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• Jocabed Lislea Gomez Tito

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La capacidad como presupuesto negocial Giovanni F. Priori Posada Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú Magíster por la Universiti degli Studi di Roma 'Tor Vergata' Profesor de Derecho Procesal en la Pontificia Universidad Católica del Perú Profesor en la Maestría con mención en Política jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú

LA CAPACIDAD COMO PRESUPUESTO NEGOCIAL

Sumario: 1. Introducción. II. La capacidad como presupuesto negocial. III. La noción de capacidad. l. La capacidad jurídica. 2. La capacidad de actuar. IV. La capacidad: análisis diacrónico y sincrónico. 1. El derecho romano. a) Status y capacidad. b) Connubium y commercium. c) ¿ Quiénes eran capaces jurídicamente en el derecho romano? 2. El derecho intermedio. 3. Las codificaciones europeas que inflúyeron significativamente en la Codificación Latinoamericana. a) El Code Civil. b) El Codice Civile italiano de 1865. c) El Código Civil español. d) El Bürgerliches Gesetzbuch (BCB). e) El Codice Civile italiano de 1942. j) La doctrina y las codificaciones latinoamericanas. V. Reflexión final.

l. INTRODUCCIÓN La capacidad es probablemente uno de los pocos temas que relacionan de una manera tan estrecha institutos del derecho civil patrimonial con aquellos del derecho civil no patrimonial, pues para estudiaría debemos partir necesariamente del ser humano y de sus cualidades esenciales. De esta manera, nuestra concepción del ser humano tendrá una importante influencia en la noción de capacidad y, en consecuencia, en la posibilidad de actuación de los seres humanos dentro del ordenamiento jurídico. En este trabajo intentamos brindar al lector alguna información de cómo esa noción de capacidad ha ido variando a través del tiempo y de lugar y cómo ello ha servido para ampliar o limitar la posibilidad de los seres humanos de actuar en el mundo jurídico a través de la celebración de negocios jurídicos. II. La capacidad como presupuesto negocial La

teoría

de

los

presupuestos

del

negocio

jurídico

fue

desarrollada por la doctrina italiana del siglo XX. Un importante impulso a la sistematización de los 'presupuestos de los actos jurídicos' fue dado por Francesco CARNELUTTI, quien en la tercera edición italiana de su Teoría generale del diritto llega a proporcionar un concepto de 'presupuesto' apegándose al significado literal del término, señalando que aquél alude a algo que viene antes del acto jurídico, es decir a algo anterior al acto jurídico mismo.

CARNELUTTI prosigue en sus reflexiones afirmado que, en la medida que el acto implica el desarrollo de una fuerza del sujeto sobre el objeto -es decir de una persona sobre una cosa-, es necesario "un soggetto capace di spiegare la forza, una forza che gli appartenga, e un oggetto sul quale possa essere spiegata".

Con

ello,

entonces,

CARNELUTTI

enumera

los

presupuestos de los actos jurídicos afirmando: "Casi il concetto del presupposto si svolge in un trinomio costituito dalla capacita, dalla legittimazione e dalla idoneita del l'oggetto". Los conceptos elaborados por CARNELUTTI desde la teoría general del derecho, fueron posteriormente tomados por Emilio BETTI quien los incorporó a la sistemática de la teoría general del negocio jurídico. De acuerdo a la opinión de BETTI, a fin que el

negocio

jurídico

pueda

dar

lugar

a

efectos

jurídicos

congruentes con su función económico social típica, debía subsistir lógicamente una correlación entre los efectos del negocio y algunas circunstancias extrínsecas al negocio mismo, a

los

que

BETTI

denomina

'presupposti

di

validita'

