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Pontificia Universidad Católica Argentina FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DEL ROSARIO PROGRAMA Derechos Reales

Parte General ABOGACÍA

4 AÑO

 Código Civil y Comercial de la Nación - 2015  UNIDAD I: TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES I.-

II.III.IV.-

V.-

Clasificación de los Derechos Subjetivos: Patrimoniales y extrapatrimoniales. Patrimonio: Concepto. Naturaleza jurídica. Contenido. Función de garantía.- Derechos Reales y Personales: Tesis dualistas y monistas.- Distintas Escuelas.- Estado actual de la cuestión.Derechos Reales.- Definición.- Elementos que de ella se derivan.- Definición legal: análisis y crítica.Caracteres primarios de los derechos reales.Paralelo entre Derechos Reales y Personales.- Elementos distintivos.- Casos Controvertidos.- Soluciones legales.Teoría General de los Derechos Reales.- Objeto: Bienes y Cosas.- Estructura: Principalidad de la Ley y Numerus Clausus.- Persecución y Preferencia.- Convalidación.- Clasificación de los Derechos Reales.Ejercicio.Bienes y Cosas.- Muebles e Inmuebles: distintas clasificaciones.- Bienes del Estado y de los particulares.Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva.- Ley aplicable.- Jurisdicción.-

UNIDAD II: ADQUISICIÓN, TRANSMISIÓN, EXTINCIÓN Y OPONIBILIDAD DE LOS DERECHOS REALES I.-

II.-

III.-

IV.-

Adquisición de los Derechos Reales.- Distintos modos.- Derecho Comparado.- Teoría del Título y el Modo.Obligaciones de dar cosa cierta para constituir Derechos Reales.- La Inscripción Registral y la Constitución de Derechos Reales.- Adquisición legal de Derechos Reales.- Constitución Judicial.Prescripción Adquisitiva como modo de Adquisición de Derechos Reales.- Prescripción Breve y Larga.Requisitos: El Justo Título y la Buena Fe: Caracterización y Alcances.- Posesión requerida: Comienzo, Carácter, Unión de Posesiones.- Normas Aplicables.- Sentencia.- Ley 24.374: Finalidad.- Beneficiarios y sujetos excluidos.- Procedimiento.- Título.- Inscripción Registral.Publicidad de los Derechos Reales.- Publicidad: Función.- Clasificación.- Distintos tipos de Publicidad Posesoria y Publicidad Registral.- Alcances.- Efectos.- Relaciones entre ambas.- Casos de Conflicto.Solución legal.Transmisión y Extinción de los Derechos Reales.- Distintos modos.- Efectos.-

UNIDAD III: POSESIÓN Y TENENCIA I.II.-

Relaciones de Poder.- Concepción en el Código derogado y vigente.- Supuestos incluidos.Principios comunes a la Posesión y la Tenencia.- Concepto.- Naturaleza Jurídica: Distintas Teorías. Diferenciación.- La cuestión en el Código.III.- Objeto de la Posesión y la Tenencia.- Regla General.- Sujeto Plural.- Inicio, Extensión y Legitimidad: Presunciones.IV.- Clasificación de la Posesión.- Posesión Legítima e Ilegítima.- Posesión de Buena Fe.- Concepción y características de la Buena Fe.- Influencia del Título.- Presunciones.- Posesión de Mala Fe: Viciosa y No Viciosa.VI.- Adquisición de la Relación de Poder.- Regla sustancial.- Capacidad.- Tradición.- Sustitutos de la Tradición.Distintas formas de Tradición.- Vacuidad.- Apoderamiento.- Actos Posesorios.VII.- Conservación y pérdida.- Distintos supuestos.- Presunciones.VIII.- Efectos de las Relaciones de Poder.- Derechos y Deberes genéricos inherentes a la Posesión.- Efectos Propios de la Posesión y de la Tenencia IX.- Efectos mediando conflicto con el titular del Aius possidendi@:.- Distintos supuestos.- Frutos y Mejoras: Conceptos.- Adquisición de Frutos.- Destrucción de la Cosa.- Mejoras.- Transmisión al sucesor.-

UNIDAD IV: DOMINIO I.II.-

III.IV.V.VI.-

VII.-

Dominio: Concepto.- Propiedad y dominio.- Diferenciación.Evolución histórica: Derecho Romano.- Edad media.- Derecho Germano antiguo.- Regímenes capitalista y comunista.- Código de Vélez y Reforma del 68.- Concepciones actuales.- Enseñanzas Sociales de la Iglesia: Marco histórico.- La doctrina de los Papas.- Estado actual de la cuestión.Clasificación del Dominio: Dominio Perfecto e Imperfecto.- Presunción.Caracteres del Dominio: Las llamadas Doctrinas Clásicas y Modernas.- Caracteres del Dominio en el Código Civil y Comercial de la Nación.- Extensión del Dominio.Modos Propios de Adquirir el Dominio: Apropiación.- Caza.- Pesca.- Enjambres.- Tesoro.- Cosas Perdidas.Transformación y Accesión de Muebles.- Accesión de Inmuebles.Dominio Imperfecto.- Dominio Revocable: Concepto.- Facultades del dueño.- Efectos de la Revocación.Retroactividad.- Dominio Fiduciario: Concepto.- Facultades del dueño.- Efectos.- Retroactividad.- Dominio Desmembrado: Remisión.Extinción del Dominio: Extinción absoluta y relativa.- Distintos supuestos.- Efectos.-

UNIDAD V: LÍMITES AL DOMINIO I.-

Límites en general: Recto sentido del límite.-Restricciones y límites al Dominio: Caracteres.- Naturaleza.Distinción con las Servidumbres.II.Normas Administrativas.- Orientación del Código.- Creciente importancia de las restricciones del Derecho Público.- Las necesidades urbanísticas.- El régimen del suelo.- Derecho comparado.- Subsidiariedad.III.- Restricciones a la disposición jurídica: Prohibición de enajenar.- Alcances.- Restricciones a la facultad de dividir.- Legislación Nacional y Provincial.IV.- Inmisiones: Conexidad con el Derecho Ambiental.- Características.- Condiciones de aplicación.- Facultades judiciales.- Legitimación.- Prueba.V.Camino de Sirga: Concepto.- Naturaleza jurídica.- Efectos.- Utilidad actual del instituto.VI.- Restricciones vinculadas al régimen de aguas: Naturaleza jurídica del agua.- Curso de Aguas: Prohibición de obstaculizar.- Recepción de agua, arena y piedras.VII.- Restricciones vinculadas por la construcción: Andamios.- Instalaciones provisorias.- Paso de Trabajadores.VIII.- Luces y Vistas: Concepto.- Distancias mínimas.- Excepción.- Privación de luces y vistas.IX.- Árboles y Arbustos: Régimen legal.- Conexidad con las Inmisiones.-

UNIDAD VI: CASOS ESPECIALES DE DOMINIO I.-

II.III.-

Vivienda: Naturaleza jurídica.- Antecedentes históricos.- Afectación.- Sujetos: Legitimados y Beneficiarios.Deber de habitación.- Subrogación Real.- Inscripción y Prioridad.- Efectos de la Afectación.- Derechos y obligaciones que genera.- Frutos: Embargabilidad.- Créditos Fiscales y Honorarios.- Desafectación.Cancelación de la Inscripción.- Aplicación de las normas de Vivienda a Inmuebles rurales.Propiedad Indígena: La cuestión indígena.- Su concepción en la Constitución de 1953 y en la Reforma de 1994.- Estado actual de la cuestión: Remisión.- Naturaleza jurídica.- Derecho comparado.Régimen de la Propiedad Automotor.- Régimen Jurídico: Decreto-Ley 6582/58 y modificatorios.- Concepto de Automotor. Modo de inscripción. Título.- Registro de la Propiedad Automotor: Organización.- Funcionamiento.Aplicación de los principios registrales en materia de Automotores.- Denuncia de venta: Efectos.- Otros Registros de Derechos Reales.-

UNIDAD VII: PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES I.II.-

III.IV.V.-

Distintos sistemas de Publicidad: Sistemas registrales: Clasificación.- Sistemas registrales en el derecho comparado.Publicidad en el Derecho Argentino: Evolución de la Publicidad Registral: Sistema del Código de Vélez.Registros Provinciales.- Reforma de 1968.- Sistema actual de Publicidad.- Distintos tipos de publicidad.Publicidad de Inmuebles: Ley 17801.- Ley 6435.Registro General de Rosario: Organización.- Funcionamiento.- Sistemas de Inscripción: Sistema Cronológico Temporal - Sistema de Folio Real.Efectos de la Inscripción Registral.- Los Terceros frente a la inscripción registral.- Distintos supuestos.Los Principios Registrales: Concepción, Origen e importancia.-

UNIDAD VIII: PRINCIPIOS REGISTRALES EN PARTICULAR I.II.-

III.IV.V.-

Principios de Convalidación, Exactitud, Integridad y Fe Pública Registral.- Concepto.- Aplicación en el Derecho Argentino.- Efectos.- Derecho comparado.- Alcance del Principio de Fe Pública en la Ley 17801. Principios de Inscripción, Rogación y Publicidad: Actos Inscribibles.- Forma de los Documentos a inscribir.Contenido de los Asientos Registrales.- Plazos.- Sujetos legitimados.- Canales de información registral.Efectos.Principio de Tracto Sucesivo.- Concepto.- Efectos.- Tracto Abreviado.- Distintos supuestos.Principio de Prioridad.- Clasificación de la Prioridad.- Prioridad en la Ley Registral.- Funcionamiento.Efectos.- Reserva de Prioridad.Principios de Legalidad y Calificación.- Naturaleza jurídica de la calificación registral.- Ámbito de la calificación.- Integridad.- Resultados posibles.- Recursos registrales y Jurisdiccionales.-

UNIDAD IX: DEFENSAS DE LA POSESIÓN Y LA TENENCIA I.II.III.IV.V.VI.-

Defensa Posesoria: Antecedentes Históricos.- Fundamento de la Protección posesoria: Teorías relativas, absolutas y mixtas.- Fundamento en el Código Civil y Comercial de la Nación.Principios Generales de la Defensa Posesoria.- Finalidad.- Lesiones que las habilitan.- Prueba de la Posesión.- Presunciones.Clasificación de las Acciones Posesorias: Sistema del Código de Vélez y de la Reforma de 1968.- Sistema del Código Civil y Comercial de la Nación.Distintas acciones: Acción de Adquirir.- Defensa Extrajudicial.- Acción de Despojo.- Acción de mantener: Requisitos.- Legitimados Activos y Pasivos.- Objeto.- Efectos de la Sentencia.- Conversión.Proceso.- Acciones posesorias en el Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe.Relaciones entre las Acciones Posesorias y las Acciones Reales.- Acumulación e Independencia.-Prueba del Derecho Real.- Acciones por un mismo hecho y por distintos hechos: Regla temporal.- Requisito de Procedencia.- Turbaciones o Desapoderamientos Recíprocos: Hechos anteriores y posteriores.-

UNIDAD X: DEFENSAS DE LOS DERECHOS REALES I.-

Acciones Reales.- Concepto.- Carácter.- Acciones Reales y Personales.- Distinción.- Definición Legal: crítica.Distintos tipos de Acciones Reales.- Prescripción.II.Normas Comunes a todas las Acciones Reales.- Finalidad de cada acción.- Lesión que las habilita.Titularidad del Derecho: ámbito temporal.- Acción de Daños: Compatibilidad con la Acción Real.- Acción real y comunidad de derechos.- Efectos de la Sentencia.III.- Acción Reivindicatoria.- Concepto.- Objeto.- Cosas reivindicables y no reivindicables: enumeración legal.Automotores.IV.- Legitimación Activa.- Principio General.- Supuestos especiales: Condómino.- Cesionario.- Comprador sin tradición.- Herederos y Legatarios.- Acreedor hipotecario.V.Legitimación Pasiva.- Regla general.- Tenedor: Opciones.- Automotores.VI.- Procedencia de la Acción Reivindicatoria (Prueba).- Supuestos de procedencia en la Reivindicación de Inmuebles.- Supuestos de Procedencia en la reivindicación de Muebles Registrables.- Supuestos de Procedencia en la reivindicación de Muebles No Registrables.- Derecho de reembolso.- Alcance de la Acción: Sub-adquirentes.- Cosas Registrables y No Registrables.- Adquisición a non dómino.- Efectos de la Sentencia.VII.- Acción Confesoria: Ámbito de aplicación.- Legitimación Activa y Pasiva.- Prueba.- Efectos.VIII.- Acción Negatoria: Ámbito de aplicación.- Legitimación Activa y Pasiva.- Prueba.- Efectos.IX.- Acción de Deslinde: Concepto.- Ámbito de aplicación.- Finalidad.- Legitimación Activa y Pasiva.- Prueba.Sentencia.X.Relaciones Petitorio - Posesorio.- Elementos comunes.- Diferencias.- Relaciones temporales: Distintos supuestos.- Incompatibilidad.- Demandado en Juicio Petitorio.-

DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad I: “Teoría general de los derechos reales”

UNIDAD I TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES ◊◊◊ I. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS Por el carácter económico de su contenido, los derechos subjetivos pueden ser: a) Derechos extrapatrimoniales.- Aquellos que no tienen valor económico. El Código Civil y Comercial (CCC) los llama “derechos personalísimos”, y los regula en los arts. 51 y ss. b) Derechos patrimoniales.- Aquellos susceptibles de apreciación pecuniaria. Aquí ubicamos a los derechos reales. I.a. PATRIMONIO A los fines de hablar de derechos patrimoniales, resulta esencial desarrollar el concepto de patrimonio. Concepto. El Código Civil de Vélez (CCiv), definía al patrimonio en su art. 2312 al decir que: “el conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio”. Esta norma fue criticada por la doctrina, por no determinar la composición del patrimonio; ¿se trataba del bruto (sólo derechos, sin obligaciones) o del neto (derechos y obligaciones)? La doctrina mayoritaria entendió que se trataba del neto. Por su parte, el CCC ha omitido dar una definición de patrimonio. Naturaleza jurídica. Se han elaborado varias doctrinas: Doctrina clásica.- Para la doctrina clásica, el patrimonio era un atributo de la personalidad, lo que determinaba que no pudiera haber persona sin patrimonio, ni patrimonio sin persona. Además, cada persona tenía un único patrimonio. El art. 2312 CCiv y su extensa nota, ponen de relieve la adscripción de Vélez a la doctrina clásica. Doctrina moderna.- Las teorías modernas, asignan al patrimonio vida independiente de la persona, al punto tal, que el mismo sujeto puede tener uno o varios patrimonios. Se sustituye la idea de sujeto por la de finalidad, en una postura dinámica que considera la posibilidad de distintos patrimonios afectados a fines determinados. En el derecho local, la ley 24.441 que introdujo el fideicomiso, muestra notoriamente la tendencia a facilitar la creación de patrimonios separados. Al no dar una definición de patrimonio, y debido a la ambigüedad en la redacción del art. 15 CCC, no es posible determinar que el CCC se enrole en una u otra doctrina. Contenido. El art. 15 CCC dispone que: “Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código”. Es complementado por el art. 16: “Los derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre”.

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Por lo que el contenido del patrimonio quedaría conformado por: a) Bienes.- El CCC no los define. El CCiv los definía en su art. 2312 como “objetos inmateriales susceptibles de tener algún valor, e igualmente las cosas”. b) Cosas.- Conforme el art. 16 CCC, son los bienes materiales. Función de garantía. Como principio general, está enunciada en el art. 242 CCC: “Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los integran”. También, al hablar de las obligaciones en general, el CCC la trata en el art. 743: “Los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo en la medida necesaria para satisfacer su crédito. Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia”. La función de garantía como principio general, admite algunas excepciones: 1. Bienes inembargables.- Enumerados en el art. 744 CCC. 2. Bienes inejecutables.- Se trata de bienes que pueden ser embargados pero no ejecutados. No estaban previstos en el CCiv. 3. Patrimonios especiales.- Los patrimonios especiales autorizados por la ley, sólo tienen por garantía los bienes que los integran. Por ejemplo, en el fideicomiso, las deudas del fiduciario no pueden afectar los bienes del fideicomiso y viceversa. 4. Bienes afectados directamente a un servicio público.- Así lo dispone el art. 243 CCC: “Si se trata de los bienes de los particulares afectados directamente a la prestación de un servicio público, el poder de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestación del servicio”. Respecto a su alcance hay dos interpretaciones: a) Literal. La protección incluye a la totalidad de los bienes destinados a ese fin, sean o no esenciales. b) Restrictiva. El poder de agresión del acreedor sólo se detiene ante bienes esenciales para la prestación efectiva o directa del servicio. I.b. DERECHOS REALES Y PERSONALES Los derechos reales y los derechos personales (o de crédito) forman las dos grandes ramas de los derechos patrimoniales. A partir de una extensa labor doctrinaria, han surgido distintas tesis respecto a ésta clasificación. Tesis dualista. En la concepción dualista, lo propio de los derechos reales estriba en la relación directa del titular con la cosa sometida a su derecho. Consiguientemente, el titular tiene un poder directo sobre la cosa que puede hacer valer erga omnes. Ésta característica propia, motiva su distinción respecto de los derechos personales, en los que el interés jurídicamente protegido sólo puede satisfacerse a través de la prestación de un sujeto obligado de manera directa y personal. En el CCiv, Vélez receptaba ésta tesis a partir de las enseñanzas de Demolombe, contemplando la distinción entre derechos reales y personales.

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Resumidamente, existen dos tipos de derechos principales: los personales, que suponen un vínculo jurídico entre dos sujetos; y los reales, que suponen un vínculo jurídico directo entre un sujeto y una cosa. Tesis monistas. Para las tesis monistas, no existen dos categorías de derechos, sino sólo una, comprensiva de todos. Las dos tesis monistas principales son: a) Tesis monista personalista. En el siglo XIX varios autores como Windscheid en Alemania y Planiol en Francia, afirmaron que el derecho sólo puede concebirse como una relación entre sujetos, no pudiendo establecerse una relación entre una persona y una cosa. En la concepción de Planiol, todo el derecho se reduce a relaciones jurídicas entre los hombres, dicho de otra manera, a obligaciones. Para el autor, es una ilusión creer que es posible una relación de derecho entre una persona y una cosa. En base a las ideas de Planiol, su discípulo Michas elaboró su tesis del “derecho real considerado como una obligación pasiva universal”. Conforme ésta teoría, el titular del derecho real no tendría un derecho sobre la cosa, menos aún un derecho directo e inmediato; tiene solamente el derecho de exigir de todos los individuos la abstención para con respecto a la cosa de todos los actos materiales o jurídicos de los cuales tiene el monopolio por lo que a ésta cosa se refiere. Resumidamente, para la teoría monista, que no admite la relación directa entre un sujeto y una cosa, sólo hay derechos personales, que difieren según si el sujeto pasivo es determinado (dchos. personales propiamente dichos), o si el sujeto pasivo es universal (dchos. reales). Crítica. La principal crítica formulada parte de que la obligación general de abstención es común a todos los derechos (p. ej. derecho a la vida, a la libertad, etc.). b) Tesis monista realista. También anula la distinción entre derechos reales y personales, poniendo su acento en el patrimonio: el derecho personal no es una relación entre personas, sino entre patrimonios. Esta relación entre patrimonios afecta los bienes integrantes del activo del patrimonio deudor, de modo que toda obligación vendría a constituir un derecho a cosas integrantes del patrimonio del deudor. Conforme ésta hipótesis, el derecho personal no implica un derecho respecto de la persona, sino un derecho sobre cosas que están en el patrimonio del obligado, por ser éste prenda común de los acreedores. Crítica. Entre las múltiples críticas realizadas, se ha observado en primer lugar, que el principio del patrimonio como garantía común no puede entenderse con un alcance jurídico puro; puesto que el deudor no constituye un derecho real de prenda a favor de la generalidad de sus acreedores presentes y futuros sobre la totalidad de su patrimonio. En segundo lugar, se advierte que si la relación es puramente entre patrimonios, no podrían concebirse obligaciones de hacer o no hacer, y menos aún las intuitu personae. Doctrina neoclásica o moderna. La doctrina neoclásica buscó armonizar las teorías dualistas y monistas, admitiendo dos categorías de derechos (reales y personales), pero profundizando para distinguirlos en la estructura de los derechos reales. La concepción moderna, también llamada intermedia o armónica, fue expuesta en Alemania por Bekker, y parte de la distinción entre el lado interno y el lado externo del derecho real. En el aspecto interno, el derecho recae en forma directa sobre la cosa que constituye su objeto, el titular puede satisfacer su interés sin esperar la prestación de un sujeto pasivo personalmente obligado. El aspecto externo, es absoluto en el sentido de que el titular puede evitar que los demás infieran en su uso y disfrute. 3 DE LAURENTIS - CORSALINI

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El aspecto interno hace al contenido económico del derecho real, mientras que el externo, a la garantía jurídica de aquel contenido. Teoría institucional. Elaborada por Hauriou, distingue los derechos por su mayor o menor contenido institucional estableciendo el siguiente rango: a) derechos personalísimos, de contenido íntegramente institucional; b) derechos reales, predominantemente institucional; c) derechos creditorios, levemente institucional. Clasificación tripartita. Algunos autores señalan la existencia de tres categorías de derechos patrimoniales: reales, personales e intelectuales, en el entendimiento de que éstos últimos poseen características que los hacen merecedores de un tratamiento particular. Gurfinkel de Wendy, señala que la doctrina nacional predominante, entiende que los derechos intelectuales, en su faz económica, conforman una tercera categoría de derechos patrimoniales.

 II. DERECHOS REALES II.a. DEFINICIÓN La definición clásica de derecho real, lo describe como aquellos derechos que confieren un poder inmediato y absoluto sobre la cosa. Por otro lado, la definición preferida por la cátedra es la elaborada por Capón Filas, que concibe a los derechos reales como: “derechos subjetivos de naturaleza patrimonial cuyo objeto normal son las cosas, sobre las que acuerdan al titular un señorío oponible erga omnes, en cuya virtud éste puede obtener por sí y sin la necesidad de intervención de otro sujeto de derecho, las ventajas propias del instituto”. II.b. DEFINICIÓN LEGAL En el articulado del CCiv, Vélez no daba una definición de derecho real, aunque sí presentaba en las notas, algunas definiciones tenidas en cuenta por él. En el CCC el concepto de derecho real nos es dado por el art. 1882: “El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código”. Análisis y crítica. Del análisis de la definición legal puede observarse que: a) “…poder jurídico…”.- Quiere decir que no se trata de una facultad aislada (como es el caso de los derechos personales que son relativos), sino de un conjunto de facultades que, por constituir una unidad, se corresponde con la idea de poder. b) “…de estructura legal…”.- El régimen de los derechos reales está dominado por el orden público, y es la ley la que lo vertebra en número, contenido, adquisición, transferencia y extinción. c) “…se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma…”.- Es esencial en el derecho real que el titular pueda actuar directamente sobre el objeto sin necesidad de intermediario. Indica la sujeción de la cosa al poder del titular del derecho real, en el sentido que éste ejercita el mismo sin la necesidad de que otros cumplan una prestación.

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Al decir “en forma autónoma”, se destaca que el derecho real no depende de otro sujeto para su ejercicio. Alterini critica ésta fórmula, por entender que en el concepto de poder ya está comprendida la autonomía. d) “…atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código…”.- Se considera acertado hablar de titular (en materia de derechos reales, es más correcto que hablar de sujeto activo), en referencia al sujeto de la relación real que podrá ser una persona humana o jurídica. Las facultades de persecución y preferencia serán tratadas más adelante. En cuanto a las demás facultades, se hace referencia a las que surgen del contenido general de los derechos reales, y a las propias de cada tipo concreto de derecho real e incluso, a las acciones que la ley le acuerda a un derecho real determinado. II.c. CARACTERES PRIMARIOS DE LOS DERECHOS REALES En el comentario al art. 1882 CCC, Alterini enumera tres caracteres: 1) Inmediatez. Se define como la directa sujeción de la cosa al poder del titular del derecho real, en el sentido que el titular ejercita su derecho sin necesidad de la prestación de otros. 2) Absolutez. Indica la tutela del derecho en la vida de relación y la consiguiente prueba de ello en las confrontaciones con cualquiera que lo controvierta o perjudique o sea destinatario de sus efectos. 3) Inherencia. Designa la adherencia del poder del titular a la cosa que es objeto del mismo, lo que deriva en la oponibilidad y eficacia del derecho real frente a todos, y la persistencia del mismo, aun cuando la cosa deje de estar en posesión del titular, como el derecho de alcanzar la cosa en poder de otro que la haya tomado de hecho. A esta enumeración, debemos añadir dos caracteres más: 4) Elasticidad. Cuando un derecho real es limitado por otro, se comprime lo que corresponda; pero cuando el limitante se extingue, recobra su extensión. 5) Estructura legal. En su mayoría, la regulación legal de los derechos reales es de orden público. 6) Patrimonialidad1. En tanto los derechos reales recaen comúnmente sobre “cosas”, definidas por el art. 16 CCC como objetos materiales “susceptibles de valor económico”, y excepcionalmente sobre los “derechos”, que son objetos inmateriales que también tienen regularmente contenido patrimonial. IMPORTANCIA Y TRASCENDENCIA SOCIAL DE LOS DERECHOS REALES. Los seres humanos deben contar con los medios necesarios para vivir con independencia de toda voluntad ajena, y poder salvaguardar su personalidad. Si la libertad es el concepto más fundamental para la vida humana, el primer paso para darle contenido consiste en completarla con el derecho de propiedad. Ese ámbito de libertad, necesita el poder poseer cosas como propias, en forma estable, constituyendo un ámbito de reserva de la intromisión de otras personas y de los poderes públicos. Por ello, el papel fundamental que en materia de propiedad juega el derecho real de dominio, primero, y los restantes derechos reales luego, es engendrar un ámbito de reserva y de creatividad para el ser humano.

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Alterini advierte que hablar de un contenido exclusivamente patrimonial de los derechos reales, sería antitético con la naturaleza de la propiedad indígena, puesto que los pueblos indígenas mantienen una relación espiritual y cultural con la tierra, por lo que la lesión a su uso y goce, no implicaría la afectación de derechos exclusivamente patrimoniales, sino también, un daño a la persona y propiamente a la identidad.

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CONCEPCIONES DE LA PROPIEDAD. La legitimidad o no del derecho de propiedad, tiene una repercusión decisiva en materia de los derechos reales, y a lo largo de la historia se han formulado distintos modelos respecto a ella. La concepción capitalista del liberalismo clásico. La filosofía liberal clásica afirma un derecho de propiedad absoluto. La intervención y el papel del Estado se reducen al mínimo. La concepción liberal impregna parte de la C.N. de 1853, y en gran medida el derogado CCiv. A partir de reformas como la de la ley 17.711 y la reforma constitucional de 1994, se ha dota a la regulación de la propiedad de un espíritu más social y menos individualista. La utopía marxista. Nacida como una reacción contra el liberalismo, elimina el modo de producción privada y apunta a un futuro donde haya desaparecido el Estado, y en el que todas las cosas sean comunes, de modo tal que cada uno goce y aproveche de ellas, no de acuerdo a su capacidad de trabajo, sino de acuerdo a sus necesidades. El fracaso histórico del marismo en la URSS y en sus repúblicas satélites, reveló la inviabilidad y lo extremadamente inhumano de un sistema que ahoga toda iniciativa privada. Doctrina Social de la Iglesia: propiedad privada y destino común de los bienes. La DSI postula la licitud de la propiedad privada, sometida a reglas éticas, como un medio y no un fin en sí misma. Si bien realiza una sólida defensa de la propiedad privada, afirma al mismo tiempo que el derecho de propiedad no es absoluto, ni el más alto, sino que está subordinado al principio del destino común de los bienes (Dios ha destinado la tierra para uso de todos los hombres).

 III. PARALELO ENTRE DERECHOS REALES Y PERSONALES III.a. ELEMENTOS DISTINTIVOS DERECHOS REALES

DERECHOS PERSONALES

Objeto

Se ejercen en forma autónoma

Elementos Acciones que confieren Efecto de dichas acciones

DOS elementos: sujeto y objeto Originan acciones reales

La prestación se obtiene a través de otra persona TRES elementos: sujeto, objeto y prestación Originan acciones personales

Las acciones reales MANTIENEN el derecho

Las accione personales EXTINGUEN el derecho

Publicidad Oponibilidad Creación Régimen legal Forma Duración Posesión Relación con la cosa Efectos

Doble publicidad: publicidad posesoria, y en ciertos casos también la registral Se ejercen erga omnes, otorgan el ius persequendi y el ius preferendi Su fuente es la ley (numerus clausus) Establecido por la ley (tipicidad) En general, para su creación o transmisión se exigen ciertas formalidades Pueden ser perpetuos o temporales En principio, se ejercen por la posesión, y son susceptibles de adquirirse por usucapión Indican pertenencia Hay seguridad

Competencia

Lugar de situación de la cosa litigiosa

Ley aplicable

En principio, la ley del lugar de situación de la cosa

En principio, no requieren publicidad alguna Sólo se ejercen contra el sujeto pasivo Su fuente es la voluntad de las partes (ilimitados en su número) Lo establecen las partes, la ley es supletoria En principio, se crean y transmiten sin formalidades Son siempre temporales (prescriben) No son susceptibles de posesión, por ende, tampoco pueden ser usucapidos Indican correspondencia Hay expectativa Hay distintos criterios; lugar de celebración, de cumplimiento, etc. En principio, la ley del lugar de celebración

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Muchas veces, el derecho personal es el medio para llegar al derecho real, como ocurre con la compraventa para adquirir el dominio. Otras veces, el derecho real aparece como un accesorio del derecho personal, tal es el caso de la hipoteca. En otros casos, el derecho personal es accesorio del derecho real, como por ejemplo, el caso del art. 2176 CCC. III.b. CASOS CONTROVERTIDOS -> Indicó el Dr. VIVES que no hay casos controvertidos en el CCC.

 IV. TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES IV.a. OBJETO XVIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL (Bs. As. 2001). Respecto al objeto de los derechos reales, se concluyó que: 1. Los derechos reales tienen por objeto: a) Las cosas. b) Las partes materiales de las cosas. c) Los derechos, excepcionalmente, si la ley lo establece. 2. En todos los casos, la relación del titular con el objeto debe ser directa y conferir los derechos de persecución y preferencia. 3. Aunque sea discutible si la energía es o no una cosa, deben aplicársele las normas jurídicas atinentes a las cosas en tanto sean compatibles. Legislativamente, es expresamente tratado por el CCC en su art. 1883: “El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa. El objeto también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley”. De modo tal, que en el sistema del CCC, serían objeto de los derechos reales: 1) La cosa. La concepción clásica de los derechos reales, reduce el objeto de éstos sólo a las cosas. Si lo característico de los derechos reales es la relación directa del titular y el objeto sometido a su derecho sin necesidad de intermediario, y entendemos que sólo sobre las cosas puede ejercerse ese poder: el objeto de los derechos reales son las cosas. El CCC no define a las cosas en cuanto objeto de los derechos reales, sólo se limita a indicar en su art. 16 que “Los bienes materiales se llaman cosas”. No se requiere que la cosa esté en el comercio, pues son asimismo objeto del derecho real las cosas que están fuera del comercio por su inenajenabilidad relativa, y aquellas cuya enajenación estuviese prohibida por una cláusula de no enajenar. En cuanto al valor económico, debe sostenerse que aunque la cosa sea de un valor económico aparentemente nulo a los ojos del mercado, siempre puede tener un valor para su propietario, que incluso aunque sentimental, lo hace pasible de ser objeto de un derecho real. 2) Totalidad o parte material de la cosa. Con ésta expresión, el art. 1883 CCC resuelve de modo expreso y general, que pueden constituirse derechos reales sobre la parte material de una cosa.

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3) Ejercicio por la totalidad o por una parte indivisa. El derecho real puede incidir sobre la totalidad de la cosa, mediante la determinación ideal de un porcentaje. Varios dueños de una misma cosa, no son concebibles más que en relación de comunidad. 4) Bien taxativamente señalado por la ley. El CCC autoriza que en determinados casos la ley señale la posibilidad de constituir derechos reales sobre derechos (por ejemplo, el art. 2219 CCC, permite la prenda sobre créditos instrumentados). 5) CASOS CONTROVERTIDOS a) La energía y las fuerzas naturales. El art. 16 CCC señala que las disposiciones referentes a las cosas, son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre. Con ello se genera el interrogante respecto de si las mismas pueden ser objeto de derechos reales. En la doctrina, Gatti ha afirmado que no se puede ser titular de derecho real alguno sobre una energía; la misma no puede ser objeto de posesión, ni de acciones posesorias, ni de acciones reales, ni ser el contenido de un derecho real que se ejerza por la posesión. Allende, sostiene que jamás la energía podría servir de soporte al derecho real, puesto que detrás de ella se encuentra alguien que la produce en base a la materia, y por tanto no es independiente de ella, así, la energía no puede poseerse ni reivindicarse. Las XVIII Jornadas Nacional de Derecho Civil, elaboraron un criterio de compatibilidad, entendiendo que aunque sea discutible si la energía es o no una cosa, deben aplicársele las normas jurídicas atinentes a éstas, en tanto sean compatibles2. No obstante, se considera que el nuevo art. 16 no ha solucionado los problemas planteados en el CCiv, y que es prácticamente imposible que la energía sea objeto de un derecho real. Por su parte, Alterini entiende que las peculiaridades de la energía, exceden la división entre cosas y bienes que no son cosas, y constituyen una tercera agrupación conceptual en materia de objetos de derecho, la cual merece un tratamiento específico. b) El software. Constituye una obra del intelecto humano, que no genera un derecho de propiedad, sino un derecho intelectual, consistente en el derecho patrimonial que tiene el autor de aprovechar económicamente esa creación, en beneficio propio dentro de los límites marcados por el ordenamiento jurídico. c) El cuerpo humano. El art. 17 CCC dispone que: “Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales”. d) Universalidades. El CCC habla de dos tipos de universalidades: a) de cosas y; b) de bienes. En las primeras el derecho real recae sobre cada cosa, sin embargo las acciones petitorias y posesorias se ejercen por la universalidad. Las segundas, se diferencian en que además de cosas, pueden incluir también derechos.

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VIVES detalla qué normas serían aplicables: la posesión NO, porque la energía no se puede apropiar; acciones posesorias NO, porque no hay posesión que defender; acciones reales NO, porque las acciones tienden a defender al que tiene un derecho real para que se le reivindique, y eso no se puede en la energía. Podría aplicarse lo relativo a los contratos; la energía puede ser objeto de compraventa, aunque lo que se compra en realidad es el servicio.

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IV.b. ESTRUCTURA El artículo 1884 CCC establece que: “La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida sólo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura”. La ley es la única vía para acuñar nuevos tipos de derechos reales y para regular y establecer su estructura. Los particulares luego pueden crear y configurar sus derechos patrimoniales como reales, ciñéndose a la estructura y a los tipos predefinidos por la norma civil. En su primera parte, el artículo contempla el principio de tipicidad, en la segunda, el de numerus clausus. - Tipicidad. La tipicidad implica que la regulación de los derechos reales en cuanto a elementos, contenido, adquisición, constitución, transmisión, duración y extinción se encuentra regulada sólo por la ley. - Numerus clausus o número cerrado. El numerus clausus apunta a cuáles son los derechos reales admitidos y su contenido en abstracto. Así, sólo serán derechos reales los expresamente enumerados en el código (art. 1887 CCC). La elección del sistema de numerus clausus responde a una fundamental exigencia social de no permitir que los particulares puedan a su antojo crear vínculos que dificulten e inutilicen la comerciabilidad de los bienes. La exclusión de la autonomía de la voluntad favorece la claridad de las relaciones jurídicas reales, y en el caso de inmuebles, se pone a salvo a la propiedad de una multiplicidad de cargas imposibles de prever, incluso se ha señalado, que el sistema registral sólo es eficaz si el número de derechos reales es limitado y su contenido fijado por ley. Atendiendo a los principios emergentes del art. 1884, resulta evidente que el orden público domina los derechos reales, lo que tiene que ver con su grado de contenido institucional, pero no lo hace en forma exclusiva, sino preponderante. La mayor o menor amplitud de la autonomía de la voluntad dependerá del derecho de que se trate: en las servidumbres, por ejemplo, la amplitud de su contenido hace que dentro de los límites legales pueda imaginarse gran diversidad de ellas sin atentar contra la tipicidad y el numerus clausus; en otros derechos reales, como en el caso de la propiedad horizontal, las remisiones de su articulado a lo previsto en el reglamento, también permite una configuración adaptable a muchas de las distinta situaciones que presenta la realidad. - Sanción. La configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura, son sancionadas con nulidad. En el CCiv, el art. 2503 preveía que todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los reconocidos por él, valía sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer (por ejemplo, un derecho real de enfiteusis -prohibido en el CCiv-, por ésta norma sería convertido en una locación). La doctrina criticaba lo solución de Vélez, entendiendo que dicha transformación podía alterar profundamente la voluntad de las partes y conducir a situaciones de injusticia. En su lugar, un sector de la doctrina proponía que el derecho real creado por las partes, debía valer, de ser posible, por el derecho real típico al que más se asimilara. En el CCC, el art. 1884 resuelve categóricamente la situación estando por la nulidad del derecho atípico o modificado.

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Mariani de Vidal y Abella, opinan que será el juez en función de las particularidades del caso concreto, quién decidirá si la constitución del derecho carece de todo valor, si se trata de un derecho personal o si deviene en un derecho real permitido. Alterini entiende que, en definitiva, se tratará de desentrañar la voluntad de las partes más allá del nomen juris al que hayan recurrido, pero sólo cuando ello quede meridianamente claro, se podrá proceder a la conversión en otro derecho diverso del que se intentó constituir. IV.c. PERSECUCIÓN Y PREFERENCIA El art. 1886 CCC dispone que: “El derecho real atribuye a su titular la facultad de perseguir la cosa en poder de quien se encuentra, y de hacer valer su preferencia con respecto a otro derecho real o personal que haya obtenido oponibilidad posteriormente”. Se consagran aquí expresamente dos atributos consustanciales a los derechos reales. Persecución. La facultad reipersecutoria se define como “una característica del derecho real que atribuye a su titular la posibilidad legalmente protegida de perseguir o ir a buscar la cosa donde quiera que esté y quienquiera sea la persona que la detente”. Manifestación del derecho de persecución serán las acciones posesorias y las acciones reales, cuando tiendan a recuperar la cosa o permitir el goce del derecho real. Preferencia. El ius preferendi es expresado por la máxima del derecho romano “primero en el tiempo más fuerte en el derecho”. Señala Rigaud, que el derecho real confiere a su titular el derecho de excluir desde un principio a todos aquellos que no tienen más que un derecho de crédito y luego a aquellos que tienen un derecho real posterior. Así, el atributo del ius peferendi desplaza a todos los derechos personales, sin importar su fecha. Sin embargo, en algunos casos la ley le otorga a los derechos personales oponibilidad incluso respecto a los derechos reales, si éstos (reales) la han obtenido luego de aquéllos (personales). Por ejemplo, en caso de conflicto entre un embargante -en función de su derecho de crédito-, y un derecho real posterior, triunfará el primero, en los casos de una ejecución singular. IV.d. CONVALIDACIÓN En su art. 1885 el CCC establece que: “Si quien constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo adquiere posteriormente, la constitución o transmisión queda convalidada”. Alterini define a la convalidación como: “el saneamiento automático de la ineficacia de un acto que adolecía de falta de legitimación del disponente, mediante la adquisición posterior por éste del poder del que carecía”. Si quien constituyó o trasmitió el derecho real no lo tenía, pero lo adquiere posteriormente, el acto queda convalidado. Éste principio estaba contemplado en el art. 2504 CCiv, pero por el art. 3126 CCiv, no se admitía la convalidación respecto del derecho real de hipoteca. Esta limitación ha sido eliminada en el CCC. La adquisición posterior puede ser tanto a título singular como universal. En cuanto a los efectos respecto de terceros, Salvat indica que convalidado el título por disposición legal, ningún interés puede caber a los terceros para objetar la validez del acto. Por su parte, Alterini sostiene que si bien cabe inferir que la convalidación es retroactiva al momento del acto, y nada se dice respecto a los 10 DE LAURENTIS - CORSALINI

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derechos de los terceros, los derechos de los mismos quedarían a salvo por el efecto relativo de los contratos, efecto hoy previsto en el art. 1021 CCC. IV.e. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES De las múltiples clasificaciones existentes en la doctrina, el CCC ha creído necesario adoptar expresamente las tres que se desarrollan a continuación, y que se corresponden con los artículos 1888; 1889 y 1890. 1. Derechos reales sobre cosa propia o ajena (art. 1888 CCC): a. Derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido, cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria. Alterini critica la enumeración del CCC respecto del tiempo compartido, donde, salvo que el titular del derecho compartido sea el mismo titular de dominio que afecta el objeto al sistema de tiempo compartido, se trata de un derecho sobre cosa ajena. Asimismo, manifiesta dudas respecto del cementerio privado, dado que la deficiente regulación impide deducir si la afectación generará la posibilidad de conceder títulos separados a cada parcela. b. Derechos reales sobre cosa ajena: usufructo, uso, habitación, servidumbre, hipoteca, anticresis, prenda. Debemos añadir que el segundo párrafo del art. 1888 CCC dispone que: “Con relación al dueño de la cosa, los derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reales. Las cosas se presumen sin gravamen, excepto prueba en contrario. Toda duda sobre la existencia de un gravamen real, su extensión o el modo de ejercicio, se interpreta a favor del titular del bien gravado”. 2. Derechos reales principales y accesorios (art. 1889 CCC): a. Derechos reales principales: no dependen de la existencia de ningún crédito para su existencia. Todos los derechos reales son principales, excepto los que son accesorios. b. Derechos reales accesorios: existen para garantizar un crédito, dependen y no pueden existir si no existe el principal. Todos los derechos reales de garantía son accesorios. La accesoriedad y su alcance son precisados por el CCC en su art. 2186. 3. Derechos reales sobre cosas registrables y no registrables (art. 1890 CCC): Ésta clasificación no depende del derecho real en sí, sino del objeto sobre el cual recae. Algunos autores, sostienen que la distinción entre bienes registrables y no registrables, resulta superadora de la vieja dicotomía entre muebles e inmuebles. a. Derechos reales sobre cosas registrables: recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan. b. Derechos reales sobre cosas no registrables: recen sobre cosas no registrables cuando los documentos portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los fines de su inscripción. Alterini señala que el art. queda a mitad de camino dado que no interesa tanto que la cosa acceda a un registro, sino más bien a qué fines lo hace (no precisa los efectos).

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IV.f. EJERCICIO El art. 1891 CCC dispone que: “Todos los derechos reales regulados en este Código se ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca. Las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que su titular ostente la posesión”. La directiva general del CCC es que todos los derechos reales en él regulados, se ejercen por la posesión. La importancia de la posesión es tal en los derechos reales, que se vio a la misma como un elemento integrativo del propio concepto de estos derechos. Las excepciones a éste principio, las trae el propio art. 1891 CCC al excluir los derechos reales de hipoteca y las servidumbres. Se ha planteado la duda respecto a las servidumbres positivas3, que son aquellas que implican un soportar por parte del fundo sirviente, y por tanto el ejercicio de determinados actos en el inmueble ajeno por parte del titular de la servidumbre (por ejemplo, el paso). La solución del CCC es considerar que las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados, sin que su titular ostente la posesión (segundo párrafo, art. 1891). Alterini critica la solución del código, entendiendo que si hay actos posesorios, hay ejercicio de la posesión, y añade que el titular de la servidumbre activa ejerce la posesión que recae sobre el inmueble sirviente, solo que lo hace en la medida que sea necesaria para el ejercicio de su derecho.

 V. BIENES Y COSAS V.a. MUEBLES E INMUEBLES: DISTINTAS CLASIFICACIONES ○ Inmuebles 1) Inmuebles por su naturaleza. Conforme el art. 225 CCC, “Son inmuebles por su naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre”. 2) Inmuebles por accesión. Conforme el art. 226 CCC, “Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario. No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario”. Éste último párrafo, excluye la “accesión moral” que estaba contemplada en el CCiv. 3) Inmuebles por su carácter representativo. El art. 2317 CCiv, señalaba como inmuebles por carácter representativo a: “los instrumentos públicos de donde constare la adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusión de los derechos reales de hipoteca y anticresis”. El CCC ha eliminado esta categoría.

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No hay duda respecto de las servidumbres negativas, que son aquellas que tienen como contenido la prohibición de hacer algo al titular del fundo sirviente en el mismo, que de lo contrario le sería lícito hacer. No hay, ni es necesaria, la existencia de posesión por parte del titular de la servidumbre. 12 DE LAURENTIS - CORSALINI

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○ Muebles El CCC define a las cosas muebles en su art. 227, al decir que: “Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa”. Así, respecto de los muebles se distingue entre: a. cosas muebles que pueden desplazarse por sí mismas (por ejemplo, animales); b. cosas muebles que se desplazan por una fuerza extraña (por ejemplo, una valija). ○ Otras clasificaciones del CCC 1) Cosas divisibles e indivisibles (art. 228): a. Cosas divisibles: las que pueden ser divididas en porciones reales sin ser destruidas, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma. b. Cosas indivisibles: son aquellas que no pueden ser divididas ya que su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y aprovechamiento. 2) Cosas principales y accesorias (arts. 229 y 230): a. Cosas principales: son aquellas que pueden existir por sí mismas. b. Cosas accesorias: aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual están adheridas. Su régimen jurídico es el de la cosa principal, excepto disposición legal en contrario. Si las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo sin que sea posible distinguir la accesoria de la principal, es principal la de mayor valor. Si son del mismo valor no hay cosa principal ni accesoria. 3) Cosas consumibles y no consumibles (art. 231): a. Cosas consumibles: aquellas cuya existencia termina con el primer uso. b. Cosas no consumibles: aquellas que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse después de algún tiempo. 4) Cosas fungibles y no fungibles (art. 232): a. Cosas fungibles: aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad. b. Cosas no fungibles: no pueden ser sustituidas. 5) Bienes dentro y fuera del comercio (art. 234): a. Bienes dentro del comercio: aquellos libremente transmisibles. b. Bienes fuera del comercio: bienes cuya transmisión está expresamente prohibida por la ley, o por actos jurídicos, en cuanto este Código permite tales prohibiciones. 6) Frutos y productos (art. 233): a. Frutos: son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia.  Frutos naturales: son los que produce espontáneamente la naturaleza, sin intervención del hombre.  Frutos industriales: son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra. 13 DE LAURENTIS - CORSALINI

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 Frutos civiles: son las rentas que la cosa produce. Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles. b. Productos: son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia. Los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son separados. V.b. BIENES DEL ESTADO Y BIENES DE LOS PARTICULARES Bienes del estado. La cuestión de los bienes del estado es principalmente materia de derecho administrativo, no obstante, el CCC ha incluido disposiciones que precisan qué bienes pertenecen al dominio público (art. 235), y cuáles al dominio privado (art. 236) del estado. La categorización de los bienes como de dominio público, no proviene de su naturaleza, sino de la voluntad legislativa. De acuerdo al art. 237 CCC, los bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles. Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales. La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos artículos 235 y 236. Bienes de la Iglesia Católica. Conforme al art. 146 CCC, inc. C, la Iglesia Católica es una persona jurídica pública. El art. 147 CCC indica a su vez que: “Las personas jurídicas públicas se rigen en cuanto a su reconocimiento, comienzo, capacidad, funcionamiento, organización y fin de su existencia, por las leyes y ordenamientos de su constitución”. Por lo tanto, los bienes de la Iglesia serán regidos por el Derecho Canónico (las demás Iglesias, que son personas privadas, se regirán por el CCC). Conforme al inc. D del art. 144 CCC, son inembargables “los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado”. Bienes de los particulares. Al momento de indicar qué bienes pertenecen a los particulares, el CCC ha optado por un criterio residual, al disponer en su art. 238 que: “Los bienes que no son del Estado nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o municipal, son bienes de los particulares sin distinción de las personas que tengan derecho sobre ellos, salvo aquellas establecidas por leyes especiales”. Además, el art. 239 CCC trata la cuestión de las aguas de los particulares, estableciendo en su primer párrafo que: “Las aguas que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que en interés público establezca la autoridad de aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho”. V.c. BIENES CON RELACIÓN A LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. En su art. 240, el CCC advierte que el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial. 14 DE LAURENTIS - CORSALINI

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Jurisdicción. A su vez, el art. 241 CCC indica que cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable. V.d. LEY APLICABLE Las siguientes normas corresponden a las disposiciones de derecho internacional privado del CCC (título IV, capítulo 3, sección 15ª). ○ Inmuebles Calificación de bienes inmuebles: la calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar de su situación (art. 2663). Derechos reales sobre inmuebles: se rigen por la ley del lugar de su situación (art. 2667). ○ Bienes registrables Derechos reales sobre bienes registrables: los derechos reales sobre bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro (art. 2668). ○ Muebles de situación permanente Derechos reales sobre muebles de situación permanente: los derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de situación en el momento de los hechos sobre los que se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de tales derechos (art. 2669). Cambio de situación: el desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente constituidos bajo el imperio de la ley anterior (art. 2669). ○ Muebles que carecen de situación permanente Derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente: los derechos reales sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar se rigen por el derecho del domicilio de su dueño. Si se controvierte o desconoce la calidad de dueño, se aplica el derecho del lugar de situación (art. 2670). V.e. JURISDICCIÓN También se trata de normas de derecho internacional privado. ARTICULO 2664.- Jurisdicción. Acciones reales sobre inmuebles. Los jueces del Estado en que están situados los inmuebles son competentes para entender en las acciones reales sobre dichos bienes. ARTICULO 2665.- Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes registrables. Los jueces del Estado en el que fueron registrados los bienes son competentes para entender en las acciones reales entabladas sobre dichos bienes. ARTICULO 2666.- Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes no registrables. Los jueces del domicilio del demandado o del lugar de situación de los bienes no registrables son competentes para entender en las acciones reales sobre dichos bienes.

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UNIDAD II ADQUISICIÓN, TRANSMISIÓN, EXTINCIÓN Y OPONIBILIDAD DE LOS DERECHOS REALES ◊◊◊ I. ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES En el régimen del CCiv, Vélez optó por no establecer reglas generales sobre la adquisición o pérdida de los derechos reales, en el entendimiento de que dadas las características de cada uno, sería más conveniente sentar reglas específicas. Si bien es cierto que no existen modos de adquirir totalmente generales, es decir, que se apliquen a todos los derechos reales, señala Alterini que cada modo abarca a un buen número de ellos, por lo que es entendible y aconsejable su inclusión en la parte general, sistema adoptado por el CCC. I.a. DISTINTOS MODOS Teniendo en cuanta no solo los modos más o menos generales, sino todos ellos, podemos decir que los modos de adquisición pueden ser: a) Originarios: aquellos en los que el adquirente obtiene el objeto por sí mismo sin intervención de otro del cual lo recibe. b) Derivados: aquellos en los que la cosa se recibe de un propietario anterior. En la parte general, sólo se han contemplado modos derivados de adquisición, y también se ha excluido la adquisición derivada mortis causa, que se rige por el LIBRO V (transmisión de derechos por causa de muerte) del CCC. El art. 1892 CCC contiene los modos de adquisición derivada por actos entre vivos:   

Título y modo: la adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere la concurrencia de título y modo suficientes. Tradición: la tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión. Inscripción registral: la inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el tipo del derecho así lo requiera.

