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TRATADO

DE

L-A"» OBLIGACIONES DE

PAUTE PRIMERA.

Es propiedad.

DE LAS

POR POTIIIER.

TttilUClDO AL ESPAÑOL CON NOTAS

DERECHO PATRIO

UNA SOCIEDAD DE AMIGOS COLABORADORES.

PARTE ni. PRIMERA. —

BARCELONA. IMPRENTA Y LITOGRAFIA DE J. ROGER Calle Avino , frente la de Fernando VII. 1839.

i

I

Entre los que han consagrado sus talentos al estudio y adelanto del derecho civil , merece sin duda un alto lugar el autor cuyas obras tra ducimos. Brillan entre otros , en las páginas de la historia de la- jurisprudencia los nombres de Cuyacio

Heineccio, Domat ; mas en ese círculo

de escritores todos ilustres y aventajados apare ce y sobresale Pothier , quien, ya sea por la ele vación de su talento , ya por el mayor adelanto del siglo en que vivió , con su genio á la vez

atrevido y profundo , y con sus métodos nuevos, claros y analíticos, ha abierto una carrera antes desconocida , formando una escuela que ha con tribuido mas que ninguna otra al progreso de una ciencia tan vasta como difícil (*). Al leer las obras de ese escritor distinguido no parece sino que uno tiene en la mano la clave para re solver los mas obscuros problemas del derecho. Los editores de la biblioteca del abogado, que irán sucesivamente traduciéndolas , empiezan por la entrega del tratado de las obligaciones ya por el mérito y filosofía de este libro , su perior si cabe á los demás ; ya porque facilita la inteligencia de otros muchos, que hasta cierto punto están basados sobre aquel. (*) De este misino sentir es el ilustrado autor del tratado elementar del derecho ciril romano y español , el Sr. Marti , quien al hablar de Pothier , dice, que sus obras suministra ron abundantes materiales para la Enciclopedia metódica , habiendo seguido mas tarde Jos redactores del Código civil francés las huellas de este mismo escritor , así eu el método» como en las doctrinas.

-

TRATADO DE LAS

ARTICULO PRELIMINAR.

1. La palabra obligación se toma en dos sentidos. En una signi ficación extensa, lato sensu, es la voz obligación sinónima de la de deber, y comprende tanto las obligaciones imperfectas como las per fectas. Llámanse obligaciones imperfectas aquellas de que solo so mos responsables ante Dios , sin que nadie tenga derecho para exi girnos su cumplimiento : tales son los deberes que nos impone la caridad, el reconocimiento. Puede servir de egemplo la obligación de hacer limosna ; esta es una verdadera obligación, y comete gra ve falta el rico que deja de cumplirla ; pero es solo imperfecta , porque únicamente hace al rico responsable ante Dios : y cuando cumple con ella , el pobre que recibe de él la limosna , no la recibe como deuda sino como un simple beneficio. Hay también deberes de reconocimiento: aquel á quien se ha hecho algún beneficio se ñalado, está tenido á prestar á su bienhechor todos los servicios que pueda, cuando se le presente ocasión , y falta á la ley del deber y del honor, si deja de hacerlo. Pero su bienhechor no tiene ningún derecho para exigir de e'l tales servicios; y cuando se le prestan

8 ARTICULO PRELIMIUAR. puede decirse que á su vez recibe un verdadero beneficio. Si mi bienhechor tuviese al momento derecho de exigir de mí los mismos servicios que él me lia prestado , le'jos de ser un favor lo que por mí habría hecho , seria un acto de verdadero comercio ; y los ser vicios que yo le devolvería , no serian por mi parte un reconoci miento , porque este debe ser esencialmente voluntario. i La palabra obligación en un sentido mas propio y menos exten so solo encierra las obligaciones perfectas que también se llaman personales , y que dan el derecho de exigir su cumplimiento : tales son las obligaciones de que vamos á hablar en este tratado. Definen esas obligaciones los jurisconsultos diciendo que son un vínculo de derecho que nos liga hacia otro á darle, hacer, ó dejar de hacer alguna cosa. Vintulum juris quo necesítate aelstringimur alicuius rei solvendee. Instit. tit. de oblig. Obligationum substanlia consistit ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid , vel faciendum , vel prestandum. 1. 3. IT. de oblig. i Esas palabras vinculum juris convienen solamente á la obliga ción civil ; la puramente natural, que es solius tequitatis vinculum, es también una obligación perfecta , aunque en un sentido menos propio ; porque por ella adquieren en el foro de la conciencia, aquellos entre quienes se contrae , el derecho de exigir su cum plimiento , lo que no sucede en las obligaciones imperfectas. Dividiremos este tratado de obligaciones en cuatro partes : ve remos en la primera lo perteneciente á la esencia de las obliga ciones y sus efectos. En la segunda sus diferentes especies. En la tercera hablaremos de los modos de extinguirse ; de los casos en que cesa de poder reclamarse su cumplimiento, de las prescripciones , ó del derecho que de las mismas nos defiende. En la cuarta trataremos de la prueba, así de las mismas obliga ciones, como de su pago.

PARTE

PRIMERA. i I

DE LO PERTENECIENTE A LA ESENCIA DE LAS OBLIGACIONES Y DE SUS EFECTOS.

CAPITULO PRIMERO. DE LO PERTENECIENTE A LA ESENCIA DE LAS OBLIGACIONES.

2. Es de la esencia de las obligaciones el que exista 1.° una causa de donde ellas nazcan : 2.° personas entre las cuales se con traigan. 3.° algo que sea objeto de las mismas. Las causas de las obligaciones son los contratos , los cuasi Con tratos , los delitos y los cuasi delitos ; y algunas veces la ley, ó la equidad. Trataremos 1.° de los contratos que son la causa mas frecuente de donde nacen las obligaciones ; 2.° de las otras causas que sue len producirlas : 3.° de las personas entre las cuales se contraen : 4.° de las cosas que pueden ser su objeto.

10

TRATADO

SECCION i.». DE ¡LOS CONTRATOS.

!. Veremos qug cosa es un contrato : en que se diferencia este de la policitación , y cuales son'las cosas que principalmente deben distinguirse en cada uno de ellos. II. Hablaremos de sus diferentes especies. III. De los vicios que se pueden encontrar en ellos. IV. De las personas que pueden ó no celebrarlos. V. De lo que puede constituir su objeto , demostrando que no pueden versar sino sobre las cosas concernientes á las partes con tratantes, siguiendo la regla de que nadie puede válidamente es tipular ni prometer sino para sí mismo , regla que procuraremos desenvolver y explicar. VI. Trataremos de los efectos de los contratos. VII. Daremos reglas para su interpretación. VIII. Hablaremos por fin de los juramentos con que las partes suelen confirmar sus convenciones. ARTICULO, I. I QUE ES UN CONTRATO ; EN QUE SE DIFERENCIA DE LA POLICITACION, Y CUALES SON LAS COSAS QUE DEBEN DISTINGUIRSE EN CADA CONTRATO.

..

s».

Que es un contrato. 3. Contrato es Una especie de convención. Para saber lo que es un contrato debemos saber primero que es una convención. La convención ó pacto ( puesto que son términos sinónimos ) es el consentimiento de dos ó mas personas para formar entre sí una obligación nueva, ó para extinguir ó modificar la existente : eiuorum vel plurium in idem placitum consensus , l. 1. §. 2. ff. de pact.; Domat. p. 1. lib. 1. tit. 1.

DE LAS 0BL1GACIOSES. H La Convención que tiene por objeto formar alguna obligación , es la que se llama contrato. Los principios del derecho romano sobre las diferentes especies de pactos , y sobre la distinción de los contratos y de los simples pactos, rio hallándose fundados en el derecho natural, y estando muy lejos de su simplicidad , no han sido admitidos en nuestras leyes (1). De ahí es que en nuestro derecho no debe definirse el contrata como lo definen los interpretes del derecho romano, conventio romenhabens jure civili vel causam , sino diciendo, que es una con vención por la que las dos partes reciprocamente , ó solo uns de ellas , prometen y se obligan hacia la otra i darle , hacer ó dejar de hacer en su favor alguna cosa. He dicho prometeny se obligan, porque hay promesas quü ha cemos con la intención de obligarnos, y ademas de conferir á aquel á quien las hacemos el derecho de exigir su cumplimiento, y estas forman un contrato y una convención. Hay otras promesas jque las hacemos de buena fe' y co» la vo luntad actual de cumplirlas ; pero sin la intención de conferir ó conceder á aquel á quien las hacemos el derecho de exigir su cumplimiento ; lo que sucede cuando el que promete declara al mismo tiempo que no entiende por ello ligarse; ó cuando esto mismo resulta ya de las circunstancias ó cualidades del promiten te y de aquel á cuyo favor se hizo la promesa. Ejempto : si el padre promete á uu hijo cursante , que en tiem po de vacaciones le dará dinero pare hacer un viage de recreo, con tal que se aproveche durante el curso ; es evidente que ha ciendo el padre esta promesa á su hijo, no entiende contraer con é\ una obligación propiamente dicha. Estas promesas producen , es verdad , una obligación imperfec ta de cumplirlas , con tal que no sobrevenga ninguna causa que á haberse previsto, no se habría hecho la promesa; ellas sin embar go no crean un verdader vínculo ; por consiguiente no forman un contrato. fí) Tampoco puedo decirse que existen entre nosotros tales principios, puesto que la ^ 1 tff. i ¡ib. iO de la Nov. Recop. dio fuerza obligatorias toda especie.de convenciones ; menos las que son reprobadas por las leyes por alguna circunstancia general ó particular que mismas ya marcan,

TRATADO

En que se diferencia el contrato de la policitación. 4. La definición que hemos dado del contrato manifiesta esta diferencia. El contrato encierra el concurso de voluntades de dos personas de las cuales la una promete alguna cosa á la otra , y esta acepta la promesa que aquella le lia hecho. La policitación es la promesa que no ha aceptado aun aquel a quien se ha hecho. Pdlicitatio est solius offerentis promi&sum. I. 3.Jjf. de poüicitat. La policitación , hablando en términos del mero derecho natu ral , no produce ninguna obligación propiamente dicha , y el que ha hecho esta promesa puede retirar su palabra , con tal que no haya habido aceptación ; porque no puede haber obligación sin derecho : que no existe el derecho es fácil conocerlo , porque como no puedo por sola mi voluntad transferir á otro un derecho sobre mis bienes , si no hav al propio tiempo su voluntad de ad quirirlos ; de la misma manera por la sola promesa no puedo con ferir á otro un derecho contra mi persona , hasta que por medio de la aceptación concurra su voluntad con la mia para adquirirle. Grotius de. jurebelliet pac. lib. 2. cap. 11. vers- 3. Aunque según los principios del verdadero derecho natural no sea obligatoria la policitación ; sin embargo el derecho civil que suple el derecho natural daba entre los romanos en dos casos fuerza y valor a las policitaciones que hacia uno a su ciudad : 1." cuando habia un fuerte motivo para ello, como si se hacia en consideración de alguna magistratura municipal que se habia de ferido ob honorem : 2.° cuando habia empezado á cumplirse la promesa. /. 1. §. \. y 2.ff. d. tit. ( 2 ).

( 2 ) Por derecho de Partidas es visto que si no tenían fuerza obligatoria los nudos pactos, menos la tendrían las policitaciones ya que son menos que ellos. La /. 4 tit. i lib. 40 de la JXov, Hecop. ha dado margen á creer que las policitaciones producen por derecho mas reciente, verdadera obligación , y asi lo han opinado algunos escritores : mas si se examina el espíritu de aquella ley, se verá que no tuvo el legislador otro fin que confirmar las obligaciones naturales resultantes de pacto ó de promesa. , apartándose en este punto de lo que basta entonces habia estado coustituido , y que no fué su idea crear una obligación civil , cuando no existe la natural, como sucedería si se diese fuerza y valor á las meras policitaciones que no la tienen por las leyes naturales , como prueba cumplidamente el autor.

DEIAS OBLIGACIONES.

\5

I» s »«• Deben distinguirse tres cosas en cada contrato. 5. Cuyacio consideraba tan sedo en los -contratos las cosas que son de la esencia de los mismos, y las meramente accidentales. lis mucho mas exacta la distinción que han hecho muchos juriscon sultos del siglo diez y siete , los cuales consideran en cada contral to tres cosas diferentes , a saber , cosas que son de la esencia del contrato , cosas que son de su naturaleza , y cosas por fin pura mente accidentales. 6. 1.° Es de la esencia del contrato aquello sin lo cual este no puede subsistir , ó forma el negocio otra especie de contrato. Ejemplos ; Es de la esencia del contrato de venta el que exista, una cosa que deba venderse , y un precio por el que esta se ven da ; y de ahi es que si se ha vendido una cosa que se ignoraba ha ber dejado de existir, no existirá tampoco el contrato; 1.5", (f. de contr. empt.; no pudiendo haber contrato de venta sin una cosa objeto del mismo. De la propia suerte si yo he rendido una cosa por el precio que ha costado i mi padre , de quien la he he redado , y se averigua después que mi padre no compró tal cosa , sino que la había recibido por título de donación , no habrá tam poco contrato ; porque no hay precio , circunstancia esencial en el contrato de venta. ,. En estos ejemplos la falta ademas de las cosas que son de la esencia del contrato impide que haya ninguna clase de contrato. Algunas veces esa falta cambia tan solo su especie. Ejemplos : i. Siendo de la esencia del contrato de venta el que haya un precio que consiste en una suma de dinero , que pague ó se obligue á pagar el comprador al vendedor ; si se ha convenido entre dos , que el uno venderá su caballo por cierto libro, que por razón de precio se obligue este á entregar á aquel ; el negocio no será nulo por cierto, mas ese pacto no encerrará un contrato de' venta , porque no puede haberla sin precio que con sista en una suma de dinero ; mas habrá una verdadera permuta. ii. De la propia suerte , siendo de la esencia del contrato de venta que el vendedor traspase el dominio de la cosa vendida al comprador , siempre que el sea propietario de ella , y no que la

14 TRATADO retenga ; si se ha convenido eatre dos vender una heredad por cierta suma y por cierta renta ó pensión , que se obliga á pagar el comprador al vendedor, obligándose este á mantener á aquel en el goce de la heredad , con la condición empero de conservar su dominio ; esta convención no seria una verdadera venta , siendo como es contra ía esencia de ese contrato que el vendedor constrve la propiedad ; y si solo habrá un contrato de locación conducción ó arrendamiento. Esto mismo dice Labeo en la l. 80, §. 3. ff. de contr. empt.: nenio potest videri rem vendidisse de cuius dominio id. agitur , ne ad emptorem transeat ; sed hoc aut locado est , aut aliad gemís contractos. m. Es tembien de la esencia de los contratos de mutuo , man dato y depósito que sean gratuitos ; por lo mismo si yo presto á otro una cosa con la condición de que me pague cierta cantidad por el derecho de usarla , este contrato "no será de mutuo ó préstamo , sino de locación ó arrendamiento. Igualmente si aceptando los poderes que me han otorgado, ó el depósito de una cosa que se me coníió , exijo del otorgante ó deponente cierta suma en retribu ción del cuidado que he tenido de guardarle su cosa , ó por las diligencias practicadas para poner corriente el negocio que me ha encargado ; esto no será un contrato de depósito ni mandato, sino de locación y conducion , por el que -yo arriendo mis trabajos y cuidados por la gestión del negocio , y por la conservación ó guar da del depósito. 7. 2." Las circunstancias que son únicamente de la naturaleza del contrato , son aquellas que sin constituir su esencia , hacen no obstante parte de e'l , aunque las partes nada hayan dicho; y se so brentienden , como si se hubiese hablado de ellas : puede decirse que ocupan un lugar medio entre las esenciales y accidentales , diferenciándose igualmente de las unas que de las otras. Se diferencian de las cosas esenciales del contrato en que sin ellas puede este subsistir , y pueden ademas ser excluidas por convención de las partes ; y se diferencian de las accidentales en que forman parte del contrato sin haberse convenido en ellas ex presamente. Ejemplos : i. Es de la naturaleza de la compra y venta la obligación de garantía á que está tenido el vendedor con respecto al comprador , y esta obligación viene comprendida en aquel con trato , aunque las partes no hayan hablado una palabra de ella ;

DE LAS OBLIGACIONES 15 mas como es tic la naturaleza v no de la esencia del contrato, aunque ella falte , puede este subsistir , como seria si el compra dor hubiese renunciado A semejante derecho. ii. Es también de la naturaleza del contrato de venta, que lue go de perfeccionado por el consentimiento de las partes, y antes de consumarse por la entrega de la cosa vendida , corra esta á riesgo del comprador , por manera que si ella perece ó se pierde sin culpa del vendedor, perece y se pierde para el comprador, sin que por ello se libre este de pagar por entero el precio conve nido ; mas como esta circunstancia es mas bien de la naturaleza que de la esencia del contrato , se puede pactar lo contrario , sin (jue deje de haber una verdadera compra y venta. 8. 3.° Las cosas accidentales del contrato son aquellas que no siendo de su naturaleza vienen comprendidas en él á causa de una clausula particular. Ejemplos : El término señalado en el contrato para el pago de la cosa ó cantidad debida ; la facultad en que se ha convenido de satisfacer 4fef>recio á plazos ú á otra persona que no sea el propio acreedor y otras semejantes , son circunstancias accidentales al contrato , porque solo forman parte de él cuando se han expresa do claramente. En la venta de pensiones es accidental al contrato la obligación de los deudores , mientras dure la pensión ; porque el vendedor no contrae esta obligación por la naturaleza del contrato , sino en Tirtud de una clausula particular añadida al mismo , cuya clausula, aunque muy frecuente ch las ventas de pensiones, debe con todo expresarse para que tenga su efecto.' ARTICULO II. DIVISION DE LOS CONTRATOS. 9. Los contratos se dividen 1.° en bilaterales y unilaterales. Son unilaterales los que producen obligación contra uno solo de los contratantes, como en el préstamo ó mutuo. Se llaman bilaterales aquellos de que resultan obligadas ambas partes. • - "* Entre los contratos bilaterales los hay que son tales perfecta mente y en un todo; y otros que no lo son mas que de una mane ra menos absoluta y perfecta.

16

TBATUDO.

•«

Los perfectamente bilaterales son aquellos cuya obligación principal es igual en cada uno de los contratantes, tales soiJPa venta , locación , sociedad , etc. Ejemplo: En .el contrato de venta la obligación que contrae el vendedor de entregar la cosa , y la del comprador de pagar el precio son igualmente obligaciones principales de dicho contrato. Los contratos que son menos perfectamente bilaterales son aquellos en los cuales la obligación principal es desigual ó dife rente en cada una de las partes que contratan. Tales son el man dato , deposito , comodato , y peño. Ejemplo -. La obligación que contraen el mandatario de dar cuenta de su comisión , el depositario , el comodante y acreedor de volver la cosa que se le lia contiado en deposito , dado á uso y en prenda, es Ja primera y principal ; y la que contrae el mandante, el que ha dado la cosa en deposito , comodato ó peño , es acciden tal ; pues que solo tiene lugar después de celebrado el contrato , con motivo de los gastos que ha hecho para la ejecución del man dato y para la conservación de la cosa dada en depositsqg comodato ó peño ; la acción que nace de la oblgacion principal se llama actio directa , la que proviene de las obligaciones accidentales se llama actio contraria. 10. 2° De los contratos unos se forman por el solo consenti miento de las partes, y por esto se llaman consensúales ; tales son la venta , locación conducción, el mandato etc.: otros requieren ademas del consentimiento la entrega ó intervención de alguna otra cosa , tales son el mutuo , comodato , depósito y peño , quie nes por la naturaleza del contrato exigen la entrega de la cosa ob jeto de estas convenciones ,.y se llaman contratos reales. 11. Aunque basta el solo consentimiento de las partes para la perfección de los contratos consensúales ; sin embargo si al tiem po de celebrar una venta , arrendamiento ú otra especie de con trato han convenido las partes en formar una escritura ante escribano , con la intención de que el contrato no quede perfec cionado hasta que la escritura esté concluida, firmada y signada por las mismas y el notario ; el contrato no quedará de hecho perfeccionado hasta que todo esto se haya verificado , y cada uno de los contratantes puede separarse licitamente del convenio, aunque por otra parte hubiesen quedado acordes en las condicio nes del mismo. Asi lo decide la famosa ley contractus 17, cod. de

DB tAS OBLIGACIONES 17 Jid. instr. que se lee también en las instit. lit. decont. cmp. El re quisito de la escritura para la perfección ile este contrato no es de su naturaleza , mas las partes han querido hacerle depender de es ta condición , y el derecho las faculta para ello. Es de observar que el pació de firmar escritura ante notario no hace por sí solo depender de ese acto la perfección del contrato ; pues es preciso que aparezca claramente la intención de las partes de que asi sea. ■ Si se ha formado escritura privada de algún contrato, y en ella no han firmado todas las personas contratantes, no se reputará aquel perfecionado ; habiéndose marchado una de ellas sin po ner su firma , puede separarse del contrato. Igual facultad tendrán las demás que habían ya firmado , pudiendo decirse que cuando lo hicieron , futí con la intención de hacer depender de la perfección de la escritura la validez del convenio. 12. 3.° Divídense en tercer lugar los contratos en contratos de interés de una y otra parte , contratos de beneficencia , y mistos. Los contratos de interés de una y otra parte son aquellos que se hacen en bien y utilidad recíproca de cada una de las partes contratantes , tales son , la venta , permuta , locación conducción, sociedad y otros varios. Los contratos de beneficencia son aquellos que se hacen solo en utilidad de una de las partes que intervienen en el contrato. Tales son el contrato de lúutuo, depósito y mandato. Los contratos en que una de las partes que hace un beneficio á la otra exige de esta alguna retribución , pero inferior al valor de la cosa que le había entregado , se llaman contratos mixtos ; y son de esta especie las donaciones en que se impone alguna obli gación ó carga al donatario. 13. Los contratos que son de inferes de las dos partes se subdividen en conmutativos y aleatorios. Los contratos conmutativos son aquellos en que cada una de las partes recibe de ordinario el equivalente de lo que entrega : tal es el contrato de venta en el que el vendedor debe dar la cosa v recibir el precio que es su equivalente. Estos se distribuyen en cuatro clases: Do ut des, fació ut facías , fació ut des , do ut facias. Los contratos aleatorios son aquellos en que uno de los contracntcs sin dar nada por -su parte recibe de la otra alguna cosa 2

18 , TRATAD»,- . coma en premio del peligro que lia corrido : pertenecen á esta es pecie de contratos los juegos , las apuestas y los seguros. .. 14. 4." En cuarto lugar se dividen los contratos en principales y accesorios . Son principales aquellos que subsisten por sí mismos ; y accesorios aquellos en que se trata de asegurar la ejecución de otro contrato , tales son las fianzas y peños. 15. 5.° En quinto, lugar de los contratos unos están sujetos por derecho civil á ciertas reglas y á ciertas formas , y otros se regu-, lan puramente por el derecho natural.

ARTICULO III. DE IOS DIFERENTES VICIOS DE QUE PUEDEN ADOLECER LOS CONTRATOS.

16. Los vicios deque pueden adolecer los contratos son el error , la violencia , el dolo , la lesión, la falta de vínculo y causa en la obligación. Trataremos en párrafos separados de cada uno de estos defectos ; y después en los artículos siguientes hablare mos de los vicios que resultan de la inhabilidad de cada una de las partes contratantes , y de lo que constituye el objeto de los contratos.

Del error. 17. El error es el mayor vicio de las convenciones, porque estas se forman por el consentimiento de las partes , y no puede haber consentimiento, cuando las partes han errado en el objeto de su convención: non videntur , qui errante consentiré. 1. 116. § 2. de reg. jurir : 1. 51 de oblig. et act. Ejemplos : i. Si uno creo venderme alguna cosa , y yo la reci bo ó á título de préstamo , ó como un presente que se me hace , no habrá ni venta , ni préstamo , ni donación. ii. Si alguien piensa venderme ó darme una cosa, y yo entien do comprar ó aceptar de él en donación otra distinta de aquella , no habrá venta , ni donación. ,

DE LAS OBLIGACIONES. 19 Hi. Si se me rende una cosa por cierto [precio , y yo entiendo comprarla por otro precio mas barato , no habrá venta ; porque no hay consentimiento : sive in ipsa empitone dissentiam , sive in pretio , sive in quo alio , emptio imperfecta est. Si ego me fundum emere putarem cornelianum , tu mihi te venderé sempronianum putasti, quia in corpore dissentimus, emptio milla est ; 1. 9. princ; ff. de contr. empt. 18. El error anula el convenio no solo cuando afecta á la mis ma cosa, sino también cuando recae en su calidad, cuando es esta la que han tenido principalmente por objeto los contratantes , ó contiene ella su substancia. Ejemplo : Si queriendo yo comprar un par de candeleros de plata , los compro de cobre plateado creyendo que son de plata ; aunque el vendedor no lleve la intención de engañarme , será nulo el contrato ; porque el error en que estoy destruye el con sentimiento ; asimismo á corta diferencia lo dice Juliano en la 1- 41 , § 1. ff, d. t. cuando dice ; si ees pro auro veneat , non valet. Sucederá lo contrario cuando"el error recae únicamente en al guna calidad accidental de la cosa. Ejemplo : Si compro á un librero cierto libro con la persuasión de que es excelente , aunque no sea mas que mediano ; este error no destruye mi consentimiento , ni por consiguiente el contrato de venta ; pues la cosa que he querido comprar , y he tenido á la vista , es verdaderamente el libro que me ha vendido el librero y no otro. 19. El error_en la"persona con la que he contratado destruye igualmente el consentimiento , y anula el contrato. Entiendo que debe distinguirse' de casos: siempre que por cualquier motivo ten go en consideración la persona con la que quiero contratar, el error en la misma destruye mi consentimiento , y hace nula por cosiguientc la convención. Ejemplos : i. Si queriendo dar ó prestar alguna cosa á Pedro, la doy ó presto á Pablo á quien tomo por Pedro , será nula¡ esta donación ó préstamo por la 'falta de consentimiento de mi parte ; porque no quise yo dar ó prestar la cosa¿á Pablo, sino á Pedro, entrando en la donación ó préstamo que yo quería hacer la con sideración del mutuatario ó donatario. n. Si queriendo hacer autorizar una escritura por notario me

20 ' ' TRATADO convengo para ello con Jaime á quien tomo por tal , es nulo el convenio por falta de consentimiento de parte rnia ; porque quise hacer extender la escritura por Jaime en cuanto Ic.creia notario. Nótese sin embargo de paso, que si Jaime ignorando que yo Je tomase por escribano, ha redactado la escritura á consecuencia de ese convenio , quedare obligado á recibirla y pagarla al precio TRATADO manera que en esa estipulación medía Pedro como una persona á quien doy poder de recibir por mi y en nombre mió los mil pe sos : á este individuo llamaban los romanos, adjectus solationis gratia. El derecho de pedir esta cantidad reside en mi , y de ninguna manera puede ser propio y exclusivo de Pedro ; y cuando este la recibe , lo hace representando mi persona, formándose de ahi en tre los dos un contrato de mandato, si yo llevase la intención de que Pedro debiese darme cuenta de ella , ó una donación si mí voluntad era de dársela. Segundo caso. — 58. No se dirá haber estipulación á favor de otro sino á favor mío , cuando estipulo un hecho en cuya realiza ción tengo un interés personal v pecuniario ; como seria , si yo mismo me hubiese obligado á hacerlo. Ejemplo : Si habiéndome yo obligado con Jaime á repararle dentro determinado tiempo su casa que amenazaba ruina , y ocu pado en otras obras estipulo de un albañil que lo veriíique dentro» el te'rmino prefijado , esta estipulación redunda mas bien en fa vor mió que de Jaime , y es válida ; porque estando yo obligado á esta reparación, y siendo responsable de los daños y perjuicios que de no verificarse dentro el término señalado pudieran seguirse, es cierto que tengo en el tal negocio un interés pecuniario v perso nal. Y de aqui es que estipulando que se reconstruya la casa de Jaime, verbo tenus estipulo por Jaime, re ipsa estipulo por mi y á provecho mió ; si stipuler alü cum mea interést, ait Marcellus , stipulationem valere ; l. 38. §. 20, 21 , 22, ff. de verb. obligat. 59. Aun cuando antes de contratar con el albañil no hubiese estado obligado á reconstruir la casa de Jaime , ni tenido por lo y de la no revocación de los que lo celebraron antes de que la aceptación del tercero se veri ficase ; y como Ja condición falta, es visto que no se hace ninguna injuria al tercero anulándose el convenio antes de que lo sepa y acepte. r>el contrato otorgado á favor de una persona que no intervino en él, nacen dos derechos que corresponden á dos individuos distintos, eventua les todos, pero bajo condición diversa. i.° el derecho que corresponde al que exigid la prome sa y que pende de la condiciou positiva de que el tercero la acepte. 2.a el derecho que per tenece al tercero y que depende de la condición negativa de que no se revoque. Por lo que; así como el derecho de aquel se desvanece , si Ja tercera persona no acepta ; de la propia snerte se frustra el derecho de este tercero, si antes de la aceptación del convenio lo revoca el que intervino ec el mismo.

DE IAS OBLIGACIONES 51 mismo ningún ínteres personal en elk) ; sin embargo, como por el convenio celebrado con el albañil tomo á mi cargo los negocios de Jaime haciéndome en su consecuencia responsable de esa ges tión dentro el termino convenido con el albañil ; empiezo ya des de entonces á tener interés en la reconstrucción, pues que soy responsable de la misma á Jaime : de donde se sigue que aun en este caso la estipulación es hecha inas antes á mi favor que no en el de Jaime ; y que es válida la convención , pues que tengo un ín teres personal en que el albañil cumpla lo que ha prometido. 60. Pero si estipuló en nombre propio que se haga algo por un tercero sin que antes ni después del convenio haya tenido ni ten ga iuteres alguno personal en que se haga, será una verdadera es tipulación por otro, y no será válida en el fuero externo. Ejemplo : Si por mero afecto estipulo con el propietario de la casa de enfrente de la de Jaime que blanquee su fachada, paraque la de este tenga mejores luces ; tal convenio no producirá nin gún derecho ni á favor de Jaime , porque no ha tomado parte en él, ñipara mi que no teniendo en ello ningún interés personal ni pecuniario nada puedo demandar por razón de daños y per juicios. Tercer caso. — 61. Se entiende que estipulamos y promete mos por nosotros mismos y no por otro, cuando resulta en bien de nuestros herederos , porque son ellos en cierto modo la continua ción de nosotros mismos: hieres personan! defameti sustinct. Será pues válida en tal caso la estipulación : lueredi cavere concessum est; l. 10 de Pact. dot. ; l. 38. J. 14. ff. de verb oblig. 62 Entiéndase que será válida, con tal que sea en favor de nuestros herederos considerados como tales ; pero no, si resulta en beneficio de algunas personas sin consideración á la calidad de liercderos, y aun cuando llegasen á serlo no valdrá la estipulación; 1. 17, § 4, ff. de pact. Juliano ha llevado el rigor de este principio hasta decir, que cuando un deudor habla pactado con su acreedor que no exigiria este la cantidad debida ni á él ni á su hija , no valia la estipulación por lo tocante á la hija, aun en el caso que ella llegase á ser here dera del deudor , dic. § 4. Bruneman ad d. I. opina y muy funda damente que esta decisión por ser muy literal no debe seguirse ; porque cuando estipulo de mi acreedor que no exijirá de mí ni de mi hija la cantidad que le debo , es visto que la estipulación re

52 n TRATADO dunda eu favor de mi hija en el único caso que ella llegue á ser heredera y deudpra : por consiguiente resulta que la estipulación se hace en consideración á este caso, y debe por lo tanto valer aunque formalmente no se exprese. La opinión de Juliano es ademas opuesta a la de algunos ju risconsultos romanos : Celso parece ser de dictamen contrario en la ley 33 fl'. de pací. 63. No solo podemos estipular válidamente por nuestros here deros, sino que se entiende ordinariamente que lo hemos hecho , aunque no lo hayamos expresado. Qui paciscitur , sibi hwredique suo pacisci intelligitur. Esta regla tiene sus excepciones: 1.° cuando es objeto del con venio un hecho de interés meramente personal para aquel que lo ha estipulado , como si el barbero se hubiese obligado á venir á afeitarme en la quinta dos veces la semana durante las vacacio nes. 2." Cuando el promisor ha prevenido expresamente que queria tan solo obligarse con la persona del estipulante , y no con sus herederos. Pero aunque en la estipulación se haya nombrado la persona en cuyo favor se contrae principalmente la obligación, no se entiende por esto que la intención de las partes haya sido de restringir á ella el convenio ; sino que se ha querido designar mas precisamente el individuo con quien este se celebraba : pie. rumque persona pacto inseritur,non ut personóle pactum fiat, sed ut demonstretur curn quo pactum fiat ; l. 7. §. 8. Fissembach ad tit. ff. de pact. n. 1 . 64. Podemos también estipular á favor de uno solo de nuestros herederos : non obstat uni tantum ex hceredibus provideri , si ¡ite res factus sit, cceteris autem non consuli ; /, 33. ff. de pact. Ejemplo : Si convenimos mi acreedor y yo en que no pueda exigir aquel la deuda ni de mi ni de mi hija , y yo nombrare herederos á esta hija junto con otro hijo , solo tendrá efecto el convenio á favor de la hija como la sola comprendida en él , y el acreedor podrá exigir su deuda de mi hijo por la parte ( 1 ) que tendrá de la herencia ; d. I. 33. , A veces aunque se haya estipulado expresa y determinadamen-

( i ) Equivocóse la glosa al decir que el acreedor podrá demandarle la deuda por entero ; Cuyacio notó ya este error : (nota del auíorj.

he Las obligaciones. 53 te á Favor de uno de los herederos , no se puede deducir de esto que la intención de las partes fuese restringir en é\ los efectos del convenio. Se creerá asi , si al tiempo de celebrarse el contrato aquel qué estipuló en estos te'rminos , sabia que debía tener ó tenia otros herederos ; porque entonces la tínica razón de haber asi contratado es la de querer favorecer exclusivamente al here dero nombrado ; pero si el estipulante creia al contratar que este babia de ser su heredero único , puede entenderse que lo ha lla mado por su nombre , como por pura enunciación , y no con el deseo de limitar a su persona el efecto del convenio. Se debe advertir que la estipulación de no exigir la deuda pue do limitarla á beneficio de uno solo de mis herederos en la forma dicha ; mas cuando estipulo de otro una cantidad de dinero ó al guna cosa divisible , no puedo señalar en la convención uno solo de mis herederos , al efecto de transmitirle el crédito entero. Sciendum est quod darí stipulainur , non posse per nos uni ex hceredibus adquirí ; sed necesse est ómnibus adquirí ( 2 ) ;l. 137 $fin de verb. oblig. 65. Es una consecuencia de los principios hasta aquí estable cidos con respecto á las estipulaciones á favor de nuestros here deros , el que no pueda sucedemos uno solo entre varios de estos en la totalidad del derecho que resulte de la convención , y si solamente en la parte que por derecho hereditario le corres ponda. De otra manera sucede en los convenios que tienen por objeto una cosa indivisible , como lo son la mayor parte de los que con sisten irafaciendo. Porque como en ellos por la naturaleza del cré dito que no es susceptible de partes, sucede cada uno de los here deros al todo; estipulando expresamente á favor de uno de mis herederos deberá suceder él solo al total del crédito objeto del contrato ; at cum quid fíeri stipulamur , unius personan recle comprehendi ; dic. I. 137 §. 8. ( 1 ) Lo que se ha dicho necesse est ómnibus adquirí-, debe entenderse del caso en que se Lobiese pretendido únicamente traspasar á uno de los herederos con exclusión de los demás el total del crédito , y no con la mira de descargar y favorecer al deudor. Por lo mismo pue do convenir con alguno que si en mi vida no le exijo la deuda , después do mi muerte quede obligado tan solo por la parte en que sucederá este ó aquel de mis herederos, y que por lo cor respondiente i los demás quede libre : (nota del autor

Si

TRATADO Ejemplo : Si en la venta de una heredad hecha á favor de un pintor este se ha obligado á hacernos á mi y á uno de mis hijos he rederos futuros un cuadro de forma y sobre objetos determinados, y antes de cumplir el pintor con este pacto , acaeciese mi muerte , sucederá al todo del crédito contra el pintor tínicamente aquel de mis hijos ó herederos de quien se hubiese hablado en el contrato. 66. Asi como se entiende que cede á favor de nuestros here deros todo lo que para ellos estipulamos de otro ; asi mismo que darán ellos obligados á cumplir todo lo que prometamos; á menos que el objeto de la obligación sea puramente personal , ó se maniíiestasen otras miras en el contrato. De la propia suerte en las obligaciones divisibles, asi como tíni camente podemos estipular á favor de nuestro heredero en la parte en que sucede á nuestros bienes ; tampoco podemos obligar los' en mas de la parte hereditaria. Asi es, que si un deudor com prende expresamente en el convenio á uno de los que han de ser sus herederos, no quedará esté obligado en mas que los otros que no se han expresado. Te et Titium hwredem luutn decem daturum spondes ? Titii persona supervacué comprehensa est ; sive ením solus hieres exstiterit, in solidum tenebitur : sive pro parte, eodem modo quo cceteri cohwredes ej'us obligabitur ; l. 56. §. 1. ff. de verb. oblig. .Cuarto caso. —67. Cuando la estipulación reeae sobre una cosa que nos pertenece , pueden extenderse válidamente sus efectos á favor de nuestros herederos ó sucesores , así por título universal como por título singular , lo mismo por título oneroso que por ti tulo lucrativo. Y esto es en tanta manera verdad, como que aun en el caso que no se expresase asi , podrían dichos sucesores pre valerse de lo estipulado. 68. La razón de establecerse de tal suerte está en que estipu lando por mí se eutiende que to hago por todos los que me hayan de representar algún dia : pues con respecto á la cosa objeto de la convención representan mi persona no solo mis herederos , sino á mas todos los qne mediata ó inmediatamente , por este tí otro titulo me sucedieren. 69, Si he estipulado expresamente por mis herederos no se ex tenderá la estipulación á mis cesionarios , es decir : á aquellas que deban sucederme por título singular ; ,en este caso , inclusio

J1E LAS OBIGAIONES 5> mus esl exclusio alterius ; la expresión de mis herederos exclu ye á los demás sucesores. § ni. Los contratantes pueden comprender cu sus convenios lo que es útil á un extraño , como modo ó condición • mas no como objeto. 70. No puede ser objeto de la estipulación el dar ó hacer algu na cosa en provecho de un tercero ; y generalmente nada que no mire al interés personal de la parte que estipula, á menos que sea ir conditione aut modo. Ejemplo : es verdad que no puedo absolutamente estipular en nombre inio , que otro verificara cierto hecho á favor de Jaime , porque no tengo en ello ningún interés ; pero será válida la esti pulación añadiendo que si dentro cierto tiempo no ha verificado el promisor el hecho convenido, deberá pagarme veinte doblo nes, porque en este caso el verificar el hecho no es mas que una condición , siendo solo objeto de la estipulación los veinte dobloues. Esta doctrina se halla conforme con lo que enseña Justiniano en las inst. §. 18 tit. de inut. ¡tipul. : Alteri stipidari nemo po test.... plañe si quis velit hoc faceré, painam slipulari convenid , ¡tí nisijactum ita sit, ut est comprchensum , commitatur pama; stipitlatio , etiam ei cujas nihil interest. 71. Puede entrar también en una estipulación por via de mo do el interés de un tercero , aunque esto no es posible de una manera directa; puede sin embargo enagenarse una cosa propia con pacto de que aquel que la recibe, baga algo en provecho de otro. Ejemplo : No puedo estipular utilmente en nombre mió que otro pinte un cuadro para Jaime ; no obstante puedo dar utilmen te una cantidad ú otra cosa , imponiendo al donatario la carga de hacer el mencionado cuadro. Según los principios del antiguo derecho romano el efecto de esta condición se limitaba á que en caso de incumplimiento tenia yo derecho para repetir lo entregado ; porque no habiéndose dado ni recibido esto , sino con el pacto y objeto convenidos, nacía de ahi una convención' implícita de que se me restituiría la cosa en «asorde no cumplirse lo pactado : y en esto se funda la acción que

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TRATADO aquellas leyes llamaron eondictio Cseu repetitio J ob causara dati , causa non secuta. Ademas según los principios reconocidos en las pandectas el tercero que no liabia tenido parte en la donación y convenio ce lebrados, no tenia ninguna acción para demandar su cumplimien to , á tenor ¿leí principio que prescribía que los contratos no se exteudiesen mas que á las personas contratantes ; pero según las constituciones de los emperadores los terceros á cuyo favor re sulta la carga puesta en la donación, tienen derecho contra el do natario para obligarle á cumplirla ; asi lo previene la ley 3. cod. de donat. quee sub modo. 72. De'bese confesar que esa obligación que se supone entre el donatorio y el tercero , no ha nacido meramente de la donación ; puesto que no puede por sí mismo este contrato producir una obligación, y dar un derecho al que no ha hecho parte en é\. Solo la. equidad natural forma esta oblgacion ; porque no puede el do natorio sin hacerse injusto y peí ¡ido retener la cosa que se le ha dado sin cumplir la condición que al recibirla se ha impuesto. Por eslo la acción concedida al tercero se llama en la ley 3 arriba citada actio utilis , que es el nombre que los jurisconsultos romanos da ban á las acciones que no tenían otro fundamento que la equidad natural : quee contra subtilitatem juris , utilitate ita exigente ex sola (cquitate concedebantur. 73. De aqui nace otra cuestión : tal es la de si habiendo yo da do á Pedro una cosa con la condición de restituirla a un tercero ó darle otra cosa , dentro cierto tiempo ; puedo librar á Pedro de esa condición sin que intervenga el tercero que no hizo parte en el contrato , ni ha aceptado mi liberalidad para con el. Están en esto discordes los autores. Grocio de jure belli et pacis II , IX , 19 , está por la afirmativa ; lo mismo sienten Bartholo , Duareuo y muchos otros doctores ; y muy decididamente Ricard en su tratado de. las substituciones p. i. cap. 4. Fúndanse todos en que no habiendo el tercero intervenido en el contrato, la obli gación se ha formado por el solo concurso de la voluntad del do nante y del donatorio , y podrá por consiguiente disolverse por el disenso mutuo de los mismos en virtud del sabido principio , nihil tam naturale est quam quceque. eodem modo disolví quo coliigata sunt. Según dichos autores no es irrevocable el derecho que ha ad

M Li$ ORMCACIOTIES. 57 «¡nirido el tercero , qorque se ha formado sin su intervención , v puede sin ella cesar. Asi qne soto so hace irrevocable por la muerte del donador ; porque el solo es quien puede impedir con su disentimiento la realización del convenio, y con su muerte cesa la posibilidad de este disentimiento. Tiene también sus defensores la opinión roñaran. t : tales son Fachinteos Conírov. VIII. , 8Í). v otros que «I «-¡ta. Apoyan estos su opinión '• V ••' • Ejemplo : Si en tuvdocumento se expresa que Juan ha dado en arrendamiento alguna heredad á José' para nueve añotporla can* tidadde. 3,ooors. , por estas palabras no debe entenderse que esta suma se pague una sola vez , siuo cada año ; pues es de la natura leza del arrendamiento que se pague una cantidad anual. Otra mente habría de interpretarse , si se viese bien claro que fcs 3,ooo rs. fuesen el equivalente de nueve anualidades: como sucedería en el caso en que los arrendamientos anteriores no hubiesen valído á su dueño nías que unos 3óo rs. al año. Regla 4.' — 94. Toda ambigüedad que pueda ocurrir en los contratos, debe interpretarse según Jos usos v costumbres del pais : semper in stipulationibus et in exteris contraetibus , id sequimun

DE LAS OBLIGACIONES 65

biesen sido llamados después de mí , y sobre la cual pueden estos tratar v contratar ya sea conmigo, ya sea con otro, ya entre sí mismos : L. 1, et 16 cod. de poctis : L. 11 cod. de transad. 133. A mas de las cosas que pertenecen al deudor , pueden ser objeto de su obligación las que no le pertenecen , siempre que se haya comprometido á darlas ; y deberá en tal caso adquirirlas de aquellos que las tienen, y entregarlas á quien las ha prometido. Si no quieren venderlas sus dueños , no por esto podrá el deudor pretender que se le declare libre de su obligación , bajo el pretexto de que no está en su mano el cumplirla , y que no puede obligársele á lo imposible. El principio que prescribe, que nadie está obligado á lo imposible, íS aplicable tan solamente cuan do liay una imposibilidad absoluta : mas no cuando la cosa es po sible en sí, aunque po» alguna circunstancia no este en el poder del deudor ejecutarla. Bastará esta posibilidad paraque el acreedor tenga el derecho necesario para exigir su cumplimiento por parte del deudor , quien debe imputarse á sí mismo el haber prometido una cosa que no estaba en su mano cumplir , y por lo mismo es tará obligado á pagar todos los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de sus promesas.