o

simplemente 'presupposti'. En ese sentido, afirma BElTI, en la medida que el Derecho reconoce a la autonomía privada el poder de crear efectos relevantes en el ámbito jurídico, es lógico que el ordenamiento jurídico establezca los presupuestos a los cuales subordina dicho reconocimiento. De esta forma, entonces, el ordenamiento jurídico no atribuye relevancia a cualquier acto, sino solamente a aquellos que respondan a un modelo preestablecido; con ello la intervención del ordenamiento jurídico puede manifestarse en un doble sentido: o exigiendo que los elementos del negocio jurídico sean conformados de determinada manera; o disponiendo que el negocio jurídico, a

pesar de tener una correspondencia con la estructura interna del tipo preestablecido, no surta efectos si es que no viene acompañado de determinadas circunstancias extrínsecas al negocio mismo. Dichas circunstancias extrínsecas, a decir de BETTI, son de dos tipos: los presupuestos y las condiciones: Los presupuestos son las circunstancias extrínsecas al negocio jurídico cuya presencia es exigida por el ordenamiento jurídico al momento de la celebración del mismo; mientras que las condiciones son las circunstancias extrínsecas, cuya presencia es exigida en un momento posterior a la celebración del negocio jurídico. A nosotros nos corresponde el estudio de los primeros. Para BETTI, los presupuestos de validez del negocio jurídico se agrupan en tres categorías según conciernan: "1º il soggettodel negozio, oppure 2º logigato del negozio considerato di persé, owero 3º lasituazionedelsoggetto rispetto ail' oggetto. Nella prima ipotesi si tratta di capacita della persona; nella seconda, d' idoneita deil' oggetto; nella terza, di legittimazione al negozio ". En el presente trabajo nos ocuparemos sólo de la capacidad como presupuesto del negocio. III. LA NOCIÓN DE CAPACIDAD Tradicionalmente la doctrina latinoamericana, al tratar el tema de la capacidad, formula la división entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio siguiendo a la doctrina clásica francesa. En ese sentido, se considera a la capacidad de goce como "una atribución que tiene la persona, en el sentido de ser titular de derechos jurídicamente establecidos"; mientras que se define a

la capacidad de ejercicio como "la atribución de la persona de ejercitar por sí misma los derechos a los que tiene capacidad de goce". A dicha distinción se opone otra, que es aquella seguida especialmente por la doctrina italiana, conforme a la cual se distingue entre 'capacidad jurídica' y 'capacidad de obrar', distinción que no es equivalente a la anterior. De esta manera, la distinción entre capacidad de goce y de ejercicio gira en torno al derecho subjetivo, dejando de lado las demás situaciones jurídicas materiales (tanto las de ventaja como las de desventaja) por lo que la distinción elaborada por la doctrina francesa resulta insuficiente. Para ello, se hace preciso acudir a una distinción mucho más general de capacidad que comprenda la generalidad de las situaciones jurídicas, de ahí que creamos que las categorías de "capacidad jurídica" y "capacidad de obrar" responda mejor a esa necesidad. 1. La capacidad jurídica Sujeto de derecho es todo centro de imputación jurídica. Titularidad es la simple imputación jurídica, a un sujeto, de una posición jurídica determinada. Sin embargo, para que se pueda realizar una imputación jurídica se hace necesario que el sujeto que será destinatario de dicha imputación tenga una aptitud para ser titular de la posición jurídica que se le pretende atribuir; y esta aptitud es lo que conocemos como capacidad. De esta forma, entonces, la capacidad jurídica es la aptitud de un sujeto para ser titular de derechos y obligaciones o, de manera más general, de situaciones jurídicas subjetivas.