I.b. DERECHO COMPARADO Derecho francés. En un principio, el derecho francés adscribió a la teoría del título y el modo, pero paulatinamente los escribanos incorporaron en la práctica cláusulas denominadas “dessaisine-saisine” (desposesión-posesión), en virtud de las cuales el vendedor se daba por desposeído, y el comprador por poseedor, creando una tradición ficticia. En ese contexto, al dictarse el “Código Napoleón” se previó la transmisión de la propiedad por el simple consentimiento, es decir, el contrato no sólo crea la obligación de transmitir el bien, sino que con el opera la propia transmisión; es traslativo de la propiedad. Esto implicó, lógicamente, la eliminación de la tradición. Derecho alemán. En el sistema alemán del acto abstracto, la transmisión requiere: 1) el acuerdo traslativo entre las partes que es abstracto (y desligado del acto causal) y que produce efectos traslativos con 17 DE LAURENTIS - CORSALINI

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independencia del mismo; 2) la entrega de la cosa para los muebles, y para los inmuebles la inscripción en el registro. En definitiva, el sistema alemán requiere dos elementos, pero el título traslativo no es el acto causal, sino un acto real abstracto, al que se le debe sumar la tradición, en el caso de muebles, y la inscripción registral en el caso de inmuebles. I.c. TEORÍA DEL TÍTULO Y EL MODO El CCC declara en su art. 1892 que la adquisición derivada por actos entre vivos requiere título suficiente y modo, lo cual es criticado por Alterini, puesto que no todos los derechos requieren modo, como es el caso de los que no se ejercen por la posesión, en los cuales basta el título suficiente, como en el caso de la hipoteca. Título suficiente. El título suficiente puede definirse como: el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real emanado de otorgantes capaces y legitimados al efecto. El acto jurídico debe ser el idóneo para transmitir o constituir el derecho de que se trata, y debe reunir todas las condiciones de fondo (capacidad y legitimación de las partes), y de forma requeridas por la ley. Modo suficiente. El modo suficiente estará vinculado con el título, y es la manera de cumplir el mismo. El art. 1892 menciona tres modos suficientes: 1. Tradición posesoria: que es el modo genérico para todos los derechos reales que se ejercen por la posesión. 2. Inscripción registral constitutiva: sólo para casos legalmente previstos. 3. Primer uso: exclusivamente para el supuesto de las servidumbres positivas. En todos los casos se requiere que sus otorgantes sean capaces y estén legitimados al efecto. 1) Tradición posesoria4. El CCC mantiene la tradición posesoria como el modo por excelencia para la adquisición derivada de los derechos reales que se ejercen por la posesión. Vélez había adoptado para estos derechos un sistema de publicidad material basado en la “tradición”, debido a su preocupación por dotar a los derechos reales de una apariencia externa que los tornara cognoscibles y oponibles a los terceros. En la misma inteligencia, el art. 750 CCC, reproduce el 577 CCiv, al decir que: “El acreedor no adquiere ningún derecho real sobre la cosa antes de la tradición, excepto disposición legal en contrario”. Concepto legal. La tradición es definida en el art. 1924 CCC (en el título sobre posesión y tenencia): “Hay tradición cuando una parte entrega una cosa a otra que la recibe...”. Función. En el sistema del CCC la tradición cumple una doble función: 1) constituir el derecho real art.1892-, y; 2) publicitar su adquisición -art. 1893-. Sustitutos de la tradición. Existen casos en los cuales la tradición puede ser suplida en función de consideraciones económicas y de conveniencia práctica: a. Traditio brevi manu (arts. 1892 CCC, 3er pár. y 1923 CCC)

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Será tratada in extenso en la unidad III.

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Alterini advierte que en los dos casos que plantea la norma, se habla de “propietario”, de “tenedor”, y de quien posee a nombre de otro -es decir tenedor-, pero que en realidad, el supuesto es aplicable a toda la gama de derechos reales sobre cosa ajena que se ejercen por la posesión en alguno de los extremos de la ecuación. El CCC contempla dos casos de traditio brevi manu: 1. Ascenso en la relación real: es el caso en el cual la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste pasa la posesión a quien la tenía a su nombre. Puede ocurrir que la cosa esté poseída por alguien, pero a título no de dueño, sino de usufructuario, o usuario, o acreedor anticresista, por ejemplo, y adquiere luego el dominio. Pasa a ser poseedor a título de dueño, y no ya uno de menor calidad. También es posible que quien es tenedor a nombre del dueño, pase a ser usufructuario, dado que aquél le constituye un usufructo; en tal caso también hay traditio brevi manu. La gama de posibilidades es amplia. En estos casos, no se exige la tradición por motivos prácticos. Por ejemplo, el tenedor debería entregar la cosa al dueño, para que éste a su vez, cumpliendo con el contrato -por ejemplo, de compraventa-, se la volviera a entregar inmediatamente. A través de éste instituto, quedan simplificadas las formalidades superfluas. 2. Desplazamiento de la posesión manteniéndose el tercero ocupante: en éste caso, el que poseía a nombre del propietario, principia a poseer a nombre de otro, quien adquiere la cosa desde que el tenedor queda notificado de la identidad del nuevo poseedor. Es el caso -por ejemplo-, del dueño que enajena la cosa ocupada por un tercero tenedor, quien comienza a tenerla por el nuevo dueño. Aquí la posesión es adquirida por el nuevo propietario desde que el tenedor es notificado de la identidad del nuevo poseedor. Como en el caso anterior, los supuestos posibles son diversos. La dispensa de la tradición en este caso, simplifica y evita un desgaste innecesario. Supongamos que la cosa esté arrendada, en comodato o depósito, y la misma es enajenada a un tercero, pero manteniéndose el contrato de locación, el comodato o el depósito. La tradición implicaría tres operaciones completamente inútiles: 1º devolución de la cosa por parte del locatario, comodatario o depositario, al propietario que la enajena; 2º la entrega por parte de éste al tercero adquirente; 3º entrega del adquirente al locatario, comodatario o depositario. Todo ello se evita en función de la traditio brevi manu. Por último se debe destacar que el CCC exige la notificación expresa al tenedor de la identidad del nuevo poseedor, dependiendo de ello la consumación de la adquisición de la relación real. b. Constitutio posesorio (arts. 1892 CCC, 3er pár. y 1923 CCC) Tampoco es necesaria la tradición, cuando el poseedor la transfiere a otro, reservándose la tenencia y constituyéndose en representante del nuevo poseedor. El caso típico es el dueño que enajena la cosa, pero permanece en la misma como locatario o comodatario. También podría haber constitutio posesorio cuando el dueño desciende en la relación posesoria, pero sigue siendo poseedor, como por ejemplo, si enajena la nuda propiedad y queda como usufructuario. Para Ihering, éste instituto exigía dos actos distintos e independientes: el acto de enajenación, en virtud del cual la posesión pasa al adquirente, y; el acto anexo, en virtud del cual el enajenante debe ocupar la cosa como simple tenedor.

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Borda en cambio, entiende que basta con que en la escritura de enajenación se reconozca que el transmitente continúa en el corpus como tenedor, y señala que no tiene sentido exigir la prueba de la formalización de otro contrato, dado que la exigencia no es lógica, ni está en la ley. Alterini señala que la exigencia de dos contratos distintos, se explica únicamente como elemento para juzgar la seriedad de la operación y evitar simulaciones, por lo que, si por otros medios se llega al convencimiento de la veracidad de ésta, no es exigible el contrato por separado. 2) Inscripción registral constitutiva. El 4to pár. del art. 1892 establece que la inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables, en los casos legalmente previstos. Cuando un registro es constitutivo, el derecho nace sólo con la inscripción, sin la cual no existe ni siquiera entre las partes. El ejemplo típico en nuestro derecho son los automotores. También, añade el artículo, la inscripción es modo suficiente para cosas no registrables, cuando el tipo de derecho así lo requiera (por ejemplo, la prenda con registro, sobre mueble no registrable). ¿Qué cosas registrables requieren la inscripción constitutiva, y cuáles declarativa? Inscripción CONSTITUTIVA: o Automotores. El modo es únicamente la inscripción constitutiva (Registro Nacional de la Propiedad Automotor). o Equinos pura sangre de carrera. El modo es sólo la inscripción registral, y no se requiere tradición. o Palomas mensajeras. El modo es únicamente la inscripción registral. Fue el primer registro constitutivo creado en el país. Inscripción DECLARATIVA: o Aeronaves. La tradición, al no haber norma específica en el Código Aeronáutico, es necesaria para la constitución del derecho real. La inscripción registral apunta a dar publicidad con miras a resguardar los intereses de terceros. o Buques. Es necesaria la tradición para la constitución del derecho real. Tratándose de buques mayores o menores de diez toneladas, los actos producirán efectos respecto de terceros, desde su inscripción registral. o Ganado. Persiste como modo la tradición. El ganado no es un bien registrable, sin embargo, sí lo son las marcas y señales, y modos alternativos con los que se identifican en sus cuerpos estos animales. Se requiere la inscripción en un registro especial para la oponibilidad. o Inmuebles. El requisito de la tradición se mantiene para los inmuebles. La inscripción es declarativa. 3) Primer uso. El 5to pár. del art. 1892 CCC, dispone que en los casos de las servidumbres positivas, el primer uso es el modo de adquisición de la misma. I.d. ADQUISICIÓN LEGAL Dentro de las fuentes de los derechos reales, existe la posibilidad de que sea la ley la que, ante determinados presupuestos, haga surgir el mismo en cabeza del titular.

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Así lo manifiesta el CCC en su art. 1894: “Se adquieren por mero efecto de la ley, los condominios con indivisión forzosa perdurable de accesorios indispensables al uso común de varios inmuebles y de muros, cercos y fosos cuando el cerramiento es forzoso, y el que se origina en la accesión de cosas muebles inseparables; la habitación del cónyuge y del conviviente supérstite, y los derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe”. Supuestos previstos: a) Condominios con indivisión forzosa perdurable. El primer caso, es el de los accesorios indispensables al uso común de varios inmuebles (p. ej. bebederos de animales en un campo); el segundo caso, el de muros, cercos y fosos cuando el cerramiento es forzoso (p. ej. medianera) y; el tercer caso es el condominio que se origina en la accesión de cosas muebles inseparables. b) Derecho real de habitación del cónyuge supérstite. El derecho nace el día del fallecimiento del causante, independientemente de que el juez lo declare, o el cónyuge lo pida. c) Derecho real de habitación del conviviente supérstite. Se da en el caso de la unión convivencial. Es más limitado que el del cónyuge; dura dos años, y está sujeto a condición de que no exista otro lugar para vivir. d) Derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe. Se desarrolla a continuación (si bien el programa no lo pide, en clase se da en detalle). Adquisición legal de dchos. reales sobre muebles por subadquirente. Establece el art. 1895: “La posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita. Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca. Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen especial prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coincidentes”. Naturaleza jurídica. No es otra que la adquisición del derecho real por la posesión con fundamento en la norma legal, que a su vez se justifica en las exigencias de la libre circulación de bienes. Requisitos. Alterini enumera: a. Posesión: el subadquirente debe tener la posesión de la cosa. Sin embargo, no puede sostenerse que a título de dueño, sino que será a título del derecho real principal que se ejerce por la posesión, y que ha adquirido; comúnmente será el dominio, pero podría ser también el usufructo. b. Buena fe: el poseedor debe ser de buena fe; no conocía ni debía conocer, obrando con el debido cuidado, que estaba adquiriendo la cosa de alguien que no era dueño. La buena fe siempre se presume (art. 1919 CCC), aunque también hay casos en los que se presume la mala fe (Alterini considera que el inc. D del art. 1919 podría aplicarse a éste caso: “cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de esa clase de cosas y carece de medios para adquirirlas”). c. Subadquirente: se requiere que el tercero haya adquirido la cosa de manos de quien la tenía por haberla recibido del verdadero propietario. No es invocable la norma por quien recibió la cosa del verdadero propietario por título nulo.

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d. Cosa mueble no registrable: la norma se refiere a las cosas muebles no registrables, entendiendo que quedan fuera de su ámbito las registrables, automotores, buques, aeronaves y equipos pura sangre, así como también -aunque no sea estrictamente registrables- el ganado. e. No hurtada o perdida: son cosas perdidas, las que salen del acervo de su titular sin el concurso de su voluntad, mientras que las robadas, son las que salen del patrimonio de su dueño contra su voluntad. La calidad de cosa robada, sólo es aplicable a la sustracción fraudulenta de la cosa ajena, y no a un abuso de confianza, violación de un depósito, ni a ningún acto de engaño o estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del propietario. f. A título oneroso: la ley presume el título oneroso, para desvirtuar la presunción, e impedir la aplicación del artículo, el propietario deberá probar que la adquisición fue gratuita. I.e. CONSTITUCIÓN JUDICIAL El CCiv, prohibía la constitución judicial de derechos reales pero sólo respecto del usufructo. En el CCC, la norma particular se erigió en norma general, al establecer el art. 1896 que: “El juez no puede constituir un derecho real o imponer su constitución, excepto disposición legal en contrario”.

 II. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA COMO MODO DE ADQUISICIÓN Concepto. El art. 1897 CCC la define como: “…el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley”. Ámbito de actuación. La prescripción adquisitiva o usucapión es un modo general de adquirir los derechos reales, solo quedan fuera de su alcance los derechos reales que no se ejercen por la posesión, y los de garantía (accesorios). Respecto a las servidumbres positivas (que no se ejercen por la posesión, si no por actos posesorios, conforme el art. 1891 CCC), el CCiv distinguía en su art. 29755 entre continuas y discontinuas; las primeras prescribían a los 20 años, y las últimas no prescribían. Con la desaparición de ésta distinción en el CCC, no está definido si ambas prescriben a los 20 años, o si no prescriben por no ejercerse mediante la posesión, habrá que esperar las definiciones de la jurisprudencia. También deben descartarse como posibles de usucapir, los derechos reales que no se ejercen por actos posesorios, como las servidumbres negativas, y aquellos casos especiales en los que la ley excluya la posibilidad de usucapir. Fundamentos. Se han ensayado múltiples fundamentos: 

 

Seguridad del tráfico jurídico: la circulación de los bienes requiere que las situaciones, los estados de hecho de larga data cobren fijeza, para que quienes confiaron en la apariencia, no se vean luego perjudicados; interesa al orden público proteger tales estados. Desde un punto de vista registral, la usucapión convalida títulos nulos o inexistentes, y pone un límite temporal al estudio de los mismos. Según Borda, hay un doble fundamento: por un lado, premiar al que durante mucho tiempo hizo producir la cosa y la mantuvo en condiciones, poniéndola de alguna manera la servicio del

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Art. 2.975 CCiv. Las servidumbres son continuas o discontinuas. Las continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser continuo, sin un hecho actual del hombre, como la servidumbre de vista. Las servidumbres no dejan de ser continuas, aunque el ejercicio de ellas se interrumpa por intervalos más o menos largos a causa de obstáculos cuya remoción exija el hecho del hombre. Las discontinuas son aquellas que tienen necesidad del hecho actual del hombre para ser ejercidas, como la servidumbre de paso. 22 DE LAURENTIS - CORSALINI

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bien común, aun sabiendo que tenía un derecho poco estable; y por otro lado, castigar a aquel que se desentiende de su dominio en perjuicio del bien común. Normas aplicables. Conforme al art. 1904 CCC, se aplican a la prescripción adquisitiva, las normas del Título I del Libro Sexto, las cuales refieren a prescripción y caducidad. II.a. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA BREVE Es regulada por el CCC en su art. 1898: “La prescripción adquisitiva de derechos reales con justo título y buena fe se produce sobre inmuebles por la posesión durante diez años. Si la cosa es mueble hurtada o perdida el plazo es de dos años. Si la cosa es registrable, el plazo de la posesión útil se computa a partir de la registración del justo título”. Esta usucapión funciona para inmuebles y muebles en general (cuando se trata de cosas muebles hurtadas o perdidas). En el caso de los muebles, es importante aclarar que si la cosa no es hurtada ni perdida, y además existe título oneroso y buena fe, es de aplicación el art. 1895 CCC (adquisición legal por subadquirente). Requisitos. Existen requisitos comunes a todo tipo de usucapión, como son la posesión y el tiempo, y otros específicos como el justo título y la buena fe. REQUISITOS COMUNES a. Posesión. La posesión será tratada en un punto específico. b. Tiempo. Se fija en diez años para inmuebles, y dos años para cosa mueble hurtada o perdida. Se infiere de la segunda parte del artículo que la cosa mueble hurtada o perdida puede ser tanto registrable como no registrable. El comienzo del cómputo del tiempo de la posesión para el caso de cosas registrables, comienza con la registración del título. La ley no distingue si es inmueble o mueble, es decir que rige para ambos. REQUISITOS ESPECÍFICOS (art. 1902 CCC) a. Justo título. El primer párrafo del art. 1902 lo define como: “el que tiene por finalidad transmitir un derecho real principal que se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas para su validez, cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto”. En el título, sólo falla la persona del transmitente, que es incapaz o no está legitimado al efecto, es decir, no es propietario. El título refiere al acto jurídico en el sentido de causa de adquisición, debe tener por finalidad transmitir o constituir un derecho real principal. El título tiene que revestir las formalidades previstas por la ley. No debe ser putativo, tiene que ser verdadero y aplicado en realidad al objeto, a la cosa que se está poseyendo (si la cosa que consta en el título, es otra distinta de la que poseo, no podrá aplicarse ésta usucapión). b. Buena fe. El segundo párrafo del art. estipula que: “La buena fe requerida en la relación posesoria consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a ella”. Son de aplicación aquí los arts. 1918 (concepto de buena fe) y 1919 (presunción de buena fe, y casos en los que se presume la mala fe).

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Respecto a las cosas registrables, el tercer párrafo del art. 1902, dispone que para configurar buena fe, es exigible: el estudio de los títulos, la matricidad y las constancias registrales, y -en casos especiales- los actos de verificación pertinentes establecidos en el respectivo régimen legal. II.b. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA LARGA El CCC la regula en el art. 1899: “Si no existe justo título o buena fe, el plazo es de veinte años. No puede invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del título o de su inscripción, ni la mala fe de su posesión. También adquiere el derecho real el que posee durante diez años una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre pero la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el respectivo régimen especial sean coincidentes”. Cuando no existe justo título ni buena fe, el plazo se fija en veinte años. La ley no distingue entre inmuebles y muebles, ni que ellos sean o no registrables, por lo que se aplicaría a todos ellos. Ésta usucapión, no tiene requisitos específicos, bastando sólo la posesión y el tiempo. Cosas muebles registrables. La segunda parte del artículo contempla el caso específico de las cosas muebles registrables, que es bastante común, sobre todo en materia de automotores. Es el caso del adquirente de una cosa registrable, que no es ni hurtada ni perdida, y que recibe o bien de su titular registral, o bien puede invocar una cadena ininterrumpida de actos jurídicos que se remontan al mismo. Éste poseedor no puede alegar buena fe por no haber inscripto su título (art. 1895, 2do párr.). El CCC se hace cargo del problema, pero para que la norma opere, además de la posesión y el tiempo (que aquí es de diez años), exige: a) que se trate de una cosa mueble registrable; b) que no sea hurtada ni perdida; c) que se haya recibido del titular registral, o de su cesionario sucesivo -lo que deberá probarse-, y; d) que coincida lo inscripto, lo que se dice que se transmite en los instrumentos respectivos, y las identificaciones obrantes en la cosa que se posee. - PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA BREVÍSIMA. El Dr. Vives presenta en clase como “usucapión brevísima”, el último supuesto del 1er párr. del art. 1961 CCC, que tratando la avulsión, dispone que si se desplaza parte de un inmueble hacia otro, su dueño puede reivindicarlo mientras no se adhiera naturalmente, aunque no podrá exigir su remoción pasados 6 meses, puesto que el dueño del inmueble al que se desplazó, lo adquiere por prescripción. II.c. POSESIÓN REQUERIDA El art. 1900 CCC dispone que: “La posesión para prescribir debe ser ostensible y continua”. No está de más aclarar, que se trata aquí de la posesión en sentido propio, conforme la define el art. 1909 CCC: “Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no”. Los actos de mera tolerancia no constituyen posesión (por ejemplo, si alguien deja ocasionalmente pastar en su fundo animales ajenos, esto no crea a favor de esa persona ningún derecho). Sin embargo -señala Alterini-, una prolongación en el tiempo, unida a una absoluta falta de actos posesorios del titular del derecho real, podría llevar al convencimiento contrario. Requisitos. La posesión debe ser útil para usucapir. Tanto en el caso de la breve como de la larga el CCC exige dos requisitos:

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a. Ostensible. El carácter de ostensible impone que la posesión sea conocida o pueda ser conocida tanto por el dueño de la cosa, como por los terceros interesados de buena fe. Una posesión ostensible, no requiere nada más que el poseedor se comporte tal como lo haría el titular del derecho real de que se trata. Su comportamiento debe poder ser percibido, conforme la naturaleza de la cosa, tanto por el propietario como por cualquier tercero interesado. b. Continua. La posesión debe durar todo el tiempo necesario para la prescripción de que se trate. La continuidad significa mantener en forma constante el control del bien, por lo menos de modo potencial, sin que los terceros interfieran sobre éste, dado que se la considera clave de la apariencia legitimadora. Facilita la prueba de la continuidad la presunción del art. 1930 CCC: “Se presume, a menos que exista prueba en contrario, que el sujeto actual de la posesión o de la tenencia que prueba haberla ejercitado anteriormente, la mantuvo durante el tiempo intermedio”. Si bien el CCC no exige expresamente la no interrupción (la que si exigía el CCiv), ésta es en cierta manera el soporte de la continuidad. - Interrupción. La interrupción de la prescripción tiene por no sucedido el lapso que la precede, y como consecuencia el término comienza correr de nuevo (art. 2544 CCC). Las causas previstas en la ley son: 



 

Reconocimiento del poseedor del derecho contra quien prescribe (art. 2545 CCC): el poseedor le reconoce un mejor derecho al verdadero titular, y en consecuencia, ya no posee con el derecho real que pretendía prescribir. Interrupción por petición judicial6 (art. 2546 CCC): la demanda en sentido amplio, incoada antes del vencimiento del plazo de prescripción, aun en el plazo de gracia, interrumpe la prescripción, mientras no se desista del proceso o caduque la instancia. La demanda adecuada para interrumpir la usucapión es la reivindicación. Interrupción por solicitud de arbitraje (art. 2548 CCC): se asimila a la demanda judicial. Interrupción natural: el art. 1931 CCC dispone que la posesión se extingue cuando se pierde el poder de hecho sobre la cosa, y en particular, en el inc. B, cuando otro priva al sujeto de la cosa. Según el art. 2564, la acción posesoria prescribe al año, de modo que, si antes de que se cumpla el plazo de prescripción, el despojado inicia demanda posesoria para recuperar la cosa y triunfa, no se habrá consumado la interrupción.

- Suspensión. La suspensión de la prescripción detiene el cómputo del tiempo por el lapso que dura, pero aprovecha el período transcurrido hasta que ella comenzó (art. 2539 CCC). Hay varios supuestos en el CCC: 

Supuestos del art. 2543: “El curso de la prescripción se suspende: a) entre cónyuges, durante el matrimonio; b) entre convivientes, durante la unión convivencial; c) entre las personas incapaces y con capacidad restringida y sus padres, tutores, curadores o apoyos, durante la responsabilidad parental, la tutela, la curatela o la medida de apoyo; d) entre las personas jurídicas y sus administradores o integrantes de sus órganos de fiscalización, mientras continúan en el ejercicio del cargo; e) a favor y en contra del heredero con responsabilidad limitada, respecto de los reclamos que tienen por causa la defensa de derechos sobre bienes del acervo hereditario”.

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La sola interposición de la demanda no interrumpe, sólo suspende. Es necesario que la demanda prospere para que haya interrupción. 25 DE LAURENTIS - CORSALINI

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Suspensión por interpelación (art. 2541 CCC): el curso de la prescripción se suspende, por una sola vez, por la interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor o el poseedor. Esta suspensión sólo tiene efecto durante seis meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción. Suspensión por pedido de mediación (art. 2542 CCC): el pedido de mediación suspende el plazo de prescripción, desde la expedición por medio fehaciente de la comunicación de la fecha de audiencia de la mediación o desde su celebración -lo que ocurra primero-, hasta los veinte días desde el momento en que el acta de cierre de la mediación se encuentre a disposición de las partes.

- Dispensa. Contemplada en el art. 2550 CCC: “El juez puede dispensar de la prescripción ya cumplida al titular de la acción, si dificultades de hecho o maniobras dolosas le obstaculizan temporalmente el ejercicio de la acción, y el titular hace valer sus derechos dentro de los seis meses siguientes a la cesación de los obstáculos. En el caso de personas incapaces sin representantes el plazo de seis meses se computa desde la cesación de la incapacidad o la aceptación del cargo por el representante. Esta disposición es aplicable a las sucesiones que permanecen vacantes sin curador, si el que es designado hace valer los derechos dentro de los seis meses de haber aceptado el cargo”. Comienzo de la posesión. En la usucapión breve, el principio general dispone que:  

Para cosas no registrables, la posesión inicia en la fecha del justo título. (art. 1903 CCC); Para cosas registrables, la posesión comienza en la fecha de su registración (arts. 1903 y 1898 CCC).

Son presunciones iuris tantum; el contendiente podrá probar que la posesión efectiva no comenzó en la fecha indicada en el justo título o en el de la registración, en el caso de ser ésta constitutiva, sino que fue dada con posterioridad. En la usucapión larga, el comienzo de la posesión dependerá de la prueba, puesto que es un supuesto de hecho. De acuerdo a las probanzas en el proceso, la sentencia establecerá cuándo comenzó la posesión, y en función de ello se contarán los veinte años. Unión de posesiones. La llamada “accesión de posesiones”, implica que no es necesario que la misma persona haya poseído la cosa durante todo el tiempo necesario para prescribir. Tiene su fundamento en que ante las numerosas mutaciones que se producen en las propiedades, la usucapión con frecuencia sería imposible si se hubiere exigido que el poseedor fuera siempre el mismo. En la prescripción larga, pueden sumarse tanto posesiones de buena como de mala fe, en la breve, en cambio, todas las posesiones deben ser de buena fe. Este instituto es regulado por el CCC en el art. 1901: “El heredero continúa la posesión de su causante. El sucesor particular puede unir su posesión a la de sus antecesores, siempre que derive inmediatamente de las otras. En la prescripción breve las posesiones unidas deben ser de buena fe y estar ligadas por un vínculo jurídico”. II.d. PROCESO En su art. 2551 el CCC señala que “La prescripción puede ser articulada por vía de acción o de excepción”, a su vez, pone de manifiesto en su art. 2552 que “El juez no puede declarar de oficio la prescripción”.

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Carácter contencioso. Hasta el año 1952 la usucapión se probaba por simple información sumaria (no era un proceso contencioso, sino voluntario), que era realizada sin control de parte, y en muchos casos procedía con la declaración de unos pocos testigos para tener por acreditada la posesión. La sentencia era luego inscripta en el registro de la propiedad. Éste sistema generó un sinnúmero de abusos, y el Estado especialmente fue privado de muchas tierras de su dominio privado. Para frenar éstos abusos, en el año 1952 se sancionó la ley 14.159 (Ley de Catastro Nacional). En su art. 24 estableció el carácter contencioso del juicio de usucapión, el cual debía entablarse contra quien resultara titular del dominio de acuerdo con las constancias del catastro, registro de la propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble. También se estableció la admisión de todo tipo de prueba, pero el fallo no podía basarse exclusivamente en la testimonial, siendo especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o tasas que gravaran el inmueble, aunque se requería que dichos tributos estuvieran a nombre de éste o de su causante, lo cual dificultaba enormemente el trámite de la usucapión, tornándola casi imposible. Para morigerar el excesivo rigorismo de la ley 14.159, se dictó el decreto-ley 5756/58, que modificó el art. 24, estableciendo que se consideraría especialmente el pago, por parte del poseedor, de impuestos o tasas que graven el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión. Como acción o como defensa. La prescripción adquisitiva puede entablarse como acción o como defensa, tal como surge del art. 2551 CCC. El usucapiente puede esperar a que se entable una demanda en su contra -generalmente será la reivindicación-, y ante ello oponer la defensa de usucapión. En éste caso el proceso será, obviamente, contencioso, aunque no rigen las normas del art. 24 de la ley 14.159, las que si operarán en caso de reconvención. Requisitos de la demanda. La demanda debe entablarse contra quien resulte el titular inscripto del bien de acuerdo con las constancias del catastro, del registro de la propiedad, o de cualquier otro registro oficial del lugar. La certificación que así lo atestigüe debe ser acompañada con la demanda. En la actualidad, en casi la totalidad de los casos, la oficina idónea para averiguar la titularidad registral es el registro de la propiedad. Si por cualquier causa no se puede determinar con certeza quién figura como titular al momento de interponerse la demanda, se debe citar por edictos a los propietarios. De haber interés fiscal comprometido, el juicio se entenderá también con el representante legal de la Nación, la Provincia o la Municipalidad a quien afecte la demanda. Es de rigor oficiar al Estado con jurisdicción sobre los inmuebles cuya usucapión se pretende para que manifiesten si tienen o no un interés fiscal en los mismos. Asimismo, debe acompañarse plano de mensura, suscripto por profesional autorizado y aprobado por la oficina técnica respectiva, si la hubiere en la jurisdicción. Es necesario para precisar materialmente la cosa que se está poseyendo. Anotación de litis. El último párrafo del art. 1905 CCC ordena que el juez, con el decreto que confiere traslado de la demanda o de la excepción de prescripción adquisitiva, debe ordenar, de oficio, la anotación de litis con relación al objeto del proceso. La anotación de litis, que clásicamente es considerada como una medida cautelar, aquí opera como un medio para la publicidad del pleito mediante la inscripción registral de la medida por orden del juez (es decir que no es necesario que se verifiquen los requisitos de las cautelares).

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Prueba7. Como se ha indicado, se admite todo tipo de prueba, pero la sentencia no puede fundarse exclusivamente en la prueba testimonial. Alterini, no obstante, observa que la prueba testimonial es la más importante en el juicio de usucapión, puesto que los actos puramente posesorios (cultivo de la tierra, habitación, percepción de frutos) no siempre se pueden documentar. Así, señala que la testimonial -para cumplir con la ley- deberá ser respaldada por otros medios de prueba tales como pericias, inspección judicial, permisos administrativos, etc. Por otro lado, la prueba del pago de impuestos que conforme el art. 24 de la ley 14.159 “será especialmente tomado en cuenta”, tiene importancia cuando se ha ido dando a través del tiempo (no sirve el pago de una sola vez de los impuestos de veinte años). No obstante ello, Borda señala que la posesión puede haberse detentado y ejercido plenamente sin pagar los impuestos (el pago de impuestos no es excluyente). Sentencia. Como disponen los arts. 1903 y 1905 CCC, tanto en la usucapión breve como en la larga, la sentencia es declarativa. Ello significa que el usucapiente adquiere el dominio por el simple transcurso del tiempo unido a su posesión (más justo título y buena fe en la breve); la sentencia no es constitutiva de su derecho, sino simplemente declarativa del mismo. Sin embargo, al poseedor le resultará conveniente recurrir al proceso judicial para hacerse con una resolución judicial que declare su derecho, puesto que, mientras no medie dicha resolución, el derecho del nuevo dueño será sumamente inestable. El art. 1903 CCC dispone que la sentencia declarativa de prescripción breve tiene efecto retroactivo al tiempo en que comenzó la posesión, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe. La mayoría de la doctrina argentina se pronunciaba por la retroactividad de la prescripción larga al día en que se había comenzado a poseer, y no simplemente a la fecha en que se habían cumplido los veinte años. Sin embargo, el art. 1905 CCC establece que la sentencia declarativa de prescripción larga no tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesión. Ello genera como consecuencias: a. respecto de los frutos, si prospera la prescripción, el poseedor no deberá devolver los frutos percibidos; b. respecto de los derechos reales constituidos por el usucapiente ganancioso sobre el inmueble, con anterioridad al lapso de la usucapión, los mismos quedan convalidados conforme art. 1885 CCC; c. respecto de los mismos derechos, pero constituidos por el dueño vencido, aquellos que se ejerzan por la posesión no tendrán eficacia alguna (por la falta de tradición), respecto a los que no se ejercen por la posesión (p. ej. hipoteca), la solución es compleja, en el CCC se podría señalar que dada la irretroactividad de la sentencia, la hipoteca estuvo correctamente constituida. Alterini sigue el argumento de Ventura, quien postula que es imprescindible la existencia de la posesión en manos del constituyente de éstos derechos. Además, el art. 1905 CCC instituye que la sentencia deberá fijar la fecha en la cual se cumplió el plazo de prescripción, de no ser posible, se tomará el día anterior al que se promovió la demanda.

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DE CLASE  Tres tipos de prueba: a) privilegiada, el pago de impuestos; b) relegada, la testimonial (puesto que la sentencia no puede basarse sólo en prueba testimonial) y; c) requerida o compuesta, actos posesorios durante el tiempo de la posesión. 28 DE LAURENTIS - CORSALINI

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Publicidad de la sentencia. Alterini entiende que la inscripción de la sentencia es sólo a los fines del tracto registral (disponer de su derecho) y no de la publicidad registral, dado que es suficiente para oponerla a terceros interesados de buena fe, la posesión ostensible. En sentido inverso, Mariani de Vidal, exige la inscripción de la sentencia para su oposición al tercero interesado de buena fe. II.e. LEY 24.374 (en clase no se da, se considera derogada)

 III. PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES La publicidad en el derecho privado responde a la necesidad de dar a conocer situaciones jurídicas que pueden afectar los intereses de quienes no fueron parte en las mismas. Aunque el derecho real se hubiera adquirido o transmitido conforme a las disposiciones de la ley, el mismo no es oponible a terceros interesados de buena fe si no ostenta publicidad suficiente (conforme 1er pár. del art. 1893 CCC). Se necesita publicidad suficiente para que el derecho sea oponible. “Art. 1893 CCC. La adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente. Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso. Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real. No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real”. ○ TIPOS DE TERCEROS La primera parte del art. 1893 afirma que los derechos reales no son oponibles a terceros interesados de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente. Resulta menester entonces, precisar qué tipos de terceros existen: a) Terceros simples o desinteresados. Son personas ajenas al derecho real; carecen de interés legítimo. Respecto de estos terceros, no es necesaria la publicidad para que el derecho real les sea oponible, basta con la oponibilidad erga omnes característica del derecho real. b) Terceros interesados. Gatti dice que son todos aquellos que “de no cumplirse con la publicidad, pueden invocar un interés legítimo en desconocer, en cuanto a ellos respecta, la transmisión o constitución del derecho real de que se trate”. Alterini dice que son quienes “por contar con un interés legítimo podrían invocar la inoponibilidad del derecho real no inscripto”. La concepción del tercero interesado en el derecho argentino se encuentra íntimamente ligada a los efectos no convalidantes del registro (unidades 7 y 8). c) Tercero registral. No existe en nuestro derecho, es propio del sistema de fe pública registral español. Este sistema implica la inoponibilidad frente a terceros de lo no inscripto, y significa que quien deriva derechos o los ostenta en virtud de un título que no haya sido inscripto en el registro, no puede ejercer tales derechos frente al tercero protegido (tercero registral).

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DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad II: “Adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad de los derechos reales”

Requisitos del tercero interesado 1. Buena fe. No basta ser tercero interesado para poder invocar la falta de publicidad, el tercero interesado debe ser de buena fe.

El cuarto párrafo del art. 1893 CCC deja muy clara la necesidad de buena fe subjetiva al establecer que: “No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real”. 2. Conocimiento de la realidad posesoria. Debe conocer con el debido cuidado o previsión, que la cosa está siendo objeto de una relación de poder, no puede simplemente confiar en lo inscripto. 3. Necesidad del estudio de títulos. El deber de diligencia requiere también el estudio de los títulos antecedentes, de los asientos registrales y del estado posesorio del inmueble. Doctrina y jurisprudencia sostienen que si el examen de títulos pudo poner de manifiesto un vicio, el tercero no puede ser considerado de buena fe, porque tiene la obligación de examinarlos8. La mera inscripción en el registro no valida los títulos nulos, no subsana sus defectos ni presume la exactitud de los derechos inscriptos, a lo que debe sumarse la existencia de causas de invalidez que sólo se conocen por el estudio de título y que no impiden la registración. ○ GRADOS DE PUBLICIDAD Diez-Picazo sostiene que la publicidad jurídica puede tener diversos grados: 1º grado. Publicidad anuncio o noticia: publicación del acto por el cual nace el derecho real (p. ej. compraventa de inmuebles en el derecho romano clásico). En nuestro derecho existe este tipo de publicidad, pero no en el ámbito de los derechos reales (p. ej. art. 1857 CCC: sustracción, pérdida o destrucción de un título valor). 2º grado. Publicidad probatoria: sirve para probar el derecho o transferir la prueba anterior. La constancia de un acto se convierte en el único medio posible de prueba del mismo (p. ej. art. 2222 CCC: oponibilidad de la prenda). 3º grado. Publicidad legitimadora: es la que hace al derecho real oponible a terceros. Es cuando la publicidad se hace equivaler para los terceros de buena fe a la realidad jurídica. Ésta es la publicidad posesoria y la publicidad registral meramente declarativa. 4º grado. Publicidad constitutiva: aquella que es esencial para el propio nacimiento del derecho (p. ej. la inscripción registral de automotores en nuestro dcho.).

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VIVES -> La jurisprudencia dice que se debe ir a títulos anteriores 20 años hacia atrás.

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○ TIPOS DE PUBLICIDAD  

Publicidad estática: implica que ningún derecho real puede ser modificado sin el concurso del titular de ese derecho real. Publicidad dinámica: implica que quien contrata confiando en la información que le brinda un determinado registro, debe ser mantenido en su derecho a toda costa.

Quien decide cuál de las dos prevalece, es siempre el legislador. El CCC privilegia una orientación a la seguridad dinámica, sobre todo a título oneroso y de buena fe. 

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Publicidad posesoria: la publicidad en los derechos reales que requieren como modo la tradición, no está dada en rigor por esta misma, sino por la posesión. Los derechos reales que se ejercen por la posesión, ya son públicos de por sí; la posesión no es sólo la exteriorización del derecho real, sino su mismo contenido. La posesión está conectada con la protección de la seguridad estática, es decir la relación que existe entre un sujeto y una cosa frente a turbaciones o ataques de terceros que se inmiscuyen en la relación; con esta publicidad está dando a conocer a terceros su derecho, y nadie puede o debe turbarlo. Publicidad registral: es la publicidad que otorga el registro. Protege principalmente la seguridad dinámica, toda vez que la exteriorización posesoria resulta insuficiente para ello, apareciendo entonces la publicidad registral como medio idóneo para contribuir a la seguridad del tráfico, poniendo al alcance de cualquier interesado la posibilidad de tomar conocimiento de la situación jurídica del bien, su libre disponibilidad, o los gravámenes y cargas que sobre él pesan. También es fundamental en la protección de la seguridad estática de aquellos derechos reales que no se ejercen por la posesión, y en cualquier caso siempre coadyuva a un adecuado resguardo de los derechos que sí se ejercen por la posesión.

○ PUBLICIDAD SUFICIENTE El segundo párrafo del art. 1893 CCC dice que: “Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso”. En cosas muebles no registrables la publicidad está dada por la posesión. En materia de inmuebles concurren la publicidad posesoria y la publicidad registral. Tratándose de la constitución, transmisión, declaración, modificación o extinción de derecho reales sobre inmuebles, podría parecer publicidad suficiente, para la oponibilidad a terceros, la inscripción registral. Sin embargo, la interpretación armónica de las normas del CCC y de las normas registrales, ha dado pie a una importante corriente de opinión en la doctrina civilista que afirma la subsistencia de publicidad posesoria juntamente con la publicidad registral. Bajo la vigencia del CCiv, en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1981) se resolvió que: “Cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe”. El CCC no contiene una norma en tal sentido, pero ello no significa que, en determinadas condiciones, la publicidad posesoria no debe ser priorizada en su colisión con la publicidad registral.

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Del art. 7569 CCC puede deducirse que cuando concurren publicidad posesoria y publicidad registral, primará la primera en el tiempo siempre que sea de buena fe. Asimismo, el art. 117010 CCC hace alusión a la publicidad suficiente del boleto de compraventa, sea registral, sea posesoria (inc. D). El tercer párrafo del art. 1893 CCC dispone que: “Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real”. La inscripción es constitutiva cuando se la impone aun con referencia a las partes del negocio jurídico fuente de la transmisión, como también para la oponibilidad, a los terceros desinteresados. Cabe preguntarse qué buena fe puede invocar quien pretende adquirir una cosa registrable del dueño inscripto y no constata que la misma se encuentra efectivamente en su poder. En materia de derechos reales, ello queda salvado por las exigencias necesarias para que se configure la buena fe en materia de cosas registrables (tales como los automotores): a) Examen documental: el examen del título posibilita verificar quién era su titular y las condiciones de dominio. Tiene valor histórico. b) Certificado registral: dado que el título sólo acredita las condiciones del dominio hasta la fecha de cada anotación, resulta inexcusable a los adquirentes exigir el certificado de dominio. c) Verificación física: el objeto de la relación jurídica debe encontrarse perfectamente individualizado, y la verificación física sirve para comprobar si efectivamente los títulos coinciden con la cosa. ○ INNECESARIEDAD DE LA PUBLICIDAD El cuarto párrafo del art. 1893 CCC advierte que: “No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real”. ¿A quiénes es oponible el derecho real aunque no esté inscripto?   

A quienes participaron en el acto (testigos, escribano). A quienes conocían la existencia del título. BUENA FE SUBJETIVA A quienes debían conocer la existencia del título.

 IV. TRANSMISIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS REALES IV.a. TRANSMISIÓN El art. 1906 CCC establece que: “Todos los derecho reales son transmisibles, excepto disposición legal en contrario”. La regla es la transmisibilidad de todos los derechos reales. La intransmisibilidad impuesta por el legislador para un determinado derecho real, forma parte de su estructura y de su tipicidad. La transmisibilidad

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ARTICULO 756.- Si varios acreedores reclaman la misma cosa inmueble prometida por el deudor, son todos de buena fe y a título oneroso, tiene mejor derecho: a) el que tiene emplazamiento registral y tradición; b) el que ha recibido la tradición; c) el que tiene emplazamiento registral precedente; d) en los demás supuestos, el que tiene título de fecha cierta anterior. 10 ARTICULO 1170.- El derecho del comprador de buena fe tiene prioridad sobre el de terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si: a) el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos; b) el comprador pagó como mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la cautelar; c) el boleto tiene fecha cierta; d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria. 32 DE LAURENTIS - CORSALINI

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puede limitarse en los casos no prohibidos por la ley (p. ej. art. 1972 CCC, que regula las cláusulas de inenajenabilidad). En el CCC son transmisibles:     

todos los derechos reales sobre cosa propia o parcialmente propia, aunque pueden existir ciertas limitaciones; la superficie en sus dos planos; el usufructo sólo es transmisible por acto entre vivos, pero su límite temporal está dado por la vida del usufructuario original. La misma solución de aplica a la servidumbre personal; las servidumbres reales, que son inseparables del inmueble al que acceden, y se transmiten junto a éste; los derechos reales de garantía, que al ser accesorios del crédito, se transmiten junto con éste.

El derecho real de habitación es intransmisible. IV.b. EXTINCIÓN El art. 1907 CCC dispone que: “Sin perjuicio de los medios de extinción de todos los derechos patrimoniales y de los especiales de los derechos reales, éstos se extinguen, por la destrucción total de la cosa si la ley no autoriza su reconstrucción, por su abandono y por la consolidación en los derechos reales sobre cosa ajena”. Del texto de la norma surge que los derechos reales pueden extinguirse por: a) Modos de extinción de todos los derechos patrimoniales. b) Modos especiales de extinción de los derechos reales. Modos propios de cada derecho real en particular (p. ej. el usufructo se extingue por muerte del usufructuario). c) Modos generales de extinción de los derechos reales. Son los que enumera el art. 1907 CCC: c.1. Destrucción total de la cosa. Siempre que la ley no autorice su reconstrucción, aunque si la reconstrucción es imposible, el derecho real se extinguirá por más que la ley la autorice. c.2. Abandono. Es la renuncia unilateral a un derecho real. No se presume, requiere una voluntad clara y expresa que debe interpretarse restrictivamente. El abandono no debe ser confundido con el no uso. c.3. Consolidación. Se aplica específicamente como un modo de extinción de los derechos reales sobre cosa ajena. Consiste en la reunión en la misma persona, del derecho real sobre cosa propia y el derecho real sobre cosa ajena. No cabe la subsistencia del derecho menor en cabeza del titular de dominio, por lo que queda absorbido por éste.

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DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad III: “Posesión y tenencia”

UNIDAD III POSESIÓN Y TENENCIA ◊◊◊ I. RELACIONES DE PODER Las relaciones de poder son las relaciones que de hecho se entablan entre la persona y la cosa. I.a. DENOMINACIONES El nombre a dar a las relaciones -en su aspecto fáctico- de una persona con una cosa, ha tenido distintas denominaciones: Denominación clásica: “relaciones posesorias”. En denominación tradicional, empleada entre otros por Ihering, la denominación relación posesoria viene a ser el género, dentro del cual se cobijan las distintas especies de relaciones ya con nombre propio y distinto cada una de ellas. Denominación de Molinario: “relaciones reales”. El autor criticó la denominación “relación posesoria”, ya que se refiere específicamente a una de las relaciones (posesión). Por ello, defendió la denominación “relación real” para abarcar tanto la posesión, como las demás vinculaciones de la persona con la cosa. Denominación del CCC: “relaciones de poder”. El CCC engloba la posesión y la tenencia -y otras relaciones fácticas- dentro de la designación genérica de “relaciones de poder”. En los fundamentos del anteproyecto, el codificador ha indicado que se prefirió ésta designación antes que el término relaciones reales, por ser éste demasiado amplio ya que las relaciones entre una persona y una cosa son infinitas. Además, se puso de manifiesto su carácter equívoco, ya que en Europa a veces se emplea la denominación “relación real” para hacer referencia al derecho real. I.b. ENUMERACIÓN El art. 1908 CCC indica que: “Las relaciones de poder del sujeto con una cosa son la posesión y la tenencia”. Alterini tilda la norma de incorrecta, dado que el derecho real también implica una relación de poder con la cosa, y añade que por lo menos debió decirse que se trata de relaciones de hecho. Además, señala que la enumeración es incompleta, puesto que no se menciona a los servidores de la posesión -que luego aparecen en el art. 1911-, así como tampoco se menciona la yuxtaposición local, que puede tener pocos efectos, pero ciertamente es una relación real. Así, son relaciones de poder: a) Yuxtaposición local. Es el mero contacto físico con la cosa sin voluntad jurídicamente relevante de tener esa relación (p. ej. la persona dormida o demente a quien se le pone una cosa en la mano). Ihering decía que no es posible la posesión sin la voluntad, y afirmaba que ya desde el derecho romano se distinguía entre la relación posesoria y la mera relación de lugar. En los fundamentos del CCC se dijo que la mera yuxtaposición local, constituye un contacto físico que carece de toda voluntariedad y en consecuencia tampoco produce efectos jurídicos, motivo por el cual no fue incluida en el Código.

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Sin embargo, Alterini observa que en muchos casos quien no tiene capacidad para entablar una relación real, y que está en una situación legal de yuxtaposición local, puede encontrarse en el trance de tener que defender extrajudicialmente la misma aunque no la califiquemos de posesión, por lo que debemos considerarlo habilitado para ejercer esa protección, con lo que el concepto no es totalmente indiferente al derecho. Entiende el autor que pese a la falta de mención, quien tiene una relación de este tipo puede ejercer la defensa extrajudicial prevista en el art. 2240 CCC frente a todo ataque injusto, lo cual surge del principio de legítima defensa. b) Servidores de la posesión. La segunda parte del art. 1911 CCC dispone que: “Quien utiliza una cosa en virtud de una relación de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en este Código, servidor de la posesión”. Dice Díez-Picazo que el servidor de la posesión es una persona vinculada con el poseedor en virtud de una relación jurídica, que le convierte en puro instrumento de la posesión. Estas relaciones jurídicas, conforme el art., puede ser de:    

dependencia (relación del obrero con las herramientas que usa en la fábrica); servicio (relación de los alumnos con las cosas que hay en la facultad); hospedaje (relación del huésped con las cosas que hay en el hotel); hospitalidad (relación de cortesía, cuando alguien hospeda a una persona en su casa).

El art. 2240 CCC acuerda a los servidores de la posesión la defensa extrajudicial. c) Posesión. “Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no” (art. 1909 CCC). d) Tenencia. “Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor” (art. 1910 CCC).

 II. PRINCIPIO COMUNES A LA POSESIÓN Y LA TENENCIA II.a. POSESIÓN Concepto. En el derecho romano la posesión se refería a tres situaciones posibles: 1. la simple tenencia o detentación desprovista de específica protección jurídica; 2. una situación de poder sobre la cosa protegida por interdictos, y; 3. una situación de señorío de hecho sobre una cosa, que además de la protección interdictal, podía transformarse en propiedad en virtud de la usucapión. En el CCC, es definida por el art. 1909: “Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no”. Así, la posesión es un poder de hecho que un sujeto ejecuta sobre una cosa, connotando el ejercicio de un derecho real. Cuando se dice que el poseedor obra o se comporta como titular de un derecho real, se da implícitamente el elemento de la voluntad -el animus-, que aparece en su justo valor y en su verdadera medida (si obro como propietario, es porque tendré la voluntad de ser tal). 36 DE LAURENTIS - CORSALINI

DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad III: “Posesión y tenencia”

Elementos. Tradicionalmente se ha distinguido entre el corpus y el animus. A) Corpus. El corpus es un poder que implica una relación de señorío de hecho sobre la cosa. Ese poder sobre la cosa implica su disponibilidad de hecho, posee la cosa quien la tiene en su esfera de control, teniendo la concreta posibilidad de disponer de ella. El corpus debe ser querido, tiene que existir un elemento volitivo que permita distinguirlo de la simple yuxtaposición local. Asimismo, falta el elemento volitivo cuando no se tiene la capacidad suficiente para adquirir la posesión, es decir, se es menor de diez años (art. 1922, inc. A, CCC). B) Animus. En cuanto a la necesidad del animus, existe una clásica disputa sobre el tema que se proyecta también a los otros elementos de la posesión. - Posesión en Savigny: la necesidad del animus domini (teoría subjetiva). Savigny requería el corpus, el cual se materializaba en una relación corpórea con la cosa. Admitía el corpus en supuestos de mera "disponibilidad", y admitía también la existencia de contacto físico sin corpus. Pero además, para que exista posesión exigía el animus domini, es decir, la intención de tener la cosa para sí, como propietario. La posesión tiene como presupuesto la “detentación”, pero ésta no es la posesión, para pasar de una a otra se requiere la voluntad de poseer. Y la voluntad de poseer consiste en querer y comportarse como propietario: animus possidendi equivale entonces a animus domini. Esa actitud intencional, incorpora además la consecuencia de no reconocer la superioridad de ningún otro derecho (de ahí que Savigny explicara, muy gráficamente, que la posesión como él la concebía corresponde al ladrón, pero no al arrendatario, quien considera la cosa ajena). Por ello, la ausencia del animus (reconocer en otro la propiedad) determina la existencia de tenencia. Posesión = corpus + animus

//

Tenencia = corpus

En el derecho moderno -dice Alterini-, debe considerarse definitivamente superada la concepción de la posesión sólo como emanación del derecho de dominio, permitiéndose ver posesión en cualquier derecho real que se ejerza por la posesión. - Posesión en Ihering: la exclusión del animus (teoría objetiva) Ihering critica a Savigny alegando que su concepción es subjetiva; el animus está en el fuero interno y es imposible de probar, además, en la medida en que sólo depende de la voluntad, puede variar en el tiempo. Este autor, por razones mayormente prácticas, va a requerir sólo la relación material con la cosa para inferir la posesión (sólo corpus). Relación material siempre unida a un mínimo de voluntad, sin el cual no habría posesión y ni siquiera tenencia. El corpus no depende de la presencia física de la cosa, sino de la relación exterior del sujeto con la cosa, la cual consiste en comportarse como lo haría el propietario. Por su parte, el animus no resulta relevante; cuando se tiene el corpus y se realizan actos posesorios conscientemente se tiene la posesión. Frente al corpus la posesión se presume. Ihering propone la separación de las condiciones legales, en una parte positiva y otra negativa de la posesión. Así construye sus conocidas fórmulas algebraicas: 37 DE LAURENTIS - CORSALINI

DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad III: “Posesión y tenencia” REFERENCIAS X = posesión Y = tenencia a = mínimo de voluntad necesario para que haya corpus A = animus domini c = corpus n = acciones posesorias

TEORÍA SUBJETIVA (SAVIGNY) Tenencia

TEORÍA OBJETIVA (IHERING) Tenencia

Y=c+a Posesión

Y = c + a - n (Y = X - n) Posesión

X = c + a + A (X = Y + A)

X=c+a

En Ihering habrá posesión cuando exista corpus y defensas legales, y habrá tenencia cuando la ley prive de defensas a ese corpus. - Posesión en Saleilles (teoría económica) Para Saleilles, el corpus es una serie de hechos capaces de revelar una relación permanente de apropiación económica entre el sujeto y la cosa. Como estos hechos del poseedor se pueden confundir con los del tenedor, para distinguirlos se deben observar desde su nacimiento y durante su desarrollo, puesto que la posesión es una relación continuada. Existiría corpus para aquel que se beneficia económicamente de la cosa. El animus es el propósito de realizar esa apropiación económica de la cosa en beneficio propio, de un modo independiente. - Posesión en el CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL La solución de la teoría objetiva es extraña a nuestra tradición jurídica; tanto en el CCiv derogado, como en el CCC, la concepción es claramente subjetiva. Se requiere el corpus unido al mínimo de voluntad requerido para no encontrarnos en una mera yuxtaposición local, y asimismo el animus domini, entendido como el ánimo propio del derecho real de que se trate que requiera la detentación del corpus. Ese ánimo, no es la voluntad íntima del poseedor, sino una intención traducida en hechos exteriores, que pueden no tener relación física con la cosa y demostrar sólo exteriormente el animus, o traducirse en actos materiales como los enumerados en el art. 1928 CCC. Por último, Alterini destaca que la definición actual pone el acento en el comportamiento externo de quien ejerce el señorío sobre la cosa. Naturaleza jurídica. Varia teorías se han elaborado para determinar la naturaleza jurídica: a) La posesión es un hecho. Planiol expresó que la posesión es un hecho, lo solo jurídico e institucional son los medios empleados por la ley para proteger ese hecho o destruirlo. El hecho de la posesión está generalmente protegido por la ley, pero no siempre; la ley, a veces, condena en nombre de la reivindicación. Algunos autores la ven simplemente como un hecho, y otros mayoritarios, como un hecho jurídico. Así, Savigny consideró que la posesión es un hecho, por cuanto se basa en circunstancias puramente materiales, aunque su carácter productor de consecuencias jurídicas la ubica como un “hecho jurídico”, el cual se protege sin consideración a que exista un derecho subjetivo. Además, dentro de la concepción de la posesión de Savigny, la misma podía ser adquirida de manera ilegítima (daba como ejemplo de posesión al ladrón), lo que refuerza su naturaleza de hecho.