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TRATADO 134. Aunque puede uno obligarse á dar á otro cosas ijn* per tenezcan á un tercero, no puede con todo subsistir la obligación de darle lo que es ya sujo ; L. 1 § lOJf. de obl. et act.,- á menos que no lo sea sino imperfectamente , pues cu e¿$£e caso vale la obligación en cuanto puede aprovechar al acreedor paraque la adquiera perfectamente. 135. Es evidente que «o pueden ser objeto de una obligación las cosas que están fuera del comercio de los hombres ; y asi nadie puede obligarse á dar una iglesia , una plaza pública , etc. Nadie tampoco puede contraer la obligación y le quitan ó maltratan el caballo ; esta desgracia ni Juan ni deu dor alguno la garantiza, ni debe pagarla. No obstante supongamos que en lugar de irse Juan por el camino ordinario, se va por un

B(i , TRATADO atajo en qile hay peligro de ladrones ; si entonces le sucede el lance dicho , será responsable de sus resultas , y debe pagar todo» los daílos y perjuicios á que su imprudencia ha dado ocasión. 143. Tiene ademas la obligación de dar otro efecto con res pecto á aquel que la ha contraído , v es que siempre y cuando ha ya demorado cumplir con la entrega de la cosa, quoties in mord tit, es responsable de todos los daños y perjuicios que por razón de esta tardanza resultan al acreedor ; y deberá en consecuencia in demnizar á este de todo cnanto habría tenido, si se le hubiese en tregado la cosa tan luego como la pidió. Consecuencia de este principio es. que si la cosa debida hubiese sufrido algún menoscabo ,ó hubiese totalmente perecido después de la tardanza del deudor , aunque fuese por nuevo caso fortuito ó fuerza mayor; este es el responsable de aquella perdida, si, caso de haber la cosa estado en poder del acreedor, no habría sufrido tal menoscabo ni habría perecido. Otra consecuencia de aquel mismo principio , es que el deudor deberá dar cuenta y razón al acreedor no solo de los frutos perci bidos por él, sino también de los que aquel habría podido percibir desde que el deudor retardó la entrega de la cosa. Sobre las otras especies de daños y perjuicios véase infra art. 3." 144. Aunque ordinariamente es necesaria una interpelación ju dicial válidamente hecha para que corra la tardanza ; no obstante no se necesita aquella formalidad según el derecho romano, cuan do los acreedores están constituidos en la menor edad , ó fuese una iglesia á quien debiese restituirse la cosa ; pues entonces uace la tardanza re ipsá. También los ladrones están en tardanza des de el instante mismo en que han cometido el robo, l. fin. ff. de cond.furt. La tardanza en que hubiese incurrido'el deudor de entregar la cosa , cesa por medio de ofrecimientos válidamente hechos, con los cuales hace que se halle en tardanza de recibir el acreedor. 145. Extiéndese á veces la obligación de dar una cosa á sus frutos, cuando está en el caso de producirlos; ó á los intereses, si' lo que se debe es una cantidad de dinero. Regularmente no debe el deudor entregar mas frutos que lo» que ha percibido ó podido percibir después de la interpelación' ju dicial que ha obrado el efecto de constituirle en demora : ni tam poco corren comunmente los intereses sino desde este mismo tiem

Dt LAS OBLIGACIONES. 87 pn. A veces sin embargo se deben los intereses y frutos desde an tes de hallarse el deudor constituido en mora, como sucede en lo» contratos de venta de una cosa fructífera. Depende esto de las di ferencias que se hallan en la naturaleza misma de los contratos , y en las otras causas de donde se derivan las obligaciones ; según veremos al tratar de cada uno de los contratos y cuasicontratos.

5 ir. De la obligación de hacer ó dejar de hacer. 146. El efecto de la obligación que uno ha contraído de hacer alguna cosa , es que deberá practicarla de la manera que se con vino ; y caso de no verificarse asi , después que pueda imputársele la tardanza en el cumplimiento de la obligación , deberá ser con denado al pago de todos los daños y perjuicios en favor de aquel con quien se obligó ; es decir , que su condena deberá ser in id (¡uanti creditoris intersit factum fuisse id quod promisum est ; y esto deberán estimarlo peritos que las partes nombrarán. Ordinariamente lo que constituye en mora al deudor , es la demanda judicial presentada por el acreedor contra el á fin de que se le obligue á ejecutar loque tiene prometido , y de lo con trario que se le condene al pago de todos los daños y perjuicios por su omisión causados. En vista de esta demanda señala el juez al deudor un término fijo para el cumplimiento deWo convenido ; y no cumpliéndolo dentro del termino prefijado , condena al deudor al pago de todos los perjuicios y costas. Si este cumple con su obligación dentro aquel tiempo, pagará las costas , mas no los daños y perjuicios , á no ser que declare el juez que el acree dor ha experimentado algunos con el retardo de aquellos dias. 147. Puede á veces suceder que el deudor esté tenido á la sa tisfacción de los daños y perjuicios , por no haber acudido á tiem po al cumplimiento de su obligación de hacer , aunque no haya sido interpelado judicialmente. Asi será siempre y cuando la na turaleza del hecho requiere que sea ejecutado en cierto y deter minado tiempo que el deudor ha dejado pasar , sin cumplir la prometido. Ejemplo : Si he encargado á mi procurador que formalice en mi nombre una oposición contra la subasta de una finca sobre

88 TRATADO que tengo derechos de hipoteca , y el deja que esta se adjudique sin interponer Ja reclamación; deberá sin duda satisfacérmelos perjuicios que su omisión me haya acarreado. Debia e'l saber den tro que tiempo tenia que interponer la reclamación, y este cono cimiento le interpelaba suficientemente , sin necesidad de acudir al juez cuando ya el dañó estaña hecho , y seria ya irreparable. 148. La obligación que uno se ha impuesto de no hacer alguna cosa, produce asimismo el efecto de que contraviniendo el deudor a lo pactado , estará tenido al pago de todos los daños y perjuicios ocasionados al acreedor con la ejecución del hecho cuya omisión se le había prometido. 149. Cuando aquel que estaba obligado á hacer alguna cosa no puede efectuarla impedido por un caso fortuito ó por un obstácu lo superior á sus fuerzas; y de la misma manera cuando el que habia prometido no hacer una cosa es impelido á ejecntarla por un lance que no podía prever ni evitar; en csto3 dos casos no hay lugar á la reclamación de daños y perjuicios: porque casus fortui tos nemo prcestat. Ad-viertase con todo que en tales circunstancias tendrá el dci*dor que avisar al acreedor de este acaecimiento que se opone á la realización de lo prometido , á fin de que pueda este último tomar las providencias que le dicte su propio interés. Sin esta precaución y diligencia no podrá evitar el pago de los daños y perjuicios , á menos que el lance sucedido fuese de tal naturaleza que baya qui tado al deudor hasta la posibilidad de poder pasar diebo aviso: L« 27. § 2 Q.mand. ■* ARTICULO II. EFECTOS DE LA OBLIGACION POR PARTE DEL ACREEDOR.

150. Los efectos de las obligaciones con respeto á. la persona del acreedor son : 1. ° El derecho que le dá para demandar en juicio contra el deu dor á fin de obtener el cumplimiento de lo convenido. 2. ° Cuando el contenido de la obligación es una cantidad líqui da, tiene el acreedor el derecho de oponerla á su deudor en cotir

DE LAS OBLIGACIONES 89 pensacion de lo que este como acreedor por otra cansa podría eli gir de él. Trata'remos de la compensación infra , part. 3. cap. 4. 3." La obligación sirve al acreedor de fundamento para otra» obligaciones que los fiadores contraigan tal vez con el en favor de la misma persona que contrajo la primera. Hablaremos de estos íiadores en la part. 2 , cap. 6. 4. " Puede ser objeto de una.novación. Ve'ase lo concerniente á novaciones , infra part. Icap. 2. En este lugar trataremos tan solo del primero v principal efecto de Ja obligación , á saber , del derecbo que dá al acreedor de pro curar por medios judiciales el pago de lo que se le debe. Con respeto á esto debe distinguirse el caso en que la obligación sea de dar alguna cosa , de aquel en que consista en hacerla ó dejarla de bacer.' $1.' Del caso en guc la obligación sea de dar* 151. El derecbo que una obligación de esta clase dá al acree dor para demandar en juicio el pago de la cosa que el deudor se ha obligado á darle, no es sobre esta misma cosa, fus in re ; es solamente un derecho contra la persona del deudor, para que se la condene á dar la cosa , fus ad rem. Obligationum substantia non in eo consistit , ut aliquod Corpus nosírum , aut servitutem nos tram facial , sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vcl faciendum : L. 3 princ. ff. de oblig. ct act. Asi que la cosa que el deudor se ha obligado a dar , continua en pertenecerle como antes , y el acreedor no puede llegar á ser su dueño , sino por medio de la tradición real ó ficticia que le ha ga el deudor en cumplimiento de su obligación. Hasta después de verificada la entrega, el acreedor no tiene mas derecho que eJ de pedir la cosa , y este derecho no se concede contra otra persona que contra 13 del deudor que ha contraído la obligación , y las de sus herederos ó sucesores universales ; por que el heredero sucede a todos los derechos activos y pasivos del difunto , y por lo mismo á sus obligaciones ; y porque sucediendole en sus bienes, le sucede por consecuencia precisa en sus deudas , que son una carga de aquellos.

DO

TRATADO 1.52. Sígnese de esto , que si mi deudor después de haberme prometido dar alguna cosa por título de renta , donación ú otro cualquiera singular , la hace pasar á otro tercero ; no podre yo pedirla á este tercer posesor , sino únicamente á mi deudor , quien en la imposibilidad de podérmela entregar por no tenerla, será condenado al pago de todos los perjuicios que se rnc han se guido de la inejecución de lo contratado. La razón de estoes, que según los principios que hemos sen tado , la obligación no dá al acreedor derecho alguno sobre la cosa debida ; y por consiguiente el traspaso de ella á un tercero no ha podido dármelo contra este , por mas que se encuentre en > sus manos la misma cosa. El derecho que dá la obligación al acreedor se limita á la persona del deudor y á las de sus sucesores universales , y el tercer posesor de que hablamos es un sucesor singular que nada tiene que ver con las deudas de la persona que lia contraído conmigo: L. 15 cod. de rer. vind. ; Paul seht. V , 11 , 4. Por la misma razón , si mi deudor ha legado á otro la cosa que me debia , y muere ; con su muerte queda transferido el dominio de la cosa legada al legatario por la sabida regla de derecho que dice , dominium rei legatce statim a morte testatoris transit á testatore in legatarium ¡ pues según los principios que seguimos era dueño de la cosa , y pudo por lo mismo transferir su dominio. Deberá en consecuencia entregarse ella al legatario , y á mí me quedará una acción sobre daños y perjuicios contra los herederos de mi deudor. L. 32 in fine ff. loe. cond. 153. Tengase con todo presente , que si el deudor al tiempo de traspasar la cosa á un tercero , no tenia lo suficiente para satisfa cerme los perjuicios , podria en este caso entablar una acción contra el tercer adquisidor para hacer rescindir la enageuacion verificada en fraude de mi crédito , con tal que hubiese tenido parte en el fraude , fraudis consciusJuisset ; si hubiera adquirido la cosa por título oneroso ; y aunque nada hubiese sabido , si le vino por título lucrativo. Tit.ff. de, his quee in fraud. cred. Nótese ademas que si proviniese la obligación de una Venta ce lebrada ante notario en escritura pública , y la cosa vendida fue se un campo ú otra inmueble ; adquiere el comprador un dere cho de hipoteca sobre este campo , para seguridad de la ejecución del contrato, y en fuerza de este derecho puedo intentar la ac

I/E LAS OBLIGACIONES. 91 cion correspondiente contra el nuevo poseedor del campo. Pue de este á la verdad obligar al comprador á discutir antes los bie nes del vendedor para el pago de los daños y perjuicios resultan tes de la falta de cumplimiento por su parte: mas si esta discusión fuese infructuosa por bailarse el vendedor en el estado de insol vente , el último comprador ó adquisidor estará obligado i ha cer dimisión del campo en fuerza de la acción bipotecaria del primer comprador , á menos que prefiera pagar los daños y per juicios. 154. Aunque la obligación personal no dá de por sí misma nin gún derecho al acreedor sobre la cosa ; hay sin embargo algunas obligaciones i cuya ejecución están afectas las mismas cosas que son su objeto , y esta circunstancia Ai al acreedor un derecho en la cosa, en virtud del cual puede instar el cumplimiento de la obli gación en su favor contraída contra un tercer poseedor. Tal es la obligación que [resulta del pacto de retrovendendo puesto en las ventas llamadas vulgarmente d carta de gracia , en fuerza del cual el comprador se obliga á devolver la cosa al vendedor, siem pre y cuando este le devuelva el precio. La finca objeto de esta obligación que contrae el comprador, está afecta ¡> la ejecución del pacto, y para lograrla puede el vendedor] demandar ;í cualquier tercer poseedor. No es empero la obligación de por sí lo que pro duce este derecho , ninguna obligación lo dá mas que contra la persona que la ha contraido ; proviene el de presumirse que el vcndedjr en el acto de enagenar la cosa , quiso reservarle sobre ella para mejor garantía de las obligaciones que en su favor con traía el comprador. Este derecho , que podremos llamar de afección , es mas fuerte que él de hipoteca. El acreedor de un cuerpo cierto y determi nado, que se baile afecto al cumplimiento de un crédito semejante, puede instar precisamente que se le deje vacua y expedita su po sesión sin que pueda el posesor pretender que el demandante se dirija primero contra el deudor principal , ni que se contente con una indemnización por razón de los daños y perjuicios resultan tes de la falta de cumplimiento de la obligación (1). ( \ ) La opinión que manifiesta Polhier en esta materia no está por cierto muy conforme enn nuestro derecho patrio. He aqni como sobre ella se explica Sala en sus instituciones de derecho español.

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TRATADO 115. Para obligar al deudor ó u sus herederos y sucesores uni versales al pago de lo que se le debe, tiene el acreedor dos medios legales: el uno de pronta y rígida ejecución , y el otro de una demanda ordinaria. El primero consiste en presentarse el acreedor al deudor en persona, ó en su domicilio acompañado del tribunal competente, é intimarle á que pague inmediatamente ; y no veriíicdndolo, se ocupan y justiprecian sus bienes muebles e inmuebles, y unos después de otros se venden en pública almoneda hasta quedar en teramente cubierto el crédito. Para proceder por la via ejecutiva deben concurrir tres circuns« Como la acción para precisar al comprador á la relroventa es meramente personal por « salir de solo el contrato , no puede intentarse contra tercer poseedor á quien hubiese pasado « la cosa vendida. Solo pudra reconvenir al comprador que es el único á quien tiene obligado « por el contrato ú que le satisfaga los perjuicios que se le siguen de que nu se le restituya la h cosa , como ademas de ser corriente en las obligaciones que nacen de los contratos, lo prue« lian las palabras de la ley 42, tit. 5 p. 5. El comprador es temido de tornar 1* cosa en todas w guisas, si es en su poder: e'si en su poder non es, debe pechar al vendedortodos los dailos « e' ¡os menoscabos que le vinieron porque non tornó aquella cosa que asi habia vendida. « Podrá pues retener la cosa con seguridad el tercer poseedor, sino es que en la primera ven« ta ademas del pacto de retrovendendo , se hubiere puesto la condición de que no pudiese el « comprador vender la cosa á otro, pendiente el tiempo de la redención; porque entonces sienk do nula la segunda venta en cuya virtu^Ja tenía el tercer poseedor , se la podrá quitar el « primer comprador , y á este reconvenirle para la relroventa el vendedor». fci En efecto esta opinión que adoptaron las leyes españolas es también la que mas se con forma con los principios legales. El que vende una cosa transfiere al comprador todos los de rechos que sobre ella tenia ; por el pacto de retro no se ha reservado ninguno Facultad sobra la misma , solo ha impuesto al comprador una obligación , ya que el pacto de retro es en úl timo análisis una segunda compra condicional , en la que el que era comprador es vendedor y vendedor el que era comprador. No teniendo pues el antiguo dueño ningún derecho sobre' la cosa, pues que transmitió todos los que le competían sin la menor reserva , no puede entablar ninguna arción real ; y por consiguiente no puede dirigirse contre el tercer poseedor. Pero se ha vend/do la cosa con el pacto de retro , prohibiendo al comprador el enagenarla : entonces la segnnda venta debe ser nula, y el antiguo dueño podrá dirigirse contra cualquier posesor , puesto que en este caso se ha reservado un derecho sobre ella. Mas que clase de derecho se dirá? El derecho resultante de la prohibición de eoagenar ? No importa que se replique que es un derecho que versa sobre un hecho negativo ; pues de estos derechos los hay también de reales como las servidumbres de no hacer , y en su virtud podemos reclamar contra cualquier posesor de la cosa que se hallase afecta á los mismos.

DE LAS OBLIGACIONES. , 93 tancias : 1.a Es preciso 'que la deuda reclamada sea de una suma de dinero líquida y determinada , ó de una cantidad de especies fungibles también cierta y fija , como tantas fanegas de trigo , &:. 2." Es ademas preciso regularmente que el acreedor apoye su instancia en uu instrumento que traiga aparejada ejecución , como acostumbra decirse , cuales son las escrituras recibidas y autori zadas por un notario , y revestidas con las clausulas que se llaman en el foro guarantigias, ábien las sentencias cuya fuerza no se ba ya suspendido por apelación ni recurso alguno. 3. a Ultimamente se requiere que la persona contra la cual se procede ejecutivamente , sea la misma que se lia obligado en es critura pública , ó contra la que lia recaído la sentencia. Aunque los herederos de un deudor sucedan á sus obligaciones , el «cree dor no puede proceder contra ellos mas que por vía de una de manda ordinaria ; a no ser que hayan renovado la escritura ante un notario , ó se haya obtenido contra ellos una sentencia que hava obtenido ya fuerza ejecutiva. Siempre que concurran estas tres circunstancias, el acreedor tiene expedita la via ejecutiva , sin que se le permita proceder por medio de una demanda ordinaria. Deberá por el contrario proceder por este medio el acreedor que no tenga el otro. Consiste la demanda ordinaria en citar al deudor ante el juez competente , y seguir contra el todos los trá mites del juicio basta obtener sentencia condenatoria. 156. Cuando la cosa debida es. un cuerpo determinado , y cuan do el deudor condenado por una sentencia á entregarlo , lo tient en su poder, el juez á instancia del acreedor debe permitirle que se posesione de él , y no podrá el deudor evitarlo, aunque ofrezca indemnizar los daños y perjuicios. Sobre este particular véase nuestro Tratado del contrato de compra y venta.

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De cuando la obligación consiste en hacer ó dejar de hacer. 157. Cuando uno se ha obligado á hacer algo , esta obligación no atribuye al acreedor el derecho de instar precisamente que se fuerze al deudor á hacer lo que ha prometido ; sino el de pedir que á causa de haber faltado á su obligación, se 1« condene al pago

94 . TRATADO ile todos los daños y perjuicios que por esta razón ha experimen tado. A esta obligación de resarcir los daños y perjuicios se redu cen todas las obligaciones de hacer, porque nemo pote.st precisé cogi adfactum. 158. Cuando alguno está tenido á abstenerse de hacer alguna cosa , tambicu el derecho que el'acreedor puede instar , se redu ce á demandar judicialmente que sea condenado el deudor á sa tisfacerle todos los daños y perjuicios resultantes de la contraven ción. Si lo que no debia hacer y ha hecho el deudor es una cosa que pueda destruirse , podrá en este caso el acreedor compelerle á la destrucción. Ejemplo : Si mi vecino se ha obligado conmigo á no embara zarme el tránsito por el camino abierto en su campo , y faltando á su obligación obstruye el camino , ó abre en e'l alguna zanja ; puedo compelerle á que quite los embarazos , y cierre la zanja dentro un tiempo cierto , y de no hacerlo en el término prefi jado , podré emprenderlo y llevarlo á cabo por mi mismo y á sus costas. ARTICULO III. DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE RESULTAN YA SEA DE LA FALTA DE EJECUCION EN LA» OBLIGACIONES , YA DEL RETARDO EN CUM PLIRLAS. 159. Entiéndese por daños y perjuicios la pérdida que uno ha sufrido , v la ganancia que ha dejado de hacer : esta definición dá la ley 13 , princ. ff. rat. rem hab. : quantum mea interfuit ; id est quantum mihi abest , quantumque. lucrare potui. Asi que cuando se dice que el deudor es responsable de los da ños y perjuicios ocasionados al acreedor por la falta de cumpli miento en una obligación , denota que debe indemnizarle de la pérdida que le ha hecho sentir , y de las ganancias que le ha im pedido hacer con su falta de exactitud. 160. No se crea sin embargo que el deudor esté tenido á la sa tisfacción de todas las pérdidas que su incumplimiento haya acar. reado al acreedor , y mucho menos aun a la indemnización de todas las ganancias que este habría podido hacer , si el deudor

DE I.AS OEMGAIOKES. 95 hubiese acudido al cumplimiento de su obligación. Para esto es preciso atender á los diferentes casos que pueden ofrecerse , y distinguir al mismo tiempo las diferentes especies de daños y perJuicios á que pueda haber lugar ; y á tenor de estos casos v dife rencias será preciso moderar mas ó menos la tasación que deba hacerse. Cuando no puede acbacarse á dolo , sino á una negligencia re prensible la falta de cumplimiento por parte del deudor ; cuando se vé que ha dejado de ejecutar lo que debia, ó por baberse com prometido temerariamente á una cosa que no podia cumplir , ó por yerse reducido posteriormente por su culpa á un estado en que le es imposible acudir á sus promesas; en tales casos está so lamente tenido á aquellos daños y perjuicios que se pudo pre ver al tiempo de celebrarse el contrato , que sucederian caso de no ejecutarse lo convenido ; porque á ellos solamente parece que ha querido sugetarse el deudor. 161. Y aun en cuanto á estos presúmese por Jo regular que se limitó la intención de las partes á los que pudiera sufrir el acree dor con respeto á la misma cosa objeto de la obligación , sin to mar cu cuenta los que por otro motivo experimentase en sus demás bienes , aunque tuviesen su origen en la falta de cumpli miento de que tratamos. Por lo mismo no es el deudor responsable de los últimos , y si solo de los primeros: damrd interesse propter ipsam re.ni non habitam. Ejemplos i. Supongamos 'que yo he vendido á alguno un caba llo , v que comprometiéndome á entregárselo dentro cierto" tiem po , no be podido verificarlo en el término convenido. Si en este intervalo ha subido el precio de'los caballos , yo seré responsable de todo aquello que el comprador habrá tenido que pagar de mas porun caballo de igual calidad y de las mismas circunstancias que el que debia yo haberle entregado. Porque este es un perjuicio que ha sufrido el comprador propter rem ipsam non habitam , y que no tiene relación mas que con la misma cosa objeto del contrato ; perjuicio que pude yo prever, atendido á que el precio de los ca ballos como el de todas las cosas está sugeto á altes y bajas. Mas si suponemos que esté comprador era un abogado que debia acudir en cierto dia á una consulta, ó á la defensa de un cliente, y que por no haberle entregado yo el caballo , y no habiendo podido en contrar otro con la perentoriedad que el negocio requería, no pu

9C TRATADO tío acudir á tiempo ;í la consulta , ó defensa á que fuera llamado , y que ha sufrido por esto perjuicios de alguna consideración ; yo no seré responsable de esta perdida que ha sufrido , aunque sea causada por mi falta de exactitud , porque tales perjuicios son áge nos á la cosa objeto del contrato, y no podía yo preverlos, ni pro meter indemnizarlos tácita ni explícitamente al tiempo de obli garme á la entrega del caballo. ii. Si se supone que yo he dado a alquiler por diez v ocho meses una casa que creia de buena fe' pertenecerme , y que después de diez ó doce meses se presenta el verdadero dueño v la vindica; de beré indemnizar á mi inquilino de los gastos que habrá tenido que hacer por razón del desocupo de la casa , y ademas deberé' reinte grarle lo que tendrá que pagar mas por otra habitación hasta con cluidos los diez v ocho meses, sí han subido los alquileres de las casas desde que se celebró nuestro contrato. La razón es porque estos daños y perjuicios tienen una relación inmediata con el uso y habitación de la casa que es el objeto de la obligación , y el in quilino los ha experimentado propter ipsnm rem nom hubitam. Mas si este inquilino después del arriendo de la casa estableció cu ella un ramo cualquiera de comercio , y el desocupo le ha hecho perder los parroquianos causando un golpe fatal á su fortuna, tales daños son ágenos del mismo contrato , y no pudieron preverse al tiempo de celebrarse este , y por consiguiente no soy responsa ble de ellos. Con mayoría de razón no deberé' responder de los daños causa dos á mi inquilino por haberse roto algunos de sus muebles pre ciosos en el acto de trasportarlos ; porque la causa inmediata y principal de esta desgracia es la poca destreza de los sugetos em pleados en este trabajo , y no c.4 haberse presentado el dueño verdadero de la casa á vindicarla ; esto á lomas fue' la causa oca sional pero remota. 162. Sucede no obstante á veces que aunque los daños y per juicios que siente el acreedor, sean con respeto al contrato extrín secos , debe con todo indemnizarlos el deudor. Así deberá decir se, cuando son de tal naturaleza, que parece debiera preverse al tiempo de celebrarse el contrato, y que el deudor tácita ó expresa mente se sujetóáellos, caso de faltar al cumplimiento por su parte. Ejemplo : i. He vendido mi caballo á un sugeto que lo necesita para acudir á una cita faltándo á la cual incurrirá en una multa .

DE LAS OBLICAlONES. 97 si se expresa esta circunstancia en el contrato , si vo me obligo á entregarle cl^^^Mo con tiempo suficiente para llegar al lugar de la cita, y no cumplo con el empeño contraido, y el comprador por no tener mi caballo ni encontrar otro , incurre en la multa ; deberé yo indemnizarle de este perjuicio, aunque sea ageno del mismo contrato*^porque con haberse hecho mención del objeto paraque habia de servir el caballo , se evidencia que se previrt dicho perjuicio , y tácitamente me obligue yo á su indemni zación. u. De la misma manera si he dado á alquiler una casa para po ner en ella su tienda un mercader, ó bien su posada un posadero ; en estos casos reclamada la casa por su verdadero dueño, los daños y perjuicios de que soy responsable para con el inquilino que se ve' precisado á trastornar su establecimiento , no se limitarán á los gastos de desocupo ni á la subida de alquileres , conforme hemos explicado en el caso poco ha propuesto ; sino que se extenderán ademas á las perdidas que haya podido ocasionarle el extravío de los parroquianos , si el inquilino no ha tenido la proporción de encontrar alguna casa por aquellas inmediaciones. Pues por el mismo hecho de alquilarle la casa para poner en ella una tienda, ó abrir una posada, aquellos perjuicios son de tal naturaleza que han podido preverse , y se presume qne me he sujetado á ellos. 163. Pondremos otro ejemplo para esclarecer mas y mas la distinción sentada. Un sugeto me ha vendido una porción de vigas, que yo he empleado para construir un edificio, y este ha venido al suelo á causa de ser* aquellas carcomidas. Si el vende dor no era inteligente en la materia, y de buena íé me las ha vendido sin saber sus defectos ; los daños y perjuicios experi mentados por Pedro y en falta del mismo á sus hijos , pues que por mas que uno de los hijos substituto en el legado, hubiese satisfecho parte de las diez mil libras , nada podría exigir hasta haber entregado toda la cantidad al heredero, no entendiéndose hasta entonces cumplida la condición ; d. I. 56. in finc. Debiera decidirse de otro modo en caso de que el legado fue

til LAS OBLIGACIONES. 127 se dejado á dos personas bajo esa misma condición. La razón es de que habiendo el testador impuesto desde luego la condición á dos personas se presume que la ha dividido entre las mismas d. 1.56. 216. En la especre siguiente Dumoulin juzga que la condición es indivisible. Se ha concedido el plazo de un año á cuatro here deros de un deudor, con tal que en el termino de un mes den caución. Dumoulin opina que si asegurasen el pago únicamente tres herederos , no solo no gozará del beneficio de la moratoria el que no ha ofrecido caución, si que tampoco los restantes: se funda en que los derechos del acreedor son mas favorables , ya que su fre una dilación que no está comprendida en el contrato ; de lo que se sigue que la condición bajo la que se ha concedido la mora toria debe interpretarse á favor de los acreedores y contra los deu dores. Si el cuarto heredero en vez de caucionar el pago lo hubie se verificado por su parte ; es visto que los tres restantes que han • dado caución , nada deberán satisfacer hasta que haya transcurri do un año. 217. Cuando el legado solamente surte efecto en parte, la con dición puesta en el mismo será divisible. Ejemplo ; Supóngase que habiéndoseme hecho una manda hajo la condición de dar á otro cierta suma , el legado queda reducido á la tercera parte por haberse sabido que las dos terceras partes no pertenecían al testador , por mas que se creia dueño de la cosa por entero; en tal caso no solo no estaré obligado á entregar mas que una tercera parte de la suma indicada para que tenga lugar la exacción y cobro del legado , sino que en caso de haberla satis fecho toda podré pedir que se me devuelvan dos terceras partes de la misma. 43. /. 44. § 9.^ de cond. et dem. '

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Del efecto de las condiciones. 218. El efecto de la condición es suspender las obligaciones hasta que aquella se haya cumplido ó se entienda cumplida. Entre tanto nada se debe, solo hay esperanza deque la cosa se deberá: pendente condicione nondum debetur , sed spes est debitum iri. De ahí se sigue, que si se ha pagado la cosa antes de cumplirse la con dición podrá la misma repetirse. IQ.ffde cond. ind.

128 TRATADO 219. Pereciendo la cosa antes de que la condición se verifique , en vano después se cumplirá ; ya que el cumplimento de la con dición no puede confirmar las obligaciones que no pueden existir, siendo para, ello necesario el que haya una cosa ú. hecho que cons tituya su objeto. Si existe la cosa al tiempo de cumplirse la con dición se deberá entregar tal como se halla, y la mejora ó dete rioro que sin culpa del deudor hava tenido, será en utilidad ó per juicio del acreedor. I. de peric. et comm: rei. vend. 220. La condición tan luego como se cumple se retrotrahe al tiempo de formarse el empeño ; y el derecho y obligación que de ella resultaren se entienden haber nacido ya cuando se celebró el contrato. /. 18. I. 144. § l.ffde reg. juris. De ahí se sigue que si muere el acreedor antes del cumplimien to de la condición , por mas que no haya todavia adquirido un de recho y si solo una esperanza , si la condición se verifica después de la muerte , se entenderá haber transmitido á su heredero un verdadero derecho , puesto que por la fuerza retroactiva de la condición creerá haberlo adquirido al tiempo de celebrarse el contrato , y que por lo tanto existia antes del fallecimiento. Todo lo contrario sucede en los legados. La razón de esta dife rencia consiste , en que siendo el legado hecho únicamente en bien del legatario, la condición no puede cumplirse sino en su fa vor ; en vez de que celebrándose el contrato no solo en bien del que intervino en el, si que también de sus herederos; puede cum plirse la^condicion así en favor de aquel como en provecho de es tos. Cuyacio ad. d. I. 18. 221. Otro efecto de la fuerza retroactiva en las condiciones es que si el contrato crea la hipoteca , esta se entenderá ser consti tuida no desde el dia en que se cumplió la condición sino desde, el instante en que aquel sé celebró. 222. Aunque el acreedor no tenga ningún derecho antes del cumplimiento de la condición ; con todo puede verificar lo que sea necesario para que no se frustre cuando la obligación nazca. Asi que podrá hacer parte en un concurso de acreedores , y será' puesto en el lugar que le correspondajpara el cobro de su dere cho, si bien qué nada podrá recibir antes de que la condición se cumpla. El acreedor puro que tiene un derecho posterior al con dicional se colocará entretanto en el puesto de este , dando cau

DE LAS OBLIGACIONES. 129 cion de devolver todo lo que hubiese recibido si el cobro perjudi case al deudor eu caso de cumplirse la condición.

Cuando se ha celebrado un contrato bajo muchas condi ciones ¿ es preciso que se cumplan todas para que la obligación nazca? 223. Para responder á esta pregunta es necesario distinguir. Cuando hay muchas condiciones , y estas son puestas distintiva mente, el cumplimiento de una crea la obligación ; mas no sucede asi cuando van expresadas con partícula conjuntiva , puesto que entonces deberán realizarse todas para que exista la obligación hija del contrato celebrado. Ejemplo : Se me ha prometido una suma con tal quo llegue salvo tal navio ó me confieran tal empleo. La consecución del em pleo ó la llegada del navio hará que sea perfecto el contrato ; mas no sucederá así, si se me ha prometido , en caso que venga tal navio y se me confiera tal empleo. L. 129. ff. de verb. obü. Sin embargo en los testamentos y aun en los actos entre vivos la partícula disjuntiva se tendrá por copulativa , cuando pareciere que esta es la mente del testador ó del contraente. Ejemplo: Si un padre ú otro pariente gravase al hijo con la substitución fideicomisaria en caso que muriese sin hijos ó no hi ciese disposición alguna ; no se creerá que la voluntad del testa dor ó del contraentc , si se hubiese puesto semejante condición en una donación entre vivos, es que haya lugar á la substitución mencionada verificándose una de estas condiciones; sino que es necesario que se cumplan las dos. Fácil l. 6 cod. inst. et subst. ARTICULO II. BE LAS CONDICIONES RESOLUTIVAS , BE LAS OBLIGACIONES QUE SE EXTINGUEN POR CIERTA COKD1CION ; Y DE LAS QUE TIENEN UNA DURACION DETERMINADA. . 224. Son condiciones resolutivas aquellas qué se ponen no para suspender la obligación , sino para hacerla cesar tan luego 9

130 TRATADO como se cumplan. El contrato celebrado bajo una condición reso lutiva es perfecto desde su principio, pudiendo demandar al acree dor el pago de lo que se debiere ; mas si antes de que se haya en tregado ó hecho lo prometido la condición se verificase, la obliga ción cesará. Se verá la -diferencia que existe entre las condiciones suspensivas y resolutivas con este Ejemplo: Supóngase que Francisco ha prestado á Pedro por orden mia mil pesos , obligándome yo á devolverlos , en caso que llegase de las Indias un navio en el que tengo un gran capi tal; yo no deberé' entregar á Francisco los mil pesos indicados sino en el caso de llegar el navio, siendo esta condición suspensiva del contrato. Empero si me he obligado con Pedro hasta tanto que llegue el navio ; esto es, que en verificándose su arribo cese mi obligación inmediatamente de hecha la promesa, podre ser obligado al pago de las mil libras ; mas nada tendré que dar sino fuesen entregadas al tiempo de llegar el navio. 225. Asi como las condiciones limitan la obligación ; también puede limitarla el tiempo. Ejemplo: Si he afianzado por Pedro por el espacio de tres años ; transcurrido este plazo , quedare libre del empeño con traído. 226. Con todo si se bubiese becbo una interpelación judicial al deudor antes del cumplimiento de la condición y del transcur so del tiempo designado , no quedará libre de la obligación que sobre sí hubiese cargado. Consiste la razón en que la interpela ción judicial le constituye en demora , y la demora no debe ser útil al deudor en perjuicio de su acreedor. L. 5%ff. mand. Véase mas abajo lo que se dice del modo con que se extinguen las obligaciones por una condición ó plazo resolutivo, part. 3 c." art.'l. ARTICULO III. DÍ IOS PLAZOS.

227. Puede una obligación contraerse con plazo ó sin él: en este último caso puede el acreedor exigir inmediatamente la so

DE LAS OBLIGACIONES. 13f /ucion ; en el primero no puede demandarla hasta cumplido el término prefijado.