En la evolución histórica que desarrollaremos más adelante, podremos

notar

que

dicha

aptitud

no

ha

sido

siempre

reconocida por el ordenamiento jurídico a todos los seres humanos, sino que este reconocimiento ha sido creciente. El reconocimiento de la capacidad a los seres humanos en la actualidad tiene en su base los derechos a la libertad y a la igualdad. El primero nos conduce a la identificación de la esencia misma del ser humano y de las potencialidades que existen en él y que deben ser actuadas a fin de lograr su desarrollo. Dichas potencialidades son actuadas en el ámbito jurídico reconociéndosele la aptitud de ser titular de situaciones jurídicas subjetivas. Dicha esencia además, nos lleva a la constatación de que todos los seres humanos son igualmente libres y que, en consecuencia, todos tienen las mismas potencialidades y las mismas necesidades de actuación de dichas potencialidades. Siendo ello así, todos los seres humanos son igualmente capaces. Con ello, entonces, la capacidad jurídica es una presencia constante en las personas. La trascendencia del instituto de la capacidad radica en que es la medida de la participación de una persona dentro del ordenamiento jurídico, lo que en palabras de CARNELUlTI es explicado así: "La capacitl giuridica e pertanto la misura della personalitl giuridica riconosciuta a ciascun uomo o, in altre parole, la misura della sua partecipazione all'ordinamento giuridico". En ese sentido, entonces, la allsencia total de la capacidad jurídica en una entidad significa que dicha entidad no existe para el ordenamiento jurídico como sujeto de derecho y, como tal, no es un centro de imputación jurídica.

Ante ello, en la actualidad, no podemos establecer ningún tipo de distinción en relación con la capacidad jurídica de un ser humano, ya que hacerlo significaría negar su esencia. Y cuando nos referimos a ser humano comprendemos tanto al ser humano nacido como al que está por nacer. No es el ser humano el único que tiene esta aptitud de ser titular de situaciones jurídicas subjetivas. Lo serán también las personas jurídicas formadas con arreglo a la ley de cada Estado; y cualquier otro centro de imputación jurídica a la que el ordenamiento jurídico estatal le reconozca, por diversos motivos de orden socio-económico, capacidad. Así encontramos a las personas jurídicas o las comunidades campesinas y nativas, e inclusive algunos otros entes a los que, a pesar de no adquirir el status de persona jurídica, el ordenamiento jurídico les reconoce capacidad. Por lo anteriormente expuesto, la capacidad jurídica, entonces, es un dato previo al propio ordenamiento jurídico, porque está intrínsecamente unido a la esencia misma del ser humano, y como tal el ordenamiento jurídico no pueda negarla, sino que a lo máximo podrá reconocerla y regularla. 2. La capacidad de actuar Mientras la capacidad jurídica indica la idoneidad del sujeto de ser titular de situaciones jurídicas, la capacidad de actuar denota la idoneidad del sujeto de desarrollar directamente su propia autonomía negocial, es decir, es la idoneidad que el ordenamiento jurídico reconoce en el sujeto a fin de gestionar

directa

y

autónomamente

su

propia

esfera

personal

y

patrimonial. En tanto que la capacidad jurídica se adquiere por el solo hecho de

ser

humano,

la

condicionadamente

a

capacidad la

de

ocurrencia

obrar de

se

adquiere

determinados

presupuestos de hecho, y puede modificarse o cesar con el advenimiento de otras situaciones de hecho que demuestren la inidoneidad del sujeto para proveer a sus propios intereses. Es decir, el ordenamiento jurídico exige que, a fin de que el sujeto pueda disponer de su esfera personal y patrimonial a través de negocios

jurídicos,

se

verifiquen

en

el

sujeto

algunos

presupuestos de hecho que indiquen la aptitud del individuo de poder disponer de sus propios intereses. Si dichos presupuestos no se verifican, entonces el ordenamiento jurídico reconoce la incapacidad

del

sujeto

de

poder

debiéndolo,

en

consecuencia,

actuar

hacer

a

por

sí

mismo,

través

de

un

incapacidad

de

su

representante. Dicho

representante

subsanará

la

representado, ya que aquél actuará por sí mismo pero en nombre y en interés de aquél, de forma tal que los efectos del negocio jurídico celebrado se imputarán en la persona del representado, quien es idóneo para recibir los efectos del negocio en la medida que tiene la capacidad jurídica. De lo dicho se deriva entonces que la capacidad de actuar indica "la capacidad de la persona para obrar con eficacia jurídica, y en especial, la capacidad de producir, mediante negocios jurídicos, efectos jurídicos para sí y para otros (capacidad negocial) (...)".

