, no existiendo prescripción entre los comuneros, materia que abordamos en nuestro libro De las posesiones inútiles en la legislación chilena,48 la comunidad se mantendrá entre los

47 ARTURO

ALESSANDRI RODRÍGUEZ. Obra citada. Págs. 594 y siguientes. PABLO RODRÍGUEZ GREZ. Editorial Jurídica de Chile. Segunda Edición. Año 1995. 48

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cónyuges o sus herederos mientras no se lleve a efecto la liquidación. La partición de esta comunidad toma el nombre de “liquidación”, atendido el hecho de que se aplican normas excepcionales que están dadas exclusivamente para la comunidad en que continúa la sociedad conyugal. Sólo es posible prescindir de la liquidación cuando siendo el cónyuge sobreviviente heredero único y universal del premuerto, todos los bienes se reúnen en su patrimonio sin necesidad de operación alguna. Así se ha fallado.49 La liquidación de la sociedad es un proceso complejo destinado a fijar los derechos de cada uno de los cónyuges o de sus herederos, asignándole (adjudicación) los bienes que les corresponden en razón de las recompensas y gananciales a que tienen derecho. Tratándose de una partición de bienes, ella es de arbitraje forzoso, debiendo recaer el cargo en un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión (artículo 1323). El artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales establece que “deben resolverse por árbitros los asuntos siguientes: 1º. La liquidación de una sociedad conyugal, o de una sociedad colectiva o encomandita civil, y la de las comunidades”. Este proceso tiene varias fases, que se ejecutan una en pos de otra. Ellas son las siguientes: 1. Inventario y tasación; 2. Formación del acervo bruto; 3. Formación del acervo líquido; 4. Distribución de los gananciales y deudas de la sociedad entre los cónyuges; y 5. Adjudicación de bienes. 1. INVENTARIO Y TASACION El artículo 1765 dispone que “disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte”. Por consiguiente, se aplican en este caso los artículos 1253 y 1255

49 Revista

de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXX. Secc.1ª, Pág. 436.

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del Código Civil, los que se remiten al artículo 382 y siguientes del mismo cuerpo legal “y lo que en el Código de Enjuiciamiento se prescriba para los inventarios solemnes”. En verdad, si bien es cierto que la ley dice que el inventario y tasación debe hacerse “inmediatamente”, la ley no ha fijado un plazo para estos efectos, ni sanciones especiales al respecto. a) CLASES DE INVENTARIOS Los inventarios pueden ser de dos clases: solemnes y no solemnes. El inventario solemne es aquel que se realiza previo decreto judicial, por funcionario competente y con los demás requisitos legales (definición contenida en el artículo 858 del Código de Procedimiento Civil). El inventario no solemne o simple es aquel que se hace sin ninguna formalidad por los interesados. El artículo 1766 inciso segundo exige inventario y tasación solemnes si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes. Si se omite esta formalidad, la ley impone una sanción especial: hace responsable de los perjuicios a aquel a quien fuera imputable esta omisión, debiendo procederse lo más pronto posible a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida. La tasación solemne, por su parte, está definida en el artículo 895 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual “las tasaciones que ocurran en los negocios no contenciosos y las que se decreten en los contenciosos, se harán por el tribunal que corresponda, oyendo a peritos nombrados en la forma establecida por el artículo 414”. La ley procesal establece el procedimiento mediante el cual puede impugnarse la tasación hecha por el perito, la designación de nuevos peritos y la decisión final del tribunal. Tanto el inventario solemne como la tasación deben ser protocolizados al concluirse esta gestión. Sin embargo, el artículo 657 autoriza a los comuneros para prescindir de la tasación solemne, incluso habiendo entre los partícipes incapaces, siempre que el valor de los bienes se fije “por acuerdo unánime de las partes, o de sus representantes, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mínimum para licitar bienes raíces con admisión de posto-

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res extraños”. Conviene precisar que en esta materia el Código de Procedimiento Civil se refiere al juicio particional (de allí que aluda a los “autos”), que es, precisamente, en donde el inventario y tasación jugarán un rol preponderante. b) SANCIONES En esta materia nuestra ley consigna dos tipos de sanciones. La primera, ya señalada, afectará a quien incurre en la omisión de inventario solemne cuando en la comunidad existen personas incapaces (inciso segundo del artículo 1766). No lo extendemos a la tasación solemne, porque, como quedó dicho, ella puede ser sustituida por los comuneros, incluso habiendo entre los copartícipes incapaces (artículo 657 del Código de Procedimiento Civil). La segunda dice relación con el ocultamiento o distracción dolosa de una especie de la sociedad conyugal. El artículo 1768 dispone que “aquel de los cónyuges o de sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada”. Esta medida deberá ser aplicada por el partidor, el cual imputará al infractor las consecuencias económicas indicadas. De lo cual se sigue que la especie ocultada o sustraída será de dominio del cónyuge inocente y que el culpable debe integrar a la comunidad el valor de la misma doblado. En el primer caso citado –artículo 1766 inciso segundo– la sanción da lugar a una acción ordinaria de indemnización de perjuicios, la que, por lo tanto, prescribirá en el término de cinco años. En el segundo caso citado –artículo 1768– se trata de un delito civil y la acción prescribirá en cuatro años contados desde la perpetración del acto (artículo 2332). Finalmente, es bueno precisar que la ley se refiere a “ocultar” y “distraer”. Lo primero implica esconder la cosa o sustraerla del conocimiento ajeno. Lo segundo consiste en apropiársela y disponer de ella. En ambos casos, la sanción es la misma.

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c) EFECTOS DEL INVENTARIO Y TASACIÓN SOLEMNES Ciertamente lo más importante es fijar los efectos que producen el inventario y tasación solemnes y el inventario y tasación simples o no solemnes. El artículo 1766, en su inciso primero, dispone que “El inventario y tasación que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado”. En consecuencia, el inventario y tasación no solemnes son inoponibles a todos quienes no los hayan aprobado y firmado, pudiendo, cualquiera de ellos, impugnar su valor probatorio por el solo hecho de no haberse guardado en su facción las exigencias legales. Por vía de ejemplo, si los cónyuges, haciendo uso del derecho que les confiere el artículo 1723, liquidan la sociedad conyugal en el mismo acto en que la disuelven (al reemplazar el régimen de sociedad por el de separación de bienes), y no practican inventario y tasación solemnes, esta liquidación será inoponible a los acreedores, pudiendo cualquiera de ellos perseguir los bienes adjudicados a los cónyuges indistintamente. A la inversa, si han practicado inventario y tasación solemnes, la participación será oponible a todos los acreedores, aun cuando no hayan concurrido a la facción del inventario ni lo hayan aprobado ni firmado. Fácil resulta advertir la importancia de proceder en la forma establecida en la ley en resguardo de los intereses de los comuneros. 2. FORMACION DEL ACERVO BRUTO El acervo bruto de la sociedad conyugal estará representado por todos los bienes sociales (sean muebles, inmuebles, corporales o incorporales, embargables o inembargables, etc.); todos los bienes propios de los cónyuges de los cuales usufructuaba la sociedad conyugal; los bienes reservados de la mujer casada; los frutos de los bienes que la mujer administraba separada del marido, en conformidad a los artículos 150, 166 y 167; todos los bienes adquiridos a título oneroso después de disuelta la sociedad conyugal (artículo 1736 inciso final); todo aquello que los cónyuges deban a la sociedad a título de recompensa o indemnización (artícu-

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lo 1769); los bienes adquiridos después de disuelta la sociedad en los casos enumerados en el artículo 1737, cuando no se ha tenido noticias de ellos o se ha embarazado injustamente su adquisición o goce (artículo 1737); las indemnizaciones que adeuden terceros o el seguro por la destrucción de los bienes sociales o de cualquiera de los cónyuges. Cabe señalar que, en este caso, juega la presunción contenida en el artículo 1739, y todos los bienes que al momento de la disolución de la sociedad existieren en poder de cualquiera de los cónyuges se entienden pertenecer a la sociedad, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario. El acervo bruto se detalla en el inventario, el cual debe contener una relación circunstanciada de todos los bienes antes indicados. 3. FORMACION DEL ACERVO LIQUIDO La ley no ha descrito las operaciones que deben practicarse para los efectos de transformar el acervo bruto en acervo líquido. Sin embargo, es posible determinarlas a la luz de las disposiciones en juego y los fines que se procura alcanzar. Para establecer el acervo líquido se deducen del acervo bruto las siguientes partidas: i) Los bienes propios de los cónyuges, sean ellos muebles o inmuebles, todos los cuales se entregarán a sus dueños en conformidad a lo previsto en el artículo 1770, “cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan…”. Dichos bienes no son de dominio de la comunidad que sigue a la sociedad conyugal. Se trata, por lo mismo, de bienes ajenos que están en poder del marido como administrador, atendido el derecho de goce legal que le asigna la ley. Los deterioros que hayan experimentado estos bienes no afectan la responsabilidad del marido, salvo que provengan de dolo o culpa grave, caso en el cual deberán resarcirse a su dueño con la respectiva indemnización de perjuicios. Los aumentos que provengan de causas naturales e independientes de la industria humana aprovechan al propietario sin que por ello adeude nada a la sociedad (artículo 1771); ii) Deducciones que corresponden a los cónyuges. El artículo 1770 agrega que cada cónyuge o sus herederos tiene derecho “a

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sacar” (vale decir deducir del acervo bruto) los precios, saldos y recompensas que constituyen el resto de su haber. Todos estos rubros están representados por las “recompensas”, cuyas características analizamos detalladamente en lo precedente. Concuerda la doctrina en que el liquidador debe computar las deducciones que se deben al cónyuge y las que éste debe, formando una verdadera cuenta corriente que se compensará hasta el monto menor. De este modo, puede resultar que el cónyuge quede adeudando a título de recompensas a la sociedad conyugal o, a la inversa, que la comunidad quede adeudando al cónyuge. Sobre este punto don Arturo Alessandri afirma que “Puede ocurrir, y será lo frecuente, que los cónyuges sean a la vez deudores y acreedores de la sociedad por recompensas, en cuyo caso habrá que liquidarlas restando la cantidad menor de la mayor para determinar el saldo que resulte a favor o en contra de cada cónyuge. Los créditos y deudas de los cónyuges en contra y a favor de la sociedad no son independientes entre sí, constituyen el activo y el pasivo de una cuenta única (cita a Planiol). De ahí que su balance no importa una compensación de deudas independientes que se extinguen por el hecho de su coexistencia, sino la liquidación de una verdadera cuenta corriente en que las recompensas adeudadas al cónyuge figurarán a su haber y las adeudadas a la sociedad, al debe”.50 El mismo autor, más adelante, reconoce que este procedimiento es meramente facultativo: “Este balance de cuentas no es obligatorio; no hay ninguna ley que así lo disponga. Las partes pueden prescindir de él y nada obsta a que se liquiden separadamente las recompensas de que son deudores y las de que son acreedores”.51 Como quedó dicho en lo precedente, si los cónyuges resultan ser deudores de la sociedad, esta suma se incorporará “imaginariamente” al haber bruto de la sociedad conyugal (artículo 1769). ii.1) Retiro y pago preferente de la mujer. Si la mujer y el marido tienen derecho a recompensas, el artículo 1773 da a la mujer un derecho preferente. El artículo 1773 establece que “la mujer hará antes que el marido las deducciones de que hablan los artículos precedentes…”. Esta preferencia está concebida, como ya se manifestó, como un resguardo especial en favor de la mujer, atendido el hecho de que ella no ha sido la administradora de la sociedad conyugal. Además, la mujer tiene derecho a cobrar las recompensas sobre

50 ARTURO 51 ARTURO

ALESSANDRI R. Obra citada. Págs. 562 y 563. ALESSANDRI R. Obra citada. Pág. 563.

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los bienes propios del marido en caso que los bienes de la sociedad no sean suficientes, debiendo, en este evento, elegirlos de común acuerdo y, en desacuerdo de las partes, elegirá el juez (artículo 1773 inciso segundo). Finalmente, la mujer goza para estos efectos de un privilegio de cuarta clase, lo cual le permite pagarse antes que los acreedores del marido (artículo 2481 Nº 3). Como puede observarse, la mujer goza, entonces, de tres ventajas: se paga antes las recompensas, se paga sobre los bienes sociales y siendo insuficientes sobre los bienes propios del marido, y goza de un privilegio de cuarta clase (general). La Ley Nº 19.335 modificó el Nº 3 del artículo 2481, poniendo fin a una discusión relativa a su alcance. En el día de hoy dicha disposición dice que: “La cuarta clase de créditos comprende: 3º Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales”. De esta manera quedó establecido, con precisión, que el privilegio alcanza a los bienes propios del marido y los bienes sociales que a éste corresponden a título de gananciales. Nuestra ley, a propósito de las recompensas, establece un principio general, aplicable tanto a las recompensas que corresponden al marido como a la mujer. Ellas se ejecutarán sobre el dinero y muebles de la sociedad y, subsidiariamente, sobre los inmuebles de la misma (artículo 1773 inciso primero). Por lo tanto, hay un orden o prioridad que deberá respetar el liquidador: primero, se ejecutan las recompensas en el dinero de la sociedad conyugal; segundo, sobre los bienes muebles sociales; tercero, sobre los bienes inmuebles sociales; cuarto, si los bienes sociales no son suficientes, se pagará la mujer sobre los bienes propios del marido elegidos de consuno o por el juez a falta de acuerdo (en este evento pueden ser muebles o inmuebles). ii.2. Título a que se reciben las recompensas. Para precisar a qué título reciben los comuneros las recompensas que les corresponden, es necesario hacer una distinción: si las recompensas se pagan con bienes sociales (de la comunidad), o si las recompensas se pagan con bienes propios del marido (en este caso sólo a la mujer). Las recompensas pagadas con bienes sociales (comunes) dan lugar a una verdadera adjudicación, ya que el pago se ejecuta con bienes que pertenecen en condominio a ambos cónyuges. No se trata entonces de una “dación en pago” (no puede darse en pago lo

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propio), sino una adjudicación. De lo dicho se sigue que esta adjudicación tiene efecto declarativo y constituye un título de dominio de esa categoría. En el mismo sentido se pronuncian don Arturo Alessandri, César Frigerio, Manuel Somarriva y la jurisprudencia.52 La solución propuesta nos parece correcta, habida consideración que si la sociedad conyugal no es una persona jurídica diversa de los cónyuges, los bienes son de dominio de los comuneros, de modo que ellos reciben bienes sobre los cuales tienen derechos constituidos. Las recompensas pagadas con bienes propios del marido (cuando los bienes sociales son insuficientes) dan lugar a una “dación en pago”, la cual constituye un título traslaticio de dominio. No se trata aquí de una “compraventa” entre cónyuges, sino de una dación en pago expresamente autorizada en la ley (artículo 1773 inciso segundo). Indudablemente, no puede en esta hipótesis hablarse de “adjudicación”, porque ello implica reconocer derechos preexistentes sobre la especie adjudicada y, en este supuesto, el cónyuge que la recibe no tiene derecho ninguno sobre ella. iii) Deducción del pasivo social. Acto seguido, corresponde deducir del acervo bruto las deudas contraídas por la sociedad conyugal que no estén pagadas. No se trata de pagarlas, sino de restarlas al activo, a fin de determinar el monto de los gananciales o la insolvencia de la sociedad. En este caso es plenamente aplicable la obligación que los artículos 1336 y 1286 imponen al partidor de formar una hijuela pagadora de deudas, bajo la sanción de hacerlo personalmente responsable ante los acreedores. Estas disposiciones son aplicables en razón de lo previsto en el artículo 1776, que establece que “la división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios”. El partidor debe velar porque se dé estricto cumplimiento a las obligaciones asumidas por la sociedad conyugal en favor de terceros. En todo caso, si las deudas quedan pendientes –y se distribuyen entre los cónyuges como lo analizaremos más adelante–, los acreedores no pueden resultar perjudicados ni afectados por estos actos, pudiendo perseguir los bienes sociales y los bienes propios de cada cónyuge cuando ello sea procedente.

52 Revista

de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXIX. Secc. 1ª. Pág. 563.

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4. DISTRIBUCION DE LOS GANANCIALES Y DE LAS DEUDAS SOCIALES EN SU CASO Efectuadas todas las operaciones anteriores, puede darse uno de dos resultados: existe un superávit (una vez hechas las deducciones antes mencionadas), o existe un faltante para cubrir las deudas sociales. En el primer caso habrá gananciales, definidos como “el residuo que queda después que los cónyuges han sacado sus bienes propios y los precios, saldos y recompensas que constituyen el resto de su haber y han pagado el pasivo común o separado los bienes necesarios al efecto”.53 En el segundo caso no habrá gananciales y la mujer quedará liberada de toda responsabilidad en conformidad al artículo 1777 (beneficio de emolumentos). a) DISTRIBUCIÓN DE LOS GANANCIALES La regla general consiste en distribuir los gananciales por iguales partes entre los cónyuges o sus herederos (artículo 1774). Sin embargo, esta regla puede alterarse en los siguientes casos: i) Si los esposos hubieren pactado otra forma de distribución en las capitulaciones matrimoniales, caso en el cual se estará a lo convenido; ii) Si la mujer, en las capitulaciones matrimoniales, renuncia a los gananciales o a una parte de los mismos; iii) Si de parte de alguno de los cónyuges o de sus herederos ha habido ocultamiento o distracción de una o más especies de la sociedad conyugal (artículo 1768); iv) Si uno o más de los herederos de la mujer renuncia a la porción de los gananciales que corresponden a ella, caso en el cual esta porción acrece al marido (artículo 1785); y v) Si la mujer y el marido han convenido de consuno una distribución distinta a la establecida en la ley una vez disuelta la sociedad conyugal. Los supuestos anteriores han sido examinados en las páginas anteriores. 53 ARTURO

ALESSANDR i R. Obra citada. Pág. 567.

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Se ha sostenido que el artículo 1774 no es de “orden público”, por lo cual es posible que los esposos en las capitulaciones convengan que los gananciales se distribuirán conforme al trabajo de cada uno, o a los aportes que hagan al matrimonio, o a otro factor cualquiera. La división del activo se hace en conformidad a las reglas sobre partición de los bienes hereditarios (artículo 1776), aplicándose, por lo tanto, las reglas generales sobre la materia, lo cual culminará con las adjudicaciones que procedan. b) DISTRIBUCIÓN DE LAS DEUDAS SOCIALES Puede suceder que las deudas sociales no se paguen efectivamente en el proceso particional y queden ellas pendientes. Se vuelve, para el examen de este punto, al concepto de “obligación a la deuda” y de “contribución a la deuda”. En relación a la obligación a la deuda debe tenerse en consideración que el marido está obligado frente a los acreedores y que la mujer goza del beneficio de emolumentos (artículos 1778 y 1777, respectivamente). Por lo dicho, todas las deudas sociales (y lo son aquellas establecidas en el artículo 1740) pesan sobre la sociedad conyugal, aun cuando los cónyuges deban afrontarlas en definitiva. Insistamos que respecto de terceros, todas estas deudas son del marido y que la mujer no puede ser perseguida sino hasta concurrencia del valor de sus gananciales. Sin embargo, los acreedores podrán perseguir a la mujer en los siguientes casos: i) Cuando se trata de obligaciones personales de la mujer; ii) Cuando se trata de una obligación indivisible; y iii) Cuando la obligación ha sido caucionada con una hipoteca o prenda y en la liquidación de la sociedad conyugal se ha adjudicado la especie raíz o mueble a la mujer. En el primer caso no hay acción contra el marido, como cuando la mujer administrando extraordinariamente la sociedad conyugal otorga una caución en favor de un tercero sin autorización judicial, o en el caso del artículo 138 bis. En el segundo caso el acreedor puede perseguir los bienes de la mujer por el total de la obligación, sin que ésta pueda reclamar su división (artículos 1524 y siguientes). Finalmente, en el tercer caso existe texto expreso en la ley (artículo 1779).

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Podríamos agregar una última excepción. Si el tercer acreedor acepta la división de las deudas que han hecho los cónyuges y, en razón de ello, persigue los bienes de la mujer, ella no podrá excepcionarse, ya que el convenio alcanza al tercero que lo acepta y lo invoca. En cuanto a la contribución a la deuda, ello generará un crédito en favor de aquel de los cónyuges que paga totalmente una deuda que no le corresponde o sólo le corresponde parcialmente. Tal ocurrirá si la mujer paga una deuda en razón de una hipoteca o prenda constituida en bienes que le han sido adjudicados, o una obligación indivisible. En tales hipótesis podrán perseguirse todos los bienes embargables del otro cónyuge, cualquiera que sea su origen, para recuperar el exceso pagado. No existe, entonces, inconveniente en que los cónyuges se distribuyan entre ellos las deudas sociales, tomándolas con cargo a sus derechos o a los bienes que se les adjudiquen. Pero este acuerdo es inoponible a los acreedores, quienes no pueden desmejorar su situación ni perjudicarse en relación a su derecho de prenda general. c) BENEFICIO DE EMOLUMENTOS El beneficio de emolumentos consiste en el derecho que corresponde a la mujer o a sus herederos para limitar su contribución al pago de las deudas de la sociedad conyugal hasta concurrencia del valor de los bienes que ha recibido a título de gananciales. El artículo 1777 habla de “hasta concurrencia de su mitad de gananciales”. Si los gananciales que corresponden a la mujer son inferiores al 50% de todos ellos, la mujer no puede exonerarse de responsabilidad por un porcentaje inferior, sin perjuicio del beneficio de inventario. La responsabilidad se mide conforme al valor de los bienes, no a los bienes mismos. Este beneficio tiene las siguientes características principales: i) Es irrenunciable en las capitulaciones matrimoniales, ya que ello importaría, como dice Alessandri, “facultar al marido para obligar los bienes propios de la mujer por las obligaciones de la sociedad”;54

54 ARTURO

ALESSANDRI R. Obra citada. Pág. 594.

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ii) Es una especie de “beneficio de inventario” con reglas particulares, pero tienen en común la circunstancia de ser limitativo de responsabilidad; iii) El único requisito que la ley exige para gozar de él es probar el exceso de la contribución que se demanda, sea por medio de inventario, tasación u otros documentos auténticos; iv) Puede oponerse al marido y a los acreedores de la sociedad conyugal, pero no puede oponerlo a los acreedores personales, sea por obligaciones contraídas antes del matrimonio, durante el matrimonio o después de disuelto; ni a los acreedores cuando la mujer ha tomado sobre sí una obligación de la sociedad como condición de adjudicación de un bien; ni a los acreedores hipotecarios y prendarios cuando es poseedora de bienes gravados; ni a los acreedores de obligaciones indivisibles; y v) Alcanza sólo hasta el 50% de los gananciales, y no varía si a la mujer le corresponde un porcentaje menor de los gananciales. En otras palabras, quien invoca el beneficio de emolumentos, sea la mujer o sus herederos, no puede limitar su responsabilidad por debajo del 50% de los gananciales, así le corresponda un porcentaje inferior de los mismos, sin perjuicio de lo instituido en el artículo 1767. 5. ADJUDICACION DE BIENES Finalmente, digamos que todo el proceso particional gira en torno a la adjudicación de los bienes comunes. Mediante esta institución se singularizan los derechos de cada cónyuge, pasando el derecho cuotativo a ser reemplazado por el bien o bienes adjudicados. Estas adjudicaciones tienen un efecto declarativo, consagrado en el artículo 1344, entendiéndose que el cónyuge adjudicatario ha sido dueño exclusivo del bien desde su adquisición por la sociedad. Hasta aquí el análisis de las reglas sobre la sociedad conyugal.

J. JUICIO CRITICO SOBRE LA SOCIEDAD CONYUGAL La normativa estudiada es, incuestionablemente, compleja, excesivamente frondosa y reglamentaria. Su comprensión es difícil de

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asimilar, incluso para los expertos. Esta situación debe considerarse con la agravante de que dichas reglas están destinadas a ser cumplidas en forma espontánea por los cónyuges, durante un largo período de tiempo, que no pocas veces comprende toda una vida. La mayor parte de estas disposiciones o no se aplican o se aplican en forma diferida. Diríase que se trata de un compendio de normas destinado a resolver problemas post sociedad conyugal. Los conflictos que genera su infracción, generalmente, no llegan a los tribunales de justicia y son resueltos en la instancia arbitral que corresponde al liquidador. Más claramente, se trata de un régimen que no responde en absoluto a las necesidades jurídicas contemporáneas, cuyos principios sirven de base a la regulación de las relaciones económicas en el matrimonio, pero muy distante de la velocidad, simplicidad y requerimientos actuales. Creo sinceramente imposible que esta normativa pueda aplicarse en toda su extensión y complejidad en el día de hoy. De lo dicho se desprende que la subsistencia de sociedad conyugal exige de una indispensable simplificación que elimine el fárrago de disposiciones que en la vida práctica ni se conocen, ni se respetan, ni se aplican. Atendido lo dicho, soy partidario, como sin duda lo serán quienes sigan de cerca las explicaciones que preceden, de una modificación profunda a este régimen patrimonial, sobre la base de mantener los principios generales en que descansa, pero despojándolo de todo lo adiposo que se esconde en su regulación. Es bueno el sistema, si se considera que con él se asegura mejor el sostén económico de la familia y la debida participación de los cónyuges en los beneficios que se forjan al amparo de la vida conyugal. Por último, no deja de resultar paradojal que, siendo el régimen legal en Chile, las normas tributarias sean un claro incentivo para adoptar otros regímenes patrimoniales. De allí la certidumbre que me asiste en el sentido de unir la simplificación de esta normativa a estímulos paralelos para su adopción. Como explicaremos más adelante, la legislación nacional sobre esta materia no parece ser la más adecuada a la idiosincrasia de nuestro pueblo.

IV. REGIMENES ANEXOS A LA SOCIEDAD CONYUGAL

Llamamos regímenes anexos a la sociedad conyugal a lo que se conoce como separación parcial de bienes. Se trata de tres tipos de situaciones diversas que giran en función de la sociedad conyugal o, en otras palabras, que suponen su existencia. A. El patrimonio reservado de la mujer casada, mediante el cual se corrigió el exceso que, bajo la sola vigencia del Código Civil, se producía cuando la mujer trabajaba separada del marido; B. El patrimonio que se forma cuando la mujer ha sido objeto de una donación, herencia o legado “con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido”, o cuando la condición consiste en que “los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal”. La primera de estas hipótesis se encuentra regulada en el artículo 166 y la segunda en el artículo 1724. Precedentemente, hemos dado las razones que permiten concluir en el último caso que los bienes donados, heredados o legados siguen la misma suerte que aquellos comprendidos en el artículo 166; y C. Finalmente, el patrimonio que se forma cuando en las capitulaciones matrimoniales “se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes”, situación contemplada en el artículo 167. Estos tres “patrimonios” están consagrados en beneficio de la mujer, permiten morigerar los rigores de la sociedad conyugal, y funcionan sin perjuicio de la administración por parte del marido de la sociedad conyugal. Se trata, como lo ha sostenido la doctrina, de separaciones parciales de bienes que tienen origen en la ley

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(artículos 150 y 166) o en la convención de las partes (artículo 167). Por lo tanto, estamos en presencia de regímenes anexos a la sociedad conyugal, concebidos, insistamos, en función de atenuar el rigorismo de la sociedad conyugal, que, como se recordará, transformaba a la mujer en relativamente incapaz, impidiéndole actuar válidamente en la vida jurídica sin la autorización de su cónyuge y representante legal. A partir de la Ley Nº 18.802, de 1989, esta incapacidad desapareció, sin perjuicio de lo cual estos regímenes anexos siguen teniendo una enorme importancia práctica, como se observará más adelante. Lo que interesa destacar es que la mujer, en el ámbito de estos patrimonios separados, actúa con plena libertad e independientemente de su marido, sin perjuicio de la razonable relación que se producirá al disolverse la sociedad conyugal entre ésta y aquéllos, cuestiones todas que se examinarán más adelante.

A. PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA Bajo la sola vigencia de nuestro Código Civil no existía norma alguna que reglamentara lo que la mujer obtenía en el fruto de su trabajo personal. Esta situación se prestaba para abusos graves en perjuicio de ella, ya que era el marido el único habilitado para percibir lo que se le debiera a la mujer y el llamado a administrar estos bienes. De aquí nacieron las primeras iniciativas para reformar el sistema, las que se concretaron, con carácter general (entre 1907 y 1924 hubo algunas iniciativas parciales destinadas a corregir estos excesos), el 12 de marzo de 1925, cuando la Junta de Gobierno (constituida con ocasión del movimiento militar del 23 de enero de 1925) dictó el Decreto Ley Nº 328, que fue el primero en ampliar la capacidad jurídica de la mujer. Atendidos los defectos de aquella legislación de excepción, la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile elaboró un proyecto, inspirado en la ley francesa de 13 de julio de 1907, el cual fue, finalmente, promulgado como ley de la República, el día 14 de diciembre de 1934, con el Nº 5.521, dando lugar al “patrimonio reservado de la mujer casada”, e incorporado en el artículo 150 al Código Civil.

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1. DEFINICION El patrimonio reservado es el conjunto de bienes que la mujer obtiene con los frutos de su trabajo separado del marido y por los bienes que con ellos adquiere, todos los cuales se presumen pertenecerle exclusivamente durante la sociedad conyugal, sin perjuicio de incorporarse al activo de ésta si la mujer no renuncia a los gananciales. Alessandri lo define diciendo que “son bienes reservados los que la mujer obtiene con su trabajo separado del marido y los que con ellos adquiera” .55 Hemos puesto acento en el hecho de que durante la sociedad conyugal se presume que estos bienes pertenecen a la mujer, ya que las responsabilidades que surgen de su administración no alcanzan a los bienes de la sociedad conyugal ni a los bienes propios del cónyuge que administra el marido y sobre los cuales ejerce un derecho de goce legal. 2. REQUISITOS Para que exista patrimonio reservado es menester que concurran los siguientes requisitos: 1. Que se trate de una mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal (no debemos olvidar que es un régimen anexo a la sociedad conyugal destinado a atenuar sus rigideces); 2. Que la mujer ejerza un oficio, empleo, profesión o industria separada del marido. Esto implica que la mujer no trabaje con el marido ni bajo la dependencia del marido; 3. Que la mujer obtenga por su trabajo una retribución económica derivada directamente de la actividad que desarrolla; y 4. Que el trabajo de la mujer se realice durante la vigencia de la sociedad conyugal. El primer requisito, de más está decirlo, representa la razón de ser de los bienes reservados, ya que se procuró dar a la mujer capacidad legal para administrar los bienes que ella obtenía con el

55 ARTURO

ALESSANDRI R. Obra citada. Pág. 619.

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producto de su trabajo. Lo que se persigue es amparar a la mujer que, junto a su actividad doméstica, despliega un esfuerzo laboral en el cual obtiene beneficios patrimoniales. En estos casos todo lo que se obtiene de él y los bienes que se adquieren son administrados, sin restricción ninguna, por la mujer, sin que pueda intervenir en ello el marido. El segundo requisito dice relación con la naturaleza de la actividad económica de la mujer. Se trata de empleos, oficios, profesiones o industrias que se desarrollan con independencia del marido. Quedan, por tanto, excluidas, por ejemplo, las cosas que se adquieren por ocupación (caza o pesca que se practica por deporte), o el tesoro u otras especies inanimadas que se adquieren por invención o hallazgo, o los bienes adquiridos en el ejercicio de la patria potestad por parte de la mujer o remuneraciones por los cargos de guardador o albacea, ya que se trata de cargas impuestas en la ley. Lo importante es que la mujer realice esta función separada del marido, esto implica que ella no está sometida a la dependencia del marido, ni despliega un esfuerzo unido al que realiza éste. No se cumplirá este requisito en caso que la mujer trabaje para el marido o en una actividad común de ambos. El tercer requisito consiste en que la mujer obtenga una retribución económica que provenga directamente del ejercicio de la actividad referida. Esta retribución puede ser un salario, un honorario, una participación en las utilidades, un dividendo, etc. Lo que interesa es que ella esté causalmente ligada al trabajo que se desarrolla. Comprende también el patrimonio reservado los frutos que se obtienen de los bienes reservados y lo que se adquiera con estos frutos. De allí que se trate de un “patrimonio separado”. Así las cosas, es posible que la mujer haya desarrollado una sola función productiva y de ella se deriven sucesivas adquisiciones que se hacen con los frutos de los bienes adquiridos con la remuneración originalmente ganada. Finalmente, el cuarto requisito, consistente en que el trabajo se realice durante la vigencia de la sociedad conyugal, nos parece importante, ya que disuelta la sociedad conyugal, aun cuando subsista el matrimonio, no tiene sentido hablar de patrimonio reservado, puesto que cada cónyuge trabajará en provecho propio.

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3. CARACTERES DEL PATRIMONIO RESERVADO Las principales características del patrimonio reservado pueden resumirse como sigue: 1. Es un instituto de “orden público”, que genera derechos irrenunciables. Por consiguiente, los esposos no pueden estipular en las capitulaciones el que la mujer no tendrá “patrimonio reservado”, ni tampoco pueden convenirlo durante la sociedad conyugal (artículo 150 inciso segundo); 2. Sólo corresponde a la mujer. El marido no tiene patrimonio reservado y sus bienes propios, como quedó dicho precedentemente, se confunden durante la sociedad con los bienes sociales; 3. Opera de pleno derecho, sin que sea necesario reconocimiento, acuerdo, estipulación o resolución judicial alguna; 4. El marido no puede oponerse a que la mujer ejerza una actividad lucrativa, cuestión que acentúa el carácter de “orden público” de este instituto. Cabe recordar que originalmente el marido podía oponerse a que la mujer desarrollara una actividad lucrativa, caso en el cual debía ocurrir al juez, que en juicio sumario resolvía sobre la prohibición. La Ley Nº 18.802 eliminó esta facultad del marido que, dicho sea de paso, parece no haberse calificado jamás en nuestros tribunales; 5. Los bienes reservados conforman un verdadero patrimonio, que tiene un activo y un pasivo, un titular, un administrador y un destino perfectamente reglamentado en la ley. No se trata, como lo reconoce Alessandri, uno de los autores de la Ley Nº 5.521, de un “patrimonio de afectación”, pero sí de un patrimonio especial; 6. Los bienes que componen el patrimonio reservado son de naturaleza social (puesto que se trata de remuneraciones o salarios devengados en favor de uno de los cónyuges durante el matrimonio y de bienes adquiridos a título oneroso durante el mismo), pero se presumen pertenecerle exclusivamente a la mujer durante la sociedad conyugal, dando lugar a una separación parcial de bienes durante su vigencia; 7. El marido carece de toda injerencia en la administración del “patrimonio reservado”, quedando ella radicada exclusiva y excluyentemente en la mujer casada; 8. El patrimonio reservado no compromete los bienes propios de la mujer que el marido administra en razón de lo previsto en los artículos 1754 y 1755, de suerte que ella no afecta dichos bienes en su actividad económica;

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9. El dominio de los bienes que componen el patrimonio reservado se radica temporalmente en la mujer, pudiendo cambiar de destino al disolverse la sociedad conyugal, atendiendo al hecho de que la mujer acepte o rechace los gananciales de la sociedad conyugal; 10. La responsabilidad de la mujer en la administración de este patrimonio se extiende a los bienes que conforman su activo, a los bienes que administra separadamente en virtud de lo prescrito en los artículos 166 y 167, y a los bienes del marido en el caso especial dispuesto en el artículo 161 (cuando el acto o contrato de la mujer accede en favor del marido); y 11. La mujer sólo requiere de autorización judicial para gravar o enajenarr bienes raíces cuando es menor de edad, quedando asimilado a lo previsto en el artículo 255 sobre peculio profesional. 4. ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO El activo del patrimonio reservado está representado por los siguientes bienes: 1. Todo lo que la mujer obtenga como retribución económica proveniente de su profesión, oficio, empleo o industria separado del marido. Quedan comprendidos en ello los sueldos, salarios, indemnizaciones, participaciones, beneficios comerciales, desahucios, compensaciones, donaciones remuneratorias en la parte en que dan derecho a cobrar por los servicios prestados, etc.; 2. Todos los bienes que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, así se trate de bienes muebles, inmuebles, corporales o incorporales; 3. Todas las accesiones, acrecimientos o aumentos de valor que se produzcan en estos bienes; 4. Todos los frutos, réditos, intereses, pensiones o lucros que generen los bienes reservados; 5. Todos los bienes que la mujer adquiera con estos frutos y así sucesiva e indefinidamente. Como puede observarse, se trata de un patrimonio integrado por bienes perfectamente singularizados respecto de los cuales sólo la mujer tiene título para apropiárselos.