Que se entiende por plazo y y de sus diferentes especies. 228. Plazo es el espacio de tiempo que se concede á un deu dor para cumplir con lo convenido. Plazos hay que resultan expresamente de las obligaciones ; como si me obligo á pagar una suma de dinero dentro cierto tiempo. Los hay también que están embebidos tácitamente en el contrato ó por razón de la cosa sobre que versa la obligación , ó á causa del lugar en que se ha convenido que se verificaría la paga. Ejemplos : i. Si un arquitecto se ha obligado á edificar una casa, preciso será aguardar á que transcurra el tiempo suficiente para su construcción. ii. Si he convenido con alguno en Barcelona que mandaría unos géneros á su corresponsal de Madrid ; en la obligación viene necesaria y tácitamente comprendido el término suficiente para AS OÍUOACIONES. 161 en la apoca se haya expresado que el acreedor la recibía por la cuota que le correspondía á aquel , y no debe por lo mismo exten derse á un pago hecho á consecuencia de una Instancia entablada contra el deudor para qtie satisfaciese su contingente. De la misma manera cuando sobre la instancia del acreedor contra uno de los deudores solidarlos propuesta en los términos arriba dichos, hubiese recaido sentencia que condenase al deman dado el pago de su cuota; el acreedor perderá por ello el derecho de exigir de este lo demás ; puesto que la sentencia condonatoria su ple bajo este respeto la falta de declaración de voluntad por parte del deudor ; cum injndiciis quasi cont'rahamus,ct judicatura quamdani novalionem inducat. 278. Cuando hay mas de dos deudores solidarios , y en la apo ca librada á favor de uno de ellos se hubiese expresado que se recibia la cantidad en pago de la cuota que le correspondía en la deu da, ¿se desvanecerán enteramente para todos los deudores los efec tos de la obligación solidaria, ó bien tan solamente en favor de aquel á quien se hubiese firmado la apoca? También sobre esta cuestión como sobre la anterior se hallan divididos los doctores. Los antiguos defienden la opinión afirmativa fundados en la ley Si creditores poco ha citada. Según dice S tclla , Pedro de Lctoile celebre profesor de la univerj{j|ad de Orlcans fué el prime ro que defendió la negativa ; y esta parece la mas fundada y la mas conforme á los principios de derecho. La ley Si credi tores bien meditada en nada se opone á ella , puesto que se fun. da toda su fuerza en una convención que se presume haber inter venido entre el acreedor y aquel de los deudores en cuyo favor se ha firmado la apoca con el fin de librarle de su deuda solidaria. Aho ra bien, uno de los principios mas constantes de derecho es, que las convenciones no dan ni quitan derecho alguno sino únicamente á las partes que en ellas Intervienen ; supra n.? 85y siguiente : de dondl se desprende que el acreedor ha podido tan solo librar de sus deberes solidarlos á aquel de los deudores á quien ha firmado el recibo, siendo el único con quien ha tratado, quedando los demás como antes se hallaban, por no haber celebrado el acreedor convención alguna con ellos. La condescendencia que el acreedor ha tenido con uno de sus deudores permitiendo que le pagase tan solo la parte que le correspondia , no debe perjudicarle para con los otros : Bonitas creditores , dice Alciato , non debet esse ei 11

162 TRATADO captiosa. La ley Si creditores en que se fundaban los antiguos doctores ninguna relación tiene con esta cuestión ; puesto que se trata en ella , según parece , de un caso en que no habia mas que dos deudores solidarios ; si hubiese habido mas, el emperador ha bría dicho : Rector providebitj ne unus pro coeteris exigatur: y Jas palabras ne tílter pro altero exigatur, denotan dos deudores úni cos en este sentido, ne aller qui solvit , pro altero qui notidum solvit , exigatur. Esta decisión debe seguirse con la limitación siguiente : si entre los restantes deudores hubiese alguno de insolvente , la parte que por razón de esto y por ser solidaria la obligación le tocaría al deu dor librado, no debe gravar á los demás, puesto que no pudiéndo se ¿líos aprovechar del favor concedido á su condeudor , tampoco '■deben salir perjudicados con él. Cuando el acreedor hubiese logrado contra alguno de los deu dores solidarios un fallo que le condenase á pagar la parte, que. le correspondía en la deuda, se debe decir insiguiendo los misinos prin cipios, que semejante fallo no libra de sus deberes solidarios á los demás condeudores, cum res judieata Mis non prossit ; y por lo mismo podrán tan solo pretender, si hubiese entre ellos alguno de •insolvente , que el acreedor les tenga en cuenta y deduzca la parte que por esta razón le habría dgfrespondido á aquel que ha librado. 279. Fáltanos todavía otra cuestión : cuando hay muchos con deudores solidarios de tina renta , y el acreedor ha firmado apoca á favor de alguno de ellos por la parte que le correspondía, en las anualidades atrasadas ¿se entenderá libre de sus deberes solida rios para el porvenir , ó bien tan solamente con respeto á las anualidades vencidas sobre que ha recaído la apoca ? Preciso es confesar que el quitamiento deberá entenderse tan solamente con respeto á estas últimas , pues por ellas y no por las futuras se ha dado por satisfecho el acreedor. Viene en apoyo de esta decisión el principio poco ha sentado que dice : nemo fdeile prcesumitur do nara ; de donde se sigue que no habiendo una necesidad absoluta que lo dicte, no debe inferirse que el acreedor ha querido librar á su deudor de la obligación solidaría; y como ninguna necesidad ni cone ilion media entre haberlo querido librar por lo pasado y el librarlo por lo futuro , es de ahí que no debe colegirse esto de aquello. Así discurre Alciato ad d. I. No obstante si al deudor se le hubiese admitido la paga por la

DS LAS OBLIGACIONES. 163 parte que le correspondía en la pensión durante todo aquel tiempo que es necesario para que ua derecho se prescriba, entonces cu fuerza de esta prescripcion se la reputará libre de la obligación so lidaria , y podrá seguir pagaiKlo.únicamcnte la parte que le cor responde : Alciato ibid. Mas aun, en-, este caso el deudor no tendría para quitar el censo tan soto en aquella parte, puesto que la vo luntad del acreedor de librarle de su- obligación! solidaria en cuan to á las pensiones , siendo como es presunto , no debe extenderse hasta el punta de reputar que ha consentido cu: dividir asimismo et capital. § IV. De la obligación de ceder las acciones en que está el acree dor que pide á su deudor solidario la totalidad de la deuda. 280. El deudor solidario que paga toda la deuda , tiene derecho a exigir que ella no se entienda extinguida sino en aquella parte que á él te correspondía. Véase supra n. 264. En cuanto á Jo res tante puede pedir que le ceda el acreedor las acciones, que tiene,, para proceder en fuerza de ellas contra sus condeudores. A causa-, de esta cesión, y con respeto al excedente de la parte que á él cor respondía , se reputa que nías bien™ue quitar el crédito lo com pra: credítor non in solutum accepil , sed quodanunodo nomen creditoris vendidit ; l. 36 ,ff. de fidejuss. El acreedor por su parte no puede negarse ácsta subrogación, ó sea cesión de acciones , cuando se la pide el deudor que paga el total debido ; de manera es esto que si se hallase en estado de no poder ceder sus acciones contra alguno de los deudores , se rebaja rían proporcionalmente á la cuota de este sus derechos solidarios en la forma que se ha dicho mas arriba. Mas hay aun , citando el deudor en el acto mismo de pagar hu biese pedido esa subrogación, por mas que el acreedor se hubiese denegado á ella , no deja por esto según nuestras costumbres, de gozar del derecho de perseguir judicialmente á sus condeudores sin necesidad de forzar al acreedor á que verifique la cesioo. La ley suple en semejante caso la falta de este , y da al deudor que ha demandado la cesión , todos los derechos y acciones que él tenia. ¿Que deberá decirse , si el deudor hubiese pagado sin solicitar la cesión ? No podrá exigirla después ; porque la paga ha extin

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164 ctBso guido de. todo punto el crédilo, y por consiguiente todas las accio nes y derechos del acreedor , quien en vano cedería una cosa que no existe ya : Si post solutum , si nc ullo pacto , omne quod ex causa tutette debetur , actiones post aliquod intcrvattum cessce sint; nihileá cessione actum , cumnttUa actio superfuit > l. 76, ff.de solut. Nuestros doctores acostumbran citar entre otros textos et de esta ley para decidir que la subrogación no debe verificarse de pleno derecho , sino la ha instado en el acto de la paga el deudor solidario, el fiador ó cualquiera otra persona qne paga lo que de be por otros ó junto con otros ; y en efecto parece que esta ley lo decide en términos muy formales. Sin embargo Dumoulin en una de sus obras ha pretendido contra la opinión de todos los doctores, que un deudor solidario , un fiador y en general cualesquiera que paguen lo que deben por otros ó con otros, por la paga se entien den subrogados de pleno derecho, aunque hayan omitido solici tarlo. La razón en que se funda es, que siempre debe presumirse que han pagado con la intención y bajo la condición precisa de que se les cediesen las acciones , como tcnian derecho á exigir, sienda imposible presumir pueden entonces ser debidas por partes. Ejemplo : Asi sucede en la contrata que se celebra para la cons trucción de una casa, ó de un buque. En ninguna manera puede decirse que la obligación que de esto resulta , sea indivisible con tráctil , pues nada tendría de repugnante el que me conviniese con el arquitecto para que se edificase la casa por partes y en épocas dis tintas , levantándola primeramente b^asta el primer piso, después hasta el segundo etc. Mas á pesar de esto y á pesar de tenerse que construir la casa necesariamente en tiempo sucesivo y por partes , como «cinejante construcción que es el hecho que forma el objeto de la obligación , la consideran las partes como un todo indivisible, et quod nidlam recipit partium prcestationem ; y co mo ademas no se entiende haber casa , hasta que ella sea ente ramente concluida ; es de ahí que semejante obligación no puede ijuitarse por partes , puesto que no se entenderá cumplida hast

180 •' , , TRAT1DO que lo sea enteramente y eu su todo. Esto mismo quiere expresar el jurisconsulto en la ley 80, § 1 ,ff. de leg.falc. , en la cual á fin de probar que la obligación de construir una obra , como unos baños , un teatro , es indivisible ; pone esta razón : Ñeque enim ullum batneum aut theatruin , aut stadium fecisse inttlligitur , qui ei propriamformam, quce ex consummatione contingit^nondiederit. Por una razón igual se dice en la ley 85, § ^iff- de verb. oblíg., que la obligación de construir una obra es indivisible : singuli haredes in solidum tenentur , quia operis effectits m partes sclndi non potest. También las circunstancias con que se contrae una obligación , pueden hacerla indivisible , por mas que sea divisible su objeto en sí y separado de aquellas circunstancias. Ejemplo : Si yo me comprometiese á dar á alguno un terreno para construir en él un molino, la obligación seria indivisible ; por que por mas que sea divisible en sí el terreno que yo he prome tido ; no obstante como no lo debo como él es en sí , simpticiter, sino como un terreno destinado á la construcción de un molino ; bajo este concepto se convierte en una cosa indivisible, porque no puede quitarse de ella nada sin que cese ya de ser á proposito para el fin á que se la destinaba , y sin que deje por consiguiente de ser el objeto de la obligación. 294. En resumen la obligación indivisible natura et contratu es aquella que versa sobre una cosa que en sí misma , por su na turaleza y bajo cualquier aspecto que se la considere, no admite división : la obligación indivisible obligatione es cuando la cosa sobre que versa que no admite división considerada con respeto al mismo contrato de que es objeto. Es evidente que las obligaciones que sean indivisibles ya con tracta ya obligatione , lo son también solutione ; porque no puede pagarse por partes lo que no |¿iede tenerlas en la deuda. 295. Hay otra especie de indi visibilidad, que se llama individuum solutione tantum. Esta se refiere únicamente al pago y no á la obligación' misma, cuando la cosa debida es por sí misma divisible , y puede deberse por partes , ya sea á los diferentes herederos del acreedor , ya sea por los diferentes herederos del deudor ; pero jamas podrá ser ella ejecutada por partes. En el artículo siguiente en donde se tratará de la naturaleza y

DE LAS OBLIGACIONES. ' 181 efectos de las qbligaciones .divisibles, pondremos muchos ejemplos de esta especie de indivisibilidad; puesto que divisibles son pro piamente hablando las obligaciones, cuando no tienen mas indivi sibilidad que esta la cual en nada las afecta ellas mismas , por mas que la /. 2, § 1 ,ff. de veri?, oblt'g. Forme de ellas una tercera espe cie , intermedia entre las obligaciones divisibles y las indivisibles. -V

De algunas especies de obligaciones de las cuales se duda si son divisibles ó indivisibles.

De la obligación de entregar una pieza de tierra. 296. La obligación de entregar una pieza de tierra , fundum tradi j es divisible, puesto que la entrega puede hacerse por par tes. El hecho que íoama el objeto de esta obligación es divisible, y no puede dudarse según los principios que tenemos establecidos, qué la obligación sea divisible. Tenemos en apoyo de nuestra deci sión varios textos de derecho ; así es que por mas que la obliga ción de un comodatario consista en devolver una cosa, rem tradi; sin embargo la /. 3j § 3 , ff. commod. decide, que los herederos por lo regular no están obligados mas que por la parte que en la hérencia tuviesen, circunstancia que constituye el distintivo de las obligaciones divisibles: Hceres ejus qu^ commodatum acceP't , pro ed parte quá hceres est , convenitur. Verdad es que la obli gacion del comodatario por mas que divisible quoad obligationem^ea indivisible por lo menos quoad solutionem : pero no e,s diticil acumular ejemplos de obligaciones tradi rem , fundum tradi, que son divisibles aun quoad solutionem. Pondremos uno copiado de Dumoulin part. 2 , n. 305. Ejemplo : Yo he celebrado una transacción con mi contrario sobre una demanda de revindicacion de una heredad que había interpuesto contra mi, y en virtud de esto me he obligado á dejár sela sin ninguna garantía por mi parte: aqui tenemos una obligación fundum tradi, y divisible aun quoad solutionem ; por manera que ■ *

182 TRATADO , si muriese yo antes de haber entregado la heredad, dejando cua tro herederos; cada uno de estos quedara libre de la obligación , abandonando la heredad por la parte que tiene en la sucesión. Siii embargo la ley 72 , ff. de verb. oblig. parece diametralmente opuesta á nuestra decisión , puesto que en ella se póne la obligación fundum tradi como ejemplo de obligaciones indivisibles, junto con las de fossam fodiri , insulam fabricari , vel siquid simile , obligaciones que por cierto son indivisibles tam obligatione , quani solucione. Dumoulin parí. 2 , n. 278 y siguientes, después de haber referido diez y siete opiniones diferentes de doctores que se esfuerzan en la couciliacion de esta ley , pone Ja suya á la cual es preciso atenerse. En efecto piensa él y con mucha razón que la obligación fundum tradi , que pone por ejemplo la citada ley, no debe entenderse indistintamente de toda obligación que verse sobre la entrega de una pieza de tierra , sino tan solamente de aquella, que vá acompañada de circunstancias tales que la hacen indivisible. Ejemplo : Si yo quiero edificar una casa , y no teniendo el patio correspondiente para acarrear los materiales necesarios para ello , convengo con mi vecino que me dejará para el indicado objeto el uso de una pieza de tierra inmediata á mi casa ; resultará aquí una obligación fundum iradi, non simpliciter , sed ad certum usum jmemque principaliter consideratum in contrahendo j y esta cir cunstancia hace indivisible la obligación ; puesto que su objeto no puede cumplirse por partes, sino que hade verificarse por entero. De la obligación de unjornal 6 de un servicio cualquiera. 297. La obligación que verse sobre un servicio es indivisible , de la misma manera que lo es la de construir una casa ; porque si bien el heciio en sí tiene algo de divisible , no obstante ha entrado en la obligación como una cosa indivisible , y por e$to no podrá ella cumplirse por partes. En este sentido dice Ulpiano: JYec promitti, nec solví , nec deberi, nec petipro parte poterit opera ; l. 15, ff. de oper. libert. De la misma manera también Pompouio decide en la ley 3, § 1 , ff. eod., que el que debiese un jornal , no podría librarse de su obligación por partes, trabajando por ejemplo un cierto número de horas en varios dias ; por manera que aun cuando hubiese em

I)E ¿AS OBLIGACIONES. 183 pleado en el servició á que estaba tenido la mitad de nn dia , que dara entera su obligación : Non pars operce per horas solvi potest, quia id est officii diurni , ñeque ei liberto , qui sex horis dumtaxat meridianis prcesto fuisset , liberado ejus diei contingit. Pero siem pre le quedará salvo el recurso para poder reclamar , después de haber satisfecho el jornal , el precio de las horas anteriormente empleadas , como quien ha pagado lo que no debia. Mas advierte muy bien Dumoulin que esta indivisibilidad no lo es mas que obligatione, y no absoluta y contráctil ; puesto que no hay dbstáculo alguno legal para que no pueda contraerse obliga ción sobre parte de un jornal. Verdad es que dice la bty 15 , § 1 , ya citada que : Nec promitti pro parte opera potest ; pero esto no es mas que una mera sutileza del jurisconsulto que toma la opera por ofjicium diurnum , según la definición que va en la ley 1 de aquel mismo título , en sentido de la cual el jornal debe conside rarse como un totum quid indivisibile , puesto que si se contratase por horas , dejaria de ser officium diurnum, y pasaría á ser officium horarium. De la obligación de hacer una obra. 298. Entendemos aquí por obra , effectie transiens in opus specificum pennanens , valiéndonos de la expresión de Dumoulin ; y hemos visto ya que la obligación que verse sobre un hecho de cs~ taclase , como la construcción de una casa , de nn cuadro, de una estatua etc. , sera indivisible ; no empero con esa indivisibilidad absoluta que hemos llarnado.con Dumoulin contractu, sino con indivisibilidad de obligación. ^ . < ' • ' ' De la obligación de dar una cierta cantidad legada para la cons trucción de un hospital , ó para cualquier otrofin. 239. La obligación que de tal legado resulta, será divisible, por que al cabo no es mas que una obligación de dar una cantidad de dinero : y las'palabras que se añaden en el testamento , para cons truir un hospital , expresan tan solo el motivo que ha tenido el testador para dejar el legado, es decir, lo que se llama ratio legandi.Mas este motivo no va ané¿o;al legado , ratio legandinon coheeret legato ; U 72 , §6 ,ff. de cond. et dem. ; y por esta causa no

184 TRATADO puede influir en su naturaleza, ni en la obligación que de el resulta. Si el testador hubiese mandado á sus herederos que edificasen un hospital en tal ó cual población, empleando para ello cierta can tidad , la obligación versaría sobre una obra , y seria de consiguien te indivisible. A esta última especie debe aplicarse la ley 11 , § 25, ff. de leg. 3o.

ARTICULO II. DE LA NAS^JBALEZA Y EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES .DIVISIBLES.

Principios generales. 300, Una obligación se llama divisible , según hemos visto ya , no porque sea en el acto dividida , sino porque puede con el tiem po dividirse. He aquí la razón de que por mas que sea divisible la cosa debida ; antes que ella sea dividida, la obligación es indivisa, y no se le puede dar cumplimiento por partes , como veremos des pués ; part* 3 , cap. 1 , art. 3, § 2. Es pues necesario no confundir la indivisión con la indivisibili dad. La división procede á veces de parte del deudor , otras del acreedor, y á veces también de parte de uno y otro. Divídese la obligación por parte del acreedor, cuando deja mu chos herederos : cada'Uiio de estos es únicamente acreedor por su parte hereditaria, y de esto se sigue que. puede tan solo exigir el credito por aquella parte ; que no puede firmar apoca sino por aquella parte, á no ser que tuviese poderes de sus coherederos para cobrar la que á ellos les correspondiese ; y finalmente se sigue del indicado principio , que el deudor podrá pagar á cada uno de los herederos por separado la parte de la deuda que les corresponda. También por parte del deudor se divide la obligación , cuando deja muchos herederos : cada uno de estos^e halla únicamente tenido á la deuda por su parte , y regularmente pueden obligar al acredor á que reciba de cada uno lo que le corresponde- en la deuda.

DI LAS OBUCiCIOflI*.

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Modificaciones que recibe el primer efecto de ta división de las obligaciones por parte del deudor. 301. El principio que hemos sentado por el cual se establece, que en las obligaciones divisibles cada uno de los herederos del deudor no debe responder de la deuda sino por aquella parte que tenga en la herencia, sufre muchas excepciones y modificaciones. Es la primera con respeto á las deudas hipotecarias. En tal caso siempre que los herederos posean bienes sitios sujetos á la hipote ca, por mas que la deuda se halle dividida entre ellos, y por mas que en virtud de la acción personal que resulta de la obligación contraída por su causante no puedan ser demandados sino única mente por aquella parte en que fueren herederos ; sin embargo podrán ser convenidos hipotecariamente por el todo de la deuda , como poseedores de bienes obligados á su pago. 302. La segunda, mira á las deudas de un cuerpo cierto que el difunto había contraido, y han pasado á sus herederos. Cuando del testamento resultasen muchos herederos de especie diferente, por ejemplo unos en las cosas muebles y otros en las inmuebles ; en tal caso no todos serán responsables de la obligación, pues lo serán úni camente aquellos á quienes hubiese tocado el cuerpo debido. La rason de esto es , que como ni el testador mismo estaría obligado sino en cuanto poséese la cosa , ó hubiese dejado de poseerla por hecho ó culpa propia; tampocodeben estarlo aquellos de susherederos que nunca han poseído ni menos dejado de poseer, quedando por consiguiente Como únicos obligados á lá*deuda los que tengan en su poder el cuerpo en cuestión. Mas si al tiempo de la partición de bienes , el cuerpo cierto de bido por el testador hubiese sido incluido en la masa común y to cado á alguno de los herederos ; por este hecho no quedarán los otros libres de la deuda , por mas que hubiesen encargado á aquel i quien hubiere tocado el cuerpo en cuestión que la satisfaciese cuando ella fuese exigible. Porque como todos los herederos en es te caso han poseído ya el cuerpo debido , y ademas como según el principio que acabamos de indicar, no pueden dejar de ser respon sables de la deuda por un hecho propio, siendo hecho propio la re. 12*

186 TRATADO partición de la herencia , claro está que no podrá librarles de la obligación. . . , 303. También la tercera modificación versa sobre las deudas de un cuerpo cierto. Por mas que una deuda de esta especie sea divisible , v se divida entre los herederos del deudor, que sucedan en aquella parte de los bienes en que vaya comprendido el cuerpo en -cuestión , y por mas que aun después de la partición de estos bienes, y cuando el cuerpo debido haya tocado ya á uno de los he. rederos, todos continúen siendo deudores de la misma manera que antes cada uno por la parte que en la herencia tuviere ; á pesar de todo esto el juicio podrá seguirse contra aquel á quien hubiese to cado la cosa debida , el cual deberá ser condenado á la entrega de la totalidad , con tal que los otros herederos hubiesen sido citados en causa, y mientras se deje á aquel salvo el derecho de reclamar la parte correspondiente á estos , si tal circunstancia no se hubiese tenido en cuenta al tiempo de la repartición. La razón que de esto dá Dumoulin consiste en que , si bien es cierto que la acción procedente de tal deuda jse halla dividida de manera que comprenda á todos y á cada uno de los herederos ; no obstante como la ejecución debe necesariamente decretarse contra el que posea el cuerpo debido, de ahí es que este deberá ser conde nado por el total : Quia quamvis actio mere sit personalis , tornen executio judicali in rem scripta est , et divisio non debet impediré vim futuri judicii j nec executionem in rem et in ejus possessorem , salvo contra henedes recursu, Molin. parí. 2 , n. 84. Esta decisión tiene lugar , cuando el heredero posee en su cali dad de tal y cu fuerza de la partición de bienes. Otramente debe rla decirse; si poseese^por sí mismo : en este caso no seria deudor, y podría únicamente ser condenado al pago por aquella parte que tuviese en la herencia. Para fundar esto puede sacarse argumento de la ley 86, § 3 , Jf. de leg. Io : Sifundus ab ómnibus hoeredibus le gatos sitj qui unius hceredis esset ; is cuj'usfundus esset , non amplias , quámpartem suam pronstabit, cceteriinreliquas parles tenebuntur. Acabamos de ver que cuando el heredero del deudor de un cuerpo cierto se halla en posesión de él en su calidad de tal herede ro, podia ser condenado por el todo debido , con tal que hubiesen sido citados en causa sus coherederos, y se hiciese mención de ellos en la sentencia ; y hemos dicho asimismo que de esta manera opina Dumoulin. Este autor sin embargo avanza mas, y dice que esta con"

DE LAS OBLiqAClOnBS. 187 denaporel total podría tener lugar, aun cuando los coherederos no hubiesen sido emplazados en causa , siempre que constase de maníGesto que no habrían podido oponer excepción alguna. Así lo decide en !a especie de un vendedor que después de haberse obligado á entregar la cosa vendida dentro un mes , y después de haber recihidoel precio , hubiese muerto antes de cumplirse el plazo, dejan do ranchos herederos. En este caso dice, que constando la venta y la solución del precio, aquel de los herederos que tenga en su po dida , tan luego como baya caido el plazo, deberá ser condenado á entregarla toda entera , sin que le sirva de nada el pretender que sean emplazados sus coherederos. i. La cuarta modificación tiene lugar , cuando la deuda con siste en la simple restitución de una cosa de que el acreedor es el dtieiio , y el deudor tiene tan solo la detentación. Aunque la cosa sea divisible , y por mas que lo sea también la deuda ; con todo aquel de los deudores en cuyo poder se halle la cosa , estará tenido por entero á la restitución. Ejemplo : Sí se hubiese prestado ó dado en depósito á Juan una biblioteca , aunqt^la deuda que de esto resnlta sea divisible , con todo aquel de los herederos de Juan que tenga en su poder la bi blioteca , deberá restituirla por entero: Haeres ejus quicommodatum accepit , pro ed parle quá haeres est , convenitur , nisiforte habuit totius reí facultatem reslituendae , nec facial : tune enim condemnitur irt solidum , quia hoc boni judiéis arbitrio conveniat ¡ i. 3 , J 3 ¡Jf. commocí. Fúndase esto en que el heredero que tiene en su poder toda en tera la cosa debida, puede devolverla, como es claro, sin necesidad de esperar el consentimiento de sus coherederos, quienes no po drían dejar de darlo, atendido que necesariamente han de reportar ventajas de la devolución , puesto que quedarán por ella libres ere la obligación ; y por lo mismo la buena fe exige que la cosa se de vuelva por entero / sin dilación. Esto mismo indica el jurisconsulto con aquellas palabras de la ley citada, uno de los herederos ha sido causa por hecho ó culpa propia de que la cosa debida pereciese , está obligado á toda la deuda. La ra zón de esta modificación puede deducirse del principio de Dumoulin que establece , que la obligación principal , rem dividuam dandi , es divisible en verdad ; pero que jamas lo es la accesoria prcestandi bonam Jidem el diligentiam, que siempre va anexa á aquella ; pues según esto claro está que aquel de los coherederos que hubiere faltado á esa buena fe' y cuidado , y que por un becho ó culpa propia hubiese motivado el que pereciese la cosa debida , s como por parte del deudor. 318. Cuando se divide la deuda así por parte del acreedor como por la del deudor , como si aquel hufiiese dejado cuatro he rederos y este otros tantos ; cada uno de los herederos del deu dor está únicamente ohligado á una cuarta parle : y como por parte del acreedor se halle igualmente dividida la deuda , podrá pagar á cada uno de los herederos de este la cuarta parte de lo que í e'l le corresponde : es decir, que pagará á cada uno de ellos una décima sexta parte del total dehido.

Sobre si la reunión de las porciones correspondientes ya sea ú los herederos del acreedor j ya sea á los del deudor en una sola persona, destruye la facultad de pagar la tien da por partes. 319. La decisión de esta cuestión depende del principio si guiente. La división de la deuda que se ha verificado á causa de la muerte del acreedor ó .del deudor que han dejado muchos he rederos , no forma por cierto muchas deudas de una sola; sino que señala únicamente á cada uno de los herederos del acreedor ó del deudor las porciones que le corresponden cobrar ó pagar de esta deuda que autes no tenia partes , pero que podía tenerlas. He aquí en que consiste esta división ; jamas hay sino una sola deuda, unum debitum : la ley 9, ff. de pactis lo dice así for malmente. En efecto los diferentes herederos del acreedor son á su vez acreedores de la misma deuda que se habia contraído en favor del difunto ; y los diferentes herederos del deudor son asimismo deudores de la deuda contraida por el difunto : luego no hay mas que una deuda . Pero la que era indivisa y no tenia partes, mientras era una sola persona la que debia y una sola persona la

200 TRATADO que acreditaba, llega d tenerlas cuando suceden muchos, herede ros al deudor ó al acreedor. Sentado este principio no será difícil resolver la cuestión pro puesta en este párrafo. Las partes de la deuda que constituyen su división , han sido el resultado de 1% multiplicidad de personas que la deben , cuando el deudor ha dejado muchos herederos, ó que la acreditan cuando los tiene el acreedor; y por lo mismo cuando cesa esa multiplicidad de personas, debe cesar también de tener partes la deuda ; cessante Causa, cessat effectus ; y por consiguien te no tendrá lugar entonces la división. Así pues si un deudor ó un acreedor ha dejado muchos herede ros, y si uno de estos hubiese sobrevivido y heredado á los demás, la deuda dejará de poderse pagar por partes ; porqne no habiendo mas que un solo acreedor y un solo deudor, ya no hay división , ya no hay partes. En vano se pretende que el deudor que ha adquirido una vez el derecho de pagar por partes, no debe perderlo ; y que la obliga ción en que se hallaban los herederos del acreedor de recibir se paradamente sus respectivas partes, debe pasar al que les sobre vive y hereda. Esto seria verdadero si la facultad de pagar por partes fuese una calidad intrínseca á la misma obligación ; mas co mo por el contrario ella dependía únicamente de una circunstancia extrínseca de la multiplicidad de personas á las cuales ó por las cuales se debía la deuda , así es que cesando dicha circunstancia debe cesar también su efecto. Sin embargo esta decisión no tiene lugar , cuando el sobrevi viente y heredero de muchos coherederos del deudor ha acepta do las herencias con beneficio de inventario ; porque este benefi cio impide la confusión de los patrimonios, y por consiguiente las partes de la deuda no han vuelto á reunirse. El sobreviviente debe separada y díferentementeja porción que á el le correspon de por sí, y las que le tocan como á heredero beneficiario de los premuertos , puesto que por razón de aquella está obligado con sus propios bienes , y en cuanto á las otras únicamente con los de las herencias respectivas. Ahora bien, siendo diferente y separada su obligación con respeto á cada una de las diversas porciones de la deuda , es una consecuencia natural que tenga el derecho de pagarlas por separado. Este es el parecer de Dumoulin part. 2, n. 22. .. ;

DE tAS OBLIGACIONES. 201 320. Esta rennion de las porciones correspondientes á los di versos herederos del acreedor en una sola persona destruyela fa cultad de pagar por partes ; y esto de cualquier manera que sea que ella haya tenido tugar, no solamente cuando uno de los herederos ha llegado á serlo de los denav , sino también cuando ha adqui rido por cesión los derechos que á los otros correspondían. ¿ Qué deherd decirse si no hubiese habido tal cesión de derechos? aquel de los herederos á quien los demás hubiesen dado poderes pa ra exigir la deuda , ó bien un tercero a quien se los hubiesen dado todos, ¿ podría reusar el pago que se le hiciese de una parte? Pare ce á primera vista qnc lio : porque en este caso no hay reunión de porciones, y ha dejado de haber muchas personas á quienes se debe la deuda por la parte que á cada una de ellas corresponde , y por consiguiente parece que el pago podrá hacerse por partes. A pesar de esta razón Dumoulín part. 2 , n. 25, opina, que este procurador de todos los fierederos puede denegarse á recibir la deuda por partes. He aquí el fundamento de su decisión. Asi como cuando la deuda se divide entre los herederos del deudor esta división se verifica en beneficio de los mismos , á fin de que ninguno de ellos esté obligado en mas que por la parte que le corresponde, y á fin de que puedan librarse pagándola; de la misma manera cuando la deuda se divide entre muchos herederos del acreedor, también se hace la división en beneficio de ellos á fin de que no deban esperar i sus coherederos para poder exigir y cobrar la parte que les corresponde. Por lo mismo estos cohere deros del acreedor podrán dejar de usar del derecho en virtud del cual se efectúa la división de la deuda, según el sabido princi pio de derecho , unicuique liberum est juriin favorem suum intro ducto rettuntiare ; v por consiguiente aquel que tuviere poderes de todos los herederos para cobrar puede no recibir la deuda por partes, presumiéndose en este caso que sus poderdantes y él en su nombre quieren renunciar al beneficio que la ley les concede. 321. Cuanto hemos dicho hasta aquí tiene lugar cuando las partes de muchos herederos de un solo acreedor ó de un solo deudor vienen á reunirse en una misma persona. Seria preciso decidirlo de otra manera , si la deuda hubiese sido contraida al principio en favor de dos acreedores , ó por dos deudores sin que fuese solidaria la obligación. En este caso hay dos deudas real mente distintas y separadas , y no dejau de serlo por mas que 13*

202 TRATADO uno de los dos acreedores ó de los dos deudores haya sucedido al otro. He aquí porque entonces queda siempre subsistente la facultad de pagar por partes.

De la diferencia que hay entre la deuda de muchos cuerpos ciertos y la de muchas cosas indeterminadas por lo tocan te á la manera con que ellas deben dividirse. 322. Cuando la deuda es de muchos cuerpos ciertos y determi nados, como de tal y de tal otra yugada de tierra., y viniese á di vidirse por la muerte del acreedor , por haber este dejado dos herederos, la división se hace in partes singularum rerurii. El deudor no deberá en este caso la una de las yugadas á este here dero y la otra á aquel ; sino que á cada uno de ellos les deberá la mitad de una y de otra , salvo si los herederos quisiesen partirlas entre sí de diferente manera. Otramente debería decirse , si la deuda fuese de dos cosas inde terminadas , como de dos yugadas de tierra sin decir cuales. En es te caso el deudor tendria que entregar á cada uno de los herede ros del acreedor una yugada de tierra sin poderles ofrecer dos mi tades diferentes; porque la división se hace numeralmente y no in parles singularum rerum : Numero dividitur obligado. Así lo de ciden las leyes 54, Q. de. verb. oblig.y 29 ,ff. de solut. k ARTICULO III. DE LA NATURALEZA Y DE LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES.

Principios generales sobre la naturaleza de las obligacio nes indivisibles. 323. Versando la obligación indivisible sobre una cosa ó un he cho que no admite partes reales ni intelectuales, se sigue necesa-

DE IAS OBLIGACIONES. 203' ñámente que cuando dos ó mas personas lian contraído una deu da de esta especie , por mas que ella no sea solidaria , ni se hayan obligado los contraentes tamquam correi deberuli ; sin embargo cada uno de ellos es deudor por entero de la cosa ó del hecho que constituye el objeto de la obligación : porque no podria ser deu dor de una parte solamente , cuando suponemos que la cosa ó he cho debido no admiten partes. Por la misma razón cuando aquel que ha contraido una deuda semejante, deja muchos herederos , cada uno de estos será deu dor por entero , no pudiéndolo ser en parte de una cosa que no puede tenerlas : Ea quee in partes dividí non possiint , solida á singulis hwredibus debentur ; l. 192 ,ff. de reg. jur. De la misma manera cuando el acreedor de una deuda semejan te hubiese dejado muchos herederos , la cosa se deberá á cada uno de ellos por entero, por la razón ya dicha de no admitir partes. 324 En esto se parece la obligación indivisible á la solidaria ; pero en lo cWmas hay entre una y otra una diferencia muy nota ble, y es que en la obligación indivisible como que la causa por la cual cada uno de los deudores lo es por entero , proviene de la na turaleza de la cosa debida que no puede admitir partes , la indivi sibilidad viene á ser una calidad real de la obligación que pasa con ella á los herederos , y en virtud de esto cada uno de ellos es deu dor por entero. Al contrario como el ser solidaria una obligación dimana del hecho de los contraentes que han querido obligarse cada uno por entero ; de ahí es que esta calidad es personal , y no impide que la obligación se divida entre los herederos de cada uno de los deudores solidarios que la han contraido , y entre los here deros del acreedor en cuyo favor se ha celebrado. Asi lo explica Dumoulin con su acostumbrada energía : In corréis credendi vet debendi qualitas distributiva seu multiplicativa solidi , personalis est , et non transit in hceredes nec ad heredes, ínter quos active vel passivé dividitur ; sed qualitas solidi in individuis realis est , quia non personis; ut illa correorum, sed obligalioni ipsi et rei debita; adharet , et transit ad hoeredes , et in singulorum hceredum hceredes singulos in solidum ; part. 2 , n. 222. 32). De esto se sigue otra diferencia entre las obligaciones in divisibles y las solidarias. Estas últimas como que no están funda das en la calidad de la cosa debida , sino en el hecho personal de los deudores que han querido cargar cada uno con la obligación

204 TRATADO entera; cada uno de ellos seria deudor no solamente del todo sím» también totaliter. De suerte que aunque la obligación primitiva solidaria por no haber tenido cumplimiento, se convirtiese en otra obligación secundaria , estarán obligados solidariamente en esta lo mismo que en la primera. Ejemplos Si dosarquitectos se hubiesen obligado solidariamen te á construirme una casa dentro cierto tiempo, y no se cumplie se esta primitiva obligación ; cada uno de ellos quedarla obligado solidariamente al pago de todos los danos y perjuicios en que vie ne a parar la obligación primeramente contraída. Por el contrario si la obligación no fuese solidaria^ sino indivisi ble f como cuando muchos se han obligado simplemente á una co sa que fuese incapaz de toda división ; en este caso como que la indivisibilidad proviene de la naturaleza de la cosa que no admite partes, cada uno de los deudores lo será del todo, no pudiéndolo ser por partes de una cosa que no las puede tener , singuli solidum debent ; pero no siendo su obligación solidaria»? non debent totaliter. Almdest , como dice Dumoulin , part. 3 s n. 112 , tfuem teneri ad totum , aliud totaliter. Entonces como que únicamente la naturaleza de la cosa debida se opone á que se 'divida la obli gación primitiva , si esta llega á convertirse en otra secundaria cuyo objeto sea divisible , ya los deudores no deberán responder mas que de su parte correspondiente. Ejemplo : Si dos arquitectos se hubiesen obligado simplemen te á construirme una casa, aunque en este caso cada uno de ellos se baile obligado por entero á causa de recaer la obligación en una cosa indivisible, según vimos; no obstante si ella no se ejecutase, y viniese por esto á convertirse en una obligación de daños y perju¡eloss, en esta como que ya es divisible el objeto sobre que versa, no estarán obligados cada unti sino por su parte. De todo esto resulta que : Longe aliud est piltres teneri ad ideni in solidum , aliud obligationc/n esse itidividuam. Este es otro de los principios que sienta Dumoulin. Loque se ha dicho basta aquí con respeto á muchos deudores, debe tener su aplicación cuando se trata de muchos acreedores de una cosa indivisible. Ellos son acreedores del todo, singulis soli-' dum debetur mas no lo son totaliter, como lo serian, si fuesen so lidarios , ó correi credendi : Aliud est pluribus debóri idem in soli-

DE LAS OBLIGACIONES. 205 dum , aliud obligationem esse individuara. Esto se verá mas claro en el decurso de este artículo. 326. De este principio , aliud est deberé totum , aliud est debere totaliter• , se sigue que una obligación indivisible puede sufrir rebaja. Ejemplo : Si un pariente en su testamento lia gravado una heredad mia con una servidumbre en favor de Pedro, y en la herencia que me ba dejado, deducidas todas las cargas y deudas no quedasen mas que dos cientos pesos, y la servidumbre pudiese estimarse en trescientos ; por mas que así el legado como la obli gación que del mismo resulta sean indivisibles por serlo las ser vidumbres según dijimos ; no obstante como yo no debo respon der de esta obligación totaliter , sino únicamente basta la canti dad de los doscientos pesos que lian quedado líquidos en la he rencia ; de ahí es que dicha obligación y gravamen deben su frir ana rebaja , no con respeto á la cosa misma objeto del le gado el cual en ninguna manera es susceptible de partes , sino con respeto á su valor. De ahí es que deberé al legatario la servi dumbre , pero con la particular circunstancia de que jamás po drá exigir su cumplimiento, sin que se ofrezca al mismo tiempo á tenerme en cuenta la cantidad en que excediere su valora los dos cientos pesos hereditarios ; arg. I. 76 , ff. de leg. 2o.

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.

Bci efecto de la indivisibilidad de una obligación in dando aut in faciendo , con respeto á los herederos del acreedor. 327 . Cuando la obligación ^s indivisible , cada heredero del acreedor lo es de la cosa entera, y por consiguiente puede presen tar su demanda contra el deudor por la totalidad. Ejemplo i . Si alguno se ha obligado á hacer que para utilidad de una heredad mia se constituyese sobre la suya ó sobre cualquier otra de los alrededores un derecho de senda , como que esta servi dumbre es indivisible , cada uno de mis herederos podrá exigirla en su totalidad contra el deudor ; l. 2 , § 2 , ff. de varb. oblig. Ejemplo ii : De la misma manera si alguno se ha comprometi do conmigo á pintarme un cuadro , ó á edificarme una casa ; cada

206 , TRATADO uno de mis herederos podrá pedir al deudor , que le pinte el cua dro por entero, ó que le construya toda la casa. Pero como ninguno de mis herederos, por mas que sea acreedor de toda la cosadebida, no lo es totaliter; si en fuerza de la demanda puesta por uno de ellos contra el deudor , á causa de no haber es te cumplido con su obligación se le condenase al pago de los daños y perjuicios; entonces el heredero demandante no podrá tener en ellos mas que á proporción de la parte que tenga en la herencia. Si tenia derecho para pedir toda la cosa , era porque esta no podía dividirse ; mas después que á causa de la falta de cumplimiento en la obligación primitiva ha venido á parar el negocio en una deuda de daños y perjuicios que por cierto es divisible, cesa aquel derecho, y queda reducido al de poder reclamar tan solo su parte Correspondiente ; 1.25 , § 9 ,ff-fam. ercisc. En esto son diferentes los herederos del acreedor de una deuda indivisible , de los solidarios designados con el nombre de correi credendi. Cada uno de estos últimos como que es acreedor no so lamente de toda la cosa sino también totaliter , si á instancia suya el deudor fuese condenado por falta de cumplimiento en su pri mera obligación al pago de los daños y perjuicios, todos estos cor responderían al demandante. 328. De que el heredero parcial de una deuda indivisible por mas que sea acreedor del todo, no lo es totaliter , se sigue, que no la puede condonar por entero , como podria verificarlo si fuese acreedor solidario ; /. 3, § 12, ff. de accept. Por esto si el acree dor de una deuda indivisible hubiese dejado dos herederos, y uno de ellos hubiese condonado la deuda por lo que á el tocase ; el deudor no quedará Ubre para con el otro. Sin embargo esta con donación no dejará de producir algún efecto. El otro heredero podrá, es verdad, exigir del deudor la cosa entera , pero al mismo tiempo deberá ofrecerse á tenerle en cuenta la mitad del valor de la cosa debida ; porque si bien esta es indivisible en sí , tiene no obstante una estimación que puede dividirse , y á la que debe recurrirse en este caso. Esto es una modificación de la indivisibili dad de una deuda. El deudor por su parte no podria ofrecer al heredero que no lia hecho la condonación la mitad del precio de la cosa debida ; porque este último siempre es acreedor de la cosa misma, y su co heredero cediendo su derecho no ha podido perjudicarle.

DE LAS OBUGACIOHES. 307 (329. Esto mismo deberá tener lugar, cuando el deudor hubiese sucedido por mitad en la herencia del acreedor : el otro heredero siempre podrá pedirle la cosa entera , ofreciéndose á tener en cuenta al primero la mitad de su valor por razón de la parte que le correspondía. 330. Cuanto hemos dicho relativo á muchos herederos del acreedor de una deuda indivisible, tiene su aplicación con respeto a muchos acreedores no solidarios en cuyo favor se hubiese con traído una deuda de semejante naturaleza.

