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Pontificia Universidad Javeriana.

¿Es el precedente judicial Constitucional una institución jurídica que refleje la adopción del Common Law en Colombia, con base al lapso de tiempo entre la Constitución Política de 1991 a la actualidad (2020)?

Laura Camila Martinez Aranguren Alejandra Carrillo Laura David Espinosa Angela Maria Cristancho Ligia Luna

Abril 2020 Historia del Derecho II Facultad de Ciencias Jurídicas

Contenido 1. Introducción ……………………………………………………………………………………………………3 2. Common Law y Civil Law: Conceptos básicos……………………………………………………6 2.1 Common law……………………………………………………………………………………………...6 2.1.1 Origen………………………………………………………………………………………………...7 2.2 Civil Law……………………………………………………………………………………………………10 2.2.1 Origen………………………………………………………………………….…..………..……..12 2.3 Diferencias y similitudes………………………………………………….……………………….13 3. Precedente Judicial: Definición expuesta……..………………………………………………..15 3.1 Primera relación con la definición….……...………………………………………………...16 3.2 Corte Constitucional………………………………………………………………………………...18 3.3 Clases y enfoque……………………………………………………………………………………...24 4. Historia de Colombia para la llegada de la Constitución de 1991 y su trayecto hasta 2020 concorde y en relación con la Jurisprudencia…………………………………………..…….27 4.1 Constitución de 1886: Acontecimientos y reformas …………………………………27 4.2 Creación de la Constitución de 1991………………………………………………………..30 4.2.1 La Séptima Papeleta………………………………………………………………………….31 4.3 La Nueva Constitución de 1991………………………………………………………………….32 5. Análisis de investigación..………………………………………………………………………………38 6. Conclusiones ……………………………………………………………………………….………………..42 7. Bibliografía…………………………………………………………………………………………………….44

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1. Introducción

Desde los orígenes del Derecho en el mundo, en Europa y América se vieron dos sistemas muy importantes derivados de Europa, en Roma nació el Derecho Civil o también nombrado como Civil Law, corriente del derecho que lleva su base netamente en la ley como principal fuente, la cual que se esparció por Europa debido a sus muy destacados estudiantes llegando a Inglaterra donde nacía el Derecho Común o Common Law que por su parte se representó por el derecho casuístico, con gran interés en el precedente judicial como fuente principal, juntos dieron inicio a la adaptación en estos dentro de Europa y fuera de ella con el comienzo de las colonizaciones.

Estas corrientes del Derecho rigieron de manera muy estricta dentro de los países que las acogieron y en los primeros años, tuvieron muy pocos o ningún cambio al sistemas determinado. Como ya es evidente, la distribución de estos sistemas vino conforme a la historia, dando pie a que internamente debido a la situación de cada Estado, se empezaran a cambiar ciertas pautas que no eran originalmente de cada sistema, buscando así el bien de cada Estado como un sujeto independiente.

Por parte del Common Law, además de Inglaterra, este se situó en Estados Unidos de América, determinando unas fuentes meramente casuísticas en el ejercicio del Derecho desde la colonia, pero, por otra parte, para las países de América Latina, llegó el Civil Law como su gran exponente y con el tiempo se empezaron a ver distintas academias y destacados estudiantes del Derecho en los países latinos.

Colombia ha sido reconocida por estar directamente acoplada con el Derecho Civil, una vez la revolución francesa culminó y el Código de Napoleón dio su primera publicación a los ojos del mundo, un gran exponente del Derecho Civil se interesó en este y empezó a repartir sus conocimientos por muchos países de América Latina del Sur, el señor Andrés Bello, luego de generar intriga sobre sus obras fue el encargado por los colombianos para redactar el Código Civil aún vigente con algunas modificaciones.

Así mismo, el Derecho Civil por medio de la historia colombiana siempre destacó y fue la guía de nuestro orden judicial. Sin embargo, aunque una de las más grandes obras y códigos Colombianos naciera en 1855, pocos años después se vieron las primeras ramas de la jurisprudencia en su auge en

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torno a un carácter vinculante y con la duda de poder o no ser una de las fuentes principales del Derecho en Colombia.

El Precedente judicial sin embargo, durante todo el siglo XX intentó regularse de tal forma que en pocas ocasiones fue considerado una fuente formal del derecho y más como una fuente secundaria o auxiliar para el criterio de los jueces en torno a las decisiones, todo, hasta que llegó la actual Constitución de 1991.

En 1991 el Derecho Constitucional estaba en evolución y un intento de perfeccionamiento después de una época de violencia extrema y una justicia débil. Una Constitución que nació por decisión y ejercicio de la soberanía del pueblo en unas elecciones con una papeleta extra, que revolucionaron el Derecho Constitucional drásticamente.

Aquellos que ejercían este derecho tenían que ser máximos exponentes especializados dentro del ámbito constitucional, ya que contabamos con quienes estarían velando por la protección y supremacía de esta nueva constitución. Con esto claro, dentro de los siguientes años hubo una aglomeración de demandas por inconstitucionalidad con abundantes artículos de leyes, decretos, etcéter; con respecto a la nueva norma suprema.

Dentro de las sentencias de dichas demandas, la Corte Constitucional se encargó de hacer muchas aclaraciones con respecto al precedente judicial dentro del Derecho Constitucional para la solución de casos y por primera vez, durante un buen tiempo, el precedente fue conocido como una fuente principal del Derecho Constitucional, más tarde volvió a regularse y hoy en día ha sido en la mayoría de las ocasiones la fuente principal para la resolución de casos, junto con las líneas jurisprudenciales y el intento de poder hacer más eficiente y garante el Derecho a la igualdad.

Aunque existan varios países con common law y otros con civil law, se ha visto que dentro de ambos se han implementado elementos muy importantes del otro para poder encontrar un balance en la justicia que no sea extremista en ningún sistema. El Derecho está en constante evolución y por eso mismo ha alcanzado el grado de madurez en el cual ambos sistemas han llegado a convivir de manera armoniosa dentro de un mismo orden judicial, ya que, por lo visto, ninguno de los dos, por más que sean opuestos, no se niegan entre ellos.

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Entonces de aquí surgen nuestras cuestiones, siendo Colombia un país que adoptó como su principal sistema el Civil law y el precedente siendo principal fuente del Common law, ¿sería este un instrumento de implementación del Common law en nuestro Derecho? Tenemos la hipótesis de que Colombia pueda ser un país que en consecuencia de la misma evolución del derecho y la implementación del precedente judicial en la historia hasta llegar a ser fuente principal dentro del Derecho Constitucional pueda significar que Colombia tenga un sistema mixto dentro del derecho Constitucional, mediante el cual ambos pueden ejercerse de manera simultánea.

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2. Common Law y Civil Law

2.1 Common Law

El Common Law es un sistema jurídico que tiene sus bases en la costumbre y en el precedente judicial y sus decisiones son tomadas por los tribunales. Los jueces de las cortes superiores son los que tienen la facultad de crear el derecho y el resto de las cortes debe seguir el precedente se realizó por estos jerárquicamente más elevados. Este conjunto de normas no escritas y no promulgadas dan mayor libertad para la contratación ya que no existen una cantidad significativa de disposiciones en la ley. El Common Law es principalmente oral, aunque también existen escritos en el sistema. Inglaterra, Estados Unidos, Australia son los casos más notorios donde da lugar este sistema jurídico. Existen cuatro fuentes en el Common Law; precedente judicial, legislación, costumbre y la doctrina. El derecho Anglosajón se fundamenta en el derecho inglés, pero funciona de maneras distintas; por ejemplo en el caso de Estados Unidos existe una constitución escrita, en cambio en Reino Unido no tiene esa constitución escrita, pero eso no quiere decir que no existe solo que no está codificada, sino una convención en donde el parlamento decide. Lo que tienen de similar todos los sistemas de Common Law es que se basan en costumbres, trayendo ventajas como la flexibilidad y se puede desarrollar de una formas más dinámica un tratamiento o una cuestión en particular. La corte suprema del Reino Unido debe tener nueve ingleses, dos escoceses y un irlandes, eso no se encuentra implícito en una ley o norma, simplemente es una costumbre. El precedente judicial es importante en el Common Law ya que los jueces los utilizan para tomar una decisión. El proceso es el siguiente: se tiene en cuenta el precedente que haya sido resuelto en un caso anteriormente para comprobar si el presente es esencialmente jurisprudencial. Para determinar la responsabilidad jurisprudencial se debe observar las pruebas desarrolladas en los casos anteriores. Existen cuatro fuentes del derecho Anglosajón; en primer lugar el precedente judicial que es utilizado para llegar a una decisión o resolver casos parecidos en su contenido, con el fin de que los jueces los utilicen en casos a futuro que se vayan presentando. Por otro lado se encuentra la legislación que se basa en que el parlamento es el encargado y el que tiene el poder para promulgar, revocar o cambiar las leyes como considere apropiado.

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En tercer lugar se encuentran las costumbres es un derecho secundario ya que es jurisprudencial y no consuetudinario, para que una costumbre se pueda convertir jurídicamente obligatoria debe cumplir requisitos como permanecer durante un tiempo prolongado sin ser interrumpida, debe ser por consentimiento, tener concordancia con las costumbres ya existentes, importancia de manera significativa y ser aceptada como obligatoria. Por último se encuentra la doctrina se utiliza cuando no hay precedentes judiciales similares que ayuden a resolver un caso, se utilizan libros legales para tener una guia y ser considerados fuentes del Derecho.

2.1.1 Origen

El Common Law fue introducido principalmente en Inglaterra, así mismo es el principal sistema adoptado en Estados Unidos. Tradicionalmente, el Derecho Inglés se ha definido con respecto a las peculiaridades frente a otros, más específicamente, frente a los sistemas Europeos. Sin embargo con el sistema que ha tenido más controversia ha sido el Derecho Romano- Germánico.

La Historia de Inglaterra es bien conocida por su continua evolución histórica ininterrumpida, el derecho inglés se vió frente a una forma autónoma a lo largo de esa evolución y completamente paralela al “Common Law” Y “La Equity” como auténticas fuentes de Derecho. Por otro lado, la historia inglesa se encuentra afectada por determinados documentos que con carácter vinculante y obligatorios invocan principios, establecen reglas y reiteraron tradiciones, esto con el fín de resolver cuestiones políticas de litigio; de igual forma se encontró que según la doctrina mayoritaria, eran leyes constitucionales en sentido material más no formal.(García, 2018) 1

Dentro de los textos mencionados anteriormente, puede resaltar la Carta Magna de Liberhaum, de 1215, esta carta fue impuesta por los baroneses para el rey “Juan sin Tierra”, Bill of Rights de 13 de Febrero de 1689 y muchos más, hasta llegar al Parliament Act de Diciembre de 1949.