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b) La posesión es un derecho. Para Ihering la posesión es un derecho perfecto, autónomo e independiente. El poseedor es protegido porque es titular de un derecho, como cualquier otro titular. No es que el poseedor aparente otra cosa (p. ej. propietario, usufructuario, etc.), sino que exhibe un poder propio inherente a la titularidad de su derecho. Savigny, a partir de la sexta edición de su tratado, considera que aunque originariamente y considerada en sí misma, no es más que un hecho, la posesión es a la vez un derecho por las consecuencias legales derivadas de ella. Siendo un derecho, la encuadra dentro de los derechos de obligación, por suponer que su protección representa una defensa de la personalidad atacada. Castán Tobeñas sostiene que la posesión es un derecho real, por cuanto implica una relación inmediata entre la persona y la cosa, aunque se trata de un derecho real de naturaleza particular, en cuanto es objeto de una protección meramente provisional. Finalmente, Messineo observa que la posesión nace como una relación de hecho, pero apenas nacida se convierte en relación de derecho, aunque tendencialmente temporal, en cuanto es inmediatamente productora de efectos jurídicos. c) Naturaleza jurídica de la posesión en nuestro derecho. En el Código de Vélez, el articulado no hablaba de la posesión como derecho real, sí se mencionaba el “hecho de la posesión” (art. 2470 CCiv). Era considerada un elemento de los derechos reales, aunque en las notas (p. ej. la del art. 2351 CCiv) se afirma que es un derecho. Alterini, luego de reseñar las posiciones de la doctrina nacional concluye en que:  



la posesión legítima es un hecho humano voluntario lícito, aunque también se le podría mirar como el contenido del derecho real respectivo; la posesión ilegítima de mala fe sería un hecho humano voluntario ilícito. Si se la protege no es por lo ilícito, sino para lograr la finalidad superior de la interdicción de las vías de hecho (en las acciones posesorias) o por fines que trascienden el ámbito posesorio (en la usucapión). Es una ilicitud subjetiva; la posesión ilegítima de buena fe es un hecho humano voluntario ilícito, pero dado que el poseedor por error o ignorancia de hecho excusable está persuadido de su legitimidad, es una ilicitud objetiva.

Derecho de posesión y derecho a la posesión. Es muy útil la distinción planteada por Messineo entre el derecho de posesión y el derecho a la posesión: 



Ius possessionis (derecho de posesión). Es la posesión considerada en sí misma, en cuanto ejercicio efectivo, independientemente de la circunstancia de que, como base de la posesión, haya o no un fundamento o título. Ius possidendi (derecho a la posesión). Es la potestad o el derecho a detentar la posesión, a la cual puede corresponder la posesión efectiva, pero también se puede carecer de ella, y que se funda en un título.

Funciones de la posesión. 1) Contenido de un derecho real. La posesión es el contenido de los derechos reales que se ejercen por la misma. Dice Lafaille, que la posesión es el medio necesario para realizar los fines del derecho real. 2) Requisito para el nacimiento de un derecho. En los derechos reales que se ejercen por la posesión, la toma de la misma es requisito para que el derecho pueda nacer. 39 DE LAURENTIS - CORSALINI

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En una escala, pueden situarse:  

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en primer lugar los casos en que la toma de posesión deviene automáticamente en derecho real (como sucede con la apropiación que simultáneamente implica el dominio); en segundo lugar, los casos en que la puesta en posesión, sea por tradición o por los sustitutos de ésta, completan al título suficiente y en conjunto generan el derecho real (como sucede en la compraventa) y; en tercer lugar, el caso donde la posesión necesita de un tiempo y disposición legal al respecto, para que unidos los dos aspectos engendre el derecho real de que se trate (usucapión).

3) Fundamento para el ejercicio de un derecho. Es fundamento para el ejercicio de acciones en su defensa como ocurre con las defensas posesorias. No obstante, en el CCC la legitimación ha sido ampliada a la tenencia, de modo que la posesión ya no es el único fundamento de las acciones posesorias. 4) Función publicitaria. Es de enorme trascendencia en el mundo jurídico la publicidad posesoria. Prueba de la posesión. Existe una gran dificultad en la prueba del ánimo de poseer. Borda dice que a menudo el tenedor se comporta exactamente como el poseedor, o por lo menos, para quien aprecia su conducta sin conocer las condiciones de la tenencia, su comportamiento es idéntico a como lo haría el poseedor o dueño. Ihering destacó el problema de probar la voluntad de poseer (animus) por ser ésta un elemento interno, y admitió como solución razonable la creación de una presunción tal como la contenida en el Código Civil francés (que presumía la posesión si no se probaba la tenencia). Así, el animus se presume. Cuando una persona detenta materialmente una cosa, no tiene que probar que actúa por su propia cuenta y que es realmente poseedora: su adversario debe establecer que no tiene más que una simple tenencia. Esta ha sido la solución adoptada por la primera parte del art. 1911 del CCC: “Se presume, a menos que exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa”. II.b. TENENCIA Concepto. El art. 1910 CCC la define al decir que: “Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor”. Si lo esencial en la posesión, es que el comportamiento de quien ejerce el poder de hecho sobre la cosa sea como lo haría el titular de un derecho real; en la tenencia, el comportamiento es como lo haría el representante del poseedor. En el CCiv, el acento se ponía en el ánimo interior para escudriñar la existencia de posesión o tenencia, mientras que en el CCC, el punto de mira se pone en el comportamiento externo. Conforme a la terminología clásica, el tenedor tiene el corpus, pero carece del ánimo de ejercer un derecho real sobre la cosa. Tipos de tenencia. Ihering distinguía entre tenencia absoluta y tenencia relativa.

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a) Tenencia absoluta o pura. La tenencia con carácter puro importa la ausencia de una posesión que no existe al tratarse de cosas que no son susceptibles de posesión, es decir, el objeto está fuera del comercio y no puede ser poseído por nadie. El ejemplo por excelencia es la tenencia que se ejerce sobre las cosas del dominio público del Estado. Dentro de la tenencia absoluta encontramos a su vez: a.1) Uso común. Conforme el art. 237 CCC, las personas tienen el uso y goce de los bienes públicos. Este uso puede ser realizado por todas las personas en su calidad de tales, dentro de los límites impuestos por la autoridad competente (p. ej. nadar en un río, jugar en una plaza, transitar vías terrestres, etc.). Los caracteres del uso común son: 1) libertad, puesto que no está sujeto a autorización administrativa previa; 2) gratuidad, el uso común es gratuito (aunque tiene excepciones como el peaje); 3) igualdad, todos se encuentran en la misma situación y deben ser tratados sin preferencia, y; 4) sin limitación de tiempo, el uso común no tiene un término, aunque existe mientras el bien público exista como tal. En cuanto a la protección del particular frente a situaciones que afecten ese uso común debemos distinguir: 



si las mismas son provocadas por el Estado, el perjudicado sólo tendrá recursos administrativos para asegurar la utilización normal y pacífica de esos bienes (o acción de amparo si se reunieran los requisitos). Carece de acciones posesorias y reales; si el uso común es perjudicado por el hecho de un particular, el usuario además de recursos administrativos, tendrá acción de daños y perjuicios contra el tercero que lesiona su derecho. No son viables acciones posesorias ni petitorias.

a.2) Uso especial. Es aquel que sólo pueden realizar, sobre bienes del dominio público, las personas que hayan adquirido la autorización administrativa requerida por el ordenamiento jurídico vigente. Y aquí podemos hablar de: 

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Permiso de uso: es un acto administrativo que otorga un uso especial, preferente, del dominio público. Se trata siempre de un acto unilateral del Estado, por lo que este permiso es precario y revocable. La administración puede revocar el permiso discrecionalmente, sin que ello genere derecho a indemnización. Concesión de uso: es un acuerdo entre la administración y el particular, en vista de una ocupación de porciones del dominio afectado al público. Importa un contrato administrativo. Genera un derecho subjetivo regido por el derecho público, que recae sobre la cosa y es oponible erga omnes. Su revocación da lugar a un derecho a indemnización.

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b) Tenencia relativa. Conforme la definición del CCC significa comportarse como el representante del poseedor. Lafaille afirma que la tenencia relativa supone siempre una posesión ejercida por otro, y el reconocimiento por parte del tenedor de aquella posesión. El tenedor se comporta como representante del poseedor, y éste ejercerá su relación de hecho a través de aquél. Clásicamente, la tenencia relativa se ha clasificado en: b.1) Tenencia relativa interesada. El tenedor obtiene un provecho de la cosa, por medio de una relación de tipo creditorio. Tiene en consecuencia interés en conservar el corpus de la cosa para sí. Tal es el supuesto del locatario y el comodatario. b.2) Tenencia relativa desinteresada. El tenedor se limita a poseer por otro sin ningún beneficio derivado de la cosa. El desinterés no obsta a que se perciba un emolumento por tener la cosa, como en el caso del depósito oneroso. Encontramos aquí, por ejemplo, al depositario o al mandatario.

 III. OBJETO DE LA POSESIÓN Y LA TENENCIA III.a. REGLA GENERAL La primera parte del art. 1912 CCC establece que: “El objeto de la posesión y de la tenencia es la cosa determinada”. A diferencia del art. 2400 CCiv derogado, el CCC no requiere que la cosa se encuentre dentro del comercio. Así, son objeto de derechos reales, las cosas que están fuera del comercio por su inenajenabilidad relativa, y aquellas cuya enajenación estuviese prohibida por una cláusula de no enajenar. Las cosas que son absolutamente no enajenables, como ocurre con los bienes del dominio público, no son susceptibles de posesión en el sentido del CCC, aunque si lo serían de tenencia absoluta. Además, la cosa debe ser determinada, lo cual se explica porque el poder fáctico no puede recaer sobre un asiento que no se pueda identificar. En cuanto a los bienes, el CCC es claro; la posesión implica comportarse como el titular de un derecho real que se ejerce por la posesión, y sólo las cosas pueden ser objeto de posesión. Si bien en casos taxativamente determinados los bienes pueden ser objeto de derechos reales (art. 1883 CCC), no lo serán de posesión. III.b. SUJETO PLURAL La segunda parte del art. 1912 CCC precisa: “Se ejerce por una o varias personas sobre la totalidad o una parte material de la cosa”. El poseedor o tenedor de una cosa puede ser uno o varios; si son varios, se ejerce sobre la totalidad de la cosa, o una parte material de la misma. Partes alícuotas. Propiamente no hay posesión sobre ellas, dado que son un concepto abstracto no material. El derecho de cada poseedor se proyecta por el todo. Partes materiales. Si la cosa es divisible, la posesión podría circunscribirse a una parte material de la cosa.

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Si la cosa es indivisible, no puede poseerse parcialmente11. III.c. CONCURRENCIA El art. 1913 CCC advierte que: “No pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de poder de la misma especie que se excluyan entre sí”. La norma se refiere a la posibilidad de que concurran sobre la misma cosa tanto la posesión como la tenencia, pero también puede referirse a posesiones de distintos derechos reales, que no sean incompatibles y que recaigan sobre la misma cosa. Así, el derecho de dominio puede concurrir junto con el derecho de usufructo o el de anticresis, o los tres a la vez sin que ninguna deje de ser propia posesión. En cambio, dos derechos de dominio, o de usufructo que tuvieren pretensión de recaer sobre toda la cosa en forma exclusiva, no son posibles y sólo podrían concurrir por partes indivisas.

 PRESUNCIONES12 a. INICIO Y EXTENCIÓN El art. 1914 CCC indica que: “Si media título se presume que la relación de poder comienza desde la fecha del título y tiene la extensión que en él se indica”. El CCC se refiere al caso en que, como antecedente de la relación de poder, ha existido un título que es el acto causal de la misma. En ese caso, existen dos presunciones: 1. que la relación de poder comenzó en la fecha del título; 2. que la posesión o tenencia han tenido la extensión indicada en el título. Si bien en la relación de poder su titular no tiene obligación de producir título (art. 1917 CCC), puede serle sumamente ventajoso presentarlo, dado que el mismo hará presumir que su derecho tiene la extensión que se indica en el mismo, y que su relación real comenzó en la fecha que se indica en el documento. b. PRESUNCIÓN DE POSEEDOR Corresponde a la primera parte del art. 1911 CCC, que ya fue tratada al hablar sobre la prueba de la posesión. c. INMUTABILIDAD DE LA CAUSA E INTERVERSIÓN El art. 1915 CCC dispone que: “Nadie puede cambiar la especie de su relación de poder, por su mera voluntad, o por el solo transcurso del tiempo. Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y sus actos producen ese efecto”. Inmutabilidad de la causa (1era parte). La presunción de inmutabilidad de la causa, implica que cuando se ha comenzado a poseer por otro, se presume siempre poseer en el mismo concepto, mientras no se pruebe lo contrario. 11

No obstante, precisa Alterini que si un campo es indivisible por no alcanzar la unidad económica, puede igualmente ser poseído en una parte material determinada. 12 En el programa, la presunciones están distribuidas en los diferentes puntos de la unidad, pero en clase -y en el material de EVA-, se dan juntas. 43 DE LAURENTIS - CORSALINI

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La disposición se refiere a un cambio íntimo del animus, o la existencia de manifestaciones o actitudes jurídicamente intrascendentes, porque en rigor, la segunda parte del artículo se ocupa de los casos en los cuales por actos del que posee a nombre de otro, puede cambiarse -intervertirse- la causa. Interversión de la posesión (2da parte). La primera parte del artículo indica que quien comenzó una determinada relación posesoria continúa con la misma, pero ello no es fatal, dado que quien inició como tenedor, si manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y sus actos producen ese efecto, puede intervertir o invertir la causa. Aunque la norma parece referirse únicamente al tenedor que intervierte su título para convertirse en poseedor, puede tratarse también del poseedor de una entidad menor, que intervierte el título para convertirse en poseedor de una entidad mayor (p. ej. el usufructuario que intervierte el título para convertirse en poseedor a título de dueño). No basta la mera voluntad para intervertir el título; no basta el cambio psíquico del animus. Se requiere de actos exteriores por los cuales se manifieste la intención de privar de la posesión a quien detenta una relación real de entidad superior. Los actos deben ser exteriores, y manifestar la voluntad de privar del corpus a quien ejerce una relación real de mayor contenido. Corresponde a quien alega la interversión de título la prueba de ello, la que puede suministrarse por cualquier medio. d. PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD El art. 1916 CCC sienta la presunción de legitimidad al decir que: “Las relaciones de poder se presumen legítimas, a menos que exista prueba en contrario. Son ilegítimas cuando no importan el ejercicio de un derecho real o personal constituido de conformidad con las previsiones de la ley”. El CCC presume legítimas las relacione de poder, salvo prueba en contrario. Así, ante una relación real debe presumirse: 1) que se trata de posesión (art. 1911 CCC); 2) que ésta es legítima (art. 1916 CCC). La posesión legítima es la que constituye el ejercicio de un derecho real constituido conforme las disposiciones de la ley; es decir, se trata de la posesión con derecho de poseer. De conformidad con las disposiciones del CCC, deben satisfacerse los requisitos necesarios para adquirir tal derecho. Así, en materia de derechos reales, para ser legítima la posesión deberá contarse con el título y el modo suficientes. Si faltare cualquiera de los elementos que estructura título suficiente y modo, la posesión será ilegítima. El art. trae la novedad de no referirse sólo a la posesión legítima, sino a todas las relaciones reales. Así, mientras la posesión legítima tendrá detrás el derecho real que justifique su ejercicio, la tenencia legítima tendrá como base al derecho personal que la legitima (locación, comodato, etc.). La posesión ilegítima, es en cambio la posesión sin derecho de poseer. El art. 1916 dispone que cuando la relación real no se encuentre constituida conforme las previsiones de la ley, será ilegítima. El boleto de compraventa. El CCC no reprodujo la norma referente al boleto de compraventa, que fue incluida en el art. 2355 CCiv por la ley 17711, la cual disponía que: “Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediante boleto de compraventa”.

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Ante esta omisión, que en parte retrotrae la cuestión al tiempo anterior a la sanción de la ley 17711, Alterini indica que si a tenor del art. 1916 CCC, la posesión es ilegítima cuando no importa el ejercicio de un derecho real, y no existe derecho real en materia de inmuebles en ausencia de escritura pública, no puede ser legítima en el caso del poseedor por boleto. No obstante, el autor señala que más allá de cómo se califique la posesión del adquirente mediando boleto de compraventa, es indudable que ni el enajenante ni sus sucesores, pueden cuestionar nada respecto de una posesión de la que se deprendieron voluntariamente en favor del mismo. En cuanto a los terceros interesados, tampoco pueden desconocer el hecho posesorio, y no podrían achacar que es una posesión ilegítima, y hasta incluso de mala fe dado que el defecto de forma, porque la misma fue voluntariamente transferida por el titular del derecho real. e. INNECESARIEDAD DE TÍTULO El art. 1917 CCC dispone que: “El sujeto de la relación de poder sobre una cosa no tiene obligación de producir su título a la posesión o a la tenencia, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a su relación de poder”. Tratándose de relaciones de hecho, el sujeto no tiene por qué exhibir el título, salvo como “obligación inherente a su relación de poder”. Borda ha dicho en relación a una norma análoga del CCiv, que si alguien cuestiona la posesión acompañando un título, el poseedor deberá exhibir el suyo para defenderse, aunque ello no sería necesario si demuestra que el título invocado por el otro es nulo o falso. Clases de títulos: a) Título suficiente. Es el título idóneo para transmitir el derecho real de que se trate. Requisitos: 1) revestido de las formalidades establecidas por la ley; 2) otorgado por una persona capaz y legitimada al efecto. Es el título más perfecto que se puede tener. b) Justo título. Según el art. 1902 CCC (justo título en la usucapión), es el que tiene por finalidad transmitir el derecho real principal que se ejerce por la posesión. Está revestido de todas las formas para su validez, pero su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto. c) Título putativo. Hay título putativo cuando: 1. no existe título, pero el poseedor, por ignorancia o error de hecho excusable, está convencido sin duda alguna de que existe (p. ej. un heredero testamentario que posee los bienes de la herencia en virtud de un testamento, y luego se toma conocimiento de que por un testamento posterior se ha revocado el primero), o; 2. existe título, pero no se aplica a la cosa poseída (p. ej. se compra un terreno en un loteo, otorgándose la respectiva escritura, pero se recibe la posesión de un lote distinto).

 IV. CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN IV.a. POSESIÓN LEGÍTIMA E ILEGÍTIMA 45 DE LAURENTIS - CORSALINI

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Como se ha indicado, surge del art. 1916 CCC -presunción de legitimidad- que:  

la posesión legítima es la que constituye el ejercicio de un derecho real constituido conforme las disposiciones de la ley; es decir, se trata de la posesión con derecho de poseer; la posesión ilegítima, es en cambio, la posesión sin derecho de poseer. Surge de ésta norma que cuando la relación real no se encuentre constituida conforme las previsiones de la ley, será ilegítima.

El CCC presume legítima la posesión, salvo prueba en contrario. A su vez, la posesión ilegítima, puede ser de buena o de mala fe. IV.b. POSESIÓN DE BUENA FE El art. 1918 CCC establece que: “El sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad”. Cuando el sujeto no conoce, ni puede conocer, que detrás de su relación de poder existe una falta de derecho, comienza a configurarse la buena fe. No conoce la falta de existencia del derecho, ni puede conocerla obrando con el debido cuidado y diligencia. Ello ocurre cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad. La norma refiere a error de hecho, en consecuencia está excluido el error de derecho. El error debe ser excusable, es decir que pese a haber desplegado la debida diligencia no pudo salir de éste. Si tomando las medidas prudentes y adecuadas hubiere superado el error, no existe la buena fe. El poseedor o tenedor está persuadido por el error de hecho, excusable de existencia, calidad y validez del título, al modo de adquirir y al derecho del transmitente. Precisamente por ello es entendible que la norma haga referencia a que el error debe ser esencial. IV.c. PRESUNCIONES El art. 1919 CCC establece presunciones en torno a la buena y mala fe de la posesión. Presunción de buena fe. El primer párrafo dispone que: “La relación de poder se presume de buena fe, a menos que exista prueba en contrario”. La prueba en contrario debe ser suministrada por quien alega la mala fe del detentador. Presunción de mala fe. En su segundo párrafo, el art. señala que: “La mala fe se presume en los siguientes casos: a) cuando el título es de nulidad manifiesta; b) cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de esa clase de cosas y carece de medios para adquirirlas; c) cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado por otra persona”. a) Título manifiestamente nulo. Se trata de un detentador que no ha examinado el título o lo ha hecho en forma deficiente, tanto en el aspecto de su idoneidad jurídica, como en sus componentes advertibles, dado que si hubiere actuado en forma diligente hubiere podido advertir que el mismo es nulo atento a que la misma es evidente y surge del examen prolijo del mismo y sus antecedentes. b) Adquirida de persona sospechosa. El adquirente debió haber sospechado y no pudo haberse persuadido de la legitimidad de su adquisición real.

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c) Ganado con marcas y señales de otra persona. Si alguien adquiere un ganado con marcas o señales que están registradas a nombre de otra persona, se presupondrá la mala fe del mismo, dado que es inexcusable la compulsa de los registros respectivos. Determinación de buena o mala fe. Conforme el art. 1920 CCC: “La buena o mala fe se determina al comienzo de la relación de poder, y permanece invariable mientras no se produce una nueva adquisición. No siendo posible determinar el tiempo en que comienza la mala fe, se debe estar al día de la citación al juicio”. La buena o mala fe se juzga en el momento en que comienza la posesión o la tenencia de la cosa; quien comenzó siendo de buena fe continúa siéndolo, aunque luego conozca los defectos de su adquisición. Igual con la mala fe. Si es de mala fe, puede luego convertirse en de buena fe, si media una nueva adquisición. Sería el caso de quien por un título posterior adquiere de nuevo la posesión, sin que medien ahora las circunstancias que permitían calificar la relación que venía ejerciendo anteriormente como de mala fe. El segundo párrafo de la norma, establece que la buena fe cesa con la notificación de la demanda que la cuestiona. Principalmente se tratará de la demanda de reivindicación. Observa Alterini, que si bien de la redacción del segundo párrafo pareciera que puede determinarse el comienzo de la mala fe por otro medio que no sea la notificación del juicio, al decir el primer párrafo que “permanece invariable”, es lógico concluir que sólo ésta notificación implicaría que ya no se considere la buena fe -lo que se mantendrá conforme al resultando del juicio-. IV.d. POSESIÓN DE MALA FE El art. 1921 CCC indica que: “La posesión de mala fe es viciosa cuando es de cosas muebles adquiridas por hurto, estafa, o abuso de confianza; y cuando es de inmuebles, adquiridos por violencia, clandestinidad, o abuso de confianza. Los vicios de la posesión son relativos respecto de aquel contra quien se ejercen. En todos los casos, sea por el mismo que causa el vicio o por sus agentes, sea contra el poseedor o sus representantes”.

Así, el CCC mantiene la clasificación del CCiv al distinguir entre mala fe simple y mala fe viciosa, alegando en sus fundamentos que: “…el poseedor calificado como de mala fe por no haber realizado diligencias que le hubieran permitido conocer alguna carencia de su derecho, no puede ser equiparado a quien quebranto intencionalmente la ley con violencia o cometiendo hurto”. Crítica a la clasificación. Alterini ha criticado la subsistencia de ésta distinción, señalando que el adquirente con vicios es poseedor vicioso exclusivamente con relación al poseedor anterior víctima de alguno de los vicios, sin que ello desmejore su posición frente a todos los demás, quienes no pueden reprocharle la comisión de esos vicios, ya que frente a ellos no es más que un simple poseedor de mala fe. 47 DE LAURENTIS - CORSALINI

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En igual sentido, señala el autor que en el CCC la regulación de las posesiones de simple mala fe y la viciosa coinciden en casi todos los planos: frutos, productos y mejoras. El único efecto que acarrea, por sí, la posesión viciosa, es el del art. 1936 CCC, conforme el cual el poseedor vicioso responde de la destrucción total o parcial de la cosa, aunque se hubiera producido igualmente de estar la misma en poder de quien tiene derecho a su restitución. Asimismo, los arts. 2241 CCC (acción de despojo) y 2242 CCC (acción de mantener la tenencia o la posesión) reconocen acciones al tenedor o poseedor “aunque sea vicioso”. Vicios respecto de bienes muebles: a) Hurto. Apoderamiento de la cosa ajena sin el concurso de la voluntad del transmitente; comprende tanto al hurto como al robo. b) Estafa. Ante la falta de una definición en el CCC se debe acudir al derecho penal, por lo que quien obtiene la cosa mediante los medios previstos en el art. 172 C.P. tiene en su posesión el vicio de estafa. Además, el art. 173 inc. 9º C.P. contempla el estelionato -que era el supuesto contemplado en el CCiv, ahora reemplazado por estafa- como un caso especial de estafa, aunque la persona prevista en esta norma, es quien se está desprendiendo de la posesión de la cosa, y no el que la está adquiriendo, por lo que Alterini precisa que el estelionato en la posesión viciosa, supone un previo abuso de confianza y luego un tercero que adquiera la posesión de mala fe. c) Abuso de confianza. Este vicio se aplica tanto a los muebles como a los inmuebles. El CCC no la define, por lo que se hace una remisión al CCiv, que en su art. 2372 establecía que: “La posesión es por abuso de confianza, cuando se ha recibido la cosa con obligación de restituirla”. Así, se trata de un tenedor que se encuentra obligado a la restitución de la cosa, y se hace poseedor de la misma, en cambio de mantenerse en el límite de sus derechos. Vicios respecto de bienes inmuebles: a) Violencia. El CCC no la define como vicio en materia de adquisición de la posesión, por lo que es necesario remitirse al CCiv, que la trataba en sus artículos 2365; 2366 y 2367. De la lectura de éstas normas, es posible concluir que existe violencia, cuando es adquirida o tenida por vías de hecho, acompañadas de violencias materiales o morales, o por amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia, sea por sus agentes con su autorización previa o ratificación expresa o tácita posterior, y ya sea contra el poseedor de la cosa o contra quien la detenta a su nombre. Se trata por tanto de quien logra la posesión mediante la fuerza, sea que la misma se concrete o quede en amenazas, bastando con que la violencia sea moral, pero que no consienta al poseedor permanecer razonablemente en la cosa al temer por la integridad de su persona, sus bienes o sus allegados, u otra situación que lo ponga en el trance de tener que abandonar la posesión ante la violencia de que es objeto. b) Clandestinidad. Tampoco es definida por el CCC. El CCiv la calificaba en su art. 2369 diciendo que la posesión es clandestina cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse.

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La posesión, como se ha dicho, implica comportarse exteriormente como lo haría el titular del derecho real correspondiente; si en cambio, se toman precauciones para que no se exteriorice la toma de la posesión, o para que no llegue a conocimiento de quienes se podrían oponer a ello, se torna viciosa por clandestinidad. c) Abuso de confianza. Rigen los mismos conceptos que para cosas muebles. Relatividad de los vicios. Los vicios de la posesión -afirma el art. 1921 CCC- son relativos respecto de aquel contra quien se ejercen. Así, el único que puede alegar que la posesión de su contrincante es viciosa, es el poseedor que sufrió la pérdida de la posesión por el vicio y no otra persona, aunque tuviere mejor derecho a poseer que quien sufrió el mismo.

 V. ADQUISICIÓN DE LA RELACIÓN DE PODER V.a. CLASIFICACIÓN La adquisición de la relación de poder puede ser: 1) A título universal. En tal sentido se rige por el 1er párrafo del art. 2280 CCC: “Desde la muerte del causante, los herederos tienen todos los derechos y acciones de aquél de manera indivisa, con excepción de los que son transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de lo que el causante era poseedor”. 2) A título singular. A ella se refiere el art. 1922 CCC: “Para adquirir una relación de poder sobre una cosa, ésta debe establecerse voluntariamente: a) por sujeto capaz, excepto las personas menores de edad, para quienes es suficiente que tengan diez años; b) por medio de un contacto con la cosa, de la posibilidad física de establecerlo, o cuando ella ingresa en el ámbito de custodia del adquirente”. Conforme a la norma, para unir a la persona con la cosa en una relación fáctica se requiere: a) Capacidad de la persona. El titular debe ser capaz, y el CCC lo así lo considera a partir de los diez años. b) Corpus. La norma menciona tres medios para obtener el corpus: 1) contacto con la cosa; 2) posibilidad física de establecerlo, y; 3) cuando ella ingresa en el ámbito de custodia del adquirente (p. ej. se deja la cosa en un depósito perteneciente al titular). c) Animus. Que debe verse reflejado en el comportamiento exterior del titular. V.b. MODOS DE ADQUISICIÓN Enunciados en el art. 1923 CCC: “Las relaciones de poder se adquieren por la tradición. No es necesaria la tradición, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste pasa la posesión a quien la tenía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro, quien la adquiere desde que el tenedor queda notificado de la identidad del nuevo poseedor. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro, reservándose la tenencia y constituyéndose en representante del nuevo poseedor. La posesión se adquiere asimismo por el apoderamiento de la cosa”.

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1) Modos bilaterales a) TRADICIÓN Concepto legal. Surge del art. 1924 CCC: “Hay tradición cuando una parte entrega una cosa a otra que la recibe”. Contenido. El contenido de la tradición es dado por la segunda parte del art. 1924: “Debe consistir en la realización de actos materiales de, por lo menos, una de las partes, que otorguen un poder de hecho sobre la cosa, los que no se suplen, con relación a terceros, por la mera declaración del que entrega de darla a quien la recibe, o de éste de recibirla”. Así, la relación de poder puede adquirirse por la tradición hecha por actos materiales: a) del que entrega la cosa, con asentimiento del que la recibe (p. ej., el depósito de la cosa por parte del transmitente en el lugar indicado por el adquirente); b) del que la recibe, con asentimiento del que la entrega (p. ej., el caso en que quien recibe la cosa, realiza en ella actos materiales en presencia de quien la entrega, sin oposición de su parte); c) conjuntos (p. ej., transmitente y adquirente recorren juntos el campo a transmitir, y el primero lo deja a disposición del segundo). ¿Es necesaria la presencia de la cosa? Respecto de muebles, aun en ausencia de la cosa, hay verdadera tradición, si existe la posibilidad de actuar sobre la cosa mediante la entrega de ésta en un lugar accesible a quien la adquiere (p. ej. al enajenar una alhaja guardada en una caja de seguridad, la entrega de la llave de ésta, equivale a la tradición de aquélla). Respecto de inmuebles, los autores han entendido que el sólo hecho de entregar las llaves al adquirente, basta para dejar realizado el traspaso de la relación real, siendo una forma usual y generalmente admitida de hacer la tradición de inmuebles. El art. 1924 se refiere también a los efectos de la mera declaración del que entrega, de dar la cosa a quien la recibe. Vélez había restado eficacia a estas cláusulas, para evitar que ocurriera lo mismo que en Francia, donde su utilización devino con el tiempo en la transmisión de los derechos reales por simple acuerdo de voluntades. En el CCC, la declaración no suple los actos materiales con relación a terceros -dice expresamente el art. 1924-, lo que implica que sí los sustituye entre partes, es decir, si tiene valor entre las partes. Debe señalarse además, que el art. 1926 CCC exige la relación de poder vacua, al decir que: “Para adquirir por tradición la posesión o la tenencia, la cosa debe estar libre de toda relación excluyente, y no debe mediar oposición alguna”. La doctrina habla en éste supuesto, de la necesidad de que la cosa se encuentre libre de toda posesión, es decir, para adquirir la tradición, la cosa debe estar libre de toda relación excluyente (p. ej., no se podría hacer tradición a título de dueño, si en la cosa se encuentra otra persona que posee tal calidad). 50 DE LAURENTIS - CORSALINI

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La norma habla de toda relación excluyente, por tanto si el tipo de relación real que mantiene el ocupante con la cosa, no desplaza la de quien pretende adquirir la nueva relación y no es incompatible, la tradición puede darse (usufructo, locación). Respecto a la parte final del art., se entiende que el contradictor debe ser el ocupante y no cualquier tercero (es decir, la persona que está ocupando la cosa, y se opone a la toma de la relación de poder). Finalmente, el art. 1925 CCC enumera otras formas de tradición para cosas muebles, venidas del derecho comercial: a) la entrega de conocimientos, cartas de porte, facturas u otros documentos de conformidad con las reglas respectivas, sin oposición alguna; b) la remisión por cuenta y orden de otro, cuando el remitente las entrega a quien debe transportarlas, si el adquirente aprueba el envío (envío por transportista). Naturaleza jurídica. Alterini explica que la tradición es un acto jurídico bilateral (para su conformación es menester que confluyan las voluntades del tradens y el accipiens) de contenido patrimonial, revestido de las formas establecidas por la ley (en el caso, se exige la realización de actos materiales de, por lo menos, una de las partes), que tiene por finalidad transmitir un derecho real y extinguir una obligación. Funciones. Funciones de la tradición en nuestro derecho:    

es el modo más importante para adquirir las relaciones de poder (art. 1923 CCC); es indispensable para la adquisición de derechos reales (art. 750 CCC); es la forma específica de cumplir las obligaciones de dar (arts. 750 CCC y ss); es una forma de publicidad de los derechos reales (art. 1893, 2º párr. CCC).

b) SUSTITUTOS DE LA TRADICIÓN Tema tratado en la unidad II (págs. 19/20). 2) Modos unilaterales: apoderamiento Dice la última parte del art. 1923 CCC que: “La posesión se adquiere asimismo por el apoderamiento de la cosa”. No derivando la relación de poder de una anterior, la misma se adquiere por apoderamiento. Cuando se trata del derecho real de dominio se habla de “apropiación”. La locución “apoderamiento” está refiriéndose a obtener una relación real, de poder, sobre la cosa. Ante la falta de norma específica, deben considerarse incluidos dentro del apoderamiento los casos de toma de posesión de la cosa mueble o inmueble sin el consentimiento del actual titular de la relación real. La conducta de quien unilateralmente realiza un acto de apoderamiento de la cosa puede ser lícita (p. ej. cuando se trata de una de las cosas susceptibles de apropiación del art. 1947, inc. A CCC); o ilícita cuando la persona se apodera de la misma en contra de la voluntad de quien viene detentando la relación real. RELACIÓN DE PODER SOBRE UNIVERSALIDADES DE HECHO El art. 1927 CCC dispone que: “La relación de poder compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre como un rebaño o una piara, abarca sólo las partes individuales que comprende la cosa”. El CCC indica que en los supuestos de universalidades de hecho, es decir aquellos donde se trata de una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, la relación de

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poder abarca sólo las partes individuales que comprende la cosa (p. ej. el conjunto de libros reunidos bajo la denominación común de biblioteca). La norma reproduce casi textualmente el art. 2404 CCiv, por lo que queda vigente la polémica sobre la posibilidad o no de la toma de posesión en bloque. La norma del CCC implica lisa y llanamente que para tomar posesión de una universalidad de hecho, es necesario hacerlo individualmente con respecto a cada una de las cosas comprendidas en ella. De tal modo, si se trata de un rebaño, se debería tomar posesión de cada uno de los animales que lo componen. Señala Alterini, que éste criterio es de aplicación complicada, lo que lo convierte en una abstracción. Además, existe una marcada contradicción, puesto que la postura adoptada para la adquisición posesoria de una universalidad fáctica (hacerla con relación a cada uno de los elementos que la componen), no es seguida respecto de las acciones posesorias (arts. 2241, 2242 y 2245 CCC) y la acción reivindicatoria (art. 2252 CCC), que se conceden globalmente sobre los distintos elementos componentes de la universalidad de hecho. V.c. ACTOS POSESORIOS Indica el art. 1928 CCC que: “Constituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su cultura, percepción de frutos, amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora, exclusión de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga”. Aclaraciones previas. En primer lugar, se trata de una enumeración de actos posesorios y no de relaciones de poder en general, con lo cual no cabe referirla indistintamente a tenencia y a posesión. Tales actos hacen inferir la relación real fáctica de la posesión y no de la tenencia. En segundo lugar, la norma no distingue qué actos posesorios se refieren a muebles y cuáles a inmuebles -como sí lo hacía Vélez-, ello sin perjuicio de que algunos actos son sólo practicables respecto de una categoría (p. ej. el amojonamiento sólo puede hacerse en un inmueble). En tercer lugar, tales actos crean presunciones de posesión con fundamento en la mera voluntad de la ley. Enunciación: 1) Cultura. En esencia, se trata del cultivo de la cosa, pero también puede referirse a los actos necesarios para que la cosa produzca aquello que conforme a su naturaleza puede dar. 2) Percepción de frutos. Puede ser el corolario de la cultura (frutos industriales), pero también puede ser la percepción de frutos que la cosa produzca espontáneamente sin intervención del hombre (frutos naturales). La percepción de un fruto civil, como el precio del arrendamiento, puede ser considerada también acto posesorio. 3) Amojonamiento. Significa señalar con mojones (señales) los linderos de una propiedad. En rigor cualquier forma análoga de deslindar una propiedad debe considerarse un acto posesorio. 4) Impresión de signos materiales. Impresión de signos en la cosa (p. ej. gravado del nombre en un reloj). 5) Mejora. Todo tipo de mejoras. 6) Exclusión de terceros. Impedir que los terceros entren o se apoderen de la cosa es un típico acto posesorio. No sólo se toma en cuenta la conducta activa (p. ej. echar a quien pretenda hacerlo, o evitar que lo haga), sino también la preventiva (p. ej. alambrar el inmueble, cerrarlo, etc.).

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7) Cualquier otro modo de apoderamiento. Cualquier conducta que revele la intención de establecer una relación de poder con la cosa y efectivamente lo haga, debe juzgarse acto posesorio. Ello implica que la enumeración del art. 1928 CCC es meramente ejemplificativa. - ¿Es suficiente la ocupación de parte del inmueble para considerar la ocupación de todo? Alterini dice que es apta, atento que tanto para las cosas divisibles como para las indivisibles, debe considerarse que la posesión de una parte se extiende a toda la cosa. Sin embargo, Borda señala que ello no se aplicaría a los casos en que se trata de un inmueble muy extenso, con sectores muy distintos, donde resulta claro que el poseedor ha limitado su posesión a un sector o parte (p. ej. en un campo muy extenso, el poseedor sólo deslinda y ocupa una parte). En definitiva, se trata de supuestos en donde, por más que se apliquen las presunciones del art. 1928 CCC, es evidente que la relación con la cosa tanto en lo que hace al corpus como al animus, se limita a una parte determinada. Actos de mera tolerancia. La doctrina ha definido como tales a los ejercidos con un permiso, es decir, un acto de autorización que quien tolera realiza de manera expresa o tácita. No es un acto jurídico que concede un uso del bien, sino un mero hecho jurídico que tolera el mismo (p. ej. tolero que los vecinos pasen a mi predio a recoger frutos de los árboles). Los actos de mera tolerancia no son en manera alguna actos posesorios. Borda señala que la distinción entre actos posesorios y de mera tolerancia, queda en definitiva diferida a la apreciación judicial por ser un cuestión de hecho; pero qué es y qué no es tolerancia, debe decidirse teniendo en cuenta las relaciones de familia, amistad, o buena vecindad, las costumbres del lugar, etc.

 VI. CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA VI.a. CONSERVACIÓN Establece el art. 1929 CCC que: “La relación de poder se conserva hasta su extinción, aunque su ejercicio esté impedido por alguna causa transitoria”. Comenzada la relación de poder ésta se conserva y no obsta a ello que una causa transitoria impida ejercerla (p. ej. un fenómeno climático que me impida llegar a mi inmueble en determinada época y por un tiempo). Si nos atenemos a la dualidad corpus/animus, nos encontramos aquí con que el titular de la relación de poder, ya sea en forma voluntaria o involuntaria, se encuentra sin posibilidad de ejercer el corpus. Puede decirse entonces, que la posesión se conserva sólo animus, mientras no se produzca la pérdida de ésta. Presunción de continuidad. Resulta importante lo dispuesto por el art. 1930 CCC: “Se presume, a menos que exista prueba en contrario, que el sujeto actual de la posesión o de la tenencia que prueba haberla ejercitado anteriormente, la mantuvo durante el tiempo intermedio”. Así, no es necesario ir probando la posesión en cada instante desde que comenzó; basta la prueba de la relación real actual, y probado un punto de partida, se presumirá que la misma permaneció durante el tiempo intermedio.

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VI.b. EXTINCIÓN El CCC la trata en su art. 1931: “La posesión y la tenencia se extinguen cundo se pierde el poder de hecho sobre la cosa. En particular, hay extinción cuando: a) se extingue la cosa; b) otro priva al sujeto de la cosa; c) el sujeto se encuentra en la imposibilidad física perdurable de ejercer la posesión o la tenencia; d) desaparece la probabilidad razonable de hallar la cosa perdida; e) el sujeto hace abandono expreso y voluntario de la cosa”. El artículo comienza con una disposición de carácter general, de la que luego los incisos son aplicaciones particulares. Regla general. La relación de poder se extingue cuando se pierde el poder de hecho sobre la cosa. Hay una fuerte impronta objetiva: se pierde la posesión al perderse el poder de hecho. Esta norma debe articularse con el art. 1929 que establece que un impedimento transitorio en la relación de hecho no extingue la relación de poder. Casos particulares: 1) Extinción de la cosa. Si la cosa se extingue, se destruye y evidentemente cesa toda posibilidad de relación de poder sobre la misma. Muchas veces la destrucción es de tal entidad que no queda nada por poseer (p. ej. una fruta que se consume totalmente). Pero otras veces, quedan despojos de la cosa extinguida (p. ej. cueros de los animales); Alterini señala que la posesión continúa sobre los restos de la cosa poseída. La extinción también puede ser jurídica (p. ej. expropiación por causa de utilidad pública). 2) Privación al sujeto de la cosa. Contempla todos los casos en que por actuar de un tercero, se prive al titular de la relación real de su poder de hecho sobre la cosa (robo, hurto, ocupación de inmueble, etc.). Ello extingue en forma inmediata la posesión, sin perjuicio de que el agraviado pueda recuperarla, de darse los extremos, mediante la acción posesoria o real correspondiente con los efectos propios de la misma. 3) Imposibilidad física perdurable de ejercer la posesión o la tenencia. La imposibilidad debe ser perdurable, en rigor, quiere darse la idea de algo prácticamente definitivo (p. ej. una cosa que cae al océano). 4) Desaparición de la probabilidad razonable de hallar la cosa perdida. Mientras haya posibilidad razonable de hallar la cosa perdida, se conserva la posesión. La probabilidad razonable de encontrar la cosa es una cuestión de hecho13. 5) Abandono expreso y voluntario de la cosa. Comprende tanto a muebles como a inmuebles: respecto de los primeros, el caso más usual es arrojar algo a la basura por ya no precisarse; respecto de los segundos, el abandono es poco común, y deberá llenar los requisitos correspondientes.

 VII. EFECTOS DE LAS RELACIONES DE PODER VII.a. DERECHOS INHERENTES A LAS RELACIONES DE PODER

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Debe atenderse al caso concreto: si se pierde un anillo sin identificaciones, en una plaza en la que se está como turista, y que luego se abandona, las posibilidades de hallarla son nulas; en cambio, si se pierde en la habitación del hotel que se ocupaba, las posibilidades son razonablemente mayores (se puede llamar al hotel y preguntar, etc.). 54 DE LAURENTIS - CORSALINI

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Contemplados en el art. 193214 CCC: “El poseedor y el tenedor tienen derecho a ejercer las servidumbres reales que corresponden a la cosa que constituye su objeto. También tienen derecho a exigir el respeto de los límites impuestos en el Capítulo 4, Título III de este Libro”. La norma no da un concepto general, sino que lista dos derechos inherentes a la relación de poder del poseedor y el tenedor: a) Ejercer servidumbres reales. Tanto poseedor como tenedor, pueden ejercer las servidumbres reales que benefician al inmueble que constituye su objeto. Las servidumbres reales son inherentes al fundo y benefician a éste, por lo que es lógico que el poseedor y el tenedor puedan gozar de las mismas en tanto y en cuanto su relación se establece con el fundo. Las servidumbres personales, en cambio, son constituidas en favor de persona determinada, sin inherencia al inmueble dominante, por lo que resulta lógico que el poseedor o el tenedor no puedan valerse de las mismas. b) Exigir el respeto a los límites del dominio. Poseedor y tenedor tienen derecho a exigir el respeto a los límites que el CCC establece en referencia al derecho real de dominio, pero que en rigor, lo son a todo ocupante de la cosa, y los poseedores y tenedores, tienen derecho a exigir que se observen estos límites, en cuanto pueden resultar perjudicados por su falta de observancia. VII.b. DEBERES INHERENTES A LAS RELACIONES DE PODER El CCC los trata en su art. 193315: “El poseedor y el tenedor tienen el deber de restituir la cosa a quien tenga el derecho de reclamarla, aunque no se haya contraído obligación al efecto. Deben respetar las cargas reales, las medidas judiciales inherentes a la cosa, y los límites impuestos en el Capítulo 4, Título III de este Libro”. No se brinda tampoco aquí un concepto general, sino que se va directamente a los deberes concretos del poseedor y el tenedor: a) Deber de restituir la cosa. Por el mero hecho de ser poseedor o tenedor de la cosa, el sujeto de la relación real tiene el deber de restituirla a quien tiene derecho a reclamarla. b) Deber de respetar las cargas reales. La denominación “cargas reales” en el CCC tiene un sentido técnico, el 2do párr. del art. 1888 dice que: “Con relación al dueño de la cosa, los derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reales…”. Por ende, el art. 1933 consagra el deber del poseedor y el tenedor de respetar éstos derechos (cargas reales = derechos reales sobre cosa ajena). El CCiv mencionaba también como cargas reales: “…las cargas de dar, hacer o no hacer, impuestos por el poseedor precedente, al nuevo poseedor”, se ha dejado de lado en el CCC. c) Deber de respetar las medidas judiciales inherentes a la cosa. El tribunal puede decretar una serie de medidas respecto a una cosa, sea ésta mueble o inmueble. Así, podrá ordenarse el embargo de la cosa, o bien la prohibición de innovar respecto de la misma, o incluso una medida innovativa. Todas ellas deben ser respetadas por el poseedor o el tenedor de la cosa.

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Si bien el acápite del art. -ver en el código- menciona sólo a la posesión (“Derechos inherentes a la posesión”), luego su contenido habla de poseedor y tenedor, por lo que es aplicable a éstas relaciones de poder; no así a los servidores de la posesión, ni a la yuxtaposición local. 15 Vale aquí también la aclaración hecha sobre el art. 1932. 55 DE LAURENTIS - CORSALINI

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La amplitud de los términos empleados por la norma, permite afirmar que se incluye a las protecciones cautelares, las que al decir de Alvarado Velloso, tienen siempre por objeto:   

asegurar la eventual ejecución forzosa de un derecho aún no declarado, y que se encuentra litigioso a la espera de que lo declare una sentencia o un laudo a dictarse luego de un proceso; posibilitar la ejecución forzosa de un derecho ya declarado, por una sentencia o por la ley; mantener el statu quo actual de ciertos bienes mientras se discute sobre ellos en un proceso.

d) Deber de respetar los límites al dominio. Es lógico que si los dueños deben cumplir tales límites, deban hacerlo también quienes son simples poseedores o tenedores de la cosa. VII.c. EFECTOS PROPIOS DE LA POSESIÓN Contemplados en el art. 1939 CCC: “La posesión tiene los efectos previstos en los artículos 1895 y 1897 de este Código. A menos que exista disposición legal en contrario, el poseedor debe satisfacer el pago total de los impuestos, tasas y contribuciones que graven la cosa y cumplir la obligación de cerramiento”. Efectos propios de la posesión. En concreto se asignan a la posesión los siguientes efectos: 1. Adquisición de derechos reales sobre cosas muebles por parte del subadquirente en las condiciones del art. 1895 CCC. 2. La posibilidad de adquirir derechos reales principales que se ejercen por la posesión por prescripción adquisitiva, conforme el art. 1897 y concordantes del CCC. Obligaciones del poseedor. Conforme el segundo párrafo, el poseedor deberá cumplir con las obligaciones allí mencionadas, salvo disposición legal en contrario -de modo que no tendrá valor el acuerdo de partes al respecto-. 1. Pago de impuestos, tasas y contribuciones especiales (con la reforma, sostiene Gurfinkel de Wendy que se ha convertido en una obligación propter rem). 2. Cumplir la obligación de cerramiento (impuesta por los arts. 2007, 2031 y cc. del CCC). VII.d. EFECTOS PROPIOS DE LA TENENCIA Enunciados por el art. 1940 CCC: “El tenedor debe: a) conservar la cosa, pero puede reclamar al poseedor el reintegro de los gastos; b) individualizar y comunicar al poseedor de quien es representante si se lo perturba en razón de la cosa, y de no hacerlo, responde por los daños ocasionados al poseedor y pierde la garantía por evicción, si ésta corresponde; c) restituir la cosa a quien tenga derecho a reclamarla, previa citación fehaciente de los otros que la pretenden”. Efectos propios de la tenencia. El artículo establece los efectos propios de la tenencia: a) Conservación de la cosa: el tenedor debe conservar la cosa que le fuera entregada, pudiendo reclamar el reintegro de los gastos que dicha conservación demande. El art. 1938 CCC será aplicable en cuanto al reintegro o no de los gastos realizados. Sin embargo, se deberá tener en cuenta si el régimen del contrato específico por el que se recibió la tenencia de la cosa establece otro tratamiento, o si las partes pactaron entre sí otro régimen. b) Aviso de turbaciones: el tenedor debe comunicar al poseedor a quien representa, las turbaciones que sufra en razón de la cosa, individualizando, además, a quien realiza la turbación.

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El poseedor, a quien el tenedor debe comunicar, es aquel cuya posesión representa. Es aconsejable realizar la notificación en forma fehaciente, de manera que luego no existan dudas ante una eventual controversia. Si el tenedor no notificara al poseedor, la norma responsabiliza a aquel de los daños y perjuicios que ello le ocasione a éste. Asimismo, si correspondía la garantía de evicción el tenedor perderá la misma. c) Restitución de la cosa: la norma dispone que el tenedor debe restituir la cosa a quien tenga derecho a reclamarla. Al emplear el término “restituir”, da a entender que la entrega debe hacerse a la persona de cuyas manos se obtuvo la cosa. Afirma Lafaille, que éste deber de restituir presenta la particularidad de que en principio, el detentador no puede discutir el título de la persona que le hizo entrega de la cosa. El tenedor, tampoco podría, por sí, decidir quién tiene derecho o mejor derecho, sino que sólo ante una orden judicial, a falta de consentimiento de quien se la entregó, podría entregarla a una persona distinta. Finalmente, indica el inciso que ante la existencia de otras personas que pretendan la cosa, el tenedor debe realizar “previa citación fehaciente de los otros que la pretenden”. La notificación fehaciente es una carga para el tenedor, que le permite preconstituir prueba en caso de futura controversia. La notificación debe hacerse con la antelación suficiente, de modo tal que permita tomar al reclamante las medidas necesarias que crea menester.