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5. PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO El principio fundamental, que fue en medida importante alterado por la Ley Nº 18.802, que modificó el inciso quinto del artículo 150, puede expresarse diciendo que la mujer responde de las obligaciones contraídas en el patrimonio reservado con tres tipos diversos de bienes: 1. Los bienes que componen el patrimonio reservado (sin distinción alguna); 2. Los bienes que la mujer administra parcialmente separada de bienes, en virtud de lo previsto en los artículos 166, 1724 y 167; y 3. Los bienes del marido si en el contrato celebrado por la mujer éste se ha constituido fiador de la mujer; o ha accedido a él de otro modo, o a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones contraídas por la mujer, comprendido en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades de ésta (artículo 161). Estos son los bienes que responden de las obligaciones contraídas por la mujer en la administración del patrimonio reservado. Las obligaciones que pesan sobre el patrimonio reservado corresponden a aquellas que contrae la mujer en calidad de única administradora de estos bienes (inciso quinto del artículo 150). Es conveniente precisar si pueden perseguirse en este patrimonio las obligaciones personales de la mujer, como aquellas contraídas antes del matrimonio, o las que provienen de un delito o cuasidelito, o las contraídas respecto de sus bienes personales con autorización judicial por negativa del marido (artículo 138 bis), etc. La cuestión no es clara. Desde luego, hay que recordar que la Ley Nº 18.802 modificó el artículo 150, suprimiendo el inciso séptimo, que decía: “Pero las obligaciones personales de la mujer podrán perseguirse también sobre los bienes comprendidos en dicha administración”. De esta reforma podría desprenderse que, en este momento, es la sociedad conyugal, en virtud de lo previsto en el artículo 1740 Nº 3, la única llamada a hacerse cargo del cumplimiento de estas obligaciones. Sin embargo, no es ésa nuestra opinión. Para ello hemos tenido en cuenta las siguientes razones: i) La reforma del artículo 150, en cuanto se eliminó el inciso séptimo, no tuvo por objeto sustraer estos bienes del cumplimien-

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to de las obligaciones personales de la mujer. Fernando Rozas Vial recuerda que “Salva la supresión del inciso 7º del antiguo artículo 150, que quedó obsoleto dado lo dispuesto en el artículo 137, el resto del artículo 150 se mantuvo igual al antiguo”;56 ii) El inciso primero del artículo 137 dispone que “los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167”. De lo cual se sigue que el espíritu de la ley es que la mujer responda de las obligaciones personales con todos los bienes que componen estos tres patrimonios; iii) Sería intolerablemente injusto, por vía de ejemplo, que la sociedad conyugal tuviera que responder exclusivamente de los delitos o cuasidelitos que ella cometiera y que la acción de perjuicios no pudiera dirigirse en contra de sus bienes reservados; iv) Antes de la modificación del artículo 150 por la Ley Nº 18.802 había texto expreso sobre el particular. Su eliminación, como queda demostrado, no tuvo por objeto beneficiar a la mujer sustrayéndola del deber de pagar estas obligaciones. Por consiguiente, los bienes reservados (unidos a los bienes a que se refieren los artículos 166 y 167) responden no sólo de las obligaciones que la mujer contrae en la administración de estos patrimonios, sino también de sus deudas personales, pudiendo los acreedores dirigirse contra la sociedad conyugal o contra los bienes reservados y, en el primer caso, generándose la respectiva recompensa. 6. ADMINISTRACION DEL PATRIMONIO RESERVADO La administración del patrimonio reservado corresponde exclusiva y excluyentemente a la mujer, sin que tenga el marido injerencia alguna en ello. El inciso segundo del artículo 150 dispone que la mujer “se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de los que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario”. La única restricción que reconoce la ley es la proveniente de la mayor edad de la mujer. Para todos los efectos legales, este

56 FERNANDO

ROZAS VIAL. Obra citada. Pág. 68.

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patrimonio corresponde al “peculio profesional del hijo de familia”, razón por la cual el artículo 150 inciso segundo, al igual que el artículo 246, exige autorización judicial para gravar o enajenar bienes raíces. Por lo tanto, el artículo 150, en esta parte, constituye una excepción al artículo 163, ya que la mujer no necesita de curador para la administración de estos bienes. Decíamos que el marido carece de toda facultad en relación a este patrimonio, al extremo de que si la mujer está haciendo una mala administración, no le asiste derecho alguno (a la inversa de lo que ocurre al marido, que puede verse expuesto a una acción de separación de bienes cuando incurre en errónea administración de la sociedad conyugal). La doctrina cita los siguientes casos en que el marido asume la administración del patrimonio reservado: i) Cuando la mujer le ha conferido mandato al efecto; ii) Cuando se ha discernido al marido la guarda de la mujer declarada en interdicción por demencia, sordomudez o por hallarse ausente ignorándose su paradero y no habiendo dejado mandatario general constituido (artículo 473). Cabe recordar que en el día de hoy, por efecto de la reforma del artículo 450, el marido no puede ser designado curador de la mujer declarada en interdicción por disipación. Los dos casos indicados corresponden a los principios generales y no dicen relación directamente con este instituto.

7. PRUEBA DEL PATRIMONIO RESERVADO La ley ha reglamentado expresamente este aspecto procesal, atendida la importancia práctica que ello reviste para los efectos de su buen funcionamiento. Sobre esta materia existe un principio general: incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de los terceros con quienes contrata, el origen y dominio de los bienes que componen el patrimonio reservado. Por consiguiente, a falta de prueba se presume que dichos bienes son sociales (adquiridos en razón de una actividad remunerada o a título oneroso durante el matrimonio). El artículo 150 inciso tercero agrega que la mujer puede servirse de todos los medios probatorios establecidos en la ley. Esta regla, por cierto, alcanza a la mujer, al marido y a los

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terceros, todos los cuales pueden interesarse en acreditar que la mujer ha obrado en el ámbito de su patrimonio reservado. La prueba puede versar sobre dos cuestiones diversas: facultades de la mujer; y dominio de los bienes sobre que recae el acto. a) PRUEBA SOBRE LAS FACULTADES DE LA MUJER Si se quiere acreditar que la mujer tiene facultades para ejecutar el acto, deberá probarse que ejerce una profesión, empleo, oficio o industria separado del marido, o que ha ejercido dichas actividades. Como se señaló, no existe limitación alguna en cuanto a los medios probatorios de que se pueden valer la mujer, los terceros o el marido, incluyéndose los testigos, cualquiera que sea la cuantía del negocio que se quiera ejecutar. Especial importancia tendrán las patentes profesionales, los instrumentos públicos, los contratos de sociedad, los contratos de trabajo, los títulos profesionales, etc. a.1) Presunción de derecho El artículo 150 inciso cuarto contiene una presunción de derecho sobre las facultades de la mujer y el hecho de que ella haya obrado en el ámbito de su patrimonio reservado. Esta presunción, a juicio nuestro, sólo dice relación con las facultades de la mujer (originalmente, antes de la dictación de la Ley Nº 18.802, sobre la capacidad legal de la mujer casada), no con la calidad del bien, materia que, como se explicará, queda sujeta a las reglas generales. Dicha presunción es de derecho, vale decir, no admite prueba en contrario, cuestión que se desprende claramente del tenor de la ley. Por consiguiente, concurriendo los presupuestos legales, ni la mujer, ni sus herederos o cesionarios, ni el marido, ni los terceros podrán probar que la mujer no ha obrado en el ámbito de su patrimonio reservado. a.2) Requisitos de la presunción Los requisitos para que pueda operar esta presunción son los siguientes:

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1. Que el acto ejecutado no recaiga en los bienes propios de la mujer que administra el marido en conformidad a los artículos 1754 y 1755; 2. Que la mujer acredite, mediante instrumentos públicos o privados, que ejerce o que ha ejercido una profesión, empleo, oficio o industria separado del marido; y 3. Que el acto se otorgue por escrito y que en él se haga referencia al instrumento o instrumentos antes mencionados. El inciso cuarto del artículo 150 dispone que esta presunción no alcanzará jamás a los bienes propios de la mujer que administra el marido, ya que sobre ellos éste tiene un derecho de goce legal, y el artículo 1754 inciso final dispone que la mujer no podrá enajenar, ni gravar, ni dar en arrendamiento, ni ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis. De esta disposición, reformada por la Ley Nº 19.335, se sigue que los actos ejecutados por la mujer en contravención a esta norma no son absolutamente nulos, sino relativamente nulos, ya que una disposición antes prohibitiva se ha transformado en una disposición imperativa. De lo señalado se sigue, entonces, que la presunción es inidónea para establecer las facultades de la mujer si el acto se refiere a los bienes mencionados en los artículos 1754 y 1755 (nos remitimos en esta materia a lo señalado a propósito de la interpretación del inciso final del artículo 1754, relativo a la injerencia de la mujer en la administración de sus bienes propios durante la sociedad conyugal). El segundo requisito impone a la mujer el deber de acreditar por medio de un instrumento público o privado que ejerce o ha ejercido una actividad remunerada separada del marido. A este respecto se presenta un problema interesante. ¿Qué sucede si la mujer incurre en falsedad sea material o ideológica? A juicio nuestro, ello carece de significación, ya que no podría la mujer prevalerse de su propio dolo en perjuicio de terceros. Distinto es el caso si esta presunción se opone al marido, ya que en este evento la mujer deberá indemnizar a la sociedad conyugal, pero, en caso alguno, perjudicar a los terceros que han contratado con ella al amparo de esta presunción. El tercer requisito es meramente formal. El acto que celebra la mujer deberá otorgarse por escrito y en él hacerse referencia a los señalados instrumentos públicos o privados. Interesa precisar qué significado y alcance tiene la expresión “referencia”. Según el pro-

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fesor Alessandri, esto no implica la obligación de transcribirlos, “no es rigor copiarlos íntegramente, aunque conviene hacerlo para evitar extravíos o dudas ulteriores; basta referirse a ellos y expresar en la escritura que la mujer acreditó ese hecho en tales o cuales instrumentos”.57 Conviene preguntarse qué sucede si los instrumentos posteriormente desaparecen y se impugna su autenticidad. No obstante lo complejo que resulta este problema, creemos que no se altera la presunción, salvo que pueda acreditarse que se trata de un fraude en perjuicio de terceros (el fraude todo lo corrompe). Un caso ilustrará lo que decimos. Si una mujer casada adquiere un inmueble y éste se financia con bienes sociales a sabiendas del vendedor, puede un tercero, acreedor de la sociedad conyugal, impugnar el acto por carecer la mujer de facultades atendido el hecho de que se ha forjado al amparo de un hecho doloso que compromete a la mujer, al marido y al vendedor, y ejecutado en perjuicio de los acreedores sociales. Pero si el vendedor del bien no ha intervenido en el fraude, puede asilarse en la presunción para sostener la plena validez de este acto. En suma, creemos que esta presunción está establecida en beneficio de la mujer y de los terceros que contratan con ella y que no puede destruirse en razón de la falsedad de los instrumentos públicos o privados a que se haga referencia en el contrato, salvo cuando se prueba un fraude en el cual haya intervenido quien se vale de la presunción. En los demás casos no cabe esta impugnación. ¿Podría el tercero que contrata con la mujer, sobre la base de esta presunción, impugnarla en razón de que el instrumento en que se funda es falso? Nosotros rechazamos de plano esta posibilidad, ya que los efectos de esta presunción han sido previamente admitidos por las partes y ambas han recurrido a este mecanismo para dejar a salvo toda reclamación que se intenta en relación a las facultades de la mujer en la administración de su patrimonio reservado. En otros términos, al incluirse en el contrato o hacerse referencia al instrumento en el cual consta que la mujer ejerce o ha ejercido una actividad separada del marido, ha habido acuerdo entre los contratantes sobre que el acto se celebra en el ámbito del patrimonio reservado, de suerte que la referencia al instrumento público o

57 ARTURO

ALESSANDRI R. Obra citada. Pág. 725.

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privado no es más que una manifestación marginal y no sustancial de que ambos contratantes aceptan que la mujer actúa en la administración de su patrimonio reservado. Si se admitiera que el tercero con el cual contrata la mujer puede impugnar la autenticidad del instrumento, se estaría admitiendo, paralelamente, que éste acuerda contratar dentro de los límites del patrimonio reservado, para luego impugnar su propia determinación. a.3) Alcances de la presunción La ley ha sido explícita para fijar los alcances de esta presunción. El inciso 4º del artículo 150 expresa: “Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo…”. La presunción, por lo tanto, determina que la mujer tenía facultades suficientes para la celebración del acto, pero no sobre que el bien sea reservado y que le pertenece. La historia fidedigna del establecimiento de la ley demuestra que la referida presunción está establecida sólo en función de la “capacidad de la mujer”, hoy en función de sus facultades para ejecutar el acto, atendido el hecho de que la mujer actualmente es plenamente capaz, pero los bienes de la sociedad conyugal son administrados por el marido. Pero, insistamos, nunca la presunción se extenderá a los bienes propios de la mujer que administra el marido, pues en tal caso la presunción es inoperante por expresa disposición de la ley (inciso 4° del artículo 150).

b) PRUEBA SOBRE ORIGEN Y DOMINIO DE LOS BIENES RESERVADOS

La prueba sobre el origen y el dominio de los bienes reservados, como lo señala la ley, incumbe a la mujer, sus herederos o cesionarios, si ésta invoca el dominio respecto de su marido o de terceros. Como es obvio, ello es consecuencia de los principios generales consagrados en los artículos 1698 y siguientes del Código Civil, toda vez que la naturaleza de estos bienes se aparta de la regla

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contenida en el artículo 1739, que consagra una presunción simplemente legal en favor de la sociedad conyugal, respecto de todos los bienes que durante la sociedad o al tiempo de su disolución existieren en poder de cualquiera de los cónyuges. Para estos efectos son idóneos todos los medios probatorios, incluyendo la prueba de testigos sin que tengan aplicación los artículos 1708 y 1709 del Código Civil, con excepción de la confesión, que se rige por la regla contenida en los incisos segundo y tercero del artículo 1739. Estas últimas normas tienen por objeto amparar a los terceros de posibles fraudes que se puedan consumar entre el marido y la mujer en perjuicio de ellos. Por consiguiente, deberán probar siempre la mujer, sus herederos y cesionarios, o el tercero que sostenga en su favor la condición de pertenecer el bien al patrimonio reservado de la mujer casada.

8. DESTINO FINAL DE LOS BIENES RESERVADOS El dominio de la mujer sobre los bienes que componen su patrimonio reservado es temporal y precario, ya que ello dependerá, en definitiva, de si la mujer acepta o renuncia los gananciales de la sociedad conyugal. a) ACEPTACIÓN DE LOS GANANCIALES Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales, los bienes reservados deberán colacionarse al inventario de la sociedad conyugal (artículo 1765), como si siempre hubieren pertenecido a ella. Por lo tanto, estos bienes se incorporan al haber absoluto de la sociedad conyugal e incrementarán los gananciales (artículo 150 inciso séptimo). Los acreedores de la mujer podrán perseguir las obligaciones contraídas por ella en todos los bienes de ésta, sean bienes propios que durante la sociedad administraba el marido, o gananciales, o la parte de sus bienes reservados que le correspondan en la liquidación, o los señalados en los artículos 166 y 167. Todos los actos ejecutados por la mujer se consideran válidos de modo de no afectar el interés de los terceros.

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En otras palabras, por el hecho de aceptarse los gananciales, los bienes reservados recobran su verdadero origen (como bienes sociales) y, al igual que todos los bienes adquiridos a título oneroso durante la sociedad conyugal, se integran al haber absoluto de la sociedad, la cual se hará cargo, también, del pasivo que les afecte. a.1) Responsabilidad de la mujer por las deudas contraídas en la administración del patrimonio reservado Como principio general, la mujer responderá de todas las deudas contraídas en la administración de sus bienes reservados. Ello en razón de que sus acreedores no pueden ver disminuido el derecho de prenda general que existía al contratar. Más aún, este derecho de prenda general se incrementará como consecuencia de que a los bienes reservados deberán agregarse los bienes propios y los gananciales que les correspondan en la liquidación de la sociedad conyugal, y los bienes indicados en los artículos 166 y 167 (los cuales están afectos expresamente a estas obligaciones). ¿Qué ocurre si la mujer acepta los gananciales de una sociedad conyugal deficitaria, yendo sus bienes reservados a confundirse con los bienes sociales y quedando éstos afectos al cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre la sociedad conyugal? En verdad este problema no está planteado en la doctrina, muy probablemente porque resulta inexplicable que una mujer proceda de esta manera en contra de sus intereses, puesto que, en tal caso, experimentará un perjuicio manifiesto al perder sus bienes reservados en función de obtener gananciales que no existen. Con todo, podría suceder que la mujer estuviera interesada en favorecer al marido, o a los acreedores de éste o, finalmente, cometa un error de cálculo que no quiera posteriormente enmendar demandando la nulidad de la aceptación. La ley se ha puesto en el caso de que las obligaciones contraídas por la mujer deban ser pagadas por la sociedad conyugal, caso en el cual el marido responderá sólo “hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad” (inciso final del artículo 150). Pero nada se dijo sobre lo que ocurriría en el evento de que estos bienes sean íntegramente absorbidos por las deudas sociales. Sobre esta materia saltan a la vista dos cosas distintas. La situación personal de la mujer y la situación de los terceros que contra-

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taron con ella. En relación a la primera, ciertamente ella experimentará un perjuicio económico que no tiene otro antecedente que su propia decisión (perderá sus bienes reservados y no obtendrá gananciales, porque éstos quedarán consumidos por las deudas sociales). En relación a los terceros, la cuestión es diametralmente distinta. Creemos nosotros que ellos pueden invocar en su favor la acción pauliana o revocatoria, ya que se trata de un acto gratuito, que se realiza en perjuicio de los acreedores (del patrimonio reservado), con conocimiento del mal estado de los negocios de la sociedad conyugal (en ese momento comunidad de bienes), y que provoca la insolvencia de su deudor. El artículo 2468 Nº 2 del Código Civil contempla esta situación, aludiendo en “los actos y contratos no comprendidos en el número precedente, incluso las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores”. Recordemos que el “fraude pauliano”, tratándose de actos de carácter gratuito, se satisface con el simple conocimiento del mal estado de los negocios. En síntesis, si la mujer que acepta los gananciales de una sociedad conyugal deficitaria, en términos de afectar a los acreedores por obligaciones contraídas en la administración de un patrimonio reservado, puede demandar la nulidad de la aceptación, invocando cualquier vicio del consentimiento en conformidad a las reglas generales de derecho (así se explica al tratar de este tema en las páginas precedentes). En el supuesto de que no lo haga, los acreedores de la mujer por actos y contratos celebrados en el ejercicio de su patrimonio reservado pueden impugnar la aceptación de los gananciales mediante acción pauliana de acuerdo a lo previsto en el artículo 2468 Nº 2 del Código Civil, cuando de la aceptación se siga perjuicio para sus derechos. Sólo de esta manera se resuelve el problema que surge del hecho de que la mujer al contratar compromete íntegramente su patrimonio reservado y el que le corresponde de acuerdo a los artículos 166 y 167 del Código Civil, pudiendo los acreedores invocar en su favor el derecho de prenda general que les otorga el artículo 2465 del mismo Código. a.2) Responsabilidad del marido El marido, conforme el inciso final del artículo 150, responde de las obligaciones contraídas por la mujer en la administración del

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patrimonio reservado, pero sólo hasta concurrencia del valor de la mitad de estos bienes que existan al disolverse la sociedad. Agrega la ley que para gozar de este beneficio (beneficio de emolumentos) deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777, esto es, mediante inventario y tasación o por otros documentos auténticos. Como puede apreciarse, la fórmula legal es perfectamente equivalente a la que se establece para favorecer a la mujer que acepta los gananciales con beneficio de inventario (artículo 1767). Reiteremos que el “beneficio de emolumentos” de que trata el artículo 1777 es de carácter legal y que sólo corresponde a la mujer cuando ella es titular de la mitad de los gananciales. En los demás casos, la mujer tiene “beneficio de inventario”. Lo que decimos queda probado por el hecho que el artículo 150 inciso octavo no confiere este “beneficio de emolumentos” al marido, sino probar con arreglo al artículo 1777 el “exceso de la contribución que se le exige”. Recordemos lo que hemos señalado en páginas precedentes en orden a que el llamado “beneficio de emolumentos”, consagrado en el artículo 1777, es de carácter legal y opera, única y exclusivamente, cuando la mujer es titular de la mitad de los gananciales. Si tal no ocurre, sea porque ella ha renunciado parcialmente a los gananciales antes del matrimonio (en capitulaciones matrimoniales) o después de la disolución de la sociedad conyugal (cuestión no regulada expresamente en la ley), la mujer gozará del “beneficio de inventario” instituido en el artículo 1767 (beneficio que nos remite a lo previsto en los artículos 1247 y siguientes del Código Civil). De lo dicho se sigue que la naturaleza jurídica del derecho que el artículo 150 inciso octavo da al marido para limitar su responsabilidad respecto de las deudas contraídas por la mujer en la administración de su patrimonio reservado, hasta concurrencia del valor de la mitad de los bienes reservados que existan al disolverse la sociedad, es un “beneficio de emolumentos” especialísimo, que nace por la sola circunstancia de que los bienes reservados de la mujer pasen a integrar los gananciales y que hace responsable al marido hasta la concurrencia del valor de la mitad de esos bienes, aun cuando éste lleve más de la mitad de los gananciales por haberse pactado en las capitulaciones matrimoniales o después de disuelta la sociedad conyugal. Estamos conscientes de que lo afirmado no es pacífico, puesto que se podría pensar que el marido responderá por sobre la mitad del valor de estos bienes, en el evento de que le corresponda más de la mitad de los gananciales. Pero esta solución no tiene asidero en la ley, tanto más cuanto que se trata de

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un “beneficio legal”, por lo mismo, de derecho estricto, que no puede invocarse sino en los casos y sobre la base de los presupuestos establecidos en la ley. De lo señalado se sigue que el cálculo se retrotrae al momento de la disolución de la sociedad conyugal, debiendo el marido responder de las deudas contraídas por la mujer con todos sus bienes, sean ellos propios, gananciales o los que le correspondan del patrimonio reservado, pero limitada su responsabilidad al valor de lo que haya recibido por concepto de bienes reservados. En esta materia existe un vacío en la ley. En efecto, puede ocurrir que el marido tenga más del 50% de los gananciales, por las razones y en los supuestos antes señalados. ¿Qué sucede en estos casos? ¿Responde el marido siempre, como dice el inciso final del artículo 150, hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes? Nos parece obvio que si el marido lleva más del 50% de los gananciales y, por lo mismo, aprovechará más del 50% de los bienes reservados, deberá responder hasta el valor de la parte que corresponde de dichos bienes. La ley debe interpretarse armonizando sus diversas partes y sistemáticamente (artículo 22 del Código Civil). El contenido del inciso final del artículo 150 reglamenta la situación más frecuente, pero ello no implica desconocer las situaciones excepcionales. El sentido último del beneficio de inventario revela que se trata de aplicar la utilidad obtenida a la responsabilidad correlativa. A lo anterior habría que agregar que el marido responderá, además, si la obligación contraída por la mujer proviene de un contrato celebrado por ella en utilidad del marido o de la familia común (artículo 161); de la misma manera que la mujer responderá con sus bienes reservados si un contrato celebrado por el marido accede en beneficio de la mujer o de la familia común (inciso sexto del artículo 150). Interesa definir de qué valor se trata, ya que puede éste ser el valor de los bienes al momento de disolverse la sociedad o el que estos bienes tienen al momento de hacerse valer la responsabilidad (atendido el hecho de que puede mediar un tiempo entre ambas cosas y las especies aumentar o disminuir su valor). Alessandri, sobre este particular, señala que el valor a que se refiere el inciso final del artículo 150 será el que definitivamente resulte, agregando que “por consiguiente, las alteraciones de valor que experimenten con posterioridad a la disolución de la sociedad y durante la indivisión, influirá en la responsabilidad del marido: ésta será mayor si esos bienes aumentan de valor, y menor en caso

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contrario”.58 No participamos de esta opinión. La limitación de responsabilidad no dice relación con los bienes, sino con el valor de los bienes y éste queda establecido al momento en que se disuelve la sociedad conyugal, según prescribe el inciso final del artículo 150: “valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad”. La ley nos parece coherente. Los bienes de este patrimonio que correspondan a cada cónyuge se confundirán con los bienes propios de ellos y la limitación de responsabilidad es personal y no real. Por lo mismo, el valor queda establecido al momento de disolverse la sociedad conyugal. Prueba de lo que se señala es el hecho de que los acreedores puedan perseguir este “valor” en cualquier bien de los cónyuges sin atender a su origen y que disuelta la sociedad conyugal sobreviene una comunidad de bienes en que cada cónyuge o sus herederos o cesionarios tienen derechos cuotativos. El marido puede alegar el beneficio de inventario de que goza, conforme el inciso final del artículo 150, por vía de la acción (para que la mujer le reintegre lo pagado por él en exceso), o por vía de excepción (caso en el cual opondrá el beneficio a los acreedores de la mujer por obligaciones contraídas por ella en la administración de su patrimonio reservado). Para gozar de este beneficio el marido debe acreditar la mayor contribución que se exige y, en esta parte, según se dijo, se aplica el artículo 1777 relativo al beneficio de emolumento que goza la mujer respecto de los gananciales de la sociedad conyugal. El profesor Alessandri señala cinco casos en que el marido puede ser demandado por el total de las deudas asumidas por la mujer en la administración de su patrimonio reservado. Ellas son las siguientes: 1. Si no prueba la mayor contribución que se le exige en conformidad al artículo 1777; 2. Si se renuncia al beneficio de inventario expresamente, una vez disuelta la sociedad conyugal; 3. Si la obligación contraída por la mujer está caucionada con prenda o hipoteca y el bien sobre que recae la caución se ha adjudicado en la liquidación al marido; 4. Si los cónyuges en la liquidación de la sociedad conyugal acuerdan que el marido tome a su cargo la totalidad de las deudas

58 ARTURO

ALESSANDRI R. Obra citada. Pág. 747.

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contraídas por la mujer en la administración de sus bienes reservados o una parte superior a lo que le corresponda, y el acreedor lo acepta; y 5. Si el marido ha accedido a estas obligaciones como codeudor solidario, subsidiario o conjunto, siempre que en el último caso la deuda sea indivisible o el acreedor pruebe que la totalidad de la obligación contraída por la mujer cedió en utilidad del marido o de la familia común. En estos cinco casos se generará el derecho del marido para demandar a la mujer el reintegro de la parte pagada en exceso conforme las reglas generales. b) RENUNCIA A LOS GANANCIALES POR PARTE DE LA MUJER Si la mujer o sus herederos o cesionarios renuncian a los gananciales, conservará la totalidad de sus bienes reservados y no tendrá el marido derecho alguno sobre ellos. El derecho de la mujer es irrenunciable, pudiendo ejercerlo a pesar de cualquier estipulación en contrario; temporal, ya que subsiste mientras no haya aceptado los gananciales sea expresa, tácita o presuntamente; y opera por el solo ministerio de la ley en relación a los bienes reservados (por la sola renuncia los bienes reservados se incorporan definitivamente a su patrimonio, desapareciendo su precariedad). b.1) Deudas generadas en la administración La ley libera expresamente en este caso al marido de toda responsabilidad en las deudas contraídas por la mujer en la administración de sus bienes reservados (artículo 150 inciso séptimo). Los acreedores de la mujer, por lo tanto, pueden perseguir todos los bienes de este patrimonio, más los que les corresponden en conformidad a los artículos 166 y 167, y los bienes propios de la mujer que administraba el marido y que deberán restituirse al disolverse la sociedad conyugal. Pero el marido responderá excepcionalmente en el caso contemplado en el artículo 161, esto es, cuando el contrato celebrado por la mujer haya cedido en beneficio del marido o de la familia común (la ley dice “a prorrata” de este beneficio).

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b.2) Derechos de la mujer sobre recompensas e indemnizaciones La mujer por el hecho de renunciar a los gananciales y conservar para sí los bienes reservados no pierde su derecho a que le paguen las recompensas e indemnizaciones que le corresponden y que se hayan generado durante la vigencia de la sociedad conyugal. Así lo establece expresamente el artículo 1784. Lo que se señala resulta equitativo, puesto que, de lo contrario, el marido gozaría de un enriquecimiento sin causa legítima. b.3) Renuncia parcial a los gananciales Hemos manifestado que la mujer no puede renunciar parcialmente a los gananciales. Pero algunos de sus herederos pueden renunciar y otros no. Esta situación está contemplada en el artículo 1785. En este caso, no existiendo una regla especial, deberán aplicarse las reglas generales: una parte de los bienes reservados se incorporará a la sociedad conyugal y otra parte quedará para los herederos que hayan renunciado los gananciales. Lo propio deberá hacerse respecto del pasivo, con los distingos y especificidades que hemos analizado en las páginas que preceden. Será el liquidador de la sociedad conyugal, en este supuesto, el encargado de precisar la situación que cabe a cada heredero en relación a los bienes y las deudas que pesan sobre la mujer. b.4) Delitos y cuasidelitos contra el marido, cometidos por la mujer en la administración de su patrimonio reservado Otro tema inédito, no analizado por la doctrina, es la posibilidad de que la mujer, en la administración de su patrimonio reservado, cometa delitos o cuasidelitos en perjuicio del marido. En otros términos, podría la mujer, por ejemplo, ejecutar un acto simulado para hacer salir aparentemente bienes de su patrimonio reservado, sustrayéndolo de la sociedad conyugal o ejecutar actos manifiestamente errados (culpa grave) que disminuyan su patrimonio reservado. ¿Tiene el marido acción contra la mujer? La respuesta, como es obvio, sólo puede darse si la mujer, disuelta la sociedad conyugal, acepta los gananciales, puesto que con antelación el marido es un tercero ajeno a este patrimonio, y la expectativa de que los bienes que lo componen pasen a formar parte de la comu-

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nidad en que se continúa la sociedad conyugal dependerá exclusiva y potestativamente de la mujer. Sobre la base de la disolución de la sociedad conyugal y de la aceptación de los gananciales por la mujer, nos parece evidente que el marido puede perseguir su responsabilidad por todos los actos dolosos y culpables (ejecutados con culpa grave) en que ésta haya incurrido. Dos cosas resultan preponderantes. La primera consiste en que los delitos y cuasidelitos civiles que se cometen dan origen a responsabilidad extracontractual (artículo 2329 del Código Civil), y no existe razón alguna para exonerar a la mujer de ella cuando ha obrado dolosamente o con culpa grave. Lo segundo consiste en hacerla responsable sólo de culpa grave, y ello en razón de lo previsto en el artículo 1771 del Código Civil. Si el marido responde durante la sociedad conyugal sólo de dolo y culpa grave, no podría exigirse a la mujer otro grado de culpa en la administración de su patrimonio reservado, especialmente habida consideración de que los bienes que lo integran son de naturaleza social, pero están radicados temporal y precariamente en el dominio exclusivo de la mujer. Finalmente, surge una última cosa a propósito de esta materia. ¿Desde cuándo se cuenta el plazo de prescripción que señala el artículo 2332 del Código Civil? Para resolver este problema debemos, una vez más, hacer un distingo. Si la responsabilidad se persigue de un tercero que ha contratado dolosamente con la mujer (en cuyo caso responderán solidariamente conforme el artículo 2317), el plazo será de cuatro años y se contará desde la perpetración del acto. Ello porque el tercero no tiene relación alguna con la sociedad conyugal ni menos con los intereses del marido. Pero si la responsabilidad se hace valer contra la mujer por hechos dolosos cometidos en la administración de su patrimonio, el plazo de cuatro años instituido en el artículo 2332 se contará desde que se aceptan los gananciales. Lo que señalamos se funda en que el acto doloso, para estos efectos, debe integrarse a la aceptación de los gananciales, puesto que mediante este último acto se consuma el daño y no antes. Desde otra perspectiva, el marido sólo adquiere el derecho en que se funda la responsabilidad al confundirse los bienes reservados con los bienes de la sociedad conyugal. Así, por lo demás, razona la Corte Suprema en sentencia pronunciada a propósito del plazo consagrado en el artículo 2332, antes citado. Si la responsabilidad de la mujer surge de un acto ejecutado con culpa grave, el plazo de prescripción será de cuatro años, que se contará desde la ejecución del acto, ya que en este evento no

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puede argumentarse una integración del acto culpable con la aceptación de los gananciales. Otra solución resultaría manifiestamente inicua. Hasta aquí el patrimonio reservado de la mujer casada, institución que, como manifestamos al comenzar este capítulo, reviste una enorme importancia práctica, derivada de la masiva incorporación de la mujer a la vida productiva y a las rigideces que originalmente presentaba la reglamentación de la sociedad conyugal, paulatinamente flexibilizada por diversas modificaciones que comienzan con la Ley Nº 5.521 y siguen, con la misma orientación, en las leyes Nos 10.271, 18.802 y 19.335. Desde una perspectiva más académica que de política legislativa, hemos formulado duras críticas a este instituto. En nuestra memoria de prueba59 manifestábamos la inconsecuencia de que, no obstante tratarse de bienes de naturaleza “social”, ellos fueran administrados por la mujer sin restricción alguna, en oposición a los bienes sociales administrados por el marido sujeto a numerosas limitaciones. Asimismo, una torcida administración de este patrimonio por parte de la mujer no tiene sanción alguna en la ley, lo que no ocurre con una torcida o mala administración del marido, sancionada con la separación judicial de bienes y, eventualmente, con indemnizaciones en favor de la mujer. Finalmente, la opción que se consagra al disolverse la sociedad conyugal es meramente especulativa, ya que la mujer renunciará o aceptará los gananciales previo cálculo de aquellos que aumenten sus beneficios. Esta última posibilidad opera en favor de la mujer (lo cual podría justificarse), pero también opera en favor de sus herederos o cesionarios en desmedro de las expectativas del marido. Estos y otros reparos nos merece el patrimonio reservado de la mujer casada como una manifestación extrema de protección, preferencia y discriminación en favor de la mujer. No obstante lo señalado, la experiencia revela que es errada la política de igualar, casi mecánicamente, los derechos de la mujer y del marido. La mujer requiere –y merece a juicio nuestro– un amparo especial del legislador. Dígase lo que se quiera, pero lo cierto es que ella, en la mayor parte de los casos, se constituye en el sostén fundamental de la familia, afrontando, no pocas veces,

59 Estudio Crítico de la Porción Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada. Editorial Jurídica de Chile. Año 1962.

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las responsabilidades familiares y económicas de los hijos comunes. Si ésta es nuestra realidad social, no puede desentenderse de la misma el legislador. De aquí que nos resulte inaceptable la posición sustentada por un sector de la doctrina que proclama la necesidad de “igualar” los derechos del hombre y de la mujer, fundando esta absurda pretensión en la necesidad de reivindicar la situación de menoscabo que, tradicionalmente, se ha asignado a la mujer. Nada nos parece más errado en materia de regímenes patrimoniales. A la inversa, nosotros proclamamos la necesidad de amparar y proteger a la mujer, atendido el hecho de que sobre ella recae la carga más pesada en la constitución y funcionamiento de la familia. Desde esta perspectiva, entonces, no puede desconocerse que el patrimonio reservado de la mujer casada llena una necesidad insoslayable en la sociedad chilena y que éste importa una protección necesaria, no sólo para la mujer, sino para la familia toda.