Del efecto de las obligaciones indivisibles in dando ant in faciendo con respeto á los herederos del deudor. 331 Cuando la deuda es indivisible, cada uno de los herederos del deudor como que debe la cosa por entero, puede ser demanda do en juicio por toda ella. Mas como no es deudor tolaliter,v siéndolo por otra parte juntamente ,»on los demás herederos ; se sigue quecuando sea citado podrá pedir que estos sean emplaza dos en la misma causa , y únicamente deberá ser condenado por razón del todo en el caso en que hubiese descuidado hacer empla zar á los demás. Dumoulin funda esta decisión en la ley 11, § 23 , ff. de leg. , 3o , cuyo texto dice así : Si in opere civilatisfa ciendo relictum sit , unumquemque hieredum in solidum teneri D. Marcas et Verus rescrípserunt : tempus tamen cohaeredi ProculE LIS OBLIGACIONES. 209 no lo es totaliler, y como le acompañan en la misma deuda los demas coherederos ; puede pedir un termino proporcionado para pro curar que estos bagan parte en causa ; d íin de que todos juntos pue dan hacer que el acreedor goce del derecho de servidumbre que le prometió el difunto; ó bien que en caso de no poderlo verifi car, sean todos juntos condenados al pago de los daños y perjuicios. Iin este caso como que los daños y perjuicios son una cosa divisi ble, no deberán responder mas que por sus partes respectivas. Y si descuida emplazar á sin coherederos , él solo deberá ser condenado á poner al acreedor en posesión del derecho de servi dumbre ; y en caso de no cumplirlo, será también él solo conde nado al pago de todos los daños y perjuicios, salvo siempre el re curso que le compete contra sus coherederos ; porque no habien do sido emplazados los otros en causa, la sentencia deberá recaer precisamente contra él : en tal caso está tenido por un hecho pro pio , por haberse encargado solo de la causa , et non tantúm quasi hieres. Nótese que esta sentencia de daños y perjuicios tendrá lugar, aun cuando los herederos del que ha prometido la servidumbre , se hallasen dispuestos á comprar la heredad sobre que debía ella imponerse , y el dueño de dicha heredad no quisiese desprenderse de ella por ningún precio : porque , como hemos visto ya en otro lugar , basta que lo prometido sea posible en sí, por mas que no puedan verificarlo de hecho ni el difunto ni sus herederos , para que la obligación sea válida y dé lugar al pago de los daños y per juicios : el que ha contraído la obligación debe imputarse a sí mis mo el haberse fiado temerariamente de un tercero. Ejemplo ii : La obligación que contraería yo al prometer á al guno hacerle construir un edificio en terreno suyo , fuera in divisible , y el acreedor podría instar contra cada uno de mis he rederos para que se le condenase á construir el edificio entero. Mas como cada uno de ellos en particular por mas que deudor de toda la construcción del edificio , no lo es sin embargo solidaria mente ; por esto tiene derecho á exigir que sus coherederos sean emplazados en causa , y cuando todos hagan parte en ella , fal tando al cumplimiento de la obligación serán condenados al pago de los daños y perjuicos por la parte que á cada uno le corres ponda. Por lo demás si unos estuviesen dispuestos á cumplir con la 14

212 TRATADO rán obligados con respeto al acreedor, por su parte correspon diente , y en ésto se diferencian las obligaciones iili non fa ciendo de Jas que consisten in faciendo ; pues cuándo la obli gación es de hacer alguna cosa indivisible que no puede cum plir separadamente ninguno de los herederos que ha dejado el deudor , sino que deben verificarla todos juntos ; entonces si se presenta uno solo á hacerla , resistiéndose los otros á darla cum plimiento, hemos dicho arriba, que el acreedor ninguna acción tie ne contra el que se ofrece , sino únicamente contra aquel que reusa satisfacer la obligación. La razón de diferencia consiste en que en las obligaciones de hacer, la causa porque tiene lugar la acción, es la tardanza del deu dor : y de esto se sigue que no hay tal acción contra el que se ha lla pronto á cumplir la obligación , quantum in se est , porque no ha incurrido en demora. Por el contrario, en las obligaciones de no hacer como que es el hecho mismo de que habia prometido abstenerse el deudor y sus herederos , el que da origen y funda mento á la acción ; por esto basta que él se hava realizado para que haya lugar á la acción contra todos los coherederos. Por otra par te debe suponerse que esta fué la intención de los contraentes, puesto que otramente aquel en cuyo favor hubiese sido contraí da la obligación , no tendría todas las garantías correspondientes , y sucederia con frecuencia que aun después de haberse verilicado aquello que no dehia hacerse á tenor de lo pactado , contra nin guno podría dirigirse el acreedor por no saber quien habría sido el contraventor, no siendo siempre fácil después de un suceso saber quien ha tomado parte en é!. Esto no tiene aplicación en lasobligaciones de hacer; pues en ellas siempre consta quien se halla en de mora, por razón de la interpelación que se le¿ha dirigido. Dumoulin di á los herederos que no han contravenido la ex cepción de discusión , en fuerza de la cual pueden obligar al acree dor á que se dirija contra el que ha faltado para que pague en cuanto se lo permitan sus facultades.

DE LAS OBLIGACIONES.

213

CAPITULO V. HE LAS OBLIGACIONES PENALES.

338. La obligación penal es , como hemos visto ya , acuella que nace de una cláusula puesta en una convención , en virtud de la cual, á lin de asegurar mas y mas el cumplimiento de una primera obligación , se compromete alguno en forma de pena á una cosa , para el caso en que no se ejecute dicha obligación. Ejemplo : Si Pedro me ha prestado un caballo para hacer un viage , comprometiéndome yo a devolve'rselo sano y en bnen es tado , con la obligación de entregarle cien pesos caso de no veri ficarlo así ; este pacto de los cien pesos forma lo que se llama la obligación penal. Para tratar con orden esta materia , después que en el primer artículo hávamos expuesto los principios generales sobre esta es pecie de obligaciones , trataremos en el segundo de cuando em pieza d tener lugar la pena : en el tercero examinaremos, si el deu dor puede, cumpliendo en parte con la obligación principal, librar se en parte de la pena: en el cuarto indagaremos, si por la contra vención deuno de los herederos del deudor tiene lugar toda la pe na y con respeto á todos los coherederos : y en el quinto si la con travención para con uno solo de los herederos del acreedor dá lu gar á la pena por la totalidad y en favor de todos los dichos here deros. ARTICULO L DE LA NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES PENALES.

V

PRINCIPIO PHIMEUO. 339. La obligación penal es por su naturaleza accesoria de otra obligación principal y primitiva ; por consiguiente la nulidad de esta lleva consigo la nulidad de aquella. La razón do esto es, que la naturaleza de las cosas accesorias es tal, que no pueden ellas sub

214 TRATADO sistirsiu que subsista también su principal: quum causa principalis non consistit, nec ea quidem quce secundum locum obtinent ; /. 129 , § 1. ff. de reg. j'ur. Ademas de esto la obligación penal es una pena estipulada en caso de no ejecutarse la obligación primitiva ; así que si esta lio es valida, no puede aquella tener lugar, porque no puede imponerse pena á aquel que no ha ejecutado lo que no podia ni debia ejecutarse. Ejemplo: La ley 69 , ff. de verb. oblig. contiene el siguiente caso : uno se lia obligado conmigo á entregarme un cierto esclavo que ignoraba haber muerto , añadiendo que me pagaria una can tidad en dinero en caso de no entregármelo. Decide Ulpiano que la obligación de la pena es tan va'lida como la principal, la que con sistiendo en una cosa imposible, no puede en manera alguna valer. Si homo mortuus sistinon potest, nec poma rei impossibilis commiltelur , quemadmodum si quis Scichitm mortuum stipulatus , si datus non esset j paenam stipidetur. 340. Este principio que la nulidad de la obligación primiti va lleva consigo la de la obligación penal, sufre una excepción en el caso en que se trate de una obligación , en cuyo cumplimiento no tiene un interés apreciable en dinero aquel en cuyo favor ha sido contraída ; puta cum quis alteri stipulatus est. Dijimos arriba, n. 54, que esta obligación era nula, ya pesar de esto la obligación penal que la acompaña es válida. Alteri stipulari nemo potest Plañé si quis velit hocfaceré , poenam stipulari conventet , ut nisi ila factum sicut est comprehensum , committetur painae stipulatio etiam ei cuj'us nihil interest. etc. Instit. tit. inut. stip. § 18. La razón es , porque en este caso la causa única que invalida la obligación prin cipal, es el poder faltar el deudor á ella impunemente, por no te ner el acreedor verdaderos daños y perjuicios que poder recla mar , si no se cumple : la obligación penal que se le añade purga este vicio , y hace por lo mismo que el deudor no pueda faltar im punemente á ella. De la misma suerte, por mas que nadie puede comprometerse á un hecho ageno , la obligación penal puesta á una promesa seme jante es válida ; porque ella manifiesta de por sí que la intención del deudor no ha sido prometer simplemente el hecho de un ter cero, sino que al mismo tiempo ha querido responder de el mismo ; y por consiguiente ha prometido non de aliOj sed de se. Suprá n. 56. Ejemplo : He aquí un caso en que el parlamento de Bretaña

i DE LAS OBLIOACIOHES. 215 juzgó según este principio. El pariente de un canónigo que habia ofendido al obispo de Saint-Malo , prometió á este que su allega do no se presentaría de cuatro meses en la ciudad ; y en caso de contravención se había obligado á pagar trescientas libras tornesas. Verificóse que el canónigo volvió contra la promesa de su pariente, y reputándose válida la convención, este fue condenado al pago de la cantidad estipulada. PRINCIPIO SEGUNDO. 341 La nulidad de la obligación penal no llevará consigo la de la obligación primitiva. La razón es, que si bienes verdad que lo accesorio no puede subsistir sin lo principal , no lo es menos que esto en nada depende de lo accesorio , y puede subsistir sin ello. Así lo decide la ley 97, fl. de verb. oblig. : Si stipulaíusfuero , tí SISTI : HISI STETEBIS HIPPOCEHTAUMJM DABI ? prOÍnde erit dC SI te sisti solummodo stipulatus essem; y como dice Paulo en la ley 126, §. 3, dict tit : Detracta secunda stipulatione prior manet utilis. PRINCIPIO TERCERO. 342. La obligación penal tiene por objeto asegurar la ejecución de la principal. De aquí debe inferirse que la intención de los contraentes no fué extinguir ni resolver esta última por medio de la cláusula pe nal , ni menos refuudirla en ella ; /. 122 , §. 5 , ff. de verb. oblig. De ahí es que por mas que llegue á tener efecto la obligación penal por haber incurrrido en demora el que debia dar cumpli miento á la primitiva , el acreedor en lugar de pedir la pena esti pulada podrá instar la ejecución de la deuda principal ; /. 28 , ff. de act. emp., I. 122 , §. 2 , ff. de verb. oblig. et passim. Por lo mismo cuando al estipular una cierta cantidad para el caso de quedar sin cumplimiento la primera obligación ¿ la inten ción de las partes hubiese sido que tan luego como hubiese incur rido en tardanza el deudor, no debiese satisfacer otra cosa mas que la dicha cantidad estipulada ; entonces no seria esto una estipula ción penal ; y la obligación que de ella resultaría , lejos de serlo , fuera tan principal como la primera sobre la cual las partes han

216 TRATADO querido hacer mía novación : de esta especie se habla en la ley 44, §Jin. ff. ele oblig. et act. Sobre cuando debe presumirse que las partes lian querido ha cer una novación , véase lo que se dirá después , part. 3, cap. 2, art. 4 , § 2. PRINCIPIO CUAUTO. 343. La pena se estipula para indemnizar al acreedor de los perjuicios que pudiera acarrearle la falta de cumplimiento de la obligación principal ; es pues ella compensatoria de los daños y perjuicios. De esto se sigue que el acreedor deberá escoger entre la perse cución de la cosa principalmente debida y la de la pena ; que de berá contentarse con la una ó con la otra , y que no podrá exigir 'as dos á la vez. Sin embargo como la obligación penal no puede disminuir en lo mas mínimo la fuerza de la obligación primitiva ; en caso que la pena percibida por el acreedor no le indemnizase suficiente mente de los daños v perjuicios sufridos, no dejaria á pesar de todo de poder exigir en nombre de estos últimos lo que hubiese perdi do, ó dejado de percibir por razón de no haberse dado cumplimien to á la obligación primera : únicamente debería imputarse v to marse en cuenta el valor de lo recibido en nombre de la obliga ción penal. Así lo deciden las leyes 28 , ff.de act. etnpt., 41 y 42, ff. pro soc. Por lo demás el juez no debe dar fácilmente oídos al acreedor que se presenta quejándose de que la pena no és suficiente para indemnizarle de los daños y perjuicios sufridos á causa de no ha berse ejecutado la obligación principal. Porque cuando las partes contraentes lian fijado la pena , han qnerido sin duda regular y fijar el valor de los daños y perjuicios que pudiesen resultar de la falta de cumplimiento de la otra obligación ; y el acreedor al pre sentarse demandando una cantidad mayor por razón de los mis mos, parece venir contra de una justipreciación que él propio ha hecho y autorizado; y por lo mismo no parece que deba atendér sele , á menos que se presente con la prueba en la mano, diga mos así, de que los perjuicios experimentados exceden en mucho la pena estipulada como sucedería en el caso del siguiente

DÍ LAS OBLIGACIONES. 21j Éfemplo : Si un mercader me hubiese prestado su carruage con la condición de habérseloyo de devolver un dia determinado en que e'l lo necesitase para llevar sus géneros á cierta feria, con pena de cien reales sino se verificase la devolución en el dia indicado ; este mercader puede muv bien no contentarse con los cien reales , si puede probar fácilmente que ha tenido que alquilar otro car ruage por doscientos, siendo este el alquiler que comunmente se pagaba en el dia señalado para ir á la feria mencionada ya en el contrato. 344. Así como la clausula penal no quita al que ha estipulado la pena la acción que nace de la obligación primera, así tampoco le puede quitar las excepciones, ú otros medios que tal vez tuvie se para oponerse á que se atienda en juicio al que ha prometido dicha pena. Ejemplo ; Si he convenido con un sugeto mayor va de edad , que no me disputaria el dominio de una heredad que me vendió , cuando era todavia menor, y si me ha prometido una cierta can tidad de dinero en pena , en caso de contravenir á la convención j entonces si me emplazase en una causa de rescisión por causa de la enagenacion hecha en su menor edad , la cláusula penal inserta en nuestro último contrato no me impedirla valerme de la excepción perentoria que resulta del- pacto principal, en virtud del que se ha obligado a no reclamar judicialmente contra la venta. Pero como aquel que ha estipulado la pena no puede percibir al mismo tiempo esta y lo que viene comprendido en la obligación principal ; es de ahí que si opongo la excepción perentoria, y logro que no se admita la restitución que el pretende, no podré exigirle la pena conveni da ; y por el contrario si exijo de él la pena , no podré oponerle la excepción perentoria. Así resulta de la ley 10, § 1 ,ff. de pact. La decisión de esta ley nada tiene de contradictorio con la que propone la 122 , § 6, ff. deverb. oblig. deque volveremos á hablar en el artículo siguiente , n. 349. Cuando he celebrado un con venio con alguno para que bajo cierta pena no pudiese reclamar contra la venta de una heredad que se habia verificado siendo él menor , el objeto de la convención es librarme de una acción rescisoria que me amenazaba por parte de este : por lo mismo cuan do oponiendo la excepción perentoria que resulta de esta conven ción, y logrando que se desechase lapr ctensiondel vendedor, me ha Ho libre de dicha acción rescisoria , tengo ya cumplido el objeto de 14*

218 TRATADO i la obligación primera , y por esto no puedo pedir la pena ; otra mente sucederia tener yo á un tiempo mismo la cosa y la pena, lo que es legalmente imposible. Esta es la especie de la ley 10, J 1, de pact.. La de la otra'ley 122 es del todo diferente. Después de haber verificado algunos compañeros una repartición de bienes válida en sí y no sugeta á rescisión , por el temor de que no se originase un litigio aunque mal fundado , hemos convenido bajo cierta pena no venir contra la división indicada. Aquí el objeto no puede ser como en la especie precedente procurarme un me dio de defensa contra una acción rescisoria , puesto que ninguno de los que han entrado en la partición puede tenerla. Así pues el objeto único de esta convención es evitar un litigio , y por lo mismo si alguno de los que han tenido parte en la división promue ve contra mi una causa, por mas que él fuere vencido, tendrá lugar la pena ; puesto que lo único que nos habíamos propuesto era evitar un pleito aunque infundado , y como la pretensión del que ha venido contra la división me ha privado del objeto pro puesto en nuestro convenio, de ahí es que tendrá lugar lapena. 345. La regla general por la que liemos sentado que el acreedor no puede tener á un mismo tiempo lo principalmente debido y la pena, sufre alguna excepción , no solamente cuando se ha dicho expresamente en la cláusula penal que faltando el deudor al cum plimiento de su obligación dentro cierto tiempo se deberá la pena sin perjuicio de la obligación principal, ó como acostumbraba de cirse rato manente pacto ; l. 16 , ff. de trans. ; sino también siem pre y cuando aparezca que la pena se ha estipulado para indemni zación de lo que el acreedor deberá perder , no precisamente por falta de cumplimiento de la obligación , sino por razón del retar do ; pues en este caso siempre que haya habido tardanza podrá dicho acreedor cobrar lo principal y juntamente la pena. PRINCIPIO QUINTO. 346. La pena estipulada para el caso de falta de cumplimiento de una obligación , si ella fuere excesiva podrá ser reducida y mo derada por el juez. Este principio está sacado de una decisión de Dumoulin en su tratado de eo quodinterest. El la funda en que la naturaleza de la pena es de representar los daños y perjuicios que podría el aeree

DE LAS OBLIGACIONES. 219 ilor pretender, sino se ejecutase la obligación. Luego, dice el , así como cuando el acreedor dá un valor excesivo á los daños y per juicios que pretende haber sentido por la falta de cumplimiento de la obligación , el juez debe reducirlos, por manera que la ley única Cod. de sent. quee pro eo c/uod insterest pro/., no permite que ellos excedan del doble precio de la cosa que forma el objeto de la obli gación principal ; de la misma manera deberá reducirse la pena es tipulada en lugar de dichos daños y perjuicios, cuando fuere exce siva. Porque si bien es verdad que ella puede exceder el valora que ascienden realmente los daños y perjuicios , y por mas que pue da ser debida aun en caso que el acreedor no sufriese ningunos , porque ha sido convenida para evitar las disputas sobre si el acree dor lia sido ó 110 perjudicado, y en cuanto lo ha sido ; como ella vie ne en lugar y representación de los daños y perjuicios del acreedor, seria contra su naturaleza que pudiese pasar mas allá de los límites que la ley prescribe para estos. Si la ley poco ha citada no permite que los daños y perjuicios excedan el duplo, aun en el caso en que el incumplimiento del contrato hubiese efectivamente causado una pérdida mucho mas grande al acreedor quien por esto debet versari in dañino ; con mayoría de razón debe moderarse la pena ex cesiva á que el deudor se hubiese sujetado temerariamente, cuan do el acreedor ó no hubiese sufrido pérdida alguna , ó la que ha sufrido es muchísimo menor que la pena estipulada, y por con siguiente certat de lacro captando. En fin Dumoulin se funda en el texto de la ley que hemos citado, que atendida la generalidad con que se explica parece comprender tanto el interesse conventionak , como cualquiera otra clase de daños y perjuicios. Azo ha seguido una opinión contraria á la de Dumoulin, y sienta que ninguna pena convencional estipulada en lugar de daños y perjuicios está sugeta á reducción alguna. Puede decirse en favor de su modo de pensar, que hav una diferencia entre el interés con vencional y los daños y perjuicios que no hubiesen sido regulados por el mismo contrato: cqn respeto á estos últimos no puede negar se que el deudor en el acto mismo de contraer la obligación pri mitiva se presume haberse sujetado á otra secundaria de los daños y perjuicios que debieren resultar en caso de faltar al cumplimien to de aquella ; pero también debe confesarse que esta presunción no debe autorizar para llevar la obligación de daños y perjuicios m immensum, sino que deberá conteuerse intra justum modum, y has

220 TB ATADO ta á aquella cantidad á que pudo presumirse que probablemente ascenderían. Mas en cuanto al interés convencional no puede de cirse otro tanto , porque ubi est evidens voluntas , non relinquitur prresumtioni locus. Por mas que sea excesiva la cantidad estipulada en pena de no cumplirse la convención , jamas el deudor podrá de cir que no baya convenido en ella , si la clausula penal está termi nante. * A pesar de todas estas razones la opinión de Durooulih parece mas equitativa. Cuando un deudor se sujeta á una pena excesiva en caso de no satisfacer la primitiva deuda , puede presumirse que la confiaoza que tenia de no faltar á su obligación, le ha becho sugetar á una pena de aquella naturaleza pensando no correr con ello ningún riesgo ; y que seguramente no se hubiese sometido :í ella, á haber podido prever que dicha pena había de ser efectiva » que por lo mismo como su consentimiento está fundado en un error y en una ilusión, no podrá ser válido ; y por esto semejantes penas excesivas deben reducirse al valor á que probablemente pue den ascender los daños y perjuicios resultantes de la falta de cum plimiento en la obligación primitiva. Esta opinión debe tener lu gar en los contratos conmutativos, porque la equidad que debe rei nar en ellos no permite que una de las partes se enriquezca á ex pensas de la otra , y se enriquecería por cierto el acreedor á expensas del deudor , si pudiese exigirle una pena excesiva v evi dentemente mayor que la perdida que sufre con la falta de cum plimiento de la obligación primitiva. También deberá tener fugar esta decisión en las donaciones , cum nemini sua liberalitas debeat esse captiosa. El texto de las instituciones en el §. 20 del título de inut. stip., ni la ley 38, §. 17 ,ff. de veré, oblig. nada tienen de contrario á la decisión de Dumoulin. Porque de lo que allí se dice , poenam cum quis stipulatur, non inspiscilur quod interese ejus, sedqurs sit quantitas in conditione stipulationis , debe inferirse solamente que la pena puede deberse , por mas que el que la ha estipulado ningún perjuicio experimente por la falta de cumplimiento de la obliga ción primitiva, ó si alguno sufre es de menos valor: pero de nin guna manera se sigue de aquello que dicha pena pueda ser inmen sa , y que no haya de guardar proporción alguna con lo que for ma el objeto de la obligación primitiva. Con respeto á la ley 56, ff. de evict. que supone que puede esti-

DE 1AS OBLIGACIONES. 221 pularse en un contrato de venta la restitución de un triplo, y aun de un cuadruplo del precio en caso de eviccion , se la dan soluciones diferentes. Nood pretende que las palabras triplum aut quattruplum fueron añadidas por algún glosador', y que por consiguiente deben quitarse del texto. Dunioulin dá una respuesta mejor, di ciendo, que no se trata en esta ley de lo que puede válidamente estipularse en cualquier caso de tj viccion , y que así no debe infe rirse de ella que siempre é indistintamente y en todos los contra tos de venta pueda estipularse válidamente la restitución del triplo ó del cuadruplo del precio en caso de eviccion ; y que úni camente dá lugar dicha ley á afirmar que una estipulación seme jante pudra celebrarse algunas veces y en ciertos casos. Estos ca sos serán aquellos en que se ha vendido una cosa no pura y sim plemente por lo que ella es en sí , sino por razón de ciertas cir cunstancias en fuerza de las cuales el comprador corre peligro de sufrir una grave perdida en sus otros bienes, si se le quita la cosa comprada : las partes pueden prever y conocer este peligro y tratar de prevenirlo. Ejemplo : Yo vendo á un ryiercader un poco antes de una feria cierto almacén , constando en el contrato que le quiere el com prador para depositar sus géneros. El riesgo que corre este cu caso de eviccion en la época de la feria , de no poder encontrar otro almacén que comprar ni alquilar , v por consiguiente de no poder despachar sus mercaderías, puede preverse al tiempo del contrato ; y como los perjuicios que se seguirían al comprador en caso de verificarse dicha eviccion pueden ser de mucha monta y exceder en mucho el precio del almacén ; he aquí porque en ,este caso sino se hubiesen prefijado los daños y perjuicios, podrían ellos estimarse en mas del duplo, triplo y aun del cuadruplo del precio de la cosa vendida. Por la misma razón en un caso seme jante podría estipularse una pena que excediese dos y tres veces dicho precio, y entonces la pena no seria reputada* xcesiva á pe sar de no guardar proporción con la cosa objeto del contrato , T basta que la tenga con los perjuicios que el comprador ha sufri do por razón de no haberle sido posible despachar sus géneros , puesto que ella ha sido estipulada por razón de los mismos. 347. Falta observar que si la pena que representa los daños v perjuicios ordinarios , puede disminuirse si es excesiva , con ma yoría de razón cuando se hubiese estipulado para el caso de fal

222 TRATADO tarse al pago de una cantidad de dinero, ó de otra cosa que se consuma con el uso, deberá reducirse a proporción de los inte reses legales que representan la misma pena y aun podrá ella desecharse enteramente , cuando estos no pueden estipularse validamente.

ARTICULO II. CUANDO LLEGABA A SER EFECTIVA UNA OBLIGACION PENAL.

$«■ Del caso en que la cláusula penal se hubiese puesto á una obligación de no hacer alguna cosa. 348. Es evidente que on este caso tendrá su electo la obliga ción penal , y que la pena será debida , tan luego como aquel que está obligado á no bacer una cosa , la baya verificado. 349. Para que venga á ser efectiva la obligación penal, ¿basta rá el hecho sencillo , ó bien será necesario que este haya produci do algunos efectos? esto depende de la intención que hayan lle vado las partes en el convenio. Estose aclarará mas con los siguien tes ejemplos. Ejemplo i: Supongamos que al fin de una transacción que varios liemos celebrado, todos los que hemos tenido parte en ella nos he mos obligado reciprocamente á no venir contra la misma bajo pena de cierta cantidad que hubiese de dividirse entre los demás. Des pués de esto uuode los contraentes ha entablado demanda para ha cer declarar nulo el convenio. Esta demanda, por mas que no haya producido ningún efecto, da lugar á la pena arg. I. 122, § 6,ff- de verb oblig. La rfezon de esto es, que cuando hemos estipulado y pro metido mutuamente que no vendríamos contra la escriturado tran sacción , nuestra intención no era precisamente de que ninguno invalidase el contrato , pues siendo válido en sí no podría esto lograrse aun cuando no se hubiese estipulado pepa alguna ; y si únicamente que no se pondría sobre ello ningún pleyto. Basta pues que esto último se haya verificado para que tenga lugar la pena. No puede decirse en este caso que los otros coutraentes ■

DI LAS OBLIGACIONES. 223 tendrán á la vez las ventajas del contrato y la ganancia que les pro porcione la pena, lo trae es contrario al cuarto de los principios que liemos sentado en el artículo precedente ; porque la obligación principal de no venir contra la transacción, y á la cual estalla anexa la pena , tenia por objeto el evitar un litigio; y habiéndose contra venido á esto ultimo con la demanda interpuesta , es evidente que podrá exigirse la pena. Ejemplo ii. Al contrario deberia decirse si dos vecinos hubiesen estipulado bajo cierta pena que no alquilarían sus casas á ninguno de aquellos oficiales que se sirven de martillo para sus faenas ; pues en este caso el haberla alquilado simplemente uno de ellos á un cal derero por ejemplo, si este contrato no se hubiese llegado á realizar, no habrá lugar á la pena , porque el objeto de losdos vecinos ha sido evitarla incomodidad que causa el ruido que dichos oficiales hacen con sus trabajos. Y como no habiendo llegado á habitar la casa el calderero , no ha tenido efecto esta incomodidad ; de ahí es que no puede haber lugar á la pena. Por una razón igual decide Papiniano en la ley 6 ff. de serv. toeport. , que cuando un esclavo ha sido vendido bajo condición de no darle libertad , y con una pena en caso de verificarlo ; aun cuando esto se hiciese , el acto nulo de la manumisión no daría lu gar á la pena. § u. Del caso en que la clausula penal se hubiese puesto á una obligación de dar ó hacer alguna cosa. 350. En este caso tendrá lugar la pena, cuando el deudor ha in currido en demora de dar ó hacer lo que ha prometido. Para el mejor acierto debe distinguirse si la convención tiene un plazo dentro el cual el deudor deba dar ó hacer , ó si no lo tiene. En el primer caso debe decidirse que la pena es debida de pleno dere cho tan luego como ha espirado el plazo , sin que haya necesidad de hacer interpelación alguna al deudor , y que por mas que des pués del termino señalado se ofreciese á cumplir con la obligación principal, 110 quedaría libre de la pena ; /. 23 ,ff. de oblig. et act. El vencimiento del plazo ha parecido en tanta manera suficien te para hacer exigible la pena , sin que fuese necesario otro hecho

224 gratado para constituir en demora al deudor, como que podría exie;irse aun en el caso en que el deudor hubiese muerto antes sin dejar heredero alguno, y por consiguiente aun cuando nadie hubiese que pudiera reputarse en demora : así lo decide la ley 77 ,ff. de verb. oblig. Aun hay mas ; la ley 113 del mismo título establece, que cuan do la obligación á que vá anexa la cláusula penal , consiste en ha cer dentro un cierto plazo alguna obra para cuya realización se necesite algún tiempo , la pena se deberá aun antes de vencido el plazo, siempre que sea cierto que no pueda la obra concluirse den tro el te'rmino prefijado : por manera que la próroga del plazo que después se concediese al deudor , no le librarla de la pena en que habría incurrido ya antes de esta concesión. En el segundo caso , cuando la obligación de dar ó hacer algu na cosa no tiene plazo alguno prefijado , entonces ]a ley 122 , £ 2, resuelve , que no podrá exigirse la pena hasta después de la con testación del pleito. Falta observar que no puede darse lugar á la pena cuando un hecho del acreedor ha impedido al deudor el cumplir con la cbíigacion. 122 §. 3. de verb. oblig. §• m" Si el deudor satisfaciendo por partes una obligación puede evitar por partes la pena. 351 Un deudor no puede pagar á su acreedor , sin que este lo consienta, una parte de lo que le debe, mientras su obligación por mas que divisible, sea de hecho indivisa, según veremos infra parí. 3 , cap. 1 , art. 3 , §. 2. Por esto cuantos ofrecimientos le hiciera para pagarle una parte , nada de la pena estipulada dismi nuirían , si el acreedor rehusase ese pago parcial. Mas si el acreedor ha consentido en recibir una parte de la deuda ¿habrá lugar á toda la pena caso que el deudor fuese remiso en el pago de lo restante ? Ulpiano en la ley 9, §. 1 , ff. si quis caution. injud. decide, que si bien parece seguu la sutilidad del derecho, que la pena en este caso deberá satisfacerse por entero , sin em bargo la equidad exige que no lo sea sino á proporción de aque lla parte que resta á pagar.

, DE LAS OBLIGACIONES. 225 La verdadera razón de establecerlo así es la misma que da Dumoulin y que nosotros hemos citado antes , á saber , que como la pena se reputa prometida para indemnización de los perjuicios re sultantes de no llevarse á efecto la obligación principal, el acredor ¡amas puede recibir á un mismo tiempo una v otra. Asi pues cuando el acreedor ha sido satisfecho en parte de la obligación principal , en cuanto á la parte esta recibida , no puede haber ya lugar a la pena ; de otra suerte ganaría juntamente el crédito pri mitivo y la pena , loque por cierto no fuera justo. Dará mas luz á esta materia el siguiente Ejemplo : Habiéndome Pedro vendido un cortijo en que no habia los animales necesarios para el uso ordinario, se obligó á en tregarme dos pares de Lueycs bajo pena de doscientos pesos. En esta especie Pedro no podria obligarme á recibir un solo par de bueyes , pues que no estoy obligado á aceptar por partes lo que se me debe ; y por consiguiente cuantos ofrecimientos pudiera e'l ha cerme sobre este particular no impedirían el que me debiese toda la pena por entero. Mas si hubiese consentido en recibir uno de di cho par de bueyes , en caso de no presentarme el otro par , yo no podria exigirle mas que la mitad de la pena , esto es , cien pesos ; porque habiendo recibido ya una parte de la cota que constituía el objeto de la obligación principal, como no puedo tener juntamente esta y la pena , no podré reclamar esta última por entero. 352. El principio por el cual hemos sentado que la pena no se debe sino á proporción y en cuanto á la parte por la que Ja obli gación principal ha dejado de cumplirse , tiene siempre lugar, ya sea que el deudor se haya obligado á ella para el caso en que él hi ciese alguna cosa , ya sea que la haya prometido para cuando un tercero la hiciera. Ejemplo : Si Juan me hubiese prometido, sujetándose á la pena de cien pesos, que Pedro no reclamarla jamas una heredad sobre la que se sospechaba tener algún derecho ; la pena será debida úni camente por la mitad , si Pedro vindica tan solo la mitad del cam po , á menos que pudiese presumirse nna intención contraria en los contraentes. 353. Estas decisiones tienen principalmente lugar con respeto á las obligaciones de cosas divisibles. Pudiera parecer que no han de tener aplicación en las indivisibles ; sin embargo la tienen al gunas veces. 15 •

226 TBATADO 1." Por mas que el ejercicio de una servidumbre rústica sea una cosa indivisible, y por mas que la obligación que contrae el po sesor de la heredad sirviente de "consentir dicho ejercicio sea así mismo una cosa indivisible : no obstante cuando la servidumbre estuviese limitada á un cierto fin para el cual se hubiese consti tuido , y cuando este fin se dirige á una cosa divisible ; la pena se dividirá cuando el fin se hubiese cumplido en parte, y únicamente podrá ella exigirse á proporción de lo que hubiese dejado de cum plirse. Para mayor claridad pongamos un caso. Ejemplo : Supongamos que yo tenga una heredad en que hay radicado un derecho de servidumbre sobre la de mi vecino , cu yos posesores deben consentir en fuerza de este derecho , que en tiempo de la vendimia mis trabajadores transporten los frutos pa sando por su campo , con pena de mil reales en caso de perturbar mi derecho. En esta especie si después de haber dejado pasar la mitad de la vendimia , se impidiese trasportar la restante , mi ve cino incurriría en la pena de quinientos reales, es decir, en la mitad; porque si bien la servidumbre de senda os indivisible, no obstante como ella se limita á un fin que es el transporte de mi vendimia, y como esta es una cosa divisible, no puede negarse que yo be disfru tado en parte del objeto para que se constituyó la servidumbre ,• y que mi vecino me lo ha permitido dejando transportar la mitad de las ubas. Luego no podría pedir mas que la mitad de la pena, puesto que no puedo percibirla por entero después que he disfrutado ya de la mitad de la servidumbre ; otramente tendria á la vez la pena y la cosa principalmente debida , lo que no es equitativo. 354. 2o. También nuestros principios tienen su aplicación á obligaciones indivisibles , cuando se trata de casos semejantes al siguiente Ejemplo : Diego se ha comprometido bajo cierta pena á que se constituyese un derecho de senda sobre una heredad vecina (le que el tenia el usufruto , obligándose á hacer ratificar aquella ser. vidumbre por los dueños. Tres de los dueños han consentido des pués, uno solo no ha querido consentir. Mas como esta ratificación, por mas que enteramente inútil en sí para imponer la servidumbre sobre la heredad, produce sin embargo el efecto de obligar perso nalmente á los que han ratificado á dejarme pasar ; podro única mente exigir toda la pena hallándome dispuesto á renunciar al hecho que resulta de semejante obligación , pues no puedo exigir

DE LAS OBLIGACIONES. 227 toda la pena mientras que percibo algo de la obligación princi pal. Nuestro principio que la pena no se debe sino á proporción de la parte en que ba dejado de cumplirse la obligación principal , tendría lugar aun cuando la pena consistiese en una cosa indivi sible. Ejemplo : Yo he vendido una heredad cuyo precio me ba entre gado de contado el comprador menos cincuenta pesos que se ha comprometido á pagarme dentro de un año , conviniéndose entre los dos que en caso de no cumplir él con la promesa, me concederia un derecho de vista sobre una casa suya vecina de la mia. Su pongamos que en este caso haya recibido yo veinte y cinco pesos: aunque falte el cumplimiento del resto de la deuda , yo no podré exigir la pena por entero sino únicamente por la mitad ; mas co mo ella consiste en un derecho de servidumbre que es indivisible Y en manera alguna admite partes , será preciso que en la misma demanda de la servidumbre ofrezca yo al dicho comprador la mi tad de la deuda recibida ya , á fin de que sea admisible mi instan cia.

ARTICULO IV. SI LA CONTRAVENCION DE UNO DE LOS HEREDEROS DA LUGAR A TODA LA PENA Y CON RESPETO A TODOS ELLOS.

l'ara decidir debidamente esta cuestión es preciso distinguir en tre las obligaciones indivisibles y divisibles.