La mezcla de los distintos elementos que intervinieron en la creación del Derecho Inglés, eso constituyó una ventaja para este, ya que la mayoría de elementos intervienen entre sí y encontraban muchos puntos similares, creando un sistema muy fuerte. 1

Luis Armando García Segura y Javier Ladeta Michelena, Fundamentos del Derecho Anglosajón, Universidad de Nebrija, 2018.

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Principalmente, se decía que los primeros jueces del Common Law aplicaban características germánicas debido a la conquista normanda, donde Guillermo el Conquistador, duque de Normadía, vence en la batalla de Hastings al rey inglés Harlod II. En Inglaterra, por otro lado, se mantuvo en un Derecho General, unificado y armónico en sus partes, por ende, el derecho germánico se conservó debido a ese sistema judicial tan fuerte y centralizado junto con a la tradición de los Inss of Court, mediante la cual el derecho manifestaba su tenacidad de que participa todo lo aprendido por tradición. (Hale, pg 38)2

De esta manera el derecho inglés surge tras la conformación e integración de los elementos comunes entre diferentes derechos que provenían de reinos sajones, entre muchos otros, y que en resumen, Guillermo el Conquistador ordenó que se hiciera justo después de la conquista de Inglaterra y como resultado se constituyó lo que los normandos llamaron “la commune ley”, el derecho común que los tribunales deberían aplicar en todo el territorio.

Aún así, Guillermo el Conquistador respetó el sistema judicial inglés y únicamente se encargó de decomisar tierras y reservar propiedades entorno a su calidad de soberano y seguido a esto repartió aquellas tierras entre sus fieles seguidores según su lealtad y fidelidad, al fin y al cabo, él nunca se vió reconocido como jurista sino como un guerrero. Guillermo I se colocó en cabeza del reino y propició un gobierno y justicia centralizada, una característica que como se mencionó anteriormente, es una de las más significativos del derecho inglés y se usó como base de unidad nacional para lograr la unidad de la administración de justicia y unidad de Derecho.(Wendell, pg 13) 3

Los tribunales comenzaron a perder su importancia con el tiempo y adquieren competencia universal divididos en tres tribunales reales, conocidos como tribunales del Common Law. Los tres tribunales tenían el propósito de buscar lo “común” en las costumbres locales y así creaban un derecho unificado, así originando la institución inglesa del Common Law.

Los tribunales eran: 1. Tribunales de excepción frente a los tribunales locales (Shire y Hundred) 2. El segundo tribunal era necesario para poder lograr una intervención, solicitud o pagar un canciller o autorización real. 2

Mattew Hale, History of the Common Law, Londres.

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Oliver Wendell Holmes Jr, The Common Law, New York

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3. El tercer tribunal intervenía ante demandas análogas y se encargaban en completar los formatos con los datos particulares de los casos, formatos que fueron denominados “Forms of Action”.(González, pg 381) 4

Tiempo después, con las frecuentes reclamaciones de injusticias, nace la Equity en el siglo XIV, cuando los individuos no podían obtener justicia en los Tribunales reales y Tribunales del Common Law. Por ende, los individuos hacían llegar sus quejas al rey y este se encargó de delegar a sus cancilleres de que determinarán la solución más justa, la que sea más equitativa. (Hale, pg 35) 5

“La Equity se tomaba en cuenta en circunstancias que se determinaban especiales en los casos y tenía en cuenta más la intención que la forma. Así mismo, la equidad pasó a ser un importante parte dentro del derecho inglés, convirtiéndose en un forma de creación de Derecho o de soluciones jurídicas” (Gonzáles, pg 381)6

La Equity se introdujo como un instrumento complementario de los Tribunales del Common Law para solucionar casos que se encuentren con carácter rígido y formal y se vuelven incapaces de resolver. Debemos resaltar que el Common Law es un derecho basado en la costumbre legal y por lo tanto, la evolución del derecho se obligaba a recurrir al rey y por consiguiente, se delegaba a los cancilleres.

Finalmente, en 1870 se dio la unificación de las jurisdicciones del Common Law y la Equity, pero sin una competencia diferenciada con su comparación de ideas y opiniones, debido a esto se generó en la época una fricción entre Common Law y Equity. En 1875, finalmente se da la primacía a las reglas de la Equity, situación que se establece nuevamente en la Judicature Act de 1875 se estableció que el Common Law y la Equity tenían que ser administrados por los mismos tribunales aunque se daba preferencia a la Equidad en caso de conflicto. (Ladeta, 2018) 7

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Nuria Gonzales Martín, Common Law: Especial Referencia a los Restatement of the Law en Estados Unidos, pg 381 5 Mattew Hale, History of the Common Law, Londres 6 Nuria Gonzales Martín, Common Law: Especial Referencia a los Restatement of the Law en Estados Unidos, pg 381 7

Luis Armando García Segura y Javier Ladeta Michelena, Fundamentos del Derecho Anglosajón, Universidad de Nebrija, 2018.

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Actualmente, ambas leyes unificadas conforman la organización judicial del Reino Unido y todos los tribunales pasaron a llamarse Courts of Law, aplicando unas veces el Common Law y otras la Equity.

2.2 Civil Law

El Civil Law es el sistema jurídico que tiene como base la ley, es decir, que los jueces deben seguir lo que se encuentra escrito. A diferencia del Common Law, este sistema es codificado a lo que se refiere que todas las reglas y normas están escritas en un mismo documento, existe una constitución escrita; por esta razón existe menor libertad a la hora de controlar ya que hay normas explícitas. Comúnmente los países que fueron colonias francesas, españolas, portuguesas, alemanas, holandesas utilizan el Civil Law. El proceso principalmente es escrito pero también existe la oralidad como en la discusión oral, preliminar y conclusiva, las pruebas en la audiencia y la decisión que se realiza de forma oral. Las características esenciales del sistema jurídico de Civil Law es que las normas jurídicas tienen como objetivo llegar a la justicia y la moral, cuentan con un el derecho escrito para encontrar la solución a los casos, está permitido utilizar los precedentes como una herramienta pero no son obligatorios ya que el tribunal debe demostrar que si decisión fue basada en el derecho escrito. En casos particulares como son los que contienen lagunas, el juez está solo está autorizado para aplicar la ley.

El Civil Law trae ventajas y desventajas, comenzando con los aportes positivos se puede resaltar que los ciudadanos pueden tener acceso a los códigos ya establecidos, además ya existen regulaciones para todas las materias, este sistema tiene variedad de fuentes como la ley, la norma y el legislador. Por otro lado, se debe tener en cuenta que también existen problemas; por ejemplo cuando la norma no es suficiente para llegar a resolver un caso de manera adecuada o justa. Las leyes se pueden ser reformadas durante cualquier gobierno, lo cual permite que un grupo político o un ideal pueda ser beneficiado.

2.1 Origen

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El Derecho Romano tiene como su principal fuente de contribución el Derecho Clásico es decir el Derecho Romano entre los años 1 y 250 D.C, y en la época de Justiniano en el Siglo 6 D.C, esta trata de exponerse y evolucionar en los tiempos de la Edad Media bajo la influencia del Derecho canónico. La ley estaba en su auge durante todo el imperio romano.

El principio de la ley fue dada básicamente por los invasores, aunque a antiguos súbditos romanos y su descendientes fueron autorizados para seguir bajo el derecho romano en sus relaciones con los demás. La Iglesia medieval, fue un guardián del Derecho Romano y esta era usada por la iglesia para guiarse en principios y conceptos romanos.

Aunque el Derecho Germánico no tenía conceptos jurídicos que se pudiesen unir con los requisitos de la Baja Edad Media y debido a esto existió una gran deuda de las ideas romanas. Igualmente, el Imperio Bizantino se encargó de igual forma en mantener y tener la prevalencia en la antigua ley.

Siguiendo el estudio del derecho romano, se produjeron extensos comentarios y críticas al Corpus Juris Civilis y en otros textos, de tal modo que a través de los estudiosos y jueces que fueron formados bajo principios del derecho romano, todos aquellos principios llegaron a ser revisados en los tribunales de autoridad local para mantener aplicando el derecho frecuente. Estos estudiosos disfrutaban del crédito, a tal punto que el Corpus Iure Civile se había transformado en la plataforma de la teoría jurídica de Europa Occidental.

El próximo paso, detrás de la sistematización de Justiniano, era a enseńar todos los principios de manera ordenada, es decir, que estuviesen codificados. Por ello, en 1804 una de las más famosas obras se derivó gracias a la Revolución francesa, el cual es “El Código Napoleónico”. Al ser publicada esta tarea de codificación en Inglaterra se produjo un seguro interés sobre el Derecho Romano en la época del Renacimiento, de igual forma debido a la centralización del sistema legal y la existencia de la independencia de abogados con intereses en la ley, quedó triunfando lo “común”.(García, 2013) 8

Sin embargo, el Civil Law influyó en el Common Law en razón del derecho costero, testado y las relaciones domésticas, haciendo así que el Derecho Civil en este momento hace una parte muy importante de la Equidad. Por otro lado, en las Doctrinas de Código Justiniano se proporciona un

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Edgar Jonathan García Orué, El Common law y el Civil law, Universidad Leonardo Da Vinci, 2013

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modelo repulido de el tema de “Contratos”, normas de procedimiento, derecho de familia, testamentos y un método muy fortalecido de monarquía constitucional.(Cortés, 2017) 9 Además de Inglaterra, el Derecho Romano fue recibido en distintos países. En algunos simplemente entraba en eficacia la legislación positiva, mientras que en otros se difunde en la comunidad y cada vez se dan crecidamente influyentes juristas académicos. El imperio del Derecho Romano continuó sin dificultad en el imperio Bizantino hasta su caída en el Siglo 15.(Cortés, 2017)

Actualmente, debido a que se difundió en Europa debido a los estudiosos estudiantes, se convirtió en la base de la legislación escocesa, y en Inglaterra actualmente se enseña académicamente en Oxford y Cambridge, pero únicamente los temas de Sucesiones y Derecho matrimonial con respecto al Derecho Canónico y el Derecho marítimo.