 VIII. EFECTOS MEDIANDO CONFLICTO CON EL TITULAR DEL “IUS POSSIDENDI” VIII.a. FRUTOS Y MEJORAS Frutos. La definición de fruto se encuentra en el art. 233 CCC: “Frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia”. A su vez, este artículo distingue entre:   

Frutos naturales: “son las producciones espontáneas de la naturaleza”. Frutos industriales: “son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra”. Frutos civiles: “son las rentas que la cosa produce”, y añade que “las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles”.

El art. 1934 CCC precisa terminológicamente conceptos relativos a frutos y mejoras, y se refiere a: A. Fruto percibido 1) Frutos naturales e industriales: se consideran percibidos cuando se separan de la cosa y son objeto de una nueva relación posesoria. 2) Frutos civiles: se consideran percibidos cuando se han devengado y cobrado. B. Fruto pendiente 1) Frutos naturales e industriales: son pendientes cuando aún el fruto no ha sido separado de la cosa a la cual accede. 2) Frutos civiles: serán pendientes cuando ya se han devengado, pero aún no se han cobrado. Mejoras. Cuando el CCC se refiere aquí a mejoras, se está refiriendo a gastos realizados para reparar o para realzar la cosa. El art. 1934 CCC las divide en: 57 DE LAURENTIS - CORSALINI

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1) Mejora de mero mantenimiento16: es “la reparación de deterioros menores originados por el uso ordinario de la cosa”. 2) Mejora necesaria17: es “la reparación cuya realización es indispensable para la conservación de la cosa”. 3) Mejora útil18: es “la beneficiosa para cualquier sujeto de la relación posesoria”. 4) Mejora suntuaria: es “la de mero lujo o recreo o provecho exclusivo para quien la hizo”. VIII.b. ADQUISICIÓN DE FRUTOS El art. 1935 CCC dispone que: “La buena fe del poseedor debe existir en cada hecho de percepción de frutos; y la buena o mala fe del que sucede en la posesión de la cosa se juzga sólo con relación al sucesor y no por la buena o mala fe de su antecesor, sea la sucesión universal o particular. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no percibidos. El de mala fe debe restituir los percibidos y los que por su culpa deja de percibir. Sea de buena o mala fe, debe restituir los productos que haya obtenido de la cosa. Los frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a la restitución de la cosa”. Como primera aclaración, la norma se refiere exclusivamente al poseedor en sentido técnico del art. 1909 CCC; poseedor, que obviamente será ilegítimo, porque sólo respeto de él se puede hablar de la buena o mala fe. Momento en que debe existir la buena fe. La buena o mala fe del poseedor se juzga en cada acto de percepción de frutos, y se tiene en cuenta la concreta buena fe del poseedor actual en el momento de la separación de los mismos. No importa la buena o mala fe que hubiera tenido su antecesor en la posesión, tanto si la hubiera recibido a título singular, como si la recibió a título universal. Lo distintivo de la norma, es que aquí la buena o mala fe no se juzga al principio de la relación posesoria, sino al momento de la percepción. Principio general. El último párrafo de la norma parece enunciar el principio general, es decir, los frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a la restitución de la cosa, ello sin perjuicio de lo que se dirá a continuación sobre el poseedor de buena fe. Poseedor de buena fe. La norma dice que el poseedor de buena fe hace suyos:  

los frutos percibidos, y; los naturales (en realidad serían lo civiles) devengados, pero no percibidos.

El poseedor de buena fe hace suyos todos los frutos percibidos (naturales, industriales y civiles), y en el caso de los naturales (en realidad serían los civiles, ver párrafo sig.), también los devengados no percibidos. Sin embargo, señala Alterini que en la terminología del CCC los frutos naturales no se devengan, se encuentran o bien pendientes o bien percibidos; motivo por el cual, el autor sugiere que en rigor la norma quiso referirse a los frutos civiles, que en su concepto legal son los que se devengan.

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Son desgastes que se van a producir forzosamente por la utilización normal que se haga de la cosa. Si los menoscabos se produjeran por el uso ordinario, pero no fueran de poca monta, sino indispensables para conservar la cosa, se está ante mejoras necesarias. 17 Aquí ya no se trata de un mero mantenimiento de deterioros menores, sino de intervenciones sobre la cosa que de no realizarse, no permitirían conservar la misma en buen estado. 18 Se han considerado mejoras útiles, por ejemplo, la conexión en obras sanitarias como cloacas. 58 DE LAURENTIS - CORSALINI

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Poseedor de mala fe. El poseedor de mala fe debe devolver:  

los frutos percibidos; los que por su culpa dejara de percibir.

Los no percibidos que deberá restituir, son aquellos que no hizo producir a la cosa por su actuar negligente. No se encuentran incluidos aquellos que no se extrajeron por caso fortuito o fuerza mayor. El art. 2439 del CCiv incluía como supuesto particular la obligación del poseedor de: “indemnizar al propietario de los frutos civiles que habría podido producir una cosa no fructífera, si el propietario hubiese podido sacar un beneficio de ella”. Se discutió en doctrina cómo una cosa no fructífera podía producir frutos. Al respecto, se afirmó que se trataba de frutos civiles, de un predio que no produce frutos en el sentido “agrícola-ganadero”, pero que tiene un valor locativo y que el propietario pudo haber arrendado. Por otro lado, esto no excluye a los frutos naturales e industriales, dado que si la cosa hubiere producido en manos del propietario, se trataba de una cosa fructífera, y si esa producción se debiera a particularísimas capacidades del dueño, igualmente entrarían en la categoría de frutos no percibidos por la culpa del poseedor de mala fe. ¿Tiene derecho el poseedor de mala fe a deducir los gastos de la obtención de los frutos? El CCC no dice nada al respecto, pero sería un evidente enriquecimiento sin causa del acreedor, no deducir tales gastos que fueron los que insumió la obtención de los frutos. Por supuesto que los gastos deducibles son los razonables y en la medida en que hayan sido útiles, y no la mayor suma que pueda haber gastado el poseedor. Productos. Como se ha dicho, conforme al art. 233 CCC los productos son “objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia”. Conforme el segundo párrafo del art. 1935 CCC, el poseedor, sea de buena o de mala fe, siempre debe restituir los productos que haya obtenido de la cosa. VIII.c. DESTRUCCIÓN DE LA COSA El art. 1936 CCC prevé tres sistemas de responsabilidad según la buena fe, mala fe y mala fe viciosa del poseedor: “El poseedor de buena fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa, sino hasta la concurrencia del provecho subsistente. El de mala fe responde de la destrucción total o parcial de la cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución. Si la posesión es viciosa, responde de la destrucción total o parcial de la cosa, aunque se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución”. Posesión de buena fe. El poseedor de buena fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa, sino hasta la concurrencia del provecho subsistente19. Con esto último, se busca evitar el enriquecimiento injustificado de quien es poseedor de buena fe. ¿Qué ocurre si la destrucción de la cosa es causada por el hecho del poseedor?   

Doctrina clásica (Vélez). El art. 2431 CCiv disponía que no respondía por la destrucción total o parcial, ni por los deterioros, aunque fuesen causados por el hecho suyo. Alterini (Proyecto 1998). Se responsabilizaba al titular de buena fe de la relación real, si la destrucción total o parcial se originaba por su hecho propio. CCC. Nada dice al respecto. Ante la omisión, se han dado dos interpretaciones:

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Alterini lo ejemplifica con el supuesto de la demolición de la cosa, si el poseedor vende luego los restos, es lógico que deba restituir el valor obtenido, puesto que no puede enriquecerse en perjuicio del propietario. 59 DE LAURENTIS - CORSALINI

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Gurfinkel de Wendy. Ante la omisión cabe interpretar que la nueva normativa responsabiliza al poseedor de buena fe por el hecho suyo, y éste debe indemnizar si la destrucción se origina por su conducta. Cossari. La ley no distingue, por ende, mientras no haya nada reprochable en la conducta del poseedor de buena fe, no podrá responsabilizárselo por los deterioros que provoque en la cosa que cree de su dominio.

Poseedor de simple mala fe. Responde de la destrucción total o parcial de la cosa -aun ante caso fortuito-, excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución. La salvedad estriba en que la conducta del poseedor de mala fe no ha sido causa en forma alguna de la suerte que le cupo a la cosa. Comúnmente se tratará de hechos generales, que hubieran alcanzado también al titular (desastres naturales, etc.). Por supuesto, que deberá apreciarse en el caso concreto; si se trata de una cosa mueble, y el poseedor de mala fe sufre su pérdida por una inundación en un sitio distinto a donde la cosa hubiera estado si estuviere en manos de su titular, aquél deberá responder. Poseedor de mala fe vicioso. El poseedor vicioso responde aun cuando la cosa se hubiera igualmente destruido en manos de quien tiene derecho a la restitución de la misma (es decir, responde siempre). Salvat señala que como la posesión ha tenido su origen en un hecho ilícito, la condición de este poseedor debe ser juzgada más severamente que la del poseedor de simple mala fe. VIII.d. INDEMNIZACIÓN Y PAGO DE MEJORAS El CCC lo regula en su art. 1938: “Ningún sujeto de relación de poder puede reclamar indemnización por las mejoras de mero mantenimiento ni por las suntuarias. Estas últimas pueden ser retiradas si al hacerlo no se daña la cosa. Todo sujeto de una relación de poder puede reclamar el costo de las mejoras necesarias, excepto que se hayan originado por su culpa si es de mala fe. Puede asimismo reclamar el pago de las mejoras útiles pero sólo hasta el mayor valor adquirido por la cosa. Los acrecentamientos originados por hechos de la naturaleza en ningún caso son indemnizables”. a) Mejoras de mero mantenimiento. Ningún sujeto de la relación de poder puede reclamar su indemnización. No pueden ser retiradas de la cosa al devolver la misma (ello es lógico, atento a que se trata de mejoras para reparar los deterioros menores que provoca la utilización de la cosa). b) Mejoras suntuarias. Tampoco puede reclamarse su indemnización. Pueden ser retiradas, siempre que al hacerlo no se dañe la cosa, pero no podrían ser destruidas -aun si ello no dañara la cosa en sí misma- ya que ello implicaría una conducta abusiva. c) Mejoras necesarias. Todo sujeto de una relación de poder puede reclamar su costo; siempre son indemnizables. No obstante, si el titular de la relación de poder es de mala fe, no serán indemnizables si la necesidad de mejora se encuentra en su culpa. d) Mejoras útiles. Todo titular de la relación de poder puede reclamar el pago de las mejoras útiles, pero sólo hasta el mayor valor adquirido por la cosa (conforme el valor que la cosa conserva a la fecha de su restitución). En caso de controversia acerca del valor de las mejoras, su precio deberá fijarse por peritos en el juicio respectivo. e) Acrecentamientos por el hecho de la naturaleza. No existe derecho alguno a indemnización que se le deba al sujeto de la relación de poder. Es el caso típico de aluvión (art. 1959 CCC) o la avulsión (art. 1961 CCC). VIII.e. TRANSMISIÓN DE OBLIGACIONES AL SUCESOR

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DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad III: “Posesión y tenencia”

El art. 1937 CCC dice que: “El sucesor particular sucede a su antecesor en las obligaciones inherentes a la posesión sobre la cosa; pero el sucesor particular responde sólo con la cosa sobre la cual recae el derecho real. El antecesor queda liberado, excepto estipulación o disposición legal”. La disposición establece que aquellas obligaciones que derivan de la posesión de la cosa y son inherentes a la misma se traspasan al sucesor particular. El artículo hace referencia al sucesor particular, ya que el universal se rige por las reglas propias de las sucesiones. ¿Qué obligaciones alcanza la norma? Gurfinkel de Wendy refiere esta norma a los deberes especificados en el art. 1933 CCC; dado que son deberes que surgen de tener la cosa bajo su poder, obviamente el enajenante se desliga para el futuro y los adquiere el nuevo poseedor. Sin embargo, la responsabilidad que emana de la violación de estos deberes es personal, y deberá afrontarla el infractor con todo su patrimonio (la responsabilidad por violar esos deberes no se transmite). Salvo que el adquirente asuma personalmente la deuda, en el caso de una hipoteca o un embargo, su responsabilidad se limita a la cosa adquirida, pero de ninguna manera libera al tercero transmitente. Vives dice que habría que añadir también las obligaciones del art. 1939: “…pago total de los impuestos, tasas y contribuciones que graven la cosa y cumplir la obligación de cerramiento”. Para otros autores, la norma alcanza todas las obligaciones propter rem. El sucesor particular, responde sólo con la cosa que adquiere, y su responsabilidad no se extiende a sus otros bienes. En cuanto al transmitente, salvo disposición legal o estipulación en contrario (la estipulación sólo tendrá efecto entre las partes, y no será oponible a terceros), queda liberado. Observa Alterini, que si la norma pretendió regular las obligaciones propter rem, no ha adoptado ninguna de las soluciones postuladas por la doctrina en cuanto a la liberación del antecesor: 

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Alsina Atienza: las obligaciones nacidas con anterioridad a que el titular se desprenda de la cosa, continúan pesando sobre su patrimonio, liberándose éste sólo para el futuro, y no pasan al nuevo adquirente. Alterini: quien está en relación con la cosa en un momento determinado, responde con todo su patrimonio. Gatti: por las obligaciones generadas antes de ser titular, se responde únicamente con la cosa; por las originadas durante su titularidad, se responde con todo el patrimonio. Si se extingue la titularidad, se extingue la obligación.

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DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad III: “Posesión y tenencia”

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DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad IV: “Dominio”

UNIDAD IV DOMINIO ◊◊◊ I. DOMINIO I.a. CONCEPTO El derecho de dominio es el derecho real por excelencia. Es el modelo perfecto respecto del cual todos los otros derechos reales se califican como limitados. El dominio es definido por el CCC en su art. 1941 diciendo que: “El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley”. Alterini critica que en la definición se aluda a “dominio perfecto”, puesto que el dominio es perfecto, salvo que se lo configure como imperfecto. En una obra conjunta, Gatti y Alterini caracterizaron al dominio diciendo que implica la posibilidad para su titular de usar, gozar, beneficiarse con los frutos, y disponer a voluntad de la cosa objeto de su derecho, dentro del marco legal. El dueño de la cosa, lo es también de su sustancia, en el sentido de que su esencia (materialidad) y su destino económico, están sometidos a su voluntad ejercida dentro del encuadre legal. La norma lo define por un lado estableciendo su contenido, y por el otro marcando que el límite al goce de estas facultades se encuentra únicamente en la ley. I.b. FACULTADES DEL DUEÑO El art. 1941 CCC incluye las tres facultades clásicas del derecho romano: ius utendi (usar), ius fruendi (gozar) y ius abutendi (disponer). - Ius utendi: usar. El derecho a usar la cosa implica el derecho a servirse de la misma, y a emplearla para todos los destinos que se crea conveniente y que la cosa es susceptible de brindar. Highton observa que se trata de usos compatibles con la naturaleza de la cosa. Ello debe entenderse en sentido amplio, ya que mientras no se encuentre repudiado por las leyes, puede darse a la cosa cualquier destino, aunque no sea conforme a su naturaleza. - Ius fruendi: gozar. El dueño tiene derecho a los frutos de cualquier tipo que produce la cosa, derecho que deriva de su calidad de dueño. No se apropia de los frutos mediante la percepción, como en el caso del poseedor de buena fe (art. 1935 CCC), sino que le corresponden en virtud de su dominio, aunque no los coseche o recaude. Alterini advierte que el goce asume otras implicancias aparte del derecho de obtener los frutos, importando la facultad de obtener todos los provechos y ventajas que la cosa es capaz de brindar y obviamente, también el derecho a “no gozar”. El derecho de hacer mejoras es también natural derivación de la facultad de gozar la cosa, pues a través de las mejoras los beneficios pueden ser mayores. - Ius abutendi: disponer. La norma dice expresamente que el derecho del dueño comprende el de la disposición material y jurídica de la cosa.

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DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad IV: “Dominio”

Disposición jurídica. Puede realizar sobre la cosa todos los actos de disposición jurídica de que la misma sea susceptible y sean permitidos por las leyes. El acto de disposición supremo será desprenderse de la misma propiedad, ya sea enajenando la cosa, o abandonando la misma. Podrá constituir derecho de uso, de usufructo, dar en locación, o en comodato la cosa, enajenarla, gravarla con prenda o hipoteca, etc. Todo ello, siempre “dentro de los límites previstos por la ley”. Disposición material. El dominio da derecho a la sustancia de la cosa, y en consecuencia, su titular tiene derecho la disposición material de la misma. Puede consumir la cosa, puede demoler las construcciones, talar los árboles y lo que le plaza realizar; pero siempre “dentro de los límites previstos por la ley” (un inmueble podría no ser demolido, por ser patrimonio histórico). 

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Disposición material en el CCiv. El art. 2513 decía que el propietario podía desnaturalizar, degradar y hasta destruir la cosa. En la nota al artículo, Vélez añadía que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. No obstante, Mariani de Vidal señala que había elementos en el CCiv para acoger una concepción más social de la propiedad (p. ej. nota al art. 2508 CCiv). Disposición material en la ley 17711. En sintonía con la recepción de la teoría del abuso del derecho, se hizo hincapié en el ejercicio regular, no abusivo, y se suprimió la facultad expresa, respecto de la cosa, de desnaturalizarla, degradarla o destruirla. Se agrega además que todos los derechos inherentes a la propiedad (uso, goce y disposición), deben conformarse a un ejercicio regular, es decir normal, no abusivo. No obstante, parte de la doctrina observó que aun no mencionándose el derecho a desnaturalizar, degradar o destruir la cosa, tales atribuciones permanecen subsumidas en el derecho a disponer de ésta. Disposición material en el CCC. La situación no cambia, el dominio, como todo derecho, debe ejercerse regularmente (conforme art. 10 CCC -abuso del derecho-). En lo que respecta a la disposición material de la cosa, se sostiene que sólo ante supuestos excepcionales se configuraría abuso (p. ej., si se destruye una cosecha para provocar un alza en los precios).

I.c. PROPIEDAD Y DOMINIO Propiedad no es sinónimo de dominio; existe una relación de género y especie entre ambos (propiedad es el género, y dominio la especie). Dentro del derecho de propiedad (protegido expresamente por el art. 17 C.N.), hablamos del derecho de dominio, cuando el mismo recae sobre cosas, pero también, podemos encontrar derechos que recaen sobre ideas, tal es el caso de los derechos de propiedad intelectual. Esta escisión, es el resultado de la evolución doctrinaria, que ha diferenciado al derecho de dominio de los derechos de propiedad intelectual, encontrándose ambos dentro del catálogo de derechos de propiedad. La jurisprudencia de nuestra CSJN ha interpretado que el uso que nuestra Constitución hace del término propiedad, comprende “todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo, fuera su vida y de su libertad...”; así, en nuestra Carta Magna, el dominio estaría incluido dentro de la propiedad.

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En el CCiv, ambos vocablos se empleaban indistintamente como si se tratara de sinónimos. En el CCC, se habla de dominio, pero también se introduce el derecho de propiedad como sinónimo del derecho real de dominio; existe una diferencia semántica.

 II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA20 II.a. INTRODUCCIÓN Se ha dicho que la propiedad es una institución de derecho natural, pues sería inherente a la personalidad humana; ha aparecido con el hombre, y a pesar de sus transformaciones más o menos pronunciadas, subsiste en la actualidad en todo el mundo. Parecería que en su origen la propiedad ha sido colectiva, en todos los pueblos: la titularidad pertenecía a la tribu; probablemente se fue complementando con la propiedad individual de los objetos de uso personal y los elementos de trabajo. La tierra, en un principio, habría sido cultivada en común, para luego atribuirse temporalmente a cada familia integrante de la tribu una porción, que debía trabajar para subsistir. Esta atribución variaba por períodos más o menos largos (así, por ejemplo, el pueblo judío repartía las tierras cada 50 años: año sabático); luego las atribuciones de disfrute a cada familia se hicieron perpetuas, siendo a veces el titular de todos los bienes de una familia, el cabeza de la misma (en Roma, por ejemplo, el pater familias). El último peldaño en la evolución lo constituye la propiedad individual de los bienes inmuebles. II.b. DERECHO ROMANO La propiedad, en un principio colectiva, parece haberse transformado en individual con la Ley de las XII Tablas, la cual atribuyó las tierras a las distintas familias, perteneciendo el derecho de propiedad al pater en forma absoluta y exclusiva. El titular tenía los tres clásicos ius -utendi, fruendi y abutendi-. El aflojamiento de los vínculos familiares alumbró posteriormente la propiedad individualista, tal como la conocemos actualmente. Y si bien es cierto que reconocía ciertas limitaciones inspiradas en el interés de la comunidad, también lo es que toda restricción privada por la cual se otorgaban derechos reales sobre los inmuebles, era considerada como una "servidumbre" y la heredad que la soportaba tenía una condición semejante a la de un esclavo (de allí la denominación de fundo sirviente). II.c. EDAD MEDIA Lo que da una característica especial al régimen de la propiedad inmueble -con mucho la más importante en ese momento- no se desarrolla durante toda la Edad Media, sino que abarca un período determinado, que se designa con el nombre de época feudal o feudalismo, que se inicia más o menos en el año 843, cuando se firma el Tratado de Verdún, por el cual los nietos del Emperador Carlomagno se dividen el Imperio: aparecen los señores feudales compartiendo la soberanía con los reyes. La tierra se "enfeuda", es decir, el dominio directo y el útil se bifurcan. El primero corresponde al señor feudal, el segundo a los vasallos. A veces existen feudos y sub-feudos, los gravámenes sobre los inmuebles se multiplican, aparecen censos y vinculaciones, casi siempre perpetuos, de los más variados y complejos, y por lo general, ocultos.

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De MARIANI DE VIDAL, Marina, 65

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Pero frente a la tierra feudal -o sea aquella cuyo dominio aparecía dividido- tenemos, aunque sólo con carácter excepcional, la tierra libre, es decir, el dominio semejante al del Derecho romano, individual, absoluto y exclusivo, que recibe el nombre de tierra alodial o alodio. Poco a poco los señores feudales fueron perdiendo su primacía, debido a la importancia creciente de las ciudades o "burgos", y al aumento del poder de los reyes. También tuvieron su parte los juristas quienes inspirados en el Derecho romano, cuyo estudio había vuelto a florecer- trataron de hacer del dominio útil un derecho semejante a la propiedad romana. Los últimos vestigios del feudalismo desaparecen con la Revolución Francesa (1789), que se pliega a la concepción romanista del dominio, el que pasó a ser un derecho individual, exclusivo y absoluto. En el art. 17 de la "Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano" se establece que "la propiedad es un derecho inviolable y sagrado". II.d. PROPIEDAD Y LIBERALISMO En las legislaciones que siguieron las aguas de la Revolución Francesa, la propiedad aparece organizada conforme al modelo romano: es un derecho absoluto. Si bien es cierto que, como siempre, reconoce ciertas limitaciones en interés de los demás integrantes de la comunidad. También es un derecho exclusivo (pocas desmembraciones de éste son aceptadas, en forma de derechos reales de disfrute de la cosa ajena, a semejanza del Derecho romano clásico) y perpetuo (es decir, que no se extingue por el no uso). El Liberalismo, con su concepción del Estado gendarme y el principio del “laissez faire, laissez passer” (dejar hacer, dejar pasar), dio lugar a grandes abusos por parte de los poseedores de la riqueza, y originó como reacción el nacimiento de las teorías anarquistas (que propenden la supresión de la propiedad, considerándola "un robo") y las socialistas y marxistas, que tienden a la socialización de la propiedad. II.e. PROPIEDAD Y COMUNISMO En los países de esta tendencia, ya no se trata de hacer cumplir a la propiedad una función social más o menos amplia, sino que, salvo en reducida medida (y nunca receptada en cuanto a las cosas inmuebles) directamente se suprime la propiedad individual, reemplazándosela por la propiedad del Estado. Así, en la URSS la propiedad privada se atribuía ya a los individuos, ya a cooperativas, que tenían el usufructo gratuito, quedando la propiedad en manos del Estado. II.f. NEOLIBERALISMO Ante los embates de las doctrinas sociales, el esquema clásico del liberalismo absoluto debió reformularse, surgiendo así el neoliberalismo que, sin abandonar los principios de aquél, propendió a una mayor intervención estatal en las esferas exclusivamente reservadas hasta ese momento a la actividad particular. El derecho de propiedad no fue ajeno a esta evolución: de derecho por el cual las cosas estaban sometidas al arbitrio del propietario con mínimas restricciones, pasó a sufrirlas cada vez más amplias, pues se comprendió, sin abdicar de la existencia de la propiedad individual, que ella también debía satisfacer el interés de la sociedad, a través de restricciones y reglamentaciones provenientes tanto del derecho público (especialmente del derecho tributario) como del derecho privado, en forma más o menos amplia, según los distintos regímenes y según de la clase de bienes de que se trate. II.g. CONCEPCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL

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El CCiv de Vélez receptaba la concepción del dominio propia del derecho romano clásico, y así lo regulaba. Del desarrollo de su articulado, emergía como un derecho absoluto que, si bien no era denominado expresamente en esos términos, facultaba a su titular para desnaturalizar, degradar y hasta destruir la cosa. No obstante ello, se hacía inevitable reconocer ciertas restricciones y límites, fundados algunos en razones de interés público, y otros resultantes de la mera coexistencia en sociedad. Por más absoluto que se reputara el dominio, igualmente se contemplaron en el CCiv restricciones y límites al mismo. Con la reforma de la ley 17711, se estableció una importante limitación al dominio con la incorporación del instituto del abuso del derecho, entre otras reformas que imprimieron al código una impronta más solidarista (ver lo dicho sobre facultad de disposición material -pág. 64-). II.h. PROPIEDAD Y DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA La Iglesia siempre ha defendido, con energía, que la propiedad privada de los bienes materiales es un derecho natural de la persona, cuyo respeto y protección es fundamental para la paz y la prosperidad sociales. Si el liberalismo fue sensible al hecho de que si se traba la iniciativa privada, no habrá producción abundante de bienes económicos, las corrientes socialistas reivindicaron otra verdad parcial, a saber, que el uso de los bienes ha de ordenarse a las necesidades sociales. El error de ambos planteos, es haber desconocido que ambas afirmaciones no son excluyentes sino absolutamente complementarias. Siendo la propiedad un derecho derivado, su ejercicio efectivo ha de ordenarse no sólo a la satisfacción de las necesidades individuales, sino también al bien común de la sociedad política. Los bienes de los particulares deben contribuir a solventar todas aquellas actividades y servicios de utilidad común, que son indispensables a la buena marcha de la sociedad. El régimen impositivo es un ejemplo claro del ordenamiento a los fines sociales. Pero la función social no se agota en dicha contribución. La rentabilidad de los bienes, en especial de los bienes de producción, ha de ordenarse a proporcionar a todas las familias y sectores sociales un nivel de vida adecuado y una seguridad contra los riesgos vitales (enfermedad, muerte, etc.). Ello requiere una justa distribución de los ingresos, cuyo arbitraje supremo deberá ser ejercido por la autoridad política. Por eso, Juan Pablo II, en el discurso inaugural de la Conferencia Episcopal de Puebla (1979), afirmó que sobre toda propiedad privada grava una hipoteca social.

 III. CLASIFICACIÓN DEL DOMINIO III.a. DOMINIO PERFECTO E IMPERFECTO Dice Mariani de Vidal que el dominio es pleno o perfecto cuando es perpetuo y la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras personas. Conforme el art. 1941 CCC -como ya se ha visto-, el dominio perfecto “…es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de un acosa, dentro de los límites previstos por la ley…”. Por otro lado, en contraposición, el art. 1946 CCC dispone que “El dominio es imperfecto si está sometido a condición o plazo resolutorios, o si la cosa está gravada con cargas reales”. El dominio imperfecto será tratado en profundidad en el punto VI de esta unidad.

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III.b. PRESUNCIÓN Surge de la última parte del art. 1941 CCC que el dominio se presume perfecto. Se trata de un presunción iuris tantum, y quien quiera desvirtuarla lleva la carga de la prueba.

 IV. CARACTERES DEL DOMINIO IV.a. DOCTRINAS CLÁSICA Y MODERNA Se suele distinguir entre los caracteres de la doctrina clásica (perpetuidad, exclusividad y absolutez) y los de la doctrina moderna (abstracción, plenitud, indeterminación y elasticidad). ○ Caracteres de la doctrina clásica (seguida por el CCC) A) Perpetuidad. Predicado respecto del dominio perfecto, implica en primer lugar, que no es temporario; es decir, no está sujeto a un plazo o a una condición resolutoria, no tiene limitación temporal alguna, dura tanto como dura su objeto. En este sentido, el dominio imperfecto por revocable o fiduciario, es temporario, dado que está llamado a extinguirse por el cumplimiento del plazo o la condición. El art. 1942 CCC recepta este principio: “El dominio es perpetuo. No tiene límite en el tiempo y subsiste con independencia de su ejercicio. No se extingue aunque el dueño no ejerza sus facultades, o las ejerza otro, excepto que éste adquiera el dominio por prescripción adquisitiva”. De la segunda parte, surge además (aun para el dominio revocable o fiduciario) la manifestación esencial y pura de la perpetuidad del dominio; no se extingue aunque el dueño no ejerza sus facultades, o las ejerza otro, salvo que se produzca la usucapión por parte de un tercero que reúna los extremos legales. B) Exclusividad. Es contemplada por el CCC en su art. 1943: “El dominio es exclusivo y no puede tener más de un titular. Quien adquiere la cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que falta al título”. - Exclusividad en cuanto al sujeto (1era parte del art.). El dominio no puede tener más que un titular; dos dominios exclusivos no pueden racer sobre la misma cosa, dado que son excluyentes uno del otro, pero si puede tenerse la cosa en condominio por alícuotas o partes indivisas. - Exclusividad en cuanto al título (2da parte del art.). Significa que si ya se es dueño, porque se hizo la tradición con causa suficiente, por ejemplo, en una compraventa, una donación o un legado de la misma cosa, nada agregaría, “si no es por lo que falta al título”, ello referiría al caso en que adquirió, por ejemplo, la nuda propiedad y luego se le agrega el usufructo haciendo pleno el derecho de dominio. - Exclusividad en cuanto al objeto. Este aspecto de la exclusividad, surge del art. 1944 CCC que regula la facultad de exclusión: “El dominio es excluyente. El dueño puede excluir a extraños del uso, goce o disposición de la cosa, remover por propia autoridad lo objetos puestos en ella, y encerrar sus inmuebles con muros, cercos o fosos, sujetándose a las normas locales”. La norma implica el derecho del dueño de evitar que extraños concurran al uso, goce o disposición de la cosa de su propiedad. A esos fines, y cumpliendo normas de derecho administrativo, puede encerrar su inmueble con muros, cercos o fosos. En rigor, con ello se sintetizan todas las facultades de exclusión reduciéndose toda otra consideración a mero ejemplo.

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El dueño puede también remover por su propia autoridad los objetos que un tercero ponga en la cosa de su propiedad. Esta mención era necesaria, dado que le concede al dueño la facultad de actuar por sí mismo, sin necesidad de dar intervención a la justicia, sin perjuicio de que pueda hacerlo. ¿Puede ejercerse la facultad de exclusión abusivamente? El propio CCC suministra casos de excepción a la facultad de exclusión, así el art. 197721 o incluso la servidumbre forzosa del art. 2166. No obstante ello, Alterini observa que pese al reconocimiento de la propiedad privada, un ejercicio totalmente irrazonable del derecho de exclusión que impidiera a terceros acceder a un uso concreto del dominio ajeno, sin perjuicio ni beneficio alguno para el dueño, podría configurar un ejercicio abusivo. C) Absolutez. La absolutez del dominio se refleja en el análisis de las facultades de disposición jurídica y material; allí remitimos. ○ Caracteres de la doctrina moderna A) Abstracción. El dominio no es idéntico a la suma de las facultades particulares en él contenidas, pudiéndoselo definir como un derecho abstracto, igual en todas sus partes. Tiene una existencia distinta e independiente de sus facultades. B) Plenitud. En relación con lo anterior, el dominio comprende la generalidad de los poderes de goce y disposición de la cosa. El dominio no concede facultades específicas, sino la plenitud de todas ellas, de las cuales cada facultad no es más que la manifestación de esa característica. Por ello, el titular del derecho de dominio puede hacer todo lo que no le está prohibido, a diferencia de otros derechos reales, que sólo otorgan determinados poderes sobre la cosa. C) Indeterminación. La enumeración de los poderes del dueño, sería siempre forzosamente incompleta. Es más práctico decir lo que el dueño no puede hacer sobre la cosa, que esforzarse en decir lo que sí puede hacer. D) Elasticidad. El derecho de dominio, al que se le han restado facultades mediante la imposición de límites legales o contractuales, conserva virtualmente todo su contenido y puede readquirirlo, cuando cesen las razones que lo disminuían o comprimían. Bianca lo define como la idoneidad del derecho de dominio de expandirse automáticamente a su normal contenido cuando desaparecen los límites que lo comprimían. IV.b. EXTENSIÓN DEL DOMINIO Es fijada por el art. 1945 CCC: “El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo con ella o son sus accesorios. El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales. Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie. Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el dueño del inmueble, si no se prueba lo contrario”.

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Art. 1977. Instalaciones provisorias y paso de personas que trabajan en una obra. Si es indispensable poner andamios u otras instalaciones provisorias en el inmueble lindero, o dejar pasar a las personas que trabajan en la obra, el dueño del inmueble no puede impedirlo pero quien construye la obra debe reparar los daños causados. 69 DE LAURENTIS - CORSALINI

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Extensión a los objetos que forman un todo con la cosa. El dominio se extiende a los objetos que se encuentran orgánicamente unidos a la cosa formando un todo. Así por ejemplo, salvo la existencia de derecho de superficie, las plantaciones son la misma cosa con el terreno sobre el que se encuentran y por ende, el dominio se extenderá a las mismas y a sus frutos. Téngase en cuenta que el art. 233 CCC en su último párrafo, dispone que “Los frutos naturales e industriales y los productos forma un todo con la cosa, si no son separados”. También, acudiendo al art. 225 CCC, puede decirse que forman un todo con la cosa aquellas que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre. Extensión a los accesorios. Los accesorios de una cosa también integran la misma y su dominio se extiende a ellos. Extensión vertical. El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales. A partir del siglo XIX comenzó a limitarse la extensión vertical del dominio, estableciendo que el mismo se extiende por el espacio y por el subsuelo, hasta donde sea requerido por el interés del dueño en relación al uso que puede hacer del fundo en las condiciones actuales del arte y de la industria. Es lo que contempla el art. 1945 CCC al decir “en la medida en que su aprovechamiento sea posible”. Esta fórmula es relativa, dado que el aprovechamiento el espacio aéreo y del subsuelo, depende de las condiciones de la técnica, por lo que un progreso en el tal sentido, puede hacer entrar en conflicto la utilización de los mismos, por quien no es dueño, con una nueva posibilidad de disfrute por el propietario que incide sobre aquél. Otra limitación es la que proviene de las normas especiales, así por ejemplo, el art. 235 CCC que enumera los bienes pertenecientes al dominio público. Presunciones: - Presunción de propiedad. Se presume que todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su dueño. Ésta es una presunción que no admite prueba en contrario, por cuanto la propiedad del dueño del inmueble se extiende forzosamente conforme el art. 1945 CCC a las construcciones, siembras y plantaciones. Las excepciones clásicas están dadas por lo relativo a los derechos de superficie y de propiedad horizontal que permiten, conforme sus normas, derechos reales sobre cosa propia a personas diversas del dueño del suelo. - Presunción de autoría. Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el dueño del inmueble, si no se prueba lo contrario. La prueba también cederá ante el título de un tercero, que justifique que es dable presumir que ha sido él y no el dueño, el que realizó las obras, tales como una siembra ante un contrato de locación, o un derecho real de usufructo, o una construcción realizada al amparo de un derecho real de superficie.

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 V. MODOS PROPIOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO V.a. APROPIACIÓN Tratada en el art. 1947 CCC: “El dominio de las cosas muebles no registrables sin dueño, se adquiere por apropiación. a) Son susceptibles de apropiación: i) las cosas abandonadas; ii) los animales que son el objeto de la caza y de la pesca; iii) el agua pluvial que caiga en lugares públicos o corra por ellos. b) No son susceptibles de apropiación: i) las cosas perdidas. Si la cosa es de algún valor, se presume que es perdida, excepto prueba en contrario; ii) los animales domésticos, aunque escapen e ingresen en inmueble ajeno; iii) los animales domesticados, mientras el dueño no desista de perseguirlos. Si emigran y se habitúan a vivir en otro inmueble, pertenecen al dueño de éste, si no empleó artificios para atraerlos; iv) los tesoros”. Concepto. El CCC no define la apropiación, si lo hacía el CCiv en su art. 2525, caracterizándola como: “la aprehensión de las cosas muebles sin dueño, o abandonadas por el dueño, hecha por persona capaz de adquirir con el ánimo de apropiárselas”. Su causa es un hecho jurídico humano, y se trata de un modo originario de adquisición dado que el derecho del dueño no derivará de un antecesor en la titularidad de la cosa. La capacidad requerida, es la misma que para adquirir la posesión. Cosas susceptibles de apropiación. SIEMPRE debe tratarse de cosas muebles, no registrables y sin dueño (es por no tener dueño que son susceptibles de apropiación las cosas que se enumeran). 

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Cosas abandonadas. Conserva eficacia doctrinaria el concepto dado por el art. 2526 CCiv: “Son cosas abandonadas por el dueño aquellas de cuya posesión se desprende materialmente, con la mira de no continuar en el dominio de ellas”. El abandono del dominio es una de las facultades de disposición jurídica que el ordenamiento le reconoce al dueño de la cosa. Animales objeto de caza y pesca. Los animales apropiables son los salvajes; nunca los domésticos. Los domesticados, sólo lo serán si emigran -desistiendo su dueño de perseguirlos, y se habitúan a vivir en otro inmueble, perteneciendo al dueño de éste, siempre que no hubiera empleado artificios para atraerlos. Agua pluvial que cae o corre por lugares públicos. Estas aguas provenientes de las lluvias que caen, o se encuentran corriendo por lugares públicos, se consideran sin dueño y pueden ser apropiadas por cualquiera.

Cosas no susceptibles de apropiación. El art. enumera: 1) cosas perdidas (régimen propio); 2) animales domésticos; 3) animales domesticados (con la excepción señalada), y; 4) los tesoros (régimen propio). Casos especiales. Hay tres casos especiales de apropiación que el CCC ha regulado por separado: caza (art. 1948); pesca (1949) y enjambre (1950). ○ Caza El art. 1948 CCC dispone: “El animal salvaje o el domesticado que recupera su libertad natural, pertenece al cazador cuando lo toma o cae en su trampa. Mientras el cazador no desista de perseguir al animal que hirió tiene derecho a la presa, aunque otro la tome o caiga en su trampa. Pertenece al dueño del inmueble el animal cazado en él sin su autorización expresa o tácita.”. 71 DE LAURENTIS - CORSALINI

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Cuando no se trata de sacar del agua “peces y otros animales” que entran dentro del concepto de pesca, la apropiación de los animales recibe el nombre específico de caza. El CCC distingue entre animales: a) domésticos: son los que pertenecen a las especies que ordinariamente viven bajo la dependencia del hombre. Nunca son susceptibles de apropiación (por ende, tampoco de caza); b) domesticados: son los animales salvajes que se han sometido a la dependencia del hombre. Si emigran y se habitúan a vivir en otro inmueble pertenecen al dueño de éste, siempre que no empleara artificios para atraerlos. Puede ser cazados si vuelven a ser salvajes; c) salvajes: son los que viven naturalmente libres, sin dependencia del hombre. Son objeto de caza. En definitiva, la caza es la apropiación de un animal salvaje o domesticado que recuperó su libertad natural. El animal se considera apropiado y por ende en el dominio del cazador, cuando éste lo toma o si cae en sus trampas. Cuando el cazador hiere al animal y lo persigue, mientras no desista en la persecución, tiene derecho a la presa, aunque caiga en la trampa de otro cazador u otra persona la tome. Además de ello, la norma requiere que el inmueble en donde se produzca la caza le pertenezca al cazador, o que éste haya tenido autorización expresa o tácita del dueño, de lo contrario, la ley atribuye el dominio al dueño del inmueble. ○ Pesca El art. 1949 CCC establece que: “Quien pesca en aguas de uso público, o está autorizado para pescar en otras aguas, adquiere el dominio de la especie acuática que captura o extrae de su medio natural”. Para adquirir la propiedad de los animales acuáticos, cuya pesca está permitida, debe hacerse la misma en aguas de uso público o contar con autorización para ello. La adquisición del dominio se consuma cuando la especie acuática es capturada o se le saca del agua. El art. 2547 CCiv se refería a peces; la norma del CCC se refiere a toda especie acuática; lo que es criticado, porque dicha expresión incluye no sólo animales, sino también plantas. Tanto en el caso de la pesca como de la caza, más allá de lo previsto en el CCC, existen fuertes regulaciones legales y administrativas que procuran controlar el impacto ambiental de tales actividades. ○ Enjambre Contemplado en el art. 1950 CCC: “El dueño de un enjambre puede seguirlo a través de inmuebles ajenos, pero debe indemnizar el daño que cause. Si no lo persigue o cesa en su intento, el enjambre pertenece a quien lo tome. Cuando se incorpora a otro enjambre, es del dueño de éste”. Es enjambre es una multitud de abejas que, junto con su reina, salen de una colmena para formar otra colonia. El dueño puede seguirlo a través de inmuebles ajenos, pero debe indemnizar el daño que cause. No obstante, Alterini rechaza la posibilidad de penetrar en la finca ajena por propia autoridad ante la oposición del dueño, debiendo requerirse intervención judicial.

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Si el dueño no las persigue, o desiste del intento, el enjambre vuelve a su estado de libertad natural, y se torna apropiable por quien lo tome. La norma no fija un plazo de caducidad para la persecución, lo cual es criticado por la doctrina, puesto que genera gran incertidumbre. Finalmente, cuando el enjambre se incorpora a otro, pertenecerá al dueño de este último. V.b. TESORO Si bien el capítulo de los tesoros se encuentra en la sección dedicada a la apropiación, el inc. b del art. 1947 CCC enumera a los mismos como no susceptibles de apropiación. Es definido por el art. 1951 CCC: “Es tesoro toda cosa mueble de valor, sin dueño conocido, oculta en otra cosa mueble o inmueble. No lo es la cosa de dominio público, ni la que se encuentra en una sepultura de restos humanos mientras subsiste esa afectación”. Así, para hablar de tesoro deben reunirse varios requisitos: 1. Cosa mueble. Debe estar diferenciada del objeto en el que se halla. 2. De valor. No se necesita que sea un cosa preciosa, basta que tenga valor, cuestión que es sumamente subjetiva, y que no debería interpretarse más allá del valor que se requiere en el art. 16 CCC (valor económico). 3. Sin dueño conocido. Si fuera una cosa abandonada, sería susceptible de apropiación; si fuera perdida, se le aplicaría el régimen propio de las mismas. La cosa tiene un dueño, pero no es conocido. 4. Oculta. Si estuviera al descubierto, debería considerarse cosa perdida. La condición de oculta la sustrae de la circulación económica. 5. Oculta en otra cosa mueble o inmueble. El CCiv sólo mencionaba a los inmuebles, lo que fue muy criticado por la doctrina. No se consideran tesoros: 1. Las cosas del dominio público. 2. Las cosas que se encuentran en una sepultura de restos humanos, mientras subsiste esa afectación. El respeto debido a la memoria de los difuntos llevó al legislador a no autorizar la apropiación de tales bienes, pues de lo contrario, sería una suerte de incentivo a la profanación de tumbas. Descubrimiento. El art. 1952 CCC establece que: “Es descubridor del tesoro el primero que lo hace visible, aunque no sepa que es un tesoro. El hallazgo debe ser casual. Sólo tienen derecho a buscar tesoro en objeto ajeno los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión con excepción de la prenda”. No se juzga que descubre quien da los pasos para encontrar el tesoro, ni el que sospecha dónde puede hallarse, aunque sus datos resulten confirmados; sólo se llama descubridor, a quien logra sacar tales bienes de su estancamiento para devolverlos al comercio. No es necesario que advierta que es un tesoro. En cosa propia, o parcialmente propia, el titular de misma tiene derecho a buscar la cosa en el objeto de su propiedad, sea dueño, o titular de un derecho de propiedad horizontal, o condómino. Lo mismo ocurre con el superficiario, si existiere propiedad superficiaria. Si la cosa es ajena, sólo tienen derecho a buscar el tesoro los titulares de los derechos reales que se ejercen por la posesión. La norma excluye la prenda, lo cual es lógico dado que en principio el acreedor prendario no puede usar la cosa dada en prenda, salvo que sea necesario para su conservación (art. 2226 CCC).

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No obstante, el descubridor puede ser alguien que no tiene derecho real alguno sobre la cosa en la que encuentra el tesoro, pero para tener derechos sobre el mismo, el descubrimiento debe ser casual; es decir, no debe responder a la búsqueda de un tesoro. Derechos del descubridor. El art. 1953 CCC regula los derechos del descubridor según los distintos supuestos que pueden presentarse, y en definitiva, cómo se reparte el tesoro entre el hallador y el dueño de la cosa donde fue hallado: - Cosa propia: si el tesoro es descubierto por el dueño de una cosa propia le pertenece en su totalidad. - Cosa parcialmente propia: si la cosa donde el hallador encuentra el tesoro es parcialmente propia, le corresponde la mitad como descubridor, y sobre la otra mitad, la proporción que tiene en la titularidad sobre la cosa. - Cosa ajena sobre la que se tiene un derecho que se ejerce por la posesión: si bien el artículo no distingue expresamente este supuesto, el mismo surge del art. 1952, y por aplicación de principios generales, correspondería la mitad al hallador y la mitad al dueño de la cosa donde fue hallado. - Cosa ajena: si quien halla no tiene ningún derecho real sobre la cosa que lo habilite a buscar tesoro, para tener derechos, el descubrimiento debe ser casual. En tal hipótesis, corresponderá mitad al hallador y mitad al dueño de la cosa donde fue hallado. El tercer párrafo del artículo dispone que los derechos del descubridor no pueden invocarse: 1. Por la persona a la cual el dueño de la cosa le encarga buscar un tesoro determinado; ello es lógico, atento a que la relación entre el propietario de la cosa donde se busca, y quien lo descubre se regula por el convenio entre las partes. Todo el tesoro pertenece al propietario. 2. Por quien busca sin autorización del dueño; una cosa es que alguien casualmente lo encuentre, otra diferente, que deliberadamente una persona lo busque sin autorización. Se pretende desalentar la búsqueda de tesoros. Reivindicación de tesoro. El art. 1954 CCC dispone que: “Cuando alguien pretende que tiene un tesoro que dice haber guardado en predio ajeno y quiere buscarlo, puede hacerlo sin consentimiento del dueño del predio; debe designar el lugar en que se encuentra, y garantizar la indemnización de todo daño al propietario. Si prueba su propiedad, le pertenece. Si no se acredita, el tesoro pertenece íntegramente al dueño del inmueble”22. En este supuesto, alguien afirma que ha guardado un tesoro en un predio ajeno y quiere buscarlo. Puede prescindir del consentimiento del dueño en caso de que éste lo niegue, correspondiendo al juez conceder la autorización pertinente, conforme a las circunstancias del caso que acrediten la verosimilitud del pedido. Quien pretende busca el tesoro debe: a) Designar el lugar en que se encuentra, de un modo satisfactorio y no con vagas referencias. Ello denotará que el peticionante sabe realmente lo que busca. b) Garantizar la indemnización de todo daño que puede causarle al propietario. El juez que interviene en la solicitud de autorización tendrá a su cargo la fijación de fianza o garantía.

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Técnicamente, y de acuerdo a los requisitos enunciados por el art. 1951 CCC para hablar de tesoro, aquí no estaríamos en presencia de uno, puesto que la cosa -aparentemente- tiene dueño conocido, que es quien solicita buscarlo en el inmueble ajeno. 74 DE LAURENTIS - CORSALINI

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Encontrado el tesoro, si el descubridor acredita la propiedad, éste le pertenece en su totalidad; si en cambio, no logra acreditarla, la totalidad de lo hallado le corresponderá al dueño del predio. V.c. COSAS PERDIDAS Cosas perdidas son aquellas que salen del poder del dueño al margen de su voluntad; su titular no las ha abandonado y ni siquiera sabe dónde están. Deberá tenerse en cuenta la naturaleza y el destino de la cosa (p. ej. no se dirá perdido un arado en campo abierto, pero sí una billetera en las mismas circunstancias). Ante la duda de si la cosa es abandonada o perdida, el art. 1947 CCC en su inciso B, establece que si la cosa es de algún valor, se presume que es perdida, excepto prueba en contrario. A la luz del art. 16 CCC, la doctrina ha entendido que se trata de valor económico, aunque también puede tratarse de sentimientos afectivos (p. ej. quien encuentra una foto familiar en la calle no podría presumir que es abandonada). Hallazgo. El art. 1955 CCC dispone que: “El que encuentra una cosa perdida no está obligado a tomarla, pero si lo hace asume las obligaciones del depositario a título oneroso. Debe restituirla inmediatamente a quien tenga derecho a reclamarla, y si no lo individualiza, debe entregarla a la policía del lugar del hallazgo, quien debe dar intervención al juez”. Quien encuentra una cosa perdida no tiene obligación de tomarla, pero si lo hace, asume las obligaciones del depositario a título oneroso. Deberá restituirla inmediatamente a quien tiene derecho a reclamarla, suponiendo la ley que quien encontró la cosa, conoce o puede conocer con un mínimo de diligencia a quien tiene derecho a la misma. La restitución, dice el artículo, debe ser inmediata, respecto de lo cual Borda advierte que no es una regla rígida, dado que las circunstancias del caso pueden hacer razonable la dilación (p. ej. si para restituir en forma inmediata debo perder la jornada de trabajo). En caso de que no pueda individualizar a la persona con derecho a la cosa, debe entregar la misma a la policía del lugar donde la encontró, quien a su vez debe dar intervención al juez civil. El hallador puede concurrir directamente ante el juez. Recompensa y gastos. Establece el 1er párr. del art. 1956 CCC que: “La restitución de la cosa a quien tiene derecho a reclamarla debe hacerse previo pago de los gastos y de la recompensa. Si se ofrece recompensa, el hallador puede aceptar la ofrecida o reclamar su fijación por el juez. Sin perjuicio de la recompensa, el dueño de la cosa puede liberarse de todo otro reclamo del hallador transmitiéndole su dominio”. Quien encuentra la cosa y obra en legal forma, tiene derecho a que antes de la entrega de la misma se le abonen los gastos y una recompensa. Los gastos serán los que insumieron el tomar y luego conservar y restituir la cosa mientras estuvo en poder del hallador. Conforme art. 1357 CCC deben reembolsarse al depositario los gastos razonables en que incurra para la custodia y restitución; y según el art. 1360 CCC también los gastos extraordinarios que razonablemente debió hacerse para la conservación de la cosa. En cuanto a la recompensa, el hallador tiene derecho a que el juez fije una. Si quien perdió la cosa hubiere ofrecido recompensa, quien la encontró puede optar entre aceptar ésta o pedir al juez que fije otra. Además, la norma prevé que “Sin perjuicio de la recompensa, el dueño de la cosa puede liberarse de todo otro reclamo del hallador transmitiéndole su dominio.”. Es decir, se libera del pago de los gastos, pero siempre deberá la recompensa. 75 DE LAURENTIS - CORSALINI

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Subasta. El segundo párr. del art. 1956 CCC dispone que: “Transcurridos seis meses sin que se presente quien tiene derecho a reclamarla, la cosa debe venderse en subasta pública. La venta puede anticiparse si la cosa es perecedera o de conservación costosa. Deducidos los gastos y el importe de la recompensa, el remanente pertenece a la ciudad o municipio del lugar en que se halló”. Transcurridos seis meses sin que se presente quien tiene derecho a reclamarla, la cosa debe venderse en subasta pública. Indica Alterini, que si bien el CCC no lo dice, el juez debe disponer la publicación previa de edictos, a fin de intentar que el hallazgo llegue al conocimiento de quien tiene derecho la restitución de la cosa. La venta puede anticiparse si la cosa es perecedera o de conservación costosa. Subastada la cosa, se deducen los gastos y el importe de la recompensa (que se reembolsan al hallador), y el remanente pertenece a la ciudad o municipio del lugar en que se halló. Con ello el dominio queda irremediablemente perdido para quien era su dueño. V.d. TANSFORMACIÓN DE COSAS MUEBLES Es tratada en el art. 1957 CCC: “Hay adquisición del dominio por transformación si alguien de buena fe con una cosa ajena, mediante su sola actividad o la incorporación de otra cosa, hace una nueva con intención de adquirirla, sin que sea posible volverla al estado anterior. En tal caso, sólo debe el valor de la primera. Si la transformación se hace de mala fe, el dueño de la materia tiene derecho a ser indemnizado de todo daño, si no prefiere tener la cosa en su nueva forma; en este caso debe pagar al transformador su trabajo o el mayor valor que haya adquirido la cosa, a su elección. Si el transformador es de buena fe y la cosa transformada es reversible a su estado anterior, el dueño de la materia es dueño de la nueva especie; en este caso debe pagar al transformador su trabajo; pero puede optar por exigir el valor de los gastos de la reversión. Si el transformador es de mala fe, y la cosa transformada es reversible a su estado anterior, el dueño de la cosa puede optar por reclamar la cosa nueva sin pagar nada al que la hizo; o abdicarla con indemnización del valor de la materia y del daño”. Observa Salvat que la transformación tiene lugar cuando con una cosa, se hace otra cosa nueva, distinta de la antigua por su aspecto, por su destino y por su nombre (p. ej. hacer de la uva el vino, fundir un anillo de oro para hacer un broche, etc.). La propia norma da un concepto al decir que hay transformación cuando: “alguien de buena fe con una cosa ajena, mediante su sola actividad o la incorporación de otra cosa, hace una nueva con intención de adquirirla, sin que sea posible volverla al estado anterior”. Del concepto legal pueden extraerse las condiciones para que exista transformación como modo de adquirir el dominio: a) Buena fe. El transformador debe ser de buena fe, es decir, debe ignorar en forma inculpable que la cosa sobre la que despliega su actividad o incorpora otra cosa, es ajena. b) Cosa ajena. La cosa que se transforma debe ser ajena, y obviamente no debe contarse con el consentimiento del dueño de la cosa (en ese caso habría un contrato). c) Transformación mediante la sola actividad del transformador o incorporando otra cosa. La actividad puede ser realizada directamente por el transformador o por otra persona que actúa por encargo de éste en su nombre.