En ese sentido, entonces, la capacidad de actuar se constituye en un presupuesto del negocio jurídico. Y la calidad de presupuesto del negocio jurídico descansa en la finalidad misma que el instituto del negocio jurídico, generalmente considerado, desea lograr, así "que la capacidad de obrar del que actúa negocialmente sea presupuesto de un negocio jurídico eficaz, responde a la esencia del negocio jurídico. Si el sentido institucional del negocio jurídico radica en que los particulares configuran las relaciones jurídicas en autodeterminación, es evidente que la capacidad para la autodeterminación es presupuesto de la eficacia jurídica del acto negocia!. De la esencia del negocio jurídico resulta que es capaz de obrar; es decir, puede adoptar una reglamentación negocial eficaz aquel que,

atendiendo

a

su

persona,

está

en

condiciones

de

comprender el significado de una declaración de voluntad emitida por él, y de actuar de acuerdo con esa comprensión". Es el ordenamiento jurídico, entonces, el que establece los criterios a fin de determinar cuándo se considera que un sujeto tiene la aptitud para regular por sí mismo sus intereses. Yen ello consiste la capacidad de actuar. Ahora bien, en tanto que por regla general todos los sujetos tienen capacidad jurídica, es la ley la que debe establecer de forma clara y precisa los casos en los cuales una persona no puede realizar actos con eficacia jurídica, surgiendo así los conceptos de 'incapacidad de actuar absoluta' e 'incapacidad de actuar relativa' . La incapacidad de actuar absoluta importa la inidoneidad del sujeto para realizar negocios jurídicos. La incapacidad de actuar relativa importa que el sujeto tiene la idoneidad para realizar determinados negocios jurídicos.

Las causales de incapacidad tanto relativa como absoluta son de lo más diversas en los ordenamientos jurídicos comparados. Podemos decir que en líneas generales las causales de incapacidad de actuar fundamentalmente son la edad o cualquier tipo de circunstancia que impida a la persona a manifestar

libremente

su

voluntad.

De

esta

forma,

"el

ordenamiento jurídico atribuye capacidad negocial solamente a aquellas personas en las que cree poder presuponer un cierto nivel mínimo de discernimiento". A aquellas personas a las cuales el ordenamiento jurídico no presupone un mínimo

nivel de discernimiento,

el propio

ordenamiento, a fin de tutelar sus intereses, las declara incapaces. Es decir, el ordenamiento jurídico establece que en determinadas circunstancias algunas personas no se encuentran en la aptitud de regular y administrar por ellas mismas sus intereses; siendo ello así impide que los negocios jurídicos de estas personas produzcan efectos jurídicos, ya que de lo contrario ello podría originarles un perjuicio; declarando a dichas personas como incapaces, y sancionando como ineficaces los actos jurídicos celebrados por éstos. De este modo, entonces, el ordenamiento jurídico cumple una función tuitiva preventiva, al establecer de forma genérica y anticipa da qué personas se encuentran incapacitadas de celebrar negocios jurídicos eficaces. Esta manera de establecer de forma general y anticipada las causales de incapacidad es el método más difundido en lo que concierne a las incapacidades negociales; sin embargo, no es el único. En efecto, frente a este sistema de tutela preventiva y general, se erige el sistema de

tutela posterior y particular, que tiene por finalidad determinar si el negocio jurídico ha sido celebrado por una persona con discernimiento. De esta forma, mientras d primer sistema es legal; el segundo es judicial. Los ordenamientos de nuestro sistema jurídico continental han decidido seguir con el régimen generalizado en el derecho romano,