En efecto de esto, el romanismo no es completamente dominado en Europa. Y además, se aplica como fuente secundaria cuando se encuentran costumbres y leyes locales que carecen del tema. No obstante después de un período, la legislación local fue interpretada y evaluada sobre la base del Derecho Romano y a su vez influyó en la central fuente de derecho.

En último lugar, las obras de glosadores y comentaristas civiles condujeron al progreso de un organismo común de ley y doctrina de derecho, un lenguaje jurídico común y un procedimiento común de enseñanza y sabiduría, todos lo llamas Jus Commune o Derecho Común , que el derecho consolidado canónico y el derecho romano, y en cierta mesura, en derecho seńorial.

El método Romano-Germánico nace en las universidades de Italia, principalmente en la Bolonia cuando a finales del Siglo XI, es redescubrimiento del Derecho Justiniano, iniciándose así su admisión en Europa Occidental y su tesis e interpretación. El Corpus Iure Civilis por su parte junto con el derecho canónico y algunos elementos de los derechos de los pueblos germánicos que a la caída de roma, ocuparon los territorios del imperio romano occidental, conformó un derecho de función general.(iglesias, pg 32)10

2.3 Diferencias y similitudes

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Video: Enrique Cortés, Historia del Derecho Romano, 2017. youtube.com/watch?v=aJFJpK5-FLA Juan Iglesias, Derecho Romano, Sello Editorial, 18a Edición.

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Para poder facilitar esta sección hemos decidido realizar un cuadro haciendo referencia las las diferencias entre ambos sistemas que encontramos en este capítulo para poder hacer más fácil su análisis:

DIFERENCIAS:

SISTEMA/ CARACTERÍSTICA

COMMON LAW

CIVIL LAW

ORIGEN NORMATIVO

DEREC HO INGLÉS

DERECHO ROMANO

CONTEXTO GEOGRÁFICO

GRAN BRETAÑA

FRANCIA

FUNDAMENTO JURÍDICO

SENTIDO COMÚN

LEY

FUENTES

CASE LAW

LEY

DESARROLLO NORMATIVO

SENTENCIA

LEY

FUNCION JUDICIAL

ÁRBITRO/JUEZ

JUEZ

MÉTODO DE INTERPRETACIÓN

INDUCTIVO

DEDUCTIVO

ESTRUCTURA NORMATIVA

FLEXIBLE

PREDECIBLE

PROCEDIMIENTO

ACUSATORIO-ADVERSARIAL

INQUISITIVO

ORG. JUDICIAL

MONO JURISDICCIONAL

PLURI JURISDICCIONAL

SEMEJANZAS

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Con respecto a las semejanzas, ambos sistemas influyen el uno con el otro, no en una magnitud extensiva pero quedaron ciertos fragmentos que se incorporaron en ambos sistemas con el correr del tiempo como se pudo señalar anteriormente en el orígen de ambos sistemas. Sin embargo un punto que nos llamó la atención fue que este mismo hecho da a entender que ninguno de los dos se rechaza aunque sean en su mayoría muy diferentes y puede ser un dato bastante importante dentro de la posibilidad de que un Estado dentro de su ordenamiento judicial pueda abarcar ambos sistemas de forma armoniosa.

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3. Precedente Judicial: definición expuesta

Para profundizar un poco más en el concepto de precedente judicial en Colombia ,haremos una comparación con distintos autores basándose en lo dicho en la anterior sentencia citada identificando diferencias y similitudes entre estos.

El Precedente Judicial se define según la sentencia SU354/17¹¹ proferida por la Corte Constitucional “La sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”.

Así mismo dándonos el concepto de la doctrina para una mejor aclaración como: “ El mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el cual consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares.”.

Realizando a su vez una clasificación de este en dos categorías:

“El precedente horizontal, el cual hace referencia a las decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario; y (ii) el precedente vertical, que se refiere a las decisiones adoptadas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. El precedente horizontal tiene fuerza vinculante, atendiendo no sólo a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, sino al derecho a la igualdad que rige en nuestra Constitución. Asimismo, el precedente vertical, al provenir de la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia dentro de cada una de las jurisdicciones, limita la autonomía judicial del juez, en tanto debe respetar la postura del superior, ya sea de las altas cortes o de los tribunales” 11

3.1 Primera relación con la definición 11

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU -354 de 2017 (M.P. Alberto Rojas Ríos ; Mayo 25 de 2017).

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En el Artículo de la Universidad Catolica de Colombia sobre el precedente judicial el autor lo define como “El precedente en términos generales aparece cuando una decisión proferida por una autoridad sirve de fundamento o soporte para un nuevo pronunciamiento sobre la misma materia. En la línea del tiempo puede aparecer multiplicidad de decisiones pero en el fondo se mantiene el fundamento que dio origen al derecho que le asiste al tema relevante” ( Poveda Rodriguez Alberto ,2015) 12 . ,llamándole también un auxilio o contribución de la jurisprudencia al proceso interpretativo , aclarando el contenido y el alcance de las distintas disposiciones.

Mediante la Sentencia C 104 de 1993 se manifiesta que la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad tiene el carácter de precedente obligatorio, sin embargo , este se declara inexequible en las sentencia C-037 ,donde se atribuyó de carácter obligatorio la interpretación que hace la Corporación a la misma norma, por el condicionamiento que hacía de sus interpretaciones normativas,aun así si el juez decide no seguir el precedente se puede aplicar la doctrina probable donde se tiene que dar una exposición de los fundamentos que evidencien la decisión tomada .

Por consiguiente, se puede evidenciar las diferentes definiciones y cambios en este Alberto Poveda afirma que “Se hace para determinar la verdadera fuerza del precedente y quienes son los encargados de establecerlo como fuente del derecho. Teniendo en cuenta que estas corporaciones estatales son las encargadas de mantener un ordenamiento jurídico estable, y en tal sentido, poder determinar donde está ubicado dentro de la norma, y así, acordar las reglas que determinan la vinculación y aplicación del precedente en el ordenamiento jurídico colombiano, además de las posibilidades o no de modificarlo”.

Todas estas observaciones

se relaciona también con el principio de igualdad la Constitución

Colombiana “ El derecho debe tratar del mismo modo a lo sujetos implicados en casos idénticos y similares,anteriores presentes o futuros “ (Bernal Pulido,2008,p.92) 13esto se da cuando los jueces están interpretando la norma donde se establece como base

el precedente judicial que son las

decisiones que se adoptan por los jueces para garantizar congruencia en casos similares y no existan distorsiones en su interpretación.

12

Alberto Rodriguez Poveda,El precedente en el derecho colombiano: un estudio comparado con la jurisprudencia,Universidad Catolica de Colombia, 2015. 13

Bernal Pulido , El precedente en Colombia.Derecho de Estado.2008

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También resalta la importancia de entender las reglas impuestas por las altas corporaciones para conformar el precedente , recordando que toda sentencia debe integrarse por decisum, ratio decidendi y obiter dicta, sin embargo solo una parte de esta, puede ser llamada como precedente. “El decisum es el fallo, lo resuelto, de donde se desprenden los efectos de las decisiones entre las partes. Por otro lado, la ratio decidendi comprende el alcance de las disposiciones jurídicas, exponiendo qué es lo que se prohíbe, permite, ordena o habilita para el caso específico. Finalmente, el obiter dicta son afirmaciones teóricas, generales y que cumplen un papel secundario en la fundamentación de la decisión”(Poveda Rodriguez , Alberto 2015). 14

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede afirmar que el juez en el proceso de interpretación de la norma debe tener en cuenta el precedente del caso en particular a resolver, y que de este precedente debe observar la ratio decidendi, que de manera particular comprende los elementos de identificación y confirmación, estos son; identificación, la norma objeto de decisión de la Corte, el referente que sirvió de base a la decisión y el criterio determinante de la decisión; confirmación, constituye en sí mismo una regla con un grado de especificidad suficientemente claro, que permite resolver efectiva e inmediatamente si la norma ajusta o no al ordenamiento jurídico y la constitución, son asimilables al contenido de una regla que se manifiesta en una autorización, una prohibición o un orden derivado del ordenamiento jurídico y la constitución y responden al problema jurídico que se plantea en el caso, y fijan el sentido de la ley o norma constitucional en la cual se fundamenta para resolverlo (Lancheros Gámez, 2012, p.170) 15.

No obstante en otros ordenamientos jurídicos como la Corte constitucional y la Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado corporaciones independientes, encontramos que las características de aplicación del precedente han sido

diferentes , podemos ver que en la Corte Constitucional

precedente es sola una sentencia pero para la Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado se dispone que tres sentencias uniformes sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable que en el estricto sentido sería el precedente. De donde se infiere que las definiciones que da Alberto Poveda tienen similitudes con la Sentencia SU 354/17 ,dándonos a entender que se basa en lo dicho por la Corte constitucional con una perspectiva más detallada de esta respondiendo el por qué y el cómo de un precedente judicial y las razones por el cual se utilizan. 14

Alberto Rodriguez Poveda,El precedente en el derecho colombiano: un estudio comparado con la jurisprudencia,Universidad Catolica de Colombia, 2015. 15

Lancheros Gámez, J. C. (2012). El Precedente Constitucional en Colombia y su Estructura Argumentativa. Universidad de la Sabada Dikaion , 1 (21), 159-185.

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3.2 Corte Constitucional

En el artículo escrito por el hoy Magistrado de la Corte Constitucional Doctor Carlos Bernal Pulido titulado “El Precedente en Colombia”, publicado en la Revista Derecho del Estado en el año 2008, el cual tuvo como objetivo el determinar si las sentencias judiciales tienen el carácter de precedente en el sistema jurídico colombiano, y si es así: ¿cuál es su fundamento? ¿Cuáles sus características? y ¿cuál su alcance?. El Doctor Bernal Pulido, cita a (J. Bell,2000, p.1,29) 16 al definir el precedente como el “tratar las decisiones previas como enunciados autoritativos del derecho que funcionan como buenas razones para decisiones subsecuentes” y exigir a los “jueces de tribunales específicos que consideren ciertas decisiones previas, sobre todo las de las altas cortes, como una razón vinculante”(Bernal Pulido, 2008, p.81)17. El sistema Colombiano, se adapta más al Derecho Continental, pero poco a poco las sentencias han sido tomadas como precedentes judiciales. Los argumentos son claramente establecidos en dos partes: 1. Una primera parte en la que reconstruye el proceso que condujo al reconocimiento del carácter de precedente a la jurisprudencia y da cuenta de los fundamentos jurídicos de tal carácter confirmando la adaptación y destacando que la fuente principal de derecho es la Ley y atribuía a la jurisprudencia sólo el carácter de criterio auxiliar, por ejemplo en “el Código Civil de 1873, redactado por Don Andrés Bello, que está vigente en el artículo 18 establece que “La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia”. Y en el artículo 17 prescribe que “las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas” y prohíbe “a los jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria”(Bernal Pulido, 2008, p.83)18. Según esto la Ley debe ser la única fuente del derecho que vincule al juez y por lo tanto este, no puede desconocerla.