B. DONACIONES, HERENCIAS Y LEGADOS HECHOS A LA MUJER CON LA CONDICION DE QUE SU ADMINISTRACION NO LA TENGA EL MARIDO El segundo régimen anexo a la sociedad conyugal está regulado en el artículo 166 del Código Civil y comprende las donaciones, herencias y legados que se hacen a la mujer durante la sociedad conyugal con la condición precisa de que las cosas donadas, heredadas o legadas no sean administradas por el marido. Se trata de actos gratuitos condicionales, todos los cuales para que tengan efecto deben provocar una separación parcial de bienes. Atendido el hecho de que esta separación la dispone la ley, se ha considerado “legal”, sin embargo, en este caso, concurre la voluntad del donatario, heredero o legatario que acepta la liberalidad con las consecuencias jurídicas indicadas en el artículo 166. A juicio nuestro, y por las razones que dejamos consignadas precedentemente, la situación descrita en esta disposición debe asimilarse a la establecida en el artículo 1724 que dispone, por su parte, que “si a cualquiera de los cónyuges se hiciere una donación o se dejare una herencia o legado con la condición de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, valdrá la disposición, a menos que se trate de bienes donados o asignados a título de legítima rigorosa”.

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Nuestro planteamiento, en síntesis, se basa en el hecho de que la administración del marido, cuando se trata de bienes propios de su cónyuge, tiene por objeto hacer uso del derecho legal de goce que a éste corresponde, ya que la mujer, a partir de la dictación de la Ley Nº 18.802, es plenamente capaz y, por lo mismo, la administración de sus bienes por el marido sólo puede justificarse en razón del derecho legal de uso que le corresponde como administrador de la sociedad conyugal. Si el marido no tiene derecho a apropiarse de los frutos, tampoco tiene la administración, y funciona el sistema consagrado en el artículo 166. Nótese que el artículo 1724, coherentemente, dispone que esta condición no vale cuando se trata de donaciones o asignaciones hechas a título de legítima, pues en tal caso el artículo 1192 dispone que esta asignación forzosa no puede ser objeto de condición, plazo, modo o gravamen alguno. 1. CARACTERES DE ESTE REGIMEN ANEXO Las características de este régimen anexo son las siguientes: 1. Atendida su naturaleza, supone que entre los cónyuges existe sociedad conyugal de bienes. Por lo tanto, sólo surte efectos sobre la base de este presupuesto; 2. Se funda en la existencia de una liberalidad condicional hecha a uno de los cónyuges, la cual, para tener efectos, genera consecuencias jurídicas especialmente reguladas; 3. La situación de estos bienes queda, no obstante existir sociedad conyugal, sometida al régimen de separación de bienes; 4. Las consecuencias jurídicas definitivas son diversas, según la condición prive al marido de la administración de los bienes donados, heredados o legados; o la condición consista en que los frutos no aprovechen a la sociedad conyugal; y 5. Este régimen anexo no compromete el patrimonio del marido ni de la sociedad conyugal, salvo que el acto ejecutado por éste y que genera la acción de los acreedores haya cedido en utilidad de la mujer o de la familia común.

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2. EFECTOS Los efectos que se producen en este régimen anexo son los siguientes: 1. Todos los bienes comprendidos en esta liberalidad condicional son administrados por la mujer como separada de bienes, sin que tenga el marido injerencia alguna en ello. El artículo 166 Nº 1 se remite, para estos efectos, a los artículos 159, 160, 161, 162 y 163. Por consiguiente: i) La mujer administra estos bienes con las mismas facultades que la mujer divorciada perpetuamente, en conformidad al artículo 173, vale decir, con absoluta independencia del marido; ii) La mujer debe contribuir con sus bienes propios a proveer las necesidades de la familia común “a proporción de sus facultades” (artículos 134 y 160 del Código Civil); iii) Los acreedores de la mujer por actos provenientes de la administración de estos bienes no tienen acción contra el marido, salvo cuando éste ha accedido a la obligación como fiador o de otro modo, y a prorrata del beneficio que le hubiere reportado la obligación contraída por la mujer, comprendiéndose en este beneficio el de la familia común (artículo 161 del Código Civil); iv) Si la mujer confiere poder al marido para la administración de estos bienes, éste responde como simple mandatario (artículo 162 del Código Civil); y v) Si la mujer fuere incapaz, se le dará curador, pero éste no puede ser el marido, atendida la naturaleza y contenido de la condición. 2. Una vez disuelta la sociedad conyugal, los acreedores de la mujer, que provengan de la administración de estos bienes, podrán perseguir su responsabilidad en todos sus bienes (propios que administraba el marido, adjudicados a título de gananciales, etc.); 3. Las obligaciones contraídas por la mujer durante la sociedad conyugal pueden perseguirse, además, en los bienes reservados y los bienes que ella administra en conformidad al artículo 167. Esto no lo dice la ley expresamente, pero se infiere claramente de los siguientes antecedentes: i) La mujer se considera separada de bienes para esta administración, lo propio ocurre para los efectos de su patrimonio reservado (artículo 150) y de los bienes que la mujer se reservó en las

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capitulaciones matrimoniales para administrarlos separadamente (artículo 167); ii) Todos los bienes comprendidos en los casos antes señalados constituyen un patrimonio único ante los terceros que contratan con la mujer, sin que pueda ella esquivar su responsabilidad aduciendo que se trata de bienes de diverso origen; iii) El artículo 150 da una clara señal en el sentido de que todos estos bienes conforman una sola masa. El inciso quinto dispone que las obligaciones contraídas por la mujer en la administración de su patrimonio reservado “obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167…”; iv) El artículo 137, por su parte, agrega que “los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167”. Esta norma tiene la suficiente amplitud para desentrañar el sentido y espíritu del legislador; y v) No se divisa razón alguna para excluir estos bienes de las obligaciones que la mujer contrae en relación a los bienes que ella administra separadamente, si se considera lo que constituye el principio de prenda general. 4. Los acreedores del marido no tienen acción para perseguir estos bienes, a menos de probarse que el acto ejecutado por el marido ha cedido en utilidad de la mujer o de la familia común (artículo 166 Nº 2). Esta norma constituye un principio general fundado en el enriquecimiento sin causa y la protección de los que contratan durante la sociedad conyugal con el marido y con la mujer; 5. Los frutos de estos bienes siguen un destino distinto, según la condición consista en que el marido no tenga la administración de los mismos o que la sociedad conyugal no tenga los frutos que estas cosas producen (distinción que nace de la proposición de asimilar al artículo 166 la situación descrita en el artículo 1724): i) Si la condición consiste en que el marido no tenga la administración de estos bienes, los frutos y las cosas que con ellos se adquieran se sujetan a lo previsto en el artículo 150, vale decir, si la mujer acepta los gananciales, deberán incorporarse a los bienes de la sociedad conyugal, y si la mujer rechaza los gananciales, quedarán definitivamente radicados en su patrimonio; ii) Si la condición consiste en que a la sociedad conyugal no le pertenezcan estos frutos, ellos serán siempre de la mujer sin que

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se colacionen al haber de la sociedad conyugal cuando la mujer acepta los gananciales. 6. Finalmente, si la mujer tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal y se constituye en avalista, codeudora solidaria, fiadora u otorga cualquiera otra caución respecto de terceros, obligará los bienes que ella administra conforme a esta disposición y los bienes que administra de acuerdo a los artículos 150 y 167. Todo lo cual confirma lo antes señalado, en orden que todos estos bienes integran una sola masa que está afecta a las responsabilidades de la mujer en la administración de estos bienes.

3. JUSTIFICACION DE ESTE REGIMEN ANEXO La justificación última de este régimen anexo a la sociedad conyugal, a juicio nuestro, es la necesidad de hacer posible que la mujer que acepta una donación, herencia o legado con la condición de que el marido no tenga la administración o el usufructo de los bienes que la conforman, pueda adquirirla. De lo contrario, ella quedaría impedida de hacerlo y experimentaría un injusto perjuicio patrimonial. Para dejar clara esta situación conviene reiterar que si es el marido el que recibe esta donación, herencia o legado, la situación sería la siguiente: i) Si la liberalidad se hace con la condición de que él no tenga la administración de estos bienes, deberá designársele un curador de bienes que se haga cargo de ellos, debiendo los frutos abonarse a la sociedad conyugal; ii) Si la liberalidad se hace con la condición de que la sociedad conyugal no tenga los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas, el marido conservará para sí todos aquellos frutos y los bienes que con los mismos se adquieran, haciendo excepción al artículo 1725 Nº 2 del Código Civil. Pero esta última solución no es tan clara. Si la condición consiste en que la sociedad conyugal no tenga los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas, podría pensarse que existe un contrasentido, ya que el marido es dueño de estos bienes durante la sociedad conyugal, todos los cuales se confunden con sus demás bienes, incluidos los sociales. Por consiguiente, esta condición podría ser nula, ya que estaría

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exigiendo que no sean del donatario, heredero o legatario aquellas liberalidades que se le hacen, precisamente, para que adquiera el dominio de las mismas. En tal caso podría invocarse el artículo 1480 inciso segundo del Código Civil. En otras palabras, no parece posible establecer una condición que, respecto del marido, resulta contradictoria, ya que, por una parte, se transfiere el dominio y, por la otra, se niega este dominio al impedir que los bienes comprometidos se confundan con los demás bienes que componen su patrimonio. Resulta comprensible la condición que impide al marido donatario administrar por sí mismo, pero no sucede lo mismo con la condición que consiste en que el propietario no tenga el dominio de los frutos (los cuales tampoco se asignan a un tercero). Como puede apreciarse, este tipo de condición puede estar afectado de nulidad por la contradicción que encierra. Este es, a nuestro entender, el estatuto especial o régimen anexo al matrimonio reglamentado en el artículo 166.

C. BIENES QUE LA MUJER ADMINISTRA SEPARADA DEL MARIDO POR CONVENCION MATRIMONIAL El último régimen anexo a la sociedad conyugal está consagrado en el artículo 167 del Código Civil. Conforme esta disposición: “Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del artículo precedente”. Al mismo régimen debe entenderse sometida la situación de la mujer cuando en las capitulaciones matrimoniales se estipula que ella “dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica”. El artículo 1720 inciso segundo asimila este acuerdo al régimen establecido en el artículo 167. Conviene tener presente que esta suma de dinero o la pensión que periódicamente se paga a la mujer será una obligación de la sociedad conyugal, ya que ella se ha hecho dueña de los bienes muebles de dominio de la mujer o del marido al momento de contraer matrimonio, salvo que la suma de dinero pertenezca antes de casarse a la mujer, en cuyo caso se aplica el artículo 1725 Nº 4 inciso segundo. Por consiguiente, entendemos que la suma de dinero a que alude el inciso segundo del artículo 1720 y la

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pensión periódica son de cargo de la sociedad conyugal, no de la mujer. 1. CARACTERES DE ESTE REGIMEN ANEXO Se trata de una separación parcial de bienes que tiene su antecedente en la voluntad de los esposos manifestada en las capitulaciones matrimoniales. 1. Los bienes comprendidos en este régimen son propios de la mujer al momento de contraerse matrimonio, pudiendo ellos ser inmuebles (en cuyo caso no serán administrados por el marido ni sus frutos aprovecharán a la sociedad conyugal) o muebles (en cuyo caso no ingresarán al haber relativo o aparente de la sociedad conyugal); 2. Los bienes sustraídos de la sociedad conyugal son administrados por la mujer con las mismas facultades y características que los bienes regidos por el artículo 166; 3. Dichos bienes estarán afectos a las obligaciones que contraiga la mujer en la administración de sus bienes reservados (artículo 150), a las obligaciones que provengan de los bienes aludidos en los artículos 166 y 1724 y, por cierto, a las obligaciones que se generen en la administración de los bienes que se han sustraído de la sociedad conyugal; 4. Los frutos de estos bienes seguirán la misma regla mencionada en el Nº 3 del artículo 166, pudiendo éstos y las cosas que con ellos se adquieran integrarse, en definitiva, a la sociedad conyugal, o radicarse en el patrimonio de la mujer, según ésta acepte o repudie los gananciales; 5. Esta regla tiene por objeto atenuar las rigideces de la sociedad conyugal, permitiendo que la mujer pueda seguir administrando con plenas facultades parte de sus bienes propios, no obstante la sociedad conyugal. 2. EFECTOS Los efectos de esta administración están regulados por las mismas normas aludidas en el artículo 166, a las cuales, en consecuencia, nos remitimos.

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3. JUSTIFICACION Como ya se señaló, la justificación de este régimen anexo a la sociedad conyugal es permitir que la mujer siga administrando parte de sus bienes propios, evitando, de esta forma, que todos los bienes muebles de la mujer ingresen a la sociedad conyugal y que todos los inmuebles sean administrados y gozados por el marido. La ley alude a “una parte de sus bienes”. ¿Es lícito convenir que la mujer administrará todos sus bienes? Nosotros creemos que ello no es posible. Pero nada impide que este acuerdo recaiga en bienes perfectamente individualizados. En otras palabras, estimamos que el espíritu de la ley conduce a pensar que los bienes que se sustraen de la sociedad conyugal sean especificados, aun cuando de dicha especificación resulte que la mujer, en la práctica, siga administrando todos los bienes que poseía antes del matrimonio. Lo propio puede decirse de la situación reglada en el inciso segundo del artículo 1720, con la salvedad de que, en este supuesto, no se trata de bienes propios de la mujer, sino de una suma que periódicamente sufragará la sociedad conyugal en provecho exclusivo de la mujer. De este modo, ella podrá administrar libremente dicha pensión periódica, pero si con ella adquiere bienes y estos generan frutos, los mismos estarán sujetos a lo previsto en el artículo 166 Nº 3. No se nos escapa el hecho de que con este recurso es posible conseguir una sensible atenuación de lo que hemos llamado rigideces de la sociedad conyugal, cuestión hoy día no tan importante como ocurría antes de la dictación de la Ley Nº 18.802, de 1989.

V. SEPARACION TOTAL DE BIENES

El régimen de separación total de bienes es uno solo, aun cuando éste provenga de diversas circunstancias. A. CARACTERISTICAS La separación total de bienes tiene características propias: 1. La mujer y el marido siguen administrando libremente y sin restricción alguna los bienes de cada cual (artículos 159 y 173); 2. La mujer no puede en las capitulaciones matrimoniales renunciar a la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes, según dispone el artículo 153. Se trata, por lo mismo, de una materia de “orden público”; 3. Cada cónyuge se beneficia o perjudica con sus propios actos, los cuales no afectan el patrimonio del otro cónyuge; 4. En el régimen de separación de bienes cada uno de ellos debe contribuir a la sustentación de la familia común a proporción de sus facultades (artículos 160 y 134); 5. En caso de que las partes no estén de acuerdo en la medida de la contribución, ella deberá ser establecida por el juez; 6. Los acreedores del marido no tienen acción para perseguir los bienes de la mujer, salvo en cuanto el marido haya accedido a la obligación caucionándola, o se haya beneficiado con la obligación contraída por la mujer, caso en el cual será responsable a prorrata del beneficio que hubiere reportado, comprendiéndose en éste el de la familia común, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades de ella (artículo 161);

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7. Por su parte, los acreedores de la mujer no tienen acción sobre los bienes del marido, salvo en cuanto el contrato celebrado por la mujer haya cedido en utilidad del marido o de la familia común en la parte en que de derecho hubiere correspondido al marido. Esta regla no la da expresamente la ley, pero se deduce de las siguientes otras normas: i) Del artículo 161, inciso final, antes mencionado, en que se aplica la misma regla al marido cuando el acto o contrato lo celebra la mujer; ii) Del artículo 1750 inciso segundo, conforme al cual los acreedores de la sociedad conyugal no pueden perseguir los bienes propios de la mujer, salvo cuando el contrato celebrado por el marido haya cedido en utilidad personal de la mujer; iii) De lo previsto en el artículo 150 inciso sexto, que señala que “los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común”; iv) El artículo 138 inciso tercero, que dispone que asumiendo la mujer la administración ordinaria de la sociedad conyugal, como consecuencia de un impedimento que no fuere de larga e indefinida duración, la mujer sólo obliga al marido “en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto”; v) El artículo 137 se refiere a que los actos que la mujer ejecuta durante la sociedad conyugal sólo obligan los bienes que ella administra en conformidad a los artículos 150, 166 y 167. Con todo, agrega el inciso segundo, “las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya debido proveer las necesidades de ésta”; y vi) El principio de que nadie puede enriquecerse sin una causa justa, lleva a la misma conclusión, en el sentido de que en el estado de separación de bienes, cada cónyuge sólo se obliga personalmente por los actos que ejecuta, pero si el acto ha cedido en beneficio del otro cónyuge o de la familia común, lo afectará a prorrata de este beneficio y, en el segundo caso, sólo en la parte en que de derecho ha debido contribuir a proveer las necesidades de la familia común;

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7. La separación de bienes puede pactarse válidamente antes del matrimonio o al contraerse matrimonio, puede decretarse judicialmente poniendo fin a la sociedad conyugal, puede producirse como consecuencia de divorcio perpetuo y puede convenirse durante el matrimonio de consuno por los cónyuges. Si los cónyuges se han casado en país extranjero, se mirarán en Chile como separados de bienes, cualquiera que sea el régimen patrimonial que existía bajo la legislación del país en que contrajeron matrimonio, salvo que al inscribirse en Chile su matrimonio “pacten sociedad conyugal” o “participación en los gananciales” (artículo 135); 8. La separación de bienes, una vez convenida por los cónyuges, sólo puede ser sustituida por el régimen de participación en los gananciales, pero nunca por el de sociedad conyugal, cualquiera que sea la causal que la haya originado; 9. La separación de bienes excluye los llamados regímenes anexos a la sociedad conyugal; 10. Si la mujer casada separada de bienes confiere poder al marido para que administre sus bienes o si éste confiere poder con el mismo fin a la mujer, ambos son considerados como simples mandatarios, quedando obligados en carácter de tales; Estas son las características propias de este régimen alternativo a la sociedad conyugal.

B. FUENTES DE LA SEPARACION TOTAL DE BIENES Decíamos que el régimen de separación de bienes puede provenir de diversas circunstancias. La separación de bienes tiene origen en la convención o acuerdo de los esposos o cónyuges, en una sentencia judicial, o en una disposición de la ley.

1. SEPARACION DE BIENES POR ACUERDO ENTRE LAS PARTES A su vez esta separación puede convenirse antes del matrimonio, al momento de celebrarse el matrimonio, o durante el matrimonio.

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a) La separación de bienes pactada antes del matrimonio debe constar en las capitulaciones matrimoniales. Por consiguiente, este pacto tendrá valor en la medida en que se cumplan las exigencias y solemnidades establecidas para este instituto, razón por la cual nos remitimos a ello; b) La separación de bienes que se conviene en el acto de matrimonio corresponde también a capitulaciones matrimoniales y se rige por lo previsto en los artículos 1715 y 1716, ya estudiados; c) La separación de bienes puede pactarse por los cónyuges mayores de edad durante el matrimonio en ejercicio del derecho que les confiere el artículo 1723. c.1) Requisitos Para que este pacto tenga valor deben concurrir los siguientes requisitos: 1. Los cónyuges deben ser mayores de edad (mayores de 18 años); 2. Debe celebrarse por escritura pública; 3. La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción de matrimonio; 4. La subinscripción debe practicarse en el plazo fatal de 30 días siguientes a la fecha de la escritura; 5. El pacto respectivo no es susceptible de condición, plazo o modo alguno. La ausencia del primer requisito traerá consigo la nulidad relativa del pacto, en consideración a que él está establecido en atención a la calidad o estado de las partes. La ausencia de los demás requisitos traerá aparejada la nulidad absoluta (por cuanto ellos miran a la naturaleza del acto jurídico) o su inexistencia. c.2) Efectos Este pacto produce los siguientes efectos: 1. Pone fin o disuelve la sociedad conyugal, pasando los bienes a integrar una comunidad que se liquidará con arreglo a las normas ya estudiadas; 2. En la misma escritura en que se pacta separación de bienes, pueden los cónyuges liquidar la sociedad conyugal (recuérdese

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que el inventario y tasación no solemnes son inoponibles a los acreedores, herederos o cesionarios que no los hubieren debidamente aprobado y firmado en conformidad al artículo 1766), o celebrar otros pactos lícitos. Si optan por el régimen de participación en los gananciales en sustitución de la sociedad conyugal, pueden proceder a determinar el crédito de participación (cuestión que se explicará más adelante en relación a este régimen de bienes). Ninguna de estas convenciones producirá efecto entre las partes ni respecto de terceros sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso segundo del artículo 1723; 3. Producida la separación de bienes, ella es irrevocable y no pueden los cónyuges establecer el régimen de sociedad conyugal (artículos 165 y 1723 inciso segundo); 4. El pacto que celebren los cónyuges no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer (artículo 1723 inciso segundo). Esta disposición implica dejar a firme todos los actos válidamente ejecutados por la mujer o por el marido mediante los cuales se hayan constituido derechos en favor de otras personas; 5. Si los cónyuges no han liquidado la sociedad conyugal, cada uno de ellos es titular de la respectiva acción de partición establecida en el artículo 1317 del Código Civil. 2. SEPARACION DE BIENES POR SENTENCIA JUDICIAL La separación de bienes puede producirse por declaración de sentencia judicial ejecutoriada pronunciada en juicio seguido por la mujer en contra del marido. a) CAUSALES Esta materia fue tratada a propósito de la disolución de la sociedad conyugal. A manera de resumen digamos que las causales son las siguientes: 1. Insolvencia del marido o riesgo inminente de ello; 2. Administración fraudulenta del marido de la sociedad; 3. Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones impuestas en los artículos 131 y 134;

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4. Incurrir culpablemente en una causal de divorcio, con excepción de los Nos 5 y 10 del artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil; 5. Ausencia del marido sin justa causa por más de un año del hogar conyugal o separación de hecho por el mismo período; 6. Apremio por pensiones alimenticias, en conformidad a los artículos 15 y 19 de la Ley Nº 14.908; 7. Si la mujer no quiere tomar sobre sí la administración extraordinaria de la sociedad conyugal (artículo 1762). Conviene en esta parte precisar dos cosas importantes. No constituye, a juicio nuestro, una causal de separación judicial de bienes lo prescrito en el inciso final del artículo 155. El “mal estado de los negocios del marido” corresponde a “insolvencia” del marido. En efecto, la ley dispone que si el mal estado de los negocios del marido (“insolvencia” creemos nosotros) proviene de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o descuidada, el marido puede “atajar” la acción de separación prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer. De lo dicho se sigue, entonces, que si la insolvencia del marido tiene como antecedente su administración dolosa o fraudulenta, no podrá éste atajar la separación de bienes por ningún medio, pero si ella proviene de especulaciones aventuradas o errónea o descuidada administración, puede hacerlo en los términos señalados. Más claramente, la causal de separación es la “insolvencia” en que ha caído el marido. Este es el mal estado de sus negocios, y ello puede haber sido provocado fraudulenta o culpablemente. La ley regula ambas razones extremando el rigor en el primer caso y atenuándolo en el segundo. La Ley Nº 19.335 modificó el artículo 155 del Código Civil, ampliándose la causal de “insolvencia”, al mero “riesgo” de que ella pueda sobrevenir. El inciso cuarto de la disposición indicada quedó redactado en la siguiente forma: “Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una administración errónea o descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podrá (el marido) oponerse a la separación, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer”. Atendido el alcance de esta modificación, parece claro que la causal de separación de bienes es el “mal estado de los negocios del marido” y ello ocurre, concordando este inciso con el primero, cuando el marido ha caído en “insolvencia” o existe un “riesgo inminente” de que tal ocurra. El inciso cuarto, antes transcrito, no establece una causal de sepa-

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ración de bienes, sino el derecho del marido para excepcionarse de la demanda ofreciendo cauciones que aseguren los intereses de la mujer demandante, sólo cuando la insolvencia o el riesgo de que sobrevenga es consecuencia de especulaciones aventuradas o de una errónea o descuidada administración. La excepción antes referida deberá acogerse o rechazarse por el juez, habida consideración de la naturaleza, cuantía y modalidades de la caución ofrecida y de los intereses que se trata de amparar. Por lo mismo, ello deberá ser materia de la sentencia definitiva que se dicte en el respectivo juicio sumario. La otra cuestión que conviene dejar sentada es que no constituye causal de separación de bienes la consagrada en el inciso segundo del artículo 135, ya que quienes contraen matrimonio en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes. A estas personas se les permite pactar sociedad conyugal (norma excepcionalísima atendido el hecho de que este régimen no se pacta sino que corresponde de derecho) o participación en los gananciales, siempre que inscriban en nuestro país su matrimonio y así lo convengan en el mismo acto, dejándose de ello constancia en la respectiva inscripción. La separación judicial de bienes se producirá al quedar ejecutoriada la sentencia que la declara, pudiendo, a partir de ese momento, cualquiera de los cónyuges, exigir la liquidación de la sociedad conyugal. Recordemos, además, que la facultad de pedir la separación judicial de bienes es de “orden público”, no pudiendo la mujer renunciar a ella en capitulaciones matrimoniales ni durante el matrimonio. Así lo establece formalmente el artículo 153 del Código Civil. De la misma manera, este cuerpo legal dispone en el artículo 154, que si la mujer casada es menor de edad, para pedir separación de bienes, deberá ser autorizada Por un curador especial. Esta exigencia tiene por objeto brindar a la mujer menor de edad los resguardos necesarios atendida su condición. b) PROCEDIMIENTO Y DERECHOS CAUTELARES El procedimiento a que debe someterse el juicio de separación de bienes está establecido en el artículo 680 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el procedimiento sumario. La ley ha regulado de modo especial el derecho cautelar que

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asiste a la mujer. El artículo 156 del Código Civil constituye una excepción al artículo 298 del Código de Procedimiento Civil. La mujer no necesita acompañar antecedentes que constituyan presunción grave del derecho que se reclama, ya que en este caso puede “el juez a petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio”. El inciso segundo del artículo 156 autoriza al juez para tomar iguales providencias en caso de ausencia del marido del hogar conyugal, aun cuando no se haya cumplido el término de un año de la ausencia del marido. Esta regla es excepcionalísima, ya que se trataría de medidas prejudiciales precautorias que no estarían sujetas a la obligación de deducir demanda en el plazo perentorio consagrado en el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil. En este supuesto el juez debe proceder con conocimiento de causa (previa información de los hechos en que se funda la solicitud), pudiendo exigir caución de resultas a la mujer si lo estimare necesario. En otros términos, si el marido abandona el hogar conyugal, en cualquier tiempo, la mujer puede impetrar estas cautelares para evitar que sean burlados sus intereses. Nos parece obvio que el tribunal deberá ordenar deducir demanda tan pronto la causal esté configurada, o sea, al cumplirse a lo menos un año completo de ausencia del marido del hogar común. En síntesis, la ley civil introduce importantes modificaciones al Código de Procedimiento Civil en materia de derecho cautelar, tratándose de juicios sobre separación de bienes. En ellos puede el juez decretar cualquier medida precautoria sin necesidad de que se le acompañen antecedentes que constituyan a lo menos “presunción grave del derecho que se reclama” (exigencia contenida en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil). Basta, por lo mismo, deducir demanda para obtener las cautelares que se estimen convenientes. De la misma manera, puede el juez decretar una medida precautoria innominada (atípica) sin necesidad de caucionar por parte del solicitante los eventuales perjuicios que puedan causarse (requisito consignado en la última parte del artículo 298 del Código de Procedimiento Civil). Finalmente, tratándose de la causal contemplada en el artículo 21 Nº 8 de la Ley de Matrimonio Civil (transformada en causal de separación de bienes en conformidad al artículo 155 inciso tercero), puede la mujer, en cualquier tiempo, impetrar medidas “prejudiciales precautorias”, pudiendo el juez otorgarlas, incluso sin necesidad de afianzar las resultas, y extendiéndose el plazo para deducir la de-

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manda hasta el momento en que se configure la causal, que consiste en la ausencia de un año o la separación de hecho de los cónyuges por igual período de tiempo (artículos 279 y 280 del Código de Procedimiento Civil). Puede observarse que la causal de separación de bienes es diversa de la contemplada en el Nº 8 del artículo 21, ya que esta última se refiere a la ausencia sin justa causa por tres años, en tanto la causal de separación de bienes consiste en la ausencia o separación de hecho de los cónyuges por un año. c) MEDIOS PROBATORIOS En el juicio correspondiente, la mujer puede valerse de todos los medios de prueba, con excepción de la confesión del marido si la causal es el mal estado de sus negocios (insolvencia o riesgo de insolvencia a nuestro juicio). Así lo establece el artículo 157. Esta norma tiene por objeto amparar los derechos de los terceros y evitar que puedan el marido y la mujer coludirse en desmedro de los intereses de aquéllos. d) EFECTOS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA SEPARACIÓN DE BIENES

La ley describe escuetamente los efectos de la sentencia que declara la separación de bienes. El artículo 158 (modificado por la Ley Nº 19.335) establece que “Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los gananciales y al pago de recompensas…” Más preciso habría sido decir que se procederá a la liquidación de la sociedad conyugal, ya que bien puede suceder que no existan gananciales o no existan recompensas.

3. SEPARACION DE BIENES POR DISPOSICION LEGAL Finalmente, existe un solo caso de separación total de bienes impuesta por disposición legal. Ella opera como consecuencia de haberse decretado el divorcio perpetuo por sentencia judicial ejecutoriada. Así lo prescriben

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los artículos 170 y 1764 Nº 3 del Código Civil. En este caso el tribunal no se pronuncia sobre el régimen de bienes, ni se ha litigado sobre él. Pero terminada la vida en común de los cónyuges, aun cuando subsista el vínculo matrimonial, la ley pone fin a la sociedad de bienes, quedando los cónyuges sujetos al régimen de separación total. Si posteriormente, pudiendo hacerlo, ellos se reconcilian, no se reanuda la sociedad conyugal, por imperativo de lo previsto en los artículos 178 y 165. Hasta aquí el régimen de separación total de bienes en su triple dimensión: convencional, judicial y legal. Interesa señalar que lo que caracteriza este régimen es que se pacta antes o al celebrarse el matrimonio, o bien sustituye a la sociedad conyugal o a la participación en los gananciales, ya que pueden los cónyuges reemplazar la separación de bienes por el régimen de participación y aún sustituir la sociedad conyugal por el régimen de participación en los gananciales. Lo que no puede hacerse, entonces, es sustituir la separación total por la sociedad conyugal o la participación en los gananciales por la sociedad conyugal, a todo lo cual nos abocaremos enseguida.

VI. REGIMEN DE PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES

El régimen de participación en los gananciales fue introducido por Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial del 23 de septiembre de 1994. El artículo 37 de esta ley dispuso un plazo de vacancia legal de tres meses, de suerte que este régimen entró a regir el 24 de diciembre de 1994. El “régimen de participación en los gananciales”, como lo denomina la ley, fue una larga aspiración de ciertos sectores de la doctrina nacional que consideraban insuficientes las normas de la sociedad conyugal. Este régimen, sin duda, tiene sus primeros antecedentes en la ley francesa de 1907, que introdujo el patrimonio reservado de la mujer casada. Hay, entre ambos institutos, un parentesco evidente, ya que el régimen de participación en los gananciales se funda en los mismos principios (plena independencia de administración de la mujer durante el matrimonio y participación en los gananciales al extinguirse el matrimonio o ponérsele término al sistema, sumando estos bienes al patrimonio social si se aceptan los gananciales). En el derecho comparado este régimen reviste dos formas diversas: de “comunidad diferida” (en el cual surge la comunidad cuando opera la terminación del sistema) y “participación con compensación de beneficios”. Entre los países que optaron por cualquiera de estas formas se cita a Suecia (1920), Noruega (1927), Dinamarca (1925), Finlandia (1929), Francia (1965 con reformas posteriores) y Alemania (1958). Entre los países americanos los primeros fueron Costa Rica (1888), Colombia (1932) y Uruguay (1938). Como puede apreciarse, nuestra legislación no ha incorporado nada original al bagaje legislativo, aun cuando la ley que anali-

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zamos tenga algunas particularidades especiales que detallaremos más adelante. En el fondo, la introducción de este régimen de bienes satisface una exigencia cada día más sentida: conciliar la plena capacidad e independencia de los cónyuges en el manejo de sus respectivos patrimonios, con la comunidad de intereses que nace del matrimonio. No parece justo que uno o ambos cónyuges, por el hecho del matrimonio, vean afectada su libertad económica y deban sufrir toda suerte de restricciones en la administración de sus bienes, incluso perder la facultad de administrar los bienes propios, como sucede con la mujer durante la sociedad conyugal. Pero tampoco parece justo que uno de ellos incremente su patrimonio sin participar de ello al otro cónyuge, atendido el hecho de que siempre el éxito económico individual es consecuencia de un esfuerzo, en alguna medida, compartido. Estos imperativos han gravitado en todos los legisladores del mundo, empeñados en encontrar la fórmula que mejor pueda integrar estas dos ideas, evitando injusticias manifiestas e incentivando el esfuerzo común. Buena demostración de lo que señalamos es la fundamentación que sustenta el “patrimonio reservado de la mujer casada”. Esta institución tuvo por objeto no sólo mejorar la situación de la mujer frente a lo que hemos llamado excesos de la sociedad conyugal, sino también armonizar los intereses de ambos cónyuges, puesto que los bienes reservados se integran a la sociedad conyugal retroactivamente, atendido su carácter social, si la mujer entra a participar en los gananciales obtenidos por el marido. Como se anotó precedentemente, el principio es el mismo. En síntesis, el régimen de participación en los gananciales constituye un intento más por articular los intereses del marido y de la mujer en la vida económica del matrimonio, de manera de procurar que lo obtenido por ellos durante la unión conyugal aproveche equitativamente a ambos, partiendo del principio de que la convivencia es fuente importante del éxito económico que obtenga cualquiera de ellos. Tampoco pueden desconocerse algunos fenómenos nuevos que no existían al redactarse nuestro Código Civil. Así, por ejemplo, la mujer ha dejado de estar marginada del proceso productor, habiéndose incorporado a él masivamente. Este paulatino proceso ha implicado una importante alteración de los “roles” que en el matrimonio caben a cada uno de los cónyuges. Hay, desde este punto de vista, un “intercambio de roles”, puesto que el marido ha dejado de ser el “proveedor” y la mujer la encargada de las “tareas

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domésticas del hogar”, compartiéndose, en medida nada despreciable, estas funciones (cuestión que, además, constituye una aspiración de los movimientos feministas contemporáneos). Lo que se ha dado en llamar la “liberación femenina” dejó hace mucho tiempo de ser una consigna para transformarse en una realidad. La mujer, en el día de hoy, comparte tareas profesionales, laborales, productivas, incluso políticas, a la par con el hombre. Todo ello ha tenido una inmensa influencia en los hábitos y costumbres y, por cierto, en el matrimonio. En otras palabras, la realidad social sobre la cual subyace la normativa legal sobre regímenes matrimoniales ha quedado obsoleta y, por lo mismo, cada día se evidencia con más fuerza la necesidad de actualizar la legislación en función de las nuevas conductas imperantes. Esta y no otra es la razón última de la dictación de la Ley Nº 18.802, que puso fin a la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal (cuestión que dentro de poco nos parecerá una aberración jurídica, pero que respondió en su época a una exigencia social). Lo propio puede decirse de la Ley Nº 19.335, que introduce el régimen de participación en los gananciales, con la intención de armonizar el derecho de cada cónyuge para ejercer las actividades económicas que estime convenientes sin restricciones impuestas en función de los intereses del otro cónyuge, y hacer posible que cada uno de ellos participe de los beneficios que consigue tanto el marido como la mujer durante la convivencia matrimonial. El logro de estos propósitos no nos resulta claro ni cercano, pero no puede desconocerse el propósito que primó en los legisladores al estudiar y aprobar esta ley. Como se indicará oportunamente, no creemos que este régimen nuevo pueda masificarse, habida consideración de la complejidad de su normativa y derivaciones prácticas. La dirección en que se han realizado estas reformas nos parece errada, ya que, en lugar de simplificar esta materia, para que ella penetre todos los sectores sociales, se ha optado por un régimen complejo, confuso, de difícil comprensión, y que supone una serie de exigencias formales (inventarios, evaluaciones, etc.) que hacen ilusorio su buen funcionamiento. En todo caso, el tiempo será el encargado de emitir un veredicto final. A. CONCEPTO Y DEFINICION No es fácil conceptualizar y definir este régimen. Desde luego, digamos que salta a la vista la compensación paritaria de los ga-

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nanciales obtenidos por cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del sistema. Esto implica, por consiguiente, que se trata de gananciales diferidos, que sólo se liquidan a la terminación del matrimonio o del régimen patrimonial. De la misma manera, los gananciales son “onerosos”, ya que, como lo indicaremos más adelante, el concepto de “ganancial” no se identifica con todo aumento patrimonial, sino sólo con el aumento patrimonial conseguido a título oneroso, quedando excluido el incremento que derive de liberalidades hechas en favor de los cónyuges durante el matrimonio. Agreguemos, aún, que la adopción de este sistema da lugar a un crédito líquido en favor de aquel de los cónyuges que obtuvo menores utilidades, lo cual excluye toda suerte de comunidad de bienes entre ambos. A partir de estas observaciones, podríamos definir el régimen de participación en los gananciales diciendo que es aquel en el cual ambos cónyuges conservan la facultad de administrar sus bienes, sin otras restricciones que aquellas consagradas expresamente en la ley, debiendo, al momento de su extinción, compensarse las utilidades que cada uno obtuvo a título oneroso, configurándose un crédito en numerario en favor de aquel que obtuvo menos gananciales, de modo que ambos participen por mitades en el excedente líquido. De esta definición podemos destacar, como elementos esenciales, los siguientes: 1. Los cónyuges conservan la facultad de administrar libremente sus bienes, sujetos, empero, a ciertas restricciones que se establecen expresamente en la ley, sea mediante sanción de nulidad o de inoponibilidad; 2. Al momento de extinguirse este régimen (lo cual puede ocurrir al disolverse el matrimonio o manteniéndose el vínculo), se deberán determinar las utilidades netas que obtuvo cada cónyuge a título oneroso durante su vigencia y compensarse los gananciales obtenidos por uno y otro; 3. De la compensación anotada se seguirá el nacimiento de un crédito en numerario en favor de aquel de los cónyuges que obtuvo menos utilidades y por la diferencia respectiva. De la manera indicada se consigue equiparar a ambos cónyuges en el goce de los beneficios económicos que la pareja ha logrado en la vida matrimonial. Este sistema, en la forma en que se encuentra reglamentado en la Ley Nº 19.335, excluye la comunidad de bienes diferida al

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momento de ponérsele término al régimen, y opera por medio de lo que Claudia Schmidt Hott llama “un ajuste de cuentas, proceso puramente contable” .60 En el Mensaje del Ejecutivo con que se acompañó el proyecto que dio vida a la Ley Nº 19.335, se expresa, conceptualizando este régimen: “Básicamente, el régimen de participación en los gananciales se caracteriza por la existencia de dos patrimonios distintos, el del marido y el de la mujer, los que son administrados en forma autónoma por cada cónyuge. Al terminarse el régimen de bienes, se compensan los gananciales generados durante la vigencia del régimen, de modo que el cónyuge que haya obtenido menos gananciales (caso que podría darse en nuestra sociedad respecto de la mujer que se dedica exclusivamente al hogar) tiene derecho a participar en los gananciales producidos por el otro cónyuge. El principio es que: el total de los gananciales obtenidos durante el matrimonio se distribuya por partes iguales entre marido y mujer”. Admitiendo que existen dos patrimonios independientes que se administran por sus respectivos titulares, forzoso resulta concluir que el régimen de participación en los gananciales implica una suerte de “unidad de destino” entre ambos, puesto que el incremento que éstos experimenten aprovechará indistintamente a cada uno de ellos. El derecho de uno de los titulares sobre el exceso de utilidades del patrimonio del otro cónyuge, tiene como causa inmediata el derecho correlativo de éste para aprovechar en idénticos términos de las utilidades que el último puede obtener. En otras palabras, al pactarse este régimen se liga el destino del patrimonio de cada uno de los cónyuges, en términos de consentir en que el incremento oneroso de ambos se distribuirá, por iguales partes, entre marido y mujer. La ley, con un claro propósito didáctico, estableció en el artículo 2º que “en el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente”. Esta descripción, en la primera parte, está reafirmada por el artículo 5º, que estatuye que “a la disolución del régimen 60 C LAUDIA SCHMIDT HOTT. Nuevo Régimen Matrimonial. Editorial Jurídica Conosur. 1995. Pág. 10.