Respuesta á la cuestión con respeto á las obligaciones indivisibles. 356. Cuando la obligación primitiva á que se ha puesto una cláusula penal, versa sobre una cosa indivisible ; la contravención a ella por uno solo de los herederos del deudor dá lugar á que pueda exigirse la pena por entero, no solo del mismo contraventor;

228 TRATADO sino tambiene de todos los demás coherederos , los cuales deberán contribuir en su pago á proporción de sus respectivas partes he reditarias , salvo su derecho contra aquel que ha dado lugar á la pena á causa de su contravención, para que les indemnice del per juicio sufrido por su,culpa. Ejemplo : Uuo que tiene una heredad contigua á la casa en que yo habito, se ha obligado á dejarme pasar por ella mientras habite la indicada casa , sugetándose á la pena de cien reales en caso de ponerse impedimento en el ejercicio de mi derecho. Si después de su muerte uno de sus herederos me embaraza el paso , aunque esto suceda sin participación y aun contra la voluntad de sus cohe rederos ; sin embargo la pena tendrá lugar por entero , y todos ellos deberán contribuir al pago de los cien reales á proporción de la parte que tengan en la herencia : porque siendo absolutamente indivisible el derecho que forma el objeto de la obligación primitir va, la contravención de uno solo de los herederos la destruye enteramente , y por lo mismo hace exigible la pena por entero, debiendo pagarla los que están obligados á ella como á herederos del deudor. /. 4 , §. 1 , ff. de verb. oblig. I. 85 , §. 3 , dic. t. Como en este caso los herederos no deben responder de la pena mas que á proporción de su parte hereditaria, son en esto diferen tes de los deudores solidarios , los cuales están obligados á la pena por entero , de la misma manera que lo son de lo principal , cuan do alguno de ellos ha contravenido. 357. ¿ Puede el acreedor pedir la pena entera á aquel de los herederos que ha faltado á la obligación primitiva? La razón de dudarse sobre esto es , que la ley no lo expresa, y dice por el con trario que deben la pena todos los herederos cada uno por la parte que le corresponde. Se añade ademas que la contravención del heredero da lugar á la pena de la misma manera que si dicha con travención fuese una condición bajo la cual el difunto hubiese contraido la obligación penal. Como en este caso la deuda de la pena procede del difunto y es ademas divisible , se sigue que el herede ro no puede estar obligado en mas que por la porción hereditaria en virtud de la cual sucede á las deudas del difunto. Sin embargo es preciso decidir; que el heredero que contrarié" ne á una obligación indivisible contraída por el difunto, es deudor de la pena por entero. No puede dudarse que á lo menos oblicua é indirectamente se hace responsable de ella ; porque estando

DE LAS OBLIGACIONES. 229 obligado á indemnizar á sus coherederos de las partes que deben pagar en dicha pena por culpa suya , es muy razonable y debe admitirse la demanda del acreedor, que para evitar rodeos se di rige contra el heredero contraventor , quien si no le paga ahora toda la pena , deberá después satisfacerla á sus coherederos que la hubiesen adelantado. Dumoulin pasa mas allá y sostiene que este heredero debe por entero la pena , no solo de la manera oblicua que acabamos de ex plicar, sino también directamente. He aquí sus razones. En la hi pótesis referida la obligación primitiva es indivisible , por consi guiente el heredero es deudor de su totalidad y deudor bajo la pe na convenida. Ahora bien ; si contraviene á una obligación de que es deudor por entero, debe incurrir necesariamente en la totalidad. Esto se prueba por un argumento sacado de la ley 9 , ff. deposque hemos citado arriba. Se decide allí , que un heredero parcial de un depositario qne ha perdido por su culpa la cosa que habia recibido en depósito , debe responder de todos los daños y perjui cios que ha sufrido por esta razón el deponente. En efecto , por mas que la obligación principal de restituir sea divisible ; la acceso_ ria de poner todo el cuidado que la buena fe requiere en la conscr. vacion de la misma cosa es indivisible, y cada uno de los herederos del depositario es responsable de ella por entero, y por consiguien te deudor por entero de todos los daños y perjuicios del acreedor cuando haya contravenido á ella. Si un heredero parcial que falta por culpa suya á una obligación indivisible de su causante, es deu dor por entero de los daños y perjuicios; deberá así mismo respon der por entero de la pena ; puesto que esta representa los daños y perjuicios de los cuales no es mas qne una liquidación convencio nal verificada por las mismas partes : así discurre Dumoulin. Con respeto á la primera objeción sacada de la citada ley 40, Cato ff. de verb. oblig. he aquí la respuesta. Cuando Catón decide en este párrafo que en las obligaciones indivisibles la contravención de uno de Jos herederos dá lugar á la pena contra todos los mis mos, y contra cada uno á proporción de la parte que tiene en la herencia , no pretende hablar mas que de los herederos que no han tomado parte en la contravención. La segunda objeción se re duce á que Ja obligación de la pena , como es divisible y con traída por el difunto, no puede hacer responsables á los herede ros , sino por la parte en que cada uno de ellos participa re la

230 TRATADO herencia. La respuesta de Dumoulin es, que eslo es cierto cuan do el heredero no debe responder sino como á tal , cuando debe responder ut ipse et ex proprio facto , entonces puede uno solo ser deudor por entero : aliud est teneri hesredem ut hceredem , aliad teneri ut ipsurn. 358. Si cuando ha contravenido á alguna obligación indivisible uno de' los herederos del deudor debe el responder por entero de la pena , es preciso decidir, que cuando fuesen muchos los contra ventores, cada uno de ellos deberá responder solidariamente de la misma, porque la contravención de muchos no hace que deje de producir sus efectos la de cada uno en particular. 359. Cuanto llevamos dicho en este párrafo relativo á muchos herederos del deudor de una cosa indivisible, tiene lugar también cuando se trata de muchos deudores principales que se han obli gado juntos sobre una cosa indivisible, pero cada uno por su parte y sujetándose á una pena. La contravención de uno de ellos obli ga á los demás á la prestación de la pena por partes iguales , salvo el competente recurso contra el contraventor, y este queda obli gado por entero. Cuando han sido muchos los que han contrave nido , todos los contraventores deberán responder solidariamente de la misma. . . '

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Respuesta á la cuestión con respeto á las obligaciones divisibles. 360. Cuando la obligación primitiva á que se ha puesto una pe na, versa sobre un hecho ó cosa divisible , el mismo Catón en el párrafo arriba dicho parece decidir, que aquel de los herederos del deudor que hubiese contravenido á dicha obligación incurre sola mente en la pena por la parte que le corresponde en la herencia : Si de eo cautum sit quod divisionem recipiat , veluti amplias non agi, eum hceredem qui advenus eafacit , pro portione saa solum poeiiam committere. Esto se explicará mejor poniendo un caso. Ejemplo : Juan se ha obligado bajo pena de cien pesos á con formarse con la sentencia arbitral de un tercero que habia decidi do sobre una pretensión suya , por la cual creia deberle yo pagar mil fanegas de trigo. Uno de sus herederos, que lo es en una quin

DE LAS OBLIGACIONES. 231 ta parte , contra la convención celebrada renueva las pretensiones del difunto , y me pide las doscientas fanegas que le corresponden como á heredero en una quinta parte : entonces solo este deberá pagar la pena , pero no toda , sino únicamente la quinta parte. La razón de esto es, que siendo divisible la obligación, y no habiendo este heredero contravenido á ella sino por la parte que le corres ponde , no deberá incurrir en la pena mas que por esta misma parte. Sus coherederos que lejos de contravenir á la obligación contraída por el difunto, la han satisfecho por su parte conformán dose con la sentencia arbitral, no pueden ser responsables de la pe na. El acreedor que se halla ya en parte satisfecho de la obliga ción, tampoco puede exigir dicha pena en esta parte que ha cobra, do ya ; puesto que no puede ganar á la vez el crédito principal v la pena , conforme hemos dicho antes, n. 343 y siguiente. El párrafo 4, Si sortem , de la ley 5 , dic. til. parece contrade cir la decisión de Catón. En él se establece que cuando uno de los herederos del deudor ha satisfecho la obligación por la parte que le correspondía , no deja de ser responsable de la pena , si su coheredero no cumple igualmente ; bien que siempre le quedará salvo su recurso contra este coheredero que ha ocasionado el que tuviese lugar la pena : si sortem promisseris , et si ea soluta non esset , pmnam ; etiamsi unas ex hceredibus luis poríionem suam ex sorte solverit , nihilhominüs poenam committet , doñee portio coheeredh solvatur Sed d coheerede ei satisfieridebet ; nec enim aliud in his stipulationibus sine injuria stipulatoris constituí potest. Mucho han trabajado los interpretes así antiguos como moder nos para conciliar estos textos. Dumoulin refiere varias concilia ciones de la antigua escuela , pero todas mereeen su censura v reprobación. Hemos de atenernos á las interpretaciones de Cuyacioy del mis mo Dumoulin , de las cuales es preciso hacer una sola , diciendo : Cuando la obligación es divisible tam solutione cjuáni obligatione cuando la intención de los contraentes al poner la pena ha sido simplemente asegurar el cumplimiento de la obligación , y no im pedir que el pago pudiera verificarse en partes por los diferentes herederos del deudor, y sobre todo cuando el hecho sobre que ver. «a la obligación primitiva es tal, que no pueden ejecutarlo sino cada uno por la parte en que es heredero ; en este caso debe tener lu gar la decisión de Catón: aquel de los herederos del deudor que

232 TRATADO falta á la obligación, debe ser el solo responsable de la pena, y úni camente por la parte de que es heredero. En el caso qne hemos puesto por ejemplo para explicar el párrafo Cato , las palabras antplius non agi representan un hecho divisible tam solulione quam obligatione el cual por la naturaleza misma de las cosas ; no puede ser ejeutado por los herederos del deudor , sino tan solamente por la parte en que cada uuo es heredero ; porque como ninguno de estos sucede mas que en esta parte al derecho y á la pretensión que el difunto se obligó abandonar , tampoco ninguno de ellos pue de contravenir á esta obligación ó bien cumplirla , sino únicamen te por su parte hereditaria. Por el contrario cuando la obligación es divisible en realidad quoád obligationem, pero indivisible quoád solutionem , y cuando la intención de las partes al poner la pena ha sido impedir que la solución pudiese verificarse por partes , entonces cada uno de los herederos satisfaciendo por su parte la obligación primitiva no evitará la pena. En este sentido debe entenderse y á este caso de be limitarse el párrafo Si sortera , y de esta manera se concilia con el otro párrafo Cato. Para explicar mejor la decisión del primero de estos párrafos pone Dumoulin el siguiente Ejemplo : Un comerciante ha estipulado de su deudor una cantidad en pena para el caso de no pagársele en cierto lugar y al tiempo de cierta feria otra cantidad que primitivamente se le de bía. Si uno de los herederos de este deudor se ofreciese á pagar la parte que le corresponde de la deuda principal , no por esto de jarían de incurrir en la pena por entero así e'l como sus coherede ros, por no haberse ofrecido toda la cantidad principalmente debi da ; porque como el comerciante acreedor necesita todo aquel ca pital para la expedición de los negocios que tiene que hacer en aquella feria , la intención de las partes al estipular la pena habrá sido precisamente el que esta tuviese lugar siempre y cuando di cha cantidad no se pagase por entero, y aun cuando ella se hubiese en parte pagado ; porque esle pago parcial no puede impedir ni aun en parte los perjuicios que el acreedor experimenta á causa de la tardanza en el pago del resto , y para la reparación de estos perjuicios se ha estipulado la pena. Obsérvese así mismo que en la especie del párrafo Si sortera la pena se estipula no para el caso de una falta absoluta de cumplimiento, sino por la tardanza, y por es

DE láS OBMGACIOHES. 233 to el acreedor debe percibir á un mismo liempo la deuda principal y la -pena. También la ley 85, §. 6, dic, tit. habla de una obligación divisi ble quoad obtigationem , pero indivisible quoad solutionem. Propónese allí esta especie : Sifundas Titianus datus nonerit, centum dari; nisi totus detitr , pcena commitútur centum , nec prodest partes fundi tradere ctssante uno, quemadmodum nec prodest adliberandum pignus ,partem creditori solvere. Por mas que la obligación de dar esa heredad sea divisible quoad obligalionem ; sin embargo, ya sea que ella provenga de un contrato de venta, va de un con trato de permuta , ó de transacción ó de cualquier otra causa ; siempre es indivisible quoad solutionem , puesto que al acreedor le interesa no recibir por partes dicha heredad, y por el contrato se ha propuesto adquirirlo todo entero. Por esta razón si uno de los herederos del deudor se constituye en demora de entregar la par te que en dicha heredad le corresponde , los ofrecimientos qué hubieran hecho los otros de entregarle las suyas , y aun la cesión misma que ellos hubiesen verificado en favor del acreedor ; como este no las habría recibido sino con la esperanza de que se le en tregaría la parte restante ; en nada impedirían el poderse exigir la pena por entero : sin embargo el acreedor tendria que ofrecer la devolución de las partes recibidas , porque según el principio tantas veces repetido no puede tener lugar á un mismo tiempo la pena y la cosa principalmente debida. 361. En el caso del párrafo Si sortem , cuando uno de los he rederos del deudor, no satisfaciendo la obligación primitiva por la parte de que él era responsable, ha dado motivo a que se exigiese de los otros la pena, á pesar de hallarse prontos á cumplir por sus parles respectivas, ¿incurre el mismo en dicha pena por entero? Directamente no incurre mas que por la parte que le corresponde en la herencia ; porque como no era responsable de la obligación principal mas que por esta parte , no puede haber contravenido á la misma sino por ella ; y por consiguiente no puede incurrir mas que por esta parte sola en la pena que debe ser proporcio nada á la contravención. En esto se diferencian las obligaciones divisibles de las indivisibles. Empero, por mas que directamente no deba satisfacer la pena mas que por la parte hereditaria , indirectamente deberá res ponder de toda ella : porque sus coherederos que estaban dispues 15*

234 TRAtlDO tos á cumplir la obligación en cuanto á ellos les tocase , habiendo incurrido en la pena á causa de la tardanza del otro , este deberá responderles de este perjuicio judício familice erciscundce ¡ d. § Si sorttm ; y para evitar un inútil circuito de acciones podrá permi tirse que el acreedor se dirija contra este heredero moroso, no sola mente por la parte que directamente le corresponde, sino también por las de sus coherederos á quienes está obligado á indemnizar. 362. Hasta aquí hemos hablado del caso en que el heredero parcial ha faltado a) cumplimiento de una obligación divisible del difunto por la parte que á el le correspondia : las especies del pár rafo Cato y del otro Si sortem , aunque diferentes entre sí como acabamos de observar, versan sobre este mismo caso. Puede su ponerse otro sobre el cual ningún texto de derecho tenemos que consultar. Tal es aquel en que el heredero parcial de alguno, que hubiese contraído bajo pena una obligación divisible , contravi niese á ella , no solamente por la parte que á él le tocaba en dicha obligación , sino por entero. Ejemplo : Uno ha dado en arrendamiento su predio á otro , y habiendo dejado cuatro herederos después de su muerte , uno de estos ha quitado todo este predio al arrendatario. Sobre esta es pecie se presentan dos cuestiones ; primera , si en este caso dicho heredero incurre en la pena por entero: segunda, si puede exi girse no solo de el sino también de ios demás coherederos por la parte que les corresponde en la herencia. La razón de dudar en estas dos cuestiones es , que el heredero contraventor , como que no es responsable en cuanto es heredero sino por la parte heredita ria , y en cuanto á las demás partes debe ser mirado como un e-x-r traño ; de ahí es que sus actos contra el arrendatario no pueden imputársele como á heredero, sino en la parte que lo es ; y en cuanto á las restantes deben imputársele únicamente como se im putarían á un extraño : de donde se deduce que así como la pertur bación que hubiese verificado un extraño sin ningún derecho para ello, no habría dado lugar á la pena , ni contra este extraño que únicamente debía responder de los daños y perjuicios, ni contra el heredero del arrendador que únicamente debería condonar al arrendatario el precio del arrendamiento según la privación que hubiese sufrido del goce de dicho predio en caso que el pertur bador no estuviese en disposición de indemnizarle ; ,de Ja misma manera en nuestra especieno debe tener lugar la pena contra es

DI LAS OBMGAC10SKS. 235 te heredero parcial , sino en cuanto á la parte que tenga en la herencia ; y en cuanto á lo restante deberá únicamente responder de los daños y perjuicios, sin'que tenga lugar la pena contra los demas herederos. ■ . ' , Sin embargo Dumoulin que trata estas cuestiones en la part. 3, n. 412 et seq. decide , que en esta especie incurre en la pena por entero el heredero parcjal , é incurren también á ella sus cohere deros por la parte que les ba tocado de la herencia. Para apoyar su decisión y refutar al mismo tiempo el argumento que acabamos de hacer, distingue el mismo autor en esta obligación y en todaslas demás indivisibles dos especies de obligaciones; la principal, que lo es en nuestro caso la de conservar el arrendamiento , y es divisi ble ; y la accesoria, que es la prestación de la buena fe , y es indi visible ; á la que por lo mismo está tenido por entero cada uno de los herederos. El heredero parcial del arrendador que ha quitado el predio al arrendatario , con respeto á la obligación principal está tenido tan solo por la parte que le corresponde de la heren cia ; pero lo está por el todo é indivisiblemente con respeto á la prestación de la buena fe. Esta buena fe le obligaba á no pertur bar al arrendatario en el goce del predio , no solo de la parte que le tocaba en ella , sino de las qúe correspondían á los demás. Quitando todo el predio al arrendatario , no debe considerarse que ha faltado simplemente y como un extraño con respeto á las demás partes , sino como un contraventor á la obligación de pres tar la buena fe á que estaba tenido aun con las partes de los otros herederos. Siendo esta una verdadera contravención , hasta con respeto á las otras partes , y por lo mismo una contravención por entero á una obligación hereditaria contraída por el difunto bajo la pena contenida en el convenio , debe la misma dar lugar á exi gir del heredero que ha faltado toda la pena convenida. Tal es la decisión de Dumoulin en cnanto á la primera cuestión , y la con firma con el siguiente raciocinio. Si fuese cierto , dice , que qui tando este heredero todo el predio al arrendatario , no se consi derase haber contravenido mas que por la parte que en el le to ca , y obrando con respeto á las demás' como cualquier otro extra ño ; se seguiría de aquí que el arrendatario por razón de la con travención á las dichas partes no gozaría del derecho de hipoteca que como á tal arrendatario le corresponde sobre los bienes del difunto : se seguiría también que aunque el arrendatario hubieM

236 TRatapo asegurado el contrato con alguna otra hipoteca, ó bien hubiese sugetado á la jurisdicción de algún juez particular al arrendador ; no podría reconvenir ante el mismo al heredero contraventor, si no por la parte que del predio le correspondiese ; lo que nadie puede afirmar. He aquí pues , como ese heredero parcial que lia quitado todo el predio al arrendatario debe -reputarse contra ventor á una obligación hereditaria , no solo por la parte que áél le toca del predio, sino de la de losidemas; y por consiguien te incurre en el todo de la pena convenida para el caso de quedar la obligación incumplimentada. Sobre la segunda cuestión decide Dumoulin fundado en la mis ma razón, que incurren en la pena no solo el heredero contraven^ tor , sino también sus coherederos cada uno por su parte ; puesto qne el difunto por medio de la cláusula penal se obligó el mismo y obligó á todos sus herederos al pago de la pena en caso de faltar á la obligación primitiva. Bastara pues que se haya contravenido aunque sea en parte , para que pueda decirse que ha existido la condición bajo la cual se contrajo la obligación de la pena, y por consiguiente- para que estén tenidos á ella todos los herederos del difunto. Si el difunto hubiese dado fianzas in omnem causara, y estas comprendiesen tanto la obligación primitiva como la penal, no hay duda que en este caso el hecho de quitar el heredero el pre dio al arrendatario obligaría también i los fiadores á la prestación de la pena : con mayoría Je razón pues debe obligar á sus cohere deros que suceden á esta obligación como deudores principales. 363. Esta decisión de la cuestión segunda tiene lugar aun cuan do el heredero que ha impedido el arrendamiento fuese e'l solo tenido á la obligación primitiva de conservarle. Ejemplo i : He dado en arriendo á alguno una propiedad de mi padre , bajo la pena de doscientos pesos caso que le impidiese su goce. Dejo después un heredero de esa propiedad , y á muchos herederos de otra linea en Jos demás bienes ; y sucede que e' primero impide con un hecho que goce de la cosa arrendada el arrendatario, vendiendo por ejemplo la herencia sin obligar al comprador á que guarde el pacto del arriendo. Aunque solo es te heredero, siguiendo los principios sentados hasta aquí , es tuviese tenido á la obligación primitiva de conservar el ar riendo , cuya obligación es inherente á un cuerpo cierto á que ha

DE LAS OBLIGACIONES. 237 sucedido ; sin embargo por esta falta de cumplimiento á la obliga ción incurrirán en la pena todos los herederos cada uuo por su par te; porque la deuda de la pena lo es de una cantidad de dinero , y es ademas contraída por el difunto baja la condición dicha , v á esta deuda por lo mismo suceden lodos los herederos del difunto. Qae'dales no obstante el derecho de reclamar contra el heredero contraventor. Ejemplo ii : Ha dado uno en arriendo la heredad que tenia en usufrutp , ocultando su calidad de usufructuario y suponiéndose propietario de ella, bajo la obligación de pagar al arrendatario tíos cientos pesos, si se le impidiere el goce de la misma. Deja despoes el arrendador cuatro herederos , uno de los cuales es el pro pietario de la heredad , y como á tal la quita al arrendatario. In curren entonces en la pena todos cuatro herederos, y el que ha quitado la heredad al arrendatario debe pagar tan solo la parte que tiene en la herencia, y de ninguna menera está obligado á in demnizar á los demás, como en el caso precedente ; porque te niendo en calidad de propietario el derecho de gozar de su here dad, no ha faltado á la buena fe quitándola al arrendatario ; dolo nonfacit qui jure suo utiíur.

ARTICULO V. SI POR LA CONTRAVENCION QUE HAYA TENIDO LUGAR CONTRA UNO DE LOS. HEREDEROS DEL ACREEDOR TUEDE HACERSE EFECTIVA TODA LA PENA Y EN FAVOR DE TODOS' LOS HEREDEROS.

365 El jurisconsulto Paulo en la ley 2, §. fin , de verb. oblig. decide esta controversia en la especie de una estipulación penal puesta a una obligación primitiva indivisible. Fínjase el caso si guiente : por medio de una transacción se ha obligado uno en fa vor mió y de mis herederos á dejarnos pasar por su campo á pié y á caballo y con animales de carga, bajo pena de doce pesos en caso de faltar á esta obligación. He dejado después cuatro herederos, y se ha impedido á uno de ellos la entrada en el campo permitiéndose á los otros tres. Decide Paulo que en esta especie, corno que se ha fal tado al cumplimiento de una obligación indivisible que no es suscep

238 TRATADO ' tibie de partes , no puede haber una contravención parcial , y que por lo mismo la pena á que dá lugar esta falta , parece en rigor de derecho que podrán erigirla todos los herederos ; pero que aten dida la equidad , que en este caso debe prevalecer al rigor del derecho , tan solo podrá exigir la pena por su parte respectiva el heredero á quien se ha impedido la entrada. Si stipulator decesserit , qui stipulatus erit sibi hiere-dique suo age.re licere , et unus ex hceredibus ejus prohibeatur , si pama sit adjecta , in solidum committetur ; sed qui non sunt prohibiti, doli exceptione summovebuntur ; dic. §. La razón consiste, en que no es conforme á la equi dad que los tres herederos á quienes el deudor ha permitido la entrada en su campo , gocen del cumplimiento de la obligación y perciban á la vez la pena estipulada para el caso de no cumplirse ; ni permite tampoco la misma que estos puedan quejarse de la con travención hecha en daño de su coheredero, por cuanto no tie nen en ella ningún interés. Ifon debet aliquis habere simul implementum obligationis , et painam contraventionis ; et pcena quee subrogatur loco ejus quod interest , non debet committi his qui non sunt prohibiti , et quorum milla interest coheeredem ipsorum. esse prohibitum ; Molin.,p. 1 , n. 32 et 35. La ley 3 j § 1 , ff. dic. tit. parece contraria ; más puede responderse que Ulpiano habla en ella en rigor de derecho. Si la contravención hecha á la obligación por el deudor en per juicio de uno de los herederos, no da lugar sino para que este úni camente pueda exigir por su parte hereditaria la pena , aunque Ja obligación primitiva fuese indivisible ; con mas razón deberá de cirse lo mismo cuando esta fuese divisible.

CAPITULO VI. DE LAS OBLIGACIONES ACCESORIAS DE LOS FIADORES Y OTBA9 QUE SE PONEN A LA DE UN DEUDOR PRINCIPAL.

Este capitulo se halla dividido en ocho secciones , y las siete primeras son concernientes á las fianzas. En la primera tratare-

DE LAS OBLIGACIONES. 239 nos de la naturaleza de tas fianzas : en la segunda , de las especies de fianzas : en la tercera, de las calidades que deben tener las fian zas: en la cuarta , por quien , á favor de quien , en que especie de obligaciones y como se prestan las fianzas: en la quinta, de lo que comprende y hasta donde se extiende la obligación de los fiado res :,en la sexta , de los modos de extinguirse las fianzas , y de las excepciones que la ley concede á los fiadores : en la séptima , de las acciones que competen al fiador contra el deudor principal y contra los demás fiadores: en la octava de las otras especies de obligaciones accesorias.

SECCION Ia. DF LA NATURALEZA DE LA FIANZA, DEFINICION DE LOS FIADORES , Y COROLARIOS QUE DE AHI SE DEDUCEN.

336. La fianza es un contrato por el que alguno se obliga por el deudora pagar á su acreedor, el todo ó parte de la deuda , sin que quede libre dicho deudor. UímaseJiador el que contrae una obligación de esta especie. Sucede con frecuencia que la fianza , ó sea el contrato que me dia entre el, fiador y el acreedor en cuyo favor aquel se obliga, en cierra e n sí otro contratp que al parecer se forma, al menos tacitamente, entre el fiador y el deudor por quien se obliga el primero ; y este es el contrato de mandato, que tiene lugar siempre que con conocimiento y sin oposición del deudor principal se obliga por él un fiador , conforme a esta regla de derecho : semper qui non prohibe t pro se intervenire , mandare credilur ; l. 60 , ff. de reg. jur. Cuando se ha prestado la fianza sin conocimiento del deudor principal , no puede decirse que haya mediado ningún contrato entre él fiador y el deudor ; y si tan soloi un cuasi-contrato, lla mado negotiorum gestorum. En la sección séptima de este capítulo trataremos de las obligaciones que nacen de ese contrato de man dato y del cuasi-contrajto negotiorum gestorum. No pertenece á la clase de los contratos beneficiosos el que media entre el fiador y el acreedor con quien aquel se obliga ; puesto que el acreedor no recibe en este contrato mas de lo que

240 TnAT>Do se le debe , y se procura tan solo una garantía para cobrar su deu da, sin la cual no habria contratado tal vez con el deudor principal, ó no le habria concedido el plazo que le otorgó : encierra sin em bargo la lianza un beneficio en favor del deudor por quien se obli ga el fiador. De la definición dada de la fianza y de los fiadores se deducen muchos corolarios.

COROLARIO PRIMERO. 367. Siendo la obligación de los fiadores , según la definición , una obligación accesoria i la del deudor principal , se sigue que es de la esencia de la misma , el que haya una obligación primera , y que esta sea válida. De consiguiente si aquel por quien se ha obligado el fiador con otro, no fuese deudor ; no quedará obliga do el fiador, porque ño puede subsistir una obligación accesoria sin otra principal , según la regla de-derecho : cum causa principalis non consislit , nec ea quidem quee sequuntur locum habent ; 1. 178, ff.dereg.jur.

COROLARIO II. 368 La segunda consecuencia que nace de la definición es, que Ja obligación que contrae el fiador no libra al deudor de la suya , sino que accede ó se añade á la misma ; y en esto se diferencia el fiador del que en derecho se llama expromsior, el cual se obliga para con el acreedor en términos que le toma por deudor en lugar del otro, pero quedando libre el deudor primero.

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COROLARIO III.

Se deduce ademas que el fiador no puede válidamente obligarse sino á la prestación de la cosa á que está obligado el deudor prin cipal, ó de una parte de la misma ; y por lo tanto si alguno da fianza por cien cuarteras de trigo en favor de otro que debia' dos mil pesos, será nula esta fianza; 1. 42 1F. de fidejuss. Quia in aliam rem quám qux credita est Jidejussor obligari non potest 7

DE LAS OBLIGACIONES. 24Í quid ñon ut (estimado rcrum, quce mercis numero habentur> in pe cunia numerata fieri potest , ila pecunia merce cestimanda est. Al contrHrio puede darse una fianza por la suma de dos mil pesos en favor de alguno que debe cien fanegas de trigo; por que siendo el dinero la estimación común de todas las cosas, el que debe cien fanegas de trigo, debe también su valor que pue* de ser de dos mil pesos ; y por lo mismo el que se obliga á pagar per ctro dos mil pesos, no carga con una obligación diferente de la que tenia el deudor principal. 370. Si alguno se obligase á darme cierta heredad, y me salie se otro por fiador del usufruto de la misma, seria válida esta fian* la? Lo seria , porque siendo el usufruto un derecho qne tengo eu la heredad que se me debe , en cierto modo hace parte de la cosa debida ; y por lo mismo no puede decirse que el fiador se haya obligado á una cosa diferente de la debida por el deudor principal. Esto mismo decide Cayo en la ley 70 , §. 2 , ff. de Fidejus: ln eo, dice , videíur dubitatio esse, ususfrnctus pars rei sit, anproprium (juiddam ? Sed cum ususfructus fundí jus est , incivile est fidejus-' sorem ex sua promissione non teneri.

COROLARIO IV. Dedúcese también que el fiador no puede obligarse i mas de lo que se ha obligado el deudor principal ; y como el mas se estima no solamente quantitale , sino también die , loco , conditione , mo do ; resulta qne el fiador no puede obligarse con condiciones mas duras que el principal obligado ; porque la obligación accesoria no puede ser mas pesada que la principal , pero si mas ligera y de condiciones menos duras. Así lo previene la ley 8, § 7 ,ffde Fidejuss. lüud commune est in universis qui pro aliis obligantur , quod si fuerint in duriorem causam adhibiti, placuit eos omnino non obligari; inleviorem plañe causam accipi possunt. Se sigue de ese principio que si alguno ha prestado fianza por una cantidad determinada , de tres cientos pesos por ejemplo , á favor de un deudor cuya deuda no estaba aun liquidada, la fijación de la fianza á la cantidad de tres cientos pesos debe considerarse hecha á favor del fiador , y al solo fin de que si por la liquidación hacedera resultase mayor la deuda, no quedase él obligado sino por 16

242 TiuTAno los trescientos pesos. Mas si por la liquidación quedase reducida la deuda á lina cantidad menor, como de doscientos cincuenta pesos; el fiador , que no puede deber mas que el deudor principal , que dará obligado solo por los doscientos cincuenta pesos , y si hubie se pagado los trescientos que afianzó , podrá repetirlos cincuenta. ¿Puede el acreedor en este caso obligar al fiador antes de hacer la liquidación , al pago de los trescientos pesos en calidad de pro visional, sin embargo de solicitar al mismo tiempo que se proceda á la liquidación de la deuda que el mismo cree no debe ser tan cre cida ? Conforme el principio que hemos sentado de que el fiador no puede obligarse á mas que el deudor principal ; no debe antes que á este obligarse á aquel al pago de la deuda, y como la obligación del primero no sea eficaz antes de haberse verificado la liquidación, tampoco debe serlo para el segundo hasta después de haberse pro cedido á ella. 372. Siguiendo este principio cuando el deudor principal se ha obligado pura y simplemente , es válida la fianza que se presta de pagar dentro cierto tiempo , ó bajo cierta condición. Mas al contrario no puede obligarse el fiador á pagar de pronto y á la pri mera insinuación del acreedor lo que el deudor principal se ha obligado á pagar bajo cierta condición y con cierto plazo ; dict. /.8,$7. Adviértase que si el fiador nada dice , queda sugeto en los mis mos términos y bajo las mismas condiciones expresadas en la obli gación principal; de la propia suerte que se previene en la ley 61, ff. dict. lit. , que se sobreentiende en la fianza el lugar del pago expresado en la obligación primera. 373. Si el deudor principal se ha obligado á pagar dentro un plazo , puede el fiador obligarse con el mismo ú otro mas largo ; mas de ninguna manera dentro otro mas breve. De donde se sigue que cuando al deudor primero se ha obligada á pagar dentro un cierto plazo , y el fiador bajo cierta condición ; no será válida la fianza, si se cumple la condición antes de expi rar el término dentro el cual debia pagar el principal obligado ; l. 16, §. 5, dict. tit. Porque si fuese válida la lianza, quedaría el fiador obligado á pagar la deuda , antes que pudiese esta exi girse del principal deudor , y se hallaría aquel por consiguiente obligado in duriorem causara , lo que no es permitido. Cuando el deudor principal se ha obligado bajo una condición ,

DE LAS OBLIGACIONES. 243 puede el dador obligarse bajo la misma y bajo otra conjuntamen te ; porque en este caso es mejor la condición del fiador que la del deudor , puesto que no se le puede obligar basta que se hayan cumplido las dos condiciones. Si el fiador se ha obligado con la al ternativa de la condición puesta en la obligación primera , ó de otra ; 6 simplemente bajo una condición diferente , será válida la fianza, sise verifica primero la condición bajo que se obligó el deu dor principal ; mas no lo será , si se verifica primero la otra , no pudiendo el fiador ser obligado antes que el deudor principal ; L 77 , pp. et $ 1 , Jf. de Fidejuss. 374. Puede hacer mas pesada la obligación el lugar del pago ; y por esto no será válida la fianza , si por ella se promete pagar en un lugar mas lejano que aquel en que debía hacerlo el deudor principal ; en razón de ser entonces mas dura la condición del fiador ; dict. I. 16 , §. 1 eí 2. Si en nuestras colonias se ha obligado alguno á dar á otro uno de dos negros determinados, Diego ó Juan por ejemplo, que fue sen á poca diferencia de un mismo precio , ¿ seria válida la fianza que se asegurase determinadamente la entrega de Juan ? La ley 54 iff. de Fidejuss. decide que es válida , y que es mejor en esta especie la condición del fiador ; puesto que puede este quedar li bre por la muerte de Juan , sin que lo quede el deudor principal hasta que hayan muerto los dos. Por el contrario si el deudor principal se hubiese obligado á entregar determinadamente á Juan, y el fiador á este ó bien á Diego , la obligación de este último no fuera válida , no solo por la razón ya dicha de ser esta alternativa mas dura que la principal determinada y circunscrita ; sino también porque si el fiador pre firiese entregar á Diego, resultaría una deuda enteramente diver sa de la que contrajo el principal obligado , lo que no es permitido : suprá n. 369. Tal es la decisión de la ley 8 , §. %jff. dict. tit. Esto no puede temerse en la especie precedente , en la que el deudor principal prometió á Juan ó á Diego , y el fiador á Juan determinadamente : porque aquí si el primero ofrece á Diego , y pone con tal ofrecimiento al acreedor en demora de recibir, cir cunscribiendo con tal elección su deuda en solo Diego , ya nada tiene que ver con el otro negro , quedando él y su fiador libres de la oblación de entregarle ; nam reo libéralo , lihcrantur etiam Jidejussores. El fiador que únicamente se había obligado con res

244 TBATADO peto á Juan , ya nada debe. Por el contrario si el principal obli gado se decidiese á entregar á este último negro , y lo entregase ; entonces su deuda fuera la misma que la de su fiador ; y por lo mismo es claro que jamas sucederá en esta especie que el deudor principal y el fiador deban cosas diferentes. Si el deudor principal se obligase á entregar de los dos negros Juan y Diego aquel que el acreedor prefiriese, el fiador podrá muy bien afianzar la entrega del que mejor le parezca á el ; dict. I. 8 , $ 10 : porque el acreedor como que conserva su derecho de elec ción basta el pago , siempre será cierto que el principal obligado persevera estándolo á una de las dos cosas , y por consiguiente á una de aquellas que el fiador puede preferir. 376, Se disputa , si una fianza es enteramente nula , cuando en ella se ha obligado el fiador en mas que el deudor principal ; ó bien si lo es únicamente en lo que excediese á la obligación de este últi mo. Parece que los jurisconsultos romanos pensaron que era abso lutamente nula , por mas que Dumoulin al tralar de la ley 51, Si stipulanti §. Sed si rnihi, quiera hacerlos decir lo contrario. Así resulta de las terminantes palabras que se leen en la ley 8 , § 7 , mas arriba citada , placuit eos omrúno non obligari. Verdad es que Holoander en su edición de los códigos romanos pone non omnino; pero también lo es que este cambio no tiene mas fundamento que su propia autoridad , y que vá contra el testimonio de los otros ejemplares , y contra la autoridad de los interpretes griegos , que traducen dichas palabras por un equivalente de nullo modo. Ade mas resulta otro tanto de los textos antes citados. El fundamento que da Connano , Comment. Jur. n. 68 , á esta opinión de los jurisconsultos romanos, consiste, en que la fianza es esencialmente una obligación accesoria de otra principal, y como es de la natura leza de tales obligaciones no contener nada de mas que la principal, es de ahí que una fianza que contenga algo mas que la obligación á quq va puesta, peca contra su propia esencia , y por consiguienes absolutamente nula. Tal raciocinio en que es de presumir que se fundarían los jurisconsultos romanos tiene mas de sutil que de só lido. De ser la fianza un accesorio no se sigue otra cosa mas sino que cuando excediere á su principal, debe declararse nula en cuanto excediese, mas nada impide el que se la repute válida en cuanto concurre con la deuda principal : porque cuando un fiador ha querido obligarse por una cantidad mayor , por cierto que ha

DE LAS OBLIGACIONES. 245 querido obligarse por la cantidad menor contenida en la obligación principal. 377. El principio por el cual hemos sentado que el fiador no puede obligarse con condiciones mas duras que el principal, in duriorem causam , debe entenderse con respeto á lo que es debi do , y forma el objeto de la obligación. El fiador no puede por cierto deber mas que su abonado , quantitate , die , loco , condi cione , modo ; mas en cuanto al vínculo puede ser para aquel mas estrecho y mas duro Ejemplos i : El fiador que garantizaba una obligación puramente natural, quedaba mas fuertemente obligado según los principios del derecho romano, que el deudor principal ; puesto que aquel podia ser compelido á pagar , al paso que este no podia serlo , por no tener el acreedor acción alguna contra él. ii. Cuando alguno ha abonado un deudor que tiene lo que se llama beneficium competentix , como si el principal obligado fue se un padre que ha contratado con su hijo, tiene también una obli gación mas dura y mas fuerte , puesto que puede ser compelido con todo rigor á pagar la deuda por entero ; al mismo tiempo que el abonado no puede ser compelido á pagar mas de lo que puede , deducido aquello que le fuere necesario para poder subsistir V?>,ff- de reg.jur. ni. El fiador de un menor es con frecuencia mas fuertemente obligado que el deudor principal , pues este puede ser restituido por entero contra su obligación , y aquel siempre quedará obliga do sin esperanza de restitución ; /. 13 , de min., I. 1 , Cod. de fidej- mín. COROLARIO V. 378. Resulta de nuestra definición que siendo la fianza una obligación accesoria de otra principal , la extinción de esta lleva consigo la de aquella. Tafes la naturaleza de las cosas accesorias que no pueden subsistir sin las principales. Así que siempre y cuan do el principal obligado haya quedado libre , ya sea que esto haya tenido lugar en fuerza de un pago real ó de una compensación de la deuda , ya sea en virtud de una condonación que le haya hecho el acreedor; el fiador quedará asi mismo libre: porque como es de la. esencia de la fianza que ella haya sido prestada por un deudor prin

246 TRATADO cipal , no puede subsistir cuando haya dejado de haber este deu dor principal. 379. De la misma manera el fiador quedará libre, cuando se ha ya hecho una novación sobre la deuda antigua ; porque no puede el tener que responder de la deuda antigua cuando esta ha dejado de existir en fuerza de la novación ; ni tampoco debe responder de aquella en que la primera se ha convertido, puesto que en nada ni para nada ha intervenido en la celebración de este nuevo con trato : Novatione legitimé perfecta debiti in aliam speciem translatij prioris contratus fidejussores vel mandatores liberatos esse non ambigitur , si modo in sequenti se non obligaverint ; l. 4 , cod. de fidejuss . 380. También quedarán libres los fiadores , ruando el deudor principal llega á ser heredero único , puro y simple del acreedor ; ó por el contrario cuando el acreedor llega á ser heredero en iguales términos del deudor principal ; ó bien cuando un mismo sugeto adquiere sucesivamente las herencias de uno y de otro. La razón de ser así está en que entonces deja de haber un prin cipal obligado, á causa de la confusión que se verifica en las ca lidades del deudor y acreedor , las cuales vienen á reunirse en una misma persona; y por lo mismo se destruyen, no pudiendo na die ser deudor ni acreedor de sí propio. Otramente deberá decirse si el deudor, heredero del acreedor se valiese del beneficio de inventario; porque como uno de los efec tos de este beneficio es impedir la confusión de las calidades y distinguir la persona del heredero de la que representa la herencia, el deudor heredero beneficiario del acreedor persevera siempre deudor respeto de Ja herencia , y por consiguiente los fiadores no quedan libres subsistiendo realmente un principal obligado. Cuando el acreedor sucede á su deudor no á título de heredero sino de donatario ó legatario universal, ó bien en clase de bienes vacantes ó confiscados ; como en todos estos casos no debe res ponder de las deudas indefinidamente, sino tan solo hasta el equi valente de los bienes á que sucede, tampoco la confusión puede te ner lugar sino hasta dicho equivalente ; y de ahí se sigue que los fiadores no quedarán libres sino en igual proporción , y que si en los bienes que ha dejado el deudor , no hubiese lo suficiente para quitar toda la deuda , los fiadores deberán pagar el excedente ; empero el acreedor no podrá instar contra de ellos, sin que Ies ten

DE US OBLIGACIONES. 247 ga en cuenta y deduzca el valor de los bienes á que lia sucedido. Cuando el deudor sucede pura y simplemente al acreedor , pe ro tan solo en parte , ó á contrario cuaudo este sucede á aquel , como la confusión no tienelugar sino en cuanto á la parte que el deudor ó el acreedor tengan en la herencia, los fiadores de la obli gación principal no quedarán libres sino en esta parte. 381. Cuando el deudor principal no queda libre de pleno dere cho, sino en fuerza de alguna excepción que puede oponer á la de manda del acreedor ; ¿ podrán los fiadores defenderse con los mis mos medios que el principal obligado? Es preciso distinguir entre las excepciones que se llaman in personam y las que se llaman in rem. Las primeras son aquellas que están fundadas en alguna ra zón personal y propia del mismo deudor principal; lasotras son las que se fundan en la misma cosa, es decir en la deuda misma. Las excepciones de esta última especie pueden oponerlas los fia dores, de la misma manera que el principal obligado. Rei coheererU.es exceptiones etiam Jidejussoribus competunt ,1. 7 , §. 1 , ff. de excep : y de estas mismas excepciones debe entenderse que habla la ley 19 , ff. dic tit. , cuando dice, omnes exceptiones quee reo competunt , fidejussori quoque , etiam invito reo , competunt. Tales «on las excepciones de dolo ó de violencia, tales las que provienen de la autoridad de cosa juzgada ó del juramento deci sorio, d. I. §. 1 .- porque como ellas están fundadas en que se ha decidido en fuerza de la sentencia ó del juramento decisorio que la cosa no se debia, vienen á recaer sobre la misma deuda , y no se apoyan en motivo alguno que sea personal al principal obligado, y son por lo mismo reales y no personales, y pueden oponerlas los fiadores de la misma manera que el deudor principal que ha inter venido en el juicio, ó bien ha aceptado el juramento que se le ha deferido. Ni se opone á esto la regla de derecho que prescribe , que la cosa juzgada, no menos que el juramento decisorio ningún derecho dan álos tercerosque han intervenido en ellos ; l. 2, Cod. quib. res jud. non noc; , l. 3 , § 3 , ff. de jure juran.: porque la tal regla no debe extenderse á aquellos cuyo derecho se halla esen cialmente ligado con el de la persona que ha intervenido en los mismos actos. Y en este caso se hallan los fiadores con respeto al deudor pricipal , cuando este hubiese celebrado una transacción con su acreedor sobre la legitimidad de la deuda , y hubiese con sentido en pagarla con el pacto empero de que se le concedería un

248 TRATADO plazo de tres años ; pues entonces la excepción proveniente de este convenio es real, y pudiera oponerse al acreedor siempre que presentase su demanda antes del plazo prefijado : porque se fun da en la cosa misma , habiendo dado lugar á ella la duda que ha ocurrido sobre la legitimidad de la deuda, duda sobr*e la cual ha recaído la transacción. Por consiguiente pueden oponer dicha ex cepción tanto los fiadores como el principal obligado, por mas que no hayan hecho parte en el convenio. Nace de aquí una cuestión , á saber , si el deudor en fuerza de un nuevo contrato celebrado con su acreedor puede permitir a es te en perjuicio de los fiadores el que pueda exigir su crédito antes del plazo primitivamente convenido. Paulo en la ley 27 , § 2 , jf. de part. decide formalmente, que puede permitirlo ( por mas que algunos intérpretes á fin de conciliar este texto con la ley última de aquel mismo título se hayan esforzado vanamente en hacerle decir otra cosa). La razón de esta decisión de Paulo consiste en que como el derecho resultante de la primera convención se ha formado por solo el concurso de las voluntades del acreedor y del deudor, sin que hayan intervenido en ello los fiadores, puede des truirse por un contrario consentimiento ; cum quceque eodem mo do disolvantur c¡uo colligata sunt. Por el contrario Furio Anthiano decide que la última convención no puede privar á los fiadores de la excepción que les competía en virtud del primer convenio. l.Jin.,ff. de pact_, y yo creo que es preciso atenerse á esta última opinión. La razón alegada en favor de la de Paulo puede tener lu gar únicamente cuando no se atraviesa de por medio el derecho de un tercero. Algunos intérpretes á quienes he seguido otras ve ces á fin de conciliar á Furio Anthiano con Paulo, dicen , que la opinión del primero tiene únicamente su aplicación en el caso en que los fiadores hubiesen ratificado y aceptado la primera conven ción : mas esta conciliación es divínatoria. No se dice en la ley úl timamente citada que los fiadores hubiesen aceptado la primera convención , y lo que es mas , ni aun puede suponerse ; puesto que con ello Furio hubiera puesto en duda lo que no la admite. Pasemos ya á las excepciones personales. Las excepciones que se fundan en la insolvencia absoluta ó parcial del deudor princi pal , y sobre el privilegio personal que este tenga de no poder set convenido mas allá de sus facultades, quedándole lo suficiente pa ra subsistir no pueden oponerlas los fiadores: asilo enseña la ley 7,

DE LAS OBLIGACIONES. 249 jf. de exept. en la cual se dice que la excepción concedida á un S 1 >JT- ad Sm- VeU- ; l- 14 > Cod- d- tlt- Porque si bien en el fuero de la conciencia la muger queda legítimamente obligada ; sin embargo como su obligación vá contra la disposición de la ley, en el fuero externo se mira como nula . y por consiguiente 110 puede servir de fundamento á las fianzas.