J. Bell. “Sources of Law”, en P. Birks (ed.). English Private Law, i, Oxford, Oxford University Press, 2000, pp. 1, 29. 17 Bernal Pulido, El precedente en Colombia, Revista Derecho del Estado, num.21, 2008, Universidad Externado de Colombia 18 Bernal Pulido, El precedente en Colombia, Revista Derecho del Estado, num.21, 2008, Universidad Externado de Colombia 16

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Destaca la diferencia dada con la jurisprudencia utilizada como auxiliar, es decir cuando no es vinculante con el juez. Un buen ejemplo se da en los casos en los cuales la solución a los conflictos no se encuentra en la Ley. El Doctor Bernal Pulido, refiere sobre el gran fenómeno de la Corte Suprema de Justicia, la corte más antigua de la rama judicial, conocida por ser la máxima autoridad y organismo de cierre de la jurisdicción ordinaria. “Reseña cómo en un principio estaba conformada y la designación que se le dio “Corte de oro”(Bernal Pulido,2008, p.84)19, la cual comenzó a dictar varias sentencias, con criterios que no estaban en las leyes que tuvieron lugar en el sistema jurídico. Se dio el inicio a que estas sentencias fueran tomadas en cuenta para toma de decisiones en el marco del Derecho, situación que se da en la actualidad. Teniendo en cuenta la Constitución Política de 1991 y haciendo referencia “al (art. 230): “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.”(Bernal Pulido,2008, p.84,85).20Es claro que la importancia de la ley y el papel que desempeña la jurisprudencia como auxiliar. En otro de los apartes del artículo, el Doctor Bernal Pulido relata históricamente como el precedente ha tenido que posicionarse, puesto que antes de la Constitución de 1991 se dudaba sobre su fuerza de precedente judicial en las sentencias judiciales dictadas por la Corte Constitucional. Hace referencia específicamente a dos tesis: Una primera de carácter escéptica y una segunda de carácter optimista. La primera se basa en la manera de respetar lo que establece el (art. 230) de la Constitución Política y a la voluntad del constituyente en donde solo la ley es la fuente del Derecho en el sistema Colombiano, “no existe una disposición que imponga al juez el deber de sujetarse a la jurisprudencia de las altas cortes y que el principio del stare decisis es propio de un modelo de “case law”, incompatible con nuestro sistema de derecho continental”(Bernal Pulido,2008, p.85). 21

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Bernal Pulido, El precedente en Colombia, Revista Derecho del Estado, num.21, 2008, Universidad Externado de Colombia 20 Bernal Pulido, El precedente en Colombia, Revista Derecho del Estado, num.21, 2008, Universidad Externado de Colombia 21 Bernal Pulido, El precedente en Colombia, Revista Derecho del Estado, num.21, 2008, Universidad Externado de Colombia

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También describe que habían ciertos magistrados a favor de esta tesis, que además tuvieron en cuenta lo descrito en el (art. 48) de la Ley Estatutaria de la Administración, en dónde se hace referencia a que las sentencias tienen un criterio auxiliar, pero la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, establece “Respecto a la exequibilidad del artículo 48, que compartimos plenamente, consideramos oportuno recalcar el hecho de que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional contienen, por lo general, en su parte motiva, una serie de conceptos, razonamientos, apreciaciones, citas de doctrinantes, en fin, que el respectivo ponente consideró del caso traer a colación con el fin de ilustrar su argumentación en uno u otro sentido, los cuales son luego acogidos por la Sala Plena y, por ende, quedan plasmados en las sentencias. Pero en ningún momento puede interpretarse que todo ese conjunto de conceptos, opiniones o razonamientos tenga la fuerza de cosa juzgada que tiene la parte resolutiva de las sentencias. Tan sólo, como se dice en la Sentencia C-037/96, tendrían fuerza vinculante aquellos apartes específicos y concretos que tienen relación directa y precisa con la parte resolutiva.”(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, C-037,1996).22 Luego el (art. 48) de la ley 270 establece que: “ALCANCE DE LAS SENTENCIAS EN EL EJERCICIO DEL CONTROL CONSTITUCIONAL. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto: 1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace, tiene carácter obligatorio general. 2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces” (Ley 270, 1996, art.48). 23 Por otra parte el Honorable Magistrado, hace referencia a la segunda tesis, la optimista. Esta se fundamenta en tres argumentos los cuales define claramente en:

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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. (5 de febrero de 1996) Sentencia C-037. [MP Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA] 23 Congreso de Colombia (15 de marzo de 1996) Artículo 48[Capitulo III] Ley estatutaria de la administración de justicia [Ley 270 de 1996] Diario Oficial No. 42.745

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1. Hace referencia a que es imposible que no exista alguna relación entre la jurisprudencia y la ley y por ende no se podría descartar a la jurisprudencia como fuente del derecho. 2. Señala que la facultad del carácter de precedente a las sentencias judiciales es imprescindible para garantizar la coherencia del sistema jurídico, su estabilidad y el respeto del principio de igualdad. 3. Finalmente hace referencia a que es posible alterar la interpretación del (art. 230) de la Constitución en que se basa la tesis escéptica y en donde se menciona que la independencia judicial de los jueces no está en riesgo por ser vinculante a la jurisprudencia. Esto implica que “ el juez está sujeto a las sentencias judiciales que han resuelto casos pasados, y no a las opiniones o intereses de los demás jueces, sobre todo de los magistrados de las altas cortes”(Bernal Pulido, 2001, p.86).24 Pero esta parte optimista hacia el precedente ha tenido varios desafíos, especialmente en cuanto a interpretaciones se refiere El “artículo 230 de la Constitución no puede explicar qué función cumple la expresión “criterio auxiliar” con que este artículo se refiere a la jurisprudencia”(Bernal Pulido, 2008, p.87).25 Pues ciertos argumentos de esta como los errores de interpretación se cometieron en el pasado, también debe tenerse en cuenta el cambio de la realidad social, el principio de igualdad en dónde se puede exigir y tratar de manera diferente un mismo caso y la garantía de flexibilidad. Esto hace que esta tesis tenga “el desafío de construir una interpretación constitucionalmente adecuada del artículo 230 y una teoría de la vinculación al precedente, que deje a salvo la posibilidad de que, cuando esté justificado, los jueces posteriores puedan apartarse de la jurisprudencia y modificarla”(Bernal Pulido,2008, p.87). 26

2. En la segunda parte del objetivo de este gran artículo, el autor define sobre lo que es precedente, cómo debe aplicarse y cuál es su alcance en el marco del derecho colombiano, haciendo referencia a que la vinculación del precedente y su aplicación en Colombia se ha hecho por la creación jurisprudencial con la interpretación del (art. 230) de la C.P., menciona que este artículo “ha experimentado una mutación por vía jurisprudencial. La jurisprudencia constitucional se ha apartado de la interpretación común del concepto de “criterio auxiliar” como un concepto

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Bernal Pulido, El precedente en Colombia, Revista Derecho del Estado, num.21, 2008, Universidad Externado de Colombia 25 Bernal Pulido, El precedente en Colombia, Revista Derecho del Estado, num.21, 2008, Universidad Externado de Colombia 26 Bernal Pulido, El precedente en Colombia, Revista Derecho del Estado, num.21, 2008, Universidad Externado de Colombia

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que excluye la fuerza vinculante”(Bernal Pulido, 2008, p.87,88). 27 En donde refieren que la jurisprudencia está relacionada con el imperio de la ley al que el juez está sometido y según la interpretación de la Corte Constitucional que el concepto de imperio de la ley hace referencia a todo el ordenamiento jurídico y no sólo a ley formal. Describe cómo al principio de igualdad del art. 230 de la CP, se le ha dado un uso sistemático y reiterativo. Y como al control del respeto a “la vinculación del precedente judicial se ha controlado mediante el ejercicio de los recursos de casación y de súplica y de la acción de tutela contra sentencias judiciales”(Bernal Pulido, 2008, p.88).28 Hace referencia a la sentencia C-836 de 2001, en donde se modifica la interpretación del (art. 4) de la Ley 169 de 1896 que establece que los jueces y tribunales están vinculados a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado y que dado el caso se quieran apartar “están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión”(Ley 169,1896, art.4). El Consejo de Estado en el cumplimiento de sus competencias y rol ha utilizado el recurso de súplica y la Corte lo ha hecho por su parte mediante el recurso de casación. En cuanto a la Corte Constitucional, esta se ha dado a la tarea de controlar la vinculación de los jueces de tutela a la jurisprudencia constitucional a través de dos mecanismos como: a.

la frecuencia de jurisprudencia en la revisión de sentencias de tutela,

b.

la sujeción a la misma de los jueces ordinarios mediante la acción de tutela contra

providencias judiciales. Es sabido que las partes de una sentencia son: 1. Los hechos 2. El o los problemas jurídicos 3. La ratio dicendi 4. El obiter dictala

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Bernal Pulido, El precedente en Colombia, Revista Derecho del Estado, num.21, 2008, Universidad Externado de Colombia 28 Bernal Pulido, El precedente en Colombia, Revista Derecho del Estado, num.21, 2008, Universidad Externado de Colombia