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d) Cosa nueva resultante. El resultado de la transformación es una cosa distinta a la primitiva, sin que pueda volverse al estado anterior. Borda dice que debe considerarse que hay transformación cuando la materia anterior se ha convertido en un objeto que tiene una individualidad económico-social propia, descartando así los meros cambios superficiales. e) Intención de adquirir la cosa. El transformador actúa sobre la cosa primitiva con la intención de adquirir la nueva resultante. Afirma Alterini que la intención de apropiación es un requisito muy importante, porque solo a través de esa intención se puede distinguir la transformación como modo de adquisición de dominio, de otras transformaciones de materia ajena (p. ej. no es lo mismo hacer un traje de tela ajena con la intención de apropiarlo, que hacerlo por encargo para el dueño). Los efectos de la transformación dependerán de la buena o mala fe del transformador: 

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

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Transformador de buena fe con imposibilidad de volver la cosa a su estado anterior. El transformador hace suya la cosa y debe a quien era propietario el valor de la cosa originaria. Es éste el caso en que la transformación opera como modo de adquisición del dominio. Transformador de buena fe de cosa reversible a su estado anterior. El dueño de la materia tiene dos alternativas: a) hacer suya la cosa transformada, pagando al transformador su trabajo; b) exigir al transformador el pago de los gastos de volver la cosa a su estado anterior (reversión). Transformador de mala fe de cosa no reversible. El dueño puede reclamar la indemnización de todo el daño sufrido o bien, si opta por quedarse con la cosa en su nueva forma, elegir entre pagar el trabajo del transformador, o el mayor valor adquirido por la cosa a su elección. Transformador de mala fe de cosa reversible. Aquí el dueño también tiene una doble elección: a) quedarse con la cosa sin pagar nada al que la hizo o; b) renunciar a la misma y reclamar el valor de la cosa y los daños provocados.

En los casos en que la transformación es de buena fe y no es posible revertirla, el dueño de la cosa primitiva carece ya de dominio sobre la misma; pero en los demás casos, sigue siendo el dueño, por lo que puede reivindicar la cosa. V.e. ACCESIÓN DE COSAS MUEBLES Tratada por el CCC en su art. 1958: “Si cosas muebles de distintos dueños acceden entre sí sin que medie hecho del hombre y no es posible separarlas sin deteriorarlas o sin gastos excesivos, la cosa nueva pertenece al dueño de la que tenía mayor valor económico al tiempo de la accesión. Si es imposible determinar qué cosa tenía mayor valor, los propietarios adquieren la nueva por partes iguales”. Surge de la norma, que existe accesión cuando cosas muebles de distintos dueños acceden entre sí sin que medie hecho del hombre, y no es posible separarlas sin deteriorarlas o sin gastos excesivos. En tal caso, la cosa nueva resultante pertenece al dueño de la que tenía mayor valor económico al tiempo de la accesión. De la definición puede extraerse sus caracteres: a) unión de dos o más cosas muebles de distintos propietarios; b) ausencia del hecho del hombre para provocar la accesión; c) imposibilidad de separación sin que las cosas unidas sufran deterioros o se incurra en gastos excesivos. Es decir, que si las cosas pueden separarse sin que se dañen (sin menoscabo en su valor) o sin que ello implique un costo excesivo (debe evaluarse el costo en relación al beneficio que producirá la separación), cualquiera de los dueños puede solicitar la separación.

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La norma no dice quién debe pagar los gastos de separación, por lo que se entiende que deberán afrontarlos ambos en proporción al valor de las cosas de cada dueño por separado. Respecto a la propiedad de la cosa mueble resultante, el CCC coloca la pauta del mayor valor de la cosa, estableciendo que la misma pertenece al dueño de la que tenía mayor valor económico al tiempo de la accesión. Si es imposible determinar qué cosa tenía mayor valor, la norma dispone, que los propietarios adquieren la nueva por partes iguales; se trata de un condominio que surge por disposición de la ley. Lógicamente, lo mismo ocurre si tuvieran valores iguales. V.f. ACCESIÓN DE COSAS INMUEBLES Tenemos dos supuestos de accesión de cosas inmuebles: el aluvión (art. 1959 CCC) y la avulsión (art. 1961 CCC). ○ Aluvión Regulado por el CCC en su art. 1959: “El acrecentamiento paulatino e insensible del inmueble confinante con aguas durmientes o corrientes que se produce por sedimentación, pertenece al dueño del inmueble. No hay acrecentamiento del dominio de los particulares por aluvión si se provoca por obra del hombre, a menos que tenga fines meramente defensivos. No existe aluvión si no hay adherencia de la sedimentación al inmueble. No obsta a la adherencia el curso de agua intermitente. El acrecentamiento aluvional a lo largo de varios inmuebles se divide entre los dueños, en proporción al frente de cada uno de ellos sobre la antigua ribera. Se aplican las normas sobre aluvión tanto a los acrecentamientos producidos por el retiro natural de las aguas, como por el abandono de su cauce”. Concepto. La norma define el aluvión como: “El acrecentamiento paulatino e insensible del inmueble confinante con aguas durmientes o corrientes que se produce por sedimentación”. La adquisición del dominio se explica, por un lado, por el principio de accesión, y por otro, porque es equitativo que el propietario ribereño que puede perder tierras en caso de que el curso de agua las vaya quitando, también las gane cuando el mismo curso las deposite, con ciertas características, en su rivera. Requisitos. Para que exista aluvión como modo de adquisición del dominio de las nuevas tierras accedidas se requiere: 1) Que el acrecentamiento sea paulatino e insensible, es decir, que opere lentamente, porque de lo contrario, si se diera de modo súbito, sería un supuesto de avulsión. 2) Que exista un inmueble ribereño o lindero con aguas durmientes de un particular; si lo que confina con el río fuera un camino público, el terreno de aluvión correspondería al Estado. 3) Que el inmueble linde con aguas durmientes o corrientes. 4) Que el acrecentamiento sea producido por el hecho de la naturaleza, quedando descartadas como supuesto de aluvión las llamadas “tierras ganadas al río”. Sin embargo, se admite el acrecentamiento por aluvión, si los trabajos del hombre tienen “fines meramente defensivos”. 5) La unión entre el terreno aluvional y el fundo ribereño beneficiado debe ser completa. Debe existir adherencia de uno a otro, lo que requiere su definitiva formación y una adhesión material permanente. Dice el 2do párr. de la norma, que no obsta a la adherencia el curso de agua intermitente, de modo que el curso continúo, por estrecho que fuera, sería un obstáculo para que opere el aluvión. 78 DE LAURENTIS - CORSALINI

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Si el acrecentamiento por aluvión se diera a lo largo de varios inmuebles, el mismo se divide entre los dueños en proporción al frente de cada uno de ellos sobre la antigua ribera; la distribución se hace teniendo en consideración el frente sobre las aguas, con independencia de su profundidad. Aplicación a otros acrecentamientos. El último párrafo del artículo, establece que las normas de la avulsión se aplican a los acrecentamientos producidos tanto por el retiro natural de las aguas23, como por el abandono de su cauce24. Límites al aluvión. Conforme el art. 1960 CCC: “No constituye aluvión lo depositado por las aguas que se encuentran comprendidas en los límites del cauce del río determinado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias”. Lo depositado por las aguas dentro de lo que es el cauce del río, no constituye aluvión. Ello es lógico, atento a que pertenece al cauce del curso de agua, y no podría considerarse que accede al propietario ribereño. ○ Avulsión Regulada por el art. 1961 CCC: “El acrecentamiento del inmueble por la fuerza súbita de las aguas que produce una adherencia natural pertenece al dueño del inmueble. También le pertenece si ese acrecentamiento se origina en otra fuerza natural. Si se desplaza parte de un inmueble hacia otro, su dueño puede reivindicarlo mientras no se adhiera naturalmente. El dueño del otro inmueble no tiene derecho para exigir su remoción, mas pasado el término de seis meses, las adquiere por prescripción. Cuando la avulsión es de cosa no susceptible de adherencia natural, se aplica lo dispuesto sobre las cosas perdidas”. Concepto. La adquisición del dominio por avulsión implica el acrecentamiento de un inmueble por la fuerza súbita de las aguas, es decir, repentina y violenta, a diferencia del aluvión en donde la ley requiere el acrecentamiento paulatino e insensible. La indicada fuerza provoca que alguna cosa sea llevada hacia otro inmueble y allí adhiera naturalmente. La norma señala que si el acrecentamiento se produce por otra fuerza natural distinta de las aguas (p. ej. un tornado, una avalancha) también se aplican las normas de la avulsión. El dominio se adquiere cuando la cosa adhiere naturalmente al inmueble, hasta ese momento, y por el plazo previsto de seis meses, permanece el dominio del antiguo propietario. Reivindicación de las cosas no adheridas. El 2do párr. del artículo dispone que si se desplaza parte de un inmueble hacia otro, su dueño puede reivindicarlo mientras no se adhiera naturalmente. El dueño del otro inmueble no tiene derecho a exigir su remoción, más pasado el término de seis meses, las adquiere por prescripción25.

23 Comprende el supuesto

en que las aguas se recuestan sobre una de las márgenes, dejando la otra descubierta, también podría darse el caso en que el caudal disminuyera en forma permanente, sin que se produjera un acrecentamiento en el otro lado. Basta cualquier retiro natural de las aguas. 24 Es fundamentalmente, el supuesto en que el curso de agua sale de su lecho para ocupar otro. 25 VIVES indica éste como un supuesto de “usucapión brevísima” (ver pág. 24). 79 DE LAURENTIS - CORSALINI

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Posibilidad de indemnización. El propietario del inmueble que recibe las cosas no debe pagar nada por ellas, pero tampoco tiene derecho a reclamar por los daños que pueda haber sufrido su finca, ya que la avulsión encuadraría como un supuesto de caso fortuito. Se discute si deben resarcirse los daños que se provoquen por el retiro autorizado que realice el dueño de las cosas aún no adheridas. Cossari, siguiendo a Llambías, entiende que es resarcible cualquier daño que ese retiro pueda causar en el inmueble. V.g. CONSTRUCCIÓN, SIEMBRA Y PLANTACIÓN El CCC trata el tema en su art. 1962: “Si el dueño de un inmueble construye, siembra o planta con materiales ajenos, los adquiere, pero debe su valor. Si es de mala fe también debe los daños. Si la construcción, siembra o plantación es realizada por un tercero, los materiales pertenecen al dueño del inmueble, quien debe indemnizar el mayor valor adquirido. Si el tercero es de mala fe, el dueño del inmueble puede exigirle que reponga la cosa al estado anterior a su costa, a menos que la diferencia de valor sea importante, en cuyo caso debe el valor de los materiales y el trabajo, si no prefiere abdicar su derecho con indemnización del valor del inmueble y del daño. Si la construcción, siembra o plantación es realizada por un tercero con trabajo o materiales ajenos en inmueble ajeno, quien efectúa el trabajo o quien provee los materiales no tiene acción directa contra el dueño del inmueble, pero puede exigirle lo que deba al tercero”. El artículo regula casos de accesión de cosas muebles a los inmuebles, lo que transforma a aquellas en inmuebles por accesión (art. 226 CCC). En los supuestos contemplados por la norma, las cosas muebles incorporadas, son de propietario distinto al del inmueble en que se incorporan; si coincidieran los dueños, no existiría problema alguno. a) Inmueble propio con materiales ajenos. El primer caso previsto es aquel en que el dueño de un inmueble construye, siembra o planta con materiales ajenos. Es obvio que el dueño del inmueble será también propietario de las cosas muebles incorporadas, tanto por lo dispuesto en el art. 226 CCC (que consagra el principio romano de que “la superficie accede al suelo”), como por lo regulado en el 3er párr. del art. 1945 CCC (“Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su dueño…”). En este caso, las consecuencias son diversas si el dueño del inmueble obró de buena o mala fe: 



Buena fe: el dueño del inmueble que utilizó materiales ajenos debe el valor de éstos, es decir, deberá abonar al que era su verdadero propietario, el costo de los materiales, ya que de lo contrario existiría un enriquecimiento sin causa. La buena fe se configura cuando por ignorancia o error de hecho excusable, el constructor se persuadiere, sin duda alguna, de que los materiales empleados eran propios. Mala fe: no se debe solo el valor, sino también los daños.

Tanto el CCiv derogado como el CCC, optan siguiendo la consecuencia lógica del principio de accesión, al considerar al propietario del inmueble como propietario de las cosas muebles en él incorporadas, eliminando así la posibilidad de que el dueño de las semillas, plantas o materiales pueda reivindicarlas. Sin embargo, la solución de la reivindicación quedaba latente en el art. 2587 CCiv, que disponía que: “El dueño de las semillas, plantas o materiales, podrá reivindicarlos si le conviniere, si ulteriormente se separasen”.

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Esta solución, duramente criticada por la doctrina al considerarla injusta y carente de sentido práctico26, fue eliminada del CCC, suprimiendo así cualquier posibilidad de reivindicación. b) Inmueble ajeno con materiales propios. En el segundo caso, un tercero construye, siembra o planta en un inmueble ajeno con materiales propios, obviamente sin autorización del dueño del inmueble (en cuyo caso habría una relación contractual). Nuevamente, por el principio de accesión, el dueño del inmueble hace suyos los materiales incorporados al suelo en todos los casos, y tiene su propiedad desde la incorporación de los mismos. Deben contemplarse distintos casos: - Situación del dueño del inmueble ante el tercero de buena fe. Sea el tercero de buena o de mala fe, el dueño debe el pago a quien construyó, sembró o plantó del mayor valor adquirido por el inmueble. ¿Qué debe entenderse por el mayor valor? Debe hacerse una comparación del valor del inmueble con las obras realizadas y sin éstas, y abonase sólo el mayor valor que eventualmente adquiera la finca con la incorporación realizada por el tercero. - Situación del dueño del inmueble ante el tercero de mala fe. Ante un tercero de mala fe, cabe el derecho del propietario del inmueble de exigir se reponga la cosa al estado anterior, es decir, el tercero deberá destruir lo hecho y además dejar la finca tal como estaba antes, todo a su costa. Sin embargo, el art. 1962 CCC cancela el derecho a pedir la destrucción cuando “la diferencia de valor sea importante”. La diferencia de valor debe sopesarse tasando la finca con y sin las obras incorporadas. No se da ninguna pauta de cuánto debe considerarse “importante” la diferencia, por lo que será cuestión librada a apreciación judicial. Como se ha indicado, en este caso el propietario de la finca no puede pedir la destrucción, y tiene dos opciones: 1) pagar el valor de los materiales y el trabajo27, y; 2) si no quiere abonar lo hecho al tercero de mala fe, el dueño del inmueble puede renunciar su derecho de dominio sobre el inmueble a favor de aquél, debiendo el tercero abonarle el valor del inmueble, y del daño sufrido. c) Materiales ajenos en inmueble ajeno. Si la construcción, siembra o plantación es realizada por un tercero, con trabajo o materiales ajenos, en inmueble ajeno, quien efectúa el trabajo o quien provee los materiales no tiene acción directa contra el dueño del inmueble, pero puede exigirle lo que deba al tercero. ¿CUÁNDO DEBE CONSIDERARSE AL 3ERO DE MALA FE? Para la doctrina mayoritaria, se utiliza el mismo criterio que para juzgar al poseedor de mala fe (ver pág. 47). CONCURRENCIA DE MALA FE. El supuesto en que tanto el dueño del inmueble como el tercero, que en él edifica, planta o construye, sean de mala fe, no encuentra previsto en el CCC, por lo que se postula que continúa vigente la solución del CCiv, con la cual se entiende que se trata de un obrar de buena fe.

26

Conforme lo planteado por Vélez, la accesión en este caso tendría efectos transitorios y revocables, dado que si lo construido, plantado o sembrado se separase ulteriormente, surgiría el derecho de reivindicación del dueño originario. 27 Areán critica esta solución, puesto que el dueño se ve obligado a pagar al constructor de mala el valor de los materiales y el trabajo, mientras que al de buena fe sólo debe el mayor valor, el que bien puede ser inferior al costo de materiales y mano de obra. 81 DE LAURENTIS - CORSALINI

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V.h. INVASIÓN DE INMUEBLE COLIDANTE Regulada en el art. 1963 CCC: “Quien construye en su inmueble, pero de buena fe invade el inmueble colindante, puede obligar a su dueño a respetar lo construido, si éste no se opuso inmediatamente de conocida la invasión. El dueño del inmueble colindante puede exigir la indemnización del valor de la parte invadida del inmueble. Puede reclamar su adquisición total si se menoscaba significativamente el aprovechamiento normal del inmueble y, en su caso, la disminución del valor de la parte no invadida. Si el invasor no indemniza, puede ser obligado a demoler lo construido. Si el invasor es de mala fe y el dueño del fundo invadido se opuso inmediatamente de conocida la invasión, éste puede pedir la demolición de lo construido. Sin embargo, si resulta manifiestamente abusiva, el juez puede rechazar la petición y ordenar la indemnización”. No es infrecuente que por errores en las mediciones de los inmuebles o por títulos no precisos, al construirse un inmueble se invada el predio vecino. Alterini señala que el artículo presupone una construcción emplazada en el inmueble propio, pero que se extiende al ajeno, de modo que si lo edificado estuviere todo en el predio ajeno, no se aplicaría esta disposición. Se contemplan distintas soluciones según que el invasor sea de buena o mala fe: A) Invasor de buena fe. Quien construye en su inmueble, pero de buena fe invade el inmueble colindante, puede obligar a su dueño a respetar lo construido, si éste no se opuso inmediatamente de conocida la invasión. El dueño del inmueble tiene a su alcance acciones posesorias y reales para impedir el avance de la obra, sin embargo, no goza de todo el plazo previsto por ellas para su ejercicio, dado que si “no se opuso inmediatamente” debe respetar lo construido. ¿Qué debe entenderse por oponerse inmediatamente? La norma no lo aclara, pero si dice que la oposición inmediata tiene correlación con el conocimiento de la invasión, es decir, se cuenta el plazo desde que el dueño del inmueble pudo darse cuenta de la existencia del avance sobre su terreno. Para que se configure la buena fe, señala Alterini que deben existir imprecisión en los títulos o errores en la mensura, los cuales no sean imputables al constructor, y sean determinantes para su obrar erróneo. - Derechos del invasor de buena fe. Si no hubo inmediata oposición, el invasor de buena fe adquiere por la construcción el terreno invadido. Por ello, se ha postulado que en este caso existe una accesión inversa, en la que la construcción predomina sobre el terreno absorbiendo la propiedad de éste (se invierte la regla, y lo principal sigue la suerte de lo accesorio). Alterini, señala que lo que existe en realidad es una cesión forzosa del terreno invadido en favor del constructor de buena fe. Sin embargo, a fin de evitar una expropiación a favor de un particular sin una justa indemnización previa, la adquisición del terreno no se consuma hasta que el valor del mismo sea abonado; es decir, hasta que no se perciba la indemnización, no se habrá concretado la cesión de la franja invadida. Areán señala que el constructor puede evadir el pago aviniéndose a destruir la obra.

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- Derechos del propietario invadido. El dueño del inmueble colindante puede exigir la indemnización del valor de la parte invadida del inmueble. A ello, deben sumarse los daños y perjuicios que sufra el dueño del predio (es a lo que se refiere el art. al decir “en su caso, la disminución del valor de la parte no invadida”). Además, si la invasión menoscaba significativamente28 el aprovechamiento normal del inmueble, el dueño invadido puede reclamar su adquisición total. Finalmente, la norma es rotunda en cuanto establece que si el invasor no indemniza, puede ser obligado a demoler lo construido. B) Invasor de mala fe. Si el invasor es de mala fe, y el dueño del fundo invadido se opuso inmediatamente de conocida la invasión, éste puede pedir la demolición de lo construido. ¿Y si no se opuso en forma inmediata? Alterini postula que en tal caso tiene derecho a la indemnización integral de los perjuicios sufridos; no sólo a los que corresponden en caso de buena fe del invasor, sino también a otros rubros como el daño moral. Si no se le abonan las indemnizaciones pertinentes, el dueño podrá pedir la demolición. Finalmente, la norma establece que el límite es siempre el abuso del derecho; si la conducta del invadido resulta manifiestamente abusiva, el juez puede rechazar la petición y ordenar la indemnización.

 VI. DOMINIO IMPERFECTO El art. 1946 CCC prevé tres tipos de dominios imperfectos: el revocable y el fiduciario, en los cuales la imperfección deviene de la falta de perpetuidad; y el desmembrado, en el cual el dominio se encuentra sometido a alguna carga real que lo grava. No existen otros casos de dominios imperfectos en nuestro derecho. Al respecto, las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1983) concluyeron que: 1) dada la naturaleza de derecho real de los dominios imperfectos, su régimen jurídico queda sometido a la muy dominante incidencia del orden público (principio del numerus clausus); 2) los únicos supuestos de dominios imperfectos en el Código Civil argentino son el dominio desmembrado, el dominio revocable y el dominio fiduciario. VI.a. DOMINIO FIDUCIARIO El dominio fiduciario, en una metodología criticada, ha sido tratado en el CCC junto con los contratos; su lugar correcto, hubiera sido junto al resto de los dominios imperfectos. Concepto. El dominio fiduciario se encuentra definido en el art. 1701 CCC: “es el que se adquiere con razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponde según el contrato, el testamento o la ley”. Distinciones. Deben distinguirse el fideicomiso como negocio jurídico, la propiedad fiduciaria y el dominio fiduciario: 28

En qué casos existe un menoscabo significativo, será una cuestión de hecho que en caso de conflicto dirimirá el juez, con auxilio de las pericias técnicas correspondientes. 83 DE LAURENTIS - CORSALINI

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El negocio o acto fiduciario es el contrato o disposición de última voluntad, que será el título suficiente del dominio fiduciario, pudiendo un negocio fiduciario transmitir en fiducia bienes que no son cosas, con lo cual si bien habrá patrimonio fiduciario, no habrá dominio fiduciario, al no existir cosas. El contrato de fideicomiso es definido por el art. 1666 CCC29. La propiedad fiduciaria, hace referencia al conjunto de bienes que integran el fideicomiso. El dominio fiduciario, se refiere a cada cosa en particular.

Naturaleza jurídica. Hablar de la naturaleza del dominio fiduciario es pronunciarse sobre si en definitiva, el fiduciario tiene un derecho real -y de ser así, si es de dominio-, o si se trata de otro derecho. El art. 1702 CCC manda aplicar a este dominio las normas específicas de los derechos reales, y en especial del derecho real de dominio, y asimismo, le otorga al fiduciario las facultades de un dueño pleno (aunque severamente limitado por los arts. 1703 y 1704 CCC); por otra parte, el dominio fiduciario como dominio imperfecto, está admitido en los arts. 1946 y 1964 CCC. Así, puede inferirse que el CCC se inclina por considerarlo un derecho real. a) Posturas críticas (niegan que el dominio fiduciario sea un derecho real de dominio): 

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Moisset de Espanés y María del Pilar Hiruela: el fiduciario no es titular de un derecho real de dominio, sino un administrador que tiene a su cargo la gestión, administración y disposición de los bienes fideicomitidos en pro de un beneficio o interés ajeno. Bono: no es más que un administrador que ni siquiera tiene un real animus domini, dado que no posee para sí; se trata de un “cuasi dominio menos que imperfecto”. Orelle: el fideicomiso origina una desmembración del dominio entre el titular fiduciario y el beneficiario.

b) Posturas positivas (lo encuadran como verdadero derecho real de dominio):   

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López de Zavalía: es imperfecto, pero no deja de ser dominio. Márquez: el dominio fiduciario es dominio, pero dentro de los rasgos tipificantes y la finalidad del negocio fiduciario. Kiper y Lisoprawsky: se trata de un dominio porque el fiduciario puede disponer de la cosa y transmitir a los terceros un dominio pleno y no restringido. Descartan que exista desmembración alguna. Alterini: es un dominio con límites mayores, los que no le hacen perder la naturaleza propia de su matriz de dominio imperfecto. Cossari: es un dominio imperfecto, precisamente porque no le pertenece el contenido económico del derecho.

Sujetos del contrato. Surge de la definición que en el contrato de fideicomiso nos encontramos con:    

Fiduciante: quien transmite o se compromete a transmitir la propiedad de los bienes. Fiduciario: quien recibe los bienes y los administra. Beneficiario: quien recibe los beneficios de la administración. Fideicomisario: quien, cumplido el plazo o condición, es el destinatario final de los bienes. Puede ser un tercero, el beneficiario o el fiduciante, pero nunca el fiduciario.

29

“ARTÍCULO 1666. Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario”. 84 DE LAURENTIS - CORSALINI

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Facultades del dueño fiduciario. Conforme al art. 1704 CCC, el dueño fiduciario tiene las facultades del dueño perfecto, en tanto los actos jurídicos que realice se ajusten al fin del fideicomiso, y a las disposiciones contractuales pactadas. a) Facultades materiales: -

Poseer la cosa: la posesión del dueño fiduciario es legítima. Usar y gozar: la cosa debe usarse de manera que sea de utilidad para el beneficiario. Para el caso de los frutos, se aplica el art. 1684 CCC. Disponer materialmente: tiene ésta facultad, únicamente si su ejercicio es en pro de los intereses del beneficiario, cuando no sea así, el derecho de disponer materialmente cesa, dado que traspasa los límites objetivos del dominio fiduciario.

b) Facultades jurídicas: -

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Administrar: realizar actos de administración hace a la esencial del rol del fiduciario, sólo serán revocables, los actos fraudulentos o simulados, o los que excedan los fines del fideicomiso o las limitaciones contractuales. Constituir derechos personales: puede constituir derechos personales sobre los bienes fideicomitidos (siempre que convenga a los fines del fideicomiso). Constituir derechos reales: con las limitaciones genéricas del art. 1688 CCC, el dueño fiduciario puede constituir todos los derechos reales de que sea susceptible la cosa transmitida. Enajenar: con los límites del art. 1688 CCC (puede establecerse la prohibición de enajenar), el fiduciario puede enajenar la cosa dada en fideicomiso, pero los bienes que adquiera con su producido, entrarán también en ese patrimonio, debiéndose dejar constancia de ello en el título para la adquisición, y en los registros pertinentes. No obstante, el fiduciario no puede adquirir la cosa para sí. Abandono de la cosa: el mismo no será válido si contraría lo fines del fideicomiso, o sí se requiere para tales actos el consentimiento del fiduciante, del beneficiario, o del fideicomisario.

c) Ejercicio de acciones: el art. 1689 CCC dispone en forma amplia que el fiduciario está legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, contra terceros, el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario. Además, establece que el juez puede autorizar al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, a ejercer acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste no lo haga sin motivo suficiente. Tiene acciones personales, posesorias y reales. d) Límites a las facultades del dueño fiduciario: los clásicos derechos del dueño se encuentran severamente limitados en el caso del dominio fiduciario. La norma central al respecto, es el art. 1688 CCC. -

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Límite de los fines del fideicomiso: el fiduciario está constreñido por los fines del fideicomiso. Ello surge del 1er párr. del art. 1688 CCC: “El fiduciario puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso”. En este caso, la buena fe del tercero que contrate con el fiduciario, se evaluará de acuerdo a si sabe o debía saber que se trata de un dueño fiduciario, puesto que en ese caso, es inexcusable que examine el negocio causal del fideicomiso para conocer si el acto que se intenta es extraño a los fines del fideicomiso. Limitaciones contractuales: el art. 1688 CCC permite pactar límites a las facultades del fiduciario para disponer o gravar los bienes fideicomitidos. Así, el contrato de fideicomiso podrá recortar las facultades de disposición del dueño fiduciario, aun cuando pareciere que coinciden con los fines del fideicomiso, pudiendo incluir la máxima restricción que es la prohibición de enajenar.

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DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad IV: “Dominio”

Además, el art. 1688 CCC dispone que las cláusulas contractuales que limitan la facultad de disposición, deben ser inscriptas en los registros correspondientes a cosas registrables. Dichas limitaciones no son oponibles a terceros interesados de buena fe, sin perjuicio de los derechos respecto del fiduciario. No puede considerarse de buena fe, el adquirente que se basó sólo en las constancias registrales, debe incluso consultar el contrato de fideicomiso, máxime ahora, que el art. 1669 CCC ordena su inscripción en el Registro Público de Comercio. Extinción del dominio fiduciario. De manera general, el dominio fiduciario se extingue por las mismas causales que el dominio común, no obstante, existen algunas causales específicas, propias de su génesis en el negocio fiduciario: a) Cumplimiento del plazo. El contrato debe contener el plazo a que se sujeta la propiedad fiduciaria, vencido el cual, se extingue el fideicomiso. El CCC establece un plazo máximo de 30 años, y si se prevé uno mayor, se lo tiene fijado por dicho tiempo. La excepción al plazo máximo, está dada por el fideicomiso en beneficio de un incapaz o persona con capacidad restringida, en tal caso, puede durar hasta el cese de la incapacidad o de la restricción de ésta, o hasta su muerte. b) Cumplimiento de la condición. Cumplida la condición, o pasados 30 años desde el contrato sin haberse cumplido, cesa el fideicomiso, y los bienes deben transmitirse por el fiduciario a quien se designa en el contrato (fideicomisario). A falta de estipulación deben transmitirse al fiduciante o a sus herederos. c) Revocación del fiduciante. El fiduciante tiene que haberse reservado expresamente esta facultad. La revocación importa el cese del fideicomiso, y por ende de la existencia del patrimonio fideicomitido. No tiene efectos retroactivos, por lo que si la cosa se ha transferido a terceros, el fiduciario deberá loa daños y perjuicios al fiduciante, salvo estipulación contractual en contrario. d) Cualquier otra causal prevista en el contrato. El acto jurídico que da origen al contrato puede prever otras causales de revocación. Producida la extinción del fideicomiso, el art. 1698 CCC dispone que el fiduciario está obligado a: a) Entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores. b) Otorgar los instrumentos. Debe instrumentarse la aceptación del destinatario final de los bines con las formalidades necesarias de acuerdo a la naturaleza de las cosas que se transmiten. A los efectos de cumplir ambas obligaciones, debe estarse a la naturaleza de las cosas fideicomitidas:  Cosas no registrables: se ha dispensado la tradición, producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario de una cosa, queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueño perfecto (art. 1706 CCC).  Cosas con registración meramente declarativa: se requiere la inscripción a los fines de la oposición a los terceros interesados (art. 1706 CCC, in fine).  Cosas con registración constitutiva: el fiduciario deberá otorgar los instrumentos y contribuir a que se realicen las inscripciones registrales. Finalmente, debemos mencionar que el art. 1705 CCC dispone que la extinción del dominio fiduciario no tiene efecto retroactivo respecto de los actos realizados por el fiduciario, excepto:  

que no se ajusten a los fines del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas y; que el tercer adquirente carezca de buena fe y título oneroso.

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DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad IV: “Dominio”

Ello es complementado por el art. 1707 CCC, que establece que cuando la extinción no es retroactiva, son oponibles al dueño perfecto todos los actos realizados por el titular del dominio fiduciario. Si la extinción es retroactiva, el dueño perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos jurídicos realizados. VI.b. DOMINIO REVOCABLE Concepto. El primer párrafo del art. 1965 CCC define al dominio revocable como: “el sometido a condición o plazo resolutorios a cuyo cumplimiento el dueño debe restituir la cosa a quien se la transmitió”. Básicamente, hay dominio revocable cuando el dueño originario, transmite la cosa al dueño revocable, quien ejerce el dominio revocable sobre ésta, hasta el cumplimiento del plazo o condición fijada, momento en el cual debe restituirla al dueño originario. Modalidades. Los párrafos segundo y tercero del art. 1965 CCC establecen que: “La condición o el plazo deben ser impuestos por disposición voluntaria expresa o por la ley. Las condiciones resolutorias impuestas al dominio se deben entender limitadas al término de diez años, aunque no pueda realizarse el hecho previsto dentro de aquel plazo o éste sea mayor o incierto. Si los diez años transcurren sin haberse producido la resolución, el dominio debe quedar definitivamente establecido. El plazo se computa desde la fecha del título constitutivo del dominio imperfecto”. Así, el dominio puede ser revocable por estar sometido a plazo o a condición resolutorios. Conforme el art. 343 CCC, la condición resolutoria es la cláusula de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan su resolución a un hecho futuro e incierto. De acuerdo con el tercero párrafo, las condiciones resolutorias impuestas al dominio se deben entender limitadas al término de diez años, aunque no pueda realizarse el hecho previsto dentro de aquel plazo, o éste sea mayor o incierto (si el plazo previsto para que acaezca la condición resolutoria es menor a diez años, deberá estarse a éste; si es mayor, o se trata de un plazo incierto, se debe entender limitado por diez años). El plazo de diez años -o el menor que se fije-, se computa desde la fecha del título constitutivo del dominio imperfecto. Si los diez años transcurren sin haberse producido la condición, el dominio debe quedar definitivamente establecido, es decir, el dueño del dominio revocable, adquiere el dominio pleno de la cosa. Finalmente, debemos señalar que tanto el plazo como la condición pueden ser voluntarios (en cuyo caso las partes deben acordarlo expresamente) o legales. Facultades del dueño. El art. 1966 CCC dispone que: “El titular del dominio revocable tiene las mismas facultades que el dueño perfecto, pero los actos jurídicos que realiza están sujetos a las consecuencias de la extinción de su derecho”. Las facultades del titular son exactamente las mismas que las del titular del dominio perfecto, pero con la gran salvedad, de que los actos jurídicos que realiza están sujetos a extinguirse en caso de darse el efecto retroactivo previsto en el art. 1967 CCC (la revocación tiene efecto retroactivo). Así, por un lado puede afirmarse que las facultades del titular del dominio revocable son más amplias que las del fiduciario, quien debe ajustarse a los fines del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas, pero por otro lado, los actos que celebre están expuestos a extinguirse retroactivamente, lo que no ocurre en el fideicomiso. Efectos de la revocación. Son enunciados por el CCC en su art. 1967: “La revocación del dominio de cosa registrable tiene efecto retroactivo, excepto que lo contrario surja del título de adquisición o de la ley. 87 DE LAURENTIS - CORSALINI

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Cuando se trata de cosas no registrables, la revocación no tiene efecto respecto de terceros sino en cuanto ellos, por razón de su mala fe, tengan una obligación personal de restituir la cosa”. La norma distingue entre: a) Cosas registrables: el principio general es la retroactividad de la resolución. La norma no distingue entre actos de disposición y actos de administración, por lo que Alterini entiende que el efecto alcanza a ambos. En cuanto a los frutos, aun desaparecido el dominio los percibidos no deben devolverse (conforme art. 754 CCC). La revocación no es retroactiva cuando así se disponga en el título o en la ley. b) Cosas no registrables: de la norma surge que tiene efectos entre las partes con las consecuencias propias de la resolución del dominio, en cambio, respecto de terceros carece de efectos, salvo que se pruebe la mala fe de los mismos (conocer o haber podido conocer la existencia del dominio revocable). En este caso, la norma afirma que éstos tienen una obligación personal de restituir la cosa. Finalmente, el art. 1969 CCC dispone que si la revocación es retroactiva, el dueño perfecto readquiere el dominio de todos los actos jurídicos realizados por el titular del dominio resuelto; si no es retroactiva, los actos son oponibles al dueño. Readquisición del dominio perfecto. Conforme surge del art. 1968 CCC, al cumplirse el plazo o condición, el dueño revocable de una cosa queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueño perfecto. Y distingue según la naturaleza de la cosa:  

Cosa registrable con inscripción constitutiva: se requiere inscribir la readquisición. Cosa registrable con inscripción meramente declarativa: opera la readquisición de pleno derecho, pero la inscripción es necesaria a los fines de la oponibilidad a terceros interesados y de buena fe.

VI.c. DOMINIO DESMEMBRADO Cuando el dominio se encuentra sometido a un derecho real sobre cosa ajena, estamos ante un caso de dominio imperfecto en su variante de desmembrado. Cualquier derecho real sobre cosa ajena que pese sobre el dominio, provoca su imperfección y al mismo se lo considera desmembrado. El régimen del dominio desmembrado, según afirma el art. 1964 CCC, será el de la respectiva carga real que lo grava. Así, habrá tantos tipos de derechos reales desmembrados, como derechos reales sobre cosa ajena existan; y habrá que estar a sus regulaciones para conocer hasta dónde llegan las facultades del dueño. Nótese además, que pueden concurrir sobre el dominio más de un derecho real sobre cosa ajena.

 VII. EXTINCIÓN DEL DOMINIO Podemos hablar de: A) Extinción absoluta. Es aquella que importa una extinción del dominio sobre una cosa, que no es adquirida por nadie.

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Supuestos: a) Modos generales de extinción de los derechos reales. b) Animales salvajes o domesticados que recuperan su libertad. c) Puesta de la cosa fuera del comercio: es el caso de la expropiación.

B) Extinción relativa. Es la pérdida del dominio para una persona porque ha sido adquirido por otra; se trata de casos de transferencia del dominio. Supuestos: a) Enajenación voluntaria por un título capaz de transferir el dominio. b) Sucesión mortis causa. c) Transferencia del dominio por los modos establecidos por la ley (accesión, prescripción, etc.).

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UNIDAD V LÍMITES AL DOMINIO ◊◊◊ I. LÍMITES EN GENERAL I.a. INTRODUCCIÓN Si bien el dominio es absoluto, este carácter sólo significa que se trata del derecho que mayor cantidad de facultades confiere sobre la cosa a su titular, pero en modo alguno que estas facultades fueran ilimitadas. Así, el derecho le impone límites, que podrán ser más o menos acentuados, y que se fundamentan en los más diversos motivos: interés público, razones de vecindad, etc. El carácter conocido como “indeterminación del derecho de dominio”, implica que su contenido normal sólo puede establecerse, principalmente, en función de aquello que no puede hacerse. Así, los límites constituyen fronteras normales que delinean el derecho de dominio, dentro de las cuales el propietario puede ejercer sus facultades. En el CCiv, Vélez hablaba de “restricciones y límites al dominio”. Alterini ha señalado que mientras los límites hacen al contenido normal del dominio, la existencia de servidumbres, en su carácter de limitaciones, importa un contenido excepcional del dominio; como el significado de “restricción” se corresponde con el de “limitación”, es más apropiado emplear sólo la palabra “límites”, para evitar equívocos. Dicha línea ha seguido el CCC, al eliminar la palabra restricciones, y habla sencillamente de “límites al dominio”. I.b. CARACTERES 1. Son limitados en su número, atendiendo a razones de interés público. 2. Generalmente importan una obligación de no hacer o de dejar hacer que se impone al propietario, aunque a veces van más allá e imponen una verdadera obligación de hacer, como el caso de construir una vereda o cercar un terreno baldío. 3. No dan lugar a indemnización, a menos de que se trate de una grave restricción que menoscabe el derecho del propietario más allá de lo razonable. I.c. DISTINCIÓN CON LAS SERVIDUMBRES Los límites del dominio siempre estuvieron emparentados con la servidumbres (que son derechos reales sobre cosa ajena), por ello, la doctrina ha advertido que si bien son similares, existen nítidas diferencias entre ambas. LÍMITES AL DOMINIO

SERVIDUMBRES

Son normales dentro del dominio: tienen por objeto determinar los límites en los cuales debe restringirse el ejercicio normal del derecho de dominio. Son recíprocamente impuestos a los propietarios vecinos por su interés respectivo, y no suponen una heredad dominante ni una heredad sirviente.

Son excepcionales: todo dominio está sujeto a restricciones, pero no todo dominio reconoce servidumbres, puesto que se lo presume perfecto. No hay beneficio recíproco: suponen una heredad sirviente -sobre la que está establecida la carga-, y una heredad dominante -que se beneficia con ella-. Pueden tener origen en la ley, en la voluntad de las partes, o en una prescripción adquisitiva. Afectan el carácter exclusivo. Jamás pueden consistir en un hacer. Genera derecho a indemnización.

Su única fuente es la ley. Afectan el carácter absoluto del dominio. Pueden consistir en un hacer, no hacer o dejar hacer. No dan lugar a indemnización.

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I.d. DAÑO NO INDEMNIZABLE El art. 1971 CCC, dispone que: “Los deberes impuestos por los límites al dominio no generan indemnización de daños, a menos que por la actividad del hombre se agrave el perjuicio”. Los límites son partes del contenido normal del derecho de dominio, y nada se debe mientras la conducta humana no agrave el sacrificio que lo mismos imponen.

 II. NORMAS ADMINISTRATIVAS Tratadas por el CCC en su art. 1970: “Las limitaciones impuestas al dominio privado en el interés público están regidas por el derecho administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción. Los límites impuestos al dominio en este Capítulo en materia de relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción”. II.a. DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO PRIVADO Por su redacción, el art. 1970 CCC parece indicar que toda limitación impuesta al dominio privado en la que exista “interés público” queda regida por el derecho administrativo. Ello ha sido criticado por los civilistas, puesto que el interés público y el interés privado aparecen entremezclados prácticamente en toda regulación legal. Alterini, señala que resulta difícil desentrañar cuánto hay de público y cuánto de privado en cada límite al dominio, pero sí resulta claro que la imposición de las principales limitaciones corresponde al derecho civil, que reglamentando el derecho de propiedad consagrado en la C.N., es el que delimita los contornos propios del derecho de dominio. Es cierto que la mayor parte de los límites provienen del derecho administrativo, pero el derecho civil no puede ser de mera aplicación subsidiaria -como sugiere la norma-, en un tema sustancial como son los límites al derecho de dominio. II.b. RELACIONES DE VECINDAD El segundo párrafo de la norma, menciona expresamente el término “relaciones de vecindad”; las mismas se han definido como los límites que la ley impone a las facultades de los propietarios, de manera recíproca y permanente en atención a la situación de ellas. Se funda en la necesidad de compatibilizar el derecho de propiedad limitado, con el derecho de propiedad igual o paralelo que ostentan los titulares de los fundos próximos o colindantes. Los límites afectan no sólo al dueño de la cosa, sino también a poseedores y tenedores. Fundamento de los límites impuestos en razón de la vecindad. Entre las teorías que fundamentan las relaciones de vecindad, pueden mencionarse: - Cuasicontrato. Pothier definió la vecindad como una cuasicontrato que origina obligaciones recíprocas entre los vecinos; de ahí derivarían una serie de obligaciones, entre ellas, la de utilizar la propiedad de manera que no se perjudique a los inmuebles y terrenos vecinos. Ha sido criticada, porque mediante una ficción pretende encarar el tema desde una óptica contractual. Ha sido unánimemente abandonada.

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- Conflicto de derechos. Musto ha sostenido que las normas de vecindad se explican por la existencia de conflictos de derechos entre los vecinos, que crean la necesidad de soluciones legales que los diriman. La teoría describe un hecho real; ante los conflictos de intereses, la ley da preferencia a un interés sobre otro, u opta por conciliarlos. - Límites en orden a la armónica convivencia social. Los límites son colocados por el orden jurídico a fin de facilitar el ejercicio de los derechos, evitando interferencias y atendiendo al interés personal de los involucrados, y al de la sociedad toda. Tales límites no tienen por qué forzosamente atender sólo al roce entre el uso de dos derechos de propiedad, sino que valores tales como las exigencias de la producción, y más modernamente, el respeto al medio ambiente, a la intimidad y a la salud del vecino, deben ser tenidos en cuenta para el logro de una convivencia social más humana. La cátedra adscribe a ésta última.

 III. RESTRICCIONES A LA DISPOSICIÓN JURÍDICA III.a. PROHIBICIÓN DE ENAJENAR El CCC regula el tema en su art. 1972: “En los actos a título oneroso es nula la cláusula de no transmitir a persona alguna el dominio de una cosa determinada o de no constituir sobre ella otros derechos reales. Estas cláusulas son válidas si se refieren a persona o personas determinadas. En los actos a título gratuito todas las cláusulas señaladas en el primer párrafo son válidas si su plazo no excede de diez años. Si la convención no fija plazo, o establece un plazo incierto o superior a diez años, se considera celebrada por ese tiempo. Es renovable de manera expresa por un lapso que no exceda de diez años contados desde que se estableció. En los actos por causa de muerte son nulas las cláusulas que afectan las porciones legítimas, o implican una sustitución fideicomisaria”. Fundamentos. Por un lado, interesa al derecho la libre circulación de los bienes, por tanto se regula la posibilidad o no de impedir la misma por parte del titular del derecho real. Por otro lado, la facultad de enajenar o no su derecho, hace al contenido propio del derecho real. Por una u otra vía, se trata de una cuestión en la que se encuentra directamente interesado el orden público. El artículo no sólo se refiere a la prohibición de enajenar el dominio, sino también a la de constituir sobre el mismo cualquier derecho real. Actos a título oneroso. La norma declara que en los actos a título oneroso, es nula la cláusula de no transmitir a persona alguna el dominio de una cosa determinada, o de un constituir sobre ella otros derechos reales. Tanto en el caso de cosas muebles como inmuebles, las cláusulas insertas en actos a título oneroso que importen la obligación de no enajenar la cosa a persona alguna, son nulas, y por tanto deben considerarse no escritas.

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Sí es posible obligarse a no enajenar a persona o a personas determinadas, las cuales tienen que poder ser individualizadas sin error o dudas, aunque no es indispensable consignar nombre y apellido, bastando con los datos necesarios para identificar de quién se trata. Actos a título gratuito. En los actos a título gratuito, todas las cláusulas señaladas en el primer párrafo del art. 1972, son válidas si su plazo no excede de diez años. El permiso se fundamenta en otorgar mayores derechos, en cuanto al destino inmediato de los bienes, a quien se desprendió de los mismos sin contraprestación alguna, teniendo en cuenta que estas cláusulas suelen tener como objeto frecuente evitar que el beneficiario dilapide sus bienes. Si la convención no fija plazo, o establece un plazo incierto o superior a diez años, se considera celebrada por ese tiempo. Actos por causa de muerte. En los actos por causa de muerte, son nulas las cláusulas que afectan las porciones legítimas, o implican una sustitución fideicomisaria. III.b. RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE DIVIDIR Las mismas surgen del segundo párrafo del art. 228 CCC: “Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades locales”. Aun cuando una cosa pueda ser de hecho dividida y, además, las cosas obtenidas sean análogas entre sí y respecto del todo, tendrá el carácter jurídico de indivisible si la división convierte en antieconómico su uso. Esta circunstancia no es exclusiva de los inmuebles, pero se aprecia particularmente en ellos: de acuerdo a las características productivas de la tierra, una superficie menor a determinada área la convertiría en antieconómica porque el costo de hacerla producir superaría al beneficio. No se puede hacer generalizaciones en este punto, puesto que el carácter antieconómico de la explotación de una fracción depende de la fertilidad del suelo. Es por ello que, con toda razón, se deriva a la reglamentación local el fraccionamiento de la unidad económica inmobiliaria: depende de las características de cada suelo y de cada clima determinar cuál es la cantidad de tierra mínima que puede razonablemente ser explotada, lo que el código denomina "fraccionamiento parcelario".

 IV. INMISIONES IV.a. INTRODUCCIÓN Son reguladas por el art. 1973 CCC: “Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción”.

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Concepto. En general, las inmisiones constituyen actos de intromisión desde un fundo a otro vecino. Tanto las raíces de un árbol que desde un predio penetran al otro, como el ruido que generado en un inmueble incide en otro, quedan comprendidos en el concepto. En forma amplia, se ha descripto a la inmisiones como toda injerencia, invasión o interferencia en la esfera jurídica ajena ,por medio de la realización de actividades molestas, insalubres y nocivas, o a través de la propagación de actos perturbadores de cualquier género, que repercuten negativamente en el conjunto de derechos de los particulares afectados por esos actos o actividades, con una cierta reiteración, y por encima del nivel de tolerancia generalmente aceptado en términos de lo que viene a ser una relación normal de vecindad. IV.b. TIPOS DE INMISIÓN a) Inmisiones inmediatas y mediatas Ihering distingue entre inmisiones: a) Inmediatas: aquellas cuyos efectos comienzan sobre la esfera de la propiedad del vecino. b) Mediatas: las que, empezando en el propio fundo, se extienden al vecino. A su vez, las inmisiones mediatas pueden ser directas o indirectas:  

Directas: aquellas que suponen una ocupación o una penetración estable en el fundo ajeno (p. ej. cuando la rama de un árbol situado en un terreno, se extiende a la propiedad contigua). Indirectas: se originan en el fundo propio y se propagan al inmueble ajeno (p. ej. humo).

Mientras que en las inmisiones directas puede observarse un elemento sólido y estable que desde una propiedad entra en la vecina; en las indirectas, la penetración es llevada a cabo por agentes más tenues, en cierta forma inasibles, pudiendo ser la intromisión constante o no, dependiendo de la estabilidad de la fuente de generación de los mismos. b) Inmisiones negativas e ideales - Inmisiones o injerencias negativas. Se trata del caso en que alguien utiliza su propiedad de modo tal, que priva a otra de ciertas ventajas que antes tenía. No existe aquí inmisión directa ni indirecta, pero el inmueble vecino sufre un perjuicio efectivo30. No existe en nuestro CCC una norma que regule expresamente este tipo de inmisiones, sin embargo, Alterini señala que son las normas que vedan el abuso del derecho (art. 10 CCC) las que deben aplicarse para evitar las inmisiones negativas provenientes de quien, ejerciendo en forma antifuncional el derecho de propiedad, ocasiona un perjuicio al vecino. - Inmisiones o injerencias ideales. Consisten en la exposición a la vista de cosas terroríficas, actividades repugnantes u otras que resulten insoportablemente desagradables, o bien situaciones escandalosas que perturban a los habitantes de las fincas vecinas31. En nuestro derecho, este tipo de injerencias no tienen en principio sanción. Sin embargo, si la conducta resulta abusiva, corresponde igualmente condenar al inminente a cesar en la misma y a indemnizar los daños.

