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CURSO: DERECHO PROCESAL ADMIINISTRATIVO

TEMA: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

PRESENTA:

CICLO:

Lima – Perú

INDICE PRESENTACIÓN ........................................................................................................................................ 1 LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ........................................................ 2 1. LA POTESTAD SANCIONADORA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO. .............................. 3 LOS PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA ............................................................................... 5 1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ........................................................................................................... 5 2. PRINCIPIO DE DEBIDO PROCEDIMIENTO ......................................................................................... 7 3. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD ....................................................................................................... 8 4. PRINCIPIO DE TIPICIDAD .................................................................................................................. 9 5. PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD ................................................................................................ 10 6. EL PRINCIPIO DE CONCURSO DE INFRACCIONES........................................................................... 11 7. EL PRINCIPIO DE CONTINUACION DE INFRACCIONES ................................................................... 12 8. EL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD....................................................................................................... 13 9. PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE LICITUD ........................................................................................ 14 10. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD .................................................................................................. 15 11. EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM ................................................................................................. 16 EL PROCEDIMIENTO AMINISTRATIVO SANCIONADOR .......................................................................... 18 1. DEFINICIÓN .................................................................................................................................... 18 2. CONDUCTAS INFRACTORAS........................................................................................................... 20 3. INSTANCIAS DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR ...................................................................... 20 4. LOS SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ................................................................ 21 ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ADMIISTRATIVO SANCIONADOR .......................................................... 23 1. MODELOS DE DENUNCIA ADMINISTRATIVA. ................................................................................ 24 2. MODELO DE DESCARGO ................................................................................................................ 25 3. MODELO DE RECONSIDERACIÓN .................................................................................................. 29 4. MODELO DE RECURSO DE APELACIÓN .......................................................................................... 38 5. MODELO DE SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE RESOLUCIÓN ......................................................... 41 FLUJOGRAMA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ............................................. 43 CONCLUSIONES ..................................................................................................................................... 44 RECOMENDACIONES ............................................................................................................................. 45 FUENTES DE LA INVESTIGACIÓN ........................................................................................................... 46

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PRESENTACIÓN

El concepto habitual que tenemos de un procedimiento administrativo es el de ser el conjunto de actos que se desarrollan entre una entidad pública y un administrado, que tiene como resultado la emisión de un acto administrativo que otorga o reconoce un derecho del administrado. Pero el procedimiento administrativo también puede tener por finalidad, fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales que regulan el funcionamiento de los distintos sectores del Estado. Si como consecuencia de estos procedimientos de fiscalización se determina que un administrado ha cometido una infracción contra las normas legales que le son aplicables, se procederá entonces a la imposición de una sanción. Así es como se configura el procedimiento administrativo sancionador. En el Derecho Procesal Administrativo se estudia como tema fundamental al procedimiento administrativo, que es el conjunto de actos y diligencia tendientes a la emisión de una acto administrativo por parte de una entidad estatal. En el Perú, el procedimiento administrativo está regulado por la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, que regula de manera especial dos procedimiento administrativo: el procedimiento trilateral y el procedimiento sancionador. El objetivo o la finalidad general de un procedimiento administrativo es la emisión de un acto administrativo que reconozca u otorgue un derecho a un administrado o, en el caso del procedimiento sancionador, que establezca la comisión de una infracción e imponga la sanción respectiva. Es importante también tener en cuenta que el acto administrativo debe cumplir determinadas condiciones para ser válido y producir efectos entre los administrados y las entidades públicas. En el presente trabajo desarrollaremos las principales consideraciones y características del procedimiento administrativo sancionador, regulado en forma general por la Ley NO 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La potestad sancionadora es aquella facultad de la administración pública de imponer sanciones a través de un procedimiento administrativo, entendida la sanción administrativa como aquel mal infligido a un administrado como consecuencia de una conducta ilícita, con finalidad represora, consistiendo la sanción en la privación de un bien o derecho, o la imposición de un deber, al estar vedada para la administración pública las sanciones consistentes en privación de libertad. Este poder de sancionar venía siendo entendido contrario al principio de separación de poderes, ya que la Administración no sólo sanciona, sino que, además, ejecuta la sanciones que en su caso pueda imponer. Asimismo, en el Derecho comparado, la importante cuantía de las multas y el hecho de imponerlas sin todas las garantías propias del proceso penal, hacía que esto se considerará ciertamente contrastable con el monopolio de los jueces y Tribunales en el ejercicio del poder punitivo del Estado. En la actualidad, la doctrina ha sostenido el dogma de “la unidad de la potestad sancionadora estatal” considerando que se constituye un poder único que se expresa a través del Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador. En sintonía con ello, la jurisprudencia constitucional señala que la legalidad, culpabilidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador que no solo deben aplicarse en el ámbito del Derecho Penal sino también en materia de Derecho Administrativo Sancionador. El carácter obligatorio de las disposiciones que integran un ordenamiento jurídico, exige que el sistema tenga previsto mecanismos que hagan frente a aquellas conductas que impliquen su contravención, teniendo en cuenta que si la eficacia de todo sistema jurídico depende de la existencia de suficientes facultades coercitivas para garantizar su cumplimiento. La aplicación de estos mecanismos no es más que una manifestación del ius puniendi estatal que, en lo relativo a las actuaciones administrativas, se concretiza en la denominada potestad sancionadora de la Administración Pública. Por la potestad sancionadora, la Administración se encuentra facultada para sancionar a los administrados por la comisión de infracciones establecidas por el ordenamiento jurídico. Es preciso indicar que por primera vez se establece en la Ley del Procedimiento Administrativo General una regulación expresa de la potestad sancionadora, aplicándosele incluso garantías que inicialmente se consideraban propias del derecho penal. Si bien es cierto, el sistema constitucional involucra la encomienda exclusiva

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del ejercicio de la potestad punitiva a los órganos jurisdiccionales, un rápido examen del ordenamiento jurídico nacional y extranjero permite evidenciar que la Administración Pública cuenta con potestades represivas expresas dirigidas a contrarrestar conductas ilícitas que se encuentran excluidas del ámbito de competencia de los órganos jurisdiccionales penales. En ese sentido, la potestad sancionadora atribuida a la Administración Pública encuentra sustento en la autotutela administrativa (obligatoriedad de los actos administrativos sin la intervención de voluntades ajenas a la Administración Pública); y, a su vez, en un imperativo de coerción asignado por ley para garantizar el cumplimiento de obligaciones que integran el ordenamiento jurídico administrativo y castigar su contravención, de ser el caso.

1. LA POTESTAD SANCIONADORA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO. En nuestro ordenamiento se ha venido aceptando pacíficamente la facultad de las entidades administrativas para determinar infracciones y aplicar sanciones en casi todos los sectores de la vida social que son regulados por el Derecho Administrativo. El Capítulo III del Título IV del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 006-2017-JUS (El Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444) regula los principios, reglas, garantías aplicables en el procedimiento administrativo sancionador. La jurisprudencia comparada ha identificado una serie de razones de índole práctico que justifican la actuación sancionadora de la Administración. Estas son las siguientes: -

No recargar en exceso a la administración de justicia con la atención de ilícitos de menor gravedad.

-

Dotar de mayor eficacia al aparato represivo respecto de los ilícitos menores.

-

Promover mayor inmediación de la autoridad sancionadora respecto de los administrados sancionados.

Si bien la facultad de las entidades administrativas para aplicar una sanción administrativa no se encuentra expresamente reconocida en la norma constitucional, el Tribunal Constitucional ha afirmado que esta constituye una manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria

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de la Administración y, como toda potestad en el contexto de un Estado de Derecho, se encuentra condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales. Al respecto, también se ha afirmado que la potestad sancionadora atribuida a la Administración Pública se traduce en un auténtico poder derivado del ordenamiento jurídico y encaminado al mejor gobierno de los diversos sectores de la vida social. Desde esta perspectiva, dicha potestad tiene como principal característica su carácter represivo, el cual se acciona ante cualquier perturbación o contravención del orden jurídico. Como se puede apreciar, la potestad sancionadora constituye un poder natural de las competencias otorgadas a la Administración Pública en determinadas materias, principalmente en las referidas a la ordenación y regulación de las actividades en la sociedad. No obstante, en el contexto de un Estado de Derecho, dicha potestad no se ejerce de manera arbitraria, sino que se encuentra condicionada al respecto de las disposiciones previstas en la Constitución y los derechos fundamentales de los administrados.

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LOS PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA

La potestad sancionadora del Estado se encuentra regida adicionalmente por diez principios (sin perjuicio de los 16 principios del procedimiento administrativo contemplados en el art. IV del Título Preliminar), referidos al aspecto correspondientes a la determinación de las conductas constitutivas de infracción administrativa y las consecuencias aplicables en disposiciones de carácter normativo, como en aquello vinculado en la aplicación de las mismas en cada caso concreto, como hemos señalado, el procedimiento administrativo sancionador tiene por objeto establecer la comisión de una infracción y la imposición de la sanción correspondiente. Para que este procedimiento y el acto administrativo que se emite como consecuencia, tengan validez, es necesario cumplir con los requisitos de validez del acto administrativo y con los principios del procedimiento administrativo general, los cuales, también guardan concordancia con los principios establecidos en la constitución a esto Cassagne nos dice: “El derecho constitucional se refiere a la estructura fundamental del Estado, constituyendo la base del ordenamiento administrativo y de las demás ramas del derecho. Por eso la primera vinculación es de jerarquía y por ella las instituciones administrativas se subordinan a las normas y principios constitucionales, lo cual se ha traducido en la conocida afirmación doctrinaria que enseña que el derecho administrativo tiene el encabezamiento de sus capítulos en la Constitución. En realidad, dicha afirmación tiene vigencia no sólo respecto del derecho administrativo sino de todas las ramas del derecho.” (Juan Carlos Casagne. Derecho Administrativo. Tomo I. p. 187) En consecuencia, estos principios, por su basamento constitucional, son exigibles a la función legislativa del Estado cuando configura las conductas sancionables, las sanciones a aplicar o la estructura formal del procedimiento sancionador. Sólo a partir de ahí, serán exigibles a la administración para ejercitar la voluntad sancionadora a los casos concretos. Veamos a continuación estos principios: 1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD El principio de legalidad encuentra su fundamento normativo primigenio en el texto de la propia Constitución Política del Perú. El literal d) del inciso 24 del artículo 2 de la norma