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5. El Decisum Y es muy importante tener claridad, que todo el texto de una sentencia no es el precedente, y que el precedente se basa en la ratio dicendi, además la concreción normativa del alcance de las disposiciones jurídicas es lo que constituye un precedente. Que en el marco del Derecho Colombiano, al hablar de precedente se deben tener en cuenta que una sola sentencia de la Corte Constitucional tiene el carácter de precedente, pero si la arista se da desde la jurisprudencia ordinaria, sólo habrá precedente cuando se construya una línea jurisprudencial de por lo menos tres sentencias de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado sobre un mismo punto de derecho. El precedente tiene como característica que puede ser modificado o inaplicado, con el argumento de probar de esta manera la justicia del caso en estudio y la posibilidad de restablecimiento por parte de la jurisprudencia. Finalmente el Doctor Bernal Pulido concluye en su escrito dos aspectos muy relevantes: 1. A pesar de que el derecho Colombiano tiene muchas similitudes con el derecho continental con el paso de los años y la Constitución de 1991 y la interpretación del art. 230 de la Constitución, se ha reconocido que las sentencias tienen carácter de precedente judicial y que la jurisprudencia forma parte del imperio de la ley que es vinculante para el juez. 2. Y como la fuerza vinculante del juez toma fuerza cada día y es normalmente puesta en práctica en el derecho Colombiano, y que sin embargo aún existen dificultades institucionales y fácticas. Tomando como referencia lo descrito en el artículo del Doctor Bernal Pulido y teniendo en cuenta la SU 354/17 en el Derecho Colombiano, es claro que el papel del precedente es vinculante, pero nunca tendrá el nivel jurídico de una Ley. Que las transformaciones dadas han obligado a los jueces a aplicar el precedente y por esta razón lo deben tener siempre en cuenta, antes de tomar cualquier decisión ante un caso, pues el precedente es vinculante con el juez, y se refiere a la jurisprudencia como posible fuente del derecho ya que está en el imperio de la ley y esto nos puede hacer pensar que nuestro derecho Colombiano, tiene algo del Common Law y Civil Law, por lo cual podemos afirmar que tenemos un sistema mixto, al decir que nuestra fuente es la Ley, pero en la realidad la práctica nos demuestra diariamente que se utiliza el precedente judicial para la toma de decisiones. Teniendo en cuenta la anterior definición establecida por la Corte Constitucional, se realizará otra comparación de esta misma considerando el artículo: El Precedente Judicial en Colombia: un análisis 23

desde la Teoría del Derecho, realizado por Jorge Andrés Contreras Calderón, quien pretende aclarar la confusión que establece la Corte Constitucional entre el decisum y la ratio decidendi, así como también si alguna de las anteriores o ambas constituyen un precedente judicial. La distinción que la Corte hace entre estos dos es que “mientras que el decisum goza de cosa juzgada erga omnes explícita, la ratio decidendi goza de cosa juzgada erga omnes implícita” (Corte Constitucional, Sala Plena, SU354, 2017) 29 pero el problema surge porque al momento de hacer referencia a alguna de ellas en una sentencia, no se logra identificar de cuál de las dos se está hablando. Pues bien, al atribuir a ambos conceptos la misma cualidad y distinguirlos en sus fallos de constitucionalidad por el carácter explícito o implícito de esta cualidad, pareciera sensato concluir que ambas partes de la sentencia de constitucionalidad constituyen especies de un mismo género: el de precedentes judiciales de la Corte Constitucional; mas esto no es correcto, como lo dice Jorge Calderón porque las “decisiones de la Corte Constitucional de declarar exequible o inexequible una norma jurídica no son normas jurídicas, y al no ser normas jurídicas no son precedentes” (Contreras Calderón, J. 2011, p.336)30 pero por otra parte, las normas jurídicas de carácter general y abstracto que motivan esa decisión de declarar exequible o inexequible una determinada disposición, es decir, la ratio decidendi, si constituyen un precedente judicial según la sentencia C - 104 de 1993.

3.3 Clases y enfoque

Según nuestro sistema de derecho, en Colombia existen dos clases de precedentes judiciales: uno es el que elabora la Corte Constitucional establecido en la sentencia C-104/93, la cual deja en firme dos posturas: la primera que afirma que la ratio decidendi es el único precedente judicial de carácter obligatorio; la segunda que la jurisprudencia de los demás juzgados y tribunales del país cumple un papel auxiliar. Así mismo, la Corte Constitucional establece en la sentencia T- 260 de 1995 que los fundamentos esenciales de sus fallos de tutela también constituyen un precedente judicial obligatorio que debe ser tomado en cuenta para protección de derechos fundamentales, ya que al ser la Constitución una sola, el contenido de sus preceptos no puede variar indefinidamente según el criterio de cada uno de los 29

Corte Constitucional, Sala Plena, (25 de mayo de 2017) Sentencia SU 354 (M.P Ivan Humberto Escruceria) 30 Contreras Calderón, El precedente judicial en Colombia: Un análisis desde la Teoría del Derecho, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, núm.115, 2011)

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jueces, sino que al contrario ninguno de los jueces de instancia puede apartarse de las decisiones tomadas por los tribunales superiores a ellos, ni los tribunales pueden apartarse de las decisiones tomadas por ellos mismos. Uno de los obstáculos para entender de manera clara el precedente judicial es que entre los conceptos que tienen relación con él se pueden presentar confusiones que no permiten que se entienda muy bien su papel en el sistema de derecho, ya que como vimos, este consta de muchos elementos que no se entienden muy bien entre sí, como lo son el decisum y la ratio decidendi ya mencionados anteriormente, así que por eso es importante esclarecer todas aquellas definiciones que no se puedan identificar fácilmente, ahora, pues, vamos a aclarar lo que corresponde a la confusión que se puede presentar entre la norma jurídica sobre el deber de aplicar el precedente y la norma jurídica dispuesta en un precedente en particular, son dos normas totalmente distintas que no deben jamás confundirse, aunque presenten características comunes; la primera prescribe el deber de aplicar los precedentes; la segunda puede desarrollarse sobre cualquier otra conducta, esto no quita que formalmente ambas normas siguen siendo precedentes ya que la norma jurídica que prescribe el deber de aplicar el precedente hace parte de la ratio decidendi de algunas sentencias de la Corte Constitucional. Para finalizar, debemos recalcar que el precedente cuenta con un rango constitucional que convierte en un deber JURÍDICO al deber que tienen los jueces de aplicar los precedentes judiciales, este rango constitucional se le atribuye al constituirse como precepto fundamental de la Constitución al ser emanado por ella misma, adquiriendo por esa razón un carácter vinculante de aplicación totalmente obligatoria. El precedente judicial para nuestro sistema judicial colombiano tiene una gran importancia ya que se puede afirmar que conforma una fuente de derecho de la cual emanan en gran cantidad las normas jurídicas que regulan la sociedad colombiana de manera que si hay algún caso determinado que no cuenta con una norma jurídica para su desarrollo, el precedente es aquel que se va a encargar de darle una solución basándose en casos anteriormente resueltos que tengan gran similitud con el que se quiere tratar. El precedente judicial solo puede ser dictado por funcionarios públicos que tengan la capacidad de emitir acciones judiciales en aras de sancionar una determinada conducta que así lo requiera, aquel encargado que no lo haga y deje pasar por alto cualquier acción que vaya contra la Constitución, será sancionado con una revocación que puede verse reflejada con la suspensión de su cargo público.

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4. Historia de Colombia para la llegada de la Constitución de 1991 y su trayecto hasta el 2020 concorde y en relación con la Jurisprudencia

4.1 Constitución de 1886: Acontecimientos y reformas

Desde la aparición de la República, el derecho colombiano se construyó como un sistema de derecho continental. Colombia no fue una excepción a la influencia del racionalismo codificador posrevolucionario francés, que, como antes mencionamos, tomaba a la ley como su principal fuente del derecho y atribuía a la jurisprudencia sólo el carácter de criterio auxiliar. Estos dos pilares del sistema de derecho continental fueron reconocidos y establecidos dentro del aún vigente Código Civil de 1873, redactado por Andrés Bello con clara inspiración del Código Napoleónico Francés de 1804. (Bernal. 2002) 31

El Código Napoleónico menciona que la ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes(Napoleón, 1807) 32 en Colombia, su artículo 17 enuncia que “las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas”(Napoleón, 1807) 33 y prohíbe “a los jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria”. De acuerdo con estos artículos, la ley debe ser la única fuente del derecho que vincule al juez y si el juez desconoce la ley, falla por fuera del derecho. Por esto mismo incluso dos de las primeras constituciones (1821 y 1832), ordenaron a los jueces y tribunales que de forma explícita mencionarán dentro de en sus sentencias la ley que aplicaban en cada caso. (Bernal, 2002) 34

Para empezar a hablar sobre la historia de Colombia con base a los periodos de las dos últimas Constituciones, es importante conocer el cómo se originó la Carta Política de 1886, aquella que rigió la vida Constitucional.

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Carlos Bernal Pulido, El Precedente en Colombia, Revista Derecho del Estado, (2002) Código de Napoleón [CN]. Arts. 17 y 19. Septiembre 3 de 1807 (España) 33 Código de Napoleón [CN]. Arts. 17 y 19. Septiembre 3 de 1807 (España) 34 Carlos Bernal Pulido, El Precedente en Colombia, Revista Derecho del Estado, (2002) 32

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La Constitución de 1886, la cual derogó la Constitución de 1863, nació en el marco de la llamada “Regeneración” al mando del presidente Rafael Nuñez proclamando un Estado Unitario dividido en tres ramas (judicial, legislativa y ejecutiva). Esta Constitución que derivó de una reforma Conservadora tras aproximadamente 50 años de guerras civiles entre los partidos liberal y conservador, dejó como consecuencia grandes puntos relevantes dentro de la historia Colombiana, tales como: la devolución del poder a la iglesia Católica, el desmonte del sistema federal a imponer una política de mando centralizado, la unificación de las fuerzas armadas de cada departamento, entre otros. Así mismo, la Constitución de 1886 trajo consigo una serie de consecuencias que con el tiempo terminaron convirtiendo a la misma Constitución en un conjunto de reformas.(Ocampo, pg 127)35

Debido a dichas reformas mencionadas de la Constitución de 1886 se empieza a dar a conocer aquellos primeros senderos del Poder Judicial, como la reforma de 1905, en la que se suprime el consejo de Estado, al igual que la vicepresidencia de la República.1 Por otro lado, se conforma la Corte Suprema de Justicia por nueve magistrados que eran importantes juristas y destacados políticos que en su gran mayoría eran cercanos al régimen regenerador, de origen conservador y con una muy baja representación por parte de sectores liberales, conocida años después como la “Corte de Oro”, ejecutó varias sentencias que brindaron al sistema jurídico nuevos elementos que no eran evidenciadas dentro de las leyes y que se originaban sobre todo dentro de la jurisprudencia francesa. Aun cuando estos conceptos no consiguieron tal reconocimiento legal, fueron sin embargo aplicados por los jueces civiles para resolver los futuros casos.(Bernal, 2002) 36

Mediante sentencias de casación, la Corte Suprema de Justicia controló el control de esta jurisprudencia por parte de los jueces ordinarios. De este modo, tales sentencias de la “Corte de Oro” se convirtieron en los primeros precedentes del derecho colombiano. Inclusive, aún en la actualidad se considera que si un juez no los aplica, falla por fuera del derecho. Esto así mismo generó como consecuencia la creación del Control de Constitucionalidad al asignarle el trabajo a la Corte de resguardar lo dicho en la Constitución, que, a su vez también influyó en la creación de las excepciones de inconstitucionalidad y el establecimiento aún más acentuado de una norma de normas.(Zubiría, 2012)37

35

Javier Ocampo López. Los partidos Políticos: Liberales y Conservadores. Historia de Colombia: La Nueva Granada y los Estado Unidos de Colombia I. Tomo 11. SALVAT. At 124 36 Carlos Bernal Pulido, El Precedente en Colombia, Revista Derecho del Estado, (2002) 37 Andrés de Zubiría Samper. La Historia de la Rama Judicial en Colombia. pg 17-24. Fundación Universitario Autónoma de Colombia. 2012

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En 1896 el carácter auxiliar en la jurisprudencia quedó distinguido de forma explícita en el artículo 4 de la Ley 169 de 1896, según el cual, “tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”.(Ley 129, 1896) 38 En este texto, la inflexión “podrán” evidencia el carácter no obligatorio de la jurisprudencia.