30

Es el caso, por ejemplo, de quien levanta una construcción en su propiedad, y como consecuencia de ello provoca una mayor sombra o humedad en un inmueble cercano. 31 Piénsese en el caso resuelto por los tribunales franceses en 1914 referente a quien colocó un maniquí representando a un ahorcado, de manera que fuera visto desde la ventana de su vecino. 95 DE LAURENTIS - CORSALINI

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IV.c. INMISIONES INDIRECTAS Si bien el art. 1973 CCC habla en general de inmisiones, su contenido refiere únicamente a las inmisiones indirectas. Caracteres. Se señalan como caracteres de las inmisiones indirectas: 1) Materialidad. Se refiere a la posibilidad de medir y cuantificar el acto inmisivo; el ruido, el nivel de radiación, los olores, las vibraciones, etc., pueden ser apreciados, algunos en forma directa, mediante los sentidos, otros sólo con instrumentos especiales. No es necesario que se trate de sustancias corpórea, pudiendo tratarse de meras energías. Este carácter las diferencia de las injerencias ideales. 2) Invasión a la esfera de exclusión ajena. Se refiere a la necesidad de que exista una verdadera intromisión en el fundo vecino; los humos, ruidos, etc., deben introducirse en el inmueble que habita el afectado. Este carácter las diferencia de la injerencia negativa y de las ideales. 3) Mediatividad. El acto inmisivo no se realiza directamente sobre el fundo ajeno, sino en el propio, pero repercute y se propaga en aquél. Este carácter lo distingue de las inmisiones inmediatas. 4) Continuidad. Indica la existencia de una actividad perturbadora que perdura y se prolonga en el tiempo. Puede ser constante o repetirse a intervalos regulares o no, pero no se trata de un acto aislado. 5) Originada en el hecho del hombre. Debe ser producida por un hecho del hombre. El régimen de las inmisiones indirectas no se aplica si las causas de su difusión fueran exclusivamente naturales. 6) Sus agentes son inasibles. Los elementos inmisivos como el humo, el vapor, las radiaciones, la luminosidad, no pueden ser comúnmente aprehendidos. Agentes inmisivos. El art. 1973 CCC nombra expresamente “las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones”, y sienta el carácter no taxativo de la enumeración al disponer “o inmisiones similares”. Lo importante para la aplicación de la norma es que se trate de molestias producidas por inmisiones con los caracteres enumerados-, cualquiera sea el agente productor del daño. Ámbito espacial. Conforme el mencionado artículo, las molestias deben generarse por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos. Si bien la norma se refiere específicamente a inmuebles, Alterini señala que si las perturbaciones que provinieran de un mueble (p. ej. un barco anclado que produce humo o ruidos), cumplen con los requerimientos para ser consideradas inmisiones indirectas, no se ve inconveniente en aplicar analógicamente el art. 1973 CCC. Por otro lado, al hablar de “inmuebles vecinos”, debe entenderse que la vecindad que requiere la norma es en sentido lato, bastando la proximidad entre fundos, sin que sea necesario que linden en forma inmediata. Más aún, esa proximidad no implica estrictamente una cercanía más que la necesaria para percibir en forma clara los efectos de la actividad inmisiva. ¿Debe realizarse la actividad dentro del inmueble? El concepto de inmueble debe tomarse en sentido funcional, ello implica que las perturbaciones que se producen en la vía pública, en relación con una actividad que se desarrolla en una finca individualizada, deben entenderse por extensión producidas dentro de ella; es decir, basta que la actividad desarrollada en el inmueble sea la responsable de generar, dentro o fuera del mismo, las inmisiones indirectas que perturban a los vecinos.

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DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad V: “Límites al dominio”

Es importante destacar que según el artículo, la autorización de la autoridad administrativa no obsta a la configuración de las inmisiones indirectas, reconociendo como único límite la normal tolerancia. Teoría de la normal tolerancia. Ante la pregunta de cuándo el derecho debe ocuparse de una inmisión indirecta, la doctrina moderna elaboró dos teorías: o

o

Uso normal: debe permitirse el ejercicio del derecho de propiedad sobre el fundo propio, aunque indirectamente produzca alguna intromisión o repercusión en el fundo vecino, siempre que el ejercicio se mantenga dentro de lo que es normal en la vida de relación, teniendo en cuenta las circunstancias de cada finca. Por aplicación de esta teoría no existiría, en principio, derecho a conjurar aquellas inmisiones que correspondan con el uso normal del inmueble en el cual se gestan. La normal tolerancia: se deben permitir aquellos influjos que comienzan en el fundo del que los realiza y prosiguen en el vecino, siempre que no sean nocivos a las personas o cosas de manera tal que sobrepasen el límite usual de lo tolerable. Para apreciar la ilegitimidad de los atentados indirectos entre vecinos, debe estarse a la receptividad personal o real ordinaria.

Señala Alterini, que es claro que debe darse preeminencia a la teoría de la normal tolerancia, la que por poner más el acento en el afectado, es la que mejor responde a un derecho privado moderno, preocupado por el medio ambiente y los derechos fundamentales de la persona humana32. En el CCC, el art. 1973 manda que las molestias “no deben exceder la normal tolerancia”, debiendo soportarse las que no la excedan. Además, la norma manda expresamente a tener en cuenta, para juzgar si se traspasa o no la normal tolerancia, las condiciones del lugar. Lafaille sostiene que se trata de un criterio elástico, que debe adaptarse a las condiciones de cada lugar (p. ej. en un barrio industrial habrá otra tolerancia respecto del humo o de los ruidos, que en un barrio residencial). ¿Cuál es la medida de la normal tolerancia? Hay consenso en la doctrina en que ello es una cuestión de hecho, librada a la apreciación de los jueces ante cada caso concreto. Para determinar si las inmisiones se encuentran o no dentro de la normal tolerancia, el juez deberá ponderar factores tales como la intensidad o continuidad de éstas, pero también otros, como lo que es comúnmente consentido por la conciencia social y por las normas constitucionales (especialmente el art. 41 que habla del derecho a un medio ambiente sano). Ihering decía que la receptividad personal no puede ser una pauta para juzgar la tolerancia, la que debe ser medida con un criterio abstracto y objetivo. No obstante, Alterini señala que debiendo el juez resolver en cada caso concreto, no puede sustraerse en la valoración, aunque con mucha cautela, de factores subjetivos que pueda incidir en la tolerabilidad o no de la inmisión. Facultades judiciales ante las inmisiones que exceden la normal tolerancia. El art. 1973 CCC establece que según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer: a) Remoción de la causa de la molestia o su cesación. La orden judicial tenderá a remover la causa de las molestias, del hecho generador de las mismas, con lo cual se conjura la posibilidad de nuevos daños, a la par que muchos de los ya causados desaparecen.

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Así, una industria contaminante que causa perjuicio a la salud de la persona no podrá continuar, aun cuando el industrial haga un uso normal, incluso autorizado por la administración, ya que el daño a la salud es siempre intolerable. 97 DE LAURENTIS - CORSALINI

DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad V: “Límites al dominio”

El cese de las molestias, implicará la reducción de las mismas por debajo del límite de la normal tolerancia. b) Indemnización. El art. 1973 CCC concreta un factor de atribución de responsabilidad objetivo (o sea que es independiente del dolo o culpa), como consecuencia del exceso de la normal tolerancia, el que se encuentra en la órbita extracontractual. Así, el inmitente deberá indemnizar todos los daños que cause por exceder la normal tolerancia, y que reconozcan su causa adecuada en el rebase de la misma. Podemos mencionar como ejemplo:    



Perjuicio material sufrido por la propiedad (p. ej. grietas en muros, humedad, etc.). Disminución del valor locativo de la propiedad. La indemnización correspondería a la diferencia que podría obtenerse en el canon sin la actividad inmisiva. Disminución del valor venal de la propiedad. La indemnización correspondería a la diferencia entre el valor de venta del inmueble con y sin la actividad inmisiva. Daño moral. Muchas veces no existen daños materiales concretos, pero las perturbaciones originan una verdadera tortura moral, por ello debe indemnizarse de acuerdo a los principios comunes del resarcimiento. Deterioro de la calidad de vida.

Para la valoración integral del daño, deben tenerse en cuenta varios factores, siendo el principio rector que todo daño injusto debe ser resarcido. c) Acumulación. El juez puede disponer juntamente con la remoción de la causa o su cese, la indemnización de los daños efectivamente sufridos. Factores a ponderar por el juez. El propio art. 1973 CCC dispone que: “el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción”. 1) Uso regular de la propiedad: Alterini dice que dicha frase se conecta directamente con el art. 10 CCC, es decir, con la teoría del abuso del derecho; al aplicar el 1973, el juez deberá escudriñar si el infractor se encuentra utilizando, o no, su propiedad regularmente. 2) Prioridad en el uso: es conexa con la buena fe, dado que existe la potencialidad de una injusticia si alguien hubiera adquirido una propiedad ya desvalorizada por ser lindera desde antaño con un establecimiento ya afincado, y luego accionara en virtud de la norma que veda las inmisiones indirectas. No obstante, existen varia razones por las cuales, pese a tener la prioridad en el uso, el inminente puede ser obligado a cesar en la perturbación o a indemnizar (más allá de los casos de su dolo o culpa); cuando se afecte el medio ambiente, la salud, cuando la actividad inmisiva genere nuevos daños, etc. 3) Las exigencias de la producción: se trata de proteger a la industria por la importancia de los bienes que produce para la economía, o por el número de puestos de trabajo que genera. El juez debe realizar una prudente apreciación de los intereses contrapuestos y conciliar los mismos, teniendo como criterio directivo el de la tutela de los intereses de la comunidad y sacrificando las exigencias no preeminentes. 4) El interés general: el juez debe ponderar si la actividad se encuentra justificada en motivos de utilidad pública, y si reconoce la necesidad del mantenimiento de la actividad por su contribución al interés general, puede abstenerse de dictar medidas inhibitorias, y consentir la prosecución de la actividad inmisiva, mediante el pago de una indemnización.

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DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad V: “Límites al dominio”

Legitimación de la acción del art. 1973 CCC. La legitimación es amplia: Activa. No sólo corresponde al titular del derecho de dominio, sino también a otros titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión; poseedores y tenedores. Pasiva. Alcanza al dueño, al poseedor y al tenedor. Debemos mencionar aquí, que el art. 2619 del Proyecto de Código Civil de 1987 -que jamás llegó a ser sancionado-, daba legitimación activa a cualquier afectado, aunque estrictamente no fuera tenedor o poseedor, bastando ser una persona perjudicada por las actividades inmisivas33. Naturaleza jurídica de la acción del art. 1973 CCC. La doctrina mayoritaria la ha considerado: a) Acción real confesoria: según el art. 2248 CCC es la que tiene por finalidad defender la plenitud del derecho real y corresponde ante actos que impiden ejercer una servidumbre u otro derecho inherente a la posesión. Es la postura que predomina en nuestra doctrina, siendo convalidada por las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1999). b) Acción personal: permitiría extender la legitimación para accionar no sólo a los propietarios, sino también a los titulares de derechos de goce sobre el fundo, sean éstos reales o no, e interponer la acción contra cualquiera que sea autor de las inmisiones. Alterini señala que la posibilidad de ejercer la acción real por titulares de derechos reales de goce, distintos de los propietarios, ya está admitida, por lo que esta postura sólo conserva interés en lo que hace a la legitimación de quienes tienen un mero derecho personal sobre el fundo. IV.d. CONEXIÓN CON EL DERECHO AMBIENTAL La ley 25675 -Ley general del ambiente-, consagra como principios de política ambienta los de “prevención” y “precautorio”. En la prevención, la peligrosidad de la cosa o actividad es bien conocida, por lo que el problema ambiental se atiende en forma prioritaria e integrada. En la precaución, existe incertidumbre sobre la peligrosidad de la cosa o actividad, porque los conocimientos científicos todavía son insuficiente para dar una respuesta definitiva al respecto. Así, el principio precautorio obra invirtiendo la carga de la prueba, debiendo probar, quien realiza la actividad supuestamente degradante del medio ambiente, que su actividad no es perjudicial. Señala Alterini, que el principio precautorio debe tener influencia decisiva en el juzgamiento de inmisiones de magnitud tal, que puedan afectar el medio ambiente, la salud y hasta la vida de los afectados.

 V. CAMINO DE SIRGA V.a. CONCEPTO El primer párrafo del art. 1974 CCC señala que: “El dueño de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una franja de terreno de quince metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que no puede hacer ningún acto que menoscabe aquella actividad”.

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La mención a ésta artículo aparece en los cuadros de VIVES. 99

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DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad V: “Límites al dominio”

V.b. JUSTIFICACIÓN En el CCiv, Vélez contempló el camino de sirga justificado en la finalidad de favorecer la navegación en los lugares donde no fueran posibles las maniobras necesarias para un correcto desplazamiento de las embarcaciones. Así, mediante largas y gruesas sogas, se empujaba a la embarcación desde la cercanía, normalmente mediante la utilización de animales u hombres que tirasen de ellas. Borda ha sostenido que con los modernos motores de combustión, se ha eliminado este modo de tracción, y el instituto debería derogarse. Tal como se lo regula hoy en el art. 1974 CCC, se desprende que la justificación del camino de sirga se encuentra sólo en facilitar el transporte por agua, en cualquier espejo de agua apto para tal fin. V.c. NATURALEZA JURÍDICA Surge del tratamiento hecho por el CCC la naturaleza jurídica de límite al dominio de este instituto. Ello es respaldado por copiosa jurisprudencia. V.d. ALCANCE DEL LÍMITE Obligados. La norma dice que el obligado a dejar el camino de sirga es el dueño del inmueble colindante con cualquiera de las orillas de los cauces o sus riveras. La obligación se extiende a todo poseedor o tenedor. Se ha sostenido que la obligación también pesa sobre las propiedades que, no siendo limítrofes, están dentro de la franja dispuesta legalmente, dado que la ley ha querido dejar sin obstáculos ese sector a la vera de las aguas, aptas para el transporte por este medio. Ancho de la franja. El art. 1975 CCC ha reducido el ancho de 35 metros en el CCiv, a 15 metros. Se encuentran incluidas no sólo las aguas navegables, sino también las que sólo son flotables. Facultades del dueño. La norma sólo le impide al propietario realizar actos que menoscaben el transporte por agua. Es decir, conserva todas las facultades propias del dominio sobre la franja, mientras no obre en detrimento del transporte por agua, para el cual se manda dejar el camino. Facultad frente al incumplimiento. El segundo párrafo del art. 1974 dispone que: “Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos violatorios de este artículo”.

 VI. RESTRICCIONES VINCULADAS AL RÉGIMEN DE AGUAS VI.a. OBSTÁCULO AL CURSO DE LAS AGUAS El art. 1975 CCC dispone que: “Los dueños de inmuebles linderos a un cauce no pueden realizar ninguna obra que altere el curso natural de las aguas, o modifique su dirección o velocidad, a menos que sea meramente defensiva. Si alguno de ellos resulta perjudicado por trabajos del ribereño o de un tercero, puede remover el obstáculo, construir obras defensivas o reparar las destruidas, con el fin de restablecer las aguas a su estado anterior, y reclamar del autor el valor de los gastos necesarios y la indemnización de los demás daños. Si el obstáculo se origina en un caso fortuito, el Estado sólo debe restablecer las aguas a su estado anterior o pagar el valor de los gastos necesarios para hacerlo”. Alcance de la obligación. El art. establece que los dueños de un inmueble lindero a un cauce, no pueden efectuar obras que alteren el curso natural de las aguas, como tampoco modificar su dirección o velocidad.

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DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad V: “Límites al dominio”

La excepción son las obras defensivas, que sí pueden realizarse por el propietario ribereño. Aguas comprendidas. Toda agua que tenga un cauce. Perjuicios al dueño del inmueble. Si el dueño del inmueble lindero es perjudicado por trabajos no permitidos, realizados por otro ribereño o un tercero, tiene el derecho de hacer cesar el daño. Para ello, podrá remover el obstáculo, construir obras defensivas, o reparar las obras o defensas que hubieren sido destruidas. Todo ello tiene como finalidad restablecer las aguas a su estado anterior, pero también podría tener el objeto más limitado, de que no se sigan produciendo perjuicios mediante la construcción de obras defensivas. Concurrentemente, el damnificado puede reclamar a quien hizo los trabajos indebidos, el valor de los gastos necesario, y una indemnización por los daños. El último párrafo de la norma, limita la responsabilidad del Estado frente a un caso fortuito, porque únicamente debe restablecer las aguas a su estado anterior, o pagar el valor de los gastos necesario a tal fin, pero no será responsable por daños y perjuicios. VI.b. RECEPCIÓN DE AGUAS, ARENA Y PIEDRAS Tratada por el CCC en su art. 1976: “Debe recibirse el agua, la arena o las piedras que se desplazan desde otro fundo si no han sido degradadas ni hubo interferencia del hombre en su desplazamiento. Sin embargo, puede derivarse el agua extraída artificialmente, la arena o las piedras que arrastra el agua, si se prueba que no causan perjuicio a los inmuebles que las reciben”. Aguas naturales. Conforme la norma, los terrenos inferiores están sujetos a recibir las aguas que descienden de los terrenos superiores. El agua corre naturalmente y debe ser recibida por la misma índole de las cosas; los propietarios de los fundos deben admitir las consecuencias de los hechos de la naturaleza, aunque les sean perjudiciales. El deber de recibir aguas, también implica el de acoger las piedras y la arena que las mismas arrastran. La excepción estriba en si el agua ha sido degradada (p. ej. agua utilizada para limpieza), o es la mano del hombre la que ha interferido y determinado su desplazamiento a los otros terrenos (mediante canales, bombeo, etc.) Aguas artificiales. Respecto de las aguas extraídas artificialmente, y la arena o las piedras que arrastren, las mismas pueden derivarse, si se prueba que no causan perjuicio a los inmuebles que las reciben.

 VII. RESTRICCIONES VINCULADAS A LA CONSTRUCCIÓN VII.a. INSTALACIONES PROVISORIAS Y PASO DE PERSONAS QUE TRABAJAN EN UNA OBRA El CCC trata éstas limitaciones en su art. 1977: “Si es indispensable poner andamios u otras instalaciones provisorias en el inmueble lindero, o dejar pasar a las personas que trabajan en la obra, el dueño del inmueble no puede impedirlo, pero quien construye la obra debe reparar los daños causados”. Supuestos. La norma comprende dos limitaciones: 1) dejar colocar andamios u otras instalaciones provisorias en el inmueble lindero, y; 2) dejar pasar a las personas que trabajan en la obra.

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DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad V: “Límites al dominio”

El dueño del inmueble no puede impedirlos, siempre y cuando resulte indispensable que se proceda de esa manera. No debe extremarse la condición de indispensable, bastando la conveniencia, y la ausencia de otras alternativas técnica y económicamente razonables. Fundamento. Se basa en razones de buena convivencia, y en evitar lo injusto de paralizar las obras necesarias, o simplemente convenientes, por la mera negativa de los dueños de inmuebles adyacentes. Negativa del vecino. La negativa, dará lugar a acciones judiciales por parte de quien se le veda el derecho que acuerda la norma, pudiendo canalizarse mediante una medida autosatisfactiva. Indemnización. Como todo límite, no debe ser indemnizado (conforme art. 1971 CCC), sin embargo, quien construye la obra debe reparar los daños causados por falta de la debida diligencia.

 VIII. LUCES Y VISTAS VIII.a. VISTAS Las regula el art. 1978 CCC: “Excepto que una ley local disponga otras dimensiones, en los muros linderos no pueden tenerse vistas que permitan la visión frontal a menor distancia que la de tres metros; ni vistas laterales a menor distancia que la de sesenta centímetros, medida perpendicularmente. En ambos casos la distancia se mide desde el límite exterior de la zona de visión más cercana al inmueble colindante”. Concepto. Las vistas son aquellas aberturas o ventanas que permiten una visión total del fundo vecino. La norma regula la apertura de ventanas en los muros linderos, lo que tiende básicamente a resguardar la privacidad de los vecinos. Tipos de vistas y distancias mínimas. La norma distingue entre: 

Vistas frontales: son aquellas que se tienen en dirección al eje vertical de una ventana (parado frente a ella, no necesito girar la cabeza para ver el predio vecino). Obviamente son las más invasivas de la privacidad. No pueden estar a menor distancia que la de 3 metros.



Vistas laterales: son oblicuas o “de costado” (para ver el predio vecino, necesito girar la cabeza a la izquierda o a la derecha). Son menos invasivas, por lo que la distancia mínima es de 60 centímetros.

La medida se toma perpendicularmente (en ángulo recto), y en ambos casos, la distancia se mide desde el límite exterior de la zona de visión más cercana al inmueble colindante. El CCC autoriza que la ley local disponga otras dimensiones. Legitimados para pedir el cumplimiento de las distancias. Alterini entiende que además de los propietarios, se encuentran legitimados tanto poseedores como tenedores. Borda dice que las autoridades municipales también pueden hacer cumplir normas urbanísticas relativas a vistas y luces. VIII.b. LUCES Son reguladas por el art. 1979 CCC: “Excepto que una ley local disponga otras dimensiones, en el muro lindero no pueden tenerse luces a menor altura que la de un metro ochenta centímetros, medida desde la superficie más elevada del suelo frente a la abertura”.

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Concepto. Las luces son las ventanas o aberturas que sirven para dar luz a las habitaciones, pero que no permiten mirar sobre el fundo vecino. Finalidad. El propósito de la norma es evitar que las luces se conviertan en vistas. Se trataría de luces abiertas en muros privativos, dado que en los medianeros, será necesario el consentimiento de ambos condóminos (conforme art. 1990 CCC). Distancias mínimas. El artículo sólo dispone que en el muro lindero no pueden tenerse luces a menos de 1,80 metros, contado desde la superficie más elevada del suelo. Nuevamente, esta norma es en subsidio de la ley local que disponga otras dimensiones. Legitimados. Los mismos que para el caso de las vistas. VIII.c. EXCEPCIÓN A DISTANCIAS MÍNIMAS Como el fundamento principal de los artículos 1978 y 1979 es mantener la privacidad entre vecinos, el art. 1980 CCC dispensa de las medidas mínimas, siempre que la visión, las vistas o las luces, esté impedida por elementos fijos (no debe poder abrirse) de material no transparente. VIII.d. PRIVACIÓN DE LUCES O VISTAS Establece el art. 1982 CCC que: “Quien tiene luces o vistas permitidas en un muro privativo no puede impedir que el colindante ejerza regularmente su derecho de elevar otro muro, aunque lo prive de la luz o de la vista”. Así, aunque las luces y vistas en el muro privativo sean permitidas, el colindante puede siempre privar de las mismas a quien goza de ellas ejerciendo regularmente su derecho a elevar otro muro. Esta privación debe ser regular, es decir, acorde con la prohibición del abuso del derecho (art. 10 CCC).

 IX. ÁRBOLES, ARBUSTOS U OTRAS PLANTAS El art. 1982 CCC dispone que: “El dueño de un inmueble no puede tener árboles, arbustos u otras plantas que causan molestias que exceden de la normal tolerancia. En tal caso, el dueño afectado puede exigir que sean retirados, a menos que el corte de ramas sea suficiente para evitar las molestias. Si las raíces penetran en su inmueble, el propietario puede cortarlas por sí mismo”. IX.a. LÍMITE La norma exige que las molestias excedan la normal tolerancia, cualquiera sea la distancia la que estén plantadas (el CCiv establecía distancias mínimas: 3 metros para árboles, 1 metro para arbustos). IX.b. FACULTADES DEL VECINO AFECTADO Constatado el exceso de las molestias, el vecino afectado puede exigir que se retire el árbol, arbusto o planta, a menos que el corte de las ramas garantice el cese de las molestias. Si las raíces penetran en un inmueble, el propietario puede cortarlas por sí mismo. No es necesario que causen molestias para ejercer este derecho, dado que siempre se tratará de una inmisión directa no autorizada.

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DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad VI: “Casos especiales de dominio”

UNIDAD VI CASOS ESPECIALES DE DOMINIO ◊◊◊ I. VIVIENDA El instituto de “vivienda”, que el CCC regula a partir de su art. 244, viene a reemplazar al “bien de familia” de la ley 14394. I.a. MARCO LEGAL El marco normativo en el que se desarrolla el régimen de vivienda comprende:   

la reglamentación del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, en cuanto dispone que “…la ley establecerá: (…) la defensa del bien de familia…”; las disposiciones de Constituciones provinciales en igual sentido; los tratados internacionales: Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25), Pacto de San José de Costa Rica (art. 17), Convención de los Derechos del Niño (art 27), entre otros.

I.b. AFECTACIÓN El art. 244 CCC dispone que: “Puede afectarse al régimen previsto en este Capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales. La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario. No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario único de dos o más inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer término”. Destino del inmueble. Para su afectación, el inmueble tiene que estar destinado a vivienda. Con ello se plantea una diferencia con el régimen anterior; no se incluye al inmueble en el que se desarrolle exclusivamente una actividad comercial, industrial o profesional, pero se admite la afectación de inmuebles con destino mixto (es decir, donde se desarrolle una actividad comercial, industrial o profesional, y al mismo tiempo, la habitación efectiva de al menos, uno de los beneficiarios). Valor del inmueble. La ley derogada prescribía que la protección del bien de familia recaía sobre el inmueble “cuyo valor no exceda las necesidades de sustento”. El CCC pone fin a los topes, dejándose a criterio del solicitante la constitución de la protección por el total del valor del inmueble, o tan sólo por una parte. En lo que concierne al acreedor, éste podrá pedir la ejecución del inmueble por el proporcional no afectado o, de tratarse de una afectación total, podrá invocar la teoría de abuso de derecho para obtener la declaración de inoponibilidad de la afectación, o incluso, el pedido de desafectación, cuando por sus características económicas, el inmueble supere palmariamente los fines tenidos en miras por el legislador al otorgar la protección de la vivienda. En materia de afectación de inmuebles rurales rige el límite de la unidad económica: el inmueble no debe excederla. Ubicación del inmueble. Tanto en zona urbana como rural, exigiéndose la habitación efectiva.

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DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad VI: “Casos especiales de dominio”

Afectación de un único inmueble. Al igual que la ley 14394, el CCC mantiene el recaudo de que sólo pueda afectarse al régimen de vivienda una propiedad. Ante la afectación de dos o más inmuebles, el titular deberá optar por la subsistencia de uno sólo, dentro del plazo que establezca la autoridad de aplicación. En caso de silencio, se mantendrá la afectación sobre el constituido en primer término. Debe tenerse presente, sin embargo, que al requerirse la habitación efectiva, los cambios de domicilio pueden determinar que se priorice la segunda afectación. La inscripción registral. La afectación del bien destinado a la vivienda se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble de acuerdo a las formas previstas en las reglas locales. Se mantiene la idea de otorgar la protección a partir de la inscripción, respetando los requisitos previstos en las normas locales y la prioridad temporal, frente a la anotación de otras medidas que puedan afectar al inmueble conforme la ley nacional del registro inmobiliario (ley 17.801). Por lo tanto la inscripción es constitutiva. Y si la decisión se toma voluntariamente por escritura pública, hasta tanto no se inscriba no surtirá efectos. Existen dos momentos; la constitución y la inscripción. La constitución por acta administrativa, parece reunir en un solo acto los dos momentos, produciéndose una prioridad directa desde la toma de razón en el registro, pero cuando la afectación se realiza por escritura pública, los efectos de la reciprocidad otorgada por el certificado notarial bloqueante aparece manifiesto. I.c. SUJETOS Legitimados. El art. 245 CCC dispone que: “La afectación puede ser solicitada por el titular registral; si el inmueble está en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente. La afectación puede disponerse por actos de última voluntad; en este caso, el juez debe ordenar la inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Público, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. La afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida”. La norma otorga legitimación para instar la afectación a: 1) el titular registral; 2) los cotitulares conjuntamente cuando se trate de un inmueble en condominio (no hay necesidad de que sean parientes, a diferencia del régimen anterior); 3) el juez cuando sea dispuesta por acto de última voluntad, a pedido de cualquiera de los beneficiarios o del Ministerio Público, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida; 4) el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye a la vivienda en el juicio de divorcio, o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. El texto no hace referencia al proceder ante el supuesto de oposición de alguno de los beneficiarios constituidos por actos de última voluntad. Se ha dicho por aplicación analógica de lo dispuesto por el art. 255 CCC, que será el juez quien deba resolver lo más conveniente para el interés familiar. Constitución del bien por una sola persona o por personas no unidas por parentesco alguno. Se protege a la persona que vive sola y que necesita también tutela legal. Antes la ley exigía la existencia de un núcleo 106 DE LAURENTIS - CORSALINI

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familiar y la acreditación del vínculo. En el CCC nos encontramos ante un notable cambio: la protección de la vivienda como un derecho, no ya de índole exclusivamente familiar, sino de la persona humana. Beneficiarios. Conforme el art. 246 CCC, son beneficiarios de la afectación: 1) el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes; 2) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente. La extensión de la tutela al titular registral sin familia ya venía siendo propugnada por la doctrina, y era motivo de consideración por la jurisprudencia. El conviviente como beneficiario de la afectación. Se establece el derecho del conviviente a constituirse en beneficiario de la protección legal, aspecto no contemplado en el régimen anterior. La inscripción de la unión convivencial se presenta como un requisito ineludible para constituirse en beneficiario de la protección legal. Cuando la unión está registrada, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del conviviente (art. 250 CCC); este debe también dar su asentimiento para disponer de los derechos sobre vivienda familiar y los muebles indispensables de esta. Más aun, para que proceda la garantía de inejecutabilidad de la vivienda familiar por deudas contraídas después del inicio de la convivencia, también debe encontrarse cumplido el requisito de la inscripción según lo dispone el artículo 522 CCC. Los descendientes. La norma sólo hace referencia a los descendientes del propietario constituyente, y nada dice sobre los del cónyuge o conviviente. Cabe adherir a la interpretación amplia (comprensiva de los descendientes del cónyuge y el conviviente), ya que ella guarda correspondencia con las previsiones de los artículos 672 a 676, y con el espíritu que informa todo el CCC. Beneficiarios por exclusión: parientes colaterales dentro del tercer grado. En el inc. b) del artículo y acorde a las disposiciones anteriores, se comprende en el beneficio a los colaterales dentro del tercer grado (sin hacer distinción entre consanguíneos o afines), en defecto de los enunciados en el inc. a), y siempre que convivan con el constituyente. El requisito de la convivencia se justifica, especialmente, porque no son herederos forzosos. Al no extinguirse el bien de familia por la muerte del constituyente, se extingue la convivencia, por denotar un vínculo personal muy intenso, máxime teniendo en cuenta que en el futuro, al no ser herederos legítimos del propietario, podrán hacer valer las prerrogativas que le da carácter de beneficios frente a herederos que sí lo son. I.d. HABITACIÓN EFECTIVA El art. 247 CCC dispone que: “Si la afectación es peticionada por el titular registral, se requiere que al menos uno de los beneficiarios habite el inmueble. En todos los casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de ellos permanezca en el inmueble”. Se exige la habitación efectiva del inmueble, al menos por uno de los beneficiarios, tanto para la afectación como para la subsistencia de los efectos que emanan de ella. A diferencia de las disposiciones de la anterior ley, el código no prevé excepción alguna, por lo que debe entenderse, en principio, que la autoridad de aplicación carece de facultades para admitir excepciones a la necesidad de la efectiva habitación. I.e. SUBROGACIÓN REAL

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El art. 248 CCC sienta que: “La afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio”. He aquí una importante incorporación. Si se transmite la vivienda afectada opera la subrogación real: el beneficio pasa a la vivienda adquirida y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio. La subrogación real significa que existe un inmueble inscripto afectado a este régimen, que se desafecta para ser vendido, y con su producido comprar otro inmueble, al que se traslada el beneficio, con efecto retroactivo a la vigencia de la anterior inscripción. También alcanza al dinero que se perciba, por ejemplo, por el cobro de seguro contra incendio Supone una modificación objetiva y cualitativa de la relación jurídica, mediante la cual, cuando el objeto ocupa en dicha relación el lugar que ocupaba otro, lo hace bajo las mismas condiciones e idéntica afectación. La extensión a la indemnización y al precio. La subrogación comprende tanto la indemnización proveniente de una expropiación por causa de utilidad pública, o la otorgada por la aseguradora en respuesta de algún siniestro, como también el precio derivado de la venta del bien. La extensión al precio se podría justificar con un dato de la realidad: las operaciones de compra y venta de inmuebles pueden requerir, en ocasiones, el transcurso de un intervalo de tiempo entre la enajenación y la adquisición. La norma no ofrece solución a la hipótesis en que el inmueble adquirido, supere el valor del que se tenía afectado al régimen de protección de la vivienda. ¿Resulta admisible extender la protección derivada de este régimen a una porción del patrimonio, que hasta entonces no se encontraba alcanzada por las garantías de la inembargabilidad e inejecutabilidad? El interrogante debe ser resuelto teniendo en cuenta la necesidad de equilibrar intereses contrapuestos de acreedor y deudor, para cuya solución es relevante considerar la aplicación del principio de ejercicio abusivo de los derechos, sin desconocer la importancia de tutelar la vivienda. Alterini opina que la respuesta acerca del valor del inmueble adquirido en sustitución, debe encontrarse a través de la correlación del art. 244 CCC, cuando menciona que puede afectarse al inmueble “por su totalidad o hasta una parte de su valor” y con el art. 248 CCC, en cuanto regla que la afectación se traslada a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada, naturalmente en la medida de “los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio”. Extensión de la protección a sumas de dinero sin fijación de plazo para la adquisición de una nueva vivienda. En el párrafo final, nada se dice sobre la extensión temporal de la afectación al régimen, de los importes que sustituyen a la vivienda en concepto de indemnización o precio. En antecedentes jurisprudenciales concernientes a la desafectación, se estableció un plazo determinado para que se informara en la respectiva causa sobre el bien, y así proceder a afectarlo desde la fecha de la afectación del primer inmueble. También fue la solución escogida en algunos proyectos que tratan específicamente el tema. I.f. EFECTOS DE LA AFECTACIÓN El art. 249 CCC trata los efectos de la afectación: “La afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación. La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción, excepto:

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a) obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al inmueble; b) obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el artículo 250; c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda; d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida. Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecución individual o colectiva. Si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se entrega al propietario del inmueble. En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda sólo puede ser solicitada por los acreedores enumerados en este artículo”. Inoponibilidad. La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción, y correlativamente, la afectación es inoponible a acreedores de causa anterior a la afectación, salvo en los casos específicamente contemplados. Inejecutabilidad. La inoponibilidad implica que la afectación no tiene efectos respecto de determinados sujetos (con relación a los restantes acreedores rige el principio protectorio, la afectación le es inoponible), y las casuales de excepción son las enumeradas. Por “deudas posteriores”, deben entenderse aquellas cuya causa generadora haya tenido lugar después de la afectación. Lo relevante es el momento en que ha tenido lugar el hecho generador, con independencia de la fecha en que la misma se torna exigible. La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción, excepto en los supuestos enumerados por la norma. Ejecución forzada. Sólo pueden pedirla los acreedores de causa anterior a la afectación (aún en un proceso concursal, aunque no puede pedirla el síndico). Los excluidos no pueden pedir la ejecución, ni cobrar sobre el precio o indemnización. El remanente, en caso de ejecución, se entrega al propietario del inmueble. I.g. TRANSMISIÓN El art. 250 CCC dispone que: “El inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios de la afectación prevista en este Capítulo. Si el constituyente está casado o vive en unión convivencial inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen deben ser autorizados judicialmente”. En cuanto al alcance, se ha entendido que no abarca solamente la venta, sino cualquier tipo de acto que implique desprenderse del dominio del inmueble sometido al régimen, independientemente de que el negocio sea a título oneroso o gratuito, como así también que la enajenación no puede ser ni siquiera parcial.

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El inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, salvo que favorezca a los beneficiarios (antes no se podía nunca). No puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge, el conviviente registrado, o el juez. La conformidad debe ser específica y no anticipada. Debe ser expresa, y atinente al acto en particular del que se trate, no admitiendo un asentimiento manifestado anticipadamente en forma genérica, en tanto ello equivaldría a convalidar una abdicación de facultades irrenunciables. I.h. FRUTOS El art. 251 CCC establece que: “Son embargables y ejecutables los frutos que produce el inmueble si no son indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios”. La norma dispone que los frutos sólo resulten embargables o ejecutables en los casos en que no sean “indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios”. El viejo régimen establecía que en ningún caso podían embargarse los frutos por más del 50%. Ahora no hay topes rígidos, porque el límite, deberá ser evaluado según las particularidades que cada caso presente y teniendo en consideración que lo “indispensable”, viene dado por todo aquello que no se puede dispensar (quedando por ende excluidos si se utilizan por mera conveniencia o lujo de los beneficiarios). I.i. CUESTIONES FISCALES Respecto de los créditos fiscales, el art. 252 CCC establece que: “La vivienda afectada está exenta del impuesto a la transmisión gratuita por causa de muerte en todo el territorio de la República, si ella opera a favor de los beneficiarios mencionados en el artículo 246, y no es desafectada en los cinco años posteriores a la transmisión. Los trámites y actos vinculados a la constitución e inscripción de la afectación, están exentos de impuestos y tasas”. Seguidamente, el art. 253 CCC sienta que la autoridad administrativa debe prestar asesoramiento y colaboración gratuitos a los interesados, a fin de concretar los trámites relacionados con la constitución, inscripción y cancelación de esta afectación. Si en los trámites de constitución, intervienen profesionales, el art. 254 CCC dispone que “sus honorarios no pueden exceder en conjunto el uno por ciento de la valuación fiscal”. I.j. DESAFECTACIÓN Y CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN El art. 255 CCC contempla que: “La desafectación y la cancelación de la inscripción proceden: a) a solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación debe ser autorizada judicialmente; b) a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de última voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente para el interés de éstos; c) a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción a sus respectivas partes indivisas, con los mismos límites expresados en el inciso anterior;

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d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en este Capítulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios; e) en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este Capítulo, con los límites indicados en el artículo 249”. La principal característica de la desafectación y cancelación de la inscripción, radica en que los efectos cesan respecto de todos los sujetos, diferenciándose de este modo de los supuestos de inoponibilidad. La afectación no se encuentra sujeta a tiempo determinado, subsiste hasta que no se presente alguna de las causas previstas para su cese. Dichas situaciones son taxativas. Así como la afectación se realiza mediante inscripción en el Registro de la Propiedad, la desafectación procede en idéntico modo y puede realizarse por acta registral (que se labra en el mismo registro inmobiliario), por oficio judicial o por acta notarial. La norma contempla distintos supuestos: a) a solicitud del constituyente, con la conformidad del cónyuge o conviviente, y en su defecto el juez; b) en caso de constitución por testamento, a solicitud de la mayoría de los herederos, salvo oposición del cónyuge, del conviviente, o beneficiarios incapaces o con capacidad restringida (en estos casos, el juez34 debe resolver lo que sea más conveniente para interés de éstos); c) requerimiento de la mayoría de los condóminos, computada en proporción a sus respectivas partes indivisas, con los mismos límites expresados en el inciso anterior; d) instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios; e) expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este Capítulo (con los límites indicados en el artículo 249 CCC). Este artículo no contempla el supuesto de usucapión por terceros, pero de presentarse el tópico, la desafectación sería posible porque no se habrá cumplido la exigencia de habitar el inmueble. I.k. INMUEBLE RURAL El art. 256 CCC dispone que: “Las disposiciones de este Capítulo son aplicables al inmueble rural que no exceda de la unidad económica, de acuerdo con lo que establezcan las reglamentaciones locales”. El fin de la constitución de un inmueble a este régimen, sea urbano o rural, es garantizar que dicho bien sea preservado de las acciones de los acreedores, siempre que: su destino sea la vivienda (art. 244); se cumpla la exigencia de habitación efectiva de al menos alguno de los beneficiarios y con la salvedad, de que puede afectarse a este régimen un solo inmueble (art. 247). El límite para la protección de este tipo de inmuebles no debe exceder de la unidad económica, de acuerdo con lo que establezcan las reglamentaciones locales. Queda comprendido en ella, el inmueble que por sus características, posibilita subvenir a las necesidades de una familia agraria y a una evolución de la explotación.

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Aquí hay una diferencia muy importante respecto de las disposiciones de la ley 14.394: la “autoridad competente” (el Registro de la Propiedad Inmueble) ahora es reemplazada por el órgano judicial. 111 DE LAURENTIS - CORSALINI

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Mientras que lo urbanos pueden afectarse independientemente de su valor, la afectación de los inmuebles rurales queda limitada a la unidad económica, estando vedada la afectación del inmueble que la exceda. Un interrogante que queda abierto, es la procedencia de afectar un inmueble que exceda la unidad económica, pero sólo hasta la parte del valor de ésta (art. 244 CCC: “o hasta una parte de su valor”).

 II. PROPIEDAD INDÍGENA El art. 18 CCC establece que: “Las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional”. No iba a incluirse en el CCC, pero en la Jornadas de Tucumán se recomendó su incorporación. Los pueblos originarios se quejaron, y frente al art. 75 inc. 17, tuvimos la inclusión de un artículo que en realidad no aporta nada. Art. 75 (CN 1994). Corresponde al Congreso: 

Inc. 17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería Jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

Art. 43 CN. (…) Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

 III. AUTOMOTOR III.a. INTRODUCCIÓN Se encuentra regulado en el decreto ley 6582/58 (ratificado por la ley 14167; modificado por la ley 22977). Se regula: -

dominio de automotores; organización de los registros; título de automotor; identificación de los automotores.

El automotor es una máquina que ejecuta determinados movimientos sin la intervención directa de una acción exterior. El decreto ley no lo define, pero enumera: automotores, camiones, tractores, etc. 112 DE LAURENTIS - CORSALINI

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Por vía de reglamentación se incorpora: maquinaria agrícola, maquinaria vial. En 1998, se incorporan: moto-vehículos. ¿Cuál es la relación entre publicidad y modo suficiente? -

Pueden coincidir. Es el caso de los muebles no registrables, el modo es la tradición, y es ella también la que hace a la publicidad. No coincidir plenamente. En materia inmobiliaria, el modo es la tradición, pero para que sea oponible a terceros es necesaria la publicidad registral. En derecho automotor, ya no es la tradición donde coinciden, sino en la inscripción, que hace a su vez de “modo” y de “publicidad”.

El art. 1 del decreto-ley, dispone que: “La transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o privado y sólo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor”. La inscripción importa la apertura de un legajo (con formato de folio real). Mariani de Vidal y Alterini, han sostenido que no se aplica el decreto-ley a los automotores nuevos, recién importados o fabricados. Recién quedarían incorporados al efectuarse la venta al primer usuario; antes de la primera venta, quedarán sujeto a los modos comunes de adquisición del dominio. III.b. INSCRIPCIÓN CONSTITUTIVA Se necesita:  

Título suficiente. Conforme el citado art. 1: “La transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o privado…”. Modo. Surge de la misma norma que: “solo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor”.

Si no se inscribe no existe ni entre partes. Dice Mariani de Vidal que aquí: “inscripción vale título”. III.c. MODOS DE INSCRIPCIÓN ¿Es la inscripción un acto abstracto? Entendemos que es una mera “solicitud de inscripción”. Art. 13, decreto-ley 6582/58: “Los pedidos de inscripción o anotación en el Registro… sólo podrán efectuarse mediante la utilización de las solicitudes tipo que determine el organismo, el que fijará su contenido y demás requisitos de validez…”. Art. 14, decreto-ley 6582/58: “Los contratos de transferencia de automotores que se formalicen por instrumento privado, se inscribirán en el Registro mediante la utilización de las solicitudes tipo suscriptos por las partes. Cuando la transferencia se formalice por instrumento público o haya sido dispuesta por orden judicial o administrativa, se presentará para su inscripción junto con el testimonio u oficio correspondiente, la solicitud tipo de inscripción suscripta por el escribano autorizante o por la autoridad judicial o administrativa…”· Si el contrato se formalizó por instrumento privado, nada debe acompañarse con la solicitud. Si se hizo por escritura pública, habrá que acompañar testimonio de la misma. III.d. POSESIÓN La posesión es necesaria junto con el título, y hace al contenido del derecho real, pero no es suficiente.

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Vehículo 0km.  

Antes de su inscripción: se rige por el CCC. Después de su inscripción: decreto-ley 6582/58 (se abre el legajo del automotor y se le otorga “patente” o “dominio”).

Transmisión del dominio. En el decreto-ley, la transmisión se hace por documento público o privado, que se inscribe en el registro. En la práctica, se extiende el certificado 08, provisto por el registro, con firmas certificadas del registrador o un escribano. III.e. TÍTULO AUTOMOTOR Naturaleza jurídica. Es un instrumento público, expedido por el Registro, que individualiza el automotor. Integración. Titulo automotor, matrícula y cédula de identificación (cédula verde y cédula azul). III.f. REGISTRO DE LA PROPIEDAD AUTOMOTOR Son nacionales: dependen de la subsecretaría de asuntos registrales del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Se ubican en las ciudades (su número depende de la cantidad de vehículos radicados). Son semi-púbicos: -

están a cargo de un “Jefe de registro” (abogado, escribano o contador público); los empleados lo son del jefe de registro y no del Estado; el jefe de registro, tiene las funciones del Registrador, emite títulos, documentación y da fe pública.

III.g. EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL (art. 17, decreto-ley) Hasta la inscripción de la transferencia en el registro, el transmitente es civilmente responsable por los daños y perjuicios que se produzcan con el automotor por su carácter de “dueño de la cosa”. Para evitar dicha responsabilidad, el transmitente debe realizar ante el registro la DENUNCIA DE VENTA, comunicando que hizo tradición del automotor. A partir de ese momento, se reputará que el adquirente del vehículo, o quienes de éste último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión, revisten con relación al transmitente el carácter de “terceros por quienes no se debe responder” (lógicamente, la limitación de la responsabilidad será respecto de hechos que ocurran luego de la denuncia de venta). La denuncia de venta, implicará que: 1. si la inscripción no se realiza dentro de los 15 días siguientes, opere la revocación de la autorización para circular; 2. si transcurridos 30 días sigue sin realizarse, se disponga el pedido de secuestro del vehículo Estas circunstancias, deben ser notificadas por el registro al adquirente, si su domicilio fuera conocido. Si el domicilio resultare desconocido, directamente se dispondrán la revocación y el secuestro conjuntamente. Si el automotor es secuestrado, quedará bajo depósito, y para retirarlo, el adquirente deberá acreditar haber cumplido con la inscripción y el pago de la rehabilitación para circular y los gastos de estadía.