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de participación en los gananciales, los patrimonios de los cónyuges permanecerán separados, conservando éstos o sus causahabientes plenas facultades de administración y disposición de sus bienes”. De lo dicho se desprende que los efectos de este régimen se determinarán por medio de las operaciones contables descritas en la ley, pero sin que ninguno de los cónyuges o sus herederos o cesionarios adquieran derechos sobre los bienes que componen el patrimonio del otro cónyuge (no hay comunidad diferida). Esta es la filosofía que subyace en este instituto. Conviene señalar que la razón más poderosa para establecer este régimen patrimonial es el hecho de que en nuestra sociedad, como lo recuerda el Mensaje transcrito, la mujer no tiene las mismas expectativas laborales que el hombre, razón por la cual el aporte más significativo de ella es hacerse cargo de las pesadas tareas domésticas del hogar, de todo lo cual se sigue que sería injusto privarla de los beneficios que se lograron con un esfuerzo compartido. Nadie podría negar que la mujer, no obstante integrarse gradualmente y de manera creciente al proceso productor, sigue siendo el soporte fundamental del hogar y de la crianza y educación de los hijos. La ley no puede desentenderse de la realidad social o fundarse en disquisiciones teóricas, como ya señalamos. Desde este punto de vista, el régimen de sociedad conyugal, a pesar de todas sus debilidades y falencias, sigue respondiendo a lo que sucede en muchos hogares chilenos. B. CARACTERES Los principales caracteres del régimen de participación en los gananciales, pueden resumirse en la siguiente forma: 1. Es un sistema de distribución paritaria de las utilidades onerosas obtenidas durante su vigencia y que genera en favor del cónyuge que logró menores utilidades un crédito compensatorio, destinado a equilibrar el beneficio que, en definitiva, corresponda a cada cónyuge; 2. Para la determinación final del crédito resultante se practica “un ajuste de cuentas netas”, entre el patrimonio original y el patrimonio final de cada cónyuge; 3. El crédito final es líquido, numerario y se paga luego de cubiertas las obligaciones que gravitan sobre el patrimonio del cónyuge deudor, con preferencia;

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4. En el régimen de participación no existe jamás comunidad de bienes, éste sólo genera derechos personales en favor del cónyuge que obtuvo menores utilidades; 5. Cada cónyuge conserva sus facultades de administración, pudiendo usar, gozar y disponer de sus bienes en la forma que estime conveniente, sin perjuicio de las restricciones especialmente establecidas en la ley; 6. Las restricciones indicadas pueden estar sancionadas con la nulidad del acto respectivo (un solo caso), o con la inoponibilidad de otros (destinada a evitar la disminución contable del patrimonio afectado); 7. Los terceros que contratan con los cónyuges no sufren perjuicio alguno, ni ven afectado su derecho de prenda general durante la vigencia del régimen o después de su terminación; 8. La génesis de este régimen patrimonial siempre tiene una raíz convencional; 9. Tanto el marido como la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendido a sus facultades económicas (artículo 134 del Código Civil); 10. Para los efectos de la sucesión por causa de muerte, tanto el crédito como la obligación a que da lugar este régimen patrimonial, en caso de fallecimiento de cualquiera de los cónyuges, ingresa o grava el patrimonio respectivo al momento mismo de abrirse la sucesión. Por lo tanto, debe incorporarse al acervo bruto o deducirse de éste como deuda hereditaria para los efectos de formar el acervo líquido; 11. Este régimen termina por disolución del matrimonio, por sentencia judicial que declara la separación de bienes, por sentencia de divorcio perpetuo, o por sustitución convencional acordada por los cónyuges, o por muerte presunta (decreto de posesión provisoria). Estas son las características más relevantes de este instituto, todas las cuales serán desarrolladas en las páginas siguientes. C. NATURALEZA JURIDICA DE LOS DERECHOS DE LOS CONYUGES Interesa fijar con precisión cuál es la naturaleza jurídica de los derechos de los cónyuges en el régimen de participación en los gananciales.

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Para estos efectos, deben distinguirse dos momentos diversos: durante la vigencia del régimen; y luego que éste se extingue.

1. NATURALEZA JURIDICA UNA VEZ EXTINGUIDA LA PARTICIPACION Ninguna duda puede asistir que, en este caso, uno de los cónyuges es acreedor (derecho personal) del otro cónyuge, por una suma que corresponde al 50% de la diferencia que se determine entre las utilidades netas obtenidas entre uno y otro cónyuge. La ley describe este “crédito” que, como se dijo, se paga luego de cubierto el pasivo del cónyuge deudor y está amparado por un privilegio de cuarta clase conforme lo establecido en el artículo 2481 Nº 3 del Código Civil. El artículo 21 inciso primero de la Ley Nº 19.335, dice que se trata de un crédito “puro y simple”, pero el inciso siguiente del mismo artículo desmiente lo anterior, ya que puede el deudor obtener un plazo de hasta un año completo, cuando su pago inmediato causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente. En este evento, el crédito se calculará en unidades tributarias mensuales, sin intereses, y se asegurará por el propio deudor o un tercero, debiendo el cónyuge acreedor quedar “de todos modos indemne”. No se trata, entonces, de un crédito “puro y simple”, sino susceptible de quedar sujeto a un plazo, reajustes y caucionado a satisfacción del tribunal competente.

2. NATURALEZA JURIDICA DURANTE LA VIGENCIA Más interesante resulta fijar la naturaleza jurídica de estos derechos durante la época de vigencia de la participación en los gananciales. Como se señaló en las páginas precedentes, lo que singulariza este régimen patrimonial es el hecho de que ambos cónyuges, convencionalmente, ligan el destino de sus respectivos patrimonios, en términos de compartir paritariamente las utilidades o gananciales onerosos que se produzcan en la administración realizada por cada uno de ellos. El derecho a obtener el pago del

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exceso proporcional de las mayores utilidades netas conseguidas por uno de los cónyuges durante la vigencia del sistema (situación con la cual culmina el régimen), es, entonces, un derecho bajo condición suspensiva. La condición consiste en que al final de la participación, el cónyuge acreedor haya obtenido utilidades o gananciales netos inferiores al logrado por su contraparte (el otro cónyuge). En tal supuesto, el que mayores utilidades consiguió en la administración de su patrimonio deberá pagarle al otro cónyuge una porción de éstas, hasta enterar el 50% de la diferencia de gananciales generados entre uno y otro. Por consiguiente, en este caso surge un derecho de carácter convencional (puesto que, como se explicará, para que exista “participación en los gananciales” debe existir, paralelamente, acuerdo expreso entre ambos cónyuges al respecto), de naturaleza condicional, debiendo el hecho futuro e incierto en que consiste operar al momento en que se pone término a la vigencia del régimen. Creemos nosotros que la presencia de un derecho condicional no puede ser discutida, si se atiende al hecho de que ambos cónyuges, durante la época en que impera este sistema, tienen derechos recíprocos sobre sus respectivos patrimonios. En virtud de ello pueden impetrar la nulidad de ciertos actos ejecutados por el otro cónyuge e, incluso, la separación judicial de bienes, y demandar por responsabilidad extracontractual (delitos y cuasidelitos civiles). Estas facultades suponen, por cierto, la existencia de derechos comprometidos y no meras expectativas, todos los cuales, atendidas las razones expuestas, no pueden ser sino de carácter condicional. De lo expuesto se desprende, entonces, que no puede fijarse la naturaleza jurídica de los derechos de los cónyuges durante o después de la participación en los gananciales, ya que en un caso la misma ley describe el “crédito” de que goza uno de los cónyuges, y en el otro se desprende claramente que se trata de un derecho constituido bajo condición suspensiva.

D. REGIMEN PACTADO Una de las características esenciales de la participación en los gananciales es que se trata de un régimen alternativo y pactado. De lo expuesto se sigue que éste sólo opera cuando ha habido

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acuerdo entre los cónyuges en orden a adoptarlo. En nuestra legislación, por lo tanto, sólo el régimen de sociedad conyugal tiene carácter legal y se entiende contraído en el silencio de los cónyuges cuando celebran matrimonio (artículos 135 y 1718 del Código Civil). La “participación en los gananciales” puede pactarse en las siguientes circunstancias: 1. En las capitulaciones matrimoniales, sujeto a todos los requisitos de forma y de fondo previstos para estos actos en los artículos 1715 y siguientes del Código Civil (artículo 1º de la Ley Nº 19.335). Este pacto no puede ser objeto de condición, plazo o modo alguno, según prescribe el artículo 1723 inciso final (reformado por la Ley Nº 19.335); 2. Al momento de celebrarse el matrimonio, según lo dispone el artículo 1715 inciso segundo, debiendo, en este evento, constar dicho pacto en la inscripción de matrimonio y sin este requisito carecerá de todo valor; 3. Durante el matrimonio, sustituyendo el régimen de sociedad conyugal o de separación de bienes por el de participación en los gananciales, dando cumplimiento a las exigencias indicadas en el artículo 1723 (reformado por la Ley Nº 19.335). Nótese que, en este caso, la facultad que se confiere a los cónyuges es amplísima, ya que puede sustituirse la sociedad conyugal o la separación de bienes por este nuevo régimen patrimonial; 4. Las personas casadas en país extranjero que inscriban su matrimonio en Chile, en conformidad a lo que prevé el artículo 135, pueden pactar en el mismo acto el régimen de participación en los gananciales, debiendo dejarse de ello constancia en dicha inscripción. Conviene analizar la facultad establecida en el artículo 1723 antes mencionado. A su respecto se presentan varios problemas. En primer término, es posible que los cónyuges hayan hecho uso de la facultad conferida en el artículo citado con antelación y hayan sustituido el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes. ¿Pueden posteriormente ejercer esta facultad para pactar “participación en los gananciales”? Parece evidente que ello puede ocurrir sin obstáculo alguno, no obstante el hecho de que se afecta gravemente la inmutabilidad del régimen patrimonial, lo cual está consagrado en beneficio de los terceros que hayan contratado con el marido o con la mujer.

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En segundo término, en la escritura mediante la cual se pacta separación total de bienes o participación en los gananciales, pueden los cónyuges liquidar la sociedad conyugal (cuando corresponde), o proceder a determinar el crédito de participación (cuando sustituyen este régimen por el de separación total), o celebrar otros pactos lícitos, pero para que ello surta efecto es necesario que se practique la subinscripción de que trata el inciso segundo del artículo 1723, ¿Pueden los cónyuges, en este caso, alterar la participación paritaria dispuesta en la ley? Es indudable que ello no es posible, atendido el inciso final del artículo 1723. En consecuencia, los pactos que se celebren entre los cónyuges que sustituyen la sociedad conyugal o la separación de bienes por la participación en los gananciales deben ser puros y simples y no afectar las bases del sistema. Por último, ¿pueden los cónyuges pactar que algunos bienes que conforme la ley deben ser incluidos entre los gananciales (tales como los indicados en el artículo 8º de la Ley Nº 19.335) no lo sean? Nosotros estimamos que este pacto es perfectamente legítimo si está referido a bienes específicos. Lo propio sucederá con el pacto inverso, si se acuerda que ciertos bienes adquiridos a título lucrativo no sean descontados del patrimonio original de cualquiera de los cónyuges. Estos pactos serán analizados, en general, más adelante, para precisar la disponibilidad de las partes en esta materia. De lo dicho en este párrafo se infiere, entonces, que la participación en los gananciales tiene un origen convencional, derivándose de ello que las partes disponen de libertad para celebrar pactos anexos que, no obstante ser puros y simples, conceden un cierto margen para alterar las disposiciones legales, en cuanto ellas no sean consideradas de “orden público”.

E. ADMINISTRACION DE LOS PATRIMONIOS Dijimos que entre las características esenciales de este régimen patrimonial, debía destacarse que los cónyuges conservan sus plenas facultades de administración. El artículo 2º de la Ley Nº 19.335 alude a ello diciendo que “cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo”. Por lo tanto, esta norma es de “orden público”, puesto que es un elemento esencial del sistema y no podrían las partes alterarlo convencionalmente.

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Sin embargo, la ley contiene restricciones que se establecen en función de sus efectos, pudiendo acarrear la nulidad del acto o la inoponibilidad del mismo. 1. NULIDAD El artículo 3º de la Ley Nº 19.335 establece que “ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge”. Agrega dicha disposición que esta autorización debe sujetarse a lo establecido en los artículos 142, inciso segundo, y 144 del Código Civil. Por su parte estas normas exigen que la voluntad se exprese interviniendo directa y expresamente en el acto, o constar por escrito o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad (una fianza hipotecaria, por vía de ejemplo). El último de los artículos citados permite que la autorización del otro cónyuge sea suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia (común), debiendo procederse con conocimiento de causa y con citación del cónyuge –dice la ley– en caso de negativa del cónyuge llamado a autorizar la caución (este artículo fue agregado por la Ley Nº 19.335 y se halla incorporado al Párrafo 2 del Título VI del Libro I del Código Civil). La constitución de una caución personal en contravención a esta disposición adolece de nulidad relativa. El cuadrienio respectivo se cuenta desde que el cónyuge que alega la nulidad tuvo “conocimiento” de la caución. Pero en ningún caso puede alegarse la nulidad después de transcurridos diez años desde la celebración del acto o contrato, norma innecesaria si se tiene en consideración lo que señala el artículo 1692. Se trata, por consiguiente, de un caso de rescisión que se someterá al estatuto de la nulidad relativa conforme las reglas generales, en cuanto no exista una norma especial que conforme una excepción. 2. INOPONIBILIDAD El artículo 15 de la Ley 19.335 establece tres tipos de actos que son inoponibles al cónyuge que no los hubiera autorizado. Ellos son los siguientes:

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a) Las donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario; b) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge; y c) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cónyuge que haya incurrido en ellos. Esta limitación no rige respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, salvo la cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los depósitos en cuenta de ahorro voluntario. La Ley 19.335 trata de esta materia a propósito del cálculo del patrimonio final de cada cónyuge, disponiendo que los actos antes indicados dan lugar a una acumulación imaginaria del monto de las disminuciones que en el activo han provocado las operaciones descritas. La razón de estas acumulaciones no es otra que la inoponibilidad del acto respectivo cuando éste no ha sido autorizado por la mujer o por el marido en su caso. Como puede observarse, las restricciones que pesan sobre cada uno de los cónyuges surgen en función de la sanción legal –la nulidad o la inoponibilidad– regulada en la ley en normas distintas, pero con íntima relación. Resulta curioso observar que la limitación impuesta a los cónyuges en el artículo 3º se refiere sólo a las cauciones personales y no a las cauciones reales, que son, sin duda, las más importantes. Si se piensa que la caución real afecta a uno o más bienes del patrimonio, razón por la cual no queda comprometido el derecho de prenda general, y que el mismo efecto práctico, en definitiva, se generará si la caución personal se limita a una suma determinada, como sucede en la inmensa mayoría de los casos, no se advierten diferencias importantes entre ambas situaciones. Tampoco puede dejar de recordarse que, tradicionalmente, el Código Civil ha considerado más relevantes las cauciones reales hipotecarias que las cauciones personales, a lo menos hasta la dictación de la Ley Nº 18.802, en 1989. Por otra parte, hacer inoponibles los “actos fraudulentos” resulta innecesario, ya que ellos pueden atacarse conforme las reglas generales de derecho, impetrando la nulidad (si el acto fuere simulado) o la inoponibilidad por acción pauliana (si el acto fue-

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re ejecutado en perjuicio del cónyuge acreedor), según se desprende del artículo 24. Indudablemente, el artículo 24 inciso segundo de esta ley consagra una acción pauliana en favor del cónyuge que ha sido objeto de un acto fraudulento de parte del otro cónyuge. Así se desprende de la letra de esta disposición: “A falta o insuficiencia de todos los bienes señalados, podrá perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos”. Creemos nosotros que, para la interposición de esta acción, debe, previamente, reclamarse la colación imaginaria de dichos bienes al “patrimonio final”, ya que ella es consecuencia del incremento provocado por esta agregación ordenada en el artículo 15 Nº 2 de la Ley Nº 19.335. ¿Quedan comprendidos en esta acción los actos “de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge”? La ley no da una solución expresa a esta interrogante, pero nosotros estimamos que dichos actos quedan comprendidos en el ámbito de la acción pauliana, puesto que el propósito de la ley es hacer efectivo el derecho consagrado en el artículo 15 Nos 1 y 2, y los actos fraudulentos y de dilapidación tienen el mismo alcance. Por otra parte, dichos actos podrán serlo a título gratuito, caso en el cual quedan comprendidos en el Nº 1 del artículo 15, u onerosos, supuesto éste en que es perfectamente operante el “fraude pauliano” que, como es sabido, sólo exige conocimiento de parte de ambos partícipes del mal estado de los negocios de quien adeuda el crédito de participación. Otra interpretación dejaría al cónyuge acreedor en la indefensión frente al deudor de mala fe que ejecuta actos de dilapidación en perjuicio de sus derechos. La inoponibilidad mencionada en el artículo 15 Nº 1 (de donaciones irrevocables excesivas) puede devenir en una acción de inoficiosa donación (en todo semejante a la establecida en el artículo 1187 del Código Civil). Esta acción se encuentra consagrada en el artículo 24 de la Ley Nº 19.335, que dispone que el cónyuge acreedor por concepto de “crédito de participación” debe perseguir primero el dinero del deudor, si éste fuere insuficiente, los bienes muebles y, en subsidio, los inmuebles, agregándose en el inciso segundo: “A falta o insuficiencia de todos los bienes señalados, podrá perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. Si persigue los bienes donados entre vivos, deberá proceder contra los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes”. La redacción de este artículo, a juicio nuestro, es defectuosa, ya que debió orde-

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narse la restitución de lo excesivamente donado, puesto que este derecho es lo que permite atacar las donaciones irrevocables. En todo caso, la intención de la ley es clara, en el entendido de que la donación realizada sin la autorización del cónyuge acreedor es inoponible a él, a sus herederos y cesionarios. Las acumulaciones imaginarias ordenadas en el artículo 15 de la Ley Nº 19.335 no tienen explicación ni justificación alguna, sino en cuanto los actos allí enumerados son inoponibles al otro cónyuge. Como es obvio, estos actos darán lugar, en desacuerdo de las partes, a un juicio que deberá tramitarse conforme lo dispone el artículo 3º del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a las reglas del juicio ordinario. En esta materia la ley debió extender lo previsto en el artículo 26, aplicando el procedimiento sumario a todo este tipo de reclamaciones y, aun, sometiendo todas estas materias a conocimiento arbitral. Claudia Schmidt Hott, refiriéndose al Nº 2 del artículo 15, sostiene que “la situación que regula constituye una hipótesis absurda, pues difícilmente el cónyuge autorizará un acto fraudulento o de dilapidación que lo perjudique, contradicción que no se aprecia en el artículo 1573 del Código Civil francés…” 61 Lo planteado por esta autora lleva a una cuestión más difícil de resolver. ¿Qué ocurre si la mujer o el marido autoriza un acto fraudulento o de dilapidación, por error, o inducido maliciosamente por el otro cónyuge, o por una inadvertencia justificada? Acatando lo dispuesto en el inciso final del artículo 15, podría pensarse que el afectado pierde toda posibilidad de impugnar el acto o contrato. No es ésta, sin embargo, nuestra opinión. La autorización a que se alude en la disposición citada hace oponible el acto al otro cónyuge, pero no lo sanea si él está afectado de un vicio de nulidad, o se ha causado daño dolosa o culpablemente. Por lo mismo, si el acto es fraudulento o inmotivado (dilapidación), puede ser atacado conforme las reglas generales de derecho. De aquí la importancia que nosotros asignamos a la naturaleza jurídica de esta sanción.

61 C LAUDIA

SCHMIDT H OTT. Obra citada. Pág. 25.

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F. DETERMINACION Y CALCULO DE LOS GANANCIALES Desde luego, recordemos que el concepto “ganancial” está referido a ciertos presupuestos fundamentales: i) Se trata de utilidades económicas obtenidas a título “oneroso”. En otras palabras, sólo se considerará el aumento patrimonial obtenido por cada cónyuge que tenga como antecedente una causa o título no lucrativo; ii) Se fijan al momento de terminar la vigencia del régimen, no su “disolución”, como dice la ley;62 iii) La ley define los gananciales en el artículo 6º inciso primero, diciendo que “se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge”; iv) La determinación de los gananciales corresponde hacerla a los cónyuges de consuno, o a un tercero designado por ellos, o por el juez en subsidio (artículo 17 incisos tercero y cuarto); v) La compensación de gananciales da lugar al “crédito de participación”, mediante el cual cada cónyuge obtiene en definitiva la mitad neta de la suma correspondiente a los gananciales de ambos cónyuges, lográndose de esta manera el fin perseguido por la ley. Como puede apreciarse, existe una clara distancia entre los gananciales estudiados a propósito de la sociedad conyugal y los gananciales en el régimen de participación. En este segundo caso se trata de un concepto contable, que se calcula sobre la base de operaciones perfectamente definidas en la ley, que excluye la comunidad de bienes y que genera un crédito, correlativamente una obligación personal, en contra de aquel de los cónyuges que consiguió mayores utilidades en la administración de su patrimonio. 1. PATRIMONIO ORIGINARIO DE LOS CONYUGES La ley denomina “patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de optar por el régimen que establece esta ley”

62 C LAUDIA

SCHMIDT. Obra citada. Pág. 28.

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(artículo 6º inciso segundo). El artículo siguiente (7º) precisa que el “patrimonio originario resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea titular al iniciarse el régimen, el valor total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha”. De esta regla se sigue, entonces, que el “patrimonio original” es neto y corresponde al valor real de todos los bienes del cónyuge, descontadas sus obligaciones. La determinación de este patrimonio resultará, por consiguiente, de una operación contable en que se evalúan los bienes y las deudas, deduciendo una diferencia. Para determinar el patrimonio originario deberá practicarse un inventario físico, una tasación de los bienes, un inventario de deudas y una tasación de las deudas. a) BIENES QUE SE EXCLUYEN DE LA PARTICIPACIÓN POR HABERSE ADQUIRIDO A TÍTULO GRATUITO

El artículo 7º inciso final dispone que “se agregarán al patrimonio originario las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del régimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas”. De este artículo se desprende que el “patrimonio originario” puede verse incrementado, durante la vigencia de este régimen, por todas las donaciones, herencias o legados con que sea favorecido uno de los cónyuges, quedando, por lo mismo, dichas liberalidades excluidas de la participación de gananciales. Lo propio ocurre con las “donaciones remuneratorias”, en cuanto ellas no dan acción contra la persona servida, regla que se deduce de lo previsto en el artículo 9º que, a la inversa, ordena no incorporar al patrimonio originario “las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado acción contra la persona servida”. Estas normas son las que nos permiten calificar a los gananciales como “onerosos”, ya que toda liberalidad en favor de los cónyuges durante el régimen, al incorporarse al patrimonio originario, queda automáticamente excluida de la participación de gananciales. Como es obvio, las cargas que graven las adquisiciones gratuitas y que se sirvan durante la participación en los gananciales, no integran el patrimonio originario, sino el patrimonio final del cónyuge favorecido con la liberalidad.

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b) BIENES QUE SE EXCLUYEN DE LA PARTICIPACIÓN, NO OBSTANTE HABERSE ADQUIRIDO A TÍTULO ONEROSO DURANTE SU VIGENCIA El artículo 8º de la Ley 19.335 excluye ciertos bienes de la participación, disponiendo que ellos se incorporen al patrimonio originario, no obstante haberse adquirido a título oneroso durante la vigencia del régimen. Esta disposición es casi idéntica al artículo 1736 del Código Civil, que excluye los bienes allí enumerados de la sociedad conyugal en el mismo caso (cuando han sido adquiridos a título oneroso durante la sociedad conyugal). Estos bienes son los siguientes: 1. Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del régimen de bienes. Se trata de bienes que se adquieren durante la participación, pero cuyo antecedente necesario es anterior a la misma; 2. Los bienes que se poseían antes del régimen de participación por un título vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante su vigencia por la ratificación o por otro medio legal. En verdad no se advierte la necesidad de esta regla, atendido el hecho de que la ratificación es meramente declarativa y el saneamiento de un vicio de nulidad no implica adquisición; 3. Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación. En cuanto a la nulidad, no existe duda alguna atendido el hecho de que ella opera con efecto retroactivo (artículos 1687 y 1689), en relación a los demás casos la regla se justifica para disipar cualquier duda que pudiera surgir; 4. Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del régimen. Tampoco se justifica esta regla, ya que se trata de un acto de naturaleza eminentemente declarativa; 5. Los derechos de usufructo que se hayan consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo cónyuge. Este número comprende tanto la extinción del usufructo a título gratuito como a título oneroso (adquisición del usufructo por parte del nudo propietario); 6. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de crédito constituidos antes de la vigencia del régimen. Lo mis-

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mo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados después; 7. La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa. Como puede apreciarse, existe en esta materia una grave inconsistencia. En efecto, en los casos señalados en los numerales 1, 2 y 5 puede el cónyuge asumir una obligación que justifique la adquisición o el saneamiento del bien, y dicha obligación generar un desembolso que disminuirá sus gananciales en perjuicio del otro cónyuge. Por ejemplo, puede el marido o la mujer pagar una suma determinada como contraprestación al celebrarse una transacción, y este egreso, a pesar de disminuir sus gananciales, no generar compensación alguna en favor del otro cónyuge. Mucho más perfecta es la regla del artículo 1736 del Código Civil, cuando dispone, para estos casos, que “si la adquisición se hiciere con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá la recompensa respectiva”. c) BIENES QUE SE INCLUYEN EN LA PARTICIPACIÓN

La ley previó ciertos bienes que se incluyen en la participación (correlativamente no debiendo incluirse en el patrimonio originario). Ellos son: 1. Los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios. De consiguiente, los bienes de cada cónyuge reditúan en provecho de ambos cónyuges en la medida en que se incrementan con ellos los gananciales; 2. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges. Aun cuando la ley no lo dice, se trata de la denuncia de la propiedad minera durante el régimen. Esta regla es también equivalente a la contenida en el artículo 1730, conforme la cual “las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se agregarán al haber social”; 3. Las donaciones remuneratorias por servicios que den acción para su cobro. En el fondo se trata de remuneraciones encubiertas o daciones en pago por servicios que usualmente se remuneran.

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d) COMUNIDAD ENTRE CÓNYUGES La Ley Nº 19.335 da reglas especiales en relación a la comunidad que pueda formarse entre ambos cónyuges. El artículo 10, a juicio nuestro, hace prevalecer la comunidad por sobre la participación, lo cual es lógico, dado que en este caso ambos cónyuges participan directamente en la propiedad y frutos del bien común. d.1) Comunidad a título oneroso. En este evento el bien sobre que recae la comunidad queda excluido de la participación, debiendo incorporarse al patrimonio originario. No así los frutos que generen estos bienes. La disposición señalada hace aplicables en la especie las “reglas generales”, vale decir, los artículos 2304 y siguientes del Código Civil; d.2) Comunidad a título gratuito. En este caso los derechos se agregan a los respectivos patrimonios originarios en la proporción que establezca el título respectivo, o en partes iguales, si el título nada dice al respecto. Los frutos que correspondan a cada cónyuge no se incluirán en el patrimonio originario e incrementarán los gananciales de cada uno de ellos. Podría también pensarse que el artículo 10 antes mencionado, no aporta novedad alguna al funcionamiento del sistema. En tal caso debería entenderse que la adquisición en comunidad de un bien por el marido y la mujer, incrementa el patrimonio final de cada uno de ellos en la proporción que corresponde (puesto que el bien ha sido adquirido a título oneroso durante la vigencia del régimen de participación). A la inversa, si el título es lucrativo (donación, herencia o legado que se hace a ambos cónyuges) los derechos de cada cónyuge incrementan su patrimonio originario. Si esta fuere la interpretación correcta, no se advierte con qué fin se incorporó el artículo 10, ya que la conclusión anotada resulta de la aplicación de los principios generales. La existencia de esta norma, aun cuando justo es reconocer que la cuestión es discutible, induce a pensar que el legislador, forzado a escoger entre las normas del sistema de participación y las normas que regulan la comunidad, optó por estas últimas, haciendo prevalecer las reglas sobre copropiedad. e) VALORIZACIÓN DEL ACTIVO ORIGINARIO La determinación del activo originario implica la tasación de los bienes que lo componen. Estos bienes se valoran en conformidad

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al artículo 13 inciso primero, “según su estado al momento de la entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición”. Esta regla es importantísima, ya que todo aumento de valor (plusvalía) o depreciación afectará al dueño exclusivamente. La ley agrega que, “por consiguiente, su precio al momento de incorporación en el patrimonio originario será prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen”. Se dispone, además, que “la valorización podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez”. Esta norma plantea una cuestión importante. ¿Qué debe entenderse por “prudencialmente actualizada”? Nosotros creemos que dicha fórmula implica facultar al tercero que se designa, o al juez, para obrar como “arbitrador”, puesto que a éste le corresponde resolver según lo que le dicten su equidad natural y su prudencia. Una fórmula semejante incorporó la Ley Nº 18.802 en el artículo 1734, aun cuando éste alude a la “equidad natural”, expresión aplicada a las facultades del partidor para actualizar el valor de las “recompensas” en la sociedad conyugal. Conviene insistir en un hecho. La ley dispone que los bienes que componen el activo originario se “valoran”, según el estado de los mismos, al momento de entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición y, posteriormente, para establecer el patrimonio final, debe considerarse “su precio al momento de incorporación en el patrimonio originario”, debidamente actualizado a la terminación del régimen. De este modo, cada bien será representativo de un “valor”, independientemente de las fluctuaciones que ellos experimenten en consideración a factores externos. Así, por ejemplo, un bien raíz que se valoriza por hallarse ubicado en un sector que con el correr del tiempo es objeto de un proyecto inmobiliario importante, al actualizarse su precio prudencialmente, mantendrá el mayor valor conseguido en manos del cónyuge propietario sin que el otro participe de este significativo aumento patrimonial. Lo que se afirma se desprende del hecho que los cónyuges, un tercero, o el juez en subsidio, deben “actualizar” el precio del bien, lo cual excluye, por cierto, todos los aumentos provenientes de cualquier otra causa. En otras palabras, la “actualización” operará por efecto de algún factor objetivo –IPC, UF, UTM, etc.– y no por causas propias e íntrinsecas del bien.