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constitucional establece que nadie podrá ser condenado o sancionado con pena no prevista previamente en las leyes. Aun cuando se trata de una previsión enfocada en el ámbito del Derecho Penal (en atención a la unidad del derecho sancionador estatal), esta disposición también constituye una garantía para el ejercicio de la potestad sancionadora en el ámbito del derecho administrativo. El principio de legalidad administrativa en su acepción más amplia, es distinto al principio de legalidad penal, pues en el ámbito del derecho administrativo sancionador implica que, solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades administrativas la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, potestad sancionadora que en ningún caso habilitará a disponer la privación de libertad, facultad que compete únicamente al Juez y en el contexto de la tramitación de un proceso penal. El principio de legalidad implica, en primer lugar, que la Administración se sujeta a la totalidad del ordenamiento jurídico y en especial, a la Ley. En este orden de ideas, el principio de legalidad es siempre una garantía de la existencia del Estado de Derecho, constituyendo uno de los pilares del mismo. Pero, en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador dicha garantía es especialmente intensa, puesto que se hace referencia de manera directa al rango de ley de la norma que asigna la potestad sancionadora. En segundo lugar, la Administración Pública, a diferencia de los particulares, no goza de la llamada libertad negativa, consagrada en la norma constitucional (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohíbe) o principio de no coacción, dado que solo puede hacer aquello para lo cual está facultada en forma expresa. La discrecionalidad administrativa, como resultado, ha reducido sustancialmente su existencia, lo cual es consistente con la moderna teoría administrativa, máxime si las facultades otorgadas generan limitaciones a los derechos de los administrados. La disposición que se está comentando implica además que la Administración no puede asignarse potestad sancionadora, siendo en este caso la reserva de Ley un concepto absoluto. De hecho, todo acto de gravamen, por limitar derechos fundamentales, debe estar autorizado por la Ley. Por otro lado, solo la Ley puede determinar las sanciones que la Administración puede aplicar, sin que la entidad pueda asignarse las mismas a través de reglamentos o de actos administrativos.

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Como veremos más adelante, la ley señala, además, en concordancia con el principio que venimos describiendo, que el ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a las autoridades administrativas a quienes les hayan sido expresamente atribuidas por disposición legal o reglamentaria, sin que pueda asumirla o delegarse en órgano distinto. Esta garantía se deduce claramente del principio de debido proceso administrativo, como veremos más adelante, al impedirse que se modifique la competencia predeterminada por la Ley, en una suerte de derecho a la autoridad competente predeterminada por la Ley. Ello explica además porque, si bien es cierto los titulares de los órganos administrativos pueden delegar mediante comunicación escrita la firma de actos y decisiones de su competencia en sus inmediatos subalternos, o a los titulares de los órganos o unidades administrativas que de ellos dependan, ello no es posible en caso de resoluciones de procedimientos sancionadores.

2. PRINCIPIO DE DEBIDO PROCEDIMIENTO El debido procedimiento, en materia sancionadora, implica que las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso. En este caso, y dado que la resolución que pueda emitirse tendrá un carácter gravoso, este principio debe ser tomado en su acepción más amplia posible, incluyéndose, para algunos, determinados principios del derecho de defensa en el orden penal. Como lo hemos señalado, definimos debido proceso como el conjunto de garantías indispensables para que un proceso en el cual se va a tomar una decisión pueda ser considerado justo. Ahora bien, el debido proceso, como derecho constitucional, es un derecho complejo, definiéndose como tal aquel derecho cuyo contenido se encuentra conformado a su vez por otros derechos, de naturaleza incompleja. En este orden de ideas, el debido proceso en general contiene en su seno derechos tan importantes como el derecho al procedimiento predeterminado por la Ley, la posibilidad de impugnar la decisión tomada, el derecho de defensa o la motivación de las resoluciones emitidas por la entidad respectiva. Por otro lado, la doctrina y la jurisprudencia, peruana y universal, reconocen dos modalidades de debido proceso, el adjetivo y el material. El debido proceso adjetivo o procesal, denominado tradicionalmente debido proceso formal, Implica la exigencia y existencia de una

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norma legal o norma con rango de ley, es decir, el cumplimiento de las formalidades del proceso, que se encuentran señaladas en la Constitución y desarrolladas en las normas procesales pertinentes, en cada caso concreto. Asimismo, el debido proceso material implica la emisión de una sentencia ajustada a derecho, es decir, la realización de un proceso justo. Ello implica que se cumplan con criterios mínimos de razonabilidad, de proporcionalidad, de equidad, que permitan vincular el debido proceso, no solo con el cumplimiento de requisitos formales, sino además con la satisfacción de la justicia como valor necesario para obtener la resolución de los conflictos y la paz social, es decir, implica la predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes. En síntesis, podemos afirmar que el principio de legalidad tiene como exigencias específicas: la existencia de una ley (ley scripta); que esta ley sea anterior a la conducta reprochable (ley previa); y, que esta ley incluya preceptos jurídicos con suficiente grado de certeza (lex certa), de manera tal que sea posible prever la responsabilidad y la eventual sanción e aplicable a un caso concreto.

3. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Razonabilidad. El principio de razonabilidad aplicado al procedimiento administrativo sancionador implica que las entidades de la administración pública deben actuar con un criterio de razonabilidad y proporcionalidad tanto al determinar la comisión de una infracción como al imponer sanciones. Si bien el enunciado del principio precitado es el de “razonabilidad”, es necesario dejar en claro que su contenido se encuentra vinculado directamente con el principio de proporcionalidad, esto es, con la adecuación aplicable entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. En ese sentido, es posible afirmar que el legislador peruano ha asumido el contenido material del principio de proporcionalidad denominándolo razonabilidad. El Tribunal Constitucional ha sostenido que si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad (como estrategias para orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa) prima facie es posible establecer similitud entre ambos principios, toda vez que una decisión que se adopta en el

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marco de convergencia de dos principios constitucionales no será razonable cuando no respete el principio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad, gestado originariamente en la doctrina alemana como principio incluido en uno más general de “prohibición de exceso”, constituye un criterio constitucional que informa la actividad de los poderes públicos que es susceptible de restringir, lesionar o limitar de alguna forma los derechos individuales de los ciudadanos. De ahí que, conforme lo señala el Tribunal Constitucional, sea en el seno de la actuación de la Administración donde el principio de proporcionalidad cobra especial relevancia debido a los márgenes de discreción con que inevitablemente actúa para atender las demandas de una sociedad en constante cambio. Sobre ello, también debe tomarse en cuenta la importancia de la presencia de cláusulas generales e indeterminadas, como el interés general o el bien común, que deben ser compatibilizadas con otras cláusulas o principios igualmente abiertos a la interpretación, como son los derechos fundamentales o la propia dignidad de las personas. De esta forma, se establece un límite para la actuación represiva de las autoridades administrativas que solo podría ser llevada a la práctica cuando resulte estrictamente necesaria, idónea y proporcionada para obtener los objetivos que persigue. Desde esta perspectiva, cuando los fines buscados con la adopción de dichas normas puedan ser conseguidos a través de medidas alternativas manifiestamente menos gravosas, habrá de imponerse la utilización de estas últimas.

4. PRINCIPIO DE TIPICIDAD Antes de establecer una definición propia del principio de tipicidad, resulta útil precisar sus particularidades con relación a los alcances del principio de legalidad. Como se señaló, el principio de legalidad, en sentido estricto, hace referencia al instrumento normativo en el que deben encontrarse prevista la potestad sancionadora y la previsión de infracciones y sanciones; esto es, tiene relación estrecha con el principio de reserva de ley. Por su parte, el principio de tipicidad alude al grado de predeterminación normativa de los comportamientos típicos proscribiendo supuestos de interpretación extensiva o analógica, lo cual significa que solo cabe castigar un hecho cuando este se encuentre precisamente definido y se tenga claramente definida su penalidad. Conforme a su naturaleza, el principio de

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tipicidad no se encuentra sujeto a una reserva de ley absoluta, pues en determinadas situaciones podría ser complementado a través de los reglamentos respectivos. El Tribunal Constitucional considera a la tipicidad o taxatividad como una de las manifestaciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones (que definen sanciones) estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal. El criterio del Tribunal Constitucional es, en ese sentido, el de considerar que la tipicidad constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta. En este ámbito también encontramos una amplia gama de infracciones y la necesidad de proteger derechos fundamentales, pero de la misma manera es preciso analizar con cuidado si se justifica otorgar amplias atribuciones a la autoridad administrativa a fin de que la misma pueda determinar por vía reglamentaria las infracciones en materia ambiental. Sin embargo, es preciso señalar que en este caso no era la entidad que sancionaba la que a su vez tipificaba, lo cual generaría ciertos parámetros para que exista una menor discrecionalidad en dicha tipificación.

5. PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD El principio de irretroactividad de las normas tiene su reconocimiento a partir de lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución Política del Perú, en el que se establece que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo. La doctrina señala que el principio de irretroactividad de las normas sancionadoras se fundamenta en el principio de seguridad jurídica, es decir, en la necesidad de conocer en todo momento qué conductas son reprochables y qué grado de reproche se establece a través de la sanción concreta. Dicho principio también se encuentra vinculado al derecho fundamental a la legalidad (como garantía formal y material) por el que las normas sancionadoras no pueden desplegar efectos retroactivos in peius. En ese sentido, el principio de irretroactividad involucra que, por regla general, corresponde aplicar las normas sancionadoras vigentes en el momento de la configuración de la infracción

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administrativa. No obstante, este principio contiene una excepción importante, la cual se configura cuando la norma posterior resulta más favorable para el administrado. la retroactividad benigna, al señalar la aplicación de normas posteriores cuando resulten más favorables al administrado. Esto último, sin embargo, parece ser una contravención a la norma constitucional, que establece que solo existe retroactividad benigna en materia penal y cuando favorece al reo, mas no en términos de derecho administrativo sancionador, Ahora bien, gran parte de la doctrina administrativa sustenta la retroactividad benigna de las normas sancionadoras en el ámbito administrativo en la identidad sustancial entre infracciones administrativas e ilícitos penales, que en buena cuenta son manifestaciones de ius puniendi del Estado, por lo que, se han establecido los siguientes supuestos: - Tipificación de la infracción más favorable. - Previsión de la sanción más favorable. Incluso respecto de aquellas sanciones que se encuentran en ejecución al entrar en vigor la norma nueva. - Plazos de prescripción más favorables. Como se puede apreciar, la nueva regulación del principio de irretroactividad no hace más que detallar los alcances de la retroactividad benigna, precisando que esta podrá ser aplicada para la tipificación de la infracción, determinación de plazos de prescripción, así como para la previsión de las sanciones administrativas (incluso cuando estas se encuentren en fase de ejecución).