262 TRATADO Cuando la ley anula la obligación de la muger , anula al mismo tiempo todo lo que de ella depende. Tal es el sentido de la citada ley 16 , §. 1 , (¡uia totam obligationem Senatus improbat. Parece que debería decidirse lo mismo con respeto a un fiador que se hubiese obligado por una muger casada, la cual hubiese he" cho algún contrato sin autorización de su marido. Debe decidirse así áfortiori, porque la ley no anulaba masque per éxeptionem la obligación de la muger que contravenía al Senado-Consulto Veleyano : pero en cuanto á la obligación de la muger casada que contrae sin autorización de su marido, por mas que pueda ser vá lida en el fuero interno , es nula ipso jure en el externo. Algunos sin embargo han querido que fuese válida la fianza, fundados en una distinción que establecen entre la nulidad de la obligación prin cipal ratione rei in obligationem deduettu , y la que se verifica ra tione persona;. Mas esta distinción nada tiene de sólido : si una obligación es nula ., ya sea ratione rei , ya sea racione persones , no es una verdadera obligación ; y la naturaleza de las fianzas exige , que vayan ellas inherentes á una verdadera obligación princi pal. No hay comparación entre la muger casada y el menor. La obligación de este no es nula ; el remedio de restitución que las leyes le conceden , supone su subsistencia , v aun validez : luego hay una obligación á que pueden ponerse fiadores. Mas la obliga ción de una muger casada que contrae sin consentimiento de su marido, es absolutamente nula , no es obligación ; luego no puede admitir fianzas. Mas si alguno se hnbiese obligado juntamente con una muger no autorizada por su marido , no ya como fiador de ella , sino co mo condeudor principal ; la nulidad de la obligación de la muger no llevaria consigo la nulidad de la suya. Ejemplo : Si una muger no autorizada por su marido y vo hu biésemos tomado á préstamo de Juan una cantidad de dinero que ella hubiese cobrado é invertido , habiéndonos obligado los dos sólidamente á su devolución ; ella no quedará obligada con el pres tamista, aun cuando hubiese disipado dicho dinero : mas en cuan to á mí la obligación contraida siempre subsiste , puesto que soy deudor principal por razón de haber tomado maucornunadamente con ella dicho préstamo; y el haberse entregado el dinero á mi condeudora, supuesto que se ha verificado eón consentimiento

DE I.AS OÍLICACIOIVES. 263 m¡o , do disminuye en lo mas mínimo , ni los derechos de Juan ni mi obligación para con él. Las obligaciones contrarias á las buenas costumbres , como que son nulas , no pueden admitir válidamente lianzas. Ejemplo: Si alguno encargándome cometer un crimen , se hubiese obligado á indemnizarme de todas las resultas que mi mala acción pudiera tener , y á darme ademas cierta cantidad en remuneración ; nadie podria afianzar un contrato semejante, tjue como contrario á la moral pública , es nulo , y por consiguiente no puede ser objeto de una lianza. En este sentido se dice , maleficiorum fidejussorem accipi non posse .- pero puede válidamente darse fianza al delincuente para asegurarle que se satisfarán los daños y perjuicios que hubiese ya acarreado ; /. 70 , §. fin. ff. de fidejuss. 397. Pueden también darse fiadores en la obligación de un he cho personal que no puede cumplir sino el principal obligado , l. 8,5. 1 , de op. lib. ; porque una obligación semejante se convier te, en caso de no ejecutarse, en otra de daños y perjuicios, la cual puede muy bien cumplir y por consiguiente asegurar el fia dor. Es útil pues y válida en este caso la fianza. 398. No se permite á la inuger el que reciba de su marido fiado res que la aseguren la restitución de su dote. Semejante descon fianza para con aquel á quien confia y entrega su propia persona , pareció repugnante á los emperadores de Boma ; /. 1 , et 2. cod , de fidejus. vel mand. dot. 399. Pueden prestarse fianzas no solamente de una obligación principal , sino también de otra fianza : pro fidejussore fidejusso rem accipi posse nequáquam dubium est. 400. Finalmente pueden darse fianzas no solo por la obligación contraída, sino también para la que se -espera contraer : adhiberi fidejussor lamfuturce quam presentí obligationi polest ; l. 6, §fin., de. tit. ■ de manera no obstante que la obligación de los fiadores no comenzará hasta el dia en que se contrajese la obligaeion prin cipal , puesto que aquella no puede subsistir sin esta. Ejemplo : Insiguiendo estos principios, si yo al presente hubie se prestado fianza á Diego asegurándole el pago de mil pesos que se propone prestar á Pedro ; mi obligación será válida, pero no empezará á tener sus efectos hasta el dia en que Diego realice el préstamo en favor de Pedro : y mientras que esto no se haya ve

264 TRATADO riíicado podré yo mudar de voluntad, y retirarme de la fianza de clarándolo así al futuro prestamista.

§■ De que manera se contraen las fianzas. 401, Por derecho romano las fianzas debían prestarse por me dio de una estipulación solemne ; mas entre nosotros bastará un simple pacto y cualquiera manifestación que arguya decidida vo luntad de obligarse. 402. Por esto aunque puede puestarse la fianza por medio de una carta misiva y aun verbalmente , es preciso guardarse de to mar por tal lo que dice ó escribe alguno en favor de otro ; pues para que la haya real y válidamente debe haber una intención decidida y manifiesta por parte del que la presta. Ejemplo i : Si yo hubiese escrito á algún amigo mió que cierto sujeto que le pedia prestada una cantidad de dinero , tenia bienes suficientes con que poderla satisfacer , esto no podrá tomarse por una fianza ; porque mi intención ha sido únicamente noticiará mi amigo lo que yo creia relativamente al estado de aquel tercero que le pedia el préstamo , mas de ninguna manera he querido obligarme como fiador suyo. ii. Según estos mismos principios se decidió que no había fian za en un caso en que un fulano había escrito al director de un colegio en estos términos : Sé que N. pone su hijo á pensión en ese colegio , es un hombre de probidad , y pagará con exactitud. ni. Si yo fuese á casa de un mercader en compañía de alguno que queria proveerse de géneros , y realmente los comprase al fiado , no se entenderá que yo afianzo el pago. iv. Si alguno ha empezado á pagar la deuda de otro , aunque este sea su hijo ; no se entenderá que haya querido obligarse co mo fiador al pago de lo restante ; l. 4 , Cod. ne uxor pro marito etc. y. Si se dijese en una escritura , que ella se habia hecho en mi presencia, y yo la firmase ; no se deducirá de esto que vo afiance su cumplimiento : mi firma se reputará como la de un testigo ; l6 , cod. de fid. .

DE LAS OBLIOACIOKES. 265 403. Cuando el deudor está obligado á dar fiadores , puede el acreedor exigir que ellos se obliguen en escritura pública y so lemne. 404. Poco importa que la lianza se preste al mismo tiempo de contraer la obligación principal, ó en diferentes tiempos, va sea antes , ya sea después. No es necesario que aquel por quien se obliga un fiador, con sienta en ello ; l. 30 , ff. dic. t.

SECCION V. EXTENSION DE LA OBLIGACION DE LOS FIADORES.

405. Para juzgar de la extensión de las fianzas es preciso aten der en que términos han sido contraidas. Cuando en el mismo contrato se ha expresado por que cantidad y por que causa se obligaba el fiador, su obligación no se extenderá masque á la can tidad y causa expresadas. Ejemplo : Si alguno me ha prestado fianza de que mi arrenda tario me pagaria los arriendos , no deberá responder de las otras obligaciones provenientes del mismo contrato , ni de los deterio ros que el arrendatario hubiese causado á mis tierras etc. Si alguno hubiese prestado fianza por el capital de una deuda, no deberá responder de los intereses ; l. 68 , §. 1 ,ff. d. tit. Por el contrario cuando son generales é indefinidos los térmi nos usados en la "fianza, se presume que el fiador ha querido afian zar todas la» obligaciones del deudor principal que resulten del contrato en que ha intervenido : censeturJide/ussisse in omnem causara. Ejemplo : Si alguno ha prestado fianza en favor del arrendata rio de mis tierras, y en el contrato se dice en términos generales que la ha prestado por el arrendamiento ; deberá responder no solo de las pensiones del arriendo , sino también de todas las de más obligaciones resultantes del mismo contrato , como de los deterioros causados , de la restitución de los adelantos que se hu biesen hecho al arrendatario, de los animales ó aperos que se le hu 17*

266 TRATADO biesen prestado para el cultivo de las tierras, etc.; I. 52 , $. 2 , ff. d. tit. El que ha prestado fianza debe responder no solo del capital principalmente debido , sino también de todos los intereses corres pondientes ; l. 2, $. 11 y 12, ff. de adm. rer. ad civit. pertin. ; l. 5i,ff.locat. ■ Debe responder no soto de los intereses debidos ex rei naturá ; sino también de los que provienen de la tardanza en que hubiese incurrido el deudor principal. Paulas respondit, si in omnem causara cónductionis se obligavit, eum quoque excmplo coloni, tardius illatarum per moram coloni pensionum prcestare deberé usuras ; dic. I. 54. Debe al mismo tiempo responder de las costas hechas contra el principal obligado ; porque ellas son un accesorio de la deuda : pero no deberá pagarlas sino en cuanto se hubiesen hecho después de habérsele notificado la demanda entablada , lo cual se ha esta blecido así, á fin de evitar que se arruinase á un fiador con gastos hechos sin saberlo él y que hubiera podido impedir , sabiéndolo j pagando. 406 Por mas extensa y general que sea la obligación de un fiador , no deberá jamas responder de obligaciones provenientes de una causa agena del contrato en que ha intervenido. Ejemplo : Si uno hubiese prestado fianza por un administrador de rentas públicas, debe responder si, de la restitución de los cau dales públicos, pero no de las multas y penas en que su afianzado hubiese incurrido por causa de la malversación de dichas rentas. Así lo decide el emperador Severo en la ley 68 ,ff. d. tit. : Fidejussores magistratuum in potnam vel mulctam non conveniri de beré decrevit. Y en general la fianza en ningún caso debe extenderse á las penas en que el deudor hubiese sido condenado officio judiéis,propter suam contumaciam ; porque ellas provienen de una causa ex traña al contrato : Non debet irhputari fidejussoribus , quod ille reus propter suam pomam prxstitit ,• ¡. 73 ,ff. dict. tit.

BE LIS OBLIGACIONES.

267

SECCION VI. DE QUE MANERA SE EXTINGUEN LAS FIANZAS Y DF LAS DIFEREN TES EXCEPCIONES QUE LA LEY CONCEDE A LOS FIADORES. WO* ARTICULO I. DE QUK MAlfEBA SE EXTINGUEN LAS FIANZAS.

407. La obligación del fiador se extingue r Io. De los mismos modos que se extinguen las demás obligacio nes : de esto hablaremos después , infra part. 3. 2o. Esde la esencia de las fianzas, lo mismo que de todas las de más obligaciones accesorias, que la extinción de la obligación prin: cipal lleve consigo la extinción de las fianzas y el descargo de los fiadores : supra n.° 378 , et seq. 3o. El fiador queda libre de su compromiso , cuando el acree dor por un hecho propio ha dejado de hallarse en estado de poder le ceder sus acciones contra alguno de los deudores principales , en cuyas acciones tenia dicho fiador interés de ser subrogado ; in fra part. 3 , cap. 1 , art. 6 , §. 2. 4." Citando el acreedor de su plena voluntad ha recibido del' deudor alguna heredad en pago de una cantidad de dinero que se le debia , ¿queda libre el fiador, aunque mucho tiempo después se hubiese reclamado y quitado al acreedor dicha heredad por quien fuese su dueño ? La razón de dudar sobre esta cuestión es , que el pago en tal caso no es válido , puesto que no ha transferido el dominio de la cosa á aquel á quien se ha hecho , infra part. 3 , cap. 1 art. 3, §. 3/ por consiguiente la obligación principal sub siste , y parece que la de los fiadores ha de subsistir también. Po dríamos citar alguna sentencia de nuestros tribunales en que así se ha juzgado. No obstante tales razones y autoridades , y por mas que no pueda negarse que el pago hecho de esta suerte no es vá lido , y que subsiste la obligación principal ; no faltan ejemplos de

268 TRATADO no haberse admitido la demanda del acreedor dirigida contra los fiadores , á pesar de que durante el tiempo transcurrido desde et convenio , el deudor principal habla caido en un estado de insol vencia. Tales seutencias se fundan en la sabida regla de equidad que establece , que nenio ex alterius fado prtegravari debet. El fiador no debe sufrir perjuicio por razón del convenio que se lia celebrado entre el acreedor y el deudor principal. Ahora bien , si en la especie citada se admitiese el recurso del acreedor contra los fiadores, no tiene duda que estos habrían sido perjudicados con el citado convenio , porque el acreedor con este Ies habría qui tado todo medio de poder reclamar del deudor principal la can tidad por la cual se hubiesen hecho responsables; supuesto que pagándola al tiempo de la celebración del citado convenio, el deu dor se hubiera hallado en estado de poderles indemnizar, cuando después se halla de todo punto insolvente. Y ¿que deberá decirse, si el acreedor hubiese simplemente acor dado al deudor un plazo para satisfacerle , y en el transcurso del tiempo concedido este hubiese llegado á un estado de insolvencia ? ¿ podrá en este caso el fiador excusarse de pagar ? Vinnio en sus Cuestiones selectas lib, 2. cap. 42, está por la negativa. Esta ulti ma especie es muy diferente de la anterior: cuando la entrega de una heredad dada en pago hace parecer satisfecha la deuda hasta el tiempo en que se verifica la eviccion, entonces el convenio cele brado quita á los fiadores todo medio de procurarse la indemniza ción de sus compromisos , aun en e! caso en que hubiesen adver tido que la fortuna del deudor iba en decadencia ; pues es eviden te que no podían pedirá este que les librase de su responsabilidad, cuando en realidad aparecían ya cuteramente libres. Mas la simple concesión de un plazo no presenta la deuda como satisfecha ,y por consiguiente no quita á los fiadores los medios de ponerse en segu ro dirigiéndose contra el deudor principal , si observaren alguna diminución en sus bienes , ti bona dilapidare ceeperit ; l. 10 , cod. mand. Luego el fiador no puede pretender que la indulgencia usa da con el deudor principal le haya perjudicado , cuando por el contrario saca de ella provecho. Aun cuando el acreedor se hubiese dirijido judicialmente con tra el principal obligado , no quedan por esto libres los fiadores , cuya obligación subsiste hasta haberse verificado el pago ; /. 28 , cod. de fidejuss. Por esla razón puede rl acreedor abandonar la

DE LAS OBLIGACfONES. 269 demanda propuesta contra el deudor principal, y dirigirse contra los (¡adores ; mas por lo común estos pueden oponerle la excep ción de excusión de que vamos á tratar en el artículo siguiente.

ARTICULO II. DE LA EXCEPCION DE EXCUSIOH.

§... Origen de este derecho. 408. Según el derecho vigente antes de publicada la novela cuarta de Jnstiniano, el acreedor podia exigir de los fiadores su cre'dito antes de dirigirse al deudor principal : Jure nostro , dice Antonino Caracalla en la ley 5, cod. de fidejus., est potestas creditori , relicto reo , eligendifidejussores , nisi inter conirahentes aliud placitum doceatur. Los emperadores Diocleciano v Maximiano en la lev 19 del mismo título ponen igual decisión. Mas Jnstiniano d. nov. 4 , cap. 1, concede á los dadores la excepción que se llama de excusión ó de orden, es decir, un medio con el cual pueden obligar al acreedor uc fiadores pueden oponer la excepción de división , y cuales no. 417. Hay algunos fiadores que no pueden oponer esta excep ción , tales son, los que se hubiesen obligado con negocios concer nientes á los caudales públicos. Tampoco pueden oponerla los fiadores judiciales , según opi nión de algunos autores. Los que hubiesen renunciado este bene ficio c|£ro está que no podran valerse de el. Cuando se bubiese dicho que los fiadores se obligaban solidaria mente y corno deudores principales ¿ tendrá esta clausula la fuerza de una renuncia á la excepción de división ? Los que piensan que una clausula semejante no contiene una renuncia al beneficio de excusión , deben también pensar que no contiene la del beneficio de división ; mas las razones que nos han inducido á creer que contenia aquella renuncia , supra n. 409, nos obligan á afirmar ijue también contiene esta última. Finalmente las leyes privan de este beneficio á aquellos fiado res que hubiesen negado de mala fe su fianza : Inficiantibus auxilium divisionis non est indulgendum. ; t. 10 , $ 1 , ff. de fidejus. 418. No solo pueden usar de esta excepción los fiadores mismos, siiic* también sus herederos. El que sale en abono de otro fiador , fidejussorjidejussoris > puede oponer las mismas excepciones que su abonado; y por con siguiente podrá pedir que se hagan participes de la demanda del acreedor á el y á los demás que hubiesen prestado fianza por di cho acreedor.

Que fiadores deben entrar en el pago de la deuda. 419. El fiador puede pedir que la acción para cobrar la deuda se divida entre e'l y los otros fiadores principales. Si hubiese al gún fiador que hubiese salido eu abono de otro , no deberá entrar

27 8 tratího cu esta división ; porque los fiadores principales son relativamen te al que ha salido en su abono , como otros tantos deudores prin cipales ; l. 27 , §. 4,j¡7". de Jidejus. 420. Es ademas preciso que aquellos con quienes pide el fiador que se divida la acción, lo sean de un mismo deudor. Si dos deudo res solidarios de una misma cosa hubiesen presentado dos fiadores distintos , el que lo fuese de uno de ellos no podría pedir que en trase en el pago de la deuda el fiador del otro deudor solidario ; porque si bien uno y otro son fiadores de una misma deuda , no lo son del mismo deudor, ni son por consiguiente confiadores : así lo deciden las leyes 43 y 51 , § 2 , ff. d. tit. 421. Finalmente es preciso que los confiadores que pide el fia dor demandado que entren en el pago de la deuda , se hallen en estado de poderla satisfacer , y se juzga que se hallan en dicho es tado , si aunque no pudiesen satisfacerla por sí mismos , pudiesen suplir su defecto los segundos fiadores que les hubiesen abonado. Esto misma aprueba la ley 27, §. 2, dic. tit. Si queratur an solvendo sit principalis fidejtissor , etiam vires sequenlis fidejussoris ei aggregandce sunt. Por lo demás si mi confiador fuese solvente al tiempo de con testarse el pleito , y en consecuencia de esto la acción del acree dor se hubiese dividido entre los dos ; por mas que posteriormen te haya ¿1 perdido sus bienes , el acredor no podrá dirigirse con tra mi por razón de lo que á aquel correspondía ; así lo decide Papiniano , L 51 , $ 4, y l. 52, § 1 ,ff. cod. La excepción de división se diferencia en esto de la de excusión, y esta diferencia se funda en la diversidad de la naturaleza de una y otra. La excepción de excusión es meramente dilatoria , no hace mas que diferir la acción del acreedor hasta después de haber in dagado las facultades del deudor principal. La excepción de divi sión por el contrario participa de la naturaleza de las perentorias ; ellaperime ó quita enteramente , cuando tiene lugar, la acción del acreedor contra el fiador que la ha opuesto, por la parte cor respondiente á sus confiadores ; y esta es la razón por la cual el acreedor ya no puede de nuevo dirigirse contra e'l , aunque los otros hubiesen pasado posteriormente á un estado de insol vencia. ' , ff. de verb . oblig. ; l. 81 , ff. de. solut. No obstante cuando un vendedor designa uno de sus acreedores para que el comprador le pague el precio , dicho pago podrá hacerse válidamente no solo al misino acreedor, sino también á sus herederos ú otros que le hubiesen sucedido en el mismo crédito. La razón de esto es , que en semejante indica ción no tanto se atiende la persona misma indicada , como su ca lidad de acreedor , así por el interés que el vendedor tenia en librarse del crédito, como por el que tenia el comprador en pa gar á dicho acreedor á fin de ser subrogado á los derechos é hi potecas que el tuviese. 524. No podrá pagarse válidamente A la persona designada , cuando ella hubiese cambiado de estado. Por esto si el designado después del contrato hubiese perdido los derechos civiles, ó muerto civilmente; no podria válidamente pagársele ; /. 38 , de solut. , por mas que el acreedor hubiese podido designar en el contrato una persona que entonces se hubiese hallado en aquel estado ; y en este sentido debe tomarse la ley 95, J¡. 6 , d. tit. que parece contraria. La razón de esta diferencia es, que pue de presumirse que el acreedor no habria querido que se pagase á aquella persona , si hubiese podido prever , que habia de pasar á tal estado de degradación ; mas si ya al tiempo de celebrarse el contrato se hallaba en tal estado, y el acreedor lo sabia, no puede ser de ninguna manera ambigua la voluntad del acreedor para que se le pagase , aunque no disfrutase de ninguna consideración civil.

342 TRATADO Lo mismo debe decidirse si la indicación recayese sobre uní» persona á quien después se quítasela administración de los bienes, ó pasase á estar bajo el poder de un marido ó hiciese bancarrota ; pues en todos estos casos el deudor no puede pagarle validamente, por presumirse q«f no se babria designado semejante persona , si se hubiesen podido prever tales- acontecimientos. 525. - Un designado en el contrato para el pago es muy diferen te de un simple apoderado del acreedor. La facultad de pagar ;il apoderado cesa por la revocación de los poderes notificada al deudor, y esta revocación depende exclusivamente de la voluntad del acreedor. La razón es, porque los poderes se fundan en un mandato conferido por sola la voluntad del acreedor sin interven ción del deudor, y por consiguiente, según ley general de los man datos, puede revocarse á voluntad del mandante v sin agena inter vención ; y en fuerza de esta sola voluntad cesará la facultad de pagar al mandatario. Por el contrario la facultad de pagar á la persona designada en el convenio , fundada en el mismo contrato de que hace parte, puede únicamente derogarse por consentimien to de las partes eontraentas ; y por consiguiente el acreedor por si solo no podrá privar de ella al deudor, quien á pesar suyo po drá pagar á la persona indicada ; l. 12 , §. 3, eVl. 106, ff. de solut. No obstante si el acreedor se presentase alegando que le asisten razones poderosas para oponerse á que el pago se haga á la per sona designada en el contrato , y por otra parte el deudor no tu viese ningún interés en entregar la cosa debida á este mas bien que al acreedor, ó á otro que se le designase en su lugar ; seria lina obstinación no atendible por parte de este deudor el querer veri ficar el pago en manos de la misma persona designada : los tribu nales no deben aprobar tan irracional terquedad. 526. Siempre que baya sido contestado el pleito, cesará la fa cultad de pagará la persona designada en el contrato ; /. S~ , J. 1 ,ff. de solut. 521 . No tiene la menor duda que el pago de parte de la deuda hecho al mismo acreedor en persona , no quila al deudor la facul tad de pagar lo restante i la persona designada ; /. "l,ff. de solut.

TIF. I.AS OBLIGACIONES.

34 i

§. V. En que casos puede validarse el pago hecho á una persona (jue no tenia ni poderes ni facultad legal para cobrar. 528. El pago hecho á una persona que no tuviese poderes ni facultad legal para cobrar, se valida, 1". por la ratificación y apro bación del acreedor ; 7. 12 , §. 4 ,ff. de solut. ; l. 12 , cod. d. til. La ratilicaciou como que tiene un electo retroactivo, según la regla, Ratihabilio mandato comparatur ; d. 1. 12 , §. 4, liará que se presuma válido el pago desde el tiempo en que se hubiese veri ficado. Así es que si alguno hubiese prestado lianza en favor de mi deudor con la particularidad de que su compromiso no dura ría mas que hasta el dia primero del año mil ochocientos cuaren ta , pasada cuya época quedaria libre de pleno derecho ; el pago hecho durante el año mil ochocientos treinta y nueve á lina per sona que no tenia p.oder ni facultad alguna para cobraren nombre mió , será válido ratificándolo yo, y no habrá lugará la repetición, por mas que no lo haya ratificado hasta entrado el año mil ochocientoí cuarenta , en cuya época habría dejado de ser mi deudor, aunque no me hubiese pagado : porque en fuerza del efecto retro activo de mi ratificación , el pago se reputa válido desde el dia en que se verificó , y en virtud de esta ficción el pago se tiene por hecho en el tiempo en que subsistía aun la obligación ; /. 71 , §. 1 , ff. de solut. Según este mismo principio , si debiese yo mil pesos á Pedro y á Pablo acreedores solidarios , y hubiese pagado esta cantidad primeramente á uno que la recibía por Pedro, mas sin poderes de él, y después la hubiese pagado á Pablo eu persona; la validez de este último pago dependerá de la ratificación del primero. Si Pedro ratifica será válido , al paso que nulo el hecho á Pablo por recaer sobre una deuda satisfecha ya. Si Pedro no lo ratifica, será nulo ; Y válido el hecho á Pablo por una razón contraria ; /.58 , §.2,ff.dic.tit. 529. El segundo caso en que se valida el pago hecho á una per sona sin facultad ni poderes para cobrar , es cuando la cantidad entregada se hubiese invertido después en provecho del acreedor;

I

344 TRATADO /. 28 , /. 34 , §. 9 ,ff. de solut. • como si hubiese servido para li- , hrar al acreedor de alguna deuda que tuviese ; /. 66 , ff. dic. tit. El tercer caso es, cuando aquel á quien se hubiese hecho el pa go sucediese en ta herencia del acreedor, ó adquiriese por cual quier otro título la propiedad del crédito cobrado ; /. 96, §. A,ff. . d. tit .

ARTICULO III. V Muchas cuestiones se presentan sobi;e*"Ía cesien de acciones. Ia. ¿Que deudores pueden exigir en. pagando que el acreedor les ceda sus acciones , contra loí demás condeudores ? 2a. ¿Está el acreedor obligado á la cesión de acciones de tal suerte , que no pueda exigir su crédjto al deudor á quien compitiéndole este de recho , por culpa suya se halle en. el caso de no pode»selas ceder ? 3a. ¿Tiene lugar esta cesión de pleno derecho , ó es preciso que se pida? y cuando puede pedirse? 4a. ¿Que efectos produce semej ante cesión ? '* . . , , • ^ En cuanto á la primera cuestión debe sentarse por principio, que todos aquellos que están obligados á una deuda por otros , ó con otros que deben indemnizarles, pagándola tienen derecho á erigir que el acreedor les ceda las acciones que á el le competen contra los demás có*hdeudores. de equidad que estijfilece $ que estamos obligados á hacer por los demás todo lo que á clips pueda aprovecharles, y á noso tros rio nos perjudica. Por esto el acreedor no puede negar por punto general esta cesiort á todos aquellos que siejido fespon §. ' 3 , ff. de priv.cred. * . ^' < * 1' '"" • 559. En cuanto á la cuarta cuestión referente al efecto de la ce sión de acciones , debe verse la ley 36, ff. de jidej. Ella dice que el pago hecho con subrogación de acciones y derechos no tanto se reputa un verdadero pago^ cómo una venta que de su crédito y derecho* anexos hace el acreedor á aquel de quien recibe el dineH>. Non m solutum accepit, sed quodammodo nonien debitori* vendidit. Por esto el crédito se reputa subsistente con todos sus de rechos respeto del subrogado , quien puede valerse de ellos , de la misma suerte que el psopio. acreedor del cual se reputa procurator in rem suam. \ La cesión no se hace por el todo , sino cuando.por e'l debiese teper recurso el pagador , como cuando es un fiador que tiene recursa por Ta totalidad pagada contra él deudor principal» Mas si el recurso del que realiza el pago , no debiese ser sino por una parte siendo en lo demás deudor por si'propio y sin recurso, la subror gacion tendrá únicamente lugar en cuauto á aquella parte ; respe-* to de lo restante el pago se reputará puro y absoluto. , . .-^ ■"' Ejemplo : Supongamos que hay cuatro condeudpres de una misma deuda ; si ano de ellos deudor del todo respeto del aeree

360 TSUTA»» dor, y de uní «uarta solamente respeto de i dicha deuda por entero con subrogación , esta no podrá eo'.enúerse sino por las tres cuartas partes por la« cuales le compete el re curso, no respeto de la otra cuarta , pues por esta se reputa extin guida ya la deuda, 560. Importantísima v mor debatida es la cuestión sobre si ese deudor puede entablar solidariamente contra cada uno de sus coadeudores las acciones cedidas en cuanto á las tres cuartas partes. Nosotros la resolvimos, suprd n. 281, respeto de los deadores soli darios , y en los mismos términos* debe resolverse respeto de Jos fia dores, puesto'que militan en ellos idénticas razones. Falta observar que la subsistencia del crédito no es mas que nni ficción de derecho establecida en obsequio del que pagó con cesión de acciones. Por esto si uno que debia un censo solidariamente con otros ó como fiador, lo hubiese redimido haciéndose ceder las acciones por su propietario, no dede responder de las hipotecas qne sobre aquel censo tuviesen tal vez otros acreedores del acree dor cedente,como lo estaría un verdadero cesionario á quien el cen. soalista hubiese traspasado el censo. La restitución del capital fué un verdadero pagi , y extinguió la obligación ; y las hipotecas qu« sobre ella gravitaban, debieron de extinguirse también ; pues ella' se extinguen rei obligatm interitu. La subsistencia del crédito que se supone únicamente para que tenga valor la cesión , no puede oponerse á este cesionario , puestoj'que quod in favorem alicujut introductum ett , non debet contra ipsum retorqueri. "-■

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§• m. Del efecto de los pagos parciales. 561. Por lo regular el pago dejuna parte de la deuda la extin gue en cuanto á esta parte , y así si debiéndome diez , me pagáis cinco , queda subsistente la deuda Un solo por la mitad : /. 9, $• 1 ,Jf. de solut. 569. Tres excepciones tiene esta regla. Versa la primera sobre las deudas alternativas , las cuales no se extinguen en parte con el pago de una porción de ana de las dos cosas debidas , hasta que ** haya pagado la otra porción restante. Ejemplo : Un aldeano prometió en dota á su hija no cierto p«r

ds las enisAeioaii. 36! y entrega á nn hierno reíate y cinco pesos : este pago no extingue en parte alguna »n deuda , mientras Tira la yunta prometida , v no se hayan entregado los veinte y cinco pesos restantes. Todo queda en suspenso hasta que la entre ga del resto valida el pago por la totalidad ; de manera qae la primera paga quedaría como no hechá', y podria repetirse eondietione indebiti, si después el aldeano prefiriese entregar la yunta; 1.26, §. 1$, ff.de cónd. indeb. Si después del pago de los veinte y cinco pesos, pereciese la yunta, como que no podria ya entregarse , la obligación deja de »er alternativa , y se concreta á los cincuenta pesos ; y por lo mis mo se hace válido el pago de los veinte y cinco, y extingue la deu da por la mitad. 563. La segunda excepción se refiere á las obligaciones de ana cosa indeterminada, obllgationts generis. Respeto de esas debe de cirse lo mismo que acabamos de exponer sobre las alternativas. Ejemplo : Un aldeano prometió en dote á su hija un mulo in determinadamente , y en pago de su obligación dá á su hierno la parte que tenía en un mulo que le era común con su vecino : no queda libre hasta que comprando á este la parte que tiene en di cho mulo , puede entregarlo por entero á su hierno. Mientra» es to no verifica , el hierno podrá pedirle que le dé nn mulo por en" tero, ofreciéndole sin embargo-la devolución de la parte cedida; /. 9,§. \,ff. de solut. Estas decisiones tienen lugar tanto si en las obligaciones alter nativas ó indeterminadas intervinieron uuo como muchos deudo res , uno como muchos acreedores ; /. 34 , J. 1 , de solut ; d. I. 26' $. 14 ,ff. de cond. indeb. + 564. Sucede la tercera excepción , cuando un dendor ha dado muchas cosas en pago de una cantidad , y una de las cosas entre gadas fuese rindicada. Entonces la nulidad del pago en una"' parte lo invalida todo, y ei acreedor puede exigir la deuda por entero, ofreciéndose á devolver á su deudor lo que le queda de las cosas recibidas en pago ; porque no habria recibido un pago de esta na turaleza , á haber sabido que no podria conservarlas todas ; l. 46, et J. l,Jf. de solut. M¡W¡' nS. ^i. '"• .'~

■i: REGLA K ; SEGUNDA. • . . ■.. -t« ■•*,; £ ■. 566. Si al pagar, el deudor no declara la deuda á c^ya extinción debe aplicarse el dinero que entrega ,*el acreedor que lo sea por diversas causas podrá aplicarlo á la que mejor le parezca : Quoties non dicimus in idquod solutum est , in arbitrio est accipientis , ciu. potius debito ácceptumferat ,-. d. I. . .-' v > • ■'„ ■ -. ^ - '"• .» Esta designación debe hacerse , Io. en el mismo acto de la en trega : Dummodo in re prtesentifiat , in re agenda?, ut vel crediton liberum sit non accipere , veldebitori non daré , si alio nomine so lutum quis eorum velit ; postea non permittitur ; l. 2 etZ,ff- h°c titEs ademas preciso , 2o. que la aplicación que haga el acreedor

DE I.AS OBLIGACIONES. 363 tía equitativa , tal copio la hiciera él mismo , si fuese deudor, d. I, \ , ff. de soíut. ' *; ■*• ' \ ; r * ' Bacliovio á quien se hace muy dura esta limitación , á,,íin de reducirla al mas estrecho círculo posible dice , que cuando el acepedgr destinase el dinero recibido al pago* de aquellas deudas ra cuya solución tiene el deudor menos interés , este podrá única mente contradecirlo^Tsi la coca se halla en-.su jfc'incipio , es decir, si aun no ha recibido del acreedor la apoca en que se señale el destino quetse ha dado al dinero; pero no después. Para probar es to pone dos razones; primera^ porque al aceptarla apoca consiente enla aplicación del dinerq, sea cual fuere la deuda á cuya solución se destine , y volead milla fit injuria .- segunda , porque otramente fuera inútil y ridicula la facultad concedida al , acreedor de esco ger la deuda , si ella debiese limitarse á aquelhn^n cuya pronta solución tenia c\ deudor mayor ínteres, y si este pudiese contra decir siempre la elección hecha por el acreedor. Así raciocina Bachovío. . .. Wff. • . ■ : ¿ • Nosotros contestaremos á sus objeciones , que .para que no sea inútil la facultad de elección concedida al acreedor, basta que pue da ella serle dc"provocho en algún caso, y esto sucederá siempre que las deudas sean de tal naturaleza, que le sea indiferente al deudor caal de ellas se extinga primero. Y entonces asi como si no tuviese el acree¿or, la facultad de señalar la deuda , se descon taría la cantidad recibida ó bie»i de la deuda mas antigua, ó bien de todas ellas á prorata , según luego veremos ; teñieriSo el-acreedor dicha facultad podrá señáTar .una sola deuda , y que sea esta la que mas le acomode ,. lg quejjo dejará de tener sus ventajas crt algunas ocasiones. , f, . ' > ' • Ejemplo : Supongamos que me debéis de una parte mil pesos, precíd de una heredad qNie os vendí en 1820, y de otra otros mil pesos , precio de otra finca vendida en 1830. Después de haberme satisfecho los interésesele una y otra suma , me entregáis mil pe sos sin decir á la solución de que deuda queréis que seau -destina dos^ pues á tos os,es indiferente , suponiendo que una y otra sea hipotecaria, y q.ue traiga aparpjada ejecución. Ahora bien,¿ me es indiferente á.mí en este caso la facultad que la leyóme "concede de señalar cual de las deudas quiero que se entienda satisfecha? cla ro está que no ; porque ^engo un interés manifiesto en que me quede subsistente la hipoteca de 1820, en lugar de que según ley

JÍ4 Y*¿YA»Ó /'.»••.debería entenderse extingaida este' deuda eonioj mis antigua. , y subsistente la posterior. El otro extremo en que se ¡apoya la objeción de Uacbovio ei al parecer mas fundado. En efecto el que acepta la apoca: ▼teñe designada Ja deuda á cíiy^pago se destina el diñe gado, parece consentir en este destino , y que por consiguiei^, - . podrá después venXr contra],esta disposición*, cualquiera que sel el ínteres que en ello puedattener. Sin embargo no debe decidirse indistinta y absolutamente que jamas bayah de ser atendidas sus •reclamaciones. Porque si el deudor no supiese -escribir , ó fuese nuy rústico é ignorante , no' debe perjudicarle la designación puesta mañosamente en la carta de pago, principalmente cuando la cantidad entregada era* suficiente, ó mas que suficiente para cu brir, la deuda^iwjftuya extinción el deudor tenia un interés mayor, sin que por parte del acreedor tuviese motivo fundado para denegarso á contemporizar con este interés. Ejemplo: Supongamos que urt labrado? debe á un agente de negocios de un partido trescientos pesos., precio de un pedazo de tierra y ademas un año 'de intereses ; de otro partido le debe seis cientos pesos de honorarios. Si este labrabor entrega al agente de negocios cuatrocientos pesos, y en la carta de pago declara este que' los recibe por. sus honorarios ; claro está que semejante decla ración es hija de la poca delicadeza 6 malá fe' del agente de nego cios que intenta sorprender á su díudor , y que este tendrá derecho expedito para exigir, á pesar de cuanto dice la apoca, que el pago de los cuatrocientos pesos.se entienda hecho á cuenta de los trescientos debidos por la venta 4* la heredad, con el fin de que sea declarado haber cesado el curso de los intereses desde el di* en que se entregó aquel dinero"." "* Por el contrario cuando ej acreedor tuvo nn motivo suficiente 4>ara denegarse i hacer el descuento de la deuda que al decidor le interesaba mas cubrir , como si la cantidad entregada era menor que la debida por la 'obligación que el deudor pretende extinguir, y el acreedor no estuviese obligado á "recibir por parles* el page de semejante deuda ; en tal caso el deudor no podrírN¡éotradecir la declaración hecha por el acreedor , quien como dueño de no rectbirjina parte de aquélla deuda , la acepta únicamente para extin guir otra en que se reputa consentir el deudor. Cuando se hnbicje expresamente declarado en la apoca, que ti

as ui ( descuento se hacia á prorata de todos lo» créditos , «jr universo crédito ; ese descuento general no debe extenderse sino i los exigil>!es , que dan al acreedor una acción eficaz , no á los meramen te naturales y cuestionables ; /. 94 , §-fin- de solut. Asimismo parece que una declaración semejante no debe com er los créditos cayo plazo no hubiese vencido. -/ REGLA TBBCERA. 567. Cuando no se ha señalado la deuda de que debia bacerst el descuento , este deberá recaer sobre la deuda en cuya solución tenia él deudor mayor ínteres al tiempo del pago.

COROLARIO I. £1 descuento debe hacerse mas ljien de la deuda líquida é in contestable, que de la que es cuestionable ; mas bien de aquella cuyo plazo hubiese vencido al tiempo del pago, que de la que no hubiese vencido auu ; t. 3 , $. 1 ; /. 103 , ff. de solut. ■ ■ ■ V *'S'*> COROLARIO p. De muchas deudas cuyo plazo se hubiese cumplido ya, deberá aplicarse el dinero entregado a la extinción de aquellas á cuyo pa go el deudor podia ser compelido por encarcelamiento , antes que . á las puramente civiles en que no tiene lngar este riguroso proce dimiento. ' * . • t — ' • COROLARIO III. De muchas deudas meramente civiles deben preferirse las que tienen intereses á las que no los tienen. " ,

' ' ' COROLARIO IV. ' *■•',» 1 • * •■

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El descuento debe hacerse mflfeíen de una deuda hipotecada que de una quirografaria ; /. 97 ,ff. de sotut» '

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corolario f:

Cuando hay deirfás sin fiadores y otras con ellos , el deudor tie ne mayor ínteres eft la solución dé las últimas que las prime ras ; y por esto el dinero tleberá destinarse á aquellas. La razón es clara ; extinguiendo la deuda afianzada, el deudor^e libra de dos .acreedores , el acreedor principal y el fiador á quien debe indem nizar , y es mas ventajoso librarse de dos acreedores que de uno solo. ■r .... _ . . .í t'r * - .■ j COROLARÍO' VI. Tienen derecho al descuento las deudas á que estaba óbligádo el que ha pagado como deudor principal, con preferencia á las que el mismo debe como fiador ; d. I. 37 ; l. & ,,f£.d. tit. . Todos estos corolarios pueden sufrir por razón de las circuns tancias algunas excepciones que se dejan al arbitrio del juez. . » ' Ejemplo i : Si hubiese dos deudas con plazo no vencido la una y vencida la otra , pero de tal naturaleza, que al pego d*e la primera podia el deudor ser comgelido por encarcelamiento , siendo la otra de las ordinarias , y si ademas el plazq^de aquella estaba por ven cer ; en tal caso el dinero que hubiese entregado el deudor, debe rá aplicarse con preferencia á la extinción de esta misma , porqne tiene dicho deudor grande interés en librarse con premura de una obligación á cuyo cumplimiento podrian dentro pocos dias compe lerle poniéndole' preso. , . ' ' '>"'• Ejemplo it : De la misma' manera por mas qué la deuda á cuya solución puede compelersejior énc&rcelamiento, tenga preferencia para el descuento sobre las deudas puramente civiles ; sin embar go si el deudor fuese una persona cuya dignidad y riquezas lg daBa una casi completa seguridad de que su acreedor no «wsaria de

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DE LAS OBLIGACIONES. 367 medios tan extremados ; nna deuda de esta especie deheria poster garse á otra meramente civil , si aquella no llevase intereses , y los llevase la líttima.