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f) VALORIZACIÓN DEL PASIVO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO El mismo artículo 13 se refiere escuetamente a la valorización del pasivo del patrimonio originario, diciendo que “las reglas anteriores rigen también para la valorización del pasivo”. De ello se sigue, entonces, que toda deuda debe valorizarse al momento de entrar en vigencia el régimen, y actualizarse a la fecha de terminación del mismo “prudencialmente” y por las mismas personas antes mencionadas (los cónyuges de consuno, un tercero que ellos designen, o el juez en subsidio). g) CARENCIA DE VALOR DEL PATRIMONIO ORIGINARIO La ley dispone, en el artículo 7º inciso primero, que “si el valor de las obligaciones excede el valor de los bienes, el patrimonio originario se estimará carente de valor”. Esta regla es bien discutible, ya que si una persona tiene patrimonio negativo y con el correr del tiempo consigue superar esta situación, no resulta justo prescindir de lo que se ha obtenido como utilidad estando casado bajo el régimen de participación. Con todo, estimamos que la solución dada en la ley simplifica considerablemente las cosas, al abandonar fórmulas más complejas para corregir una probable inconsistencia. h) PRUEBA DE LOS BIENES QUE COMPONEN EL PATRIMONIO ORIGINARIO

La ley dispone que los cónyuges o los esposos al pactar el régimen de participación, “deberán efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario” (artículo 11). Esta norma no impide, ciertamente, que se practique un inventario solemne si ambos contrayentes están de acuerdo en ello. A falta de inventario simple, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o títulos de crédito (inciso segundo del artículo 11). Parece evidente que esta norma limita la prueba sólo a los instrumentos, aun cuando la relación que se hace no sea taxativa. El inciso final del mismo artículo 11 agrega, por lo tanto, que “con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que,

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atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento”. Todas estas reglas no son más que aplicación de lo previsto en los artículos 1708, 1709 y 1711 del Código Civil, con una importante salvedad: en este caso sólo es admisible la prueba instrumental, ninguna otra. En suma, los cónyuges para probar su patrimonio originario deberán acudir al inventario simple o solemne que se haya levantado al convenirse el régimen; a falta de éste, probarán mediante instrumentos públicos o privados, y sólo serán admisibles los demás medios probatorios cuando acrediten que no estuvieron en situación de procurarse un instrumento. Recuérdese que el artículo 1708 sólo veda la prueba testimonial cuando el acto o contrato debe constar por escrito, no los demás medios probatorios (presunciones, confesión, inspección personal del tribunal). No se advierte por qué razón la Ley Nº 19.335 no siguió la misma dirección, en lugar de limitar, en forma todavía más severa, los medios de prueba de que dispone el cónyuge para acreditar su patrimonio originario. La interpretación aquí planteada resulta forzosa si se consideran las siguientes razones: 1. La ley previó la existencia de un inventario simple, pero sin condicionar la validez del pacto a la existencia de este instrumento; 2. El inciso segundo del artículo 11 es una norma sólo aplicable en subsidio del inventario simple ordenado en el inciso anterior; 3. Esta última regla expresa que en tal situación el patrimonio originario “puede probarse mediante otros instrumentos”, sin dar cabida a ningún otro medio probatorio; 4. El inciso tercero de la misma norma agrega que “con todo, serán admitidos otros medios de prueba…” De ello se infiere que todos los demás medios probatorios quedan excluidos, salvo cuando se acredita que el cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento (lo cual equivale a que estaba impedido de hacerlo, situación contemplada en el artículo 1711 inciso tercero); y 5. Si el legislador hubiere querido someter esta materia a las reglas generales, no habría incluido los incisos segundo y tercero, bastándole remitirse a las disposiciones del Código Civil antes comentadas.

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De lo expresado se desprende que en materia probatoria esta ley contiene una situación bien excepcional, que delimita radicalmente los medios de prueba que pueden hacerse valer conforme los principios generales que informan el onus probandi. 63 Es efectivo que la ley no se refiere expresamente a la prueba del pasivo originario. Pero en verdad no necesitaba hacerlo. El artículo 11 al mencionar el inventario simple incluye, a juicio nuestro, las deudas originarias. El inciso segundo de la misma disposición alude, en general, a la prueba del “patrimonio originario”, lo cual implica activo y pasivo. Por lo dicho, el artículo 11 debe entenderse referido tanto al activo (bienes), como al pasivo (deudas). La conclusión que se extrae en el sentido de que las mismas reglas se aplican para probar el activo y el pasivo del patrimonio originario es, por lo mismo, correcta. Hasta aquí la normativa que regula el “patrimonio originario” en el régimen de participación en los gananciales. Este constituye, por así decirlo, el primer tramo en el funcionamiento de este sistema, que, como puede observarse, se funda en una sucesión de operaciones de carácter contable. 2. PATRIMONIO FINAL La Ley Nº 19.335 se limita, en el artículo 6º inciso segundo, a definir escuetamente el patrimonio final como “el que exista al término de dicho régimen”. En consecuencia, deberá considerarse como tal la totalidad de los bienes que en ese instante aparecen a nombre o están siendo poseídos por cada uno de los cónyuges. El artículo 14 de la misma ley complementa este concepto, agregando que “el patrimonio final resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha”. De la simple transcripción de estas disposiciones se evidencia una aparente inconsistencia entre el artículo 6º inciso segundo y el artículo 14, que aluden a una misma cosa, pero dándole connotaciones distintas. Lo que sucede es que el artículo 6º inciso segundo se refiere al “patrimonio final bruto” (compuesto por la

63 En

el mismo sentido Claudia Schmidt Hott. Obra citada. Pág. 34.

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totalidad de los bienes que detenta el cónyuge al ponerse fin al régimen), y el artículo 14, al “patrimonio final líquido” (activo menos pasivo). Decimos que la inconsistencia es aparente porque en la primera de las disposiciones citadas se caracteriza el “patrimonio final” como “el que exista al término de dicho régimen”, lo cual parece indicar que se pone acento en el instante en que debe éste considerarse. La operación siguiente consiste en determinar el patrimonio neto, que resultará de descontar al valor de los bienes el valor de las obligaciones que existían en el mismo instante. Con todo, habría sido más didáctico haber distinguido entre “patrimonio final bruto” y “patrimonio final líquido”. a) PATRIMONIO FINAL LÍQUIDO Detallando las cosas, el “patrimonio final líquido” resultará de cuatro operaciones diversas, una de deducción y tres de agregación imaginaria. a.1) Deducciones Como quedó señalado, el artículo 14 ordena deducir “el valor total de las obligaciones” que existan a la fecha de ponerse término a la vigencia del régimen. De acuerdo al inciso final del artículo 13, dicha valoración deberá hacerse por los cónyuges de consuno o por un tercero que ellos designen. En subsidio deberá hacerlo el juez. Lamentablemente nada dijo la ley sobre el procedimiento, lo cual obligaría a recurrir al juicio ordinario instituido como regla general en el artículo 3º del Código de Procedimiento Civil, si existe controversia entre los interesados. Sin embargo, podría también estimarse que se trata de una materia regida por los artículos 895 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que regulan las tasaciones en los actos contenciosos y no contenciosos. La prueba de este pasivo se sujeta a lo previsto en el artículo 16, que, como se analizará más adelante, obliga a cada uno de los cónyuges a proporcionar al otro un “inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final”. En tal caso, como es natural, el otro cónyuge puede objetar este inventario “alegando que no es fidedigno”. Esta expresión envuelve, a juicio nuestro, tanto la impugnación de la existencia de la deuda

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como su valorización. En este evento, agrega la norma, se podrán usar “todos los medios de prueba para demostrar la composición o el valor efectivo del patrimonio del otro cónyuge”. De este artículo se deduce que el legislador no sigue, en esta materia, el mismo criterio que tratándose del patrimonio originario.64 En otros términos, se restringen los medios de prueba en un caso y se amplían en el otro, dejando entrever el ánimo de dificultar la prueba cuando se trata de los bienes originarios y facilitarla en la determinación del patrimonio final líquido. A juicio nuestro, esta filosofía es errada y no se justifica, puesto que revela una cierta desconfianza en la conducta de los cónyuges. a.2) Agregaciones imaginarias Estas agregaciones tienen un carácter meramente contable y sólo alcanzan un efecto práctico en la determinación de la diferencia patrimonial que se establece (crédito de participación), o cuando los bienes del cónyuge deudor son insuficientes para pagar este crédito (artículo 24 inciso segundo). Las mencionadas agregaciones son consecuencia de la inoponibilidad de los actos indicados en el artículo 15 (analizado en la letra E.2 de este capítulo). Insistamos que la adición imaginaria se produce porque las obligaciones indicadas no tienen efecto respecto del cónyuge afectado por ellas. Como los tres numerales del artículo 15 regulan enajenaciones irregulares (donaciones irrevocables excesivas, actos fraudulentos o dilapidatorios, y pago del precio de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura a uno de los cónyuges), “las agregaciones referidas”, dice la ley, “serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al momento de su enajenación” (artículo 15 inciso tercero). Conviene recordar que la circunstancia de que el artículo 15 Nº 2 haga inoponibles al cónyuge los actos fraudulentos ejecutados por el otro cónyuge durante la vigencia del régimen, no extingue las acciones de nulidad que, de acuerdo a las reglas generales, pueden ejercerse para dejar sin efecto el mismo acto. Esto tiene importancia en el evento de que el cónyuge haya autorizado el acto por error, dolo o inadvertencia, situación prevista en el inciso 64 Artículo

11 incisos segundo y tercero.

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final del artículo 15, caso en el cual no se purga el vicio, pero sí la inoponibilidad. a.3) Agregación por vía de sanción La ley establece una agregación excepcional, también meramente contable, por vía de sanción. El artículo 18 de la Ley Nº 19.335 consagra una sanción civil, también perfectamente semejante a la contemplada en el artículo 1768 del Código Civil. “Si algunos de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de éstas”. Se trata de una sanción por la ejecución de un acto doloso que consiste en ocultar o distraer bienes o simular obligaciones. Esta norma contempla, en materia civil, un caso típico de dolo “específico”, ya que el acto sancionado debe ser motivado por el ánimo de “disminuir los gananciales”, como reza la ley. Si el acto se ejecuta en perjuicio de los acreedores del cónyuge o para eludir impuestos, por vía de ejemplo, no puede aplicarse esta sanción. La ley nada dice a qué valor debe considerarse el bien o la obligación en su caso. Pero parece obvio que éste será el valor que ellos tenían al momento de consumarse el delito civil, aun cuando tratándose de un acto simulado absolutamente puede considerarse el valor actual, atendido el hecho de que el bien deberá volver al patrimonio del cónyuge infractor y la obligación desaparecerá. En síntesis, esta sanción presenta las siguientes características: 1. Es un delito civil (artículos 2314 y siguientes del Código Civil), pudiendo el cónyuge afectado impetrar la sanción del artículo 18 de la Ley Nº 19.335, o bien perseguir la indemnización correspondiente de acuerdo al Título XXXV del Libro IV del Código Civil. En el primer caso la reparación será el doble del valor de las cosas ocultadas o distraídas. En el segundo caso, deberán repararse todos los daños causados con la ejecución del hecho. Esta diferenciación cobra importancia, si se tiene en cuenta que el delito civil no requiere, como explicaremos enseguida, de dolo específico, razón por la cual el cónyuge afectado podrá perseguir la responsabilidad del infractor en cualquier caso, sea que el acto se haya ejecutado para disminuir los gananciales o con otros fines fraudulentos;

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2. Esta sanción especial requiere de dolo específico, esto es, el acto debe haberse ejecutado con el propósito de disminuir los gananciales, cuestión que deberá acreditarse al tribunal respectivo por todos los medios de prueba que franquea la ley. Si la finalidad dolosa ha sido otra distinta (como causar perjuicios a un tercero), sólo cabe perseguir la responsabilidad extracontractual del cónyuge de acuerdo a las reglas generales ya indicadas; 3. El valor del bien o la obligación a que se refiere el artículo 18 es el precio que él mismo tenía al momento de ejecutarse el acto, salvo que se trate de un acto simulado absolutamente, caso en el cual podrá considerarse el valor del bien al momento de reintegrarse al patrimonio. Esta última solución surge del hecho de que si la cosa enajenada fraudulentamente ha aumentado su valor, este mayor valor no puede favorecer al cónyuge doloso, si se tiene presente que ello es fruto de un actuar fraudulento, ni perjudicar al cónyuge inocente; y 4. La sanción civil deberá ser aplicada por sentencia judicial ejecutoriada. No habiendo la ley establecido un procedimiento especial, forzoso es concluir que deberá aplicarse el procedimiento ordinario (artículo 3º del Código de Procedimiento Civil). a.4) Agregación de atribuciones de derechos sobre bienes familiares Finalmente, la Ley Nº 19.335 contempla, en el artículo 23, una última agregación también contable (por lo mismo, imaginaria). Ella consiste en el valor prudencialmente determinado por el juez de las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad al artículo 147 del Código Civil. Se trata de los derechos de uso, usufructo o habitación constituidos por el juez sobre los llamados bienes familiares de que tratan los artículos 141 y siguientes del Código Civil. Nótese que en este caso la apreciación del valor a que debe hacerse la agregación sólo puede realizarla el juez, quien, además, deberá proceder prudencialmente, expresión que, a juicio nuestro, amplía sus facultades para resolver de acuerdo a la equidad natural. b) V ALORACIÓN DEL PATRIMONIO FINAL LÍQUIDO Existen diversas reglas sobre esta materia.

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i) Como quedó ya indicado, la valorización la harán los cónyuges de consuno o un tercero designado por ellos; en subsidio por el juez (artículo 17 incisos tercero y cuarto); ii) La valorización se hará, como regla general, atendiendo al estado de los bienes y obligaciones al momento de la terminación del régimen (artículo 17 inciso primero). Pero tratándose de las agregaciones imaginarias a que se refiere el artículo 15, se hará al valor que los bienes hubieren tenido al momento de terminación del régimen, salvo, a juicio nuestro, que se trate de un acto simulado, caso en el cual podrá reclamarse el valor que la cosa tiene al momento en que el bien se reintegre al patrimonio del cónyuge que ejecutó el acto fraudulento. Finalmente, la valorización de las atribuciones de derechos sobre bienes familiares (artículo 147) se realizará prudencialmente por el juez (artículo 23). c) PRUEBA DEL PATRIMONIO FINAL LÍQUIDO La ley consagra un procedimiento especial para el establecimiento del patrimonio final líquido. De acuerdo a lo previsto en el artículo 16, “dentro de los tres meses siguientes al término del régimen de participación en los gananciales, cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual término”. ¿Qué ocurre si uno o ambos cónyuges no cumplen esta obligación? La ley, desgraciadamente, nada dispuso al respecto, generándose un vacío de graves efectos prácticos. En este caso, conforme las reglas generales, el cónyuge cumplidor podrá probar, por todos los medios legales, los bienes que componen el activo del otro cónyuge y sus obligaciones. Esta debería ser la solución. Sin embargo, creemos nosotros que la ley previó esta situación de otra manera, dando una solución alternativa. El mismo artículo 16 en su inciso final dispuso que “cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformidad con las reglas del Código de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan”. En tal caso son aplicables los artículos 858 y siguientes del mismo Código. Ahora bien, de acuerdo al artículo 859, cualquier persona, a falta del tenedor de los bienes, puede hacer la manifestación, supliéndose, de esta manera, la ausencia del cónyuge rebelde. En suma, puede el cónyuge que cumple su obligación iniciar

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juicio declarativo en contra del otro cónyuge, e invocar todos los medios de prueba que le franquea la ley. Puede, también, solicitar facción de inventario solemne y, en ausencia del otro cónyuge, manifestar los bienes respectivos, invirtiéndose, en este caso, el peso de la prueba y debiendo el rebelde objetar el inventario y probar en su contra. d) PRESUNCIÓN SOBRE LOS BIENES QUE COMPONEN EL PATRIMONIO FINAL

El artículo 12 de la Ley Nº 19.335 incurre, a juicio nuestro, en una confusión lamentable. En efecto, éste expresa que “al término del régimen de participación en los gananciales, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante él, salvo los de uso personal de los cónyuges. La prueba en contrario deberá fundarse en antecedentes escritos”. Esta norma da la impresión de que, a medio camino, el régimen de participación con compensación de beneficios se hubiera transformado en un régimen de comunidad diferida. Lo que decimos pudiera resultar desconcertante, ya que es obvio que no es éste el espíritu e intención de la ley. En consecuencia, la recta interpretación de esta regla deberá apartarse de su sentido literal, y entender que lo que se quiso decir es otra cosa: todos los bienes muebles adquiridos durante el régimen de participación son del cónyuge adquirente y no integran su patrimonio originario, sino su patrimonio final. Ellos, por lo mismo, dan lugar a gananciales que aprovecharán proporcionalmente a cada cónyuge, según corresponda. Esta y no otra puede ser la intención y el sentido de la norma, salvo que se estime que la presunción altera todo el sistema, lo cual resulta ininteligible. Es bueno transcribir lo que un autor escribe sobre el sentido y alcance de este régimen: “En la inauguración del Seminario sobre la Ley Nº 19.335, realizado el 13 de octubre de 1994, la Ministra de Justicia, señora María Soledad Alvear, entre otras cosas, manifestó que este régimen ‘se caracteriza por la existencia de dos patrimonios distintos, el del marido y el de la mujer, los que son administrados en forma autónoma por cada cónyuge’. Y agrega que ‘la única limitación que se contempla en cuanto a la administración individual de su patrimonio por cada cónyuge la constituye el resguardo al patrimonio familiar y las cauciones a terceros. Al término del régimen de bienes, ambos cónyuges participan de manera igualitaria en los ganancia-

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les que uno y otro hayan obtenido’”.65 Es una lástima que la Ministra no haya advertido que los casos contemplados en el artículo 15 de la ley corresponden a actos inoponibles que, atendido el efecto que generan (aumentar imaginariamente el patrimonio final de cada cónyuge), constituyen, ciertamente, restricciones a la libre administración de los bienes de cada cónyuge. El mismo autor, más adelante, señala que: “Por su parte, el Profesor de Derecho Civil señor Carlos Peña G., en esa misma oportunidad, señala que ‘el régimen de participación en los gananciales conoce dos alternativas (debió decir dos opciones) en el derecho comparado: la primera establece que al finalizar el régimen de bienes se forme entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, una comunidad de bienes. La segunda, establecida por modo supletorio en los códigos alemán y francés, dispone que al finalizar este régimen nace un crédito de participación, permaneciendo los patrimonios de los cónyuges separados’. No cabe duda, por consiguiente, que el régimen establecido por la ley adopta esta última modalidad y al no formarse una comunidad a su término, es claramente un régimen de separación de bienes”.66 Recapitulando, entonces, diremos que de la presunción establecida en el artículo 12 de la Ley Nº 19.335 no se deduce comunidad de bienes muebles, sino incorporación de todos los bienes muebles adquiridos durante el régimen, al patrimonio final de cada uno de los cónyuges. Serán ellos, por lo tanto, los llamados a acreditar que se han adquirido a título lucrativo, que son de aquellos señalados en el artículo 8º, o de derechos sobre bienes adquiridos por ambos cónyuges en comunidad (artículo 10). G. DETERMINACION DE LOS GANANCIALES Quedó dicho que los gananciales están definidos en la ley como “la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge” (artículo 6º). Pueden, por consiguiente, producirse las siguientes situaciones:

65-66 C ÉSAR

FRIGERIO CASTALDI. Obra citada. Pág. 113.

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i) Que el patrimonio final de ambos cónyuges sea inferior a su patrimonio originario; ii) Que el patrimonio final de uno de los cónyuges sea superior a su patrimonio originario; y el patrimonio final del otro sea inferior al patrimonio originario; iii) Que el patrimonio final de ambos sea superior al patrimonio originario. En el primer caso no existen gananciales y, por ende, cada cónyuge soportará las deudas que haya contraído en la administración de sus bienes. No lo dice la ley, pero se desprende del inciso primero del artículo 19, que establece que “si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario, sólo él soportará las pérdidas”. Resulta de toda lógica deducir que si esta es la regla tratándose de uno de los cónyuges, la misma existe cuando la situación descrita afecta a ambos cónyuges. El segundo caso está expresamente reglado en el inciso segundo del artículo 19, que dice: “Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de la mitad de su valor”. En este supuesto nacerá el crédito de participación a que nos referiremos más adelante. En el tercer caso, esto es, cuando ambos cónyuges han obtenido gananciales (porque sus patrimonios finales son superiores a sus patrimonios originarios), la ley establece que los gananciales “se compensarán hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente”. Aquí culmina este sistema, con la precisa determinación del beneficio que, en dos casos, corresponde a uno de los cónyuges. Ejemplarizaremos las situaciones descritas: i) Caso en el cual ninguno de los cónyuges ha obtenido gananciales: El cónyuge A tiene un patrimonio originario evaluado en $1.000.000 y un patrimonio final de $800.000. El cónyuge B tiene un patrimonio original de $5.000.000 y un patrimonio final de $1.500.000. Como no existen gananciales, ninguno de los cónyuges se adeuda nada y cada cual deberá enfrentar separadamente las obligaciones que contrajo durante la vigencia del sistema. ii) Caso en el cual uno de los cónyuges obtuvo gananciales y el otro no los obtuvo:

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El cónyuge A tiene un patrimonio originario de $1.000.000 y un patrimonio final de $800.000. El cónyuge B tiene un patrimonio originario de $5.000.000 y un patrimonio final de $7.000.000. Los gananciales obtenidos por el cónyuge B ascienden a $2.000.000. Por consiguiente, deberá compartir esta suma, transfiriendo la mitad de la misma ($1.000.000) al cónyuge A. iii) Caso en el cual ambos cónyuges han obtenido gananciales: El cónyuge A tiene un patrimonio originario de $1.000.000 y un patrimonio final de $2.500.000. El cónyuge B tiene un patrimonio originario de $5.000.000 y un patrimonio final de $7.000.000. Sumados los gananciales obtenidos, ellos ascienden a $3.500.000. La ley ordena compensar los gananciales de uno y de otro, esto es, la suma de $1.500.000 (obtenidos por el cónyuge A) con la suma de $2.000.000 (obtenidos por el cónyuge B). Por consiguiente el cónyuge B deberá pagar al cónyuge A la suma de $250.000. Esta cantidad resulta de sumar los gananciales de uno y de otro (1.500.000 + 2.000.000 = 3.500.000). A cada cónyuge le corresponderá la suma de $1.750.000. El cónyuge que ha obtenido $2.000.000 deberá participar al otro de la suma de $250.000 para que ambos queden equilibrados con gananciales hasta por $1.750.000. De este modo, ha operado un sistema en que los gananciales obtenidos por ambos son distribuidos paritariamente (50% para cada uno).

H. CREDITO DE PARTICIPACION El crédito de participación, como lo llama la ley, se origina al terminar este régimen de bienes, aun cuando se determine o liquide posteriormente (artículo 20 de la Ley Nº 19.335). 1. CARACTERISTICAS Este crédito tiene características especiales, que pueden sintetizarse en la siguiente forma:

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1. Se paga con posterioridad a las obligaciones contraídas por los cónyuges durante su administración separada. Más precisamente, los créditos contraídos por los cónyuges durante este régimen de bienes prefieren al crédito de participación. De aquí la importancia de establecer con precisión en qué momento este derecho se genera (artículo 25); 2. Antes de la terminación del régimen, los derechos que genera son incomerciables (en realidad el crédito es, hasta ese momento, una mera expectativa). El artículo 20 inciso segundo señala que “se prohíbe cualquier convención o contrato respecto de ese eventual crédito” antes del término del régimen de participación. Por consiguiente, tratándose de un bien incomerciable, cualquier acto a su respecto adolecerá de objeto ilícito (artículo 1564 Nº 1 del Código Civil); 3. El derecho de los cónyuges a la participación es irrenunciable antes de que termine el régimen (artículo 20 inciso segundo). Esta norma era necesaria atendido el hecho de que es renunciable un derecho bajo condición suspensiva (en verdad se renuncia la mera expectativa de llegar a adquirirlo); 4. El crédito de participación es puro y simple. Así lo dispone el artículo 21 inciso primero. Por lo tanto, no puede pactarse a su respecto modalidad alguna; 5. Es pagadero en dinero (artículo 21 inciso primero), salvo acuerdo en contrario, según dispone el artículo 22 de la misma ley, que autoriza a los cónyuges o a sus herederos para convenir daciones en pago para solucionar esta obligación; 6. Su plazo de pago es prorrogable por decreto judicial si se “causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente”. En este caso el juez puede conceder plazo de hasta un año para el pago del crédito. La ley dispone que el crédito deberá expresarse en unidades tributarias mensuales (para evitar su desvalorización) y sólo podrá concederse el plazo si se asegura el pago por el propio deudor o un tercero, a satisfacción del juez, de modo que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne (artículo 21 inciso segundo). Debe recordarse que se trata de una regla excepcional, ya que el juez no está facultado, por regla general, para establecer plazos (artículo 1492 inciso segundo del Código Civil), sino sólo para interpretar aquellos concebidos en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discurren las partes, como reza la ley; 7. El crédito de participación es de ejecución regulada. En efecto, la ley dispone que el cónyuge acreedor deberá perseguir el

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pago primeramente en el dinero del deudor, si éste fuere insuficiente deben perseguirse los bienes muebles, y sólo en subsidio los bienes inmuebles (artículo 24). En verdad no se percibe claramente el objeto de esta regla, ya que si se trata de un crédito que afecta el derecho de prenda general del deudor, carece de sentido regular tan minuciosamente la forma en que éste pueda hacerse valer. Al parecer se trata de apoyar al cónyuge deudor siguiendo el mismo espíritu del Código Civil, en el sentido de proteger la posesión de los inmuebles; 8. Este crédito permite extender el derecho de prenda general a las donaciones excesivas y los bienes que se han transferido en fraude de los derechos del otro cónyuge. El artículo 24 inciso segundo establece una acción subsidiaria en favor del cónyuge acreedor en los siguientes términos: “A falta o insuficiencia de todos los bienes señalados (dinero, muebles e inmuebles), podrá perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos”. Desde luego, digamos que esta acción subsidiaria deriva de la inoponibilidad de que trata el artículo 15 Nos 1 y 2, que, según se dijo, permite incorporar contablemente (agregar imaginariamente, según la ley) las donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario, y cualquier especie de actos fraudulentos en perjuicio del otro cónyuge. Por lo mismo, para que esta acción pueda invocarse es necesario, previamente, que se acuerde entre los cónyuges o se decrete judicialmente la agregación imaginaria de que trata el artículo 15, todo lo cual resulta de una interpretación sistemática de esta ley. De lo dicho se sigue que esta acción tiene dos presupuestos fundamentales: es subsidiaria (sólo nace en caso de que los bienes del deudor sean insuficientes) y, con antelación, debe hallarse acordada u ordenada la agregación imaginaria o contable de la respectiva donación o del acto realizado en fraude del cónyuge acreedor. Finalmente, digamos que esta acción de inoficiosa donación (semejante a la establecida en el artículo 1187 y que proviene del segundo acervo imaginario en la sucesión por causa de muerte) opera contra los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, dice la ley, principiando por las más recientes. Si las donaciones se han realizado en el mismo día, deberán concurrir a prorrata del crédito que se cobra. Finalmente, esta acción de inoficiosa donación prescribe en el plazo de cuatro años contados desde la fecha del acto (artículo 24 inciso segundo, última parte), lo cual, unido al

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hecho de que debe la donación o el acto fraudulento estar incorporado imaginariamente al patrimonio final del cónyuge, la hace ilusoria y carente de consecuencias prácticas; 9. El crédito de participación en los gananciales será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los cónyuges, dice el inciso final del artículo 19. Esta regla reafirma nuestra opinión en el sentido de que si el acto fraudulento no es inoponible, el cónyuge víctima de un delito civil puede perseguir la responsabilidad del autor en conformidad a las reglas generales de responsabilidad extracontractual; 10. El crédito de participación extinguido en virtud de una dación en pago renace, dice la ley, si la cosa dada en pago es evicta, salvo que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo (artículo 22 inciso segundo). Esta norma merece algunos comentarios. Al parecer ella está fundada en el hecho de que el crédito de participación tiene características especiales y de que, en caso de evicción, ellas perdurarán, puesto que de la evicción de la cosa dada en pago se sigue la subsistencia de la obligación como regla general, atendido el hecho de que la dación en pago, en esta materia, queda sujeta a las normas de los artículos 1837 y siguientes del Código Civil. En cuanto a la circunstancia de que esta regla no tiene efecto si el cónyuge acreedor tomó sobre sí el riesgo de la evicción especificándolo, ello no es más que la reiteración de lo previsto en el artículo 1852 inciso tercero del Código Civil; 11. Este crédito prescribe, conforme las reglas generales, en el plazo de cinco años. La prescripción correrá desde el momento en que el crédito está determinado. Ello porque el plazo de prescripción para pedir la liquidación es de cinco años (artículo 26) y de la liquidación surgirá el crédito exigible, lo cual permite que el plazo para reclamar este crédito, en definitiva, pueda extenderse por más de diez años (cinco para pedir la liquidación de los gananciales y cinco para reclamar el pago del crédito líquido y actualmente exigible). Esta interpretación pudiera parecer discutible; sin embargo, no es así. El plazo de prescripción para solicitar la liquidación de los gananciales está expresamente establecido en la ley. Mientras está pendiente esta liquidación, el crédito de participación no es actualmente exigible y la prescripción sólo corre desde ese instante (artículo 2514 inciso segundo del Código Civil). Mientras esté pendiente la liquidación, puede ella reclamarse y sólo establecido el crédito de participación comenzará a correr el plazo de prescripción que lo afecta;

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12. El crédito de participación goza de un privilegio de cuarta clase consagrado en el artículo 2481 Nº 3, el cual fue reformado para estos efectos por la Ley Nº 19.335. Con todo, debe recordarse que los créditos contra cualquiera de los cónyuges, cuya causa sea anterior al término de este régimen, preferirán al crédito de participación. Esta regla se justifica ante la necesidad de amparar los derechos de los terceros que han contratado con el marido o la mujer, habida consideración de que ellos administran libremente sus respectivos patrimonios (derecho de prenda general); 13. Para los efectos de este privilegio debe considerarse que la confesión del marido o de la mujer no hace prueba por sí sola contra los acreedores (artículo 2485). Esta norma tiene un objeto bien preciso, cual es evitar que puedan los cónyuges coludirse en perjuicio de los acreedores; 14. El crédito de participación es un derecho personal que, conforme las reglas generales, una vez extinguido el régimen, es susceptible de cederse, renunciarse, prescribir, trasmitirse, etc. La única limitación está consagrada en el inciso segundo del artículo 20, extendiéndose al período anterior a la terminación. No obstante, si este crédito fuere cedido, afectarán al cesionario todas las limitaciones consagradas en la ley (para ejecutar al deudor, para prorrogar el plazo, etc.); 15. A juicio nuestro, si el régimen termina por muerte natural o presunta de cualquiera de los cónyuges, este crédito debe ser incluido en el acervo bruto, puesto que se trata de un derecho que nace coetáneamente con la muerte del causante y se trasmite a sus herederos. A la inversa, si el cónyuge tiene la calidad de deudor, aun cuando su muerte coincide con el nacimiento del derecho correlativo, deberá considerarse para todos los efectos como una deuda hereditaria que se deducirá del acervo bruto en conformidad al artículo 959 Nº 2 del Código Civil. No piensa así Claudia Schmidt Hott, para quien ni el crédito debe colacionarse al acervo bruto ni la deuda deducirse como baja general de la herencia. La confusión, creo yo, surge de la circunstancia de que tanto el derecho como la obligación, nacen coetáneamente al momento de producirse la muerte de uno de los cónyuges (en razón de que se extingue este régimen). Pero ello no implica desconocer que se trata de un bien que pertenece al causante y de una obligación que por disposición de la ley pesaba sobre su patrimonio, trasmitiéndose a los herederos. Si así no fuera, no podría explicarse cómo ni por qué los herederos del de cujus deberán responder de

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esta obligación a prorrata de su participación en la herencia, ni suceder al causante en estos derechos.67 Estas son las principales características de este crédito con el cual se hace posible la compensación de los gananciales y el equilibrio de intereses entre los cónyuges.

I. PROCEDIMIENTO A QUE SE SUJETA LA ACCION DE LIQUIDACION La acción para reclamar judicialmente la liquidación de los gananciales se somete al procedimiento sumario, prescribe en el plazo de cinco años contados desde la terminación del régimen, no se suspende entre los cónyuges, pero sí se suspende en favor de los herederos menores de edad. Así lo dispone el artículo 26 de la Ley Nº 19.335. Es lamentable que esta nueva normativa no contenga más que esta regla de procedimiento, razón por la cual las demás controversias que surjan entre los cónyuges deberán someterse al procedimiento ordinario. La liquidación y determinación del crédito de participación pueden establecerse de común acuerdo entre los cónyuges. En este evento la ley no exige formalidad alguna, quedando sujeta esta convención a los requisitos generales de todo acto jurídico. En caso contrario, la liquidación deberá hacerse judicialmente, siendo esta materia de competencia de justicia ordinaria y no de arbitraje forzoso. Tampoco existe inconveniente alguno en que las partes decidan someter esta cuestión al conocimiento de un árbitro de derecho, mixto o arbitrador, sustrayéndola del conocimiento de la judicatura ordinaria (artículo 223 del Código Orgánico de Tribunales). Por tratarse de una prescripción entre cónyuges, que hace excepción de lo previsto en el inciso final del artículo 2509, la ley necesitó decir expresamente que esta prescripción no se suspendía entre los cónyuges.

67 C LAUDIA

SCHMIDT H OTT. Obra citada. Págs. 45 y 46.