cual

es

el

de

la

tutela

preventiva

y

general,

pretendiendo con ello evitar las inseguridades de tener que establecer

en

cada

caso

si

una

persona

tenía

o

no

discernimiento al momento que celebró el negocio jurídico particular. Sin embargo, muchas veces este sistema lo que hace es restringir de forma absoluta el hecho que una persona pueda realizar negocios jurídicos relativos a las necesidades básicas de su vida diaria, declarando la ineficacia de dichos actos. Todos sabemos que, por ejemplo, los menores de edad, a pesar de las disposiciones legales de sus respectivos ordenamientos jurídicos celebran actos relativos a las necesidades básicas de su vida diaria. Creemos por ello que debe buscarse un equilibrio entre la necesidad de tutela de determinadas personas expresamente señaladas. por el ordenamiento jurídico, y la necesidad que tienen dichas personas de poder satisfacer las necesidades diarias de la vida. Creemos por ello que las soluciones más adecuadas podrían ser aquellas que dan el BGB, el Código Civil de Perú de 1984 o el Código Civil de Cuba de 1985 y que más adelante serán descritas. IV. LA CAPACIDAD: ANÁLISIS DIACRÓNICO Y SINCRÓNICO 1. El derecho romano

Con la capacidad nos hallamos ante el problema común que se encuentra todo investigador cuando se propone la tarea de estudiar determinada institución jurídica desde una perspectiva histórica, esto es, el de pretender aplicar instituciones o conceptos modernos a realidades históricas y/o culturales absolutamente diversas. En efecto, el concepto moderno de "capacidad jurídica" era absolutamente extraño al pensamiento romano; entendido aquél como concepto abstracto. En ese sentido, BURDESE señala que no se puede transportar el concepto de capacidad jurídica o aquél de capacidad de actuar al uso romano del sustantivo 'capacitas' y del adjetivo 'capax'; como quiera que el primero de ellos indica solamente la aptitud de adquirir mortis causa por parte de algunos sujetos no declarados incapaces por la ley para adquirir por testamento; mientras el segundo es utilizado, con una referencia genérica, para indicar la aptitud de adquirir, por ejemplo, un crédito o de recibir un pago, o de lo contrario, para indicar la capacidad física o síquica de un individuo. Por lo general, la doctrina romanista se inclina por establecer que el término 'status' sea el más adecuado para formular un análisis histórico-comparativo del instituto de la capacidad. Para ARANCIO RUIZ, el término 'status' expresa cualquier posición o situación, y en consecuencia, con referencia a la persona física, indica la situación del individuo frente al ordenamiento jurídico: como hombre libre (status libertatis), o como ciudadano (status civitatis) o como padre de familia (status familiae) . De esta forma, era necesario gozar de los tres status para poder tener plena capacidad jurídica.

Para BURDESE, el término 'status' es un término genérico, usado también

para

indicar

la

posición

jurídica

del

individuo,

especialmente con referencia a la pertenencia a la familia (en calidad de sui iuris o alieni iuris sujeto al pater familias), o a la civitas, o al goce de la libertad o de determinados derechos políticos. Sin embargo, es necesario advertir que los romanos no formularon en ningún modo una teoría del status, ni usaron las expresiones 'status libertatis, civitatis o familiae', sino que el término 'status' era usado para indicar cualquier condición de la persona. Cabe precisar que poseer los tres status anteriormente citados es una exigencia que para el derecho romano se va atenuando con el tiempo, reconociéndose posteriormente "capacidad a los extranjeros, a los esclavos para ciertos actos y plenamente a los sometidos o alieni iuris. b) Connubium y commercium Los romanos, sin embargo, elaboraron dos conceptos para indicar la capacidad de realizar determinados actos jurídicos: Connubium o ius connubii y commercium o ius commercii. El primero de ellos significa la capacidad de contraer válidamente un matrimonio romano, mientras el segundo significa la posibilidad de comprar y vender, pero solamente a través de la mancipatio. Vale recordar lo expresado por SAVIGNY en el sentido que la capacidad expresada en los términos anterior mente expuestos se refería solamente al ius civile, sin que tenga aplicación alguna en el ius gentium.