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568. Cuando todas las deudas son de i^ual naturaleza, y el deu dor no tiene interés en que se pague la una antes que la otra, el descuento deberá hacerse eje la mas antigua : Si milla, causa precgravcC , in antiquiorem ; l.$.,Jf. d. tit." *¿ ' ^ p ... ^Jt' , ^ Nótese que de dos deudas contraidas en un mismo dia, pero con plazos diferentes vencidos sin embargo, se reputa mas antigua res peto del asunto que estamos tratando, la que tan ¡a el plazo mas corto ; l. 29 , j. 2,ff. d. tit. t * v-" , - ' • * v. / ; ' " '■ > ." ^GLA QUINTAI¿Vl i ' \ ' ■ : , • • ' . ■ ' ífi , .i • 569. Si todas lasffeadas tuviesen la misma fecha , y fuesen en. todo iguales, el descuento se hará proporcionalmente .de todas ellas : Si par et dierum et coníractuum -causa sit , ex summis ómnibus proportione solutum ; 1.8 , ff. de solut. ■ ' .

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REGLA SEXTA.
or razón de intereses, este exceso se descuenta del capital, aun cuando se hubiese expresado que el descuento seA hiciese de los intereses sin mentar el capital ; 1. 102 , %-fin.ff. de solut. • Esta decisión tiene lugar , cuando el capital fuese exigible. Mas

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370 , TRATADO ofrecimiento no constituirla endejjiora al acreedor yue «o del>j;i admitir un pago parcial, 576. Es preciso : 4". que en las deudas condicionales se* hay a verificado la condición; y que Haya vencido el plaz¡¥, en t¡££uue lo tengan, si este se hubiese estipulando en favor del acreedor ; porqiw mientras este no se halle obligado á cerrar, no puede constituir le en demora el ofrecimiento del pago. 577. Asimismo es preciso : 5o. que el ofrecimiento se Jjaga en el lugar en que debía realizarse el pago; L 9, cod. de solut. Por esto s¡ una cantidad debía pagarse al acreedpj^en su propia easa , allí mismo debe hacérsele el ofrecimiento- Si debiese pagarse eu'otj • debe requirifsele para que elijá,jm domicilio, y sinoí arle ante. -el juez á fin de que le pbligue i ello , ó bien a sudor para hacer la «onsi,gnaeion1 * oí ia ueuda .consiste eu un cuerpo cierto que dehe entregarse en el lugar en que se halle, sgrá preciso dirijirse al acreedorftu.per*í>ua ó en su domicilio para que s.e la lleve ; y después de este requirimiento que tieue la misma fuerza que un ofrecimiento de pago , el deudor podrá obtener del juez autorización p^i» depositarla copa en. otro lu^ar^ sj, necesita el#t^^n q»e etí^estaba. 578. Finalmente es preciso : 6o. qTEe.se levante atitp ■ ■ ''

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TKATADO

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AWjgCljlg II.

Di IAS DEUDAS QUE ffavEN DE FUNDAMENTO A LA NOVACION.

585. Resulta de la definición que acabamos de dar , que no puede haber 'novación sin que baya dos deudas , una de las cuales quede extinguida por la otra que se le ha substituido. De estb se sigue que si la deuda que quiere novarse por otra obligación , es condicional, la novación no podrá entenderse verifi cada hastaque se haya realizado la condición^ 8, §.\,Jf. de. novat. Por esto sino se verificase la condición , tampoco la novación tendría lugar ; porque no habría una deuda que substituir por otra. De la misma manera si la deuda condicional cuya innovación se ¡atontaba, fuere de un cuerpo cierto, y pereciese este antes de fstir la condición, tampoco habría lugar £4» novacion^aun cuan ta condición viniese á verificarse , porque como esta no puede confirmar la deuda de una cosa que no existe , no habría una pri mera obligación que pudiese ser substituida por otra nu)va. 586 Al contrario si no tuviese condición la primera deuda, pero si la que ha querido subsistituirsele , tampoco habrá novación hasta que se cumpla la condición, y esto antes de la extinción déla primera deuda. Es decir que no habrá novación, asi* si falta la condición , come si se verificase ella después de extinguida la primera deuda ; puesto que no puede novarse una deuda que ya - no existe : l. 14, ff. de novat. .. • «,• 587. £1 plazo es du^ diferente de la condición ; la deuda exis te aun cuando no haya vencido el plazo. Por esto á Una obligacjondpn plago no vencido puede substituírsele otra obligación pu ra yfPmple , y al revés á una deuda pura y simple puede substi tuírsela otra con plazo ; y en uno y otro oaso tendrá lugar la no vación sin esperar, que el placo haya vencido ; I ; /. 8 , §. 1 , ffde novat. i 588. Es i la verdad esencial a la novación el que haya dos deu das contraidas la una después de la otra ; pero basta que la prime ra haya precedido a la segunda un solo instante, y este ficticio ,

. OE LAS OBLIGACIONES. 375 de suerte que puede notarse una deuda en el mismo momento eií que s»'contrtie. Ejemplo : Si me vendéis una heredad por mil duros, y en el mismo contrato se obliga un tercero á pagaros por mi esta canti dad, y tos lo aceptáis por vuestro único deudor; debe suponerse subsistente con un momento de'anticipacion la obligación que con traigo de entregar el precio de la heredad, y que después se in nova con el compromiso qUe contrae el tercero de pagarlo en mi lugar. Aunque mi deuda no haya subsistido ni un solo instante réai y j^sitivo , recae'sobre ella una novación hecha en el mismo mohiento en que yo la contraía. Otro ejemplo se halla en la ley 8, $, "t iff- de novat. 589. La novación es válida^ cualquiera que sea la naturaleza de la primera deuda á la qurf se substituye otra , y cualquiera que sea Jairfljien la substituida y*t. 1 , §. \,ff. de novat. Basta solamente «que esas obligaciones no sean de aquellas que la ley reprueba for malmente, y declaré nulas ; porque lo que es nulo, no puede pro ducir ningún efecto. Véase supra part. 2 , cap. 2.

. . , .

ARTICULO III. ,

i ;í|

QUE PERSONAS PUEDEN '«OVAR. 4 5^0. Como el consentimiento que presta el acreedor á la nova ción de una deuda , es , en cuanto á su extinción , equivalente al pago ; sigúese que únicamente podrán hacer rrovacion aquellos á quienes se pueda válidamente pagar. Por lo mismo que no puede t, pagarse válidamente á un menor , á una muger sin consentimien to de su marido etc., tampoco pueden estas personas hacer nova ción de lo que se les dehe ;l. 3, l. 2(f, §. 1 , ff. d. tit. 591. Al contrario todos aquellos á quienes puede hacerse el pa go, pueden por lo común novar : Cui recta solvitur, is etiam nova re potest j l. Í0 ,ff. de tit. De esto se sigue que el acreedor solidario puede hacer nova ción. Así lo decide Venuleyo, /. 31 , §. 1 , ff. de novat. et de leg., Y su decisión parece que deberá seguirse í pesar de sentir Paulo 'o contrario ; l. 27 , ff. de pactis. Los intérpretes han hecho vanos

376 TRATADO esfuerzos para conciliar estos dos textos. V. IVjsembach adtit. de novat. 10. &j "i» 592. De la misma manera pueden también hacer novación un tutor, un marido ; l. 20 , §. 1 ; /. fin. §. \,ff. de novat. Un pro curador general puede también hacerla, pero no uno quef tuviese ' i particulares para r i * ^ cobrar;' porque i i limitado á solo esto su v poder , no.n debet egredi fines mandad. Lo mismo sucede con aque llos que se llaman adjecti solutionis gratia, de que hemos hablado en el capítulo anterior ; art. 2 , §. 4 : limitada su facultad á reci bir el pago, sise lo dan ; no pueden hacer novación alguna ; /. 10 ff. de soluC. ^ i ^

ARTICULO IV. DE QUE MANERA SE HACEE IÁ LA ]NOTACION.

*

§.I. De las formalidades de la novación. 593. Por derecho romano la novación no podia hacerse sino en virtud de u*a estipulación solemne. Las formalidades de la estipu lación no están ahora en uso, en nuestro derecho los simples pac tos tienen la misma fuerza que las antiguas estipulaciones , por es to las novaciones se hacen entre nosotros por simple pacto.

§• «• De la voluntad de novar. 594- Para la .novación se requiere voluntad decidida de hacerla por parte del acreedor, ó de su apoderado, ó de quien tenga facul tad legal de novar en lugar suyo. Por el antiguo derecho romano se presumía fácilmente esta vo luntad; pero según la constitución de Justiniano, que es la ley úl tima , cqd. de novat. , semejante voluntad se debe declarar expre-

DENLAS OBLlGAcfoNES. 37>, sámete , y sin esto no hmy novación ; y la segunda obligación se reputa contraída mas bien co,ma accc$orjg#le ¿la *r¡mer*»y para couíirmarla , que pcuja extinguirla* Va raz«j|3e esta Icj^giquc no debe presumirse fácilmente que Alguien renuncie á sus derechos; y como la novación encierra una renuncia que hace el acreedor do su prlmcr'credito , al cual substituye otro ; es de ahí que la novaclon no cjebe presumirse sin que las partes se expliquen de una manera que ntí deje duda. -^J^. ^ ^ Por esto si después de contraída una deuda , el acreedor eonce diese al deudor un plazo, ó-ra señalase un nujfvo lug^ar para el pago, ó se concediese al 'deudor la facultad de pagará un tercero, ó bien otra cosa en lugar de la debida , y aun cuando el deudor se; obliga se á pagar una cantidad mayo^r , ó el acreedor se contentase r.ñrtvi Dl'efegfare est vice sua alium reum daré créditorifvel cui jusserit ; l. \\,ff. denovat. Resulta de esta definición, que concurre^e.n la delegación tres persoiMS , y que á veee^Jft.ervii:ne otra cuarta. Io. Es preciso que concurra- el delegante^, es, decir el deudor antiguo que da á^su acreedor Sn nuev^jjdtíudor en lugar suyo. ' Debe goncurrir adeiíjgfc el trelejipjlo qjio se obliga con el acreedor, ó con^a nersgna' ¡ubicada por este, en lugar del deudor primero. » % , m ,3o. Finalmente es nfecesariaÜa conctirrencia del acreedor, el

w

cual aceptando fe obligacibn del delegado? ó señalando á este una nueva persona con quien á*é obligue, libn» al delegante. • Algunas veces interv.i^qp tain^tfíu en la^delegacion una cuarta persona , á^aber aqueja con quien obliga el delegado por indi cación del acreedor yWdeii d«l cuando concurran estas tres circunstancias : Ia. cuando mediaban entre»el acreedor j^el deuio* vínculós de parentesco ó de íntima amisfad ; 2a. cuando se hubiese pasado varias cuentas , y en todas se nótasela misma omisión ; 3a. en fin cuando el acreedor bubiese muerto sin exijir la deuda omitida. Del concurso de estas ftres cir cunstancias deduce Papiniano un mofivo.suficíente nara presumir la condonación de la deuda , seguiré vé eñ la céléMjue'y 'Procula¡26-;jSr..deprobat. \ * •■ * .

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§• «»•

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Si basta para la condonación la sola noluntad del acreedor t sin que haya mediado pacto.

6t4. Hemos visto ^jiie la condonación, puede bacerse por un pac^ celebrado entre el acreedor y el deudor. Algunos autores

390< " . . ^ tbat^jov . . y ' opinan* tfú'e b'astaría^a sf>la^lují»dtdel acreedJ|S que feclarase^ explícitamente que condonaba la deuda, mientras tuviere la libre **adirlHIJstrac¡ón'ae sqp|bienes.*^H^!nsa BaVbeyr¡^**e**so»n»ta^ ;í Pufendorf : fúndase en rjuo cualquiera que pueda disponer li-

denuncia** y pdtxjir los der'echos de do^igLo qué tuv^esemos^obre un^cota ; por ¡"dentitlad de razones podremos renunciar^BWu^echo de crédito que tuviésemos contra alguno, y como sin eUS''' .derecho 'no puede haber deuda ,-'j>s claro q^e su» abdlSpeion^ liara ' consigo la extiij^tonae^a dej^B^Ponartim^Lpn Jjp' Ejemplo: Si un a'drcedor de Madrió* escribe # sa •AciidSr de Cádiz que le condona su deuda, quedará ella extinguida , segnn la opinión de Barbeyrae , por mas que el deudor muriese antes de recibir la carta escrita cuando el vivia aun ; y el acredor no ^podrá dh'ijirse c *

mÍas'oíwoaci5»!s. #

391

Si la Condonación puede havcrsj por tina pifrtc. (¡15. La condonación puede íecgferJftBre eJL?odó^dcbid«> ,^«0we ana parte. Las leyes romanas Mceptuabím efe I^acepl ilaciones ePca^^di q^e cesa debida nu^Tiesqgusce^itih&dc partes, como si versase la dunda sobre ün derecho de servidumbre ;. / 13 , y 1 . f. /f.rle ac&ti^Perf&n nuestro derecho (jada impide que semejante ^ 3^0da|puedRendon.-irse por una parte ; por unajnitad, verb. gr, * j esa^cond

I.

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*. DEAAS AFERENTES ESPECIES 6e" CONDOMACIOPÍ ES.

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, Dos se?» las especies de condonaciones , la ana que J/a^dremqs condonación real , afecta á Ja c ; ^QSg |fcrque >ónrfU%eiehtoeq^sgs os ljabeis libr»í¿£*la«^L$¿ésgo que corríais ¿e tener (jpp pa^r%Wi|fi-flP5"^ippnenios bien a seguid otlé po/^fc^^o^isi guíen t^el derecho que os he eondonad^no vale-rfada, y eomqJ¡o¿f ien,pc3ria'elSffllor en í3eíc5scT>»frece'ikc Apagar la deuda, haciendo entrar en cuenta de este pagólo que hubiese dado para que se le librase. Y si la fianza recávese sobre un censo, el descuento debiera hacerse primeramente de las pensiones, después del Capital. Asimismo puede exigrFal pagar que el acreedor le sub rogue ,en»su«»deíechos;^ies •pjorA¿A que^ALjralí^ liBre de la fianza, np»^ le debe considerar wnno urn^^fersOria absoluta mente esKaña, mp\jffí.b qjáehace el pago para se Je tejjga ejp . cuenta uní cautidíul que había entregado para que se librase de • sw compromiso» Dumoulin". ibid-\ ■ El deudor principal no puede reclamar del gcreiedóíio quS'hnbiese recibido indebidamervté Sel fiafjpílf íi 'rJienersé. nada por ■ esta '^ázon cuando u^eguaÉfccrljtie ' como eljiador n*o tiiW re- ' curso contra e'l por ppner en c^mpensaci^p de ij|^.credito |e|e otr^ra/lit* quéjteneis con^ tr'a «ni „pflestó «^ie uí^ y otro versan sobre partes i«di?isa#feigua-

400 TRáJADO • ' V • les de vty misma heYedad : Sebost. de Medias : tfap*. de cxfhipetts . >■"*»$■ 3. * t ' •# j¿' ^ 625. Cualquiera que sea la deuda "podrá oponerse la enmpensacidhj} jcon talgqtj^dPpfthta jla cosa debida de suerte» qu*pod*á oponerse aunque la deuda procediese de!un fallo del tribunal; 2, » ' Sin embrfpgo hay?alguií»s°4eu^ á las cuales puede 4£>.kubiese aceptad* pura y simgj^nppe' se reputa que con semeja1íw'áQej|tac¡on he renunciado elTRrectío^de • comjtensaí- • y por consiguiente no podre VaUrme de el contft el^ ' cesionario que ha debido contar con mi aceptación* pura y simpfe. Mis derechos contra el cedente siempre quedarán salvos. 653. Guando una deuda se ha de pagar en Mugar determinado, puede tambieiáctponccse en compensación de otra deuda que no , lleve señalamiento de lugar para, el pago , bien que en tal caso debeián tenersé en cuerttá las ventajas que pudiera tener el de mandante en cobrar en el lugar prefijado en la obligación, ta compensación es muifavorable , pero^no debe con ella perjudi carse á ninguna de la' partes con notoria ventaj* de la otra. ' 634. Es evidente que no podrá oponerse en compensación de una deuda «1 capital de un censo perpetuo, pero si las pensione» vencidas; porque como en otro- lugar se dijo, el capital de un censo perpetuo no se considera con rigor debido , sino solo in fa cúltate luitionis. *

*

III. Como se hace la eorf^Fcnsacion y de sus1 efectos. 635. La compensación se verifica de pleno derecho : Placuit id quod invicem de.beturwso jure compensari ; l. 25 , ff. de cbmpens . Sin embargo respeto de esto liabia por el antiguó derecho romano diferencia entre, las obligaciones hijas de contratos de buena, fe y lasque lo eran de contratos strictijuris. Justiiifcino quitó esa difer

DE LASf-OBllOrACIOHES. rene» en la ley fin.cod. dictit.. : Compensaciones qtc ómnibus actio nibus ipso jure fieri saneimus. ' * Cuando decimos que la compensación se opera de pleno derecha > ipso jure , queremos significar que ella se verificó en virtud de la sola ley , sin neeesidad^de declaración judicial, y sin que ninguna dé las partes la oponga. ' •!» Tan luego como aquel que era acreedor de alguno se hace deu dor suyo por una cantidad susceptible de compensarse con la otra de que era acreecíoT^^ aLTOntrario tan luego cq§¡o el qué debia llega á ser acreedor de ana cantidad que admita compensación con la otra de que era deudor, se verifica la compensación, y quedan extinguidas las deudas recíprocas hasta su equivalente en fuerza de la sola ley. *v? '-xím Semejante interpretación es conforme á la.explicacion que dan todos los lexicógrafos de las palabras ipso jure. Ipso jure fiel ¿ dicitur , según se explica Brison , guÓd ipsa le gis potestate et auctoritatc, absque magistrafus auxilio et sitie exeptionis ope fit. . Perba irso jure , dice Spigelio , intelliguntur sine fado homi rus. Ipso jure consistiré dicitur , dice Prateyo , quod ex sola legum potestate et auctoritate , sine magistratus opera consistit. 'Este principio que la compensación extingue las respectivas deudas ipsa juris potestate, sin que haya sido opuesta por las par tes ni decretada por el juez se halh\ corroborado , no solo con las palabras ipso jure de que se valen las leyes , sino también por los efectos que las mismas leyes atribuyen á la compensación. Asi Paulo sent. 11. 5,3, dice , que si mi acreedor me pide la deuda entera sin ofrecerse ál descuento de lo que e'l me debiese , incurre en la pena de los que piden mas de lo que se les debe : Si totum petat , plus petendo causa cadit : lo cual supone de una manera innegable que antes de oponer yo la compensación, la deuda que mi acreedor tenia á favor mió , habia disminuido ya , y extinguido su crédito hasta el equivalente de una y otra deuda ; otramente no pudiera decirse que ha pedido mas de lo que se le debia. Corrobo ran asimismo nuestro principio los otros efectos de la cion de que hablaremos luego. Con respeto á los textos de derecho que se acostumbran obje tar, y en los cuales se habla de la compensación opuesta á la de de un acreedor, y de compensaciones admitidas ó desechadas por el juez, diremos que nada deciden contra nuestro principio. Ver

408 dad es que si a«piel que acic/Ifeabá a%uM una cantidad , y4|uc lia venido después á serrAe deudor de otra igual, entabla contra mi una demanda para compelerme al pago de su endito, deberé opo nerle la corii peusacion de lo que me debe, para rechazar su -in tento , pero esto es únicamente para que é^jue% que en vista de su crédito v que no puede adivinar el mió podria contjenarule sepa qireHlicli# su crédito quedó destruido con el mió. Asi -cuando alguno pide una deuda pagada , el deudor debe, oponer y manifes tar las cartas de pago para instruir al juez.^^ JÚL La ley 6 Cod. ele compens . en la cual Se llama á la compensación mutua petitio , nada dice contra nuestro principio , ipuesto que con aquellas palabras se quiere dar á entender únicamente con alguna impropiedad tal vez, la simple producción del crédito res pectivo que hace el reo para demostrar la improcedencia de la demanda. ~ t>3(5. Los efectos déla compensación son otras tantas consecuen cias del principio sentado. Ellos^oi^ ¿ 1. ° Si mi acreedor. á quien hubiese dado'yo algunos bienes en prenda de la deuda , llegase á ser mi deudor, puedo repetir dicha prenda ofreciéndole tan solo lo que tal vez excediese mi deuda de la suya ; puesto que la compeusacion que se ha verificado en di chas deudas obra loá mismos efectos del pago ; asi lo decide la 'ley 12 , cod. de compens'. 2. " Si tuvieseis contra mi un crédito' que produjese por su na turaleza intereses, y después hubieseis venido á deberme una can tidad sin ellos ; el crédito que tengo yo contra vos habrá extin guido desde el momento de su existencia el que vos tenéis contra mi , y desde aquel instante habrán cesado los intereses. Ejemplo : Vosacreditals de mi mil pesos , precio de una here dad que me habéis rendido y entregado, hecho después único heredero de Pedro que me debía á mi ochocientos, os halláis con vertido en deudor mío por esta cantidad: en fuerza de la com pensación vuestro crédito de mil pesos se considerará disminuido en los ocho cientos desde eldia mismo de la muerte ,4e Pedro , y subsistirá tan solo en los dos cientos restantfL; y por ellos Unica mente se deberán los intereses , piies los demás habrán cesado cu el dia ya dicho. Asi lo decide la contitucíon de Séptimo Severo á que se refiere Ulpianu en la ley 11 , ff. de. compens. Lo mismo establece Alejandro en la ley 4. cod, d. tib.

OBLIGACIONES. 409 las compensaciones orad ceriam ac determiica'n" en virtud de la sola t^r ; maj^en^lasjCDxn'liwisaciones que n« tjuj^pfluga^ hasta que áwoponeii , fc^Prer^ses no (Aben cesar hasta aquel entonces. Ejemplo ■. Si yo os dobo mil pesos , precio de una heredad que f niaJyjJjRs vendido y' e^trega^^a, deuda qo#.:9w*su naturaleza trae intereses; y si después á causa de haber adquirido lá heren cia de Juan, me debieseis vos los cuatro caballos de su carroza ó inil pesos á elección mia, á causa de fftlrerlo él dispuesto asifen su «testamento ; los interésesele Ipsfnil pesoB cjue os debo no cesarán coivla^muerte de, Juan ', sino^lesde el día en que yo tyibiese decla rado que preferia los mil pesos i los caballos ; puesto que única mente entonces se verifica la compensación, según llevamos dicho en el h. 629. a ' 637. 3.* Au^uyg^^reédor-no puecTe seY obligado á recibir porgartes eU^o defl^ue seflfe&eb^ no ovstonW si llegase á ser deudor de §u deudor, auriqne fíese menor, cantidad, no podria evitar que extinguiese su crédito on la parte por el debida según J^p^ulta deles le/es jBpba citadas. V 638. 4." Si.yo os deljfese' tres mil pesias, pm tres diferentes titulos, y despuea£egase « acreditar de vos MI; la compensación de esto» debe hacerse^on ^qnella de las t»es deudas en cuya exJMhcion tuviese yo mayor interés.' La compensación hace das veces pago , y asi como lo que se-paga%Iebe aplicafse á la deuds de que ti^ne mas interés q^Jeudor éH libraran. 566. ¡tÉb la misma manera la compensación debe hacerse en la deuda cuya, extinción sea AjB favorable ai deudor. . . fl?^ Ksta decisión tierfíe ton solo Iugan cuando las» diferentes deudas que tengo en fa|or v^itro precedieron todas al crédito que des pués he adquirido contra vos, porque si debie'ndoos primerainpnte mil pesos , llegase dqppues á acreditar de vos igual cantidad , por mas que después contrajese nuevas deudas en favor* vuestro , y por mas que tuviese mayor interés en extinguir las ultimas que la primera ; sin embargo la compensación se verificarla' en esta , y os quedaria á vosTPJfraereeho» expedito para exigirme las otras. Las nuevas deudas no pueden tener el efecto retroactivo de hacer revivir una deuda extinguida anteriormente de pleno derecho. 639- Si unp que, acreditaba d« mi cierta cantidad, viniese, des

410 . - TRATADO pues á deberme^otra cantidad igual , y si á pesar de la compensacion verificada de pleno derecho le hubiese satisfecho mi deuda i podria repetir lo entregado por medio de la acción llamada conditio indebiti, 1. 10 j §. 1 , ff. de competís. • ' ^ Esto prueba con toda la fuerza de una demostración que la com pensaoion se verifica por si sola de pleno derecho , y que extingue por el ministerio de la sola ley las respectivas deudas sin necesidad" oponerla las partes, ni decretarla el juez ¡ pues de otra suerte ha biendo yo pagado , sin que la compensacío^hubiese sido puesta ó decretada , no podria decirse que hubiese pagado lo que no debia. ▼ * * Nace de aquí una cuestión que puede proponerse con el siguiente caso. Yo os, debo mil pesos, y después vengo á ser úniejo herede ro de Pedro que acreditaba de vos igual cantidad por la partición de una herencia cujj^s fincas, queoar-on. en su^oder. fi.' pesar de la compensación qu^ habría ppd^o opoÍMMS,! -os^satisfice^os rail pesos. En seguida se han^jegul^o vuesüf^ ^ienes^y principal mente los que cfs tocaron de la hfircnfrki. Preséntame yo oponién dome á la ejecución', ,y(pido que*en^ contf^s» se me cololpfé en el ordenlque meybrrespondé^^ausa^e-fjpejder los .Éienes tjj^ cutados ó una gran parte de ellos de una herencia en que tenia parte mi causante y que aun no se ha satisfechd^podrán los otros acreedooes oponerse ,á*"esto ? Parece^ue si , porque eWcredito de Pedr6proveniente.de la 'pa^tioign* de la herencia quedó exlAL guiclo al tiempo (te suoeJerle, yo , *ti fuerza de la compensacioirW dicho crédito que vos tenéis contra mi. El pago que yo os he 'he cho no pudo hacer revivir las deudas extinguidaí^^' no me ha quedado otro derecho que el de reclamarlo pagado á causa de ser ¡nj|^po., y esta acción nada tiende hipotecaria. No estaba en mi mano, pagándoos voluntariamente una deuda extinguida, dar-nuwa vida y fuerza a las hipotecas quWhla llevaba en per juicio de los acreedores que vinieron después de mi , y del derecho de prioridad hipotecaria que les había dado la compensación ex tinguiendo los cr editos respectivos. * Apesar de estas razones deberá haccrse/juia distinción. "Si os hubiese pagado lo que os debia después de adquirida la herencia de Pedro, perchantes de saber, que habra- en dicha herencia nn cre'drto de mil pesos contra vos ; entonces me competirá la prio ridad que tengo como á supe6or o*e Pedro, puesto que en tal caso

DE I,AS OÍLIOACIONIS. ^ ^ 411 nó débf preaútnirse'^fie éfííiaya verificado ^ c-c^jprísálion. • Ca ^azoa de" este» ds, "que ¿orna ía qo^tfyensac^n es ana ficcjon de dere cho, por la cuafse su^oae. íj^P^ p*atrj;¿l sehan sa^sfechófcs ral*pectivas deudas, y habiéndose introducido esta '' los misinos,cómpens.a¿ite% fic¡* tlSH^WÍIT^^en ciiajito no les perjudique 'y. ntíl-es $dBNf Tégis non debet esse captiosum. Asi es que en el caso propuesto no puede opone'rseme que se ha verificado una Compensación porque me fTOra rrjjuy perjudicial , porque me habria induciddjwn jjMfcr , poique me hábria hedió p^rAeiksirr^Ipa' rrfljrni'n.T hípQteca^rivilegiada que me. aseguraba el cobro- de rilfl ngsps, *#' • ' De otra manera tendría que decidirse si hubiese verificado el pago" de los mil pesos que os debia , después de haber tomado in ventario de» la herencia de Pedro. Naifa impide' eutonces suponer que la compensación ha extinguido los créditos respectivos : no puede- decirse entonces que la Üfc. de la-cornpensacion^me haya perjudicado ni inducido en error. Si pierdo los mil pesos, culpa es mia por haberos pagado una deuda que sabia es£aÍíh ya cxtíj^^li-l ^fa ; y entonces no de lie iierniitirse^sucitar con ^te pagj^^pi crewíto en perjuicio fle lo*«res jurisconsuJtos^Qm^nos admitían otra especie de confusión, tal era cuando un fiador sucedía á un deudor principal , y al con trarto : nosotros nada diremos de ella aqui,.pues dijimos lo suficicu te en la parí. 2. cap. 6. sect. í , corcU. 6.

I*

aso* *e verifica la confusión.

▼

642. Verificase la confusión cuando el^rceflfor viene.. á ser heredero del deudor, y al contrario, cuando el deudor se hace heredero del acreedor : porque como el heredero sucede á to dos los derechos activos y pasivos del difunto , Hega^seJ^ en A calidad de heredero , cu el primar caso , deudor de la misma deu da de (jue es 'acreedor porlMl^jljo, propio 0f en el segundo acreedor de ro mflkno que «frdeudor. Asi que en uno y oti^caso • sucede quese re unen %a un mistfk suaetá las calidades £e deifdoryde acreedor.' ~. j „—— , V w Lo mismo acontece cuando el acreedor sucede al deudor por cualquier otro título que le sugete, á suspendas ,' como por donacÍob universal ; ó cuando el deudor sucede por cualquier título al cre'dito de su acreedor, pues«^[ue eWRE&s^sWs cas#s^concur ren en una misma- persona la^ cualidades¿e_ deudor y de acre Esto misma^ndrá taíhbien lugai^cffarrtlD uno^íBo" vHkiflfrá ser hercdero^Tut^somporcjAlquier fflfclcrtiniversalVlel acreedor y del deudor. *f( dbn|ra sug coherederos por la par te de las deudas á que está oífligajjo cada uño efe ellos'; l 5Q}ff-de fidejuss.; I. \, Cod. de fliBred.y^t' ( » • £ . I '■ 4" ■ * : ■ . JÉ * • é

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-4

DE LAS OBLIGACIONES.

417

CAPITULO VI.

E LA EXTINCION DE LA OBLIGACION POR IAB1RIE EXVINGUf. D* LA «OSA DEBIDA , YA SEA QUE DEJE DE SBR SUSCEPTI BLE DE OBLIGACION , YA QUM SE HAYA PERDIDO , DE MODO QUE SB IGNORE SU fARADERO.

Articulo i. EXPOSICION GENEEAL BE LOS PRINCIPIOS SOBRE LA ^ KXTIECIOK DE LAS DEUDAS. i' — 649. No puede haber deuda sin que exista una cosa debida que lea la materia y el objeto de la obligación ; y de ahi es que cuan do perece la cosa que se debia , sin que quede nada que sea objeto ni materia de la obligación , deja esta de subsistir. Asi es que la extinción de la cosa debida trae consigo necesariamente la extin ción de la obligación ; 33 , 57 ,ff. de verb. oblig. 650. Por la misma razón , si la cosa debida deja de ser suscep tible de ser la materia y el objeto de una obligación , no podrá tampoco esta subsistir. Esto sucede cuando ht cosa debida pasa á estar fuera del comercio. Y por esto dice Ulpiano : ís qui alienum servum promisit, perducto eo ad übertatem , non tenetur ¡ l. 51,ff. de verb. oblig. Ejemplo : Si vos os habéis obligado á entregarme cierta por ción de terreno , y sucede después que la autoridad pública se apodera del mismo para abrir alli una carretera; queda extingui do el crédito que yo teniadel terreno, porque estando fuera de' comercio, ya no es susceptible de ser objeto y materia de un cré dito y de una obligación : y como que no queda nada que pueda 27

418 TRATADO ser objeto del crédito que yo tenia, no puede subsistir la obliga ción. 651. No solojse extingue la obligapion cuando su objeto deja de ser susceptible de ella , sino también cuando la cosa que se medebia ha cesado de poder debérseme , aunque sea susceptible de obligación con respeto á otro. Ejemplo i tomado de la ley 136 , §. 1 , Jf. de verb. oblig. Si alguno se hubiese obligado á hacerme adquirir el derecho de pasar por una heredad vecina para ir á la mia , y antes que se haya constituido esta servidumbre , he enagenado yo mi heredad sin ceder al nuevo dueño de ella mi crédito en el derecho de pasar por la vecina; queda extinguido este crédito, porque el dere cho que era su objeto no puede ya debérseme , no pudiendo de berse sino al propietario de la heredad. 652. Ejemplo n : Cuando el acreedor de un cuerpo determina do con título lucrativo, adquiere con igual título la propiedad del mismo, extínguese entonces el crédito : Omnes debitores qui speciem ex causa lucnativd debent , liberantur , quum ea species ex causálucrativá adcrediCores pervenisset;l. \1'Jf. de oblig. etact. La razón se deduce del principio sentado : cuando he adquirido la propiedad de la cosa que se me debia , por el mismo hecho deja de poder debérseme ; porque no puede serme debida una cosa mia , y repugna que uno esté obligado á darme lo que ya es mió: Nam quod meumest amplius meumfieri non potest: no habiendo pues cosa que pueda ser objeto de la obligación , no puede esta subsistir. 653. Para extinguirse la deuda , cuando el acreedor ha adqui rido la propiedad de la cosa que se le debia ; es preciso que dicha propiedad sea completa y perfecta : de otra suerte subsiste la deu da, y el deudor está obligado con el acreedor á llenar todo aque llo que le falta para la perfección del derecho de propiedad de la cosa debida. Ejemplo : Si alguno me ha legado una finca que sabia que perte necía á otro , y sucede después de su muerte, y antes de verificar se Ja entrega del legado, que^el propietario me hace donación de ella reservándose el usufruto; no se extingue por esto el crédito que yo tenia del legado contra el heredero del testador, por que en la adquisición de la propiedad do la finca falta todavia alguna cosa para la perfección de mi propiedad , i saber, el usu

SE LAS Oí LIGACIONES. 4l9 Fruto con que la finca ha sido gravada. Asi es que el heredero del testador queda aun deudor de la finca , en cuanto esta obligado á redimir á favor mío el usufruto que me falta, ó de pagarme su precio. Si la donación de^la finca ha sido de plena propiedad, pero su jeta á revocación , como si el donante después de la donación tu viese hijos; falta todavía en este caso algo para la perfección de mi propiedad según la regla: Nonvidetur perfecté cujusque id esse , qnod ei ex causa auferripotest ; I. 1J59, § 1, ff de Reg. j'ur. Y de ahí es que el deudor queda obligado á hacerme conservar la finca en eí caso que la donación hubiese de revocarse por el nacimiento de hijos del donador. 654. Es preciso también , paraque se extinga mi crédito., que haya adquirido con título lucrativo la propiedad de la cosa de que era acreedor. Si la he adquirido con título oneroso , como por compra , no quedará libre mi deudor; porque no puede deciise que haya adquirido perfectamente una cosa , cuya adquisición me ha costado su correspondiente precio. Hactenús mihi abesse res vide^ , quatenus sum prmstaturus ; /. 34, §. 8, ff. de leg. Io. Subsiste pues aun en este caso el crédito que yo tenia de la cosa , al efecto de poder recobrar elprecio que me cuesta. 655. Finalmente para que se extinga mi crédito sobre la cosa debida , cuando he adquirido su propiedad aunque sea con título lucrativo , es preciso que el crédito proceda también de un título igual , porque si soy acreedor con título oneroso , como por com pra , no se extingue Híi crédito. Quúm creditor ex causa onerosa vel emptor ex hicrativá causa, rem habere cwperit , nihilominús integras actiones retineí ; l. 19, ff.de oblig. eí act; l 12 , $. 15, ff. de act. empt. Ejemplo : Si he comprado cierta finca á uno que no era su due ño , y sucede después que adquiero su propiedad por medio de donación ó legado que me hace de ella su verdadero propietario , no pierdo por esto mi crédito procedente de la compra que hice. La razón es , que todo deudor con título oneroso , como lo es el vendedor , está obligado á salir garante de la cosa que debe , y es ta garantía consiste en la obligación que contrae el vendedor de hacev adquirir al comprador la cosa en fuerza del contrato de ven ta , prcestare. emptori rem habere licere ex causa venditionis ips¿ faette. Basta pues qut yo no posea la cosa en fuerza de la venta , 27.

420 TRATADO aunque por otra parte la tenga en propiedad , paraque haya lagar á la garantía. i . 656. Poca diferencia hay entre una cosa perdida cuyo parade ro se ignora , y la cosa que ha dejado de existir. Asi es que cuando ha acaecido la perdida sin culpa del deudor , como si los ladrones se la hubiesen arrebatado con una violencia irresistible, sin tener noticia del punto á que la han Iterado; quedará entonces libre de su obligación, de la misma manera que si hubiese dejado de existir la cosa debida. Hay sin embargo la diferencia entre la eosa perdi da y la que ha dejado de existir , que esta como no puede rejñ* vir , libra absolutamente al deudor de su obligación , y la otra le libra tan solo de ella, mientras continua perdida ó no se encuentre de ningún modo. Ocurre sobre este punto una cuestión. Cuando el deudor de un cuerpo determinado, que no está tenido á los casos fortuitos y si solo á los accidentes acaecidos por culpa suya , alega que la cosa debida ha perecido ó se ha perdido fortuitamente ; ¿ estará obliga do el acreedor á probar que la pérdida ha acaecida- por culpa del deudor ? ó al contrario ¿ deberá este probar que ha sucedido ca sualmente ? Parece mas justo que el deudor pruebe el caso fortui to. Si el demandante debe probar el fundamento de su demanda, asi como el convenido las excepciones que opone á ella ; si el acreedor que pide el pago de la deuda áiu deudor debe jiutificarle con el correspondiente título de su crédito ; de la propia suerte el deudor que opone á la demanda del acreedor que él está libre de la demanda por la pérdida fortuita de laWosa debida, deberá justificar el caso fortuito en que funda su excepción. Asi lo enseña Ulpiano en la ley 19 ,ff. de prob. In exceptiotribus dicendum est reuní partibus actoris fungi oportere , ipsumque exceptioner» i>elut intentionem implere , id est probare deberé.

DE IAS OBLIGACIONES.

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ARTICULO II. QUE ESPECIES BE OBLIGACIOHBS SE DISUELVE* /OBLA EXTIVCIOR SE LA COSA DEBIDA, Ó POR DBJAB ESTA DE PODBBSB DEBER.

657. Es evidente que seflpifmreen las obligaciones de un cuer po cierto y determinado por («extinción del mismo. Con respeto á las obligaciones alternativas no se disuelven ellas por la extinción de una de las dos cosas debidas alternativamente; pues que la obligación pasa de alternativa á ser determinada con respeto á la cosa que queda existente. La razón consiste, en que en 'a obligación alternativa de dos cosas, ambas son debidas; supra. a. 246: bastará pues que exista una de ellas paraque haya cosa de bida, y por consiguiente el objeto necesario de la obligación. Ejemplo : Si se ha obligado alguno á darme un «aballo de los dos que tiene, no extinguirá la obligación la muerte de uno de ellos, y se me deberá el sobreviviente, non jam altérnate , sed determínate. De la propia suerte si deja de poder debérseme una cosa debida alternativamente ; como si adquiero su propiedad con título lucra tivo, subsistirá la obligación con respeto á la otra que queda : Si Stic hum aut Pamphilum mihi debeas, et alter ex eis meus sitfactus ex aliá causé, reüquus debetur mihi d te ¡ l. 16 , ff.de verb. oblig. El principio sentado de que no se disuelve la obligación alter nativa por la extinción de una de dos cosas debidas alternativa mente , ó por dejar de poder deberse , no tiene lugar, sino cuando esto sncede mientras la obligación es alternativa ; mas si esta se ha determinado ya sobre una de las dos cosas, como si el deudor la hubiese ofrecido al acreedor ; en este caso se extinguirá la obliga ción por la extinoiou de la cosa ofrecida; l. 105ff; de verb. oblig. 658. La extinción de las obligaciones por la de la cosa debida no tiene lugar cuando esta es una suma dé dinero ü otra cantidad, como de tantas fauegas de trigo , cargas de vino , etc. ni tampoco cuando la obligación recae sobre un cnerpo indeterminado , co

422 TRATADO mo un mulo, un caballo, sin determinar que mulo, dí que caba llo; porque no puede haber extinción de lo que no es cierto ni determinado ; gemís numquam perit. Por esta razón la ley 11 , Cod. sicertum pct. dice , que el deudor de una cantidad de dine ro no se libra de su pago por el incendio de sus efectos : Incendium cere alieno non exuit debitorem : porque el dinero y los demas efectos que han perecido por el incendio no son la cosa de bida , y siéndolo el dinero que es indeterminado no puede pere cer. Mas si la obligación indeterminada se hubiese fijado sobre un cuerpo cierto por el ofrecimiento qu£ de él hubiese hecho el deu dor, y por la tardanza en aceptoiifeip acreedor; no hay duda que desde entonces estaria sujeta á extinguirse la obligación por la extinción del cuerpo ofrecido. 659. Cuando la obligación no es indeterminada de una manera absoluta, sino que se refiere á un número indeterminado de cosas ciertas, se extinguirá con la pérdida de todas estas cosas. Ejemplo : Si alguno me debe una cuba del vino que tiene en su bodega , yten esta hay muchas cubas , mientras quede una , sub sistirá la obligación ; pero se desvanecerá , si se pierden todas. Semejante decisión tiene lugar, cuando los términos de la obli gación fuesen restrictivos, y la limitasen á aquel número de co sas ; otramente fuera , si los términos fuesen únicamente demonstrativos. Ejemplo .- Si se dijese en la obligación, que la cuba de vino que tiene que entregarme el deudor podría, tomarla del que él tiene en su bodega, entonces aun cuando llegase á perderse todo este vino , no se entendería extinguida la obligación ; porque las pala bras podría tomarla señalan el lugar de donde podría sacarse el vino, no limitan la obligación á solo aquel vino, son demonstrativas , no restrictivas ; no afectan la disposición misma , sino que ritiran á su ejecución. V. in Pandect, Iustinian. el título dé cond. tt don.