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Realizada la denuncia, si el transmitente recupera el vehículo, no puede utilizarlo sin comunicar primero al registro que lo ha recuperado. Finalmente, el artículo dispone que los registros deben notificar a las reparticiones oficiales provinciales, a fin de que tomen cuenta de las transmisiones de automotores, para la correcta liquidación del impuesto de patentes, multas, etc. III.h. REIVINDICACIÓN El art. 2 del decreto-ley dispone que: “La inscripción de buena fe de un automotor en el registro confiere al titular de la misma la propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si el automotor no hubiese sido hurtado o robado”. Por su parte, el art. 2254 CCC establece que: “No son reivindicables los automotores inscriptos de buena fe, a menos que sean hurtados o robados. Tampoco son reivindicables los automotores hurtados o robados inscriptos y poseídos de buena fe durante dos años, siempre que exista identidad entre el asiento registral y los códigos de identificación estampados en chasis y motor del vehículo”. De modo que para que la reivindicación no proceda, se requiere: 1) Subadquirente. 2) Inscripción de buena fe. Para que se configure debe existir: a) Error de hecho, excusable al momento de la inscripción. Se requiere un triple recaudo:   

Examen documental del “título automotor”; solicitud del certificado del art. 16 (certificado de inscripción de la transferencia), y; verificación física del automotor (nro. de chasis y motor)

b) Verificación defectuosa por la autoridad competente. 3) Automotor no robado ni hurtado. 4) Adquirido a título oneroso. En cambio, respecto a la procedencia de la reivindicación, el art. 3 del decreto-ley dispone que: “Si el automotor hubiese sido hurtado o robado, el propietario podrá reivindicarlo contra quien lo tuviese inscripto a su nombre, debiendo resarcirlo de lo que hubiese abonado si la inscripción fuera de buena fe y conforme a las normas establecidas por este decreto-ley”. De modo que se requiere: a) mala fe; b) título gratuito, y; c) falta de inscripción registral. III.i. USUCAPIÓN “SECUNDUM TABULAS” La usucapión “secundum tabulas” se da en el supuesto en el cual, quien intenta prescribir, tiene el automotor inscripto a su nombre en el registro. El art. 4 del decreto-ley dispone que: “El que tuviese inscripto a su nombre un automotor hurtado o robado, podrá repeler la acción reivindicatoria transcurridos DOS (2) años de la inscripción, siempre que durante ese lapso lo hubiese poseído de buena fe y en forma continua”. Y en su párr. segundo: “Cuando un automotor hurtado o robado hubiera sido adquirido con anterioridad a la vigencia del presente, en venta pública o en comercio dedicado a la venta de automotores, el reivindicante 115 DE LAURENTIS - CORSALINI

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deberá resarcir al poseedor de buena fe del importe pagado en la venta pública o en el comercio en que lo adquirió. El reivindicante podrá repetir lo que pagase, contra el vendedor de mala fe”. Asimismo, el segundo párr. del art. 2254 CCC, dispone que: “Tampoco son reivindicables los automotores hurtados o robados inscriptos y poseídos de buena fe durante dos años, siempre que exista identidad entre el asiento registral y los códigos de identificación estampados en chasis y motor del vehículo”. Así, serán requisitos para ésta usucapión: 1. automotor robado o hurtado; 2. inscripción registral a nombre del usucapiente y de buena fe (con los requisitos arriba enumerados); 3. posesión, continua, de buena fe, por 2 años contados desde la inscripción; 4. tratándose de un supuesto de usucapión, no es necesario título oneroso. ¿Y el automotor no robado ni hurtado, inscripto de buena fe y con posesión continua de buena fe, pero adquirido a título gratuito? La doctrina entiende que puede usucapirse; para Alterini basta con el título gratuito, porque prima la buena fe de la inscripción. Titular registral de mala fe. Sólo podría usucapir por vía del art. 1899 CCC (prescripción adquisitiva larga: posesión + 20 años). III.j. USUCAPIÓN “CONTRA TABULAS” En éste supuesto, se pretende usucapir pero sin inscripción registral. En principio no se puede, sólo quedaría la posibilidad del art. 1899 CCC (posesión + 20 años). No obstante, si el usucapiente tiene boleto otorgado por el titular registral, puede optar por el tercer párr. del art. 1899 CCC, le cual establece que: “También adquiere el derecho real el que posee durante diez años una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre pero la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el respectivo régimen especial sean coincidentes”. III.k. RADICACIÓN El art. 11 del decreto-ley dispone que: “El automotor tendrá como lugar de radicación, para todos sus efectos, el del domicilio del titular del dominio o el de su guarda habitual”. Respecto al cambio de radicación, el art. 12 establece que: “El cambio de radicación de un automotor podrá ser solicitado: a) Por el titular de su dominio, presentando a tal efecto el título del automotor: b) Por el adquirente radicado en otra jurisdicción que justifique su interés mediante la presentación de la solicitud tipo de inscripción a que hace referencia el artículo 14. En caso de existir medidas judiciales precautorias sobre el automotor cuyo cambio de radicación se gestiona, solo podrá autorizarse dicho cambio cuando obren en poder del Registro la correspondiente orden judicial. El cambio de radicación no se tendrá por realizado, hasta tanto no se reciba en el Registro Seccional de la nueva radicación el legajo del automotor donde consten sus antecedentes, inscripciones y anotaciones, el que deberá ser remitido dentro de los TRES (3) días de peticionado. La remisión del legajo podrá ser suplida por otros medios de información, cuando los adelantos técnicos así lo permitan. En tal caso, por vía reglamentaria se determinarán dichos medios de información, y la oportunidad en que se tendrá por realizado el cambio de radicación”. 116 DE LAURENTIS - CORSALINI

DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad VII: “Publicidad de los derechos reales”

UNIDAD VII PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES ◊◊◊ I. DISTINTOS SISTEMAS DE PUBLICIDAD I.a. SISTEMAS REGISTRALES: CLASIFICACIÓN Revistiendo los derechos reales el carácter de absolutos, es decir, debiendo ser respetados por todos, es menester que ellos sean conocidos, y ese conocimiento se cumple a través de su publicidad. Al efecto, Mariani de Vidal clasifica los distintos ordenamientos que existen de la siguiente forma: - Sistemas no registrales. La publicidad no se cumple a través de la inscripción en registros, sino por otros medios35. - Sistemas registrales. Si bien la tradición puede servir como sistema de publicidad en comunidades pequeñas, se torna totalmente ineficaz en contextos mayores, puesto que la tradición queda en estos casos prácticamente oculta, como la celebración del contrato. Se vuelve entonces indispensable contar con otro medio de poner en conocimiento de los terceros la existencia del derecho real, y este medio son los registros, en los cuales deben inscribirse todos los derechos reales que se constituyen36, así como su trasmisión y extinción. A su vez, los sistemas registrales son susceptibles de la siguiente clasificación:

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Así, en el sistema francés originario, el derecho real se trasmitía por la sola fuerza del contrato, y la celebración de éste, en consecuencia, constituía suficiente publicidad. Los inconvenientes derivados de este sistema absolutamente imperfecto llevaron a que en 1855 se sancionara una ley que determinó que el propietario no es propietario respecto de terceros, si no hace transcribir sus títulos en un registro especial y público establecido para ese efecto. 36 En un primer momento, sólo funcionó para los inmuebles. Mas el incremento cada vez mayor de la riqueza mobiliaria, obligó a que aparecieran también registros destinados a las cosas muebles, originándose la categoría de las "cosas muebles registrables", teniendo en cuenta su gran importancia económico-jurídica. 117 DE LAURENTIS - CORSALINI

DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad VII: “Publicidad de los derechos reales”

1) Por la base de referencia. Se clasifican según la base que toma el registro para su organización interna, para guardar y consultar la información. a) Por el sujeto: es un “registro personal” en el que se lleva un índice alfabético con los titulares del derecho real. Hay una ficha por sujeto, y en ella se inscriben las cuestiones atinentes al derecho real. La ventaja es que puede conocerse el patrimonio de la persona para la garantía de los acreedores; la desventaja, es que no puede buscarse el inmueble sin conocer a su dueño. b) Por el objeto: hay una ficha por cada inmueble, con sus características y vicisitudes. La ventaja es que facilita conocer toda la historia del inmueble; la desventaja es que no permite conocer el patrimonio total de una persona. Puede ser por:  Folio real: en las fichas figura el inmueble y sus vicisitudes desde su inscripción (es el sistema argentino)  Título real: similar al folio real, pero sin sus vicisitudes ni su historia; se crea una ficha nueva por cada transferencia. c) Por la causa: se dividen por cada lado las compraventas, los embargos, las permutas, etc.; se requiere conocer por qué acto el derecho ingresó al registro. 2) Por el procedimiento de registración. Se clasifican según cuál es la forma por la que un derecho real ingresa al registro. a) Transcripción: se copia al registro todo el instrumento que creó o modificó el derecho real, por ejemplo, la escritura en una compraventa inmobiliaria. La ventaja, es que todo está en el registro; mientras que la desventaja es su excesivo volumen. b) Inscripción: se inscribe un resumen, que será tan amplio o tan restringido como el legislador lo requiera. Hay dos categorías:  Por minuta: al registro ingresa una minuta o resumen breve del acto, que debe contener datos muy precisos que son solicitados por el registro.  Por acto abstracto: se inscribe el acto separado de la causa, prescindiendo de condiciones y detalles. 3) Por la incidencia de la registración. Se clasifican según cómo afecta la registración al derecho que se inscribe. a) Declarativos: el derecho real nace con la voluntad de las partes, y luego se inscribe a los fines publicitarios, logrando oponibilidad a terceros (es nuestro sistema para inmuebles). b) Constitutivos: el derecho real nace con la inscripción registral (es nuestro sistema para automotores). 4) Por los efectos de la inscripción. Se clasifican teniendo en cuenta los efectos de la inscripción registral, desde el punto de vista del titular del derecho. Así, podemos hablar de registros: a) Informativos: informan o cuentan que en determinado tiempo y lugar, existió una modificación del derecho real; no puede conocerse qué sucede con el inmueble en la actualidad, sino sólo en el pasado. b) Probatorios: brindan una información no tan precisa ni actual, pero que da un cierto manto de protección, reflejado en una presunción de buena fe del comprador, y una inversión de la carga de la prueba. c) Oponibles a terceros: lo que está inscripto en el registro será oponible a terceros, mientras que lo no inscripto, carecerá de esta oponibilidad, aunque no deje de ser un derecho real. d) Convalidantes: la inscripción en el registro purga los vicios del título; el acto ingresa totalmente válido. 118 DE LAURENTIS - CORSALINI

DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad VII: “Publicidad de los derechos reales”

e) Inatacables: en los registros convalidantes, puede fallar el derecho real por mala fe, pero en éstos, el título es absolutamente legítimo después de inscripto, y esa legitimidad es garantizada por el Estado. 5) Por la eficacia de la información. Es la contracara de la clasificación anterior, aquí se clasifica por los efectos de la inscripción respecto a terceros. a) De simple información: el registro muestra sólo lo que sucedió, que puede coincidir o no con la realidad registral (puede ser que el acto haya sido nulo). b) Con protección en sentido negativo: lo que no informa el registro no es oponible. Puede tener dos extensiones:  Buena fe objetiva: lo que el registro no informa no existe, se debe confiar en lo que dice el registro.  Buena fe subjetiva: además de lo que informa el registro, el adquirente debe tener la diligencia propia del buen hombre de negocios, es decir, no haber conocido ni podido conocer la deficiencia registral. c) Con protección en sentido positivo: si el registro informa que quien vende no es el dueño, y el que figura en el informe lo vende, se resuelve de tres modos:  Buena fe objetiva: basta con lo informado por el registro, salvo dolo.  Buena fe subjetiva: quien compra debe demostrar que lo hizo sin saber, ni poder saber, que había un error de acuerdo a las diligencias propias de un buen hombre de negocios.  Asiento de contradicción: se basa exclusivamente en lo que dice el registro, y sólo puede ser modificado por otro asiento registral que diga lo contrario. d) Con fe pública registral absoluta: se protege todo, pues el registro por sí mismo, asegura la legitimidad del acto que ingresa. 6) Por la función calificadora. Se toma como pauta qué es lo que puede hacer y observar el empleador del registro. a) No calificantes: todo lo que se le propone al registro que ingrese, ingresa sin que nadie lo revise, delegando la función calificadora a los escribanos. b) De calificación restringida: el registro analiza y califica el acto, posibilitado esa función a cierto plano, como por ejemplo lo extrínseco (fecha, firma), o ciertas nulidades (sólo las manifiestas). c) De calificación amplia: el registro califica todo; capacidad, legitimación, etc. I.b. SISTEMAS REGISTRALES EN EL DERECHO COMPARADO ○ Sistema alemán Nace en Alemania en 1872, entrando en vigor en 1900 con el Código alemán. Se aplica también en Suiza, Austria, Brasil (donde conviven cinco sistemas registrales paralelos) y Chile, entre otros. Es un sistema de registración constitutiva sin exigir tradición. Abarca en un registro todas las propiedades del país, apuntando a la seguridad dinámica. Caracteres: 1) Por la base de referencia: por objeto, y con folio real. No obstante, el Código alemán permite armar en el registro un folio personal a pedidor de parte, siempre que no cause confusión. 2) Por el procedimiento de registración: inscripción por acto abstracto. 3) Por la incidencia de la registración: es constitutivo. 119 DE LAURENTIS - CORSALINI

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4) Por los efectos de la inscripción: es convalidante, salvando el registro los vicios del instrumento. 5) Por la eficacia de la información: cuenta con protección en el sentido negativo, con buena fe objetiva; y también con protección en sentido positivo, que sólo puede darse desvirtuando con un asiento de contradicción. El registro siempre protege al tercero adquirente oneroso o gratuito, salvo que sea de mala fe. En caso de error en la inscripción, el Estado es responsable. 6) Por la función calificadora: es de calificación amplia. Los registros se encuentran descentralizados en la sede de cada tribunal, y se aplica el principio de rogación. El sistema funciona con el catastro (organización física de los inmuebles), que se encuentra conectado con el registro (organización jurídica de los inmuebles), por lo que la modificación en uno, altera el otro. Es considerado el sistema registral romanista más perfecto que existe. ○ Sistema francés Es el más primitivo e imperfecto. Nació con el Código Napoleón, donde originariamente, el derecho real se transmitía por la sola fuerza del contrato, y su celebración constituía suficiente publicidad. Los inconvenientes de este sistema, llevaron a que en 1855 se sancionara la ley hipotecaria, que exigió la inscripción registral para la oponibilidad del derecho a terceros. Caracteres: 1) Por la base de referencia: se guía por el sujeto, con un fuerte predominio fiscal. 2) Por el procedimiento de registración: es de transcripción, de los pocos que existen, copiando íntegro el título. 3) Por la incidencia de la registración: es declarativo. La registración es obligatoria para el escribano, y le otorga oponibilidad frente a terceros. 4) Por los efectos de la inscripción: oponible a terceros. 5) Por la eficacia de la información: de simple información. 6) Por la función calificadora: es no calificante. En el sistema francés se aplica el principio de rogación, y en cuanto a la prioridad, funciona el nemo plus iuris, debiendo siempre estar todo inscripto, pues el error de los escribanos demora el tráfico jurídico. Pese a ser un sistema malo, funciona bien por la buena conexión con el catastro; ninguna modificación puede hacerse en el registro, si no se hizo primero en el catastro. ○ Sistema español Es una mezcla de los dos anteriores; un sistema alemán atenuado. Caracteres: 1) 2) 3) 4)

Por la base de referencia: por folio real. Por el procedimiento de registración: inscripción, por minuta. Por la incidencia de la registración: es declarativo, salvo para la hipoteca, que es constitutivo. Por los efectos de la inscripción: oponible a terceros; requiere título oneroso y acceso registral. Existe la figura del “tercero registral”. 5) Por la eficacia de la información: con protección en sentido negativo y positivo; basta con lo que informa el registro español. 6) Por la función calificadora: calificación amplia. 120 DE LAURENTIS - CORSALINI

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Presenta similitudes con el sistema argentino, salvo por el efecto constitutivo para hipotecas. ○ Sistema australiano (sistema Torrens) Fue creado por Sir Robert Richard Torrens, inglés nacionalizado australiano. Antes de su llegada en 1840, existían dos tipos de títulos: los que se recibían de la Corona, que eran perfectos; y los demás, que eran transferidos bajo un caos total. Cuando Australia se independiza, Torrens, que se había desempeñado en la aduana marítima por diez años, es nombrado para el parlamento, y aplicando el sistema de inmatriculación de los buques a los inmuebles, crea la ley de propiedad en 1858. En Australia no se habla de propiedad, sino de tenencia de la tierra, pues todas las tierras pertenecen al Estado. No se habla de “título” sino de “certificado de título”. Debe peticionarse al registro, llevando los títulos y planos, los cuales son estudiados por el mismo comparándolos (control físico), y en caso de que no coincidan, deben ser adaptados. Luego se hace una publicación de oposiciones, para ver si alguien se opone, pues si nadie lo hace, una vez que se inscribe, se transforma en inamovible. El título nuevo es inatacable y existe fe pública registral absoluta. El título ingresa al sistema borrando el anterior. Si ha existido vicio en las transmisiones, no lo afecta, porque se supone que el nuevo propietario recibe su título del Estado. El anterior propietario carece de acción de reivindicación, y sólo puede reclamar daños y perjuicios. Se crea un “fondo de garantía”, para solucionar los problemas que pudieran existir producto de un error en el registro. Caracteres: 1) 2) 3) 4) 5) 6)

Por la base de referencia: por título real. Por el procedimiento de registración: por acto abstracto. Por la incidencia de la registración: constitutivo. Por los efectos de la inscripción: inatacable. Por la eficacia de la información: fe pública registral absoluta. Por la función calificadora: calificación amplia.

Es el sistema más perfecto, pues goza de fe pública e inatacable. Se utiliza también en Canadá, Uganda, Jamaica, entre otros.

 II. PUBLICIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO II.a. EVOLUCIÓN DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL Vélez Sarsfield adoptó el llamado “sistema del título y el modo” considerando ambos elementos indisolublemente unidos. Así, rechazó en general el sistema de publicidad registral, admitiéndolo únicamente y con carácter excepcional en materia de hipotecas. Sin embargo, una década después de la sanción del CCiv, comenzaron a crearse registros en las distintas jurisdicciones locales, dada su utilidad y la necesidad de su implementación. El primero fue el de Buenos Aires 121 DE LAURENTIS - CORSALINI

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en 1879, sirviendo de modelo para Santa Fe, Córdoba, Mendoza, etc. En un principio, algunos de estos registros estuvieron en manos de particulares, pasando finalmente a la jurisdicción estatal. Los registros provinciales, fueron tachados de inconstitucionales por la CSJN, empleando como principal argumento que sólo el CCiv puede legislar acerca de la adquisición, transmisión y pérdida del dominio, estando por ende vedado a las provincias establecer otros requisitos. Pese a los fallos adversos, los registros continuaron funcionando debido a su gran utilidad. Se plantearon múltiples proyectos de reforma en este sentido: en 1899 se propuso reformar el CCiv para propugnar un sistema de inscripción constitutiva; en 1904 se quiso introducir el sistema Torrens; en 1936 en Anteproyecto de Bibiloni quiso reemplazar la tradición por una inscripción registral constitutiva; en 1954 otro Anteproyecto buscó una inscripción registral constitutiva. El III Congreso Nacional de Derecho Civil (1961), aprobó una recomendación que constituye el antecedente inmediato del art. 2505 del CCiv, luego de la redacción que le diera la ley 17711. Con ella, en el año 1968, se incorpora a la legislación de fondo la publicidad registral, constitucionalizándose así los Registros de la Propiedad Inmueble. Junta con la ley 17711, fue sancionada en el año 1968 la ley 17801 -Ley nacional de registro de la propiedad inmueble-, que complementó el CCiv, disponiendo en su art. 1º, que quedarán sujetos a su régimen los registros de la propiedad inmueble existentes en cada provincia y en la Capital Federal. A fin de reglamentar los aspectos de su competencia, nuestra provincia sancionó, también en 1968, la ley 6435, que regula la organización y el funcionamiento del Registro General de la Provincia de Santa Fe, creando a su vez, dos Registros Generales bajo la dependencia del Poder ejecutivo; uno en Santa Fe, y otro en Rosario. II.b. SISTEMA ACTUAL DE PUBLICIDAD37 Las leyes 17711 y 17801 marcaron los lineamientos particulares de la idea básica de publicidad, confiriendo nitidez a los principios registrales elegidos para regir la materia. De esta manera, la publicidad registral argentina en materia inmobiliaria quedó estructurada como la vía apropiada para lograr la plena oponibilidad de los derechos reales, vale decir, como un sistema de publicidad material que se establece, con esa finalidad, entre el titular que accede al Registro y el tercero e, indirectamente, con toda la comunidad que genéricamente está llamada a una seguridad jurídica potencial. De este modo, la inscripción registral en nuestro sistema posee efectos no constitutivos del derecho real, ya que no hace a la existencia del mismo, y su ausencia, por consiguiente, no perjudica su vigencia. Por ello, la inscripción debe realizarse preponderantemente, no en función del derecho real o titulación que se difunde, sino en consideración a los propios terceros, que serán los destinatarios de la publicidad que se pretende lograr por esa vía. Cuando se afirma el alcance no constitutivo de la inscripción en el registro y se sostiene, consecuentemente, que la falta de inscripción no influye sobre la existencia en sí del derecho, sino que afecta su oponibilidad a terceros, no se piensa en el derecho mismo -que por definición nace oponible erga omnes fuera del registro-, sino que se arguye en función de los terceros a quienes va dirigido el esfuerzo publicitario. El CCC no modifica el sistema del CCiv, y tampoco ha derogado la ley 17801.

37 Publicidad de los derechos reales en general -> punto III de la unidad II. Aquí nos referimos puntualmente a la publicidad inmobiliaria.

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 III. REGISTRO GENERAL DE ROSARIO III.a. ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO; SISTEMAS DE INSCRIPCIÓN En el Registro General Rosario coexisten dos sistemas: 1) Cronológico-temporal: se organiza a través de la recopilación de los documentos inscriptos en tomos; dentro de cada tomo, los distintos documentos se incorporan cronológicamente, asignándoseles un folio numerado. Además de ello, cada acto ingresado al registro, tendrá asignado un número que habrá de marcar la prioridad. Reunidos aproximadamente 500 folios, se procede a su encuadernación en un tomo. Los tomos son agrupados por departamentos (el Registro General Rosario, comprende los departamentos de: Rosario, Caseros, Gral. López, Constitución, San Lorenzo, Belgrano e Iriondo). A su vez, en cada departamento encontramos dos secciones: dominio común y PH (propiedad horizontal). 2) Folio real (matrícula): toda la información se vuelca en una ficha que se denomina “folio real”, los cuales se ubican en archivos, también separados por departamento, teniendo cada uno, un código que lo identifica (p. ej. Rosario es el nº 16). Todo documento, antes de ingresar al registro, debe pagar la correspondiente reposición fiscal en el Nuevo Banco de Santa Fe. También deberá reponer la correspondiente tasa de “ley convenio”, mediante una estampilla especial. Cumplidos estos requisitos fiscales, el documento queda en condiciones de ser ingresado al registro. Por aplicación de principio de rogación, toda actividad registral se produce a instancia de parte. En la actualidad, el sistema de ingreso de documentos al registro ha sido informatizado, existiendo varias bocas de ingreso simultáneas para todo tipo de trámites. Los sellos “fechador” y “numerador”, han sido reemplazados por un “sticker” autoadhesivo que además de número y fecha, incluye un código de barras para su identificación informática. De la combinación de fecha y número, nacerá el principio de prioridad registral. La misma, puede clasificarse, de acuerdo al tipo de documento que ingresa al registro en: a) prioridad directa; b) prioridad indirecta o retroprioridad. Una vez ingresado el documento, se confecciona el asiento de presentación, y luego se deriva a las distintas secciones, según la naturaleza del acto que se pretende inscribir: si el acto rogado tiene por fin modificar la titularidad del derecho de propiedad, es derivado a la sección dominio. Si el documento a inscribir pertenece al sistema cronológico-temporal, se incorpora directamente al tomo, conformando los formularios de inscripción la minuta a incorporar, que será numerada en forma correlativa, pasando a constituir los folios de cada tomo. Tal incorporación, da cabida al principio de inscripción. Cada cambio de titularidad del inmueble importa la apertura de un nuevo folio, en un nuevo tomo, con una perfecta concatenación entre ellos, de modo tal que, quien aparece como comprador en el primero, ha de ser el vendedor en el segundo. A esto se lo denomina principio de tracto sucesivo. Si en cambio, el inmueble a inscribir corresponde a un inmueble incorporado al sistema de matrícula, la rogatoria se vuelca en el folio real. Cuando un inmueble ingresa al folio real, se debe abrir un folio nuevo, a esto de lo denomina principio de matriculación. Si en cambio, el inmueble ya está incorporado al folio real, la mutación de titularidad se consignará en el “rubro 6”. El contenido legalmente predeterminado de los asientos, conforma el principio de especialidad. 123 DE LAURENTIS - CORSALINI

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Si se trata de un acto que restringe la libertad de disposición de una persona (física o jurídica), es derivado a la sección inhibiciones. Luego de ser volcadas informáticamente, son archivadas en tomos que además del número correlativo, llevan la letra “I”. Si se trata de la inscripción de actos que restringen la libre disponibilidad de un bien, se inscriben en la sección embargos e hipotecas. Luego de ser ingresados informáticamente, son volcado en tomos que llevan la letra “E”. En cuanto a las hipotecas, luego de volcarlas también en soporte informático, se guardan en tomos que llevan la letra “A”. Otros documentos, son derivados a secciones más específicas, donde se respaldan también en tomos especiales como: reconstrucciones, marginales, promesa de venta, cesión de derechos y acciones, declaratorias de herederos, bien de familia (a partir del CCC: “vivienda”). Una vez registrados los documentos en cada sección, todo se concentra nuevamente en la sección dominio, donde finalmente es volcado en los tomos. La descarga se hace en forma manual, y mediante notas en el dorso de la solicitud de registración, relacionándose el tomo, folio y número donde se encuentra registrado el documento que origina la nota. En el folio real, se descarga el acto, tal como ocurría con la titularidad del derecho, sólo que ahora en el “rubro 7”. Todos los pasos que se orientan a la inscripción de un documento, son minuciosamente controlados a fin de verificar su adecuación a la ley y a las constancias registrales; ello configura los principios de legalidad y calificación. Finalmente, los documentos son devueltos a Mesa de Entradas, donde son entregados a los presentantes por su número, o bien colocados en los casilleros que cada escribano tiene asignado mediante un número. Toda consulta debe canalizarse por “Relatoría Registral”, donde personal especializado (abogados, escribanos) tratará de solucionar los problemas que se susciten.

 IV. EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL IV.a. TERCEROS FRENTE A LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL Conforme lo dicho en el punto II.b, si el derecho real existe, en principio es para todos igual, porque es único y el mismo en todos los casos en que se lo haga valer, y su eficiencia en lo tocante al efecto de oponibilidad, debe permanecer lógicamente idéntico siempre, a menos que inciden razones extrañas al propio derecho en cuestión. Éstas razones extrañas, estriban en los terceros, pues los hay en una posición jurídica tal, que consiguen neutralizar o suprimir la oponibilidad que por esencia corresponde al derecho real, justamente cuando respecto a determinadas personas, ha fracasado la publicidad de su adquisición, asunto en el que la inscripción registral y su manifestación ulterior como modo más eficiente de divulgación potencial, tiene importancia capital. Así, las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil recomendaron que las mutaciones jurídico reales sobre inmuebles no inscriptas, son inoponibles a los tercero con interés legítimo, que sean de buena fe, tengan o no emplazamiento registral. De esta declaración, surge la necesidad de distinguir dos tipos principales de tercero: 124 DE LAURENTIS - CORSALINI

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a) El tercero simple o desinteresado: está desprovisto de interés legítimo respecto del derecho real en cuestión, por ello, queda comprendido en la oponibilidad que por esencia corresponde al derecho real, aunque éste no se halle inscripto; de otro modo, el derecho real quedaría grave y completamente desfigurado. b) El tercero interesado: es el calificado por un interés jurídico propio, en cuya virtud, entra en conflicto con el título no inscripto y en principio, lo posterga, porque las consecuencias del defecto de publicidad, son imputables a quien omite la registración, cuando la ley la ha estimado como forma eficiente de publicitación de las mutaciones reales inmobiliarias. Esta categoría, abarca a todos aquellos terceros que posean un interés jurídico que los conecte con el título o derecho que se le pretende oponer. Dentro de la categoría de terceros interesados, puede incluirse a los “terceros registrales” (que son una figura propia del derecho comparado) y de los cuales existen dos clases: 1. El tercero germano: es el adquirente de buena fe y a título oneroso de quien figura como titular en el registro, aunque este titular no adquirió válidamente el título que enajena, no obstante ello, transmite al tercero germano que, a su vez, logra emplazamiento registral, y opone su propio título al causante de su enajenante (es decir, a quien le vendió a su enajenante). 2. El tercero latino: surge de la falta de inscripción de un título válido y firme, configurando un defecto registral, por omisión de un propietario que no entra en el sistema registral; por tanto, el tercero latino es quien obtuvo emplazamiento registral de buena fe de una situación jurídicoreal sobre un inmueble válidamente adquirido, pero transmitido en todo o en parte sin constancia registral, de modo que el tercero latino puede oponer su título al referido adquirente38. Para lo relativo a terceros en nuestro derecho, y requisitos del tercero interesado, ver punto III de la unidad II.

 V. LOS PRINCIPIOS REGISTRALES39 V.a. CONCEPTO, ORIGEN E IMPORTANCIA De acuerdo a la Carta de Buenos Aires (resultado el Primer Congreso Internacional de Derecho Registral, 1972) los principios del derecho registral son las orientaciones fundamentales, que informan la disciplinan, y dan las pautas para la solución de los problemas jurídicos planteados en el derecho positivo. Se trata de reglas o ideas que son la base del sistema registral inmobiliario. Suele ubicarse el origen de los principios registrales como corolario de la legislación positiva, determinándose por inducción de los preceptos legales, por lo que se dice que derivan del a ley. Sin embargo, también son tenidos en cuenta al momento de la sanción del ordenamiento jurídico, que sólo los consagra en una norma, por lo que puede postularse que son previo a las normas positivas.

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Es decir, se trata del tercero que ha obtenido acceso registral de su derecho de buena fe, con lo cual entra en conflicto con el adquirente de un derecho real sobre el mismo inmueble, que no ha inscripto su adquisición, produciéndose entonces, el resultando de la inoponibilidad de lo no registrado. 39 Son tratados en particular en la unidad VIII. 125 DE LAURENTIS - CORSALINI

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Así, los principios hacen su aparición en dos momentos: a priori, orientan la labor del legislador como explicación de la experiencia foránea, dando la tónica de la publicidad que consagrará la ley; a posteriori de la sanción de la norma, los principios explicarán la verdadera dimensión de la publicidad legalmente acogida. Finalmente, debe destacarse que el valor teórico y la eficacia práctica de los principios registrales, excede de ser una mera respuesta a una necesidad académica, pues contribuyen tanto a la labor del intérprete como a la del legislador.

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UNIDAD VIII PRINCIPIOS REGISTRALES EN PARTICULAR ◊◊◊ I. PRINCIPIOS DE CONVALIDACIÓN, EXACTITUD, INTEGRIDAD Y FE PÚBLICA REGISTRAL Los principios registrales de convalidación, exactitud y fe pública registral, si bien tienen una significación distinta, conforman un plexo integrativo o complementario. I.a. PRINCIPIO DE CONVALIDACIÓN El principio de convalidación implica que la inscripción de un título en el registro subsana todos los vicios que el mismo pudiere tener, es decir, torna válido un título que de por sí es nulo o anulable. El art. 4 de la ley 17801 dispone que: “La inscripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes”; en forma contundente, rechaza la aplicación del principio. Así, en nuestro sistema el asiento en el registro de un título inválido no tiene la virtualidad de eliminar los vicios del mismo, con lo cual, dicho asiento sólo prueba la existencia del título en cuestión, así como también que se halla registrado. I.b. PRINCIPIO DE EXACTITUD El principio de exactitud registral implica la presunción iuris et de iure, a favor de los subadquirentes, de que el registro recoge escrupulosa, exacta e ineludiblemente la realidad jurídica extrarregistral, de manera que lo que existe en el registro en tal caso, es bueno y exacto, aunque en rigor no lo sea. Lógicamente, si la inscripción no resulta convalidante, no puede aceptarse la premisa de la exactitud del registro, puesto que la inscripción sólo acreditaría la existencia del título, pero no purgaría sus vicios o nulidades. I.c. PRINCIPIO DE INTEGRIDAD En nuestro sistema registral inmobiliario, el registro no se puede presumir exacto, ya que no es convalidante, pero sí se presume íntegro. Ello implica la presunción iuris tantum de que toda la realidad jurídica extrarregistral está reflejada en los asientos registrales40. La vocación universal de la publicidad registral inmobiliaria autoriza a presumir iuris tantum la integridad del registro, de manera que, de no mediar prueba en contrario, se entiende que los asientos vigentes al tiempo de la consulta describen la verdadera situación jurídica del inmueble. Esta presunción de integridad, impone la rectificación de los asientos que presenten un desacuerdo con la realidad jurídica extrarregistral (art. 3541, ley 17801).

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Así, el I Congreso Internacional de Derecho Registral (Bs. As., 1972) en la llamada “Carta de Buenos Aires”, proclamó que el registro se presume exacto e íntegro, tanto cuando proclama la existencia de un derecho, como cuando publica su extinción, mientras por sentencia firme inscripta, no se declare lo contrario, y que complementariamente, se presume que el derecho inscripto existe, y corresponde a su titular, quien se halla exonerado de la carga de la prueba. 41 Art. 35.- “Cuando la inexactitud a que se refiere el artículo precedente provenga de error u omisión en el documento, se rectificará, siempre que a la solicitud respectiva se acompañe documento de la misma naturaleza que el que la motivó o resolución judicial que contenga los elementos necesarios a tal efecto. Si se tratare de error u omisión material de la inscripción con relación al documento a que accede, se procederá a su rectificación teniendo a la vista el instrumento que la originó”. 127 DE LAURENTIS - CORSALINI

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I.d. PRINCIPIO DE FE PÚBLICA REGISTRAL Uno de los problemas jurídicos de mayor interés teórico y de más complejidad práctica, se suscita en el conflicto de intereses que se plantea entre el titular de un derecho real inmobiliario, y quien adquiere ese derecho de persona no legitimada para transferirlo (por no haber sido nunca titular del mismo, o porque su derecho perdió eficacia). En nuestro ordenamiento, la norma básica del art. 399 CCC establece que: “Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas”. A primera vista, la colisión de intereses planteada pareciera simplificarse, puesto que conforme la norma, siempre debería resolverse en favor del verdadero propietario, ya que, quien no lo era, no ha podido nunca hacer acceder al tercero adquirente a la titularidad de un derecho que él mismo no poseía. Sin embargo, la cuestión no es tan simple ni de tan sencilla solución, porque el principio enunciado no reconoce una vigencia absoluta; numerosas disposiciones del CCC contienen excepciones a la regla del 399, tendiendo a la protección del interés del tercero adquirente (p. ej. arts. 45; 340; 392; 883 inc. E; 2315; etc.). Se está en presencia, por tanto, de toda una problemática vinculada con el concepto de “derecho aparente” (el adquirido por un tercero sin que provenga de su titular). En efecto, si se admite la vigencia de una presunción de exactitud en la publicidad que proporciona el registro, el tercero que adquiere confiando en las constancias registrales debería estar, bajo ciertas condiciones, amparado contra la reipersecución del propietario. El principio de fe pública registral implica conceder a la información que se da en los asientos registrales, en beneficio del tercero adquirente, la presunción iure et de iure de que coincide con lo asentado, lo cual, a su vez, goza de igual presunción en cuanto a que concuerda con la realidad extrarregistral -principio de exactitud-, no obstante que eventualmente los asientos registrales difieran de ella (la fe pública registral, es consecuencia del principio de exactitud). El funcionamiento de este principio, importa que la persona que adquiere su derecho de un disponente que lo tiene registrado a su favor, y que está en condiciones de transmitirlo, queda a salvo, y no puede ser privado de él. Se defiende así, la seguridad de las transacciones con sacrificio del interés del propietario, que posiblemente sufra una suerte de “expropiación” en aras del interés social. ○ Fe pública registral en el derecho comparado La consecuencia necesaria de una aplicación estricta del principio explicado, llevaría a una protección absoluta, y en todos los casos, del tercero que adquiere de quien aparece como titular en el registro, prescindiendo incluso de su buena o mala fe. No obstante, las legislaciones que admiten la vigencia del principio de fe pública registral lo han morigerado, en orden a la compatibilización del resguardo del interés del tercero, con la tutela debida al del propietario. Derecho español. La fe pública registral aparece exteriorizada en los arts. 32 y 34 de la ley hipotecaria. En estas normas surgen sucesivamente dos aspectos de la protección del tercero: 1. el primero, de sentido negativo (art. 32), en cuya virtud, lo que no está inscripto no lo perjudica. El tercero está habilitado para obrar prescindiendo de lo que no está inscripto en el registro; 2. el segundo, tiene un sentido positivo (art. 34), que está dado por la presunción de exactitud del registro. Aquello que el registro publicita, se considera verídico con abstracción de la realidad jurídica externa, eventualmente discordante; la información registral hace fe. 128 DE LAURENTIS - CORSALINI

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Para suavizar los efectos de la fe pública registral, el ordenamiento español exige al tercero: 1. buena fe: la cual debe consistir en el mero desconocimiento o ignorancia de los vicios o defectos, o bien en una actitud diligente. La buena fe se presume siempre que no se pruebe que conocía la inexactitud del registro; 2. adquisición a título oneroso; 3. acceso al registro (que inscriba su derecho). Finalmente, debemos destacar que en el sistema español, la fe pública no asegura fehacientemente la existencia misma del inmueble, sus dimensiones o características físicas. Derecho alemán. Distingue entre el negocio inmobiliario o causal, y el acuerdo de voluntades tendiente a concretarlo (abstracción de la causa). Así, se ha reconocido eficacia al acuerdo de voluntades, que es inmune a los defectos de que pudiera adolecer la respectiva relación o negocio causal, con el consiguiente alcance que tal situación conlleva de mantener la inscripción y el pertinente derecho en cabeza el adquirente, no obstante la eventual nulidad del negocio causal. Tal esquema apunta a lograr seguridad en el tráfico jurídico, porque al prescindirse de la validez o ineficacia de la causa, ella no puede obstar en ningún caso a la adquisición del derecho ni, consecuentemente, a las subadquisiciones amparadas por la fe pública de la inscripción. Así, la ley alemana consagra que en beneficio de aquel que adquiere por negocio jurídico un derecho sobre una finca o un derecho sobre tal derecho, el contenido del registro vale como exacto, a no ser que contra dicha exactitud, esté practicado un asiento de contradicción, o que la inexactitud sea conocida por el adquirente. Se protege al tercero adquirente para quien el registro inexacto vale como exacto, lográndose así la permanencia en cabeza de éste, del derecho dispuesto por un enajenante inscripto, pero no legitimado para disponer (protección es sentido positivo). Por otro lado, si el titular está limitado en la disposición de un derecho inscripto en el registro en beneficio de una determinada persona, la limitación sólo es eficaz frente al adquirente, si resulta patente del registro o si es conocida para dicho adquirente (protección en sentido negativo). Exige la buena fe del tercero consistente en la inexistencia de un asiento de contradicción, o en el desconocimiento de la inexactitud registral. No requiere título oneroso. ○ Fe pública registral en nuestro derecho ¿Rige el principio de fe pública registral en nuestro sistema? En el CCiv era un tema muy discutido, el CCC aporta algunas pautas nuevas que ayudan a dilucidar la cuestión. El art. 22 de la ley 17801 dispone que: “La plenitud, limitación o restricción de los derechos inscriptos y la libertad de disposición, sólo podrá acreditarse con relación a terceros por las certificaciones a que se refieren los artículos siguientes”. De dicho artículo surge la protección en sentido negativo de tipo objetivo. Sin embargo, el CCC aporta nuevas normas: El art. 392 CCC dispone que: “Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso.

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DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad VIII: “Principios registrales en particular”

Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho”. Las dos normas citadas son contradictorias, por lo que para su aplicación y armonización, debe relacionarse con otras normas:  

art. 23, ley 17801: señala que el escribano no puede escriturar sin tener a la vista el título inscripto en el registro, reforzando la fe pública registral. arts. 961 y 1918 CCC: se establece el requisito de la buena fe subjetiva.

Así, dice Vives que surge de la doctrina y la jurisprudencia que nuestro sistema registral:  

no tiene fe pública registral en términos absolutos; no obstante, goza de protección en sentido negativo y positivo, ambas de tipo subjetivo.

Por lo cual, se protege al tercero, interesado, a título oneroso y de buena fe, al que se le exige:     

No haber conocido ni podido conocer con diligencia; Haber realizado el estudio de títulos; Haber verificado los asientos registrales; Haber corroborado la matricidad del título; Haber comprobado el estado posesorio del inmueble.

Vives señala que la fe pública restringida con alcance subjetivo, beneficia al Estado, que ve drásticamente limitada su responsabilidad antes errores registrales, ya que pone todos los deberes sobre los particulares.

 II. PRINCIPIOS DE INSCRIPCIÓN, ROGACIÓN Y PUBLICIDAD II.a. PRINCIPIO DE INSCRIPCIÓN Este principio alude a un rasgo de la mecánica registral, en cuya virtud el sistema funcional consiste en extractar de los títulos que se acercan al registro, las notas predominantes y configurativas del documento inscribible. Frente al método de transcripción, que se traduce en la incorporación íntegra y literal del título al registro; la inscripción implica la extracción de los datos necesarios para una publicidad eficiente. El principio de inscripción se refleja en la confección de un asiento que abrevia el documento de referencia. ¿Cuáles son los documentos que pueden ser inscriptos en el registro?   

Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derecho reales sobre inmuebles (art. 2, inc. a, ley 17801). Los que dispongan embargos, inhibiciones y demás medidas cautelares (art. 2, inc. b). Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales (art. 2, inc. c): - Nacionales: reglamentos de copropiedad y administración; constitución de bien de familia (vivienda); superficie forestal. - Provinciales: contratos de arrendamiento; promesas de venta; declaratorias de herederos (si hay inmuebles en la sucesión); cesión y renuncia de derechos hereditarios, etc.

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DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad VIII: “Principios registrales en particular”

Requisitos de los documentos a inscribir:     

Constar en: a) escritura notarial; b) sentencia judicial c) resolución administrativa. Tener las formalidades que marca la ley. Estar autorizadas en sus originales y copias por quién esté facultado para ello. Revestir el carácter de auténticos y hacer fe por sí mismos (o con otros documentos complementarios) en cuanto al contenido del objeto de la registración. Instrumentos privados: estar las firmas certificadas por escribano o funcionario competente.

Plazo de inscripción. El art. 5 de la ley 17801 dispone que: “Las escrituras públicas que se presenten dentro del plazo de 45 días contados desde su otorgamiento, se considerarán registradas a la fecha de su instrumentación”. Esta norma armoniza con el sistema de inscripción de alcance no constitutivo, corroborando, por ende, que la legislación positiva vigente se ha enrolado en una publicidad inmobiliaria registral de efectos tan sólo declarativos. Este efecto retroactivo sólo existe respecto de escrituras públicas, no para los demás documentos. Contenido de los asientos: Ley nacional 17801 (art. 12)      

número de matrícula; nomenclatura catastral; especie o nat. del acto que se pretende inscribir; titulares de los derechos inscriptos; titulares de los derechos a inscribir; determinación del inmueble objeto de la anotación: o departamento, distrito, zona; o localidad, calle nº, entre calles; o plano, lote, manzana, superficie; o arranque; o medidas y linderos o si el inmueble es PH se llena un módulo especial;  referencia a los antecedentes dominiales;  monto de la operación.

Ley provincial 6435 (art. 12) A todos los requisitos de la ley 17801 suma:    

número y fecha del certificado; escribano que lo otorgó; lugar y fecha de otorgamiento: en el espacio “observaciones” se consigna el profesional autorizado para el diligenciamiento.

Si el documento a inscribir es de origen judicial, se llena un módulo especial.

II.b. PRINCIPIO DE ROGACIÓN El principio de rogación describe la iniciativa del sujeto interesado tendiente a obtener el asiento registral del título que presenta a ese efecto. Así, basta la sola iniciativa del sujeto para que el registro deba extender el “asiento de presentación” (sin perjuicio de que pueda llegar o no a confeccionarse el asiento definitivo). El registro no actúa de oficio, sino rigurosamente impulsado a instancia de parte legitimada al efecto. Ello es lógico, puesto que los intereses que se procura resguardar -más allá de la finalidad pública del registro, resultan de índole privada o particular, especialmente al inicio del procedimiento registral. Sujetos legitimados. El art. 6 ley 17801, dispone que la situación registral sólo variará a petición de: a) el autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar, o su reemplazante legal; b) quien tuviere interés en asegurar el derecho que se ha de registrar. Sin embargo, los 3eros interesados nunca podrán rogar directamente, sino que deberán hacerlo por vía judicial. 131 DE LAURENTIS - CORSALINI

DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad VIII: “Principios registrales en particular”

En los oficios judiciales, los letrados y procuradores deberán estar debidamente autorizados en los mismos. Forma de la rogación. La rogación requiere su manifestación por escrito, como se desprende del art. 7 de la ley 17801, al decir que la petición será redactada en la forma y de acuerdo a los requisitos que determine la reglamentación local. Desistimiento de la rogación. Sólo el rogante puede desistir del trámite que inició; jamás cabe el desistimiento por parte del registro (que no obstante puede denegar la solicitud, pero para ello deberá llevar el procedimiento adelante). Una vez que el trámite se desiste, no puede ser reanudado con ulterioridad (puesto que el desistimiento es íntegro), de modo que si se optara más tarde por realizar la inscripción, deberá realizarse una nueva rogación, dando lugar a nuevo trámite. Como límites al desistimiento, Coghlan dice que si no existe afectación a los derechos de un tercero, que se desprenda de las constancias registrales, el desistimiento será procedente; en cambio, si se advierte en sede registral algún interés de tercero afectado por el desistimiento y si, a su vez, éste no responde ni es reflejo de la inexistencia del derecho que se intentaba incorporar a los asientos, desistir de la inscripción no será procedente, sin la anuencia del tercero interesado. II.c. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD La publicidad de los asientos registrales es la finalidad última del registro y en ella éste encuentra su justificación. El art. 21 de la ley 17801 dispone que: “El Registro es público para el que tenga interés legítimo en averiguar el estado jurídico de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas. Las disposiciones locales determinarán la forma en que la documentación podrá ser considerada sin riesgo de adulteración, pérdida o deterioro”. Así, pueden acceder:       

el titular del dominio (sólo respecto al bien que le pertenece); escribanos; abogados y procuradores; contadores, ingenieros, arquitectos y agrimensores; martilleros y corredores de comercio (en ejercicio de sus respectivas funciones); representantes de las instituciones crediticias oficiales; los poderes públicos y sus organismos.

A su vez, los canales por los cuales se brinda la información (en Rosario), son: 

 

S.I.R.E. -Servicio de Informática Registral-: se consulta online (puede consultarse desde estudios o escribanías que abonen el servicio, o desde terminales habilitadas al efecto, por ejemplo, desde el Colegio de Abogados); consulta de asientos, a través del servicio de fotocopias; solicitud de informes: los mismos dan la situación real del inmueble al momento de la presentación. Se expiden 7 días después de solicitados42;

42

A partir de del año 2016, se implementa un servicio de formularios electrónicos que combinar catastro con registro. Se llena y envía el formulario (todo por internet), se paga el sellado, y posteriormente se recibe el informe solicitado. 132 DE LAURENTIS - CORSALINI

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

solicitud de certificados.

Ni la información solicitada por el S.I.R.E., ni el servicio de fotocopias, ni el pedido de informes, dejan secuela en el folio, ni tienen efecto residual alguno. Los certificados, en cambio, importan una nota marginal en el asiento del tomo y un nuevo asiento en el folio real, ya que producen efectos más allá de la información que brinda (inciden en la prioridad).

 III. PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO El principio de tracto sucesivo se materializa en el encadenamiento de las sucesivas transmisiones del domino, de tal manera que la nueva transmisión se apoye siempre en la anterior. Con este principio se persigue que la cadena de transmisiones que constituye el historial de una finca se produzca de modo continuo, sin saltos ni interrupciones, de modo que el adquirente de hoy sea el transmitente de mañana, y el transmitente de hoy haya sido el adquirente de ayer. El fundamento de este principio resulta de la seguridad jurídica y del principio sustantivo de que nadie da lo que no tiene, ya que con él se persigue que lo derechos deriven del verdadero titular. Los asientos registrales deben conservar un orden lógico y cronológico; deben armonizarse de suerte tal, que parezcan desgranarse unos de otros; cada uno debe dar pie al siguiente, o éste encontrar apoyatura en el anterior. El art. 15 de la ley 17801 lo introduce en nuestro ordenamiento: “No se registrará documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente. De los asientos existentes en cada folio deberán resultar el perfecto encadenamiento del titular del dominio y de los demás derechos registrados, así como la correlación entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones”. Así, para registrar un documento es necesario que el titular del derecho invocado en el mismo conste inscripto en el registro; se consagra así el principio de identidad entre quien aparece como titular del derecho, con facultad suficiente para producir la modificación registral, y la persona que figura en la inscripción precedente. Del principio de identidad deriva la continuidad respecto de las titularidades y derechos, lo que aparecerá como un “perfecto encadenamiento”, con reflejo registral en la confección de los asientos. Tracto abreviado. Cuando la exigencia del tracto no va acompañada de la previa inscripción separada, al supuesto se lo denomina tracto sucesivo abreviado. Sigue siendo preciso que todos los titulares figuren inscriptos, pero no es necesario que figuren inscriptos en asientos distintos; existirá una concatenación de transmisiones en un mismo asiento. Así, la titularidad resultante del asiento no encajará de una manera directa con la titularidad del asiento anterior, pero en el asiento que se practique constarán las transmisiones realizadas; se cumplirán abreviadamente las exigencias del tracto. El tracto abreviado está contenido en el art. 16 de la ley 17801: “No será necesaria la previa inscripción o anotación, a los efectos de la continuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue, en los siguientes casos:

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a) Cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos declarados o sus representantes, en cumplimiento de contratos u obligaciones contraídas en vida por el causante o su cónyuge sobre bienes registrados a su nombre (la ley pasa el bien del causante directamente al tercero adquirente, evitando un asiento para pasar del causante a los herederos, y otro para pasar de los herederos al tercero adquirente, requiere inscripción de la declaratoria de herederos); b) Cuando los herederos declarados o sus sucesores transmitieren o cedieren bienes hereditarios inscriptos a nombre del causante o de su cónyuge (es un supuesto común en la práctica, evita la transferencia a los herederos y luego la venta, requiere inscripción de la declaratoria de herederos); c) Cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la partición de bienes hereditarios (se da en el caso en que en una partición de herencia, por ejemplo, uno de los herederos se quede con un inmueble, allí no sería necesario inscribir el inmueble a nombre de todos los herederos y luego transferirlo, sino que, mediando inscripción de la declaratoria de herederos, el bien se inscribe directamente a nombre del heredero que se queda con el inmueble); d) Cuando se trate de instrumentaciones que se otorguen en forma simultánea y se refieran a negocios jurídicos que versen sobre el mismo inmueble, aunque en las respectivas autorizaciones hayan intervenido distintos funcionarios (es el caso de escrituras simultáneas referidas al mismo inmueble, por ejemplo, se compra un inmueble a la vez que se vende, por lo cual: A vende por boleto a B, y B vende por el mismo medio a C; así, en este caso, se asienta que A vende a C. Otro caso típico es de la escritura de compraventa con hipoteca por saldo de precio: donde al tiempo de escriturar se constituye una hipoteca sobre el bien; para respetar el debido encadenamiento, debería celebrarse primero la escritura y luego la hipoteca, pero por aplicación del tracto abreviado, se hacen al mismo tiempo). En todos estos casos el documento deberá expresar la relación de los antecedentes del dominio o de los derechos motivo de la transmisión o adjudicación, a partir del que figure inscripto en el Registro, circunstancia que se consignará en el folio respectivo”. Los tres primeros incisos se refieren a transmisiones hereditarias (siempre se requiere inscripción de la declaratoria de herederos) y el cuarto a escrituras simultáneas (se entiende que son simultáneas las otorgadas el mismo día). Se ha prestado a debate el carácter taxativo o meramente enunciativo de los casos contemplados en el art. 16. Los Registros de la propiedad inmueble han sido reticentes a ampliar los supuestos establecidos legalmente. Al respecto la XII Reunión Nacional de Directores de Registros de Propiedad (Paraná 1975), sostuvo una postura taxativa en la interpretación del tracto abreviado, aunque aceptó que los supuestos enunciados no describen actos específicos sino clases de actos, e indicó que una eventual ampliación de los supuestos merecería una reforma legislativa, criterio que posteriormente se ampliaría en reuniones posteriores. Por su parte, la doctrina, en general, ha observado una clara tendencia a ampliar los supuestos del tracto abreviado y a considerar al art. 16 meramente enunciativo.

 IV. PRINCIPIO DE PRIORIDAD Se trata de la expresión de la prioridad que naturalmente corresponde a los derechos reales, de conformidad al conocido axioma “prior in tempore, potior in iure”, que encuentra una concreta manifestación 134 DE LAURENTIS - CORSALINI

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en el ámbito registral. Así, en principio, la prioridad se graduará en función de la fecha de ingreso del documento al registro. Tipos. En sede registral la prioridad presenta varios tipos que se relacionan: 



Preferencia excluyente o superioridad: se aplica cuando se trata de derechos incompatibles entre sí (p. ej. dos dominios que concurran simultáneamente sobre el mismo inmueble), y conduce a la exclusión por parte del derecho previamente inscripto, del incompatible que es posterior en el ingreso al registro. Así, la primera parte del art. 17 de la ley 17801, dispone que: “Inscripto o anotado un documento, no podrá registrarse otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible…”. Preferencia no excluyente o de rango o grado: opera con referencia a derechos compatibles, en el sentido de que pueden concurrir sobre la misma cosa (p. ej. dos o más hipotecas), y deriva en la preferencia del primero inscripto, aunque sin que ello implique la exclusión del que le sucede temporalmente en el ingreso registral. Así, la primera parte del art. 19 de la ley 17801 postula que: “La prioridad entre dos o más inscripciones o anotaciones relativas al mismo inmueble se establecerá por la fecha y el número de presentación asignado a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el artículo 40”.

 

Prioridad material: se exterioriza por la preferencia de una situación jurídica sobre otra. Prioridad formal: compromete el comportamiento del registrador, exigiéndole que no inscriba derechos incompatibles de fecha anterior o igual -bloqueo registral-, cuando se trata del funcionamiento de la prioridad excluyente; u obligándole a que lleve a cabo los asientos según el tiempo de presentación de los títulos a registro, cuando es cuestión de establecer la prelación de rango entre derechos compatibles entre sí (prioridad no excluyente).



Prioridad directa: es aquella que se basa en el principio primero en el tiempo, mejor en el derecho, tendrá prioridad quien primero ingrese al registro de acuerdo al nº de ingreso, y a la fecha y hora del mismo. Generalmente, los actos de prioridad no excluyente tienen prioridad directa. Prioridad indirecta: implica asegurar el negocio en cuestión, asegurando a las partes que la información registral no va a ser modificada; se da generalmente cuando existe prioridad excluyente.



Mecánica de la prioridad. Según surge de los artículos 19 y 40 de la ley 17801, la presentación del título a inscripción es el hito decisivo de la prioridad en materia registral. No obstante, el momento inicial de la publicidad, y con él la prioridad registral, puede retrotraerse, configurándose la retroprioridad. La primera fase de la retroprioridad se desprende del art. 5 de la ley 17801: “Las escrituras públicas que se presenten dentro del plazo de 45 días contados desde su otorgamiento, se considerarán registradas a la fecha de su instrumentación”. Si la inscripción es extemporánea, porque el interesado se ha excedido del aludido plazo de 45 días, la prioridad resultante queda ineludiblemente fijada en la fecha del asiento de presentación al registro (o sea, no se retrotrae a la fecha de otorgamiento de la escritura). Pero la retroprioridad no termina allí, puesto que, siempre en consideración a la fecha de presentación del título al registro, es posible que llegue a consolidarse la denominada “reserva de prioridad” o “bloqueo registral”, que es consecuencia de la expedición de certificados registrales.

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A tenor del segundo párrafo del art. 25 de la ley 17801, dichos certificados producirán los efectos de anotación preventiva a favor de quien requiera, en el plazo legal, la inscripción del documento para cuyo otorgamiento se hubieren solicitado desde el momento de su expedición. En Santa Fe, en relación a los certificados, si bien su expedición demora entre 7 y 10 días, existe la presunción iuris et de iure, de que fueron expedidos a la hora cero del día de su presentación. Dichos certificados, tendrán validez por 15 días (si la escribanía está en la misma ciudad que el registro), 25 días (si está en otra ciudad dentro de la provincia) o 30 días (si está fuera de la provincia), dentro de los cuales se deberá otorgar la escritura. Durante los días de vigencia del certificado, se da el bloqueo registral, que implica que para el acto para el cual se expidió el certificado, el registro permanece bloqueado, puesto que existe una reserva de prioridad en favor de quien lo solicitó. Si quien solicitó el certificado, otorga la escritura dentro del período del bloqueo registral, y la inscribe dentro de los 45 días siguientes a su otorgamiento (como indica el art. 5), los efectos de la registración se retrotraen al momento de expedición del certificado, puesto que el mismo tiene el efecto de anotación preventiva (art. 25). En el caso de que habiendo un certificado vigente, otro escribano solicite uno nuevo, éste se otorgará en forma condicionada, pudendo el escribano escriturar en forma condicionada, esto es, sujeta a que el escribano que posee el primer certificado (en beneficio del cual opera el bloqueo), no otorgue o no inscriba a término su escritura43.

 V. PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y CALIFICACIÓN La noción de legalidad apunta a la adecuación de un comportamiento a exigencias normativas predeterminadas, en tanto que la de calificación, apunta a describir una actividad de verificación de ese sometimiento a los extremos legales pertinentes en cada caso concreto que se presente a cotejo. El control de la legalidad de una situación determinada implica una tarea de constatación, esto es, un procedimiento de calificación, que aprecie las calidades relevantes de aquella con miras a pronunciar su legalidad o, en su caso, la ausencia circunstancial o definitiva de este atributo. Se comprende, por lo tanto, que la calificación propende a cerciorar la legalidad de los actos jurídicos, de donde constituye un resorte dirigido a contribuir al afianzamiento de la seguridad jurídica. Específicamente en sede registral, la calificación tiende a cimentar la publicidad sobre bases confiables; a partir de la consecución de una documentación registrable que satisfaga la legalidad requerida por los preceptos propios de la publicidad registral, se persigue la finalidad última de lograr la coincidencia de las constancias del registro con la realidad extarregistral. Así, la calificación configura un pilar fundamental en la estructura de la publicidad registral, porque en definitiva, tiende a que no se defraude la confianza que suscita el registro, ni se desvirtúe la protección que, en condiciones saludables, brinda la inscripción de los títulos, meta que se consigue a través de la depuración jurídica de los actos con vocación registral por vía de una minuciosa calificación, a fin de que accedan en última instancia al registro, únicamente aquellos que resulten aptos, a tal objeto u emplazamiento.