Por otro lado en la historia, otras reformas importantes de la Constitución de 1886 se encuentran también la reforma de 1910, esta se encargó de regular básicamente el Poder Judicial por su integración, su número de salas y magistrados con sus debidos periodos de elección. En 1914 se vuelve a restablecer el Consejo de Estado con sus respectivos miembros. Finalmente otra reforma que consideramos importante resaltar fue la reforma de 1936 en la que cambia el concepto de poderes por ramas. Igualmente debido a las anteriores guerras civiles se establece el Frente Nacional que lleva como fin la alteración en la Presidencia de la República durante cuatro períodos y el puesto político de los dos partidos tradicionales en todos los cargos públicos nacionales territoriales. (Zubiría, 2012) 39

En la reforma de 1957 y 1968 se enmarca en un contexto de desarrollo capitalista, estableciendo la intervención del Estado en la economía. Aprovechando esta situación, el movimiento liberalista para poder intentar actualizar las estructuras del Estado, Alfonso López Pumarejo mediante la llamada “Revolución en marcha” estableció ciertas reformas constitucionales frente al régimen de libertades y capacidades estatales como el Derecho a la huelga, Libertad de conciencia, de enseñanza y de reunión, que tendrán trascendencia más adelante dentro del trabajo. (Angulo, 2014) 40

Sin embargo también existieron tres proyectos de reforma que no prosperaron por diversas causales, pero serán vistos más adelante, para con ellos explicar ciertas situaciones de la creación de la Constitución de 1991.

38

Ley 169 de 1896. Sobre reformas judiciales. Noviembre 4 de 1896. DO. N°10235 Andrés de Zubiría Samper. La Historia de la Rama Judicial en Colombia. pg 17-24. Fundación Universitario Autónoma de Colombia. 2012 40 Miguel Angulo Sierra Baena, Alonso Sierra Londoño & Óscar de Jesus Zapata Ocampo. Derechos Humanos: Su presencia en las Constituciones Colombianas. Parte J: del análisis de contenido de los textos correspondientes a las constituciones de 1886 y 1991. pg 12-21.(2014) 39

28

Por otro lado, la reforma de la Constitución de 1886 fue restringida por un plebiscito y solamente podría ser reformada por Acto Legislativo proveniente del Congreso que hasta 1990 tuvo diversos proyectos de reforma que fueron detenidos por la Corte Suprema de Justicia.

4.2 Creación de la Constitución de 1991

Ahora es cuando nos encontramos en el nacimiento de la Constitución de 1991 iniciando en la década de los 80 con el aumento del narcotráfico, de la violencia, corrupción y la crisis política derivada del frente nacional, especialmente por la casi nulas posibilidades de participación política que no representaban los intereses del pueblo y la intensificación de los movimientos armados en enfrentamientos con los paramilitares. Debido a esto se empezaron a buscar nuevos espacios democráticos.

En este punto vamos a recordar que anteriormente se habían mencionado dichos proyectos de reforma que nunca prosperaron, uno de ellos es el de 1973 durante el gobierno de Alfonso López Michelsen conocida como “la pequeña constituyente”, tuvo como temario la Reforma de la Administración de Justicia; la Reforma de la Administración Departamental y Municipal, lo que concierne al Ministerio Público, Consejo de Estado, Administración de Justicia y la Jurisdicción Constitucional.(Alarcon, pg 98) 41 Este proyecto de reforma tuvo que deambular por la Corte Suprema de Justicia por motivos de fondo, debido a que el Congreso como órgano delegado no podía subdelegar su función constituyente en un órgano especial: la Asamblea Constituyente. (Pinzón, 2017)42

En la reforma de 1979 se encontraron cambios en el ámbito judicial debido a la conformación del cargo de fiscal general de la Nación, la creación del Consejo Superior de la Judicatura, la elección de los magistrados de la Corte Suprema y del Consejo de Estado para períodos de ocho años, enlistados por el Consejo Superior de la Judicatura.

41

Óscar Alarcón Nuñez. El desmonte del Frente Nacional y la oposición reflexiva. Historia de

Colombia: Colombia Contemporánea II. Tomo 16. SALVAT. At 95 42

MP4: Constitución Política de Colombia 1991.mp4. (Leonardo Pinzón). 2012. (Archivo hecho por el autor)

29

4.2.1 La Séptima Papeleta

Durante la administración de Virgilio Barco en 1988, se negoció la desmovilización de varios grupos guerrilleros como el M-19. Durante dicho proceso de negociación, el grupo guerrillero exigió en varias ocasiones que se convocara a una Asamblea Constituyente que reformara la constitución para facilitar el nacimiento de partidos políticos diferentes a los tradicionales conservador y liberal. A estas peticiones el gobierno respondió de manera negativa dando por no aceptada la propuesta por diversos motivos, uno de ellos era que los grandes carteles del narcotráfico querían aprovechar dicha consulta para lograr a su misma vez una consulta sobre la extradición. (Pinzón, 2012) 43

Así mismo, en 1988 “se plantea la incorporación de la Fiscalía General de la Nación y del Consejo Superior de Administración Judicial; la Corte Suprema y el Consejo de Estado estarían conformados de acuerdo con la proporción de los partidos en el Congreso.”

La Constitución de 1886 no contaba con las normas o estatutos adecuados para poder regular aquellos episodios de violencia originados por las grandes diferencias entre los partidos tradicionales conservador y liberal, es por eso que en 1889 tras el asesinato de grandes dirigentes políticos como Luis Carlos Galán el 18 de Agosto de 1989 y las diversas víctimas de la violencia a causa del narcotráfico y guerrillas fueron los detonantes para que un gran grupo de estudiantes universitarios levantaran la voz pidiendo una revisión a la Constitución de 1886 y en el marco del proceso de paz con el M-19.

“Una vez hundido el proyecto de reforma del gobierno Barco, en diciembre de 1989 y fruto del apoyo popular aparente, se buscó dar un impulso definitivo a la idea de reformar la Constitución mediante la fijación de un mecanismo de sondeo popular que Fernando Carrillo, asesor de los estudiantes, denominó la “séptima papeleta’’ (Muñoz, 2011)44

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MP4: Constitución Política de Colombia 1991.mp4. (Leonardo Pinzón). 2012. (Archivo hecho por el autor) 44 Éric Leiva Ramírez con Ana Lucía Muñoz Gonzales. El Poder y la Carta de Derechos en la Constitución Política de Colombia de 1991. Pág. 37-48. (2011)

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Los estudiantes fueron excluidos del proceso ya que una vez apoyada la séptima papeleta la reforma era ahora un tema de revisión llevada a cabo por la agenda gubernamental, más que un trabajo del pueblo. Así, desde la expedición del Decreto 927 fue el gobierno el encargado de defender y reconstruir la iniciativa. (Muñoz, 2011) 45

La Corte Suprema de Justicia tenía que pronunciarse sobre la constitucionalidad del Decreto y para ello emitió sentencia el 9 de octubre de 1990. Mediante esta sentencia se declaró la constitucionalidad parcial del Decreto, que, como se verá más adelante, en lugar de frenar la iniciativa, le otorgaría dimensiones más amplias y profundas.(El Espectador, 2020)46

La Corte Suprema de Justicia se pronunció y declaró inexequible el temario de la Asamblea, no por la razón de no estar en desacuerdo con la revisión de la mayoría de los temas, sino por que consideraba que un listado taxativo de asuntos restringiría el “ejercicio pleno de la soberanía” al constituyente primario.Por ende, se abrió la posibilidad para que la Asamblea reformara la totalidad del texto constitucional, hasta el punto de crear una Constitución nueva y distinta.

Desde este momento la Corte Suprema de Justicia debió empezar a referirse a la Asamblea como “Asamblea Constituyente” y ya no Asamblea constitucional, debido a que daba vía libre para la creación de una nueva carta y no simplemente reformar puntos específicos de la Constitución de 1886.

4.3 La Nueva Constitución de 1991

En este punto la actual Constitución de 1991, que surgió como manifestación del pueblo representando aquel poder soberano que se otorga al ser constituyente primario, ya ha sido establecido y a partir de esta parte nos concentramos en detallar aquellas sentencias, norma o ley que mencione con trascendencia el precedente judicial y no incorporaremos muchos sucesos históricos para el mismo fín del trabajo.