6. EL PRINCIPIO DE CONCURSO DE INFRACCIONES En el ámbito del derecho administrativo sancionador es posible que se presenten casos en los que una misma conducta o hecho califique como más de una infracción administrativa. En dichos casos se puede aplicar diferentes opciones teóricas para determinar la sanción que corresponde aplicar. Si se elimina la acumulación material (suma de las penas atribuidas a todos y cada uno de los delitos cometidos por la misma acción) restarían fundamentalmente posibilidades, estas son: a) La absorción de la pena, lo cual implica la elección de la pena más grave entre todas las que entran en juego a la vista de los delitos cometidos.

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b) La exasperación (o aspiración) de la pena, la cual implica escoger la más grave y además elevar o intensificar su contenido, aunque sin llegar, naturalmente, a la suma de todas ellas. Esta previsión legal, en primer lugar, impide que se establezcan varias sanciones distintas para una misma conducta en el ámbito de un mismo procedimiento administrativo, con lo cual debemos distinguirlo claramente del non bis in ídem. El concurso de infracciones implica distinguir entre infracciones provenientes de un mismo procedimiento administrativo, y afectadas por un mismo régimen, caso contrario nada obsta para que las infracciones se sancionen de manera autónoma, siempre que no se genere la triple identidad. En segundo lugar, debemos precisar que cuando se haga referencia a las responsabilidades adicionales, debe entenderse son aquellas que no tienen naturaleza sancionadora, sino más bien reparatoria, como puede ser la responsabilidad civil. En el caso de la responsabilidad penal la misma será exigida siempre que no exista la triple identidad propia del non bis in ídem. Este principio ofrece ciertas dificultades. En primer lugar, puede resultar complicado definir cuál resultaría ser la infracción de mayor gravedad, no obstante que la sanción puede resultar un adecuado parámetro, sin ser el único. En segundo lugar, la norma no establece que ocurre en el supuesto, poco común, por cierto, de que la sanción de la infracción supuestamente más grave sea más bien inferior a la que se habría aplicado de haberse preferido la imputación de una infracción distinta. Pareciera que nuevamente nos encontramos ante un principio proveniente del derecho penal que no se está aplicando al procedimiento administrativo sancionador con los ajustes requeridos.

7. EL PRINCIPIO DE CONTINUACION DE INFRACCIONES Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que: a) hayan transcurrido por lo menos 30 días desde la fecha de la imposición de la última sanción. b) se acredite haber solicitado al administrado demostrar que cesó la infracción dentro de dicho plazo.

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Cabe indicar que este principio aplica frente a una conducta ilícita que no constituye un acto aislado y concreto sino una actividad perdurable y constante. Dicho, en otros términos, se trata de una conducta reiterada por una voluntad duradera en la que no se da situación concursal alguna, sino una progresión unitaria con repetición de actos. El supuesto de infracción continuada exige que se hayan cometido varias acciones u omisiones que infrinjan el mismo precepto y que el autor actúe en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Para considerar que existe unidad de hecho (o de acción en sentido amplio) se requiere que en un breve periodo de tiempo y de forma sucesiva se reitere la misma acción típica guiada por un propósito único. De esta manera, el requisito del plazo establecido en la norma implica que un distanciamiento de espacio y tiempo considerable entre una y otra acción puede dificultar, si no impedir, la refundición de todas ellas en una sola que sea creadora de un único castigo. La justificación de la construcción de la ficción jurídica de la infracción continuada se encuentra en dos razones: una, en que con ello se trata de evitar imponer tantas sanciones como infracciones se hubieran cometido, con evidente efecto favorable para el presunto infractor; y dos, que, como contrapartida, no se produce la prescripción de la infracciones aisladas, pues estas han perdido su individualidad y han pasado a constituir un tipo indivisible, diferente de las infracciones individuales que la integran.

8. EL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD El principio de causalidad es uno de los factores que determinan la responsabilidad de una persona en la comisión de una infracción. En virtud a este principio solamente se puede sancionar a una persona cuando esta haya sido la que realizó la conducta sancionable. En aplicación del principio de causalidad, la sanción debe recaer en el administrado que realizó la conducta tipificada como infracción administrativa. La doctrina nacional señala que este principio involucra el principio de personalidad de las sanciones, por el cual la asunción de la responsabilidad corresponde a quien incurrió en la conducta prohibida por la ley, y, por tanto, no se puede hacer responsable a una persona por un hecho ajeno, sino solo por los propios. Asimismo, implica que para la aplicación de la sanción resulta condición indispensable que la conducta del administrado satisfaga una relación de causa-efecto respecto del hecho considerado infracción; y que, además, haya sido

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idónea para producir la lesión y no tratarse de los casos de fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado.

9. PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE LICITUD Por el principio de presunción de licitud, las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario. Este principio resulta ser equivalente en al ámbito penal a la llamada presunción de inocencia contenida en nuestra Constitución que, sin embargo, no debe ser confundida con el principio de in dubio pro reo, que posee un origen y naturaleza distintos. La inmediata consecuencia del principio que venimos señalando es la asignación de la carga de la prueba a la Administración respecto a la demostración de la comisión de la infracción por parte del administrado. La Administración es la que debe probar la comisión de la infracción. Esta, en consecuencia, no se presume, ni siquiera en el supuesto de que el administrado no se presente a presentar sus descargos en el procedimiento iniciado en su contra. Asimismo, la Administración deberá resolver sobre bases ciertas, sin que puedan basarse en inferencias, sospechas o simples declaraciones aun cuando las mismas provengan de funcionarios públicos. Evidentemente, si la Administración no logra obtener convicción de la comisión de la infracción una vez realizada la actividad probatoria el administrado no puede ser sancionado. Ello ocurre porque la carga de la prueba corresponde a quien se encuentra en mejor capacidad para probar un hecho. En la confrontación entre el administrado y la autoridad administrativa ante la posibilidad de que el mismo haya cometido una infracción, resulta más factible que la entidad pruebe la ilicitud de la actuación del administrado que este último pruebe su ausencia de responsabilidad. Sin embargo, como ya lo hemos señalado, corresponde al administrado acreditar la existencia de la fractura del nexo causal. Este principio justifica, entre otras cuestiones, que la resolución emitida en un procedimiento sancionador no sea ejecutiva hasta que la misma haya agotado la vía administrativa, así como el hecho de que la Administración deba tener especial cuidado al emitir medidas cautelares en los procedimientos que venimos reseñando, las mismas que deben cumplir con los requisitos legales.

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10. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD La incorporación del principio de culpabilidad en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador constituye una de las grandes novedades de la modificación de esta ley, pues antes de ello, la ley del procedimiento administrativo general parecía haber optado por una responsabilidad eminentemente objetiva que solo exigía la culpabilidad entendida como principio de personalidad de las infracciones y de responsabilidad por el hecho (principio de causalidad) no exigiendo el dolo o la culpa como requisito para aplicar la sanción. En aplicación del principio de culpabilidad, la responsabilidad administrativa tiene necesariamente carácter subjetivo, a excepción de los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva. Ello implica que la entidad pública con potestad sancionadora se encuentra obligada acreditar la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) como elemento indispensable para la imputación de una infracción administrativa. La doctrina señala que la exigencia de culpabilidad involucra la presencia de dolo o cuando menos culpa para poder sancionar una conducta ilícita, excluyendo cualquier sanción de carácter objetivo. En ese sentido, “la culpabilidad sería el reproche que se dirige a una persona porque debió actuar de modo distinto a como lo hizo, para lo cual debió tener la posibilidad de actuar de otro modo (es decir, no puede castigarse por no haber realizado un comportamiento imposible).” Conviene tomar en cuenta que, aun cuando no contaba con reconocimiento expreso en la normativa administrativa, el principio de culpabilidad fue reconocido a nivel jurisprudencial por el Tribunal Constitucional como una exigencia para ejercer legítimamente la potestad sancionadora. Así se puede advertir en la Sentencia del 3 de enero de 2003 recaída en el Expediente 0010-2002-AI/TC, la cual en su fundamento 64 señala lo siguiente: “El principio de culpabilidad es una garantía y al mismo tiempo un límite a la potestad punitiva del Estado; por consiguiente, la aplicación del artículo 2º del Decreto Ley N.° 25475 queda supeditada a que, al infringirse los bienes jurídicos señalados por la norma penal, ello se haya realizado con intención del agente. (…)” A nivel jurisprudencial, el principio de culpabilidad ya había sido reconocido como una exigencia propia del ejercicio de la potestad sancionadora, lo cual resultaba coherente con la

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postura sostenida por el Tribunal Constitucional al considerar tal principio como uno de los principios básicos del derecho sancionador que no solo se aplica en el ámbito del derecho penal sino también se debe extender al derecho administrativo sancionador. En ese sentido, mediante la incorporación del principio de causalidad en la normativa administrativa, el legislador ha acogido el criterio jurisprudencial que ya se había venido siendo sostenido en el Tribunal Constitucional en aras de tutelar un ejercicio legítimo de la potestad sancionadora. De esta manera, desde una perspectiva más garantista, actualmente la atribución de responsabilidad administrativa involucra más que simplemente hacer calzar los hechos determinados por ley como ilícitos, pues debe realizarse un análisis que examine la motivación y voluntad del sujeto infractor. Conviene precisar que, la verificación de la responsabilidad subjetiva propia del principio de culpabilidad antes anotado, se debe realizar después de que la autoridad administrativa determine que el agente ha realizado (u omitido) el hecho calificado como infracción (principio de causalidad). Se trata de dos niveles de análisis distintos, pues “… la causalidad como elemento, corresponde a la constatación objetiva de una relación natural de causa efecto, mientras que la culpabilidad como fundamento, se refiere a la valoración subjetiva de una conducta.” De esta manera, si se prueba la existencia de un factor que rompa el nexo causal entre el sujeto y la conducta imputada no se configuraría el principio de causalidad y, por ende, ya no se correspondería realizar el análisis de culpabilidad y probar la existencia del elemento subjetivo (dolo o culpa). Como consecuencia de lo anterior, aun cuando en la responsabilidad administrativa objetiva no corresponde evaluar los elementos subjetivos del dolo o la culpa sí se debe evaluar la existencia de nexo causal entre el sujeto y la conducta infractora, sobre todo porque en este tipo de responsabilidad el único criterio a tomar en cuenta es el hecho (acción u omisión) constitutivo de infracción sancionable.

11. EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM Este principio establece que no se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Resultaba obvio, en consecuencia, que tampoco pueden

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imponerse dos o más sanciones administrativas a una misma infracción, tal como lo hemos señalado en acápites anteriores. Asimismo, y cuando la ley se refiere a pena, se debe entender que se está haciendo mención a la sanción de naturaleza penal. Es decir, no cabe el establecimiento simultáneo o sucesivo de varias sanciones administrativas, o estas combinadas con sanciones penales En realidad, las normas pueden contemplar acciones similares para proteger el mismo bien jurídico, por lo que sumar la sanción prevista en cada una de ellas conllevaría a castigar dos o más veces lo mismo. El asunto está, por tanto, en determinar en qué casos se trata de lo mismo y cuándo no. La jurisprudencia constitucional ha señalado que resulta especialmente relevante analizar la concurrencia de la denominada triple identidad como presupuesto conjunto para incurrir en la vulneración del principio ne bis in idem. Se aplicará la prohibición de doble sanción en los casos en que se presente la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Con respecto a esto último, nuestro tribunal constitucional en su fundamento No 5 de la sentencia Exp. No 024932012-PA/TC ha señalado lo siguiente: “(...) Para saber si estamos o no ante la presencia del principio de ne bis in ídem se ha dicho hay que verificar en ambos casos la concurrencia de tres presupuestos: i.

Identidad de la persona perseguida (eadem persona) lo que significa que la persona física o jurídica a la cual se persigue tenga que ser necesariamente la misma.

ii. Identidad del objeto de persecución (eadem res), que se refiere a la estricta identidad entre los hechos que sirvieron de fundamento para el inicio tanto en la anterior como en la nueva investigación, proceso o procedimiento; es decir, se debe tratar de la misma conducta material, sin que se tenga en cuenta para ello su calificación legal. iii. Identidad de la causa de persecución (eadem causa petendi), lo que significa que el fundamento jurídico que sirve de respaldo a la persecución tenga que ser el mismo tanto en la anterior como en la nueva investigación, proceso o procedimiento.” En los casos en los que no concurra esta triple identidad (bastando que no exista uno de estos tres elementos analizados) sí corresponderá imponer una o más sanciones (pena o sanción administrativa) por cada una de las conductas infractoras que se hayan configurado, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones.

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EL PROCEDIMIENTO AMINISTRATIVO SANCIONADOR

1. DEFINICIÓN El procedimiento administrativo sancionador es entendido, en primer término, como el conjunto de actos destinados a determinar la existencia de responsabilidad administrativa, esto es, la comisión de una infracción y la consecuente aplicación de una sanción. Dicho procedimiento constituye, además, una garantía esencial y el cauce a través del cual los administrados, a quienes se les imputan la comisión de una infracción, hacen valer sus derechos fundamentales frente a la Administración Pública. El procedimiento sancionador garantiza que la actuación de la Administración se lleve a cabo de una manera ordenada y orientada a la consecución de un fin y respetando un mínimo de garantías para el administrado. Su importancia presenta una doble dimensión, pues, de una parte, es el mecanismo idóneo que tiene la Administración Pública para lograr su finalidad pública y, de otro lado, constituye la vía que permite ofrecer al administrado las garantías necesarias para el respecto de sus derechos fundamentales. La especialidad del procedimiento administrativo sancionador, con relación al procedimiento general, radica en la necesidad de traducir en reglas procedimentales algunas de las garantías constitucionales que protegen al administrado frente al ius puniendi estatal. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha enfatizado que las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de observar los principios del procedimiento sancionador, toda vez que estos garantizan el respeto por los derechos del administrado. En esa misma línea, citando a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional ha sostenido que la Administración Pública no puede dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar la garantía del debido proceso en sede administrativa sancionatoria, por cuanto es un derecho humano el obtener todas las garantías que permita alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir este deber. En sintonía con ello, el párrafo 245.2 del artículo 245 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 establece que las disposiciones que disciplinan la potestad sancionadora de las

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entidades públicas, y se encuentran previstas en su Capítulo III, deben aplicarse con carácter supletorio a todos los procedimientos establecidos en leyes especiales. Se precisa, además, que dichos procedimientos deben observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador, no pudiéndose imponer condiciones menos favorables a los administrados. En conclusión, podemos señalar que, el procedimiento sancionador tiene por finalidad hacer posible que la Administración haga efectivas sanciones contra los administrados ante la comisión de infracciones calificadas como tales por la Ley. Dichas sanciones se definen como situaciones gravosas o desventajosas impuestas al administrado como consecuencia de la comisión de una infracción. A lo que, una infracción administrativa puede definirse como toda conducta considerada ilícita por el ordenamiento jurídico y que la autoridad administrativa se encuentra encargada de sancionar. La intención de la sanción administrativa, en consecuencia, se enfoca a la necesidad de desincentivar conductas consideradas socialmente indeseables, pero que no se consideran de suficiente gravedad como para tipificarlas penalmente.

Fig. 01. Ubicación del Procedimiento administrativo sancionador

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2. CONDUCTAS INFRACTORAS Las conductas Infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional son aquellas en las que se incurren los servidores y funcionarios públicos que contravengan el ordenamiento jurídico administrativo, y las normas internas de la entidad a la que pertenecen. El artículo 46 de la Ley N° 29622 señala cuales son las conductas infractoras por responsabilidad administrativa funcional y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 023-2011PCM, describe y especifica estas conductas constitutivas de responsabilidad administrativa funcional (graves o muy graves) que se encuentran en el ámbito de la potestad de la Contraloría General para sancionar. Asimismo, es importante señalar que el procesamiento de las infracciones leves será de competencia del titular de la entidad.

3. INSTANCIAS DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR El procedimiento sancionador comprende los actos y diligencia necesarios para adoptar la decisión administrativa definitivo sobre la existencia de responsabilidad administrativa funcional e imposición de la correspondiente sanción, por la comisión de infracciones graves o muy graves, derivadas de los Informes de Control emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control. El procedimiento sancionador comprende dos etapas: a) La Primera instancia conformada por la Fase Instructora y la Fase Sancionadora. La Fase Instructora se encuentra a cargo del Órgano Instructor y comprende las actuaciones previas y conducentes a la determinación de la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes. Asimismo, esta dura como máximo ciento ochenta (180) días prorrogables a sesenta (60) días adicionales. La fase Sancionadora se encuentra a cargo del Órgano Sancionador y comprende desde la recepción del pronunciamiento del Órgano Instructor que propone la imposición de sanción, hasta la emisión de la resolución que decide sobre la imposición de sanción o que la declara no ha lugar, disponiendo en este último caso, el archivo del procedimiento. La fase Sancionadora tendrá una duración máxima de hasta treinta (30) días hábiles, salvo que sean necesario actuaciones complementarias y se autorice la ampliación.

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b) La segunda instancia se encuentra a cargo del Tribunal Superior. Esta fase comprende la tramitación y resolución de los recursos de apelación, lo que pone término al procedimiento sancionador en la vida administrativa. Los recursos de apelación contra las resoluciones que imponen sanción son resueltos por el Tribunal dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de haber declarado que el expediente está listo para resolver. Asimismo, la duración en todas sus fases del procedimiento sancionador no podrá exceder los dos (02) años desde que el órgano instructor de inicio a este. La facultad para la imposición de la sanción por responsabilidad administrativa, prescribe a los cuatro (4) años, contados a partir del día en que la infracción se hubiera cometido o desde que ceso, si fuera una acción continuada.

4. LOS SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Los sujetos que intervienen en el procedimiento administrativo general son los administrados y la autoridad administrativa. Ambos son partes en tanto interactúan en el procedimiento a fin de obtener el resultado de manera conjunta, los administrados en términos de interés personal y la Administración Pública al amparo, en principio, del denominado interés general. La citada interacción, sin embargo, no implica ni configura necesariamente un conflicto de intereses entre las citadas partes, pero deja en claro la relación desigual existente entre ambos. En cambio, en un proceso trilateral, y como su nombre lo indica, existen tres partes claramente diferenciadas, una de ellas es la Administración, el ente encargado de la solución del conflicto, en general un órgano colegiado o un tribunal administrativo, y las otras son dos administrados con intereses claramente contrapuestos, respecto de los cuales la autoridad debe resolver. 4.1. Los administrados El administrado es la persona natural o jurídica que, cualquiera sea su calificación o situación procedimental, participa en el procedimiento administrativo. Para que una persona pueda ser considerada administrado, se debe encontrar en una relación de subordinación respecto a la Administración y bajo su tutela en una situación jurídica determinada. Asimismo, se requiere la existencia de un interés por parte del administrado, lo cual lo convierte en protagonista del procedimiento.

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Ahora bien, una entidad estatal puede intervenir como administrado en un procedimiento administrativo cuando se somete a las normas que lo disciplinan, en igualdad de facultades y deberes que los demás administrados. Esto se ve por ejemplo en procedimientos administrativos trilaterales, en donde la autoridad administrativa puede resolver conflictos incluso entre dos entes administrativos. 4.2. La Autoridad administrativa Al interior de un procedimiento administrativo, la autoridad administrativa, es el agente de las entidades que, bajo cualquier régimen jurídico, ejercen potestades públicas y conducen el inicio, la instrucción, la sustanciación, la resolución, la ejecución, o que de otro modo participan en la gestión de los procedimientos administrativos. Autoridad administrativa, en el sentido del procedimiento administrativo no son solo los órganos administrativos de la administración central (o Gobierno Nacional), sino también de los entes descentralizados y las empresas del Estado en tanto emitan actos administrativos. Se ha afirmado el criterio de la ausencia de aplicación de las normas específicas del procedimiento administrativo a las empresas estatales, excepción hecha de sus actos administrativos emitidos en circunstancias particulares, como podría ser en el contexto de la contratación administrativa. Tampoco se considera factible dicha aplicación a las entidades binacionales o supranacionales. También pueden ser entidades administrativas, conforme a las más recientes orientaciones del derecho administrativo comparado, órganos de personas públicas no estatales, como los colegios profesionales, y hasta personas privadas, como por ejemplo las que prestan servicios públicos.