43

En la práctica, el segundo escribano debería consultar al primero sobre si va a concretar la inscripción o no, y en caso negativo, pedirle los certificados con una nota de que no va a usarlos, para que de este modo los presente al tiempo de la inscripción, la cual, ya no será en forma condicionada. 136 DE LAURENTIS - CORSALINI

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Alcance de la calificación. En doctrina, las opiniones acerca del alcance de la calificación en la ley 17801 se han distribuido principalmente en dos posiciones: 1) Doctrina de la calificación restringida. Parte de una interpretación literal del art. 844 de la ley, por lo que circunscribe la actividad calificadora desarrollada en sede registral, rigurosamente al contralor de la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos que pretendan acceder al registro. 2) Doctrina de la calificación amplia. Con una perspectiva más amplia, pero no desprovista de respaldo legal, se postula que de la norma del art. 15 de la ley, surge un control más amplio, que no se limita únicamente a formas extrínsecas, al imponerse la calificación a los efectos del cumplimiento del tracto sucesivo. También se sustenta una calificación amplia, argumentando que el registro puede calificar las formas extrínsecas y también las nulidades que sean manifiestas (sean de naturaleza instrumental o sustancial), rechazando las absolutas (art. 9, inc. a) y devolviendo para su subsanación las relativas (art. 9, inc. b). Integralidad de la calificación. La calificación ha de ser inicialmente completa o integral, en el sentido de poner de manifiesto al rogante la totalidad de los defectos ostensibles de que adolezca el título sobre el que se ha ejercido el contralor, toda vez que la comprobación de legalidad del instrumento registrable, no se desarrolla en etapas, ni versa sobre aspectos concretos a examinarse escalonadamente, una vez penetrado el asunto en el terreno registral. Base de la calificación. El examen por el registro de la legalidad de los actos que se traen a inscripción, debe llevarse a cabo atendiendo a lo que resulte de dichos actos, y de los asientos respectivos (conforme art. 8); ninguna circunstancia extraña a dichos elementos primarios de calificación posee aptitud de influir en el resultado del examen de legalidad. Resultado de la calificación. Las alternativas posibles en las que puede derivar el procedimiento de calificación son: a) Inscripción definitiva. Coincide con las expectativas de la rogación, y culmina el procedimiento registral en forma exitosa. b) Rechazo de la inscripción. Surge del art. 9, inc. a de la ley 17801 que se “rechazará los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta”. No obstante, ello no implica que no se deje nota registral del pasaje del documento por el procedimiento calificador, el art. 18, inc. a dispone que el organismo “devolverá los documentos que resulten rechazados, dejando constancia de su presentación, tanto en el registro como en el documento mismo”. El asiento de rechazo sirve a los efectos de interponer recursos registrales45. c) Inscripción provisional. Si el defecto del documento fuera subsanable, se devuelve el mismo dentro de los 30 días de presentado para su corrección, pero por los efectos de la rogación, igualmente se lo inscribe, aunque con alcance provisional, por el lapso de 180 días. Como los 180 días se cuentan desde la presentación del documento (o sea que se incluye en el plazo el tiempo que demanda al registro la calificación), se puede, a los fines de su corrección, pedir la prórroga del plazo. d) Inscripción condicionada. Se da en virtud del principio de prioridad, cuando al solicitarse una inscripción, hay un certificado vigente (bloqueo registral).

44 ARTÍCULO 8.-

El Registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los asientos respectivos. 45 GENERAN ASIENTO DE PRESENTACIÓN: a) los actos viciados de nulidad absoluta y manifiesta; b) las rogatorias incompatibles con otras ya registradas. NO GENERAN ASIENTO DE PRESENTACIÓN: a) las rogatorias ajenas al registro; b) las rogatorias con relación a un antecedente equivocado; c) la cancelación de prorrogativas registrales viciadas. 137 DE LAURENTIS - CORSALINI

DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad VIII: “Principios registrales en particular”

Recursos. Ante el resultado que arroje la actividad calificadora del registro, surge del art. 9 inc. b de la ley 17801 que si el requirente: “no estuviere de acuerdo con la observación formulada, deberá solicitar el Registro que rectifique la decisión. Esta solicitud implica la prórroga del plazo de la inscripción o anotación provisional si antes no se hubiere concedido. Cuando la decisión no fuese rectificada podrá promoverse el recurso o impugnación que correspondiere según la ley local, durante cuya sustanciación se mantendrá vigente la inscripción o anotación provisional”. En primer lugar, la ley provincial prevé un recurso de reconsideración ante el mismo registrador, para que quien rechazó el acto lo acepte. Se caracteriza por su simpleza y celeridad. En segundo lugar, existe la posibilidad de recurso de recalificación, previsto en la ley nacional, ante el Jefe del registro, que debe interponerse dentro de los 5 días desde que el rechazo o la inscripción provisional están fehacientemente notificados, lo cual nunca se sabe a ciencia cierta, por lo que en realidad, el plazo son los 180 días desde la inscripción provisoria o el rechazo. Por estas imprecisiones éste recurso no es operativo. Reconsideración y recalificación pueden interponerse juntos o separados, sin que el rechazo de un afecte al otro. En caso de que ambos recursos sean rechazados, queda expedita la vía judicial, a través de recurso de apelación, interviniendo la Sala I de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial. En el plazo de interposición son 5 días, y el trámite es el previsto en el Código Procesal Civil de Sta. Fe. La Cámara no corre traslado al registro, sino que resuelve únicamente en base a los agravios del apelante. Contra el resultado de la instancia de apelación, se abrirá la posibilidad del recurso de inconstitucionalidad de la ley provincial 7055 (siempre que se acrediten los requisitos de procedencia).

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DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad IX: “Defensas de la posesión y la tenencia”

UNIDAD IX DEFENSAS DE LA POSESIÓN Y LA TENENCIA ◊◊◊ I. DEFENSAS POSESORIAS I.a. FUNDAMENTO DE LAS DEFENSAS POSESORIAS: TEORÍAS Ihering se pregunta ¿por qué se protege la posesión?, y explica que la controversia respecto a ello se genera en que la protección de la posesión implica, además, la protección de los bandidos y ladrones; ¿cómo el derecho que condena el bandidaje y el robo puede reconocer y proteger sus frutos en las personas de sus autores? Así, enuncia las principales teorías que buscan fundamentar las defensas posesorias, agrupándolas en absolutas y relativas: A) Teorías relativas. Investigan el fundamento de la protección, no en la posesión misma, sino en consideraciones, instituciones y preceptos jurídicos extraños a ella, a saber: 1) La interdicción de la violencia:  Savigny: hay un motivo jurídico privado que asiste al poseedor, la perturbación posesoria es un delito contra el poseedor.  Rudorff: se fija más en el motivo jurídico público, la perturbación de la posesión es un atentado contra el orden jurídico. 2) El principio jurídico de que nadie puede vencer jurídicamente a otro, si no tiene motivos preponderantes en que fundar su prerrogativa (Thibaut). 3) En la prerrogativa de la probidad, en virtud de la cual se debe suponer hasta prueba en contrario, que el poseedor que puede tener un derecho a la posesión, tiene en realidad ese derecho (Rüder). 4) En la propiedad, la posesión es protegida:  como propiedad probable o posible (teoría antigua);  como propiedad que empieza (Gans);  como complemento necesario de protección de la propiedad (Ihering). B) Teorías absolutas. El fundamento de la protección, se busca considerando la posesión en sí misma y por sí misma, en atención a que: 1) Es la voluntad en su encarnación real (Gans, Puchta y Bruns); 2) Sirve como la propiedad al destino universal del patrimonio, a la satisfacción de las necesidades de la humanidad, por medio de las cosas y por el poder libre que sobre ellas ejerce, su fin es conservar el estado de hecho de las cosas (Stahl). Las teorías de mayor importancia son las de Ihering, Savigny y Alterini. Para Savigny, se protege la posesión para tutelar a la persona del poseedor, porque la posesión es una emanación de la persona. Se le replicó que ello era insatisfactorio, porque no obstante que los tenedores eran 139 DE LAURENTIS - CORSALINI

DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad IX: “Defensas de la posesión y la tenencia”

también personas, en el derecho romano carecieron de defensas posesorias, frente a lo cual, contestó que los tenedores no necesitaban de la protección a título propio, porque contaban con ella a través de la asistencia que podían requerir al poseedor. Para Ihering, la posesión era protegida, pues a través de ella se tutelaba la propiedad. Se le respondió que ese fundamento no era coherente con conceder acciones posesorias al usurpador, pues era la antítesis de la propiedad, ello motivó a Ihering a decir que ése era un fin no querido por la ley; se quiere proteger a los propietarios, y si a veces se resguarda a quienes no lo merecen, es una derivación no querida por la ley, pero que está unida a ella. Alterini observa que estas teorías son sólo parcialmente satisfactorias, pues el verdadero fundamento debe ser más abarcativo y hasta más simple. En la protección posesoria, está en juego el propio Estado de derecho, que monopoliza el uso de la fuerza, descartando que alguien fuera de él puede ejercerla. El fundamento señalado impone que la protección posesoria se canalice por la vía judicial, y que la tutela sea amplia y eficaz. Respecto de la teoría propugnada por Savigny, la misma puede considerarse con plena acogida por nuestro código, atento a que tanto la posesión como la tenencia son protegidas. Ciertamente, muchas de las teorías que fundamentan la defensa de la posesión, no son aplicables a la defensa de la tenencia, sin embargo, la interdicción de la violencia sí permite fundamentar la extensión de la defensa, no sólo a la posesión, sino también a la tenencia e incluso a los servidores de la posesión.

 II. PRINCIPIOS GENERALES DE LAS DEFENSAS POSESORIAS II.a. FINALIDAD El primer párrafo del art. 2238 CCC dispone que: “Las acciones posesorias según haya turbación o desapoderamiento, tienen por finalidad mantener o recuperar el objeto sobre el que se tiene una relación de poder”. Así, según se trate de recuperar o de mantener, la finalidad se corresponderá con la acción que se emplee, cuestiones que serán analizadas en cada acción en particular. II.b. LESIONES QUE LAS HABILITAN Agrega la norma del art. 2238 CCC que: “Se otorgan ante actos materiales, producidos o de inminente producción, ejecutados con intención de tomar la posesión, contra la voluntad del poseedor o tenedor”. Lafaille señala que estos actos deben ser ataques directos sobre el corpus de la cosa, rechazando que pueda tratarse de “turbaciones de derecho”, consistentes en pretensiones de índole judicial o extrajudicial que afecten la posesión. La norma habla de actos “producidos o de inminente producción”, es decir, que si existen actos de suficiente entidad para indicar que se habrá de realizar un ataque a las relaciones de poder del actor, éste podrá pedir la intervención del juez, que se concretará en una medida de no innovar. Debe tratarse de un ataque inminente46, no bastando con meras conjeturas. Si la amenaza no es inminente, con el alcance señalado, se podrá recurrir a la acción preventiva de daño, prevista en el art. 1711 CCC.

46

Alterini entiende que al decir “inminente”, el CCC no se refiere a la inmediatez de la lesión en un sentido temporal, es decir, que la lesión ocurra enseguida, sino que se refiere a que la lesión esté pronta a suceder. 140 DE LAURENTIS - CORSALINI

DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad IX: “Defensas de la posesión y la tenencia”

Conforme a la norma (3er párr., art. 2238 CCC), la acción es posesoria, si los hechos causan por su naturaleza, el desapoderamiento o la turbación de la posesión o la tenencia, aunque el demandado pretenda que no impugna la posesión o tenencia del actor. Es decir, que el hecho se mide objetivamente; aunque el demandado niegue su intención de desapoderar o turbar al titular de la relación real, si esto hechos lo causan, procede igualmente la acción. Casos en que procede la acción de daños. Los actos ejecutados sin intención de hacerse poseedor o tenedor, no deben ser juzgados como acción posesoria, sino como acción de daños. Así, la acción de daños procederá cuando la conducta del ejecutante no tiene el propósito de asumir una relación real sobre la cosa. II.c. PRUEBA DE LA POSESIÓN El art. 2243 CCC dispone que: “Si es dudoso quién ejerce la relación de poder al tiempo de la lesión, se considera que la tiene quien acredita estar en contacto con la cosa en la fecha, más próxima a la lesión. Si esta prueba no se produce, se juzga que es poseedor o tenedor el que prueba una relación de poder más antigua”. Dado que las acciones posesorias no requieren para la legitimación activa, más requisito que la tenencia o posesión de la cosa, cualquiera sea su antigüedad, es de toda lógica que el primer punto sea establecer quien ejerce la relación de poder al tiempo de la lesión. De ser ello dudoso, triunfa quien prueba el contacto con la cosa en la fecha más cercana a la lesión, y en defecto de esa prueba, triunfa el que demuestra la relación de poder más antigua. II.d. LEGITIMACIÓN El art. 2245 CCC dispone que: “Corresponden las acciones posesorias a los poseedores de cosas, universalidades de hecho o partes materiales de una cosa. Cualquiera de los coposeedores puede ejercer las acciones posesorias contra terceros sin el concurso de los otros, y también contra éstos, si lo excluyen o turban en el ejercicio de la posesión común. No proceden estas acciones cuando la cuestión entre coposeedores sólo se refiere a la extensión mayor o menor de cada parte. Los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias por hechos producidos contra el poseedor y pedir que éste sea reintegrado en la posesión, y si no quiere recibir la cosa, quedan facultados para tomarla directamente”. Legitimados activos. Si bien la norma habla de los poseedores, los tenedores también son legitimados activos, lo cual surge del resto del articulado. a) Poseedores: tanto de una cosa, de una universalidad de hecho, o de una parte material de una cosa. Lo mismo se aplica a los tenedores. b) Coposeedores: los coposeedores (se entiende que también los cotenedores) pueden ejercer las acciones posesorias: o contra terceros: cualquiera de los coposeedores está legitimado para accionar, aun sin el concurso de los restantes, por el cese de la turbación o la restitución de toda la cosa; o contra otros coposeedores: puede un coposeedor ejercer la acción contra el resto, pero sólo lo hará respecto de su parte.

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DERECHOS REALES ● PARTE GENERAL Unidad IX: “Defensas de la posesión y la tenencia”

Tenedores. Dice la última parte de la norma, que los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias por hechos producidos contra el poseedor, y pedir que éste sea reintegrado en la posesión, y si no quiere recibir la cosa, quedan facultados para tomarla directamente. Para Vives, la norma significa que los tenedores tienen dos acciones frente al desapoderamiento: o bien reclamar directamente la restitución de su tenencia, o por una serte de vía subrogatoria, peticionar que el poseedor sea restituido en su posesión, para que luego éste le otorgue nuevamente la tenencia, de la que se viera privado por la acción de un tercero, pudiendo tomarla directamente si el poseedor se negarse a recibir la cosa.

 III. CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES POSESORIAS III.a. SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL La opinión mayoritaria, como declaró el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, fue que la reforma de la ley 17711 regló dos tipos de acciones: a) las acciones policiales de mantener y de despojo, y; b) las acciones posesorias propiamente dichas de mantener y de recobrar. Las policiales tenían una legitimación activa sumamente más amplia, pero un efecto reipersecutorio más restringido. Los interdictos posesorios, previstos en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, fueron considerados por buena parte de la doctrina como remedios diferentes, elaborados con total prescindencia del CCiv. Es de destacar, que la doctrina señala el innegable fracaso de la protección posesoria, indicando que rara vez se acudía a ella, siendo reemplazada en los hechos, por las acciones reales. III.b. SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL El CCC ha eliminado el doble régimen de las acciones posesorias del CCiv, otorgándose una sola acción para cada tipo de ataque a la posesión o tenencia. Así, indica en su art. 2238 la existencia de dos acciones, que si bien llama posesorias, también comprenden la defensa de la tenencia: 1) Acción de mantener (art. 2242), cuando exista turbación de la relación de poder. 2) Acción de despojo (art. 2241), ante el desapoderamiento de la cosa.

 IV. ACCIONES EN PARTICULAR IV.a. ACCIÓN DE ADQUIRIR Prevista en el art. 2239 CCC: “Un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vías legales”. La palabra título está tomada en la norma en el sentido de causa fuente del derecho. Abarca al título suficiente, pero también sería un título válido el boleto de compraventa, donde se estableció la entrega de la posesión antes de la escritura. El título por sí solo, no otorga la posesión o la tenencia de la cosa, la misma debe ser entregada voluntariamente, o tomada por las vías legales mediante la correspondiente demanda tendiente al 142 DE LAURENTIS - CORSALINI

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cumplimiento de una obligación de dar. Así, las vías legales que corresponden, serán típicamente las del cumplimiento del contrato respectivo. IV.b. DEFENSA EXTRAJUDICIAL Contemplada en el art. 2240 CCC: “Nadie puede mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando debe protegerse y repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa. Esta protección contra toda violencia puede también ser ejercida por los servidores de la posesión”. La primera frase de la norma, atiende a que así como nadie puede adquirir la posesión o la tenencia por sí mismo, tampoco puede recuperarla de esa manera y ni siquiera mantenerla. La salvedad está dada cuando sea para protegerse y repeler una agresión. Se advierte en esta norma el doble grado de lesión que puede tener una relación real: el atacado puede protegerse y repelar la agresión de quien lo está turbando, aunque no lo llegue a desapoderar, y en caso de que fuera desapoderado, puede recuperar la cosa, siempre que fuera sin intervalo de tiempo. Requisitos de la defensa. Para que la defensa sea legítima, la norma establece: a. que la fuerza empleada debe ser suficiente, es decir, no debe ser excesiva, debe ser proporcional, razonable; b. que los auxilios de la autoridad judicial o policial lleguen demasiado tarde, de modo que la espera haría correr el riesgo de que la relación se pierda, o se torne irrecuperable; c. cuando no se trata solamente de mantener, sino de recuperar la cosa, que ello se haga sin intervalo de tiempo, es decir, en forma inmediata; d. que no se excedan los límites de la legítima defensa. Legitimados activos. La norma, además de a tenedores y poseedores, concede la defensa extrajudicial a los servidores de la posesión. Aunque el CCC no contempla la “yuxtaposición local”, Alterini señala que nadie está obligado a soportar pasivamente la violencia que pretende arrancarle algo a la persona que tiene el corpus, por lo que la norma puede resultar igualmente aplicable a tal caso. IV.c. ACCIÓN DE DESPOJO El CCC la contempla en su art. 2241: “Corresponde la acción de despojo para recuperar la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra el despojante, sus herederos y sucesores particulares de mala fe, cuando de los actos resulte el desapoderamiento. La acción puede ejercerse aun contra el dueño del bien si toma la cosa de propia autoridad. Esta acción comprende el desapoderamiento producido por la realización de una obra que se comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia. La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la restitución de la cosa o de la universalidad, o la remoción de la obra que se comienza a hacer; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia”. De la norma surgen dos hipótesis principales: a) Acción de despojo para recuperar la posesión o tenencia

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El art. 2238 CCC establece que hay desapoderamiento cuando los actos tienen el efecto de excluir absolutamente al poseedor o al tenedor. Si bien los actos han excluido absolutamente al titular de la relación de poder, la pérdida de la posesión o tenencia puede ser total o parcial. Legitimación activa. La legitimación es muy amplia:  

tenedor (sin distinguir si es interesado o no); cualquier clase de poseedor, incluyendo el vicioso.

Los servidores de la posesión no están nombrados por lo que deben entenderse excluidos. Legitimación pasiva. De acuerdo a la norma, la acción puede entablarse contra:     

el despojante: el autor de la conducta que termina excluyendo al poseedor o al tenedor; los herederos: los sucesores universales del despojante, sin importar su buena o mala fe; los sucesores particulares de mala fe: no se tiene acción contra los de buena fe; el dueño: cuando el mismo, en vez de acudir a las vías legales para recuperar la posesión o la tenencia perdida, retoma la cosa por propia autoridad; añade Alterini, que todo titular de derecho real con derecho a poseer, que toma la posesión o la tenencia por su propia mano, puede ser legitimado pasivo de esta acción.

Sentencia. La sentencia debe ordenar la restitución de la cosa o de la universalidad de hecho. Si el condenado no la acata en forma voluntaria, el juez podrá ordenar el uso de la fuerza pública. La sentencia es definitiva en cuanto al hecho de la posesión o de la tenencia, y a tal fin, tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia. b) Obra nueva como acción de despojo Habrá también acción de despojo, cuando el desapoderamiento es producido por la realización de una obra, que se comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia. La norma no distingue entre cosas muebles o inmuebles. Lógicamente, es necesario que la obra implique un despojo. Sentencia. La sentencia deberá ordenar la remoción de la obra que se comienza a hacer. IV.d. ACCIÓN DE MANTENER Contemplada en el art. 2242 CCC: “Corresponde la acción de mantener la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra quien lo turba en todo o en parte del objeto. Esta acción comprende la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento y los actos que anuncian la inminente realización de una obra. La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la turbación y adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a producirse; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia”. De la norma surgen dos hipótesis principales: a) Acción de mantener La acción de mantener procede cuando existe turbación de la posesión o de la tenencia.

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El art. 2238 CCC establece que hay turbación, cuando de los actos no resulta una exclusión absoluta del poseedor o del tenedor. La turbación puede ser en todo o en parte del objeto. La norma prescinde de la necesidad de la existencia actual de actos materiales, cuando existe la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento. Legitimación activa. Es la misma que de la acción de despojo. Legitimación pasiva. Se ejerce contra quien lleva a cabo la turbación. Sentencia. La sentencia que hace lugar a la demanda, debe ordenar el cese de la turbación, y adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a producirse (p. ej. astreintes). Tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia. b) Obra nueva La norma considera que corresponde la acción de mantener ante los actos que anuncian la inminente realización de una obra. Si la obra comenzó a realizarse, caería bajo la órbita del art. 2241 CCC. Sin embargo, Vives se pregunta si una obra cuya construcción ya comenzó, pero que no causa desapoderamiento sino turbación de la posesión, puede ser objeto de esta acción, y responde que, existiendo sólo dos acciones posesorias, todo ataque a la posesión o tenencia, que no excluya totalmente al poseedor o tenedor, está protegido por la acción de mantener, aun cuando este ataque provenga de una obra en proceso de construcción o aun terminada. - CONVERSIÓN DE LA ACCIÓN. Surge del art. 2244 CCC que: “Si durante el curso del proceso se produce una lesión mayor que la que determina la promoción de la acción, el afectado puede solicitar su conversión en la que corresponde a la lesión mayor, sin que se retrotraiga el procedimiento, excepto violación del derecho de defensa en juicio”. El supuesto contemplado por la norma es aquel en el cual, durante el proceso iniciado por una acción de mantener, se pierde la relación real sobre la cosa, quedando excluido el reclamante. En tal caso, el afectado podrá variar su pretensión, y solicitar la conversión de la acción de mantener en acción de despojo. Ello no provocará que se retrotraiga el procedimiento, que continuará en la etapa en que se encuentre, siempre que ello no viole la defensa en juicio.

 V. PROCESO V.a. ACCIONES POSESORIAS EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE SANTA FE El art. 2246 CCC, dispone que las acciones posesorias tramitan por el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las leyes procesales o el que determina el juez, atendiendo a las circunstancias del caso. El Código Procesal santafesino, regula el proceso de las acciones posesorias en los arts. 534, 535 y 536, sentando en el primero, que seguirán el procedimiento de juicio oral. Prescripción. Conforme al art. 2564, inc. b) del CCC, las acciones posesorias prescriben al año.

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 VI. RELACIONES ENTRE LAS ACCIONES POSESORIAS Y LAS ACCIONES REALES VI.a. ACUMULACIÓN E INDEPENDENCIA DE ACCIONES Prohibición de acumular. El art. 2269 CCC dispone que no pueden acumularse las acciones reales con las acciones posesorias. Quien puede encontrarse en la situación de tener ambas acciones es el poseedor con derecho a poseer, es decir, quien tiene derecho real y además posee efectivamente el inmueble. Si el mismo es turbado en su posesión o desposeído de la misma, tendrá frente a sí, la posibilidad de optar por la acción posesoria o la acción real que corresponda, pero no puede acumular ambas. Independencia de las acciones. El art. 2270 CCC establece que: “En las acciones posesorias es inútil la prueba del derecho real, más el juez puede examinar los títulos presentados para apreciar la naturaleza, extensión y eficacia de la posesión”. La norma se refiere a la prueba en la acción posesoria, estableciendo la inutilidad de probar en ese proceso la existencia del derecho real. Si bien remarca la ineficacia de los títulos en el juzgamiento de las acciones posesorias, habilita al juez a servirse de ellos para apreciar la naturaleza, extensión o eficacia de la posesión. VI.b. REGLA TEMPORAL Suspensión de la acción real. El art. 2271 CCC dispone que iniciado el juicio posesorio, no puede admitirse o continuarse la acción real antes de que la instancia posesoria haya terminado. El artículo sienta una regla temporal para la promoción de las acciones posesorias y petitorias en forma sucesiva, estatuyendo, la necesaria culminación del juicio posesorio. Cumplimiento previo de condenas. El art. 2272 CCC sienta que: “Quien sea vencido en el juicio posesorio, no puede comenzar la acción real sin haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas en su contra”. Tratándose del demandado, la principal condena a cumplir será la restitución de la cosa desapoderada, o el cese en la turbación, más el accesorio pago de las costas. En el caso del actor, la condenación será, por lo general, al pago de las costas. VI.c. ACCIONES POR UN MISMO HECHO Y POR DISTINTOS HECHOS Acciones por un mismo hecho. El art. 2273 CCC prevé que: “El titular de un derecho real puede interponer la acción real que le compete o servirse de la acción posesoria; si intenta la primera, pierde el derecho a promover la segunda; pero si interpone la acción posesoria puede iniciar después la real”. Si el actor intenta la acción real, pierde el derecho a promover la acción posesoria, mientras que si interpone la posesoria, puede luego, en caso de perder, recurrir a la acción real. Ello es lógico, dado que debatida y resulta la titularidad del derecho a poseer, carece de sentido volver sobre la posesión que de ese derecho legítimamente se deriva. Acciones por distintos hechos. La norma del art. 2274 dispone que: “El demandante en la acción real no puede iniciar acciones posesorias por lesiones anteriores a la promoción de la demanda, pero sí puede hacerlo el demandado”. 146 DE LAURENTIS - CORSALINI

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Como regla general, iniciado el petitorio, el actor ya no podrá reclamar por vía posesoria las lesiones sufridas antes de la promoción de la demanda; quedan todas ellas incluidas en el petitorio, si se demandaron, o precluidas, si no lo fueron, en forma irrevocable. Esta prohibición, no alcanza al demandando, que a su vez hubiere sufrido lesión en sus derechos posesorios, quien podrá acudir al posesorio. VI.d. TURBACIONES O DESAPODERAMIENTOS RECÍPROCOS El art. 2275 CCC dispone que: “Si los hechos constituyen turbaciones o desapoderamientos recíprocos, quien es condenado en la acción posesoria y cumple con la sentencia de restitución, puede a su vez entablar o continuar la acción posesoria o real respecto del hecho anterior”. Aquí la norma requiere, no solamente la necesidad de que la acción posesoria esté concluida y las costas pagadas, sino además que la sentencia recaída en el proceso haya tenido efectivo cumplimiento con la restitución de la posesión o el cese de la turbación. A su vez, el art. 2276 establece que: “La promoción de la acción real no obsta a que las partes deduzcan acciones de defensa de la posesión y la tenencia por hechos posteriores”. Si el derecho de poseer de cualquiera de las partes resulta lesionado por hechos posteriores a la promoción de la acción real, pueden deducirse nuevas acciones posesorias por la nueva lesión, sin limitación alguna, sea en defensa de la posesión, sea en defensa de la tenencia, si ésta es la atacada. Claro ésta que la tenencia solo puede pensarse en relación al accionado.

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UNIDAD X DEFENSAS DE LOS DERECHOS REALES ◊◊◊ I. ACCIONES REALES I.a. INTRODUCCIÓN El art. 2247 CCC sienta que: “Las acciones reales son los medios de defender en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra ataques que impiden su ejercicio. Las acciones reales legisladas en este Capítulo son la reivindicatoria, la confesoria, la negatoria y la de deslinde. Las acciones reales son imprescriptibles, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de prescripción adquisitiva”. Así, las acciones reales defienden:  la existencia: por medio de la acción reivindicatoria. Se da para defender la existencia del derecho real que se ejerce por la posesión ante actos de desapoderamiento (p. ej. usurpación);  la plenitud: se canaliza por la acción confesoria, se defiende el ejercicio de derechos inherentes a la posesión (p. ej. una servidumbre);  la libertad: se defiende mediante la acción negatoria, la cual niega la existencia de otros derechos sobre mi derecho, que se ejerce por la posesión ante actos de turbación (p. ej. atribución indebida de una servidumbre). Se nombra también la acción de deslinde, la cual permite que se demarque el lugar exacto por donde pasa la línea posesoria. Procede siempre que haya incertidumbre. Alterini considera que es una solución disvaliosa la subsistencia de la acción negatoria, reivindicatoria y confesoria, en vez de consagrarse la unificación de todas ellas en un régimen ampliado de la acción reivindicatoria. Esta multiplicidad de acciones conspira contra la sencillez del sistema, y no resguarda al ciudadano común ante la posibilidad de su yerro en la elección de la adecuada al caso. Imprescriptibilidad. Las acciones reales no se pierden por su ejercicio, pero pueden perderse como consecuencia de que el derecho real sea adquirido por un tercero por prescripción adquisitiva, lo que implicaría la perdida de la facultad de ejercer acciones reales por un derecho del que ahora se carece. Esta solución es la dominante en la doctrina.

 II. NORMAS COMUNES A TODAS LAS ACCIONES REALES II.a. FINALIDAD Y LESIÓN QUE LAS HABILITA El art. 2248 CCC enuncia la finalidad y el ámbito de actuación de cada acción en particular: 

Acción reivindicatoria: tiene por finalidad defender la existencia del derecho real que se ejerce por la posesión, y corresponde ante actos que producen el desapoderamiento.

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



Acción negatoria: tiene por finalidad defender la libertad del derecho real que se ejerce por la posesión, y corresponde ante actos que constituyen una turbación, especialmente dada por la atribución indebida de una servidumbre u otro derecho inherente a la posesión. Acción confesoria: tiene por finalidad defender la plenitud del derecho real, y corresponde ante actos que impiden ejercer una servidumbre u otro derecho inherente a la posesión.

Asimismo, el último párrafo de la norma concede legitimación activa al titular de hipoteca: “Las acciones reales competen también a los titulares del derecho de hipoteca sobre los inmuebles cuyos titulares han sido desposeídos o turbados o impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión”. En una evidente desprolijidad, la norma omite caracterizar la acción de deslinde. II.b. TITULARIDAD DEL DERECHO: ÁMBITO TEMPORAL El art. 2249 CCC establece que: “Para el progreso de las acciones reales la titularidad del derecho debe existir al tiempo de la demanda y subsistir al tiempo de la sentencia”. Es lógica la exigencia de que el derecho exista al momento de la sentencia, dado que de nada serviría a quien no tiene ya la titularidad de un derecho real que se pretende defender. Sin embargo, Alterini entiende que puede proceder la demanda, si al momento de la sentencia, el derecho real no es el mismo que el existente al tiempo de incoar la demanda, pero igual fundamenta la acción real intentada (p. ej. la acción negatoria entablada por un propietario turbado, que al momento de la sentencia ya no es titular del dominio, sino de un usufructo). En cuanto al rechazo de la demanda, si el derecho no existió al momento de interponer la acción, aunque si existe a la sentencia, la solución del CCC es mala. Por el principio de convalidación, receptado en el art. 1885 CCC, debió bastar con que existiera la titularidad al momento del dictado de la sentencia. II.c. ACCIÓN DE DAÑOS: COMPATIBILIDAD CON LA ACCIÓN REAL El art. 2250 CCC dispone que: “El actor puede optar por demandar el restablecimiento del derecho real u obtener la indemnización sustitutiva del daño. Si opta por el restablecimiento de su derecho, puede reclamar el resarcimiento complementario del daño. Si opta por obtener la indemnización sustitutiva del daño, pierde el derecho a ejercer la acción real”. La norma permite al titular de una acción real: demandar el cese de la lesión que viene sufriendo su derecho real (con resarcimiento complementario del daño); o bien optar por la indemnización sustantiva del daño (pierde el derecho de ejercer la acción real). Esta norma se refiere a todas las acciones reales con exclusión de la acción de deslinde. II.d. COTITULARES El art. 2251 CCC establece que: “Las acciones reales competen a cada uno de los cotitulares contra terceros o contra los restantes cotitulares. Cuando la acción se dirige contra los cotitulares siempre lo es en la medida de la parte indivisa. Cuando se dirige contra terceros puede tener por objeto la totalidad o una parte material de la cosa, o puede reducirse a la medida de su parte indivisa. Restablecido el derecho sobre la totalidad o parte material del objeto, el ejercicio por cada condómino se circunscribe a su parte indivisa.

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La cosa juzgada extiende sus efectos respecto de todos los que pudieron ejercer su derecho de defensa en juicio. El contenido de la sentencia relativo a la indemnización del daño aprovecha o perjudica sólo a los que han intervenido en el juicio”. La norma se refiere al caso en que el derecho real tenga más de un titular, y se otorga la acción a cada uno de los cotitulares, quienes pueden ejercerla sin el consentimiento de los otros. Acción contra los otros cotitulares. En este caso, la acción será siempre en la medida de la parte indivisa. Acción contra terceros. El cotitular tiene tres opciones: 1. revindicar la cosa; 2. revindicar una parte material de la misma; 3. ceñirse de la parte alícuota que tiene sobre toda la cosa, y reivindicarla solo en esa medida. Una vez establecido el derecho sobre toda la cosa o una parte material de esta, el cotitular solo puede ejercer su derecho en la medida de su parte indivisa. Efectos de la cosa juzgada. La norma expresa que el contenido de la sentencia relativo a la indemnización del daño, aprovecha o perjudica sólo a los que han intervenido en el juicio. La sentencia no se extiende a los cotitulares que no fueron parte del proceso. En cambio, el cotitular que ejerce la acción sobre toda la cosa, o sobre una parte material de ella, sí beneficia al resto de los comuneros, atento a que sólo podrá ejercer su derecho circunscripto a su parte indivisa, conforme afirma la norma.

 III. ACCIÓN REIVINDICATORIA III.a. CONCEPTO Castán Tobeñas ha dicho que la acción reivindicatoria constituye la más propia y eficaz defensa de los derechos reales que se ejercen por la posesión. Borda la definió como: “la acción que puede ejercer el que tiene derecho a poseer una cosa para reclamarla de quien efectivamente la posee”. En definitiva, la reivindicatoria es la acción que tiene por objeto defender la existencia de un derecho real que se ejerce por la posesión, ante actos que producen el desapoderamiento de la cosa, por parte de un tercero, a fin de que se declare el derecho de su titular y se ordene la restitución de la cosa al mismo. Así, la lesión que habilita la reivindicación, es la privación de la cosa. III.b. COSAS REIVINDICABLES Y NO REIVINDICABLES Cosas reivindicables. El art. 2252 CCC dispone que: “La cosa puede ser reivindicada en su totalidad o en parte material. También puede serlo la universalidad de hecho”. Así, son reivindicables:   

la cosa en su totalidad (cosas, no los bienes); una parte material de la cosa, o; una universalidad de hecho (conjunto de cosas unidas de hecho, p. ej. una biblioteca).

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Cosas no reivindicables. El art. 2253 CCC establece que: “No son reivindicables los objetos inmateriales, la cosas indeterminables o fungibles, los accesorios si no se reivindica la cosa principal, ni las cosas futuras al tiempo de hacerse efectiva la restitución”. Así, no son reivindicables:    

los objetos inmateriales; las cosas indeterminadas o fungibles; los accesorios, si no se reivindica conjuntamente la cosa principal, y; las cosas futuras al tiempo de la restitución (no obstante, la norma prevé la posibilidad de reivindicar una cosa futura que no existe al momento de la demanda, pero que llegue a tener existencia real y actual al tiempo de la sentencia).

Materia de automotores. El art. 2254 CCC dispone que: “No son reivindicables los automotores inscriptos de buena fe, a menos que sean hurtados o robados. Tampoco son reivindicables los automotores hurtados o robados inscriptos y poseídos de buena fe durante dos años, siempre que exista identidad entre el asiento registral y los códigos de identificación estampados en chasis y motor del vehículo”. Así, no son reivindicables los automotores: a) No hurtados o robados, inscriptos de buena fe. Para que opere este supuesto deben concurrir los siguientes requisitos: o o

o o

Sólo se aplica a los subadquirentes. Inscripción realizada de buena fe. Alterini dice que la inscripción es de buena fe, cuando quien inscribe el dominio registralmente a su nombre, por ignorancia o por error de hecho excusable, se persuadiere sin duda alguna, de su legitimidad. Para que el error sea excusable, el inscribiente debe tomar un triple recaudo: 1) examen documental; 2) solicitud del certificado previsto en el art. 16 del decreto-ley 6582/58, y; 3) verificación física del automotor. Automotor no hurtado o robado. Título oneroso.

b) Hurtado o robado, inscripto y poseído de buena fe. En rigor, se trata de un caso de usucapión “secundum tabulas”. El rodado no es reivindicable, dado que operó la prescripción adquisitiva por parte de quien tiene el automotor inscripto en el registro a su nombre. Son requisitos: o o o o o

Automotor robado o hurtado. Lógicamente no se aplica a ladrón, si no al tercero adquirente. Inscripción en el registro. Siendo una cosa mueble registrable, sin inscripción registral no hay buena fe (art. 1895 CCC). Posesión: de buena fe, y por dos años, contados desde la inscripción. No se requiere título oneroso. Lo cual es coherente, tratándose de una usucapión. Identidad entre el asiento registral y los códigos de identificación de chasis y motor.

III.c. LEGITIMACIÓN ACTIVA En el sistema el CCC, son legitimados activos: a) Todos los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión, es decir, titulares de dominio, condominio, PH, conjuntos inmobiliarios, superficie, usufructo, uso, habitación, prenda con desplazamiento y anticresis. b) Los cotitulares, en los términos del mencionado art. 2251 CCC. 152 DE LAURENTIS - CORSALINI

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c) El titular del derecho real por usucapión, es decir, quien cumple todos los requisitos legales de la prescripción adquisitiva, pero no tiene sentencia en tal sentido. d) Adquirente por título insuficiente (boleto). Varias posturas: - primero se propuso que podía ejercerse como acción subrogatoria, a través del titular registral; - después se propuso que debía hacerse una cesión de derechos por escritura, en la que se pase la acción; - Llambías postula la cesión implícita, lo que implica que por el sólo otorgamiento del boleto, se cede la acción. En la práctica, Vives recomienda ir por vía subrogatoria, por ser más segura. e) Adquirente del derecho real por título suficiente con respecto al cual no se cumplimentó el modo. f) Herederos y legatarios. Los herederos forzosos suceden a la persona del causante desde su fallecimiento y pueden ejercer todos los derechos de este. En el caso de los herederos no forzosos, la legitimación la otorga el juez en la declaratoria de herederos. El legatario tiene el derecho desde el momento del fallecimiento del causante. En todos los casos es necesaria la declaratoria de herederos. g) Acreedor hipotecario. Reivindicación cuyo éxito beneficiara en lo inmediato al titular del derecho que se ejerce por la posesión, pero mediatamente al acreedor hipotecario que recupera su garantía. III.d. LEGITIMACIÓN PASIVA En su art. 2255 el CCC dispone: “La acción reivindicatoria debe dirigirse contra el poseedor o tenedor del objeto, aunque lo tenga a nombre del reivindicante. El tenedor de la cosa a nombre de un tercero puede liberarse de los efectos de la acción si individualiza al poseedor. Si no lo individualiza, queda alcanzado por los efectos de la acción, pero la sentencia no hace cosa juzgada contra el poseedor. Cuando se trata de un automotor hurtado o robado, la acción puede dirigirse contra quien lo tiene inscripto a su nombre, quien debe ser resarcido en los términos del régimen especial”. Así, son legitimados pasivos: a) El poseedor. Es el supuesto típico, y se concurre en todos los casos en que el poseedor es desposeído contra su voluntad. b) El tenedor. El tenedor también puede ser demandado por reivindicación, y pueden darse dos casos: i. Tenedor a nombre del reivindicante. Quien tiene la cosa a nombre del reivindicante, como un comodatario o un locatario. ii. Tenedor que posee a nombre de un tercero. Puede ser legitimado pasivo, pero puede liberarse de los efectos de la acción, si individualiza al poseedor; si no lo hace, queda alcanzado por los efectos de la reivindicación, pero la sentencia no hace juzgada contra el poseedor. c) Automotores: titular inscripto. Cuando se trata de un automotor hurtado o robado, dice la norma, que la acción puede dirigirse contra quien lo tiene inscripto a su nombre, quien deberá ser resarcido en los términos del régimen especial (art. 3 decreto-ley 6582/58: si el vencido en juicio de reivindicación, por ser el automotor hurtado o robado, fue un adquirente que realizó la inscripción de buena fe, conforme las normas legales, el reivindicante deberá resarcirlo, de lo

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que hubiera abonado por el rodado, salvo que lo hubiera adquirido a título gratuito). El derecho a reivindicar cesa ante el caso del art. 2254 CCC. III.e. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REIVINDICACIÓN (PRUEBA) Los puntos básicos que deben ser probados en el juicio reivindicatorio por el actor son: su “derecho a poseer”, y la posesión o tenencia del demandado. Prueba en la reivindicación de inmuebles (art. 2256 CCC). “Respecto de la prueba en la reivindicación de cosas inmuebles, se observan las reglas siguientes: a) si los derechos del actor y el demandado emanan de un antecesor común, se presume propietario quien primero es puesto en posesión de la cosa, ignorando la obligación anterior, independientemente de la fecha del título; b) si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes antecesores, el título del reivindicante posterior a la posesión del demandado, es insuficiente para que prospere la demanda, aunque el demandado no presente título alguno; c) si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes antecesores y el título del reivindicante es anterior a la posesión del demandado, se presume que este transmitente era poseedor y propietario de la heredad que se reivindica; d) si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes antecesores, sin que se pueda establecer cuál de ellos es el verdadero propietario, se presume que lo es el que tiene la posesión”. Prueba en la reivindicación de muebles registrables (art. 2257 CCC). “Respecto de la prueba en la reivindicación de cosas muebles registrables, robadas o hurtadas, cuando la registración del demandado es de mala fe, se deben observar las reglas siguientes: a) se presume la mala fe cuando no se verifica la coincidencia de los elementos identificatorios de la cosa de acuerdo al régimen especial y tampoco se constata la documentación y estado registral; b) el reivindicante debe probar su derecho con el certificado que acredita su inscripción en el registro respectivo. El demandado debe justificar de igual manera el derecho que opone; c) si el derecho invocado por el actor no está inscripto, debe justificar su existencia y la rectificación, en su caso, de los asientos existentes. Si el derecho del demandado carece de inscripción, incumbe a éste acreditar el que invoca contra el actor; d) si el actor y el demandado presentan antecedentes que justifican la inscripción registral, emanados de un autor común, es preferida aquella que acredita la coincidencia de los elementos identificatorios registrales exigidos por el régimen especial; e) si el actor y el demandado presentan antecedentes que justifican la inscripción registral derivados de personas distintas, sin que se pueda decidir a quién corresponde el derecho controvertido, se presume que pertenece al que lo tiene inscripto”. Prueba en la reivindicación de muebles no registrables (art. 2258 CCC). “En la reivindicación de cosas muebles no registrables: a) si las partes derivan sus derechos de un antecesor común, prevalece el derecho de la que primero adquiere el derecho real; (aquel al que se le hizo la tradición);

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b) si las partes derivan sus derechos de distintos antecesores, prevalece el derecho que se derive del antecesor más antiguo. Sin embargo, siempre prevalece el derecho que se remonta a una adquisición originaria, aunque sea más reciente; c) si la cosa mueble es transmitida sin derecho y a título gratuito, procede la reivindicación si el objeto se encuentra en poder del subadquirente, aunque éste sea de buena fe” (salvo usucapión). Derecho a reembolso (art. 2259 CCC). “Si se reivindica un objeto mueble no registrable robado o perdido de un poseedor de buena fe, éste no puede reclamarle al reivindicante el precio que pagó, excepto que el objeto se haya vendido con otros iguales en una venta pública, o en casa de venta de objetos semejantes, o por quien acostumbraba a venderlos. Si se trata de una cosa mueble registrable robada o perdida, y la inscripción registral se obtiene de buena fe, el reivindicante debe reintegrar al reivindicado el importe abonado”. En caso de reembolso, el reivindicante tiene derecho a repetir el pago contra el enajenante de mala fe. Alcance (art. 2260 CCC). “La acción reivindicatoria de una cosa mueble no registrable no puede ejercerse contra el subadquirente de un derecho real de buena fe y a título oneroso excepto disposición legal en contrario; sin embargo, el reivindicante puede reclamarle todo o parte del precio insoluto. El subadquirente de un inmueble o de una cosa mueble registrable no puede ampararse en su buena fe y en el título oneroso, si el acto se realiza sin intervención del titular del derecho”. En el primer párrafo se trata de una cosa no robada ni pérdida, dado que de lo contrario rige el art. 2259 que implica la posibilidad de reivindicación. Sin embargo si el subadquirente no hubiere terminado de abonar todo o parte del precio, el que era el verdadero titular de la cosa puede reclamarle la parte insoluta del precio. Sentencia (art. 2261 CCC). “Si se admite la demanda, el juez debe ordenar la restitución del objeto, parte material de él o sus restos. En cuanto a las reglas de cumplimiento de la sentencia, se aplican las normas del Capítulo 3 del Título II de este Libro. Si se trata de una cosa mueble registrable y media inscripción a favor del vencido, debe ordenarse la rectificación del asiento registral”. De admitirse la demanda, la sentencia ordenará: -

la restitución de la cosa, una parte material o sus restos (si la cosa hubiere perecido); DEVOLUCION DE FRUTOS, MEJORAS, ETC: efectos de las relaciones de poder MUEBLES REGISTRABLES O INMUEBLES: rectificación de asientos

 VII. ACCIÓN CONFESORIA Tiene como finalidad que el accionado “confiese” o reconozca los derechos inherentes a la posesión del actor, que impidiera. VII.a. LEGITIMACIÓN PASIVA Legitimado pasivo es cualquiera que impida los derechos inherentes a la posesión, lo que incluye, por ejemplo, al propietario del inmueble sirviente, quien será el que verosímilmente atente contra la servidumbre sobre su predio.

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Al respecto, el art. 2264 CCC manifiesta que: “La acción confesoria compete contra cualquiera que impide los derechos inherentes a la posesión de otro, especialmente sus servidumbres activas”. VII.b. PRUEBA El art. 2265 CCC establece que: “Al actor le basta probar su derecho de poseer el inmueble dominante y su servidumbre activa si se impide una servidumbre; y su derecho de poseer el inmueble si se impide el ejercicio de otros derechos inherentes a la posesión; si es acreedor hipotecario y demanda frente a la inacción del titular, tiene la carga de probar su derecho de hipoteca”. VII.c. SENTENCIA Nada dice el CCC, pero debe defender la plenitud del derecho real y tomar medidas necesarias para que cese el impedimento y los obstáculos al ejercicio pleno de derecho. 

 VIII. ACCIÓN NEGATORIA A través de la misma, el actor niega la pertinencia del impedimento que el demandado le presenta a la libertad de su derecho real y persigue el restablecimiento de la misma. ¿Sólo aplicable a inmuebles? Para Alterini, en nuestro derecho también pueden articular acción negatoria los titulares de derechos reales ejercitables por la posesión que tengan por objeto cosas muebles. VIII.a. LEGITIMACIÓN PASIVA Procede contra cualquiera que turba en su posesión al titular de un derecho real que se ejerce por la posesión, aunque el turbador sea el propio dueño de la cosa. Además del típico caso de quien se atribuye una servidumbre indebida, corresponde también esta acción, cuando la turbación proviene de actos concretos de quien se arroga un derecho real sobre el inmueble, siempre que no llegue a desposeer al afectado, en cuyo caso correspondería la reivindicatoria. El art. 2262 CCC dispone: “La acción negatoria compete contra cualquiera que impida el derecho de poseer de otro, aunque sea el dueño del inmueble, arrogándose sobre él alguna servidumbre indebida. Puede también tener por objeto reducir a sus límites verdaderos el ejercicio de un derecho real”. VIII.b. PRUEBA El art. 2263 CCC establece que: “Al demandante le basta probar su derecho de poseer o su derecho de hipoteca, sin necesidad de probar que el inmueble no está sujeto a la servidumbre que se le quiere imponer o que no está constreñido por el pretendido deber inherente a la posesión”. Basta probar el derecho a poseer o su derecho a hipoteca. Al acreedor hipotecario no le basta con probar su derecho de hipoteca, sino que debe también probar el derecho a poseer del titular del inmueble hipotecado. Aclara Alterini que a la prueba de la titularidad del derecho debe añadirse la de que está sufriendo un impedimento a su libertad, que se encuentra turbado en el ejercicio de su derecho real. VIII.c. SENTENCIA

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Mandará a hacer lo necesario para que sea reestablecida la libertad del derecho real afectado, negando la existencia de una servidumbre que indebidamente alguien se arroga o reduciéndola a sus justos límites. Además, deberá disponer lo necesario para que el demandado en el futuro no repita la conducta.

 IX. ACCIÓN DE DESLINDE El art. 2266 CCC precisa la finalidad de la acción: “Cuando existe estado de incertidumbre acerca del lugar exacto por donde debe pasar la línea divisoria entre inmuebles contiguos, la acción de deslinde permite fijarla de manera cierta, previa investigación fundada en títulos y antecedentes, y demarcar el límite en el terreno. No procede acción de deslinde sino reivindicatoria cuando no existe incertidumbre sino cuestionamiento de los límites”. IX.a. LEGITIMACIÓN El art. 2267 CCC se refiere a la legitimación: “El titular de un derecho real sobre un inmueble no separado de otro por edificios, muros, cercas u obras permanentes, puede exigir de los colindantes, que concurran con él a fijar mojones desaparecidos o removidos o demarcar de otro modo el límite divisorio. Puede citarse a los demás poseedores que lo sean a título de derechos reales, para que intervengan en el juicio. La acción puede dirigirse contra el Estado cuando se trata de bienes privados. El deslinde de los bienes de dominio público corresponde a la jurisdicción administrativa”. Legitimación activa. La tiene el titular del derecho real sobre un inmueble, urbano o rural, “no separado de otro por edificios, muros, cercas u obras permanentes” (un baldío). Legitimación pasiva. Son legitimados pasivos:   

Colindantes, tanto el dueño como los condóminos. Poseedores a título de derechos reales: puede citarse al titular de otros derechos reales sobre el inmuebles colindante (p. ej. usufructuario). El Estado, sólo cuando se trata de bienes de su dominio privado.

IX.b. PRUEBA Y SENTENCIA El art. 2268 CCC dispone al respecto: “Cada una de las partes debe aportar títulos y antecedentes a efectos de probar la extensión de los respectivos derechos, en tanto el juez debe ponderar los diversos elementos para dictar sentencia en la que establece una línea separativa. Si no es posible determinarla por los vestigios de límites antiguos, por los títulos ni por la posesión, el juez debe distribuir la zona confusa entre los colindantes según, fundadamente, lo considere adecuado”. Prueba. Sobre ambas partes pesa la carga de la prueba. Las mismas deben aportar títulos y antecedentes para probar hasta dónde llega el inmueble de cada una. La norma menciona también, como elementos a tener en cuenta, los vestigios de los límites antiguos y la posesión. Sentencia. El juez dicta sentencia estableciendo el lugar por donde pasa la línea divisoria de las fincas. Si de las pruebas aportadas no es posible determinar, el juez distribuye equitativamente por resolución fundada.

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