45

Éric Leiva Ramírez con Ana Lucía Muñoz Gonzales. El Poder y la Carta de Derechos en la Constitución Política de Colombia de 1991. Pág. 37-48. (2011) 46 MP4: 30 Años de la Séptima Papeleta: Así recuerdan el movimiento estudiantil sus protagonistas. (El Espectador). 2020. (Archivo grabado por el autor)

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Para empezar debemos centrarnos en la Constitución de 1991, dentro de la cual en el artículo 230 ha experimentado una mutación por vía jurisprudencial. La jurisprudencia constitucional ha dejado a un lado la interpretación más usada del concepto de criterio auxiliar o fuente auxiliar como un concepto que coloca en otra fase a la fuerza vinculante. Así mismo, se ha concentrado en que, de hecho, la jurisprudencia forma parte dentro del imperio de la ley al que los jueces se encuentran sometidos. (Bernal, 2002)47

Teniendo en cuenta la distinción entre disposición y norma, como resulta conocida en la teoría del derecho, la Corte Constitucional ha indicado que la jurisprudencia lleva consigo las normas que terminan siendo de la interpretación de las disposiciones jurídicas y que intentan ser lo más claras posibles dentro de su contenido. Es decir, por ejemplo, se ha señalado que “la interpretación constitucional fijada por la Corte Constitucional determina el contenido y el alcance de los preceptos de la Carta y hace parte, a su vez, del “imperio de la ley” a que están sujetos los jueces según lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución”. (Constitución Política, 1991) 48

Dentro de una interpretación más amplia, la Corte se ha encargado de sostener la posición en la que que el concepto de imperio de la ley hace alusión a todo el ordenamiento jurídico y no sólo a la ley formal (en sí). Gracias a esta afirmación por parte de la corte, hoy en día sólo se podría decir que la jurisprudencia es considerada un criterio o fuente auxiliar, en el entendido de que la jurisprudencia, como parte del imperio de la ley, auxilia el total establecimiento del sentido, contenido y el alcance de las disposiciones que componen cada fuente del derecho (Bernal, 2002)49

En 1993, con respecto a la nueva Constitución, se empezaron a presentar ciertos problemas con respecto a la sentencias dirigidas a la corte con respecto a la Constitución y otros instrumentos jurídicos y una de esa fue la Sentencia C-113 de 1991. Esta sentencia pretendía estudiar la constitucionalidad del artículo 21 del decreto 2067 de 1991. Dentro de esta misma se puede encontrar la establecida “Obligatoriedad de los fallos”, esta decisión marcó un punto clave para que los fallos se encontraran tiempo después como obligatorios y vinculantes las interpretaciones de la Corte Constitucional.

Lo anterior debido a que dentro de la misma sentencia se declara la autonomía de la Corte Constitucional por lo que bajó de su total facultad queda la competencia de fijar qué efectos tienen 47

Carlos Bernal Pulido, El Precedente en Colombia, Revista Derecho del Estado, (2002) Constitución Política de Colombia [Const]. Art 230. Julio 7 de 1991 (Colombia). 49 Carlos Bernal Pulido, El Precedente en Colombia, Revista Derecho del Estado, (2002) 48

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sus propios fallos, en los que nadie podía presentar una imposición sobre ellos. Aunque el punto clave de esta sentencia a que como consecuencias de lo anteriormente expuesto resultó la primera afirmación de que las sentencias de la Corte Constitucional eran fuente formal y primaria de Derecho y no únicamente la parte resolutiva sino que también la parte motiva.

Cuatro años después se presenta otra demanda por inconstitucionalidad en contra de los artículos 8 y 3 de la Ley 153 de 1887, se menciona en primer lugar la doctrina constitucional, en la que esta puede ser tanto interpretativa e integradora, la sentencia hace una distinción clara entre la jurisprudencia y la doctrina constitucional en la que la Corte expresa que la jurisprudencia es una pauta meramente optativa. Además, ese mismo año se expidió la Sentencia C-109 de 1995 en la que con base a la teoría de la modulación de los fallos de inconstitucionalidad, el precedente se usaría como una técnica para la guarda de integridad y supremacía de la Constitución. Dentro de la sentencia C-109 de 1995 también se estableció que la parte resolutiva de las sentencias moduladas están a nivel de ley. Son prueba de que hay casos en que la jurisprudencia es fuente formal y primaria de Derecho.

En 1996, se demanda la constitucionalidad de la ley 127 de 1996 mediante la sentencia C-037 de 1996, en la cual la Corte vuelve a pronunciarse sobre los contenidos en sus anteriores fallos y se intervinieron tres puntos que son de gran relevancia:

●

Obligatoriedad de los fallos en las sentencias de tutela: Se estableció que en los fallos de tutela su criterio es meramente auxiliar para la actividad de los jueces, aunque en caso de que se separen estos de la línea jurisprudencial, deben justificar de manera suficiente para evitar que se viole el principio de igualdad

●

Interpretación con autoridad de la Constitución: “La Corte Constitucional es responsable de interpretar con autoridad y de definir los alcances de los preceptos contenidos en la ley fundamental” (Corte Constitucional, Sala de Casación Penal, C-109, 1995)50

●

Regla de autonomía de la Corte Constitucional: Reiterar que sólo la Corte Constitucional está facultada para definir los alcances de sus pronunciamientos, como se mencionó anteriormente.

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Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-109 de 1995. Expediente D-680 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo: Marzo 15 de 1995)

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Siguiente a esta sentencia aparece en 2001 la Sentencia C-836 de 2001 en la que se demanda el artículo cuarto de la ley 169 de 1896, hace referencia a la Doctrina Probable, la sentencia menciona que en caso de no haber un tránsito legislativo que tenga relevancia, los jueces se encuentran en la obligación de seguir jurisprudencia de la corte suprema de justicia en todos los casos en que el principio o regla jurisprudencial tengan aplicación. En caso de que los jueces decidan alejarse de dicha jurisprudencia, se le exigirá que satisfagan una “carga argumentativa”

En este punto damos un gran salto de 7 años hasta el 2008 con la sentencia C-335 de 2008 en el que se demanda el artículo del Código Penal por inconstitucional en la que se aclara que con respecto a la fuerza vinculante del precedente de las altas cortes y del precedente constitucional, en este fallo la corte reiteró que no es aceptable tomar a la jurisprudencia como criterio auxiliar.

Seguido a esto, en el 2011 fue un año muy relevante en el hecho de contener tres sentencias que generan trascendencia en este trabajo, la sentencia C-539 de 2011, sentencia C-634 de 2011 y sentencia C-816. Para poder hacer más corta la explicación procederemos a resaltarlo dentro del siguiente cuadro:

Sentencia

Sentencia C-335

Sentencia C-634

Sentencia C-816

Puntos Relevantes

La Corte reitera en esta oportunidad que todas las autoridades públicas, de carácter administrativo o judicial, de cualquier orden, nacional, regional o local, se encuentran sometidas a la constitución y a la ley, y que como parte de esa sujeción, las autoridades administrativas se encuentran obligadas a acatar el precedente judicial dictado por las

Las autoridades administrativas tendrán en cuenta tanto las sentencias de unificación proferidas por el consejo de Estado, como las decisiones en la corte constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia.

Hacen referencia a “La Supremacía de la Constitucional” y “Principio de igualdad”, en este caso el principio de igualdad en el trato jurídico recibido por parte de las autoridades de carácter judicial y administrativo, la corte, reiteró otra vez sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia, absoluta en la jurisprudencia constitucional y auxiliar en el caso de la producida por las altas

Por otro lado, la corte se pronunció de nuevo sobre el carácter

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altas cortes de la jurisdicción ordinaria, administrativa y constitucional.

vinculante de la jurisprudencia Constitucional para autoridades públicas.

cortes. *Todas las personas son titulares de estos derechos*

En último lugar nos ubicamos en el 2012 con la sentencia C-588 de 2012, donde por medio de una demanda parcial a los artículos 102 a 209 y a la totalidad del artículo 270 de la Ley 1437 de 2010, en la que la Corte aclara que la facultad del apartamiento administrativo del precedente judicial no es inconstitucional. Sin embargo, esa actuación es de carácter excepcional y está restringida, pues lo que procede en principio es que el administrativo se acoja a la jurisprudencia, de ser distinto deberá mediante una fuerte carga administrativa exponer el por qué de su apartamiento.

En relación con el 2020, el primero de Enero de 2020 el periódico El Tiempo publicó un artículo relacionado con el ministerio de justicia con respecto a una nueva reforma de justicia, con respecto al precedente judicial en general se vió un comentario que resaltó por encima de todos:

“Lo que se busca es establecer la garantía del precedente judicial, relacionado con funciones de las altas cortes de unificar jurisprudencia, y la obligatoriedad para los jueces del país de aplicar la jurisprudencia de los altos tribunales, y así evitar que cada juez aplique sus propios criterios al administrar justicia.” (Jhon Torres, 2020)51

El hecho de que se esté visualizando la posibilidad que dentro del total ordenamiento judicial se aplique el precedente judicial de manera obligatoria para los altos tribunales, significa una gran posibilidad de aquello que nosotras pensamos que puede ser un sistema mixto. Es más que evidente que pueden coexistir ambos de manera armónica para que se fortalezca la justicia y se potencie y garantice el Derecho a la Igualdad.

51

Justicia con Jhon Torres. Los puntos claves del intento 9 por reformar la Justicia. El Tiempo. Febrero 19 de 2020. At 1

35

Además se evidencia que es un recurso de certificación de una administración de justicia garante de Derechos y limitar la acciones de los jueces, de tal forma que se guíen conforme a la ley y evitar las discordias por diferentes resoluciones de casos muy similares.

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5. Análisis de Investigación

El apartado 230 de la presente Constitución colombiana reiteró la formulación habitual referente a la fuerza vinculante de la legislación y el carácter auxiliar de la jurisprudencia. De acuerdo con este apartado, “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

A pesar de esta formulación habitual, en los años posteriores a la partida de la Constitución de 1991, en las altas cortes y en la dogmática se trabó una disputa en torno al inconveniente de si las sentencias judiciales, y sobre todo las de la Corte Constitucional, debían poseer el carácter de precedente. A partir de eso, en esta disputa ha sido viable asemejar una noción escéptica y otra optimista.

La teoría escéptica no cree en la probabilidad de fundamentar la representación de precedente en el derecho colombiano. Su esencial excusa deriva en una justificación histórica y propia del citado artículo 230 de la Constitución. Apegado a la voluntad del Constituyente, esta interpretación sostiene que la Constitución definió a la ley como la única fuente del derecho que vincula al tercero, para defender la emancipación judicial . Además, esta noción señala que en el derecho colombiano no existe una habilidad que imponga al juez el peso de sujetarse a la jurisprudencia de las altas cortes y que el principio del precedente es propio de un modelo de “case law”, desacorde con nuestro sistema de derecho continental.

Por su parte, la tesis optimista ha rebatido con éxito la tesis escéptica con base en tres argumentos, que han sido reconocidos por la jurisprudencia constitucional en un proceso de enmienda de sus pronunciamientos iniciales. El primer argumento destaca la imposibilidad de marcar una barrera entre la creación del derecho mediante la ley y su aplicación mediante la jurisprudencia. Esta imposibilidad hace que carezca de sentido enajenar toda virtud creadora a los procedimientos de aplicación de normas y dejar que la jurisprudencia tenga la posibilidad de convertirse en fuente de derecho.