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ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ADMIISTRATIVO SANCIONADOR

El procedimiento administrativo se encuentra regulado de manera general en la Ley N° 27444. El artículo 245, numeral 2 de dicha ley establece que “Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican con carácter supletorio a todos los procedimientos establecidos en leyes especiales, incluyendo los tributarios, los que deben observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 246, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador.”. Según la regulación prevista en esta ley, el procedimiento administrativo sancionador tiene las siguientes etapas: a) Formas de inicio del procedimiento sancionador. Todo procedimiento sancionador se inicia de oficio o por denuncia administrativa. b) Investigación preliminar. Antes de iniciar el procedimiento administrativo sancionador propiamente dicho se pueden realizar las actuaciones previas a la investigación con el objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su iniciación. Es importante resaltar que esta es una facultad de la entidad del Estado, no es una obligación. c) Inicio del procedimiento sancionador. La autoridad que instruye el procedimiento formula la respectiva notificación del cargo a cargos al posible sancionado. d) Descargos. Los descargos se presentan por escrito en un plazo que no podrá ser inferior a cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha de notificación del inicio del procedimiento sancionador. e) Instrucción. Con el respectivo descargo o sin él, la autoridad que instruye realizara de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos. f) Propuesta de resolución. Concluida la etapa de recolección de pruebas, en caso que la autoridad instructora se diferencie de la autoridad que resuelve, la autoridad instructora formulara propuesta de resolución en la que se determinara motivadamente las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción y la sanción que se propone que se imponga o bien se propone la no existencia de infracción. En el que caso que la autoridad instructora es la que sancione, además resuelve la imposición de una sanción o la no existencia de infracción.

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g) Actuaciones complementarias. La autoridad que recibe la propuesta de resolución puede disponer la realización de actuaciones complementarias, siempre que sean indispensables para resolver el procedimiento. h) Resolución final. Realizadas las actuaciones complementarias o sin ellas, la autoridad de resolución aplica la sanción o decisión de archivar el procedimiento. i) Notificación. La resolución que emite el órgano resolutor será notificada al administrado, al órgano u entidad que formulo la solicitud o a quien denuncio la infracción.

Fig. 02 etapas del procedimiento administrativo sancionador

1. MODELOS DE DENUNCIA ADMINISTRATIVA. San Borja, 15 de octubre del 2017 Señor Dr. Juan Soto Mayor Pulido Alcalde de la Municipalidad de Jesús María Pte. Ref. Queja por daños ocasionados Tenemos el agrado de dirigirnos a Usted, en nuestra condición de propietarios del edificio ubicado en el Jirón Manoa Nº 346, a fin de hacer de su conocimiento lo siguiente:

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1. En la azotea del edificio vecino, signado con el número 334, se ha construido con materiales provisionales (madera, cartón y planchas onduladas) varias habitaciones. 2. Al diseñar los techos de dichas habitaciones, inclinaron las planchas y colocaron una canaleta para colectar el producto de las lluvias orientada indebidamente hacia nuestro edificio, motivo por el cual cada vez que llueve, se moja la pared medianera desde la azotea hasta el primer piso, causando deterioro de la pintura, humedad, hongos, etc. Con la finalidad de superar esa situación, se conversó con la vecina del tercer piso del citado edificio (Dpto. 302), la que hizo caso omiso a nuestro reclamo, por lo que el problema continúa, según se puede apreciar en las cinco fotografías adjuntas. En consecuencia, solicitamos a vuestro despacho, tenga a bien disponer los trámites respectivos, a fin de solucionar dicho impase a la brevedad posible. Atentamente, Dpto. 101 – Sra. Angie Gavidia Molina ...………………DNI Nº 74936894 Dpto. 201 – Sr. Carlos Rojas Medina……....…………....DNI Nº 02836649 Dpto. 301 – Sr. Luis Morante Guerreri………………..…DNI Nº 97248553

2. MODELO DE DESCARGO REF. : Investigación N.º 032-2017/ILN-CPC-PREV SUMILLA : PRESENTO DESCARGO SEÑORES COMISION DE PROTECCION DEL CONSUMIDOR C.E.G.N.E. “CAMILO BLAS”, con R.U.C. N.º 20364365603 debidamente representada por su Promotora doña Mónica Bendezú Álvarez, identificada con D.N.I. N.º 09789784, según Resolución Directoral USE 03 N.º 00234 de fecha 10 de marzo 1996, con domicilio real en Jirón Huaraz N.º 1571 Breña-Lima, y domicilio procesal en Jr. Carabaya N.º 261 – Oficina N.º 304 - Lima; ante Ud. respetuosamente digo: Que, hemos sido notificados con la Carta N.º 356-2011-PREV-CPC/INDECOPI, sobre el inicio de una investigación preliminar por supuesta suspensión del servicio educativo a los padres de familia que presentan demora en el pago de las pensiones escolares, y dentro del

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plazo concedido para el descargo correspondiente y a fin de aclarar los hechos investigados y acreditar con documentos, procedo a señalar los mismos en la forma siguiente: I. LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR La denominada Protección del Consumidor está consagrada en el artículo 65º de la Constitución1, en el cual se establece la obligación del Estado defender el interés de los consumidores y usuarios, garantizando el derecho a la información sobre los bienes y servicios existentes. La norma distingue entre consumidores y usuarios a fin de sentar que el usuario es un consumidor especial, puesto que hace uso de un servicio público. En realidad, el mercado y la competencia deberían ser suficientes para asegurar la idoneidad de los productos que se ofertan en el mercado, sean bienes o servicios. Existen determinadas cuestiones que justifican, sin embargo, el establecimiento de determinadas normas que cautelen los derechos de los consumidores y los usuarios, en particular la llamada información asimétrica. Ese orden de ideas la información que se proporciona a los consumidores es de vital importancia para la tutela de sus derechos. En primer lugar, la Ley de Protección al Consumidor, en su artículo 5º, reconoce a los consumidores un conjunto de derechos, los mismos que, no obstante su aparente configuración legal, gozan de protección constitucional al amparo de lo dispuesto por el artículo 65º de la Constitución. Como ya se ha señalado, entre ellos se encuentra el derecho a recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios. A su vez, la norma preceptúa2 que el proveedor está obligado a consignar en forma veraz, suficiente, apropiada y muy fácilmente accesible al consumidor o usuario, la información sobre los productos y servicios ofertados. Tratándose de productos destinados a la alimentación y la salud de las personas, esta obligación se extiende a informar sobre sus ingredientes y componentes. A su vez, el Tribunal Constitucional ha reconocido dichos _______________ 1. Constitución de 1993: Artículo 65º. El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población. 2. Artículo 15º del Decreto Supremo N.º 039-2000-ITINCI.

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derechos de configuración legal dentro de los atributos contenidos en el artículo constitucional que hemos señalado anteriormente3, el mismo que se considera que genera una lista abierta de atributos de los derechos de los consumidores4 más allá de únicamente aportar información relevante. II. LOS MECANISMOS EMPLEADOS PARA PONER EN CONOCIMIENTO DE LOS PADRES DE FAMILIA LAS CONDICIONES ECONÓMICAS DEL SERVICIO Y LAS ACCIONES EN EL CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL PAGO DE PENSIONES En primer lugar, es preciso señalar que nuestra representada ha cumplido con señalar debidamente a los padres de familia las condiciones económicas del servicio educativo que brindamos. Es decir, el monto de las pensiones así como la forma de pago de las mismas. Cumplimos con adjuntar copia de la documentación remitida a los padres de familia. Asimismo, el padre de familia al matricular a su hijo, asume un compromiso de pago con la institución a través de un documento que se suscribe entre ambos. Además, se le hace llegar oportunamente el cronograma de pagos para su conocimiento. Ante la demora de más de dos meses, se le cursa una carta invitándolo a regularizar sus deudas. Cuando el padre de familia, ha incurrido en varios meses de mora y no ha enviado ningún documento en el que solicite ampliación de plazos o que se le otorgue más tiempo para regularizar sus pagos, se le envía una tercera carta, indicándole que procederemos a suspender el servicio. Como ya se ha señalado anteriormente, la institución a mi cargo, NO HA LLEGADO A SUSPENDER EL SERVICIO por este motivo a ningún alumno, teniendo en cuenta el interés superior del menor, por lo que los hijos de los padres que incumplieron los pagos por los servicios educativos, fueron evaluados normalmente. Cumpliéndose entonces de manera clara y transparente con lo establecido por el artículo 16º de la Ley N.º 276655. ______________ 3. Particularmente las STC N.º 0008-2003-AI/TC (fundamento 32) y N.º 3315-2004-AA/TC (fundamento N.º 910). 4. Sobre el particular: ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “La tutela constitucional de consumidor”. En: AA.VV., La Constitución Comentada. Lima: Gaceta Jurídica, 2005, T.I, p. 899-902. 5. Los Centros y Programas Educativos no podrán condicionar la atención de los reclamos formulados por los usuarios, ni la evaluación de los alumnos, al pago de las pensiones. En este último caso, la institución educativa puede retener los certificados correspondientes a períodos no pagados siempre que se haya informado de esto a los usuarios al momento de la matrícula.

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Es preciso señalar que una de las razones por las cuales el servicio no sería suspendido en caso de demora en el pago de pensiones, es que el padre de familia se apersone al Centro Educativo y se comprometa a efectuar y regularizar sus deudas, tal y conforme podrá apreciar de los documentos que anexo al presente. Nuestra institución no suspende el servicio educativo a los alumnos por la falta de pago de pensiones de sus padres, prueba de ello son las Actas de evaluación con el 100% de alumnos matriculados, aun cuando estén en situación de mora por la falta de pago de sus pensiones. Cumplimos con adjuntar dichas actas, a fin de acreditar de manera fehaciente lo expuesto. Ahora bien, en el supuesto caso de que se hubiese afectado a un alumno suspendiendo el servicio, la Coordinación Académica del Colegio ha previsto que el alumno pueda recuperar las clases faltantes, a través del Programa de Recuperación Académica en un horario que no afecta al desarrollo de sus clases normales, previo conocimiento del padre de familia. III. LA CALIDAD DE NUESTRO SERVICIO. Sin embargo, debemos aclarar que no hemos incurrido en el empleo de mecanismo coercitivo alguno dentro de lo preceptuado por el artículo 5º del Decreto Legislativo N.º 006-2009-PCM, Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema de Protección al Consumidor, puesto que, en el peor de los casos, la suspensión del servicio - sin afectar a las evaluaciones - obedece a la lógica del contrato educativo. Es preciso señalar que la institución educativa que represento tiene siempre las puertas abiertas al dialogo con los padres de familia, en especial cuando se presentan estos casos de demora en el pago de las pensiones, para lo cual existen diversos mecanismos, como pueden ser el compromiso verbal, el compromiso escrito, la solicitud del padre de familia dentro del marco de la conciliación; no habiéndose recurrido a extremos como la suspensión del servicio educativo, pese a encontrarse el padre de familia en condición de morosidad por la falta de varios meses en el pago de sus pensiones. Nuestra institución es respetuosa de los intereses económicos de nuestros padres de familia, que son derechos reconocidos dentro del marco de las normas de Protección del Consumidor, hemos tenido muy bien informado al usuario sobre los servicios que les brindamos, a través de los comunicados, cartas personales y avisos en los paneles publicitarios, así como en los módulos de información personalizada que se les brinda antes y durante la matricula.