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J. PACTOS LICITOS Y PACTOS PROHIBIDOS EN EL REGIMEN DE PARTICIPACION Conviene precisar qué pactos pueden los cónyuges celebrar lícitamente en el marco de la participación en los gananciales. 1. Pueden los cónyuges convenir en que un determinado bien que por disposición de la ley debe incorporarse al activo del patrimonio originario, sea, sin embargo, considerado ganancial. Así, por ejemplo, cualquiera de los bienes excluidos de la participación en conformidad al artículo 8º de la Ley Nº 19.335 puede agregarse al activo del respectivo patrimonio. Lo propio puede ocurrir si se conviene integrar al patrimonio final del cónyuge –como ganancial– un bien que ha sido adquirido a título lucrativo. No vemos inconveniente en reconocer la legitimidad de este pacto si se tiene en consideración que ello no está prohibido en la ley, no afecta derechos de terceros ni altera el régimen de dominio durante la vigencia de la participación en los gananciales; 2. De hecho la ley permite a los esposos o cónyuges, en su caso, establecer el patrimonio originario de cada uno de ellos mediante la facción de un inventario realizado de consuno. En efecto, el artículo 11 de la Ley Nº 19.335 establece, en su inciso primero, que al pactarse este régimen se deberá efectuar (expresión bien poco afortunada) un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario. En el inciso segundo se señala que “a falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o títulos de crédito”. Por consiguiente, si ambos esposos o cónyuges establecen el patrimonio originario, excluyendo o incorporando bienes que en derecho no corresponde, prevalecerá su estipulación por sobre las disposiciones analizadas. Esto revela que el Legislador no ha sido tan severo en esta materia y que existe un campo relativamente amplio dentro de cuyos límites pueden fijarse efectos convencionales propios; 3. Puede pactarse, asimismo, que alguno de los actos a que se refiere el artículo 15, casos de inoponibilidad, no tengan este carácter. Desde luego, a primera vista, esta estipulación está permitida expresamente en el inciso final del artículo 15. Pero lo que no puede hacerse es renunciar anticipadamente –antes de la celebración del acto– a la nulidad de que puede adolecer este tipo de enajenaciones. Así, como quedó dicho en lo precedente, puede un acto fraudulento, ser autorizado por uno de los cónyuges, trans-

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formándolo en oponible al otro cónyuge, pero sin perjuicio de la eventual nulidad que lo afecte o de otros efectos jurídicos (responsabilidad extracontractual); 4. Pueden los esposos o cónyuges pactar que la valoración del patrimonio originario y del patrimonio final sea hecha por una determinada persona, o siguiendo un determinado procedimiento, lo cual se deduce de lo previsto en los artículos 13 y 17 de la ley; 5. Pueden los esposos o los cónyuges convenir que al término del régimen de participación se levantará inventario solemne o inventario simple por un tercero designado anticipadamente, o al momento de ponerse fin a la participación, alterando así lo previsto en el artículo 16; y 6. Pueden los esposos o cónyuges someter a arbitraje toda cuestión que se promueva durante la vigencia del régimen o a su terminación, sin limitación alguna, pudiendo este pacto, lícitamente, celebrarse antes de su terminación o después de ella. No vemos inconveniente en esta estipulación, atendida la naturaleza de las eventuales controversias. En general, serán lícitos los pactos que no afecten disposiciones de carácter esencial para el funcionamiento de este régimen patrimonial, ya que en lo demás deben considerarse las normas afectadas como de “orden público”, no quedando ellas sujetas a la disponibilidad de las partes. A partir del principio enunciado, serán nulos y de ningún valor los siguientes pactos: 1. Aquellos en que los esposos o los cónyuges convengan en que la participación sea anterior al matrimonio o se extienda más allá del matrimonio. La ilicitud de este pacto deriva de que tratándose de un régimen patrimonial, éste sólo puede tener fuerza vinculante a condición de que los afectados estén ligados por el vínculo matrimonial. Por otra parte, la misma consecuencia se establece en el artículo 1721 inciso final del Código Civil; 2. No puede, tampoco, alterarse el porcentaje de participación (la mitad del excedente). El artículo 19 es de orden público. No sucede lo mismo en la sociedad conyugal, en la cual pueden los esposos convenir en que la mujer renuncia a parte de los gananciales en las capitulaciones matrimoniales (artículo 1719 del Código Civil); 3. Tampoco puede convenirse que los cónyuges quedan autorizados para otorgar cauciones personales en favor de terceros, sin que sea necesario el consentimiento del otro cónyuge, ya que,

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atendido el hecho de que esta autorización está sometida a los artículos 142 inciso segundo y 144 del Código Civil, debe ser considerado de “orden público” el artículo 3º de la ley; 4. No puede convenirse que el patrimonio originario sea diverso del definido en los artículos 7º, 8º, 9º, y 10 de la Ley Nº 19.335. Así, por ejemplo, es ilícito estipular que los frutos de los bienes que componen el patrimonio originario se incorporen a éste y no al activo final; 5. No puede estipularse válidamente, en forma anticipada, que los actos a que se refiere el artículo 15 serán considerados oponibles y/o no estarán afectos a nulidad. Ello implicaría, además, en el caso del Nº 2, una condonación anticipada del dolo futuro (artículo 1465 del Código Civil); 6. No puede convenirse que se deja a una de las partes la facultad de establecer los bienes que componen el patrimonio originario, o el patrimonio final, o la valoración de los mismos, o la determinación de los gananciales, o la determinación del crédito de participación; 7. No puede pactarse que se renuncia anticipadamente a la facción de inventario solemne al terminar el régimen de participación, ni a la presunción consagrada en el artículo 12 de la ley; 8. No puede estipularse válidamente y en forma anticipada que se renuncia a la sanción consagrada en el artículo 18 de la ley, porque ello implicaría la condonación del dolo futuro; 9. No puede celebrarse acto o contrato alguno, durante la vigencia del régimen, sobre el crédito de participación (artículo 20 inciso segundo de la ley); 10. No puede, tampoco, estipularse modalidad ninguna respecto de este crédito antes de su determinación, ni renunciarse al derecho de reclamar un plazo para su cancelación (artículo 21 inciso segundo de la ley); 11. No puede convenirse, tampoco, que no se valorizarán las atribuciones de derechos sobre bienes familiares (artículo 23); 12. No puede renunciarse anticipadamente la acción de inoficiosa donación consagrada en el artículo 24 inciso segundo); y 13. No pueden los esposos ni los cónyuges alterar los plazos de prescripción establecidos en la ley. En general, podemos señalar, como principio, que no es lícita ninguna estipulación que, de alguna manera, altere los elementos esenciales del régimen de participación. A la inversa, es perfectamente lícito cualquier convenio que no afecte los rasgos esencia-

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les del sistema consagrado en la ley. Siendo infinito el número de convenios que es dable imaginar, hemos preferido colocar casos en que su licitud o ilicitud nos parece manifiesta y clara. K. CAUSALES DE TERMINACION DEL REGIMEN DE PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES El régimen de participación termina, no se disuelve como desafortunadamente dice la ley en el artículo 5º, por las causales señaladas en el artículo 27 de la misma. Estas causales pueden dividirse en dos grupos: aquellas que suponen la extinción del matrimonio, y aquellas que no implican dicha extinción, sustituyéndose en este evento el régimen de bienes por la separación total. 1. CAUSALES QUE SUPONEN LA EXTINCION DEL MATRIMONIO 1. Muerte de cualquiera de los cónyuges. Esta causal ya la comentamos a propósito de la sociedad conyugal; 2. Muerte presunta de cualquiera de los cónyuges. En este caso, por disposición expresa de la ley, el régimen termina con el decreto de posesión provisoria (artículo 84). Con mayor razón debe entenderse que termina con el decreto de posesión definitiva en los casos especialmente establecidos en la ley. Pero el matrimonio se disolverá sólo en los casos de que trata el artículo 38 de la Ley de Matrimonio Civil; 3. Declaración de nulidad de matrimonio. Debe recordarse que sólo existirá participación en los gananciales en el evento de que el matrimonio sea declarado putativo en conformidad al artículo 122 del Código Civil. En caso contrario, no puede sostenerse la existencia de este régimen, atendido el hecho de que la nulidad opera con efecto retroactivo (artículos 1687 y 1689). Sin embargo, en este supuesto debe destacarse que el régimen de participación deberá entenderse terminado al momento en que en ambos cónyuges falte la buena fe (última parte del artículo 122).

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2. CAUSALES QUE NO SUPONEN LA EXTINCION DEL MATRIMONIO Puede este régimen terminar, no obstante subsistir el vínculo matrimonial. Tal ocurre en los siguientes casos: 1. Por sentencia de divorcio perpetuo, cualquiera que sea la causa que lo provoque. La terminación del régimen opera de pleno derecho, por el solo efecto de que la sentencia de divorcio quede ejecutoriada; 2. Por sentencia que declara la separación de bienes. En esta materia nos remitimos a lo que señalado sobre la misma causal al tratar de la disolución de la sociedad conyugal. Conviene recordar que en aquélla este era un derecho de la mujer exclusivamente, en tanto en la participación en los gananciales es un derecho de ambos cónyuges. Así se desprende, sin la menor duda, de lo previsto en el artículo 158, modificado por la Ley Nº 19.335, el cual establece que “lo que en los artículos anteriores de este párrafo se dice del marido o de la mujer, se aplica indistintamente a los cónyuges en el régimen de participación en los gananciales”. Agrega el inciso segundo de esta misma disposición que “una vez decretada la separación, se procederá a la división de los gananciales y al pago de recompensas (situaciones relacionadas con la sociedad conyugal) o al cálculo del crédito de participación en los gananciales, según cual fuere el régimen al que se pone término”. Creemos que fue ésta una buena oportunidad para corregir el contrasentido que se genera en el régimen de sociedad conyugal, cuando la mujer mal administra, dilapida o descuida la administración de sus bienes reservados, sin que pueda el marido (a pesar de la verdadera naturaleza social de aquellos bienes) adoptar medida alguna para evitarlo; 3. Por el pacto de separación de bienes. Como ya se señaló, este pacto está regulado en el artículo 1723, es de carácter solemne y fue analizado a propósito de la disolución de la sociedad conyugal. Por ende nos remitimos a lo expuesto en aquella oportunidad. Estas son las causales de terminación del régimen de participación, las que, salvo detalles, son las mismas que conforme el artículo 1764 provocan la disolución de la sociedad conyugal. ¿Pueden los cónyuges, terminado este régimen, repactarlo y restablecer su vigencia? La respuesta es negativa, ya que el artículo 165 dispone que producida la separación de bienes ésta es irrevocable y no podrá

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quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial. Si se considera que la terminación de este régimen, en los casos en que subsiste el matrimonio, da lugar a la separación total de bienes, se llegará a la conclusión de que el artículo citado resuelve expresamente nuestra pregunta. Lo que sí puede ocurrir es que la separación total de bienes o la sociedad conyugal sean sustituidas por el régimen de participación en los gananciales, como está autorizado en términos explícitos en el inciso primero del artículo 1723. ¿Pueden los cónyuges que han disuelto la sociedad conyugal convencionalmente, de acuerdo al artículo 1723, volver a utilizar esta facultad para pactar el régimen de participación? Esta cuestión es más discutible. Sin embargo, nosotros consideramos que ello es posible, aun cuando se afectan la inmutabilidad y permanencia del régimen patrimonial en el matrimonio. Finalmente, cabe preguntarse, ¿pueden los cónyuges separados judicialmente de bienes adoptar el régimen de participación? Siendo todavía más discutible, nos inclinamos por una respuesta afirmativa, atendido el hecho de que el inciso primero del artículo 1723 no hace distingo ninguno sobre la causal que provocó la separación total de bienes. Lo que no puede ocurrir, en todo caso, es que los cónyuges divorciados perpetuamente estipulen este régimen, aun cuando también pueden hacerlo en caso de reconciliación, siempre que ello sea posible y no esté prohibido en la ley, como sucede con las causales consignadas en los números 4 y 13 del artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil. L. SITUACION TRIBUTARIA Atendido el hecho de que uno de los cónyuges, al terminar este régimen, adquiría un crédito que sería pagado en dinero, el Servicio de Impuestos Internos entendió que se trataba de una renta que debía ser declarada y afecta a la tributación ordinaria. Fue necesario, entonces, modificar el artículo 17 de la Ley de la Renta, agregándole un número 30º en el que se declara expresamente que “La parte de los gananciales que uno de los cónyuges, sus herederos o cesionarios, perciba del otro cónyuge, sus herederos o cesionarios, como consecuencia de la liquidación del régimen de participación en los gananciales”, no constituye renta (artículo 1º de la Ley Nº 19.347).

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Del mismo modo, se modificó el artículo 53 de la Ley de la Renta en el sentido de establecer que “los cónyuges que están casados bajo el régimen de participación en los gananciales o de separación de bienes, sea ésta convencional, legal o judicial, incluyendo la situación contemplada en el artículo 150 del Código Civil, declararán sus rentas independientemente” (Artículo 1º Nº 2 de la Ley Nº 19.347). Ambas reformas reflejan claramente el sentido de estos regímenes, ya que en el de participación, como se señaló, cada uno administra libremente sus respectivos patrimonios, y en el caso de los bienes reservados de la mujer casada, ella también actúa sin restricción alguna. Ambas reformas han sido necesarias para evitar problemas tributarios a los cónyuges y desalentarlos a pactar el nuevo régimen. No puede olvidarse que el sistema tributario ha sido un poderoso incentivo para que los cónyuges pongan término anticipado a la sociedad conyugal, lo cual, unido a otras situaciones históricamente superadas (como la reforma agraria o las crisis económicas de 1973 y 1982), hizo que muchísimos chilenos optaran por la separación total de bienes. Pero esta decisión no obedeció a un rechazo del régimen instituido en la ley, sino más bien a factores externos como el indicado y la creciente incorporación de la mujer a las tareas productivas. M. JUICIO CRITICO Diversos académicos han formulado ácidas críticas al régimen de participación en los gananciales, algunas de las cuales nosotros compartimos. Entre ellos el profesor César Parada Guzmán, en un Seminario organizado por el Colegio de Abogados el día 13 de octubre de 1994, señaló resumidamente las siguientes observaciones: 1. La diversidad de regímenes patrimoniales y sobre todo la posibilidad de que ellos puedan ser modificados y alterados por la sola voluntad de los cónyuges, trae consigo una inestabilidad para los terceros acreedores; 2. Se ha alterado gravemente el principio fundamental, que exige que en materia de regímenes patrimoniales exista inmutabilidad de los mismos. Al permitirse que los cónyuges sustituyan la sociedad conyugal por el régimen de separación de bienes y éste por el de participación, se ha afectado la certidumbre que requieren las relaciones con los terceros acreedores;

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3. Al declarar el artículo 4º rescindibles las cauciones personales que cada cónyuge otorgue respecto de obligaciones de terceros sin autorización del otro cónyuge, se ha dispuesto que el cuadrienio respectivo se cuente “desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto”, alterándose el principio establecido en el artículo 1757. Esta disposición, dice el profesor Parada, “introduce un nuevo factor de incertidumbre jurídica”; 4. El establecimiento de un régimen de compensación de gananciales, determinándose al final del mismo un crédito a favor del cónyuge cuyos gananciales sean menores, en lugar de formarse entre ellos una comunidad, adolece de tres graves defectos: a) Se aparta de nuestras tradiciones, en relación, por cierto, a lo que sucede al ponerse término a la sociedad conyugal; b) Al finalizar el régimen de participación el cónyuge o sus herederos “no tendrán ningún derecho real sobre los bienes objeto de la ganancia, sino que sólo tendrán un derecho personal o de crédito, que es notoriamente más débil que un derecho real”; c) El régimen de “comunidad final parece más acorde con lo que es el matrimonio, que constituye una comunidad espiritual y, sólo por consecuencia, una comunidad patrimonial”. 5. Al prohibir el artículo 20 de la Ley Nº19.335 toda convención o contrato respecto de eventual crédito, así como su renuncia, antes del término del régimen de participación en los gananciales, se ha incurrido en un doble error: a) Aun cuando el legislador no lo hubiera dispuesto “es indudable que no podría haberse realizado acto o contrato alguno sobre el eventual crédito, toda vez que éste va a nacer a la vida jurídica sólo cuando se den los presupuestos establecidos por esta ley, entre otros, que uno de los cónyuges carezca de patrimonio final o, si lo tiene, sea inferior al del otro cónyuge”. Se trataría, por lo tanto, de un derecho sujeto a condición suspensiva “razón por la cual no podría ser objeto de actos o contratos de ninguna especie mientras pende la condición”; b) Todo pacto relativo a este crédito, posterior a la terminación del régimen, es lícito conforme a lo que señala el artículo 21. En consecuencia “el cónyuge acreedor podrá ceder su crédito y entonces nos vamos a encontrar con el problema que se pueden producir conflictos y ahora no sólo entre marido y mujer sino que también entre el marido o la mujer y un tercero que haya adquirido el crédito a cualquier título”;

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6. Se trata de un sistema costoso que requiere de la asesoría de abogados, peritos tasadores y contadores y, por lo mismo, de interés exclusivo de una elite; 7. Repara también el profesor Parada, en la presunción contemplada en el artículo 12 de la Ley Nº19.335, la cual es claramente errada y no contiene las particularidades que el artículo 1739 establece en favor de terceros de buena fe, cuando se le ha hecho la tradición de un bien mueble; 8. El régimen de participación “es convencional, alternativo, restringido a las ganancias con compensación de beneficios, lo que puede resultar una solución eficaz para aquellos matrimonios que cuenten con significativos recursos económicos, pues llevado a la práctica resulta bastante costoso y está lejos, por lo mismo, de constituir un esquema aplicable a la mayoría”; 9. La introducción de este régimen es una nueva manifestación de la legislación de “parche”, habiendo “llegado la hora de iniciar un estudio profundo de muchas de las instituciones, tanto en el derecho de familia como en el derecho sucesorio, estableciendo de esta forma un verdadero estatuto de la familia”.68 Es claro que la mayor parte de las críticas que se han planteado, muchas de las cuales ha recogido el profesor Parada, apuntan en un sentido correcto. El sistema es engorroso, su aplicación puede generar una multiplicidad de conflictos con el agravante de que la mayoría de ellos no están sometidos a un procedimiento expedito y fácil. Por otra parte, no se halla definido en forma explícita el procedimiento para resolver situaciones tan evidentes como la que dice relación a la ausencia de un inventario y tasación inicial, o el quebrantamiento de los plazos consignados en la ley para la presentación del “inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final”. Como quedó demostrado en las páginas que preceden, hay disposiciones que serán “letra muerta”, atendido que no se reguló la forma de hacer valer en juicio algunos derechos, lo cual, llevado a un procedimiento ordinario, desalentará a los interesados.

68 Análisis de la Ley Nº19.335. Publicación del Colegio de Abogados. Seminario sobre el régimen de participación en los gananciales y los bienes familiares, realizado el día 13 de octubre de 1994.

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Con todo, el problema de fondo reside en establecer si una institución forjada en otras latitudes, de acuerdo a la idiosincrasia de un pueblo ajeno absolutamente a nuestras tradiciones, puede implantarse entre nosotros con efectos provechosos. Es indudable que algunas leyes inspiradas en naciones extranjeras han constituido un avance en nuestra vida jurídica. Pero difícilmente esto sucederá en este caso, atendidos la evolución de las costumbres y los antiquísimos hábitos, prejuicios y valoraciones que en esta materia mantenemos los chilenos.

VII. DE LOS BIENES FAMILIARES

La Ley Nº 19.335 creó la institución de los llamados “bienes familiares”. Se trata, sin duda alguna, de un avance importante en función de las necesidades de la familia legalmente constituida. La experiencia demuestra que son muchos los casos en que una familia, por conflictos conyugales, se ve forzada a disgregarse como consecuencia de la pérdida del inmueble que les sirve de centro de sus actividades y de habitación. Los grandes perjudicados con este tipo de trastornos son los hijos comunes, que, de la noche a la mañana, ven tan severamente afectado su entorno natural. En las desavenencias conyugales, por desgracia, los cónyuges (generalmente el marido) recurren a todo tipo de hostilidades, razón por la cual son frecuentes los actos sorpresivos por medio de los cuales se priva a la familia del hogar en que habitan. Los recursos judiciales suelen ser lentos, engorrosos y las soluciones o no llegan o llegan tardíamente. De aquí nuestra opinión francamente favorable a este nuevo instituto, que operará como un buen antídoto para evitar actos motivados por pasiones descontroladas y revanchismo conyugales, cuestión no infrecuente en las rupturas familiares. Esta institución alcanza a bienes corporales y a derechos y acciones. Trataremos primero de los bienes corporales.

A. DEFINICION DE BIENES FAMILIARES CORPORALES Son bienes familiares el inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de uno de ellos, que sirva de residencia principal a la fami-

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lia, y los muebles que guarnecen el hogar, y que han sido objeto de una declaración judicial en tal sentido (afectación). Esta definición se desprende de lo previsto en el artículo 141 del Código Civil. De ella se sigue que este instituto supone la concurrencia de dos elementos diversos: uno material y uno normativo. El primero dice relación con la naturaleza de los bienes que pueden ser afectados, y el segundo con la existencia de una sentencia judicial que reconozca la calidad señalada. 1. ELEMENTO MATERIAL Los bienes familiares son de naturaleza inmueble (uno) y de naturaleza mueble (unidad de cosas que integran el ajuar de una casa habitación). Respecto de una misma familia, no puede afectarse más que un inmueble (el que le sirva de residencia principal), y una universalidad de muebles unidos por un destino común (estar dedicados a las necesidades domésticas del hogar). Lo que interesa destacar es el hecho de que entre todos ellos hay una relación unitaria, en función de la misma destinación (el inmueble y los muebles que lo guarnecen se hallan integrados sobre la base del mismo objetivo, cual es servir las necesidades domésticas del grupo familiar). De esta premisa extraeremos, más adelante, una importante conclusión: no tienen este carácter aquellos bienes que, como las colecciones de arte, científicas u otras semejantes son de mera recreación o lujo. 2. ELEMENTO NORMATIVO Para que el bien familiar tenga el carácter de tal, es necesario que concurra un elemento normativo, que, a su vez, puede operar o temporal o permanentemente. Ocurrirá lo primero (afectación temporal) cuando este rango lo atribuya la ley, como consecuencia de la simple presentación de la demanda. El artículo 141 inciso tercero establece que, “con todo, la sola presentación de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate”. De suerte que la propia ley, con fines cautelares, ha establecido la provisionalidad de la calidad de bien familiar, sin más requisito que demandarlo judicialmente. Ocurrirá lo segundo

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(afectación permanente) cuando la declaración respectiva sea hecha por el juez en procedimiento sumario, según dispone el inciso segundo del artículo 141. Debemos reconocer que, en esta materia, la incorporación de los bienes familiares al Código Civil resulta original. En el fondo, el legislador de la Ley Nº 19.335 ha optado por sustituir las consecuencias de una medida precautoria, que sería lo procedente, por un efecto directo que se sigue de la sola presentación de la demanda. De esta manera, se piensa, queda a resguardo en forma inmediata el derecho que se ejerce. El tema plantea dos cuestiones interesantes. ¿Desde cuándo el bien debe ser considerado familiar, respecto del cónyuge y de los terceros? A nuestro juicio, no obstante la severidad de la terminología empleada por el artículo 141 inciso tercero, este efecto sólo será oponible a terceros desde que se practique la inscripción de que trata la misma norma, puesto que, con antelación, no puede alegarse dicha calidad, que alcanzará a todo acto o contrato relativo a este bien pudiendo privarlo de validez. Si ella no consta en registro público que la haga oponible a terceros. Respecto del cónyuge, la calidad de “familiar” de los bienes le será plenamente oponible a partir de la inscripción mencionada o de la notificación de la demanda. Para sostener este punto de vista, tenemos en consideración el hecho de que la mencionada calidad, siendo sobreviniente y derivada de una actuación judicial, queda comprendida en lo previsto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil. Si el artículo 141 inciso tercero constituye una excepción, ella debe entenderse en función de la inscripción que se ordena en el mismo inciso tercero, tanto en relación al cónyuge como a los terceros que contraten con él. Por otra parte, la misma ley ha resuelto el problema que se presenta si el cónyuge demandante obrara fraudulentamente (con el solo ánimo de perjudicar al cónyuge propietario). En tal caso, como sucede con las medidas prejudiciales precautorias obtenidas dolosamente, se deberán indemnizar los perjuicios (inciso final del artículo 141).

B. CONCEPTO DE FAMILIA Como puede apreciarse, este instituto está establecido atendiendo a la protección de la familia, a la cual alude el artículo 141 del Código Civil.

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Sin embargo, este concepto no está definido expresamente en la ley, lo que ha permitido que se preste a varias interpretaciones disímiles. Con todo, en este caso específico, la discusión carece de base, puesto que esta nueva normativa se refiere a la familia legalmente constituida. En efecto, se ha discrepado en relación a qué tipo de familia se refiere la Constitución cuando alude a ella en el artículo 1º inciso segundo, como “el núcleo fundamental de la sociedad”, y respecto de la cual se consigna que es “deber del Estado darle protección” (inciso quinto del artículo 1º). ¿Se trata de la familia organizada en conformidad a la ley o de cualquier otro grupo vinculado por la convivencia y/o el parentesco al margen de la legalidad? ¿En otras palabras, debe la familia para tener el carácter de tal constituirse a partir del matrimonio o de mera convivencia de hecho entre la pareja? Si bien es cierto que esta discusión tiene una enorme importancia, al menos respecto de los bienes familiares ella carece de significación, ya que la ley resuelve expresamente la cuestión. El artículo 141 alude claramente a los cónyuges, y tienen este carácter única y exclusivamente el hombre y la mujer unidos actualmente en matrimonio. La misma disposición señala, enseguida, que los bienes pueden ser declarados familiares “cualquiera que sea el régimen de bienes del matrimonio”. De todo lo cual resulta que los bienes familiares sólo existen tratándose de familias constituidas legalmente al amparo del vínculo matrimonial. A mayor abundamiento, los artículos 141, 143, 144, 145, 146 y 148 se refieren invariablemente a los “cónyuges” para la regulación de esta institución, y el artículo 147 reglamenta la constitución del derecho de usufructo, uso y habitación “durante el matrimonio o disuelto éste”. En suma, se trata, entonces, de una institución que surte efectos a condición de que la familia se halle legalmente constituida, sobre la base del matrimonio de las personas que la conforman, quedando al margen toda otra unión de hecho. Decíamos que el Código Civil no define la familia. Empero, a juicio nuestro, existen disposiciones que dan a entender claramente quiénes componen la familia, de modo que es más o menos lo mismo, ya que no hay duda alguna de que ella está representada por un grupo de personas unidas por parentesco o matrimonio. El artículo 815 del Código Civil, ubicado a propósito de la reglamentación del uso y habitación, dispone que “en las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia”. Agrega el inciso siguiente: “la familia comprende al cónyuge y los hijos legítimos y naturales; tanto los que

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existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución” (se refiere a la constitución del respectivo derecho real). Otra disposición, a juicio nuestro, mucho más precisa y que reglamenta la sucesión intestada, el artículo 983, por su parte, dispone que “son llamados a la sucesión intestada los descendientes legítimos del difunto; sus ascendientes legítimos; sus colaterales legítimos; sus hijos naturales; sus padres naturales; sus hermanos naturales; el cónyuge sobreviviente; el adoptado en su caso; y el Fisco”. Creemos necesario representar el hecho de que la sucesión intestada opera a falta de testamento, asumiendo la ley el deber de identificar quiénes habrían sido presuntivamente favorecidos por el difunto, y es aquí, precisamente, en donde surge el concepto de familia, ya que ella es lo más próximo y caro para toda persona. Por eso estimamos que son estas personas las que componen la familia. Una interpretación sistemática de la ley, de acuerdo a lo previsto en el artículo 22 del Código Civil, nos obliga a conceptualizar a la familia en función de las personas que la integran, como grupo funcional, y ellas, insistimos, están enumeradas en las disposiciones citadas y, preferentemente, en el artículo 983 del Código Civil. De lo expuesto se desprende que la familia es el grupo de personas unidas por matrimonio o parentesco y que comprende a los descendientes legítimos y naturales, los ascendientes legítimos y naturales, sus colaterales legítimos y los hermanos naturales, el cónyuge y el adoptado en su caso. Por consiguiente, el artículo 141 está referido al inmueble que sirve de residencia principal a un grupo de personas entre las que se hallarán todas o algunas de las indicadas precedentemente. La conclusión no puede ser otra si se considera que la ley, en términos formales y explícitos, se refiere a la residencia, vale decir, lugar en que moran aquellas personas ligadas a los cónyuges. No parece posible, por lo mismo, desatender esta disposición y ampliar el concepto de familia ilimitadamente y al margen de normas que, de alguna manera, representan los grandes principios en que se funda la estructura del Código Civil.

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C. CARACTERISTICAS Las principales características de esta institución son las siguientes: 1. Procede cualquiera que sea el régimen de bienes que existe en el matrimonio. En consecuencia, pueden los cónyuges estar casados en sociedad conyugal, participación en los gananciales o separación de bienes. Parece evidente de que en el primer caso carecen de importancia los bienes familiares respecto del inmueble, ya que éste no puede ser gravado ni enajenado, ni prometerse ninguno de estos actos sin el consentimiento de la mujer. Pero sí que tiene importancia para los efectos de los bienes muebles que guarnecen el inmueble, ya que el marido en sociedad conyugal puede disponer libremente y sin restricción alguna de dichas especies. En caso que el inmueble integre el patrimonio reservado de la mujer casada, tiene también esta afectación enorme importancia, porque, por su intermedio, puede impedirse el derecho de la mujer de enajenarlo, lo propio sucederá con los bienes muebles referidos. Lo dicho es igualmente aplicable en caso de que los bienes mencionados estén incorporados, en conformidad a los artículos 166 y 167, a una separación parcial de bienes establecida en favor de la mujer. En los demás regímenes es bien obvia su importancia; 2. Los bienes sobre que recae la afectación (inmueble y muebles que lo guarnecen) pueden pertenecer a cualquiera de los cónyuges o ser comunes de ambos. La ley no distingue sobre el dominio de uno o de otro; 3. La afectación, como quedó dicho, puede ser legal, en cuyo caso será temporal y se extenderá durante la secuela del juicio a partir de la presentación (no la notificación) de la demanda; la afectación permanente es judicial y emana de una sentencia judicial ejecutoriada; 4. La afectación impide ejecutar los actos señalados en el artículo 142, esto es, no podrá enajenarse o gravarse voluntariamente, ni prometerse gravar o enajenar los bienes familiares sin que concurra la voluntad de ambos cónyuges. Lo propio, agrega la ley, regirá para la celebración de contratos que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar; 5. La declaración de que trata el artículo 141 sólo puede hacerse a solicitud de uno de los cónyuges. No se encuentran legitimados activamente sino ellos aun cuando no lo dice expresamente la ley, se desprende del tenor de la disposición;

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6. La desafectación de los bienes debe ser declarada por el juez o acordarse por los cónyuges; 7. El juez puede suplir la autorización del otro cónyuge, cuando éste se encuentre imposibilitado de manifestar su voluntad o cuando su negativa no se funde en el interés de la familia; 8. Extinguido el matrimonio –sea por muerte de uno de los cónyuges o por declaración de nulidad del matrimonio– debe pedirse la desafectación de los bienes familiares sea por el contrayente del matrimonio actualmente nulo –dice la ley– o por los causahabientes del fallecido; 9. Puede solicitarse al juez la desafectación si los bienes no están actualmente destinados a los fines previstos en el artículo 141; 10. Los bienes familiares pueden constituirse, durante el matrimonio o disuelto que éste sea, en usufructo, uso o habitación en favor del cónyuge no propietario; pero la constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviera en cualquier momento; y 11. Adolece de nulidad cualquier estipulación que contravenga el párrafo 2º del Título VI del Libro I del Código Civil, lo cual implica que se trata de una institución de orden público.

D. FORMA EN QUE SE AFECTAN LOS BIENES FAMILIARES CORPORALES La afectación de bienes familiares corporales opera en la siguiente forma: 1. Debe deducirse demanda ante la justicia ordinaria por parte del cónyuge no propietario, en contra del cónyuge propietario, individualizándose los bienes corporales (inmueble y muebles que guarnecen el hogar); 2. La sola presentación de la demanda afecta provisionalmente los bienes de que se trata, debiendo el juez en la primera resolución que dicte disponer que se anote al margen de la inscripción de dominio. El Conservador debe practicar la subinscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal (artículo 141 inciso 3º);

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3. El juicio respectivo se tramitará conforme las reglas del procedimiento sumario; 4. El solicitante sólo está obligado a probar que el inmueble de que se trata es de dominio del otro cónyuge o común de ambos cónyuges, que éste sirve de residencia principal a la familia, y que los muebles que lo guarnecen constituyen el ajuar del hogar; 5. Establecido lo anterior, el juez pronunciará sentencia, sea acogiendo lo pedido y denegándolo. Conforme las reglas generales, esta sentencia será apelable y susceptible de recurso de casación en la forma y en el fondo para ante la Corte Suprema; y 6. Acogida la demanda, aun cuando la ley no lo dice, deberá tomarse nota de ella al margen de la inscripción de dominio del inmueble. Estos son los trámites que se siguen para declarar familiares los bienes corporales a que se refiere el artículo 141. E. EFECTOS DE LA AFECTACION DE LOS BIENES CORPORALES Declarados familiares los bienes corporales indicados, dichos bienes no se podrán gravar o enajenar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, sino con la concurrencia de la voluntad de ambos cónyuges. La misma exigencia deberá concurrir respecto de los contratos que concedan derechos de uso o goce sobre un bien familiar. Cualquier acto en contravención a este mandato adolecerá de rescisión, esto es, nulidad relativa, aplicándose el estatuto jurídico de este tipo de sanción sin modificación alguna. F. AUTORIZACION DEL CONYUGE O DEL JUEZ EN SUBSIDIO Para la validez del acto de enajenación o gravamen o promesa de lo uno o lo otro, o la constitución de un derecho de uso o goce sobre estos bienes, deberá concurrir la voluntad del otro cónyuge. Dicha autorización deberá expresarse: 1. Interviniendo directa y expresamente en el acto; 2. Constar por escrito o por escritura pública si el acto que se ejecuta exigiere esta solemnidad;

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3. Prestarse por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública si el acto o contrato exigiere esta solemnidad. (Artículo 142 incisos primero y segundo.) Puede la voluntad del cónyuge no propietario ser suplida por el juez en los siguientes casos: i) Imposibilidad del cónyuge no propietario (tal como ausencia prolongada, desaparición ignorándose su paradero, interdicción sobreviniente, etc.); ii) Negativa injustificada. Se tiene como tal aquella que no se funda en el interés de la familia, vale decir, de las personas que la componen, tales como cónyuge, descendientes, ascendientes, colaterales, etc.; El juez ante quien se solicita la autorización referida debe proceder, dice la ley, con conocimiento de causa y con citación del cónyuge no propietario en caso de negativa de éste (artículo 144).

G. EFECTO DE LA AFECTACION DE BIENES FAMILIARES RESPECTO DE TERCEROS ACREEDORES La ley establece dos reglas en relación a los efectos que la declaración de bienes familiares provoca en los terceros acreedores del cónyuge propietario o de ambos en su caso. i) Beneficio de excusión. Si uno de los cónyuges o ambos son reconvenidos por un tercero que persigue la responsabilidad en alguno de los bienes declarados familiares, ellos gozarán de beneficio de excusión, “en consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor” (artículo 148). La misma disposición precisa que “las disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarán al ejercicio de la excusión a que se refiere este artículo, en cuanto corresponda”. Atendido que el beneficio de excusión debe hacerse valer como una excepción dilatoria (artículo 303 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil) y que el cónyuge no propietario puede ejercer este derecho, forzoso resulta concluir que cualquier demanda en juicio ordinario que de alguna manera pueda tener efecto en un bien declarado familiar, debe ser notificada a ambos cónyuges; y

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ii) Tratándose de un juicio ejecutivo, la ley dispone expresamente que “cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá (que) se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario. Esta notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes”. Recuérdese que, en este evento, el beneficio de excusión debe oponerse como excepción en el juicio ejecutivo (artículo 464 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil), lo cual permite que el cónyuge no propietario pueda hacerlo. ¿Pero qué ocurre si el embargo se produce después de vencido el plazo para oponer excepciones? Tal ocurrirá si se solicita, por ejemplo, una ampliación de embargo. La ley nada previó en este caso. Nosotros creemos que en este supuesto puede alegarse con posterioridad el beneficio de excusión, en razón de lo previsto en el artículo 2358 Nº 5 del Código Civil, que expresa: “Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones siguientes: 5º Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador, salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los adquiera”. Si está permitido al fiador oponer este beneficio con posterioridad a ser requerido, no se divisa razón alguna para impedírselo al cónyuge no propietario cuando el embargo no es coetáneo al requerimiento de ejecución y embargo. H. DESAFECTACION DE LOS BIENES FAMILIARES CORPORALES La desafectación de los bienes familiares corporales puede producirse por dos vías distintas: por acuerdo de los cónyuges y por sentencia judicial. 1. DESAFECTACION DE COMUN ACUERDO POR LOS CONYUGES La desafectación hecha de común acuerdo por los cónyuges no requiere de formalidad ninguna, pero si se refiere a un inmueble, “deberá constar por escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva” (artículo 145 inciso primero). La desafec-

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tación de bienes muebles plantea un problema de prueba, ya que si se ha dictado una sentencia judicial, el que contrate con el cónyuge propietario deberá acreditar que el acto se ejecutó con la concurrencia del otro cónyuge o previa desafectación convencional. Aquí surge una cuestión difícil de resolver. ¿Cómo puede el tercero que contrata con uno de los cónyuges enterarse de la afectación de los bienes muebles que guarnecen el hogar? Parece obvio que, en consecuencia, cualquier contratante podría verse expuesto al adquirir un bien mueble afectado como bien familiar, sin disponer de los más mínimos resguardos. Esto explica que la presunción de derecho que contiene el artículo 143 inciso segundo sólo alcance a los adquirentes de bienes raíces, ya que ellos tienen noticia de la afectación del inmueble por medio de la subinscripción de que trata el artículo 141 inciso tercero. De aquí que, a juicio nuestro, el efecto que asigna el artículo 142 sólo se produce a partir de la inscripción de que trata el artículo 141 inciso tercero o desde la notificación de la demanda. 2. DESAFECTACION POR SENTENCIA JUDICIAL La desafectación por sentencia judicial puede producirse por varias razones: 1. A petición del cónyuge propietario fundado en que uno o más bienes familiares “no están actualmente destinados a los fines que indica el artículo 141”. La ley impone la prueba al que alega la desafectación, conforme las reglas generales (artículo 145 inciso segundo); 2. Cuando el matrimonio ha sido declarado nulo, el contrayente del matrimonio actualmente nulo deberá pedir la desafectación. La ley se refiere al contrayente propietario del bien afectado y, en caso de que éste sea común, podrá pedirlo cualquiera de ellos (artículo 145 inciso tercero); 3. Si muere uno de los cónyuges, los causahabientes del cónyuge propietario pueden pedir la desafectación. Aun cuando la ley no lo dice, creemos que este derecho le corresponde a cualquiera de los herederos, atendido el derecho que a éstos confiere el artículo 2305 en relación al artículo 2081 del Código Civil. Lo propio puede decirse del legatario de especie o cuerpo cierto, ya que en él se radicará el dominio del bien afectado (artículo 145 inciso tercero).