El segundo análisis señala que la jurisdicción del carácter de precedente a las sentencias judiciales es indispensable para certificar 1. la adaptación del sistema jurídico; si se ha decidido en el pasado un asunto de determinada forma de acuerdo con el derecho, es vinculado que hoy sea imperativo 37

concluir del mismo modo un caso semejante o aproximado; 2. su duración, ya que la duración de todo sistema jurídico exige la estabilidad en el tiempo de las reglas jurídicas relativas a la práctica del derecho a los casos concretos y la regularidad de su aplicación; y 3. el respeto del principio de igualdad. El derecho debe conocer de la misma forma a los sujetos implicados en casos idénticos o similares, anteriores, presentes y futuros.

El tercer argumento da a entender que es viable desvirtuar la definición estricta del artículo 230 de la Constitución en que se fundamenta la noción escéptica. Por una parte, el análisis de que los jueces están vinculados a la jurisprudencia no pone en riesgo la autonomía judicial. La autonomía judicial se garantiza cuando el juez está conexo al sistema de fuentes del derecho y no a las opiniones o intereses personales de otras autoridades del Estado. La autoridad de fuerza vinculante a la jurisprudencia implica que el juez está sometido a las sentencias judiciales que han decidido casos pasados, y no a las opiniones o intereses de los demás jueces, sobre todo de los magistrados de las altas cortes.

Las reglas que determinan la vinculación y la función del precedente judicial en Colombia han sido sobre todo una formación jurisprudencial. Ellas se refieren en lo fundamental a tres grandes aspectos: la justificación del artículo 230 de la Constitución, la determinación de los precedentes y la probabilidad de inaplicar y alterar los precedentes.

Por último, debe decirse que esta definición del artículo 230 de la Constitución se ha acompañado por el proceder en la experiencia de un dominio legítimo del rendimiento a la vinculación del precedente.(Bernal. 2002)52 La vinculación del precedente judicial se ha vigilado mediante el proceder de los recursos de casación y de súplica y de la acción de tutela frente a sentencias judiciales.

La Sentencia C-836 de 2001 transformó la definición tradicional del antes citado artículo 4to de la Ley 169 de 1896 y estableció que los jueces y tribunales están vinculados a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado y que si quieren apartarse de ella, “están obligados a mostrar clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión”, de conformidad con las exigencias que hacen viable inaplicar y cambiar los precedentes. La Corte Suprema de Justicia ha inspeccionado esta vinculación mediante el recurso de casación, al paso que el Consejo de Estado ha hecho lo propio mediante el recurso de súplica.

52

Carlos Bernal Pulido, El Precedente en Colombia, Revista Derecho del Estado, (2002)

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Posteriormente, debe decirse que la Corte Constitucional ha vigilado inclusive el acato de sus precedentes por parte del Congreso de la República y por parte de sí misma. Ejemplo de lo primero es la Sentencia C-586 de 1995, en la cual la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de una disposición legal (el artículo 112 de la Ley 104 de 1993) por considerarla, no contraria a la Constitución, sino contraria al precedente incluido en la Sentencia C-011 de 1994. Ejemplo de lo segundo es la revocación de sentencias de tutela dictadas por las salas de la propia Corte Constitucional, cuando no observan la jurisprudencia sentada por la sala plena en sentencias de constitucionalidad o en sentencias de unificación de tutela.

En materia de la subsistencia verdadera del precedente, si se trata de jurisprudencia constitucional, se necesita una sola sentencia de la Corte Constitucional para que exista precedente. Esto quiere indicar que, como ella misma ha mantenido, toda sentencia de la Alta Corte constituye precedente. Pero no toda la sentencia constituye un precedente, como la Corte Constitucional señaló en la Sentencia SU-1300 de 2001, en toda sentencia es necesario diferenciar entre el decisum, la ratio decidendi y los obiter dicta. El decisum es el veredicto o “la resolución concreta del caso”. Esta parte de la sentencia despliega sus efectos erga omnes o inter partes, según el tipo de proceso. De ella no se predica el atributo de precedente.

Este carácter sólo se predica de la ratio decidendi, que se define como “la formulación general del principio, pauta o razón general que constituyen la prioridad necesaria de la decisión judicial específica. La ratio decidendi es la concreción normativa del alcance de las disposiciones jurídicas. Ella explicita qué es aquello que el derecho prohíbe, permite, ordena o habilita para cierto tipo de casos. Es decir que únicamente la ratio decidendi tiene entonces atributo de precedente. La vinculación que emana de ella la hace aplicable en todos los casos futuros que tengan supuestos de hecho idénticos o análogos. Si el asunto posterior no reviste supuestos de hecho idénticos o análogos, el juez tampoco tiene la obligación de aprovechar el precedente judicial.

También podemos decir que cuando el juez se aparta del precedente judicial, como lo afirma la sentencia C-621/15, tiene que hacerlo por un proceso de contra argumentación, reconociendo el apartamiento y diciendo el por qué se aparta del precedente judicial en su caso. Esta situación puede deberse a: “(i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto; (ii) desacuerdo con las interpretaciones normativas realizadas en la decisión precedente y (iii) discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial”(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, C-621,2015). 39

La Corte Constitucional en la Sentencia C-836/01 habla de la autonomía e independencia que tiene el juez para interpretar la ley haciendo jurisprudencia con las dos garantías constitucionales que son la igualdad ante la ley y la igualdad de trato por la autoridades tomada del principio vinculante de la igualdad consagrado en el Art. 13 de la Constitución Política y “la seguridad jurídica está relacionada con la buena fe, consagrada en el Art. 83 de la Constitución, a partir del principio de la confianza legítima”(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, C-836,2001).Que tiene el Estado para la administración de justicia por sus jueces protegiendo su interpretación y aplicación de la ley que será de una manera razonable, teniendo en cuenta que el derecho debe tener en cuenta los cambios que se suscitan, esto bastaría para ser más flexibles, puesto que el Derecho tiene que adecuarse a la realidad social del momento.

Finalmente , se debe resaltar que según el Código Penal en su artículo 413 habla sobre la obligatoriedad del precedente judicial de tal manera que el precedente sentado por la jurisprudencia hace parte del carácter obligatorio que comprende la ley en el sentido material, que de apartarse del precedente judicial, solo se puede hacer en las formas y con los fundamentos que las altas corporaciones judiciales del Estado Colombiano han establecido para hacerlo, con previos conocimientos como que el precedente toma relevancia en el actual ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta que forma parte del bloque normativo que debe tener presente el juez en la interpretación que haga de los diferentes casos que se evidencian en la práctica, esto le da al precedente el carácter de fuente formal del derecho, en el sentido de que tiene relevancia como argumentos utilizados por los jueces en la justificación de sus decisiones (Iturralde, 2013, p.196), haciendo parte de la ratio decidendi.

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6. Conclusiones

Con base en nuestra extensiva argumentación puede concluirse que aunque el derecho colombiano tiene la estructura y los fundamentos de un sistema de derecho continental, después de una modificación siguiente a la Constitución de 1991, tanto el derecho positivo como la aplicación han alcanzado a reconocer que las sentencias judiciales tienen el atributo de precedente. Este carácter se fundamenta en una renovada justificación del artículo 230 de la Constitución, según la cual, la jurisprudencia, que explicita el contenido normativo de las facilidades jurídicas, forma parte del imperio de la ley que resulta vinculante para el juez. Esta definición, asimismo, es relacionada con el respeto del principio de igualdad y con la búsqueda de coherencia y estabilidad en el ordenamiento jurídico.

Dos implicaciones lógicas se derivan de lo previamente dicho: primero, que el legislador está constitucionalmente facultado para instaurar cuántas providencias se requieren para que los precedentes sean vinculantes, excepto los de la Corte Constitucional que obligarán siempre de forma inmediata. Segundo, si dicha norma legal fuese derogada total o parcialmente, el deber de utilizar el precedente también subsistirá, por mandato de la Constitución, y en adelante todo precedente judicial, sin afectar la autoridad del cual emane, vincularía de manera inmediata.

Además, se ha señalado que mientras una sola sentencia de la Corte Constitucional tiene el atributo de precedente, que dentro de estos exclusivamente la ratio decidendi vincula a los jueces, quienes deben aplicarla para concluir los casos futuros, a menos que puedan acreditar razones adecuadamente fundamentadas para apartarse de ella, en cuestión de que ocurran los supuestos en que el precedente deba ser inaplicado o alterado.

En último lugar, debe decirse que los resultados no corresponden a nuestras suposiciones en torno a que al fin y al cabo la fuerza vinculante del precedente parece consolidarse cada día en la aplicación jurídica colombiana, aunque hay por lo menos dos obstáculos entre otros que dificultan su progreso, uno colectivo. El colectivo es la falta de una limitación de competencias entre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción ordinaria, que determine con rigidez los ámbitos de vinculación de la jurisprudencia de una y de otra. El fáctico es la falta de compilaciones exhaustivas de la jurisprudencia, que permitan su circulación, y de una dogmática que la analice, la construya en modo de régimen y la critique.

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Sin embargo, existe la idea de que sea posible un sistema mixto, ya que como se dijo anteriormente aunque no haya una crítica exhaustiva frente al tema, no se descarta la idea de que sea una fuente principal que sería un gran exponente del Derecho Común dentro de nuestro sistema de derecho civil, para conformar un sistema mixto armonioso dentro del Derecho Constitucional.

Finalmente, como hemos expuesto anteriormente, la función del juez, como primera instancia, debe basarse en la comparación que haga esta frente a la jurisprudencia disponible en relación con los hechos jurídicos objetos de su decisión. Sin embargo, para que eso sea posible y teniendo en cuenta la alta carga a la que se enfrentan día a día los jueces como también la gran variedad de normas y pronunciamientos, resulta evidente que se requiere de herramientas que faciliten este proceso de consulta, y estas herramientas son precisamente los precedentes judiciales, siendo así, los precedentes judiciales de nuestro derecho colombiano se reduce a que son unos instrumentos auxiliares a disposición de los jueces para que la jurisprudencia sea clara y concisa con los casos en concreto que no tienen solución aparentemente evidente, ya que, el papel del juez no puede limitarse a una función de bases de datos legislativos donde se encuentran todos los precedentes judiciales porque se necesita que, además, el juez tenga criterio suficiente para sopesar los hechos teniendo en cuenta los principios constitucionales, por otro lado, solo debido a esas razones constitucionales los jueces se pueden apartar del precedente.

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