c) ¿ Quiénes eran capaces jurídicamente en el derecho romano? Por regla general, la capacidad de actuar viene reconocida en el derecho romano a aquellos que según el sentir social común han alcanzado la madurez intelectual suficiente para darse cuenta de los alcances de los actos que realizan. En el derecho romano, sin embargo, se opera una evolución en la forma de verificar que se había alcanzado dicha madurez: En el derecho romano antiguo, se procedía a una verificación caso por caso del desarrollo físico (desde antiguo, el derecho romano hacía coincidir la plena capacidad de actuar con la pubertad, entendida ésta como capacidad de procrear) y psíquico del individuo a efectos de reconocer su total o parcial capacidad intelectual, y en consecuencia de actuar; posteriormente, sin embargo, se acudió a la determinación de la edad como criterio generalizador

para

atribuir

la

capacidad

a

un

individuo.

Obviamente, a pesar de haberse alcanzado la edad podría ocurrir que en el individuo concurran algunos defectos psíquicos que determinen la ausencia de capacidad, de forma tal que, por ejemplo,

en

el

derecho

romano

eran

considerados

absolutamente incapaces los locos. Cabe señalar que los romanos

extendían

la

incapacidad

a

aquellos

que

temporalmente se hallaban privados de juicio. Por otra parte, el derecho romano distinguió diversos grados en el desarrollo de la persona física, estableciendo una especie de grados conforme se iba alcanzando una edad mayor. De esta forma, se distingue entre infantes e infantia maior. Esta distinción coincide en el derecho antiguo con el hecho de que el individuo haya alcanzado la capacidad difario loqui. Así sean

infantes, todos los individuos desde su nacimiento hasta el quinto año de edad en época clásica, y hasta el sétimo año de edad, en época justinianea; en tanto que eran infantia maiores todos aquellos que habían superado los límites de la infantia. Con

ello,

mientras

a

los

infantes

se

les

consideraba

absolutamente incapaces, a los infantia maiores se les reconocía una capacidad (que en nuestros términos podríamos llamar relativa) fundamentalmente para la adquisición o pérdida de la posesión. Como

hemos

dicho,

en

el

derecho

roIIlano

los

irifantia

maiorespodían celebrar algunos actos jurídicos a pesar de no alcanzar la edad suficiente para gozar de plena capacidad. El texto del D. 41, 2, 32,2, al justificar el hecho de que los infantia maiores puedan adquirir la posesión, dice que es por "razón de utilidad"; en otras palabras, es una razón práctica la que lleva a los romanos a admitir que los menores con discernimiento puedan celebrar algunos actos jurídicos. Ahora bien, para poder suplir la incapacidad de los menores se constituyó la institución de la 'tutela', la misma que conforme lo expresan las propias fuentes tenía por finalidad proteger el interés

de

los

menores.

Por

ello, en

los

contratos

con

prestaciones recíprocas, sólo nacía la obligación del sujeto capaz que contrataba con el menor, sin embargo, no nacía obligación alguna para el menor; pues dicho acto sólo podía ser válido en la parte que beneficiaba al menor. Asimismo, esta protección especial dada a los menores fue también otorgada a las personas que tenían algún problema físico como a los sordos, a los mudos y a aquellos que sufrían de

alguna enfermedad incurable, creándose para ello el instituto de la 'curatela'. Restan dos temas que son materia de amplia discusión en la doctrina romanista, y estos son: el del nasciturus y el de la persona jurídica en el derecho romano. No es nuestro menester tratar ni menos agotar estos dos temas, sin embargo creemos necesario recordar que: El derecho romano, a pesar de no haber conocido un concepto general de 'sujeto de derecho' o de 'persona', reconoció una cierta tutela al nasciturus, e incluso reconoció la posibilidad de que éste pudiera ser beneficiario de algunos derechos nacidos de determinados actos jurídicos. "Los romanos llegaron a admitir una cierta personificación de entidades corporativas o asociaciones en la medida necesaria, pero no elaboraron la teoría o ficción de un sujeto de derecho distinto al hombre como persona física" _______________________________________________________