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Asimismo, el servicio que brindamos es óptimo, mediante el trato equitativo a los padres de familia, especialmente por tratarse de una entidad que brinda servicios educativos, y que nuestros usuarios se encuentren satisfechos por lo que reciben: educación objetiva, buen trato al usuario, diálogo permanente con el padre de familia, sin lesionar sus intereses y cuidando de que sea tratado con respeto y equitativamente. ANEXOS: - Copia del DNI de la Promotora del C.E.G.N.E. “CAMILO BLAS”. - Copia de la Resolución Directoral USE 3 N.º 00131 mediante la cual se designa a la promotora del C.E.G.N.E. “CAMILO BLAS” a: MÓNICA BENDEZÚ ÁLVAREZ. - Copias de las cartas remitidas a los padres de familia. - Copias de los compromisos celebrados con los padres de familia. POR TANTO: A Ud. solicito tener presente lo expuesto y proveer conforme a Ley.

_____________________ Mónica Bendezú Álvarez

Lima, 22 de Agosto del 2017.

3. MODELO DE RECONSIDERACIÓN Sumilla: Recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 002-2017-MP-FN SEÑORA FISCAL DE LA NACIÓN Jorge Luis ANCHANTE EGÚSQUIZA, Fiscal Provincial Penal Titular de la Tercera Fiscalía Provincial Penal de Arequipa, con D.N.I. Nº 06334786, con domicilio real en Avenida Santa Marta 146, Int. 104, Cercado, ciudad de Arequipa; me apersono y señalo domicilio procesal en Jirón Moquegua Nº 456 Oficina Nº 209, Lima Cercado. A Usted, respetuosamente digo:

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PETITORIO: Interpongo recurso de RECONSIDERACIÓN contra la Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº 002-2017-MP-FN, que dispone, que la Fiscalía Suprema de Control Interno, Aperture Investigación y Ejecuta la Suspensión en las Funciones sin goce de haber al recurrente, solicitando se deje sin efecto la misma, declarándose nula en su oportunidad, por los siguientes fundamentos: I. FUNDAMENTOS DE HECHO: 1. Que, el recurrente es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura, mediante Resolución Nº 720-2017-CNM, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 24 de noviembre del 2004, como Fiscal Provincial Titular en lo Penal de Arequipa, del Distrito Judicial de Arequipa; y mediante Resolución Nº 1988-2015-MP-FN publicada en el diario oficial “El Peruano” el 7 de diciembre del 2004, se me designa por la Fiscalía de la Nación, como Fiscal Provincial Titular en lo Penal de Arequipa, de la Tercera Fiscalía Provincial Penal del Distrito Judicial de Arequipa. 2. Que, la Resolución impugnada establece dentro de sus considerandos que de los documentos remitidos se advierte que el recurrente al momento del nombramiento, juramentación y posesión del cargo, mantenía vínculo laboral con el Ministerio del Interior, en su calidad de Capitán de la Policía Nacional del Perú, lo que configuraría incompatibilidad para el ejercicio del cargo de Fiscal del Ministerio Público. 3. Que, el supuesto vínculo laboral existente al momento del concurso y juramentación, no puede ni debe ser considerado válido, ya que colisiona con los derechos fundamentales de la persona, de la libertad de trabajo y autonomía de la voluntad, porque el recurrente, con fecha 12 de septiembre del año 2016, es decir con TRES MESES DE ANTICIPACION A LA POSESIÓN DEL CARGO, PRESENTÓ SU RENUNCIA IRREVOCABLE a la Policía Nacional del Perú, en ejercicio regular de su derecho, para poder acceder al nuevo cargo obtenido, máxime si dicho nombramiento y designación proviene de un riguroso concurso público, ganado con mucho esfuerzo y sacrificio, luego de largos años de preparación. Resulta injusto que, por la demora de un trámite administrativo burocrático y demasiado engorroso al tener que ser suscrita por el propio señor Presidente de la República, se perjudique y lesione sus intereses y derechos.

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4. En consecuencia, a la fecha de nombramiento y juramentación, el recurrente, mantenía vínculo laboral “VICIADO, FORZADO Y OBLIGADO” con el Ministerio del Interior – Policía Nacional del Perú, al extremo que después de haber renunciado con fecha 12 de setiembre del 2004, tuvo que continuar laborando contra su voluntad, a fin de que no se le formalice denuncia y se inicie Proceso Penal Militar por el delito de Abandono de Destino, previsto en el artículo 215º del Código de Justicia Militar. Semejante hecho habría truncado las justas aspiraciones a la Magistratura del recurrente, llegando a trabajar en forma efectiva hasta el día 23 de noviembre del 2016, fecha en que se le otorga vacaciones, para posteriormente, el día 17 de diciembre del 2016, expedirse la Resolución Suprema Nº 0346-2004-IN/PNP mediante la que se pasa a la situación de retiro al recurrente, fecha a partir de la cual, ya no existía vínculo laboral alguno, menos incompatibilidad funcional. 5. A mayor abundamiento, el día 18 de diciembre del año 2016, a las 11:05 horas, recién tomé posesión del cargo y empiezo a suscribir el Despacho Fiscal respectivo, POR LO QUE REALMENTE NUNCA HA EXISTIDO NI EXISTE A LA FECHA INCOMPATIBILIDAD FUNCIONAL ALGUNA. Ello, dado que el día 16 de diciembre del 2004, luego de juramentar el cargo ante el Fiscal Superior Decano del Distrito Judicial de Arequipa, precisamente a fin de no incurrir en incompatibilidad funcional y procediendo de buena fe, inmediatamente el recurrente solicitó quince días de licencia sin goce de haber; siendo atendido su pedido, conforme a la Resolución Nº 498-2016-MP-FSD-DJAREQUIPA, hasta el día 18 de diciembre del 2016, a horas 11:05 en que se le notifica con la Resolución Nº 499-2016-MP-FSD-DJ-AREQUIPA por la cual se deja sin efecto la licencia concedida, según consta de las copias fedateadas, de los documentos públicos antes indicados, que se adjunta al presente. 6. Asimismo, en la misma Resolución se afirma que el recurrente no puso en conocimiento del Consejo Nacional de la Magistratura su condición de miembros de la Policía Nacional del Perú, pues de otra forma no se le habría nombrado ni tomado el juramento respectivo. Dicho argumento es totalmente falso, en virtud de los argumentos del presente recurso y de los documentos que se adjuntan como medios probatorios. 7. No es verdad que el recurrente haya ocultado al Consejo Nacional de la Magistratura la vigencia del vínculo laboral con la Policía Nacional del Perú, a la fecha del concurso y nombramiento, ya que el recurrente ha actuado en todo momento en forma legal y transparente, poniendo en conocimiento su condición de Abogado Asimilado con el Grado de Capitán, incluso, en las dos oportunidades que se inscribió y postuló al Concurso

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Público para Selección y Nombramiento de Jueces y Fiscales; lo realizó, identificándose y presentando una copia legalizada de su Carné de Identidad Policial Nº 355744, que obra en los expedientes respectivos; así como, al haber hecho mención en su currículum vitae documentado, el cargo actual que desempeñaba en ese entonces, como Secretario Letrado del Juzgado de Instrucción Permanente de Arequipa del Consejo Superior de Justicia de la Tercera Zona Judicial de la Policía Nacional del Perú, y al presentar varios documentos de su trayectoria funcional en dicha Institución; además, en la Entrevista Personal, llevada a cabo el día 15 de noviembre del 2016, en acto público y filmado, se le preguntó al recurrente “si tenía vínculo con la Policía Nacional del Perú”, a lo que contestó: que era Abogado asimilado con el grado de Capitán, e incluso repreguntaron “que ha haría Ud., al respecto si fuera nombrado, porque esos trámites demoran”, respondiendo; que justamente previendo dicha situación es que renuncié con la debida anticipación, solicitando mi pase a retiro, para acceder al nombramiento, más precisamente luego de haber aprobado la prueba escrita de conocimientos, documentos que obran en Consejo Nacional de la Magistratura que ofrezco como medios probatorios, peticionando se soliciten copias certificadas respectivas a la referida Institución. 8. En otro de los considerandos de la Resolución impugnada se señala que dadas las circunstancias del caso y siendo que la regularización de su cese en el Ministerio del Interior, no convalida la situación de irregularidad en el nombramiento. Sin embargo este caso no se trata de uno en el que se subsane un error luego de formalizarse el nombramiento, pues de lo expuesto y de los documentos presentados queda demostrado que el recurrente actuó con la diligencia debida al momento de presentarse al concurso, siendo el Ministerio del Interior el responsable de la demora en resolver su pedido de pase al retiro, trámite iniciado con anterioridad al nombramiento, juramentación y posesión del cargo. 9. Es necesario precisar, que no obstante haber efectuado un constante y permanente seguimiento al expediente, en el que se presenta la renuncia y pase a retiro, es que se tomó conocimiento que la misma se encontraba en el último nivel, con proyecto de resolución favorable, en el Despacho del señor Presidente de la República, en espera para la firma respectiva, y ante la INMINENTE PELIGRO de perder mi nombramiento como magistrado, procedo a juramentar el cargo el 16 de diciembre del 2004, a pesar que los Fiscales nombrados junto con el recurrente, lo hicieron en fecha 12, a fin de no incurrir en incompatibilidad funcional, verificándose mi juramentación luego de cuatro días