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Estas hipótesis están recogidas en el artículo 145 incisos segundo y tercero, que somete esta pretensión a los trámites del juicio sumario, remitiéndose a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 141. I. NORMAS ESPECIALES SOBRE RESPONSABILIDAD La ley contiene dos normas especiales sobre responsabilidad. 1. El artículo 141 inciso final expresa que “el cónyuge que hiciere fraudulentamente la declaración a que se refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados”. Desde luego, digamos que no existe de por medio “declaración” alguna, sino la presentación de una demanda, en la cual se atribuye a los bienes que se pretende declarar familiares las funciones que se señalan en el inciso primero de la misma disposición. Si esta demanda se funda en hechos falsos alegados a sabiendas, el cónyuge deberá responder civilmente ante el otro cónyuge y los terceros perjudicados. Esta disposición es consecuencia, creemos nosotros, de la circunstancia de que por la sola presentación de la demanda surge un derecho cautelar y los bienes demandados quedan provisionalmente afectados como bienes familiares; y 2. El artículo 143 inciso segundo dispone que “los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine”. Señalemos, desde ya, que se trata de una presunción de derecho, por la forma imperativa en que ella está expresada. Por otra parte, la misma se funda en la subinscripción que se practica al iniciarse el juicio sumario respectivo. En consecuencia, si el acto de enajenación, gravamen o promesa de una u otra cosa se ejecuta antes de que esta subinscripción se practique, la presunción no surtirá efecto y el tercero no será alcanzado por la nulidad, puesto que le será inoponible la declaración provisional de afectación que conlleva la sola presentación de la demanda. La presunción indicada, por consiguiente, altera la regla general contenida en el artículo 707 y configura una de las excepciones que allí se anuncian, y tiene una enorme importancia para los efectos de las prestaciones mutuas de que trata el párrafo cuarto del Título XII del Libro I del Código Civil. Tratándose de bienes muebles, la mala fe del adquirente deberá acreditarse conforme las reglas generales, sin perjuicio de pre-

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sumirse a partir de la subinscripción de que trata el artículo 141 inciso tercero.

J. AFECTACION DE DERECHOS O ACCIONES DE LOS CONYUGES Los bienes familiares que son afectados pueden ser corporales e incorporales, según dispone el artículo 146. La afectación de estos derechos y acciones queda limitada, únicamente, a los que los cónyuges tengan en bienes inmuebles, quedando excluidos los muebles. La ley expresa, a este respecto, que “lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia”. Se ha pretendido con ello evitar que los bienes raíces de que son dueñas sociedades pertenecientes o en que tienen interés los cónyuges, queden al margen de esta normativa, situación explicable si se tiene en consideración que muchos inmuebles familiares aparecen, por las más diversas razones, en el patrimonio de una sociedad en que tienen derechos uno o ambos cónyuges. La ley omitió toda referencia a la situación de los bienes raíces que pertenecen a uno de los cónyuges en comunidad con terceros. ¿En qué situación quedan éstos derechos? Estimo que ellos no pueden afectarse, puesto que la ley los ha dejado marginados de toda regulación. Por otra parte, hay que recordar que en este caso, al operar la partición y con ello el efecto declarativo de las adjudicaciones (artículo 1344), podría burlarse la afectación, salvo sacrificando estos principios, lo que ha debido parecer exagerado al legislador. Como quiera que se intente forzar el sentido de la ley, los derechos en comunidades con terceros no pueden quedar sujetos a la declaración de bienes familiares, ya que el artículo 141 se refiere “al inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos…”, y el artículo 146 a “los derechos y acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia”. Esta normativa no distingue de qué sociedad debe tratarse, razón por la cual quedan comprendidas todas ellas, cualquiera que sea su naturaleza. Lo que sí interesa despejar es que la declaración de afectación sólo alcanzará a estas acciones y derechos y no al bien en su

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integridad, de modo que ella en nada alterará los derechos de los demás socios o accionistas, los cuales no verán lesionado su patrimonio por efecto de esta afectación, como más de alguien lo ha insinuado en el estudio crítico de estas disposiciones. El efecto fundamental de esta afectación es impedir que el cónyuge propietario de estos derechos pueda enajenarlos o gravarlos o prometer lo uno o lo otro, sin la concurrencia del otro cónyuge. De esta manera se cumplen los objetivos que se propone esta nueva normativa. 1. AFECTACION POR VOLUNTAD UNILATERAL La afectación de los derechos y acciones referidos se realiza por voluntad unilateral del cónyuge no titular de los mismos. El artículo 146 inciso tercero expresa que “la afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública”. Es curiosa la disposición que comentamos, porque rompe la orientación general de la ley, al prescindir, en esta hipótesis, de la intervención de los tribunales de justicia y entregar a la voluntad soberana de uno de los cónyuges la determinación. Con todo, no puede olvidarse que rige en esta materia lo previsto en el artículo 141 inciso final, que le impone responsabilidad al cónyuge que hace esta declaración fraudulentamente. La afectación analizada es solemne, puesto que ella debe ser hecha, para que surta efectos, en escritura pública. Además, la ley establece requisitos de publicidad, lo que lleva a pensar que esta declaración será inoponible al otro cónyuge y a terceros en caso de que estas formalidades no se cumplan. Las formalidades de publicidad exigidas en la ley consisten, tratándose de una sociedad de personas, en tomarse nota (anotarse dice la ley) al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiera. Si la sociedad es anónima, ella debe inscribirse en el registro de accionistas. Reiterando que se trata de formalidades de publicidad, se presenta el problema de establecer qué ocurre si la sociedad no requiere inscripción (sociedades colectivas civiles). En este evento, creemos nosotros, el acto de afectación, para hacerlo oponible al otro cónyuge, puede serle notificado. Respecto de los demás deberá acreditarse, en cada caso, que éste estaba en conocimiento de la afectación. En consecuencia, ningún problema surge si se trata de sociedades comerciales, colectivas de res-

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ponsabilidad limitada o anónimas; en los demás casos deberán aplicarse los principios generales. 2. EFECTOS DE LA AFECTACION Los efectos que se siguen de la afectación están referidos en el inciso segundo del artículo 146, que dice “producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar”. De la disposición transcrita se sigue que los efectos de esta afectación son de dos clases: 1. Efecto general. El cónyuge propietario no puede disponer de las acciones o derechos sin que concurra la voluntad del otro cónyuge (artículo 142). Por lo tanto, no podrá enajenar las acciones, gravarlas o prometer lo uno o lo otro sin la concurrencia o autorización del otro cónyuge; 2. Efecto especial. El cónyuge propietario de los derechos o acciones afectados, requerirá la voluntad del otro cónyuge para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar. Este efecto generará una situación bien precaria para el cónyuge que ha formulado la declaración de afectación. Así, por vía de ejemplo, si con la concurrencia de los órganos administrativos de una sociedad anónima se enajena la casa habitación que sirve de residencia principal a la familia y en dichos órganos no interviene el cónyuge alcanzado por la afectación, o interviene dejando constancia de su oposición a la celebración del acto, nada podrá hacerse para evitar la transferencia del bien. Lo propio ocurrirá en una sociedad de personas si en el pacto social se confieren facultades a un administrador distinto del cónyuge afectado para celebrar actos de esta naturaleza. Pero esta hipótesis no implica una crítica al sistema, ya que la intención de la ley más bien parece encaminada a regular lo que ocurre en aquellas sociedades “familiares” en que uno o ambos cónyuges detentan gran parte o la totalidad del interés social. Tampoco puede desdeñarse la posibilidad de que el cónyuge titular de los derechos incurra en un acto doloso, encaminado a burlar la afectación, incurriendo en responsabilidad extracontractual.

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3. DESAFECTACION DE ACCIONES Y DERECHOS Aun cuando la ley nada dice a este respecto, es indudable que para los efectos de la desafectación se aplican las mismas reglas antes analizadas respecto de la desafectación de bienes familiares corporales. En consecuencia, deberá ocurrirse ante el tribunal competente, en juicio sumario, e invocarse algunas de las causales antes analizadas. 4. DEMAS REGLAS APLICABLES En todo lo demás deberán aplicarse las mismas reglas antes estudiadas, en lo concerniente a la autorización del cónyuge o del juez en subsidio, en lo que dice relación con los efectos respecto de terceros, a la desafectación de común acuerdo, a las normas especiales de responsabilidad. Conviene precisar que la afectación de derechos y acciones en sociedades sólo puede operar cuando dichas sociedades sean propietarias del inmueble calificado de bien familiar. Por lo tanto, si se trata de sociedades propietarias de bienes muebles, esta disposición no permite su afectación. K. CONSTITUCION DE DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O HABITACION SOBRE LOS BIENES FAMILIARES El artículo 147 establece que “durante el matrimonio o disuelto éste, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades, si así pareciere equitativo”. De esta norma se desprende que los bienes familiares, antes de su desafectación, pueden ser constituidos en usufructo, uso o habitación en favor del cónyuge no propietario, lo cual ya estaba contemplado en el artículo 11 de la Ley Nº 14.908 sobre Abando-

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no de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias en términos más completos. Se trata, en este caso, de resolver prestaciones alimenticias, ya que no se divisa a qué otra causa podría responder este acto. Poco afortunada resulta la redacción del precepto cuando dice que en la constitución de estos derechos el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, “cuando los haya”, puesto que malamente puede considerarse este interés si quienes lo motivan no existen. Lo propio ocurre cuando se dice que deberá atenderse a “las fuerzas patrimoniales de los cónyuges”, queriendo referirse a las fuerzas de sus respectivos patrimonios, en circunstancias que por tratarse de pensiones alimenticias rigen los artículos 329, 134 y 160 del Código Civil. Tampoco resulta clara la amplísima atribución que se confiere al juez para que fije “otras obligaciones o modalidades, si así pareciere equitativo”. El artículo que comentamos contiene un inciso segundo que dispone que “la declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales”. Finalmente, el inciso tercero agrega que “la constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento”. Esta norma plantea un problema de interés. ¿Conservan los cónyuges el derecho que les confiere el artículo 148 para oponer a los acreedores el beneficio de excusión? La ley nada dice al respecto. Nosotros creemos, atendido el hecho de que el artículo 147 reglamenta la constitución de estos derechos reales “sobre los bienes familiares”, que ellos no pierden este carácter y, por ende, se mantienen todas las restricciones que de su afectación se siguen, protegiéndose, de este modo, los derechos que el legislador quiso amparar. Por otra parte, los derechos referidos son inembargables, ya que así lo dispone el artículo 1618 Nº 9 del Código Civil respecto del uso y habitación. Lo propio puede decirse del usufructo, atendido lo previsto en el artículo 445 Nº 3 del Código de Procedimiento Civil y la misma disposición que analizamos. Empero, en ninguno de estos casos puede oponerse este derecho a los acreedores que antes de la constitución de los mismos tenía el cónyuge propietario. De lo expuesto se sigue que esta atribución de derechos, como la llama la Ley Nº 19.335 en su artículo 23 tiene características especiales:

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1. Se constituyen por sentencia judicial, al igual que en el caso del artículo 11 de la Ley Nº 14.908; 2. La resolución judicial determina el plazo dentro del cual se extinguirá, lo cual no obsta a que, por tratarse de un derecho de usufructo, uso o habitación, éste se extinga antes por la muerte del usufructuario, usuario o habitador; 3. Para los efectos de la constitución de estos derechos el juez debe obrar “prudencialmente”, tomando en cuenta especialmente el interés de los hijos y las fuerzas de los patrimonios de los cónyuges; 4. El tribunal puede, también, fijar otras obligaciones y modalidades si le parecieren equitativas; 5. Los bienes sobre que se constituyen estos derechos no pierden su calidad de bienes familiares; 6. Estos derechos son inoponibles a los acreedores que el cónyuge propietario tenía al momento de su constitución y no aprovechan de manera alguna a los acreedores del usufructuario, usuario o habitador; 7. La declaración judicial es título suficiente para todos los efectos legales; 8. Estos derechos tienen un carácter alimenticio, sea respecto del cónyuge titular o de los hijos comunes; 9. Pueden constituirse durante el matrimonio o con ocasión de su disolución; 10. Se rigen por las reglas generales, pero preferentemente por lo previsto en la Ley Nº 14.908, atendida su naturaleza alimenticia; y 11. Finalmente, digamos que estos derechos se extinguen por la llegada del plazo establecido en la sentencia y por las causales consignadas en los artículos 806, 807 y 809 del Código Civil. Réstanos una última cosa. Atendido el hecho de que el usufructo, uso y habitación tienen esencialmente carácter alimenticio, cabe preguntarse si puede solicitarse su extinción anticipada en razón de haber variado las circunstancias que los legitimaron, en conformidad al artículo 332 del Código Civil. Nosotros estimamos que ello es perfectamente posible. Los alimentos fijados por sentencia judicial son revisables cuando cambian las circunstancias (cosa juzgada provisional). No se divisa razón alguna para afirmar que en este caso, idéntico al regulado en el artículo 11 de la Ley Nº 14.908, no puede impetrarse del juez la extinción si las circunstancias han variado haciéndolo innecesario para los fines que motivaron su constitución.

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L. PROBLEMA DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS BIENES FAMILIARES Hemos dejado para el final el problema sobre la constitucionalidad de las disposiciones que rigen los llamados bienes familiares. Esta cuestión ha sido planteada en forma superficial sin entrar a un análisis más riguroso del tema, que, atendida su naturaleza, reviste enorme importancia práctica. El problema que se señala surge de lo preceptuado en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, en cuanto se protege el derecho de dominio en términos muy amplios y extendiéndose este amparo a los atributos o facultades esenciales del dominio. Es cierto que la propia Constitución, en el mismo numeral, señala que “sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella, y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”. Pero es igualmente cierto que éste es un mandato al legislador, el cual, al aprobar las leyes, instituirá todas las limitaciones y obligaciones que deriven de la función social del dominio. El problema surge, entonces, cuando se afectan los atributos o facultades esenciales del dominio (vale decir, el derecho de usar, gozar y disponer de la propiedad) de acuerdo al estatuto jurídico que existía al tiempo de ser éste adquirido. La interpretación planteada es la única que hace posible armonizar los incisos segundo y tercero del Nº 19 del artículo 24 de la Constitución, puesto que de lo contrario se estará facultando al legislador para vulnerar los atributos y facultades esenciales del dominio, a pretexto de que ellos contravienen la función social de la propiedad, quedando flagrantemente incumplido el mandato de que “nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio…”. Otra interpretación posible de esta norma constitucional lleva a distinguir entre aquellos atributos que son de la esencia del domino y aquellos otros meramente circunstanciales o secundarios. Si esta distinción fuere posible, se llegaría a la conclusión de que el legislador puede imponer al titular del dominio todas las limitaciones que deriven de la función social de la propiedad, siempre que éstas no afecten aquellos atributos y facultades que le son esenciales, vale decir, que no conformen lo que lo define y caracteriza. Como quiera que se considere, las facultades y atributos esen-

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ciales del dominio, aquello que lo define, caracteriza e identifica, es la conjunción de los derechos de usar, de gozar y de disponer de la cosa sobre que recae o sobre la cual se ejerce. No se es propietario pleno sin que concurran estas facultades. De allí que quien detenta el dominio esté a salvo de todo acto que implique restringir estas prerrogativas, si ellas se radicaron en el patrimonio del titular al momento de adquirirlo. De la misma manera, pueden surgir restricciones con posterioridad a la adquisición del derecho, pero siempre que ellas sean consentidas o aceptadas por el titular. Tal sucede, por vía de ejemplo, con la multitud de restricciones que sufre el dominio de los cónyuges por el matrimonio, o al pactarse el régimen de participación en los gananciales, etc. Especifiquemos que, al contraer matrimonio, por ejemplo, existe un estatuto legal que se presume conocido de todos, el cual establece restricciones al dominio, todas las cuales, por el solo hecho de consentirse en el matrimonio, pasan a ser aceptadas y queridas por el titular del derecho. Lo propio ocurre, con mayor sutileza, probablemente, con una enorme cantidad de actos, como la celebración de un contrato o la asunción de una obligación, etc. Tratándose de los bienes familiares, en relación a las personas que han contraído matrimonio con antelación a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.335 (23 de septiembre de 1994), las severas restricciones establecidas en el párrafo 2º del Título VI del Libro Primero del Código Civil, son sobrevinientes, no consentidas ni real ni presuntivamente y, por cierto, desconocidas y ajenas al estatuto jurídico que existía al momento de contraer matrimonio. Por ende, ellas privan a los cónyuges de atributos y facultades esenciales del dominio, cayendo de lleno en la infracción del artículo 19 Nº 24 de la Constitución. No ocurre lo mismo, a juicio nuestro, en la situación especial establecida en el artículo 147, en cuanto se faculta al juez para constituir un derecho de usufructo, uso o habitación sobre los bienes de uno de los cónyuges en favor del otro. Ello porque, como se explicó precedentemente, esta restricción está establecida en el artículo 11 de la Ley Nº 14.908 y representa el otorgamiento de un derecho de alimentos forzosos. En síntesis, estimamos nosotros que, cualquiera que sea la interpretación que se haga del artículo 19 Nº 24 incisos segundo y tercero de la Carta Constitucional, sea reconociendo facultades al legislador para limitar los atributos y facultades del dominio, sea entendiendo que ellas no pueden afectar al dominio incorporado

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al patrimonio de su titular, siempre y en todo caso, las restricciones que se consignan a propósito de los “bienes familiares” exceden las prerrogativas del legislador en relación a los matrimonios celebrados con antelación a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.335. No ocurre lo mismo, respecto de los matrimonios posteriores a la fecha de entrada en vigencia de aquella ley, porque todos ellos, por el solo hecho de celebrarse, llevan implícita la aceptación del estatuto jurídico por el cual se rigen. En consecuencia, pueden impugnarse estas normas mediante el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, no obstante el hecho de que nadie puede negar los fines que esta reforma persigue y la necesidad de apoyar y proteger a la familia como “núcleo fundamental de la sociedad”. La supremacía constitucional, en cuanto base primaria del Estado de Derecho, debe prevalecer, obligando al legislador a esforzarse por evitar que aquellas garantías sean conculcadas. En todo caso, debe reconocerse que la opinión que se deja aquí sentada puede ser discutible, muy particularmente por los fines que se propone la reforma, pero insistamos en que hay principios que no pueden preterirse, por nobles que sean las intenciones que inspiran a quienes los quebrantan. Si tal ocurre, al resentirse la juridicidad, se debilitan todos los derechos como consecuencia de la inestabilidad de las instituciones. Sólo este convencimiento nos lleva a plantear este tema de suyo complejo. M. COMPAGINACION LEGAL No podríamos clausurar estas explicaciones sin referirnos a la modalidad adoptada por la Ley Nº 19.335 para compaginar el Código Civil, introduciendo un nuevo párrafo en el Título VI del Libro Primero. Para estos efectos los artículos 145, 148 y 149 pasaron a ser los artículos 138, 139 y 140 respectivamente. De esa manera quedó “despejado”, por así decirlo, el espacio que correspondía a los artículos 141 a 149 ambos incluidos, aprovechándose de la derogación realizada por la Ley Nº 18.802. En este espacio se incorporó el nuevo párrafo. Desde luego, celebramos este ingenioso procedimiento, pero no podemos dejar de señalar que ello es la máxima expresión de lo que se ha llamado política de “parche” en el Código Civil, el cual va siendo renovado parcialmente, con todas las insuficiencias

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y peligros que ello representa. Claro está que, de lo contrario, habría que abordar, como lo pretendía el profesor Fernando Fueyo Laneri, la redacción de un nuevo Código Civil, tarea de tanta envergadura que sólo podría realizar una persona…

VIII. OTRAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY Nº 19.335

Como se ha señalado, la Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial del día 23 de septiembre de 1994, estableció en Chile el régimen de participación en los gananciales –no incorporado al artículo del Código Civil– y los denominados “bienes familiares” –incorporados a éste en los artículos 141 a 149 ambos inclusive. Pero esta ley contiene, además, importantes modificaciones en relación a los siguientes temas: A) El adulterio; B) Causales de divorcio; C) Derogación de normas e interpretación. Analizaremos, enseguida, cada uno de estos temas.

A. NUEVO TRATAMIENTO DEL ADULTERIO EN LA LEGISLACION CIVIL Y PENAL Comencemos por decir que la Ley Nº 19.335 puso término al delito de adulterio, al derogarse los artículos 375 a 381 del Código Penal, que conformaban el Párrafo IX del Título VII del Libro II del Código Penal, “Del adulterio”. Esta normativa había caído en desuso, al extremo de que al momento de derogarse no había en el país en tramitación proceso alguno incoado por este delito. Además, ella discriminaba entre el marido y la mujer, ya que mientras el primero sólo cometía delito cuando “tuviere manceba dentro de la casa conyugal, o fuera de ella con escándalo”, según disponía el artículo 381 del Código Penal, la mujer casada cometía delito de adulterio cuando “yace con varón que no sea su

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marido”, artículo 375, hoy derogado. Esta diferenciación, que motivó tantas críticas apasionadas, tenía justificación en una circunstancia objetiva que nadie puede dejar de reconocer. El adulterio del marido no llevaba al seno del hogar conyugal a un hijo de otra mujer, mientras que el adulterio de la mujer sí llevaba al seno del hogar a un hijo de otro hombre. Esta, y no otra, era la razón que movió al legislador para dar un tratamiento diverso al adulterio de uno y de otro. Pero la hipersensibilidad femenina adujo siempre que este tratamiento era una clara manifestación del espíritu discriminatorio que predominaba –y aún predomina– en la regulación de las actividades de la mujer y del hombre, incluso en el matrimonio. Por otra parte, nadie puede negar, tampoco, que nuestra cultura hispana ha calificado de diversa manera los actos licenciosos del hombre y de la mujer, cuestión que en el día de hoy resulta insostenible, pero evidente en el ámbito de los valores y la vida social a lo largo de nuestra historia. Tampoco es posible ignorar que la presunción pater is est, consagrada en el artículo 180 del Código Civil, favorece a todos los hijos que nacen después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio, de suerte que el adulterio no sólo lleva al seno de la familia a un hijo que no ha sido engendrado por el marido, sino que, además, éste tendrá la condición de hijo legítimo, debiendo impugnarse la paternidad y correspondiendo la prueba al marido. Nada de esto ocurre en caso de adulterio del marido, como es natural. Debemos recordar que, sobre el adulterio, la mayoría de la doctrina sostenía que el concepto civil era diverso del concepto penal. A este respecto se le daba mayor extensión en el marco civil, conceptualizándolo, simplemente, como la infracción al deber de fidelidad en relación a la cohabitación y el débito conyugal. En materia penal, a la inversa, se trataba de una conducta típica que se consumaba por la concurrencia de los elementos que integraban la mencionada figura delictiva. Esta interpretación, mayoritaria en la doctrina, adolecía, a juicio nuestro, de una grave inconsistencia. La interpretación jurídica siempre debe ser “sistemática”, razón por la cual no parece posible dar al mismo concepto dos alcances diferentes, no obstante tratarse de una misma conducta. La cuestión, ahora, ha quedado superada gracias a la derogación de las normas que penalizaban dicho comportamiento. Precisamente por esto es que la ley civil debió entrar a definir el “adulterio”, lo que se hizo desafortunadamente en el artículo 132 del Código Civil, el cual señala:

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“Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón que yace con mujer que no sea su cónyuge”. De esta definición se sigue, entonces, que de acuerdo a la letra de la ley, el varón soltero que yace con mujer soltera o casada cometería adulterio. Pero esta insuficiencia era meramente formal. Resulta obvio que el intérprete debería haber concluido, en el caso del varón, que debe tratarse de aquel unido en matrimonio que tiene acceso carnal a una mujer que no es su cónyuge. No revestía este error, por lo mismo, mayor importancia, a pesar de lo cual se modificó la ley para los efectos de superar este gazapo legislativo. Más aún, tratándose de varón soltero carece de toda relevancia, en el día de hoy, su contacto sexual con mujer casada, situación que en el pasado era constitutiva de delito. La Ley Nº 19.422, de 13 de noviembre de 1995, modificó el artículo 132, agregándose la expresión “casado” luego de “varón”, quedando, en definitiva, el adulterio del marido referido al “varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge”. De esta manera, se resolvió la inconsistencia que dejó la definición civil del adulterio, incorporada, por primera vez, al Código Civil. La misma disposición, en el inciso primero, calificó la importancia del adulterio, diciendo, a título meramente declarativo: “El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé”. De esta norma se sigue que el juez deberá considerar, en cada caso, el adulterio como una infracción grave al deber de fidelidad, el cual, por su parte, es esencial en la vida conyugal. ¿Cuál es la sanción que se impone por adulterio en la ley civil? A nuestro juicio, las sanciones son fundamentalmente tres: 1. El divorcio perpetuo, causal consagrada en el Nº 1 del artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil. Esta sanción traerá aparejada la separación de bienes si los cónyuges están casados bajo el régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales (artículo 170 del Código Civil y 27 Nº 5 de la Ley Nº 19.335); 2. Sanciones económicas. Este tipo de sanciones tiene diversos ámbitos: i) Los cónyuges divorciados tienen, recíprocamente, derecho de alimentos congruos. Pero si uno de ellos ha dado causa al divorcio, sólo podrá exigir al cónyuge inocente alimentos necesa-

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rios, conforme lo prescribe el artículo 175 del Código Civil. En este caso, agrega esta disposición, “el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes y después del divorcio”. Atendido el tenor del artículo 132 inciso primero, nos parece evidente que si la causa del divorcio ha sido el adulterio del alimentario, ello deberá influir de manera preponderante en la cuantía de los alimentos; ii) Si el cónyuge ha dado ocasión al divorcio, perderá su derecho a porción conyugal. Esta causal no se refiere especialmente al divorcio por adulterio, pero, por lo mismo, alcanza a este motivo (artículo 1173 del Código Civil). Además, se hace indigno de suceder abintestato al cónyuge inocente de acuerdo a lo previsto en el artículo 994 del Código Civil, el cual expresa: “El cónyuge divorciado no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido, si hubiere dado motivo al divorcio por su culpa”; iii) El cónyuge que ha dado causa al divorcio, además, se hace indigno de suceder abintestato al otro cónyuge (inocente). Así se establece en el artículo 994 del Código Civil, el cual expresa que “el cónyuge divorciado no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido, si hubiere dado motivo al divorcio por su culpa”. Esta causal de indignidad opera por el solo hecho de haberse decretado el divorcio perpetuo y establecido en la sentencia que éste fue causado por la conducta de uno de los cónyuges. En el evento de que ambos hayan dado motivo al divorcio, ninguno de ellos podrá heredarse intestadamente; iv) El artículo 462 del Código Civil, no llama al cónyuge divorciado a la guarda legítima del otro cónyuge. Esta norma, si bien no es una sanción, es un efecto importante del divorcio que pesa sobre ambos contrayentes; v) Toda donación entre cónyuges, aun cuando tome la forma de donación irrevocable, vale como donación revocable (artículo 1138 inciso segundo). Por consiguiente, todas ellas pueden revocarse por causa de ingratitud (artículo 1428). El adulterio debe ser considerado como “un hecho ofensivo del donatario”, razón por la cual justifica la revocación de las donaciones que se hacen los cónyuges durante el matrimonio. Esta situación está expresamente contemplada en la ley. El artículo 172 del Código Civil, dispone que “El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que éste haya dado causa al divorcio por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad”. Queda de este modo confirmado que el “adulterio” es una ofensa grave al cónyuge inocente.

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vi) Finalmente, la ley autoriza a la mujer para demandar la separación judicial de bienes si el marido no cumple con la obligación que le impone el artículo 131 del Código Civil, esto es, la de “guardarse fe”. Esta obligación consiste, precisamente, en respetar el deber de fidelidad. Por consiguiente, puede la mujer invocando el adulterio obtener la separación judicial de bienes, acreditando la falta al deber de fidelidad. Podría plantearse a este respecto una cuestión interesante. ¿El deber de guardarse fe sólo se rompe con el adulterio o envuelve otras conductas despectivas o desleales? La cuestión no está clara en la ley civil, pero hacer extensiva esta conducta a otros comportamientos nos resulta excesivo, si se tiene en consideración de que “guardarse fe” tiene una clara connotación y ella consiste en respetar el deber de fidelidad. Otra cuestión interesante es establecer si puede el marido solicitar la separación de bienes si la mujer incurre en adulterio. Esta posibilidad queda descartada de plano, atendido el hecho de que el inciso segundo del artículo 155 alude al incumplimiento de las obligaciones que imponen los artículos 131 y 134 por parte del marido, no por parte de la mujer. De lo dicho se infiere que el marido puede demandar el divorcio perpetuo, en caso de adulterio de la mujer, y en mérito a esta sentencia conseguir la separación de bienes. La ley establece una regla común respecto de los alimentos necesarios y la revocación de las donaciones. El artículo 177 establece que el juez podrá “moderar el rigor de las disposiciones precedentes (artículos 172 y 175), sea denegando las acciones revocatorias concedidas por el artículo 172; sea concediendo alimentos congruos en el caso del artículo 175”, cuando “la criminalidad del cónyuge contra quien se ha obtenido el divorcio fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cónyuge que lo solicitó”. Un ejemplo aclarará, en relación al divorcio, lo que señalamos. Si la mujer o el marido se niega, sin causa legal, a vivir en el hogar común, causal de divorcio temporal conforme el artículo 21 Nº 6 de la Ley de Matrimonio Civil (modificado por la Ley Nº 19.335), el cónyuge culpable de adulterio podrá invocar esta circunstancia para atenuar los efectos de los artículos 172 y 175. 3. Sanciones personales. Finalmente, la ley establece sanciones personales para el cónyuge que incurre en adulterio: i) En relación a la tuición y cuidado personal de los hijos, el artículo 223 confía a la madre y, en subsidio, al padre el cuidado de los hijos menores cuando existe separación de hecho, nulidad

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de matrimonio o divorcio perpetuo. Puede, sin embargo, ser privado de ello la madre o el padre cuando “por su depravación sea de temer que (los hijos) se perviertan”. Agrega la ley que la circunstancia de haber sido el adulterio la causa del divorcio, “deberá ser considerada por el juez como un antecedente de importancia al resolver sobre su inhabilidad”. Conviene hacer notar que la situación es idéntica en esta materia, así se trate del marido o de la mujer, de acuerdo a la modificación que la Ley Nº 18.802 introdujo al Código Civil; ii) Finalmente, la Ley de Matrimonio Civil establece un impedimento para contraer matrimonio que afecta al que “ha cometido adulterio”. El artículo 7º dice: “No podrá contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su partícipe en esa infracción, durante el plazo de cinco años contado desde la sentencia que así lo establezca”. Esta norma fue modificada por la Ley Nº 19.335, ya que con antelación ella se refería al “correo en el delito de adulterio” (materia derogada) y no se fijaba plazo alguno, razón por la que el impedimento era perpetuo. Estas son las sanciones que establece la ley para el caso de que uno de los cónyuges dé motivo al divorcio por adulterio. Para que estas sanciones puedan invocarse es necesario que, previamente, se dicte una sentencia ejecutoriada que condene a uno de ellos por divorcio. Si el cónyuge demandado reconviene por la misma causal, el juez puede acoger la demanda y la reconvención, caso en el cual, creemos nosotros, las culpas se compensan, no pudiendo ninguno de ellos reclamar una sanción en contra del otro cónyuge. Pero, en tal caso, tratándose del cuidado de los hijos comunes, puede el juez encomendarlo a una tercera persona, conforme lo previsto en el artículo 225 del Código Civil. B. MODIFICACION A LAS CAUSALES DE DIVORCIO La Ley Nº 19.335 modificó tres causales de divorcio y derogó una de ellas. La causal consagrada en el artículo 21 Nº 4 queda referida a la tentativa de cualquiera de los cónyuges por corromper al otro cónyuge. Esta causal hacía referencia, con antelación, a la tentativa del marido para prostituir a la mujer. Se trataba, como es sabido, de sancionar el proxenetismo, difundido en algunos medios sociales inferiores. La causal actual representa, creemos nosotros, una reacción desmesurada del movimiento feminista

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por igualar la situación de ambos cónyuges, la cual, en esta materia, cae evidentemente en lo ridículo. La ley modificó, además, la causal del número 5 del artículo 21, que estaba referida a la avaricia del marido hasta privar a la mujer de lo necesario para la vida, atendidas sus facultades. Ahora, ella quedó redactada en la siguiente forma: “5ª. Avaricia de cualquiera de los cónyuges, si llega hasta privar al otro de lo necesario para la vida, atendidas sus facultades”. El motivo de esta reforma es el mismo: la necesidad de igualar la situación del hombre y de la mujer (en desmedro de la mujer en la mayor parte de los casos). Finalmente, se modificó también la causal del Nº 6 del artículo 21, antes referida a la negativa de la mujer, sin causa legal, a seguir a su marido. Ella quedó ahora redactada como sigue “6ª. Negarse cualquiera de los cónyuges, sin causa legal, a vivir en el hogar común”. Como es obvio, esta causal se refiere a la obligación de cohabitar y su modificación se justifica plenamente, ya que la negativa a cumplir este deber matrimonial puede provenir del hombre o de la mujer. En todo caso hay que recordar que se trata de una causal que sólo autoriza el divorcio temporal (artículo 22 de la Ley de Matrimonio Civil). Una de las causales de divorcio que resultaban más injustas en el texto de la ley era la contemplada en el artículo 21 Nº 10, que autorizaba el divorcio perpetuo en caso de enfermedad grave, incurable y contagiosa de uno de los cónyuges. Se estimaba que ella contradecía los deberes esenciales del matrimonio. Por otra parte, ésta había perdido vigencia, ya que no existían enfermedades que reunieran copulativamente este triple carácter (grave, incurable y contagiosa), salvo enfermedades exóticas como la lepra. Quizás si por ello se estimó preferible derogar esta causal, a pesar de la aparición de otras enfermedades que, al menos por el momento, reúnen hoy estos caracteres. Debemos recordar que la modificación de las causas de divorcio –sean ellas de divorcio perpetuo o temporal– tiene gran importancia para los motivos que autorizan la separación judicial de bienes (aplicables en caso de que exista entre los cónyuges sociedad conyugal o participación en los gananciales). El artículo 155 del Código Civil establece que se decretará la separación de bienes si se incurre en una causal de divorcio, con excepción de las señaladas en los números 5 y 10 del artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil. Acotemos que la Ley Nº 19.335 derogó la causal del número 10 (enfermedad grave, incurable y contagiosa), pero mantuvo la referencia que el artículo 155 hace de ella.

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En esta parte tropezamos con algo importantísimo. Las causales de separación de bienes sólo pueden ser invocadas por la mujer si existe entre los cónyuges sociedad conyugal, jamás por el marido (así se deduce de lo preceptuado en el artículo 155 del Código Civil). Pero estas mismas causales pueden ser invocadas indistintamente por el marido o por la mujer cuando existe entre ellos régimen de participación en los gananciales, de acuerdo a lo previsto en el artículo 158, introducido por la Ley Nº 19.335. En otras palabras, la separación de bienes puede ser demandada por el marido sólo cuando existe régimen de participación, no cuando existe sociedad conyugal. C. DEROGACION DE NORMAS E INTERPRETACION La Ley Nº 19.335 contiene dos normas relativas a la derogación e interpretación de los nuevos preceptos. La primera –artículo 36 inciso primero– expresa que “Deróganse todos los preceptos legales que sean contrarios o resulten inconciliables con las normas de la presente ley”. En verdad no se adivina por qué razón se introdujo esta regla, ya que la derogación tácita está expresamente contemplada en el artículo 52 inciso tercero del Código Civil. Si una norma legal anterior es contraria o inconciliable a una norma posterior, ella queda derogada, por expresa disposición del Código Civil ¿Qué se persiguió, entonces, con esta norma? La respuesta, al menos para nosotros, es arcana. La segunda –artículo 36 inciso segundo– dispone que “las disposiciones no derogadas deberán interpretarse en conformidad con los principios que rigen el régimen de participación en los gananciales, cuando éste existiere entre los cónyuges”. Igualmente desconcertante nos resulta esta regla. Desde ya digamos que aludir a “disposiciones no derogadas” parece inútil, ya que no pueden interpretarse las disposiciones derogadas. No se advierte a qué obedece referirse a normas que no han perdido su vigencia… Se trata de un pleonasmo. En lo demás, aparentemente, se ha querido dar preponderancia en materia interpretativa a los principios que inspiran el régimen de participación en los gananciales, cuando éstos entran en conflicto con las normas del Código Civil o de leyes especiales que hayan subsistido luego de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.335. No se descubre la importancia de esta regla, la cual, hipotéticamente, supone un conflicto entre las

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disposiciones de la Ley Nº 19.335 y el Código Civil, haciendo prevalecer las primeras. Los dos incisos del artículo 36 nos parecen innecesarios y perturbadores en dos materias que están debidamente reguladas en la ley común. Las demás modificaciones contenidas en esta ley tienen por objeto complementar el régimen de participación en los gananciales y los llamados “bienes familiares”. No presentan, por lo mismo, autonomía, como sucede con los tres rubros examinados. Digamos, para terminar, que no deja de sorprender en esta ley el esfuerzo que se ha desplegado para mantener el “lenguaje” del Código Civil, que, como tantas veces se ha sostenido, por su concisión, elegancia y corrección, ha provocado la admiración no sólo de los chilenos, sino de la mayor parte de los países de habla castellana. Pero, para ser franco, se trata de un esfuerzo no logrado y de dudoso gusto, cuestión que, en todo caso, es de apreciación subjetiva.

IX. EPILOGO

No podríamos concluir este trabajo sin hacer mención a una ponencia presentada en agosto de 1989 a las Primeras Jornadas de Derecho Civil, realizadas en las Termas de Jahuel, en homenaje a los Profesores Avelino León Hurtado, Carlos Ducci Claro y Manuel Somarriva Undurraga. En aquella presentación esbozamos lo que podría ser en el futuro un régimen de bienes único que, reconociendo tanto la plena capacidad como la libre administración de los bienes de cada cónyuge, estableciera, sin embargo, lo que llamamos “comunidad forzosa entre los cónyuges sobre el hogar familiar común”. Algunas de estas inquietudes, tales como la necesidad de preservar el inmueble que sirve de residencia principal a la familia, están recogidas en los “bienes familiares”, introducidos por Ley Nº 19.335, de que tratamos en el Capítulo Séptimo precedente. Agreguemos que ello satisface una necesidad muy cara para inmensos sectores sociales en nuestro país. Conveniente nos parece, también, señalar que un alto porcentaje de las familias no tiene más medios de fortuna que no sea su casa y, en algunos casos, otros inmuebles destinados a veraneo y recreación. Son proporcionalmente muy pocos los que detentan grandes fortunas y muchísimos menos los que lo consiguen en una sola generación. Atendida esta realidad social y la necesidad de que nuestra legislación regule la situación de las grandes mayorías, creemos nosotros que debe ponerse el acento en la defensa del hogar familiar y establecer sobre él una comunidad forzosa en la que concurran ambos cónyuges y que esté, en lo posible, regulada en función de sus intereses y el de los hijos comunes. La intrincada reglamentación antes analizada, tanto en relación al régimen de sociedad conyugal, participación en los ganan-

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ciales, patrimonio reservado de la mujer casada, separaciones parciales de bienes, etc., no satisface, a nuestro entender, lo que demanda del legislador esa enorme cantidad de familias cuya máxima aspiración es no ver desintegrado el núcleo en que se desarrolla la vida íntima. Así como gran parte de las normas que reglamentan la sociedad conyugal no se aplican en la práctica, abrigamos el justo temor que lo propio sucederá en el régimen de participación en los gananciales, y esto en razón de la complejidad del mismo, los supuestos fácticos que deben cumplirse y la manera en que se suple la ausencia de los instrumentos y declaraciones que la ley exige tanto al comenzar como al concluir su vigencia. En otras palabras, creemos que la ley debería ser más práctica y abordar una cuestión insoslayable que, aun cuando el derecho no puede teóricamente aceptar, corresponde a la verdad: la ignorancia de su contenido. Más claro todavía, sin desprendernos de la imposición del conocimiento presuntivo de la ley, debemos generar instituciones que sean de fácil comprensión y aplicación por una sociedad en que la mayoría tiene una muy escasa conciencia jurídica. De aquí nuestra preocupación por tres cuestiones esenciales. Primero, el establecimiento de un régimen de bienes que interprete las necesidades jurídicas de la mayoría y que esté en situación de ser conocido y aplicado sin necesidad de un esfuerzo desproporcionado de análisis y compenetración legales (ello sólo puede exigirse a abogados y especialistas). Segundo, el reforzamiento de los derechos ligados a la subsistencia de la familia (derecho de alimentos y preservación del inmueble que le sirve de residencia principal). Tercero, modificación de las llamadas asignaciones forzosas, mejorando sustancialmente la situación del cónyuge sobreviviente y de los hijos menores o impedidos, a fin de asegurar su formación y desarrollo. En la unidad de estos tres propósitos se encuentra, a juicio nuestro, la llave de una legislación adecuada a los actuales requerimientos. Decíamos que son muy escasas las personas que a lo largo de su vida consiguen formar una fortuna importante, sin perjuicio de lo cual, cuando ello ocurre, generalmente, los cónyuges arbitran los medios para compartir el éxito. El problema surge en el caso de los matrimonios mal avenidos o que luego de largos años de vida común ponen fin a su convivencia. Los regímenes patrimoniales instituidos en la ley, en consecuencia, sólo cobran importancia en estos casos o cuando el matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges. La cuestión consiste entonces, en

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buscar un mecanismo que ampare preferentemente a la mujer (que es quien se ha incorporado al proceso productor con retardo y en situación muchas veces desventajosa) del perjuicio que puede provocarle el rompimiento de su matrimonio cuando, con el esfuerzo común y durante la vida conyugal, se ha logrado una situación económica holgada. Para salir al encuentro de este problema debe ampliarse el contenido que nuestra ley civil da al derecho de alimentos, de manera que él no sólo alcance al otorgamiento de una pensión muchas veces mezquina y frecuentemente de cumplimiento incierto e inestable. Con audacia, y aun cuando ello pueda significar romper ciertos principios elevados a categoría mítica, pueden anticiparse, en estos casos, los derechos sucesorios de los cónyuges en caso que se disuelva el matrimonio durante la vida de ambos. ¿Por qué no? Todo ello bien podría insertarse en una futura ley de matrimonio civil. Creemos nosotros que el derecho sólo es eficaz (condición necesaria en un Estado de Derecho) en la medida que éste se cumpla espontáneamente. De lo contrario y ante el incumplimiento generalizado de la norma, no existe la posibilidad alguna de que los órganos públicos puedan imponer coercitivamente la conducta descrita en aquélla o instituir una conducta de reemplazo (cumplimiento por equivalencia). Ahora bien, si los regímenes patrimoniales no obedecen ni interpretan la realidad social y los valores que en ella gravitan, la ley será inevitablemente letra muerta o el organismo social hallará la manera de esquivarla y hacer primar sus intereses y preferencias. Esta es una de nuestras preocupaciones y lo que debería hacer reflexionar a los legisladores, empeñados, no pocas veces, en establecer entre nosotros sofisticadas instituciones arrancadas del derecho comparado, pero que no tienen asidero alguno en nuestra comunidad. De allí que sigamos sosteniendo que las instituciones más perfectas son aquellas que inspiradas en nuestra realidad se apartan de rígidos esquemas excesivamente teóricos o surgidos a la sombra de otros hábitos, costumbres y valores. Es, en último término, la idiosincrasia de cada pueblo lo que legitima una institución jurídica mediante el cumplimiento espontáneo de su normativa. Una reflexión final. La mujer, sólo a partir de la segunda mitad del siglo XX, ha roto su largo sometimiento, al padre primero y al marido después. Su incorporación a la vida productiva, profesional, artística, empresarial, cultural, etc., ha obligado a modificar las reglas que regulaban su rol en la sociedad civil. De ello

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dan claro testimonio, particularmente, las leyes Nos 5.521, 10.271, 18.802 y 19.335. Pero constituye un error manifiesto, sobre la base de esta nueva realidad, desampararla de toda protección jurídica o igualar los derechos de los cónyuges, como si ambos estuvieren ya en idéntica situación. Esta tendencia, inspirada en un absurdo reivindicacionismo histórico, redundará en perjuicio de la familia porque, dígase lo que se quiera, es la mujer el soporte principal y permanente de la misma. De allí nuestra proposición de mantener un estatuto jurídico protector de la mujer casada, al menos mientras la posibilidad y expectativas de ambos cónyuges sean efectivamente equivalentes y no discriminatorias. Transcribiremos, a continuación, la ponencia presentada en las Primeras Jornadas de Derecho Civil, puesto que mantenemos la aspiración de fundar sobre dichas bases una futura reforma de los regímenes patrimoniales en el matrimonio.69 A. COMENTARIO GENERAL Las disposiciones legales originalmente contenidas en el Código de Bello cayeron, gradualmente, en la obsolescencia en todo lo relativo al derecho de familia y régimen de bienes en el matrimonio. Prueba de ello es la promulgación sucesiva de varias leyes que fueron introduciendo importantes reformas a la legislación vigente. La Ley Nº 5.521, de 1934, creó el patrimonio reservado de la mujer casada, sacando de la administración del marido todos los bienes adquiridos por la mujer con el producto de su trabajo separado. Esta institución hizo ilusoria la “incapacidad de la mujer casada”, concebida como un medio para entregar al marido la jefatura y administración de la sociedad conyugal. Con posterioridad, la Ley Nº 7.612 introdujo otras tantas modificaciones en materia de separación de bienes y la Ley Nº 10.271 incrementó considerablemente las atribuciones de la mujer en la administración de los bienes sociales, al extremo de dejar lo dispuesto en el artículo 1752 del Código Civil, según el cual la mujer durante la sociedad conyugal por sí sola no tiene derecho alguno sobre los

69 Esta ponencia aparece publicada en Familia y Personas. Coordinación de Enrique Barros Bourie. Editorial Jurídica de Chile. Año 1991. Págs. 53 y siguientes.

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bienes sociales, transformado en un mero postulado irreal y anacrónico. Finalmente, la Ley Nº 18.802 ha puesto fin al espejismo de la incapacidad relativa de la mujer casada y ha terminado por rehabilitarla, ampliando aún más sus facultades en la administración de la sociedad conyugal, sin perjuicio de su patrimonio reservado y la posibilidad de obtener la separación judicial de bienes y el régimen de separación total o parcial (legal o convencional) ya conocidos. Es evidente que las primeras reformas en esta materia tienen un propósito bien definido, cual es proteger a la mujer, ampliar sus derechos y crearle un estatuto evidentemente más favorable de aquel que corresponde al marido. Hasta el año 1989 las leyes, uniformemente, están inspiradas en el afán proteccionista de la mujer, generándose un estatuto que a todas luces le da mayores derechos y expectativas que al hombre. Así sucede, por ejemplo, con sus bienes reservados, que tienen carácter social y que, sin embargo, se sustraen de la sociedad conyugal, entregando su administración a la mujer, la cual no tiene cortapisa ni límite alguno para estos efectos. Paralelamente, respecto del marido, los bienes sociales siguen sujetos a una administración, limitada y al derecho de la mujer de demandar la separación judicial de bienes, ya sea por insolvencia, mala administración, fraude u otras causales que demuestran la preeminencia de los derechos de la mujer. El movimiento feminista está entonces en su apogeo y todas las leyes apuntan en la misma dirección: proteger a la mujer de los excesos en que puede incurrir el marido en la administración de la sociedad conyugal, sin ninguna contrapartida en relación a los bienes administrados por la mujer. Por nuestra parte, no impugnamos estas reformas, que tienen, sin duda alguna, un hondo arraigo en la realidad social de nuestro país. A partir de la Ley Nº 18.802 la tendencia varía. Se trata ahora de igualar, pero sólo relativamente, los derechos y la situación del hombre y la mujer. De allí que se comience por conciliar la plena capacidad de la mujer casada –ya era hora de hacerlo– con la sociedad conyugal, manteniendo al marido como jefe de la misma, sujeto, empero, a limitaciones más drásticas, pero conservando las características esenciales de la institución. De esta forma se ha conseguido dar a la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal plena capacidad civil, despejar todas las restricciones que se mantenían respecto de ella, sin alterar el patrimonio reservado, ampliando las causales de separación judicial de bienes y conservando los casos de separación parcial, legal y convencional.

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Cabe preguntarse qué ha ganado la mujer casada en esta materia. Sustancialmente muy poco, salvo la desaparición de algunas limitantes más aparentes que reales. En el fondo, la reforma, siendo importante, es poco significativa desde el punto de vista de la capacidad, ya que la mujer que tiene bienes reservados o está separada parcialmente de bienes, sigue administrando éstos con plenos poderes y no interviene en la administración de los bienes sociales, salvo en aquellas materias especialmente señaladas en la ley. Los bienes propios de la mujer –bienes raíces que tenía antes de contraer matrimonio o que adquiere durante el matrimonio a título de donación, herencia o legado– siguen bajo la administración del marido, no obstante ser la mujer plenamente capaz, y los bienes muebles que adquiere a título lucrativo durante el matrimonio pasan a integrar la sociedad conyugal con cargo a recompensa que en el futuro no será ilusoria, como sucedía en el pasado, sino que reembolsará adecuadamente el aporte, como se desprende de la nueva redacción del artículo 1734 del Código Civil. En síntesis, se ha diseñado un nuevo sistema, ingenioso, tradicionalista, que no conforma una transformación sustancial de la institución, pero que es indudablemente más realista y adecuado a la época en que vivimos. Hay que reconocerlo: se ha hecho un gran esfuerzo por eliminar la incapacidad relativa de la mujer casada sin poner fin a la sociedad conyugal. De este modo, en el futuro, convivirá la sociedad conyugal, cada vez más próxima a una sociedad civil, con la plena capacidad de la mujer casada y con los derechos privilegiados de ésta en lo que dice relación con los bienes que adquiere durante el matrimonio con su patrimonio reservado. Desde el punto de vista sucesorio ha habido también innovaciones importantes. Desde luego, la Ley Nº 18.802 mejora ostensiblemente los derechos del cónyuge sobreviviente en la sucesión del cónyuge premuerto. En efecto, la porción conyugal se calculará en el futuro conforme a la legítima efectiva, lo que permitirá al cónyuge sobreviviente gozar proporcionalmente de la cuarta de mejoras y de libre disposición de que no ha dispuesto el causante. Por otra parte, el cónyuge podrá ser asignatario de cuarta de mejoras, lo que, unido al hecho de que su porción conyugal es compatible con cualquier asignación testamentaria que el cónyuge sobreviviente perciba en la sucesión del cónyuge difunto, le permitirá llevar una parte sustancial del patrimonio del causante. Así, por ejemplo, si el causante asigna al cónyuge la cuarta de mejoras y de libre disposición, llevará la mitad de la herencia, sin

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perjuicio de obtener una parte de la mitad legitimaria, a título de porción conyugal, la cual, como ha quedado dicho, se rebajará en perjuicio de los herederos legitimarios. Como puede observarse, la mejoría de la situación del cónyuge sobreviviente es manifiesta e importante, desmedrando de paso los derechos de los legitimarios, herederos privilegiados en el sistema originalmente ideado por Bello. Con todo, las normas sobre sociedad conyugal y sobre los derechos del cónyuge en la sucesión del cónyuge premuerto, son engorrosas, complejas y no tienen una gran aplicación en un porcentaje mayoritario de nuestra población. Es un hecho que las recompensas –que ahora cobran importancia– no tienen ni tendrán significación, porque la responsabilidad proveniente de aportes de bienes muebles a lo largo del matrimonio se va diluyendo. Lo propio sucede con créditos o recompensas que pueden tener su origen en subrogaciones, pago de obligaciones personales, indemnizaciones, etc. La sociedad conyugal comienza a ser un resabio de la legislación civil tradicional, tanto más cuanto que ella se presta, con cierta frecuencia, para eludir la responsabilidad de los cónyuges frente a los acreedores o defraudarse recíprocamente en la administración de los bienes sociales, sean ellos de la sociedad conyugal o del patrimonio reservado o, aun, de los bienes que se administran separadamente en virtud de los artículos 166 y 167 del Código Civil, cuyos frutos siguen la suerte del derecho de opción contemplado en el artículo 150 del mismo Código al disolverse la sociedad conyugal. Es un hecho, a nuestro juicio indiscutible, que esta normativa, por perfeccionada que se encuentre, no interpreta la realidad social ni satisface los requerimientos de la sociedad actual, en la cual el hombre y la mujer trabajan, con cierta frecuencia, en provecho de la familia y del hogar común y los bienes que adquieren no se registran escrupulosamente en el patrimonio de uno u otro de los cónyuges. Los conflictos, cuando los hay, o no llegan a los tribunales o se suscitan más bien entre los herederos de quienes han estado unidos en matrimonio. El desequilibrio que se observa entre el estatuto jurídico que rige los bienes de la mujer que trabaja y los bienes que adquiere el marido con el fruto de su esfuerzo laboral, no responde a la nueva tendencia “igualitaria” y es evidente que aquellas normas proteccionistas en favor de la mujer no serán fácilmente derogables o modernizadas. Ante esta realidad nos declaramos partidarios de una profun-

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da innovación en esta materia. De otra manera, la ley es una mera formalidad que no tiene asidero ni acogida en la realidad, con el consiguiente desprestigio para la juridicidad. Asimismo, creemos indispensable ampliar las facultades del juez para resolver situaciones de suyo irregulares, puesto que no es posible prever todos los conflictos que a diario se presentan en la vida práctica. Las nuevas disposiciones deben estar fundadas en la defensa del trabajo de cada cónyuge, en el amparo de los bienes que conforman el hogar familiar y en la protección de la mujer y los hijos comunes. Incluso más, creemos que es posible, dentro de ciertos márgenes, declarar inembargable el hogar familiar, al menos por un tiempo prudencial, para evitar que la familia pueda desintegrarse por traspiés de fortuna o situaciones fortuitas desgraciadas. Si bien es cierto que una norma de esta naturaleza entrabaría en cierta medida el comercio jurídico y la libre circulación de los bienes, ella ampararía la constitución y estabilidad de la familia que es, sin duda alguna, el valor más respetable en el orden social. Por estas razones proponemos, en líneas muy generales, un nuevo sistema o régimen de bienes en el matrimonio, de aplicación general, sin excepciones en favor de ninguno de los cónyuges, de manifiesta simplicidad para hacerlo asequible a la mayoría de nuestra población y que ampare preferentemente a la familia y los descendientes menores de edad. De esta forma el derecho interpretará una realidad cada día más evidente y dejará de lado retorcidas instituciones, que o no se aplican o sirven intereses que no es conveniente privilegiar. Nuestra experiencia profesional nos revela que estas normas –sobre sociedad conyugal de bienes– terminan siendo aplicadas por partidores que difícilmente pueden reconstruir con fidelidad lo que ha sucedido a lo largo de los años en la vida matrimonial y en el orden patrimonial. En muy pocos casos, comparativamente, conocen los tribunales ordinarios de justicia estas cuestiones. Esto último ocurre generalmente cuando se demanda separación de bienes o divorcio perpetuo. Son también jueces árbitros (partidores) los que conocen todo lo relacionado con la sucesión por causa de muerte. Las numerosas interpretaciones y teorías que sobre esta materia se han elaborado, por lo general ceden a una solución práctica, que es en definitiva lo que buscan los interesados en estas materias. De aquí la convicción que nos asiste de que debemos introducir modificaciones importantes ante la urgente necesidad de sim-

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plificar, como hemos dicho, estas instituciones y permitir que ellas se apliquen con eficacia y sin excepción a la población. B. VALORES ESENCIALES Creemos que los valores que esencialmente debe privilegiar el sistema legal en esta materia son el orden, la estabilidad material y la seguridad de la familia, esto es, de todos quienes forman el hogar conyugal. El matrimonio, al fundar la familia, cumple una función esencial en el orden social. La ley no puede desentenderse de esta finalidad primordial. El actual sistema no está inspirado en este propósito, al menos como fundamental. De allí que no sea infrecuente observar que al disolverse la sociedad conyugal se resienta la seguridad económica de la familia. Lo propio sucede en caso de separación de hecho, divorcio, nulidad de matrimonio o abandone del hogar común por uno de los cónyuges. En esta perspectiva, proponemos un sistema que garantice la continuidad del hogar familiar común y que dé las seguridades necesarias a los descendientes para alcanzar su pleno desarrollo.

C. PRINCIPIOS BASICOS DEL NUEVO SISTEMA Los principios básicos en que debería apoyarse el nuevo sistema son, en síntesis, los siguientes: 1. Reconocer a ambos cónyuges plena capacidad civil durante el matrimonio, eliminando todas las restricciones impuestas sobre el particular. Si bien esta idea se concretó con la modificación de la Ley N.° 18.802, creemos que debe extenderse todavía muchísimo más, ya que la sociedad conyugal en la actualidad entrega la administración de los bienes propios de la mujer al marido, lo cual constituye un resabio de la antigua filosofía sobre la materia. Paralelamente, creemos necesario prohibir todo contrato, salvo el mandato, entre el marido y la mujer, ya que, dada su intimidad, no son ellos absolutamente libres para velar por sus intereses. De la misma manera, nos parece importante despejar toda duda sobre la prescripción entre cónyuges, reafirmando la imposibilidad de que uno de ellos adquiera por este medio los bienes o los derechos del otro cónyuge. En general, debe sustraerse a los cónyuges de todo comercio jurídico entre ellos.

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2. Establecer un régimen de bienes único en el matrimonio, de aplicación general y sin excepciones de carácter convencional, el que se originaría por el solo hecho del matrimonio y no daría a los cónyuges opción ninguna que permita su alteración durante el tiempo en que permanezcan casados. No nos parece conveniente el consagrar regímenes paralelos y muchísimo menos admitir que ellos puedan sucederse, como se permitía en el pasado y sigue permitiéndose en la actualidad, aunque con menos facilidad desde la modificación del artículo 165 del Código Civil. No es conveniente tampoco contemplar regímenes distintos y, altamente negativo, que cada uno de ellos (separación total, separación parcial y sociedad conyugal) sea antitético u opuesto y esté basado en principios y finalidades contrapuestos. Desde una perspectiva puramente doctrinaria, esta filosofía legislativa no tiene sentido, ya que no se divisa cómo puede alcanzarse un determinado objetivo en el matrimonio, en materia tan relevante como la relativa a los bienes, si se ofrecen a los contrayentes opciones diametralmente distintas, inspiradas en ideas antagónicas. 3. El patrimonio de cada cónyuge se mantendría incólume con ocasión del matrimonio y cada uno de ellos seguiría administrando por separado y sin interferencia alguna sus bienes. El mandato entre el marido y la mujer debería regularse especialmente, imponiendo al cónyuge mandatario mayores deberes y responsabilidades y haciéndole responder de la culpa levísima. De igual modo, debería consagrarse un privilegio especial en favor del cónyuge acreedor del otro cónyuge por deudas provenientes de la administración del mandato. Finalmente, disponerse que este mandato sólo pueda perfeccionarse mediante la anotación del mismo en un registro público, para dar la publicidad que compensa y justifica el privilegio señalado. 4. La ley consagraría una comunidad forzosa entre los cónyuges sobre el hogar familiar común. Esta comunidad estaría sujeta a las siguientes disposiciones y reglas generales: a) El hogar familiar común comprendería el inmueble adquirido a título oneroso durante el matrimonio, siempre que en él habite la familia, y todo su menaje, cualesquiera que sean su calidad, valor y época de adquisición. Pero no se entenderá común si el inmueble forma parte de una propiedad de mayor valor que, por su extensión o naturaleza, integre una empresa de explotación industrial, agrícola, comercial o de otra especie. Tampoco se entenderán formar parte del hogar común las colecciones de

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arte, científicas u otras similares que introduzca cualquiera de los cónyuges en él. Por el solo hecho de la adquisición a título oneroso durante el matrimonio, el inmueble se considerará común, aun cuando los aportes que hayan permitido adquirirlo no sean realizados por iguales partes o provengan de uno de los cónyuges exclusivamente. b) Se presumirá de derecho que es hogar familiar común el inmueble adquirido a título oneroso durante el matrimonio, por cualquiera de los cónyuges o por ambos en común, por el solo hecho de que la familia viva en él. Si los cónyuges se mudaren, se entenderá que el hogar común, y por consiguiente la comunidad, se ha desplazado al otro inmueble. Podrá la mujer o el marido dejar constancia de su protesta si rechaza el desplazamiento, en cuyo evento el partidor, en su caso, determinará cuál de los inmuebles está afecto a la comunidad forzosa. c) Si la familia viviera en más de un inmueble, la comunidad forzosa se extenderá a todos ellos, sean principales o accesorios, y al menaje y alhajamiento de los mismos, con las excepciones indicadas en la letra a) precedente. Así por ejemplo, integrarán la comunidad forzosa las casas de veraneo, los refugios cordilleranos y demás inmuebles semejantes o de destino similar. d) Toda enajenación de bienes muebles durante el matrimonio que se haga de común acuerdo entre los cónyuges se considerará una partición parcial, realizada de consuno, y no dará derecho a ninguno de ellos para deducir reclamación o cobrar perjuicios, aun cuando se pruebe que los recursos obtenidos con la enajenación no se distribuyeron entre ellos. e) En caso de divorcio, nulidad de matrimonio o separación de hecho, este o estos inmuebles se mantendrán en la indivisión hasta que el menor de los hijos, si los hay, cumpla la mayor edad. En todo caso, podrán estos bienes enajenarse con autorización judicial a requerimiento de cualquiera de los cónyuges y procederse a la partición conforme a las reglas generales. Si los cónyuges no tuvieren hijos, en cualquiera de los eventos señalados se podrá solicitar la partición del inmueble o inmuebles que formaban el hogar común. f) En el mismo caso (nulidad de matrimonio, divorcio o separación de hecho), el cónyuge a quien se confieran la tuición y cuidado personal de los hijos menores, mantendrá el goce gratuito del inmueble principal y el menaje que integran el hogar común. Si la tuición y cuidado personal de los hijos menores se confieren a ambos cónyuges, respecto de distintos hijos, el juez

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resolverá según las circunstancias, pudiendo consentir en la división de uno o más inmuebles y/o asignando el goce gratuito de cualquiera de ellos a cualquiera de los cónyuges. Para todos los efectos el cónyuge que detente el goce gratuito será considerado usufructuario de los derechos del otro cónyuge mientras perdure la comunidad. En el evento de que la tuición y cuidado personal de los menores se confieran a un ascendiente, podrá el juez conferir el goce gratuito del inmueble principal o de un inmueble accesorio de la comunidad forzosa al tutor, en cuyo caso se entenderá ser éste usufructuario del inmueble mientras se mantenga la tuición. g) Se entenderá por inmueble principal aquel en que la mayoría de la familia habitualmente resida. Así, por ejemplo, si la familia posee un inmueble en un balneario y ninguno de los cónyuges reside habitualmente en él, este inmueble será considerado accesorio. Los inmuebles accesorios se mantendrán indivisos, pero podrán someterse a proceso particional por acuerdo entre los cónyuges y con autorización judicial, en caso de que existan hijos menores. h) Si el hogar común no fuere habitado por ninguno de los cónyuges, en los casos de que trata la letra e) precedente, la administración del mismo será realizada de común acuerdo entre el marido y la mujer; en caso de desacuerdo se designará un administrador pro indiviso. Las rentas de arrendamiento que por él se perciban u otros ingresos y utilidades, serán divididos por mitades entre ambos cónyuges mientras se mantenga la indivisión, previa deducción de los gastos de mantención y conservación. i) Las adquisiciones de inmuebles que hagan los cónyuges en estado de separación de hecho o divorcio, no se entenderán constitutivas de comunidad forzosa, aun cuando posteriormente, por reconciliación, la familia viviere en dicho inmueble. Tampoco se entenderá común el inmueble que uno de los cónyuges adquiere durante el matrimonio, pero cuyo título de adquisición es anterior a él, siempre que el precio o, a lo menos, más de la mitad del mismo, haya sido pagado con antelación al matrimonio. No se entenderá tampoco ser común el inmueble que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio con fondos provenientes de una herencia, legado o donación, salvo que estas liberalidades se hagan con ocasión o por causa de matrimonio. Finalmente, tampoco se entenderá común el inmueble que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio con recursos provenientes de una enajenación de bienes propios que el adquirente había

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incorporado a su patrimonio antes de la celebración del matrimonio. Pero para alegar este derecho será necesario dejar constancia en la escritura de adquisición, del destino y origen preciso de dichos recursos. j) Toda cuestión relacionada con esta comunidad, sea ella relativa a su origen, naturaleza del bien, recursos con que fue adquirido, oportunidad, derechos exclusivos, etc., será de arbitraje forzoso, sin perjuicio de las facultades de los jueces ordinarios para regular las prestaciones alimenticias o autorizar las enajenaciones en su caso. k) En las enajenaciones de bienes raíces que realicen las personas casadas deberá dejarse constancia, ya sea por la comparecencia de ambos cónyuges o por medio de un certificado expedido por la comisaría de carabineros respectiva, que en dicho inmueble no habita la familia del vendedor. Los terceros que adquieran estos inmuebles quedarán exentos de toda reclamación por el solo hecho de que exista esta constancia de la manera que se indica. Si no se incorporare la referida constancia, la mujer o el marido, en su caso, podrá hacer valer sus derechos sobre la comunidad forzosa, entendiéndose que la enajenación es inoponible a su respecto. En caso de que la familia se mude de domicilio y uno de los cónyuges formulare la protesta de que trata la letra b) precedente, ésta sólo sufrirá efectos si fuere inscrita al margen de la inscripción de dominio del inmueble. Si así no se hiciere, la ausencia de la constancia de que se trata en esta letra dejará al tercero que adquiera el inmueble, exento de toda reclamación sobre la calidad del bien y se considerará para todos los efectos como de dominio exclusivo del enajenante, sin perjuicio de los derechos del otro cónyuge para reclamar indemnización. l) En todas sus decisiones, los jueces propenderán, en cuanto les sea posible, a mantener indivisa la propiedad que constituye el hogar común, mientras los hijos menores no alcancen la mayor edad. m) Una vez que los hijos comunes sean mayores de edad, la comunidad forzosa podrá liquidarse a petición de cualquiera de los cónyuges, conforme a las reglas generales de derecho. D. COMPLEMENTACION DEL SISTEMA El sistema propuesto debería complementarse con tres reformas que nos parecen indispensables. Desde luego, habida considera-

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ción de que sobre la sociedad conyugal pesa la obligación de mantener, criar, educar y establecer a los hijos comunes, debería incorporarse una norma especial que regulara esta materia en forma clara. Al efecto, se debería establecer que los gastos de crianza, educación, establecimiento y mantención de los hijos comunes, serán de cargo del padre, debiendo la madre concurrir en la proporción que determinen los cónyuges o el juez en subsidio, cuando ésta tuviere bienes propios y los recursos del padre no fueren suficientes. Si el hijo tuviere bienes propios, estos gastos, en caso necesario, podrán financiarse con ellos, conservando íntegras sus inversiones en cuanto fuere posible. De igual manera, para financiar costos extraordinarios de educación superior, podrá el hijo mayor de 18 años pero menor de 21, autorizar al padre para realizar inversiones con sus bienes propios con tal finalidad, sin restricción de ninguna especie. En el evento de que se legislara en el futuro, como deberá suceder a mediano o largo plazo, sobre divorcio vincular, dicha ley deberá contener normas especiales sobre la continuidad del hogar familiar común, la enajenación del mismo y la forma en que deberá administrarse éste y financiarse la crianza, educación y mantención de los hijos comunes. Esta materia debería considerarse de la esencia de la nueva legislación, ya que el divorcio vincular tiene, a nuestro juicio, una finalidad esencial, cual es la protección de la familia. Finalmente, atendido el hecho de que se eliminaría la sociedad conyugal, se debería mejorar aún más la situación hereditaria del cónyuge sobreviviente en la sucesión del cónyuge premuerto. Es un hecho indiscutible que es el hombre quien está en situación de preeminencia para trabajar, ganar dinero e incrementar su fortuna o situación económica personal. De aquí desprendemos que la situación del marido no debe ser la misma que la situación de la mujer en materia sucesoria. La mujer sobreviviente debería tener mayores derechos hereditarios que el marido, como forma de compensar sus esfuerzos en la organización y funcionamiento del hogar común. Incluso más, nos inclinamos por disminuir el monto de las asignaciones forzosas, particularmente las legítimas, aumentar la asignación de la mujer y ampliar el derecho del causante para disponer libremente de una porción más elevada de sus bienes por testamento. Creemos que estas cuatro instituciones están íntimamente ligadas (régimen de bienes, deberes de los cónyuges, divorcio y derechos sucesorios). En consecuencia, si se modifica una de ellas,

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deberán también introducirse correctivos en las demás. De lo contrario, la legislación pierde armonía y coherencia. E. OBSERVACIONES FINALES Nos preocupa particularmente el hecho de que las disposiciones legales en vigor a lo largo de tanto años, sólo hayan sido objeto de reformas tímidas, casi siempre fundadas en el propósito de no alterar la filosofía de las instituciones que Bello incorporó al Código Civil. La inmensa mayoría de los civilistas experimentamos un verdadero “temor reverencial” –citando las palabras que el autor del Código incorporó en el artículo 1456 a propósito del vicio de fuerza– por la obra del ilustre venezolano, lo que nos ha impedido mirar con más audacia la necesidad de provocar un ajuste entre las nuevas costumbres, los hábitos sociales y la norma jurídica. El matrimonio hoy día es muy distinto de lo que era a la fecha de la promulgación del Código Civil y de lo que era al dictarse la Ley sobre Matrimonio Civil en 1884. También han cambiado profundamente la situación laboral de la mujer y, por lo mismo, los deberes y obligaciones del hombre. Vivimos en una sociedad renovada que no puede encasillarse en normas antiguas, muchas de las cuales aparecen obsoletas. Pienso, por lo mismo, que las universidades deben dedicar parte importante de su tiempo a repensar estas instituciones e ir creando las nuevas bases jurídicas que harán más expeditas y fluidas las relaciones entre los cónyuges, los hijos y los terceros que contraten o tengan vinculaciones económicas con aquéllos. Hoy día, como ha quedado dicho, hay un imperativo ineludible: simplificar la legislación para hacerla fácilmente aplicable a una sociedad de masas y crear instituciones que tengan una aplicación generalizada e interpreten las nuevas corrientes sociales. Con ese propósito presentamos nuestra ponencia como un mero aporte a la reflexión frente a estos nuevos desafíos.