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calendarios y segundo día hábil, de publicada la Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº 1988-2004-MP-FN de fecha 7 de diciembre del 2004, DE NO HABER JURAMENTADO HUBIERA INCURRIDO INEXORARABLMENTE EN ABANDONO DE CARGO, es por ello que acto seguido a la juramentación expongo al señor Fiscal Superior Decano del Distrito Judicial de Arequipa, mi inconveniente “formal”, además, a fin de evitar cuestionamientos por parte de los señores abogados, justiciables y no perjudicar al Ministerio Público y al propio recurrente, es que precisamente solicito Licencia de Quince días sin goce de haber, la misma que me es concedida inicialmente, para luego ser dejada sin efecto, sin mayor fundamento ni amparo legal alguno, al igual que mi recurso de reconsideración planteado, que fuera declarado improcedente, conforme acredito con las copias fe datadas respectivas. 10. De lo expuesto anteriormente se concluye que, el Consejo Nacional de la Magistratura, tenía pleno conocimiento del vínculo laboral existente antes y durante la postulación al Concurso Público, así como mi renuncia formulada inclusive con anterioridad a la entrevista personal, y del trámite administrativo que correspondía al mismo; y que al asumir efectivamente el cargo como Fiscal Provincial Penal, mi persona ya no pertenecía al Ministerio del Interior - Policía Nacional del Perú, por haberse resuelto mi pase a retiro mediante Resolución Suprema Nº 0346-2016-IN/PNP de fecha 17 de diciembre del 2004, a exigencia constante del recurrente, al extremo de trasladar mi domicilio a la ciudad de Lima a partir del 26 de noviembre del 2016, con dicho propósito. 11. Cabe precisar, que ningún postulante con cargo público, previamente renuncia para postular al Consejo Nacional de la Magistratura, acto que se verifica con fecha posterior a la obtención del título y nombramiento respectivo, es decir, hasta momentos antes del día de la juramentación y toma de posesión de cargo sea en el Poder Judicial o el Ministerio Público, de forma tal que lo relevante es que no se produzca INCOMPATIBILIDAD FUNCIONAL; debiéndose tener en cuenta que en unos casos la renuncia es tramitada y surte efectos inmediatamente, mientras en otros, como el presente, la renuncia está sujeta a trámites formales burocráticos complejos, que en la mayoría de los casos demoran inclusive hasta un año; lo que evidenciaría una desigualdad fáctica y de oportunidades ante la ley; por consiguiente, el hecho de haber pertenecido a la Policía Nacional del Perú, no debe significar un estigma de desigualdad y discriminación para la superación de un profesional que siempre ha actuado y actuará en forma honesta, transparente y legal. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO:

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- La defensa de la persona humana, y el respeto a su dignidad, como fin supremo de la sociedad y el Estado, conforme al artículo 1 de la Constitución. - El derecho de toda persona, a la igualdad ante la ley, nadie debe ser discriminado por motivo de origen, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, conforme al artículo 2 inciso 2) de la Constitución. - El derecho de toda persona, a la Libertad de Trabajo, conforme al artículo 2 inciso 15) de la Constitución. - El derecho de toda persona, a formular peticiones, conforme al artículo 2 inciso 20) de la Constitución. - El trabajo es un deber y un derecho de toda persona, conforme al artículo 22 de la Constitución. - Las responsabilidades disciplinarias de los miembros de Ministerio Público, se hacen efectivas previa audiencia y defensa del Fiscales emplazados, conforme al artículo 51 del Decreto Legislativo N.º 052 Ley Orgánica del Ministerio Público. - Los miembros del Ministerio Público, no podrán ser separados ni suspendidos, sino por alguna de las causas previstas en la Ley o en su Reglamento, siempre con las garantías que respectivamente otorgan en defensa del procesado, conforme al artículo 58 del Decreto Legislativo N.º 052 Ley Orgánica del Ministerio Público. - Los miembros del Ministerio Público, están prohibidos de ejercer cualquier otra actividad lucrativa, así como, ejercer la defensa como abogado o prestar asesoramiento, entre otros, de conformidad al artículo 20 del Decreto Legislativo N.º 052 Ley Orgánica del Ministerio Público. - Es derecho de los administrados, interponer recurso de Reconsideración ante el mismo órgano que dictó el primer acto, materia de impugnación, de conformidad al artículo 208 concordante con el artículo 207 inciso 207.1 y 207.2 de la Ley Nº 27444 – Ley de Procedimiento Administrativo General. III. MEDIOS PROBATORIOS: - Copia fedateada del Formato de Inscripción para el Concurso de Nombramiento de Jueces y Fiscales – Convocatoria Nº 001-04-CNM de fecha 26 de abril del 2016.

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- Copia fedateada del Formato del Consejo Nacional de la Magistratura, para señalamiento de domicilio y plaza la que se postula, de fecha 26 de abril del 2016. - Copia fedateada de la Resolución Nº 720-2004-CNM, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 24 de noviembre del 2016, mediante la que el Consejo Nacional de la Magistratura nombra al recurrente, como Fiscal Provincial Titular en lo Penal de Arequipa, del Distrito Judicial de Arequipa. - Copia fedateada del Título de Nombramiento otorgado al recurrente, por el Consejo Nacional de la Magistratura, con fecha 3 de diciembre del 2016. - Copia fedateada del Acta de Proclamación, Juramento y Entrega de Título del recurrente, de fecha 3 de diciembre del 2016. - Copia fedateada de la Constancia de calificaciones obtenidas por el recurrente, durante el concurso público del año 2016. - Copia fedateada de la Constancia de calificaciones obtenidas por el recurrente, durante el concurso público del año 2016. - Copia fedateada de la Resolución Nº 1988-2016-MP-FN publicada en el diario oficial “El Peruano” el 7 de diciembre del 2016, por la que, la Fiscalía de la Nación, designa al recurrente como Fiscal Provincial Titular en lo Penal de Arequipa, de la Tercera Fiscalía Provincial Penal del Distrito Judicial de Arequipa. - Copia fedateada, de la solicitud de pase a la situación de retiro, del recurrente, de fecha 12 de setiembre del 2016. - Copia fedateada de la Orden de Vacaciones Nº 30-XI-DTA-RPNP-AREQUIPA-UPB, de fecha 24 de Noviembre del 2016. - Copia fedateada de la Resolución Suprema Nº 0346-2016-IN/PNP de fecha 17 de diciembre del 2017, pasando al retiro al recurrente. - Copia fedateada del Acta de Juramentación de fecha 16 de diciembre del 2016, del recurrente, ante el señor Fiscal Superior Decano del Distrito Judicial de Arequipa. - Copia fedateada de la Resolución Nº 498-2016-MP-FSD-DJ-AREQUIPA, de fecha 16 de diciembre del 2004, concediendo quince días de licencia sin goce de haber, al recurrente.

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- Copia fedateada de la Resolución Nº 499-2017-MP-FSD-DJ-AREQUIPA, de fecha 17 de diciembre del 2004, que deja sin efecto la licencia de quince días sin goce de haber concedida al recurrente. - Copia fedateada del escrito de Reconsideración de fecha 18 de diciembre del 2004, interpuesto por el recurrente. - Copia fedateada de la Resolución 321-2017-MP-FSD-DJP, de fecha 18 de diciembre del 2004, que declara improcedente el recurso de reconsideración. - Copia fedateada del escrito de fecha 20 de diciembre del 2004, mediante la que el recurrente hace de conocimiento la Resolución Suprema Nº 0346-2017-IN/PNP de fecha 17 de diciembre del 2017, de pase a retiro. - Copia fedateada de la Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº 002-2017-MP-FN de fecha 5 de enero del 2017, que dispone en su artículo tercero Suspender en sus Funciones Sin Goce de Haber, al recurrente. POR TANTO: Solicito a Usted Señora Fiscal, acceder a la presente, y declarar fundado el presente recurso de reconsideración en su oportunidad, por ser de absoluta justicia. OTROSI DIGO: Solicito, al amparo del artículo 216º de la Ley de Procedimiento Administrativo General, solicito a Vuestro Despacho se suspendan los efectos de la resolución impugnada, por el cual se resuelve suspender en sus funciones sin goce de haber al recurrente; en virtud de los siguientes fundamentos: 1. La Resolución materia de impugnación, resulta arbitraria, por cuanto de conformidad a la Ley Orgánica del Ministerio Público, las suspensiones no podrán exceder de treinta días, y con rebaja del haber básico al 50%, siendo que en el presente caso, no se señala el plazo de duración de la suspensión sin goce de haber, mientras concluye la investigación; además, de haber sido dispuesta sin previa audiencia y derecho a defensa que asiste al recurrente, vulnerándose derechos elementales de toda persona. 2. La ejecución de la referida Resolución, causa perjuicio irreparable al recurrente, atentando contra el derecho a la vida, salud, integridad física y psicológica propia y de su familia, porque en su condición de magistrado suspendido sin goce de haber, durante tiempo indeterminado, se pone en grave riesgo su subsistencia y de quienes dependen del

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recurrente, al estar expresamente prohibido de poder ejercer cualquier otra actividad que le permita sustento económico. 3. Resulta a todas luces inviable la presente suspensión sin goce de haber ejecutada, ya que todas las actuaciones suscritas por el recurrente como Fiscal, no carecen de legalidad, ni pueden ni deben ser impugnadas por las razones que motivan la medida, evidenciándose vicios de nulidad, debido a que al asumir el cargo como Fiscal Provincial Penal de Arequipa, el fecha 18 de diciembre del 2017 a horas 11.05, el recurrente ya no pertenecía al Ministerio del Interior - Policía Nacional del Perú, conforme a la Resolución Suprema N.º 0346-2004-IN/PNP de fecha 17 de diciembre del 2017. 4. La Ley del Procedimiento Administrativo General señala que la autoridad a quien le compete resolver el recurso podrá suspender de oficio o a petición de parte la ejecución del acto recurrido cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la ejecución del acto pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación. Esta verificación corresponde a la Administración, con lo cual la facultad de suspensión sigue teniendo un carácter eminentemente discrecional, no obstante que la alegación de los posibles perjuicios y la prueba de los mismos corresponde a quien solicita el recurso. En el presente caso se puede apreciar que la suspensión ordenada atenta contra el derecho a la vida, salud, integridad física y psicológica propia y de su familia, porque en su condición de magistrado suspendido sin goce de haber, durante tiempo indeterminado, se pone en grave riesgo su subsistencia y de quienes dependen del recurrente, al estar expresamente prohibido de poder ejercer cualquier otra actividad que le permita sustento económico. b) Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente, que haga suponer que el resultado va a ser la declaración de nulidad del acto. Este precepto también resulta común en el derecho comparado, en especial el español. Y el sustento material de la solicitud está claramente acreditado, al notarse que la resolución emitida adolece de importantes vicios de nulidad. c) Cabe agregar que la misma Ley del Procedimiento Administrativo General establece que la decisión de la suspensión se adoptará previa ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata del acto recurrido. Ello viene aparejado del hecho de que al momento de disponerse la suspensión la autoridad administrativa podrá

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adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o los derechos de terceros y la eficacia de la resolución impugnada.

________________________________ ANCHANTE EGÚSQUIZA, Jorge Luis

Lima, 21 de octubre del 2017.

4. MODELO DE RECURSO DE APELACIÓN SEÑOR ALCALDE DE MAGDALENA DEL MAR: CINTHYA CASTILLO VILLANUEVA, identificada con DNI N.º 09673283, en el procedimiento seguido respecto de la Resolución de Multa N.º 296-2017-MDMM-GM-GDUUCU, de fecha 31 de mayo de 2017, a usted atentamente digo: Que, cumplo con presentar el respectivo RECURSO DE APELACION contra la Resolución de Unidad N.º 465-2017-MDMM-GM-GDU-UCU, la misma que declara infundado el recurso de reconsideración presentado, por los fundamentos de hecho y derecho siguientes: EN CUANTO A LA MOTIVACIÓN: •

La multa materia de impugnación es aplicada “por contravenir a una ordenanza y/o resoluciones municipales”. Sin embargo, la resolución emitida no establece que ordenanza o resolución municipal es la que ha sido violada, lo cual nos muestra que la motivación de dicha resolución es por lo menos incompleta, que evidentemente constituye un vicio de la misma, lo cual a su vez genera su nulidad.

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En efecto, conforme el artículo 6º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado.

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Asimismo, la norma señala que no son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas

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que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto. •

Una simple inspección de la resolución de multa materia de impugnación nos muestra que la misma no contiene dicha motivación, lo cual evidentemente acarrea la nulidad de la resolución, en estricta aplicación de lo dispuesto por el artículo 10º de la norma antes citada.

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La resolución que resuelve la reconsideración no corrige el defecto en la motivación, puesto que hace mención a una norma en materia de edificaciones que no resulta pertinente, puesto que no constituye ordenanza ni resolución municipal, cuando más bien lo que debió resolver es respecto a la nulidad de la multa y la obligación de la autoridad que la emitió de hacerlo nuevamente conforme a ley. Teniendo en cuenta además que la obligación de motivar es aún más evidente en el contexto de un procedimiento administrativo sancionador en el cual se emite una resolución que genera una afectación gravosa a los derechos e intereses de los administrados, la misma que debe sujetarse a garantías específicas establecidas por el ordenamiento.

LA INFRACCIÓN QUE NO ES TAL: •

Ahora bien, como se ha indicado, la resolución de multa no establece la norma que ha sido violada por una razón muy clara, y es que la misma no existe. En otras palabras, no existe

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infracción administrativa alguna y en consecuencia, no existe justificación para la imposición de una sanción.

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En primer lugar, por el principio de Tipicidad - que se confunde en ocasiones con el principio de legalidad sancionatoria - solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía.

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En tal sentido, este principio se asemeja a su equivalente a nivel del derecho penal, puesto que establece que solo la Ley puede establecer las infracciones y las sanciones respectivas, sea cual fuese el ámbito jurídico en el cual las mismas se apliquen.

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El principio de tipicidad proviene entonces de una doble necesidad. En primer lugar, de los principios generales de libertad, establecidos formalmente en la Constitución y que tienen directa relación con el establecimiento del Estado de Derecho, puesto que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que esta no prohíbe.

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En segundo lugar, el citado principio tiene un correlato evidente en la seguridad jurídica, puesto que permite que los administrados tengan un conocimiento certero de las

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consecuencias de los actos que realicen. Caso contrario, el administrado no sabe cuando un comportamiento de terminado constituye una conducta ilícita, como ocurre en el presente caso. •

En este orden de ideas, la multa impugnada carece de tipicidad. La infracción proviene de una fórmula legal de lo más vaga, a lo que hay que agregar que no se ha identificado debidamente la norma que se ha violado. Por otro lado, el precepto contenido en el Reglamento Nacional de Edificaciones no configura la infracción en cuestión, no solo porque no constituye ordenanza ni resolución municipal, sino además porque la vía de evacuación no se encuentra bloqueada, toda vez que las personas puede emplear la salida que corresponde a su dirección domiciliaria.

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Asimismo, la decisión de colocar la división metálica no ha sido tomada sino por razones por completo atendibles, que se encuentra referidas a la seguridad de la recurrente, su familia y los vecinos, puesto que en uno de los departamentos de dicho piso funciona un local comercial, el mismo que evidentemente se encuentra abierto al público. Asimismo, dicha división no perjudica a los vecinos, sino que más bien los favorece al generar orden y seguridad, conforme lo hemos señalado en el respectivo recurso de reconsideración.

PRESUNCIÓN DE LICITUD •

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta el principio de presunción de licitud, propio del derecho administrativo sancionador, por el cual las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario. Este principio resulta ser equivalente en al ámbito penal a la llamada presunción de inocencia contenida en nuestra Constitución, que sin embargo no debe ser confundida con el principio de in dubio pro reo, que posee un origen y naturaleza distintos.

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La inmediata consecuencia del principio que venimos señalando es la asignación de la carga de la prueba a la Administración respecto a la demostración de la comisión de la infracción por parte del administrado. La Administración es la que debe probar la comisión de la infracción. Esta, en consecuencia, no se presume, ni siquiera en el supuesto de que el administrado no se presente a presentar sus descargos en el procedimiento iniciado en su contra.

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Ello ocurre porque la carga de la prueba corresponde a quien se encuentra en mejor capacidad para probar un hecho. En la confrontación entre el administrado y la autoridad administrativa ante la posibilidad de que el mismo haya cometido una infracción, resulta más factible que la entidad pruebe la ilicitud de la actuación del administrado que este

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último pruebe su ausencia de responsabilidad. Sin embargo, corresponde al administrado acreditar la existencia de la fractura del nexo causal. •

En este orden de ideas no se ha probado la comisión de la infracción. Como si ello fuera poco, la resolución materia de impugnación señala que no existen elementos de prueba que desvirtúen la sanción aplicada, cuando más bien corresponde a la entidad la carga de la prueba sobre la comisión de la infracción. Es la entidad la que no ha probado la comisión de la infracción por parte de la administrada en el presente caso.

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Ello porque no se ha probado que la colocación de la referida división metálica efectivamente constituya un obstáculo para la evacuación, ni que la misma no constituya una necesidad de seguridad del entorno conforme lo hemos señalado de manera reiterada en este procedimiento.

POR TANTO: A usted señor alcalde pedimos resolver conforme a ley, declarando fundada la presente apelación y anulando la multa impugnada.

________________________________ CINTHYA CASTILLO VILLANUEVA

Magdalena del Mar, 3 de noviembre de 2017

5. MODELO DE SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DE RESOLUCIÓN Solicitud: Suspensión de ejecución de resolución SEÑOR ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE MIRAFLORES: JOHNNY SÁNCHEZ REÁTEGUI, identificado con DNI N.º 08910956, domiciliado en Av. José Pardo N.º 1267, Int. 201, Miraflores, a Usted me presento y digo: Que, la Municipalidad de Miraflores ha emitido la Resolución de Gerencia N.º 081-2017MM/GM, de fecha 20 de setiembre, notificada a nuestra parte con fecha 25 de setiembre del presente año. Asimismo, con fecha 12 de noviembre de 2017 se emitió la carta N.º 231-2017-

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MM-GDU/SDEL, la misma que ejecuta lo dispuesto en la resolución antes señalada, dejando clara la seria afectación a nuestro derecho a la propiedad y a la libertad de empresa supeditando el cumplimiento de la misma a la revocación de la licencia, lo cual contraviene el ordenamiento jurídico. Como resultado, el recurrente ha interpuesto la respectiva Demanda Contencioso Administrativa contra ambas actuaciones administrativas, solicitando que la mismas sea anuladas y el Poder Judicial declare infundada la queja presentada por el señor Daniel Cáceres Mascaró contra el recurrente, queja que ha generado la resolución administrativa señalada en el párrafo precedente. En consecuencia, a vuestro despacho solicito suspender la ejecución de las actuaciones administrativas antes señaladas, en estricta aplicación de lo dispuesto por el artículo 16º de la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva, bajo responsabilidad, para lo cual cumplimos con adjuntar copia de la demanda contencioso administrativa que hemos referido. POR TANTO: A vuestro despacho pido resolver conforme lo expuesto.

____________________________ JOHNNY SÁNCHEZ REÁTEGUI

Miraflores, 2 de febrero de 2017

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FLUJOGRAMA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

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CONCLUSIONES

- La administración Pública, en la sustanciación de procedimiento administrativos disciplinarios, está vinculada al irrestricto respeto de los derechos constitucionales procesales y a los principios constitucionales (legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad que la conforman). - La potestad disciplinaria se diferencia de la potestad sancionadora general, pues la primera se ejerce respecto de sujeto especialmente vinculados a la Administración, que se integran dentro de su organización; mientras que la segunda se ejerce respecto de todos los administrados cuando estos lesionan determinados bienes jurídicos reconocidos por el marco constitucional y legal vigente, a efectos de incentivar el respecto y cumplimiento del ordenamiento jurídico, y desincentivar la realización de infracciones.

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RECOMENDACIONES

- Luego de haber revisado las características principales del procedimiento administrativo sancionador, es importante resaltar que la fiscalización del cumplimiento de las normas legales a cargo de cada sector del Estado es una labor indispensable para que el país se desarrolle en forma ordenada. - La sanción de las conductas que constituyen una infracción permite desincentivar la comisión de estas conductas, de la misma forma en que a través del proceso penal se busca desincentivar la comisión de delitos. Por este motivo, es necesario que las entidades públicas respeten las formalidades y principios del procedimiento administrativo sancionador, para que las sanciones impuestas constituyan un verdadero control del funcionamiento del país y no el ejercicio abusivo de una facultad o potestad estatal.

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FUENTES DE LA INVESTIGACIÓN

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BUSTAMANTE ARAPA, Kenyo Antonio. La Reforma del Servicio Civil: La infracción Administrativa Laboral – Un Avance en el Procedimiento Administrativo Disciplinario y sancionador en la administración Pública. Tesis para optar el título de Abogado, Facultad de Derecho. Universidad Nacional San Agustín, Arequipa, Perú. 2016 .

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CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo, Tomo I. Sexta Edición. Editorial AbeledoPerrot. Buenos Aires, Argentina. 1998.

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DUEÑAS VALLEJO, Arturo. Manual del Procedimiento Administrativo Sancionador y del Procedimiento de Ejecución Coactiva, Municipalidad Provincial de Huamanga. Ayacucho, Perú. 2016

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ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La tutela constitucional de consumidor. La Constitución Comentada. Lima: Gaceta Jurídica, 2005, T.I, p. 899-902.

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GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Manual del Procedimiento Administrativo General. Primera Edición, Pacífico Editores. Lima, Perú. 2013.

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