DE LAS OBLIGACIONES.

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ARTICULO ni. QUE PERDIDAS DE LA COSA DEBIDA EXTINGUEN LA DEUDA , EN QUE CASOS ESTA CONTINUA, A PESAR DE LA PERDIDA DE LA COSA, Y CONTRA QUIEN. «4 660. Es necesario que la pérdida de la cosa debida sea comple ta para que se entienda extinguida la deuda , de otra suerte esta subsistirá por lo menos en cuanto á lo que quedare salvo. Ejemplo : Si se me debiese en virtud de una manda un ganado, é invadido por una peste fuese destruido, si no obstante queda se una sola res, se me deberia esta , pues en cuanto á esta no se entienda extinguida la obligación. Asi mismo si se me debiese una casa , y pereciese devorada por un incendio , subsistirá la obliga ción en cuanto al solar. 601. También es necesario para que la pérdida de la cosa ex tinga la obligación , que acontezca sin hecho ni culpa del dendor, y antes que este se halle constituido en demora. Si la pérdida se verifica por un hecho del deudor, en lugar de extinguirse la obligación se convierte en otra del precio de la co sa destruida ; puesto que el deudor no puede con un hecho pro pio librarse ni privar al acreedor de |u derecho. Tal decisión tiene lugar aun cuando el hecho se hubiese realizado antes de saber el deudor que lo era de la cosa que su hecho destruía ; /. 91 , §. 2 , fj. de verb. oblig. 662. Si aconteciese la pérdida no precisamente por un hecho del deudor, sino tan solo por culpa suya , por no haberla cuidado como debiera, tampoco se extingue la deuda, sino que se con vierte en deuda del precio de la cosa destruida. La culpa del deudor se estima según sea la naturaleza de los contratos de donde dimana la obligación ; supra. ra. 142. 663. .Finalmente la pérdida de la cosa tampoco extingue la obligación , si se verifica después que el dendor fué constituido en demora de entregarla ; /. 82, §. 1 , ff. de verb. oblig. Para que no se extinga la»bligac¡on con la tal pérdida , es pre ciso , Io. que la tardanza continué , pues si esta se hubiese purga-

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424 TRATADO do, ya por ofrecimientos reales en los cuales el deudor hubiese constituido al acreedor en demora de recibir, ya por algún pacto que hubiese mediado entre los dos , entonces la pérdida de la co sa extingue siempre la obligación. La demora que se ha desvane cido ya, no puede obrar el efecto de perpetuarla obligación, á pesar de la extinción de la cosa debida ; /. 91 , §. 3 ,ff. de verb. oblig. 664. También es necesario 2Q. que la extinción de la coi|» debiera haberse verificado de la misma manera , si hubiese sido entregada al tiempo de la demanda ; /. 47 , §.Jin. de leg. Io.; /.14 J. l,ff. Vepos.; I. 12,$. 4, f/.Jdexhib. J. 15, $.fÁ.ff. de rci vend : porque la perpetuación de fe obligación á pesar de la pérdi" da de la cosa debida verificada después de la demora del deudor > se funda en los daños y perjuicios con esta demora acarreados. Ahora bien , si no hay tales'daños ni perjuicios, claro está que no podrá haber obligación de resarcirlos ; que no existe daño n1 perjuicio alguno, es evidente si se atiende á que en latíipotesis pro puesta la pérdida de la cosa hubiera acaecido de igual suerte aun cuando hubiese sido entregada á tiempo. Se presume sin dificultad que la cosa no hubiera perecido en poder del acreedor , si este es un mercader que la hubiese compra do para venderla. Si la cosa hubiese perecido por un incendio acaecido en el lo gar en qne se hallaba el deudor, es claro que no hubiera perecido á haber sido entregada al aj|teedor. Respeto de las cosas hurtadas no debe mirarse si habrían pe recido igualmente en poder del acreedor ; pues de todos modos los ladrones deben satisfacer el precio de la cosa perdida en su poder ; l.fn.ff. de Cond. fur. ; /. 19, ff. d. viet vi arm.quodita receptum odio furti et viotentix. En cuanto á estos débese asimismo advertir que se les conceptúa en demora desde el dia mismo de/ robo, sin necesidad de demanda por parte del acreedor. 665. Si la cosa hubiese perecido por hecho ó culpa del deudor principal , ó bien después de su demora , subsiste el crédito no solo contra él y sus herederas , sino también contra los fiadores y en general contra todos los quehubiesen accedido á su obligación; /. 91, §. 4, et. 5,ff. de verb. oblig. I. 58 , J. 1 , ff. de fdej.;l. 24 , §. 1, ff. de usur. Paulo dá Ata razón , quia in totam causatn sponderunt. Al constituirse alguno fiador por la obligación

DE IAS OBLIGACIONES. 425 principal que consiste en entregar cierta cosa , se presume que también cauciona las obligaciones secundarias que pueden dima nar de la primera , como la de poner todo el cuidado necesario para Ja conservación de la cosa basta entregarla , y en general la ¿e portarse con toda la buena fe y puntualidad necesarias cnnaplimiento de la obligación principal. Asi que, siendo los res responsables de este cuidado , buena fe y puntualidad no de ben entenderse librados ám la sola, pérdida de la cosa debida, cuando esta ha acaecido p^nculpa, mala fe ó poca exactitud de su abonado. Contrarios parecen estos principios á la regla de derecho que dice : Unicuique sita mora nocet : l. 173 , §. 2 , ff. de reg jur. ; puesto que según ella paréce que la tardanza del deudor no debe ría perjudicar á nadie mas que á el , y de ningún modo á sus fia dores. Cuyacio y los otros intérpretes concilian esta regla con nuestros principios por medio de etta distinción : la tardanza del deudor, principal no puede en verdad perjudicar i los fiadores de suerte que se aumente por esta su obligación , non nocet ad augendum obligationem ¡ pero puede perpetuar la obligación de manera que no se entienda extinguida para ellos con la pérdida . de la cosa debida verificada despses de la tardanza, nocet autem ad perpetuandam obligationem. Asi en las deudas de una cantidad cierta no puedp hacer la tardanza que los fiadores queden sugetos i los intereses ízales que por razón de la misma adeuda el prin cipal obligado ; porque no puede aumentar su obligación : este es el caso que propone la ley 173. Mas en deudas de cuerpo cierto puede la demora perjudicar á los fiadores al efecto de quejdar sub sistente la obligación para ellos, aunque hubiese perecido el cuer po debido : non nocet ad augendam , sed nocet ad perpetuandam obligationem. 0 666. Por el contrario si la cosa ha perecido por algún hecho ó falta del fiador ó después que él ha estado en mora , solo el fiador quedará obligado al pago de la cosa ; y el deudor principal queda rá libre por la extinción dé ella , , %-fin;ff. de Vsur ; l. 49 de Verb oblig. La razón de esta diferencia consiste , en que el fia dor se halla obligado por el deudor principal , mas este no lo está por aquel , y por lo mismo no es responsable de la obligación que ha contraído el fiador por un hecho propio , por su falta ó su tar danza.

426 TRATADO 667. Si la cosa debida hadementes. Parece inclinarse á esta opinión Brétonnier en el i. 2, IV, 21. 684. Cuando una persona se halla ausente y muy lejos de su pais, como en las Indias, aunque haya fallecido el procurador que dejó en su patria, y nadie se haya encargado de cuidar sus negocios no dejará por esto de correr contra ella el tiempo de la prescrip ción , ya que no se halla en el caso de la regla contra non valenlem etc. ; pues por mas lejano que sea el pais en que se encuentre , no 'e es imposible informarse de las novedades del suyo , y enviar po deres á alguno para que cuide sus cosas en vez del difunto. Veas© sobre esto á Catelan en el lugar citado. Pueden sin embargo ocurrir circunstancias que pongan al au sente en c tado de una verdadera imposibilidad; y si el la justifi ca cumplidamente , puede aprovecharle y lograr que se le aplique la regla, contra non valenlem. efe. .

DI LA JWAIICIÍACIO*. 443 685. Corre también la prescripción contra una herencia aunque se halle Tacante abandonada yquejio tenga carador; porque lus acree dores de ella, por el interés .que tienen en conservar sus derechos de suesion debiai) haber nombrado un curador de la misma , y por esto no puede servirles la regla, contra non valenlem etc. Henrys opina que no debe correr la'prescripcion contra los de rechos de una herencia mientras el heredero hace uso del plazo que le concede la ley para deliberar. Esta opinión ha tenido po cos secuaces, ni es tampoco muy lé*gal ; puesto que el sucesor, durante ese tiempo y sin necesidad por ello de tomar la calidad de tal, tenia derecho de interrumpir las prescripciones y ejercer to dos los actos que tendiesen á la conservación de la herencia; asi es que no se halla en el caso de la regla contra non valentem etc. 686. Están también sujetos á la prescripción los arrendadores del rey por los créditos procedentes de los derechos que tienen arrendados. No obsta el que no baya prescripción contra el rey , porque esta disposición mira tan solo á las cosas que son de su do minio que es imprescriptible : pero los cre'ditos de arrendadores que lo son solo de los derechos arrendados, no son del dominio de aquel , son los frutos, y estos pertenecen á los arrendatarios. 687. No tiene lugar contra la iglesia la prescripción de treinta años , y si la de cnarciita de la que trataremos ¡nfrd. Adviértase que solo la iglesia está exenta de la prescripción de treinta años pe$o no la persona del beneficiado. Asi es que la de cuarenta años tiene tan solo lugar cuando se trata de los bienes de donde procede el crédito, y por lo mismo estarán sujetos á la de treinta los atrasos de las rentas de la iglesia, los alquileres, las pensiones de censos y censales y otros créditos semejantes que son mas hiende utilidad del beneficiado que de la misma iglesia. Cuando la iglesia sucede al crédito de un particular, derie ella Talerse del mismo derecho que á este compete según el tiempo que le ha pertenecido el crédito, conforme á esta regla: Qui alleriiis jure utitur , eodem juriutidebet. Asi pues cuando la iglesia su cede á un particular, debe aumentarse el tiempo solo á propor ción del que falte para la prescripción. Por lo que, asi como al tiempo de la prescripción ordinaria de treinta a-ños se añaden diez cuando ba empezado á correr contra la iglesia ; de la propia suer te cuando ha principiado contra un particular á quien ella ha su

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tratado ■

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cedido debe añadirse á ta prescripción un tercio mas del tiempo .que faltaba cuando sucedió la iglesia. Ejemplo-. Si -después que empezó el tiempo de la prescripción contra el particular han pasado quince años , no será necesario añadir diez á los quince que faltaban, y bastarán cinco mas, el tercio de quince, y la prescripción se verificará al cabo de treinta y cinco años. Por el contrario cuando un particular ha adquirido un crédito contra la iglesia , con respeta al tiempo pasado gozará del privi legio de la prescripción de cuarenta años, mas no con respeto al tiempo futuro en el que deberá orreglarse á la de treinta. Ejemplo: Si al tiempo de la adquisición dei particular ; contra la iglesia habían pasado veinte años, siendo ese tiempo tan solo una mitad del necesario para prescribir contra ella ; será preciso para completar la prescripción otra mitad de tiempo, no del que se requiere contra la iglesia sino del necesario contra los particu lares ; es decir, que faltarían aun quince años. Como el tiempo de la prescripción contra los partibuláres sea una cuarta parte menor que el de estos contra la iglesia , por esto cuando un particular sucede á ella , debe quitarse un cuarto de tiempo que faltaría con tra la misma , si el crédito hubiese sido siempre de su pertenen cia., Y de ahí es que en el ejemplo se han quitado cinco años de los veinte que faltaban contra la iglesia en el caso' de la sucesión del particular. "^f* Las corporaciones seculares gozan del mismo privilegio que la iglesia con respeto á la prescripción de cuarenta años. '

§• m. Del efecto de la prescripción de treinta años. 688. Tal es el efecto de la .prescripción que una vez cumplida puede oponerse por el deudor á la demanda del acreedor por via de excepción , y anular su crédito. 689. ¿Podrá al menos el acreedor en es*- *"*«' -'¡ferir al deu dor el juramento de haber pagado ? N„ , jorque la prescripción no se funda solo en la presunción de pago que resulta del largo tiem

I)E LAS OBLIGACIONES. 44$ po q'ue ha pasado , sino que se ha establecido tarobgen en pena de la negligencia del acreedoB. Con limitar la ley el tiempo que debe durar la acción que concede , no hace que después de finido no conserve el acreedor el ce'ilito, mientras no se le ha satisfecho, si no que le quiiu la^accion, hace que no tenga ya el^ts perstquendi in judicio qit&dPtdebetur , y por lo mismo no tiene tampoco de recho partrMHjp de su deudor e! juramento que forma parte del' derecho de acción. ■ » 690. Tan^ si se ha empezado como si ha finido la prescripción contra el acreedor, surte su efecto contra los herederos y otros sucesores , seánlo con título universal ó singular ; de suerte que una vez han entrado á la sucecion no les queda mas tiempo para demandar el pago del cre'dito que el que tenia el acreedor ; y si contra este hubiese ya concluido, competerá al deudor contra los herederos la misma excepción que podría oponer á aquel. Es to es evidente , pues sucediendo al acreedor y recibiendo de él to dos los derechos que podia tener| es claro que no pueden recibir * mas de lo que á el mismo le corespondia. Nemo plus juris in alhim potest transfere etc. 691. Mas dificultad presenta con respeto á un substituto.' ¿Puede imputarse á este después de abierta la substitución el tiempo que»anteriormente ha corrido contra el herederg por un crédito de la sucesión que forma parte de los bienes compren didos en la sucesión de que es substituto ?. El motivo de la du da está en que el substituto no tiene ningún derpeho de los bienes de aquel que se halla gravado con la substitución, y contra el cual el tiempo de la* prescripción ha corrido. Sin embargo sea comenzada ó completada la prescripción contra el. he redero gravado, es preciso decidir que surte igualmente efecto contra el substituto; porque aunque él no recibe su derecho del gravado sino del testador , con todo el crédito de la persona del gravado se trasmite á la del substituto , del mismo modo en que el se encuentra , y por consiguiente prescrito en parteó en teramente según lo fuere cuando lo recibió del heredero gravado : y habiendo este sido el verdadero acreedor hasta que se verificó la substitución, contra él debió correr y corrió en efecto el tiempo de la prescripción , sin que disponiendo del crédito , traspasándole á otro ó hipoticándole, haya podido faciendo perjudicar al substi tuto; puesto que solo podia trasmitirle cual el lo poseía, i sabe,

446 TB ATADO cum caúsájideicommissi, con el gravamen de ta substitución; pu do empero nonjaciendó, non ulendo , dejar perecer la acción pro cedente del crédito. Asi precisamente lo dispone la ley 70 , §. fin. ff. ad'trtbett. Si temporalis actio in hcereditate relicta fueriti tempus quo hcei%s experiri ante restitutam hwreditatem potu.it, im~ putabitur ei cui restituía fúerit. Es cierto que la lej no trata de las acciones anuales , en razón de que en tiempo del jurisconsul to su autor , no estaban sujetas á prescripción alguna de tiempo las acciouesordinarias; mas después que se dispuso que fuesen pres critas por el tiempo de treinta años, hay la misma razón para de cidirlo asi. De la propia suerte lo advierte Ricard en su Tratado dé las substituciones p. 2 , cap. 13 , n. 93 y 94. 692. La prescripción no solo tiene efecto en el Fuero externo > sino también alguna vez en el interno. Es cierto que en concien cia no puede echar mano del recurso de la prescripción el deudor qyre sabe que%io ha pagado, y por esto sele apellida iniproborurñ «prtesidium; mas como de ella nace el indicio de haberse pagado la deuda, pueden en efecto presumirlo asi los herederos, y ha cer uso de la prescripción, no teniendo conocimiento ó un motiva fundado para creer que no se ha verificado el pag j.

§• wr. Como se interrumpe el tiempo de las preseripcionesi 693. Interrúmpese el tiempo de la prescripción ó por el reco cimiento de la deuda de parte del deudor, ó por la interpelación judicial que se le hace< , Cualquiera escrituraen que el deudor reconozca la deuda inter rumpe la prescripción, sea que se haya formado delante del acree dor ó fuera de su presencia. Ejemplo : Si en el inventario de los bienes del deudor se ha pues to su deuda en calidad de tal , aunque aquel no se haya tomado en presencia del acreedor , esto no obstante hay un escrito de reco" nocimiento de la deuda que interrumpe la prescripción. 694. Poco importa que la escritura de reconocimiento de la deu da hecha en presencia del^deudor este' autorizada por escribano , 6 lleve solo la firma de un^particular. Mas si ella se formó privada mente , sin intervención del deudor y delante de terceros que te

DI lii OBMOACIOflBS. 447 nían interés en la prescripción del crédito , de nada aprovechará al acreedor , si ailemas no lleva un testimonio con fecha anterior a! cumplimiento del tiempo de la prescripción , testimonio que de berá constar ó por medio del registro ó por la máerte de alguno de los que lo firmaron. Sin esta circ'tmstancia las escrituras privas das entre terceros datan solo del dia en que se presentan; y se ha prevenido asi ^ara impedir los fraudes á que podriadar lugar la fa cilidad de poner fechas anticipadas»en las escrituras. 691. El reconocimiento verbal que el deudor hiciere de la deuda , cuando esta fuese tic una cantidad crecida , de poco provecho serviria al acreedor ; puesto que no se admite la prueba tes timonial de sumas cuantiosas de las que pudiera haberse procura do una prueba por escrito. Creo sin embargo que podrá defirír. se el juramento al deudor, si el no lia reconocido la deuda eii c| tiempo y modo con que se supone que la contrajo. Ni se opone á esto el que el acreedor , después del tiempo de la descripción no pueda deferir al deudóf el juramento Sobre el pago , como se ha dicho arriba. La diferencia está en que , habiendo los partes con fesado que ha finido el tiempo de la prescripción , no queda ya du da deque el acreedor ha perdido la acción , y por lo tanto no hay derecho de deferir el juramento. En el caso presente no han con fesado las partes que haya pasado el tiempo de la prescripción y que el acreedor no tenga ya derecho ; al contrario pretende el acreedor que ha habido interrupción. Es cierto que á este le toca hacer la prueba ; narri incumbit onus probandi ei qui dicit ; mas inopia probationis puede sobre ese hecho deferirse el juramento. 696. Es también un reconocimiento de deuda de cierta renta el pago que hace el deudor de los atrasos (Je ella ; empero como los recibos se hacen á favor del deudor; de^ahíe3que semejante reco nocimiento no aprovecha de ordinario al acreedor, el cual no pue de justificarle, á menos que exija de su deudor un testimonio de los recibos que le ha entregado, ó que de los mismos se haya formado escritura pública. El libro diario del acredor en el que se hayan notado los pagos que se le han hecho no puede servir de prueba á favor del mis mo i pues que nadie puede por sí formarse una prueba /. 5, Cod, de Probat. Si las rentas se deben i una corporación, como á un ayunta miento , creo que el testimonio de la rendición formal de caen»

448 tRATADO 'as que el recaudador haya presentado será suficiente para probar tos pagos de dichas rentas , y por lo mismo para interrumpir la prescripción ; puesto que no es verosímil que si el recaudador no ha recibido los atrasos haya querido hacerse cargo de ellos lleván doles en cuenta, y obligarse de esta suerte á pagarles el mism» en lugar del deudor. Ademas tanto si el deudor ha pagado su contin gente como sino pero se hace cargo del mismo recaudador en la rendición de cuentas; en uno y,otro caso debe decirse que el pueblo ó municipalidad de quienes sean las rentas ha recibido los atrasos y ha cobrado las deudas. Asi que no podrá tener lugar la prescrip ción ; supuesto que para ello es preciso que el acrreedor no haya cobrado,' ni practicado las diligencias para cobrar. 697. El segundo modo de interrumpirse la prescripción es la interpolación judicial del deudor. Si el título del cre'dito es ejecu torio, se hace por medio de un mandamiento de pago, y si no lo es por medio una cédula de citación. Como uno y otra.se practican por el ministerio de un alguacil del tribunal , por esto ambos actos encierran una interpelación judicial ; y por esto interrumpen el tiempo de la prescripción ; ya que los dos se ejercen con las formalidades prescritas para esos actos bajo pena de nulidad. En términos que si por omisión de al guna formalidad fuese nulo uno de esos actos, no se intefrumpiria la prescripción según la regla, Quod ruillum est , radium producit effectum. Un emplazamiento hecho para ante un juez inconpetente en ri gor de derecho no. interrumpe la prescripción. Sin embargo cuan do lacompetencia ha podido sercludosa , suele el tribunal superior, que falla, ser incompetente el juez ante el cual se hizo la citación, remitir algunas veces las partes al juez que debe conocer de la ins tancia con esta cláusula , para proceder en ella según el estado en que. se hallaba el dia del emplazamiento Imbert, §. 22 , 7 y 8. Entre el mandamiento de pago y la cédula de citación hay esta diferencia que la segunda está sujeta á caducar por haberse dejado de proceder sobre ella por el espaoio de tres años , y cuando se ha declarado tal , se considera como sino se hubiese hecho la citación y ya no puede tener el efecto de haber interrumpido el tiempo de la prescripción. Por el contrario no formando instancia el simple mandamiento, no está sujeto á que la caduque, y aun cuando no se haya procedido nías allá , conserva no obstante su efecto de in

DE LA» OBLIGACIONES. 449 terrumpir la prescripción, "y perpetua la acción del acreedor por el tiempo de trienta- años contados desde el dia del mandato. 698. Cuando hay muchos deudores solidarios, el reconocimien to de la deuda ó la interpelación judicial de uno de ellos interrum pe la prescripción con respeto á los demás. Asi lo decide Justiniano en la ley fin. cod. de Duobus reis , como se ha visto supra , n. 272. No sucede asi cuando hay muchos herederos de un mismo deu dor. El reconocimiento de la deuda ó la interpelación judicial de unodeellos interrumpe tan solo el curso déla piescripcion por la parte de que es deudor personalmente, y no la impide con respeto á la que deben los otros herederos, loscuales no han reconocido la deuda ni han sido interpelados judicialmente ; pues asi como puede extinguirse por partes una deuda, puede también prescribirse del mismo modo. ¡ Tiene lugar esta doctrina aun cuando fuese hipotecaria la deu da , y cada uno de los herederos estuviese hipotecariamente obliga do por el total de ella ; porque como la obligación personal de cada uno es solo por su parte respectiva aunque la hipotecaria sea al propio tiempo por el todo de la deuda; el acreedor con la inter pelación á uno de los herederos ha usado de su acción perso nal tan solo por la parte á que el interpelado estaba obligado hipo tecariamente con respeto á la parte de bienes hipotecados que el mismo posee; mas no ha puesto la acción personal que le compe tía por las partes á que estaban tenidos los demás herederos no interpelados, ni la hipotecaria por la parte de bienes hipotecados de los mismos. Asi es que los herederos no interpelados gozarán del derecho de prescribir no solo la acción personal que contra ellos tenia el acreedor por la parte á que estaban obligados de la deuda , sino también la hipotecaria que tenia el mismo por la par te de los bienes que le estaban obligados en hipoteca. Tal vez se hará esta objeción : ¿ porque la interpelación de uno de los poseedores de los bienes hipotecados á mí crédito no [inter rumpe la prescripción contra los otros de la propia suerte que la in terpelación de uno de los deudores solidarios la interrumpe contra los demás ? Puede responderse que el derecho de crédito personal que yo tengo contra muchos deudores solidarios es el solo y mis mo derecho que esta anejo á mi persona. Asi que interpelando á uno de los deudores uso de mi derecho por el total, é interrump0

450 tratado la prescripción contra el deador interpelado y los demás ; porque siendo igual el derecho que meVompete contra todos los deudores, usandodee'l en su totalidad contra uno, se supone usado contra los otros. Por el contrario, los derechos de hipoteca que tengo sohre distintas fincas hipotecadas á'mi crédito son derechos reales, que por lo mismo están inherentes á las mismas fincas, y son tan di ferentes los unos de los otros_como son distintasentre sí las cosas á que están ellos anejos. Ejemplo : Si tengo en^hipoteca de un crédito la casa A y la ca sa B , es tan diferente mi derecho sobre cada unajde las easas, co mo ellas son distintas entre sí. Y si intentando la acción hipoteca ria contra el posesor de la casa A, usó del derecho de hipoteca que sohre ella me corresponde , ni esta acción ni este derecho se diri gen contra la casa por consiguiente no pueden interrumpir la prescripción de la hip (teca q je tengo sobre esta. Siguiendo estos principios , la acción hipotecaria que me compete y dirijo contra uno de los herederos de mi deudor interrumpe tínicamente la pres cripción de mis derechos hipotecarios en la parte de los bienes que tiene este heredero interpelado ; pero no la de los dere chos de hipoteca que tengo sobre los demás bienes. Cuando la deuda es de cosa indivisible, como de un derecho de servidumbre predial, como que cada heredero de por sí es deudor personal de toda la cosa, la interrupción de la prescripción respe to de uno debe ser común ú los demás ; lo contrario sucede cu an do la cosa admite división, aunque no sea mas que intelectual. La interpelación judicial de uno de varios deudores solidarios interrumpe la prescripción no sol„ contra los otros deudores sino también contra sus herederos : hay identidad de razón. Delamismla manera también la'interpelacion judicial dirigida contra todo os herederos de un deudor solidario interrumpe la prescripcions contra los ©tros condeudores. Mas si la interpelación se hubiese di rigido contra uno solo de los herederos , y la deuda fuese de cosa divisible , la interrupcion'contra los demás deudores solidarios será únicamente en cuanto á la parte de la deuda de que. debía respon" der el heredero interpelado. Ejemplo: Tenia yo dos deudores solidarios , uno de los cuales al morir ha dejado cuatro herederos , y me dirijo judicialmente contra uno de estos: como el Ínter pelado no debe responder de la d:i ida sdidiriá m u q:ie por una cuarta parte , es claro que I»

DE LAS OBLISACIOMES. 451 interrupción de la prescripción contra el otro deudor solidario no podra entenderse mas que respeto de esta cuarta parte ; pues qüe interpelando á uno solo de los herederos que está obligado única mente en una cuarta parte de la deuda , tampoco he usado mas que de una cuarta parte de mi derecho, y por consiguiente en lo restan te seguirá la prescripción del otro deudor solidario ; y respeto de los otros tres herederos no interpelados seguirá sin menoscabo al guno , puesto que no he usado de mi derecho por lo tocante á las porciones de que cada uno de ellos era responsable. 699. Es cuestión muy debatida entre los jurisconsultos , si la interpelación judicial del principal obligado ó la confesión de la deuda hecha por él , interrumpe la prescripción en perjuicio de los fiadores. Brunemau ad. l.fin. cod. de duob reis, con los autores por e'l citados, y Catelan entre los modernos están por la afirma tiva. Dicen ellos que la misma razón quttuvo JustinianO pSra de cidirlo asi respeto de varios deudores solidarios , milito respeto de los fiadores. Aquella razón es , que siendo el crédito que alguno tiene contra muchos eondeudore3 un solo y mismo crédito , cuan do el acreedor se vale de su derecho contra alguno de dichos deu dores, lleva al tribunal el mismo derecho que tiene contra los demas; y asi interrumpida la prescripción respeto de uno, debe in terrumpirse respeto de los otros. Este argumento, dicen los au tores citados, puede hacerse respeto de los fiadores: el cre'dito contra estos y contra el deudor principal es un solo y mismo cré dito, y por lo mismo cuando el acreedor interpela al deudor prin cipal , usa del mismo derecho que le compete contra los que no hicieron mas que garantirlo. Añaden que si Justiniauo no habló de los fiadores fué por entenderlos comprendidos bajo la palabra correi , pues son rei ejusdam abligationis , son condeudores del deudor principal , no por cierto condeudores principales , pero si accesorios de la misma obligación. r Por la negativa están Duperrier y otros que él cita. Dicen estos que hay mucha diferencia entre los fiadores y los deudores solida rios. Al vender una cosa á «luchos que se hau obligado solidaria mente á pagarme su precio , el crédito que adquiero contra cada uno de los compradores es un solo é idéntico crédito , fundado en el mismo título, y que produce una misma acción, ex v endito ; de donde se infiere que con la interpelación judicial de uno de ellos uso del mismo crédito que tengo contra todos los demás ,

452 TRATADO aunque no los haya interpelado ; puesto que no tengo mas que un solo crédito contra tocios.;. No sucede lo mismo /prosiguen los mencionados autores , con respeto al deudor principal y á sus fia dores. El crédito que tengo contra aquel no es el mismo que ten go contra estos , por mas que unoj y 4otro tengan por objeto una sola y misma cosa, lo cual hace que satisfecho el uno se entienda satisfecho el otro. Son créditos distintos porque nacen de contra tos diferentes, y son diferentes también las'acciones que producen. Ejemplo : Vendo una casa á Pedro'elcual para seguridad del pa go del precio me dá fiadoras. Aquí deprecióles objeto común del crédito que tengo contra Pedro y del que tengo contra los fiado res , pero esto no identifico los créditos. El primero nace de un contrato de compra y venta, y produce la acción ex vendito ; el segundo nace de una fianza contrato muy diferente del de com pra y venta, y produce la acción ex stipulatu, que tampoco se pa rece en nada á la otra. Asi que siendo distintos los créditos que hay contra el deudor principal y contra los fiadores, cuando el acreedor se dirige contra aquel , no puede decirse que sea valiéndose del crédito que tiene contra estos ; y por lo mismo la interpelación judicial del primero no interrumpe la prescripción de la deuda de los últimos. Los mis mos autores sacan un argumento de la ley fin. cod. De duob. reis, la cual al decidir que la confesión de uno de muchos deudores soli darios ó bien su interpelación interrumpe la'prescripcion en per juicio de los demás, pone esta" razón : Quum ex undstirpe unoque fonte unus effluxit contractus , vel debiti causa ex eddem actione apparuit. Ahora bien , dicen ellos, los fiadores no vienen com prendidos en las palabras de la ley; porque'por mas que ellos sean deudores de una misma cosa con el deudor principal , sin embargo lo son en virtud de un contrato diferente , y diferente es también la acción que el acreedor tiene'contra^ellos , de la que tiene con tra el deudor principal. . A esto se puede replicar que la fianza es un'contrato meramen te accesorio : los fiadores en fuerza de^nojjacen mas que acce der á la obligación del deudor principal. Este' contrato no consti tuye en rigor un nuevo crédito, da únicamente al acreedor nue vos deudores que garantizan la del deudor principal : el crédito que tiene el acreedor contro ellos no es otro que el que tiene con tra el principal obligado. En cuanto á lo que se objeta, que por

SE LAS OBUGACIOHH. 453 derecho romano el acreedor tenia contra los fiadores la acción ex stipulatu, diferente de aquella que le competía contra el ¡deudor principal , puede responderse que de esto no se debe inferir que fuesen diferentes los créditos que contra uno y otro competian : la estipulación fidejussoria no formaba de por sí un crédito , úni camente era la corroboración del que ya tenia ela'acreedor , daba nueva fuerza á los diferentes contratos en que intervenía.

§ v. •4 De que modo se anuíala prescripción. 700. Se anula la prescripción , pop mas que haya llegado á su término y complemento , cuando el deudor reconoce y confiesa la deuda. Esta confesión priva al demandado de poder oponer la excepción que le daba el transcurso del tiempo marcado por la ky » y por consiguiente auula la prescripción. Hay mucha diferencia entre la confesión hecha después de trancurrido el tiempo de la prescripción al efecto de anularla, y la que se hace antes para interrumpir su curso. Esta última pueden ha cerla no solo el mismo deudor', sino también un tutor , un cura dor; un apoderado general del deudor; y el mismo deudor puede también hacerla aunque sea menor, sin que le valga después la res titución por entero. Por el contrario la otra debehacerla el mismo deudor constituido ya en mayor edad , y para ser válida la hecba por un procurador , deberá tener poder especial ad hoc. Una confesión semejante hecha después de cumplida ya la prescripción obra los efectos de una enagenacion gratuita del derecho de ex cepción que da al deudor el transcuro del tiempo , y tal enagena cion no está en las facultades de un tutor, ni de un curador , ni de un apoderado general. Otra diferencia "resultare este mismo principio entre las dos confesiones referidas respeto de las personas interesadas en una obligación. La confesión hecha antes de concluirse la prescrip ción interrumpe su curso^ en favor y en perjuicio de todos ; al paso que la otra que se hace cuando se ha concluido ya la pres cripción , la anula únicamente en perjuicio del deudor confesan te y de sus herederos , mas no do sus condeudores solidarios ,

454 TRATADO ni de sus fiadores , ni de los terceros poseedores que hubiesen ad quirido antes de tal confesión heredades sujetas á la hipoteca de la deuda confesada , ni tampoco en perjuicio de los acreedores in termedios. Porque el deudor pudo renunciará un derecho adqui rido en perjuicio propio, pero no pudo con su renuncia menosca bar el derecho de un tercero. Si la simple confesión de una deuda destruye la prescripción , con mayoría de razón la anulará el pago de la deuda verificado después de haberse ya concluido la prescripción. Luego el que en tal caso paga , se reputa pagar lo que debe , y no ha lugar á la re petición. s Mas el que paga una parte de la deuda contra la cual habia un derecho de prescripción, se reputa que renuncia á este derecho aun por lo que resta á pagar ; arg. 4, l. §. pen. et fin. , ff. de S. C. Maced. ; á menos que al pagar hubiese protestado que en tendía únicamente confesar la deuda , respeto de la cantidad pagada. ■ . . Según estos mismos principios no debe dudarse que si un censutario pagase alguna pensión después de cumplido el tiempo de la prescripción del censo , se destruye y queda restablecido el censo. 702. También anula la prescripción la sentencia dada contra el deudor después que ha pasado en¡ autoridad de cosa juzgada , es decir, cuando no ha lugar á apelación , y en tal caso el deudor ya no podrá oponer la prescripción , aun cuando hubiese omitido ha cerlo en la instancia en que se dio aquella sentencia, pues esta dá al acreedor un nuevo título.

ARTICULO III. DE LA PRESCRIPCION DE CUARENTA AÑOS. *■

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703. Establecen las costumbres de muchos territorios de Fran cia que contra un cre'dito hipotecario de que conste en escritura pública, no puede el deudor que se obligó ni sus herederos opo ner la prescripción de treinta años, sino la de cuarenta. Esto se

DE LAS OBLIGACIONES. 455 lial la conforme con lo dispuesto por 'Justiniano en la ley Quum notissimi, cod. de prceescrip. trigint. velLquadrag. Para comprender la razón en que este derecho se funda , y por que un deudor hipotecario no adquiere'Ja'excepcion de prescrip ción con treinta años como los demás deudores , es del caso exa minar la naturaleza de esta prescripción de treinta'años. Ella encierra dos prescripciones , la'prescripcion contra los cré ditos personales , y la prescr¡pcion¿contra los derechos de propie dad y otros reales. Estas dos especies] de prescripción no deben confundirse, son únicamente semejantes 'enáel tiempo , muy di ferentes en el modo con que se adquieren. La prescripción contra los créditos personales la adquiere el deudor sin hecho alguno por su parte , y solo porque el acreedor durante el tiempo prefijado por la ley no ha propuesto la acción que su crédito le daba, ni este ha sido' confesado. Esta prescripción no extingue con rigor el crédito el cual no puede extinguirse mas que con el pago real ó ficticio; tan solamente extingue la acción que tenia el acreedor para hacérse lo, pagar , y esta acción que antes de esta ley no tenia límites en su duración , los recibió de treinta años, y entonces se extingue no ipso jure , sino por medio de la excepción que la ley concede al deudor. La segunda prescripción es aquella en fuerza de la cual el que ha poseido por treinta años una heredad como propia y libre de toda carga aun cuando no presente.título alguno de suposesion, adquiere el dominio de la cosa poseida, libre de todas las^cargas de que de biese responder. Asi como en la primera especie se adquiere el de recho de prescripción por el solo no;uso del acreedor respeto de sus derechos contra el prescribente , por el contrario en la segun da se requiere un hecho , la posesión del que la adquiere. Asi pues el mismo deudor que ha hipotecado su heredad, no puede adquirir la franquicia del derecho hipotecario por esta espe cié de prescripción, por no poderse suponer que haya poseido aquella heredad como franca de la hipoteca que él propio la impupuso ; tampoco podrán adquirir dicha franquicia sus herederos, por aquella regla : Hccres succedit in virtutes et vitia possessionis defuncti; l. 11, cod. de acquir. posses. : se presume que la posesión del heredero es la misma que la de su, causante. Por lo cual aun cuando el deudor ó sus he/ederos hubieran adquirido por medio de la primera especie de prescripciou una excepción perentoria con

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TBATADO

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tra la acción personal del acreedor ; á este le quedada siempre sal va la acción hipotecaria , porque ^cl crédito subsiste, aunque no sea masque como crédito natural, y es suficiente fundamento pa ra la hipoteca ; /. 5 , ff. de pign. el hipot. Por mas que Anastasio en la ley 4, cod. de prcescr . trigint. hu biese establecido la prescripción de cuarenta años contra todas las acciones que no estaban sujetas á la de treinta;, sin embargo no se creia que debiese extenderse aquella ley á las acciones hipoteca rias , hasta que por fin Justiniano en la mencionada ley Quum notissimi lo estableció asi. 704. Si el deudor personal é hipotecariamente obligado hubiese vendido su heredad á un tercero , y este al oponer la prescripción de treinta años quisiese que entrase en cuenta el tiempo que le poseyó su causante , tendría que añadir á los treinta años un tercio mas del numero que hubiese durado la posesión de dicho causante ; porque como este no podia prescribir sino por un tiempo un tercio mas largo que el de las prescripciones de treinta años, claro está que el posesor que quisiese valerse del derecho del deudor hipo tecariamente obligado, tendría que someterse en cuanto a este de recho á la misma ley que contra aquel rejia : Qui alterius jure utitur, eodem jure uti debet. La ley Quum notissimi nose aplica sino en los casos en que las obligaciones hipotecarias resultan de escrituras públicas y solem nes. Asi los deudores que lo son por sentencia judicial prescriben por el tiempo ordinario de treinta años, por mas que haya una or denanza que concede la^ hipoteca á las sentencias, porque esta concesión es mas bien por razón de la acción personal ex judicato, que por el crédito sobre que ha recaido el fallo. Lo mismo sucede con respeto á las demás hipotecas legales las cuales se extinguen con la acción personal por treinta años. 706. También sucede lo mismo con la acción personal real pro veniente de la deuda de pensiones de un censo de una cosa raiz , derechos feudales, y otrasícosas semejantes; pues esta acción es tá sujeta á la prescripción ordinaria de treinta años.

»I LAS OBLICACTOHES.

45?

ARTICULO IV. DI I/AS PRESCRIPCIONES DE SEIS MESES V DE UN ANO QUE COMPETE CONTRA LAS DEMANDAS DE LOS MERCADERES , ARTESANOS T OTRAS PERSONAS. Este artículo presenta la variedad que habia habido en Francia según los tiempos y los diversos bailios de aquella nación : hemos resuelto exstractarlo atendida su poca importancia aun para los mismos franceses despues'del cambio que ha^snfrido su legislación. En el §. 1 que comprende los números 207, 208 y 21)9 , nota el autor la diferencia que habia sobre la prescripcion'de seis meses entre la Ordenanza ó disposición de Luis XII dada en 1510, otra ordenanza que se publicó en 1673 y las Costumbres de Qrleansy de París. En el §. nque ocupa el número 710, explica las disposi ciones de las Costumbres de Orleans sobre los casos en que tenia lu gar la prescripción de un año. En el §. my números 711, 712, 713 y 714dice que estas prescripciones no tienen lugar Io. ■ cuando el crédito consta en escritura pública ó privada , 2o. cuando antes de transcurrir el año ó los seis meses se ha presentado demanda ; y esta no quedó desierta , lo cual es común á todas las prescripcio nes ; 3o. cuando los mercaderes y artesanos^, tienen entre sí cuen tas abiertas por géneros propios de su respectivo comercio ú ofi cio , 4o. cuando alguno vende ge'neros que no son de su comercio ú oficio sino provenientes de sus propiedades. En el §. iv y núme ros 715, 716 , 717 y 718 dice que los seis meses ó un año ha de contarse desde el dia de la primera entrega de los géneros ó con clusion de la obra : la continuación de^otras entregas 6 de otros obrasno interrumpe su curso porque cada entrega tí obra constituyeun nuevo crédito. Es notable lo que dice en el n.7l6 respeto de los médicos y cirujanos. El crédito de estos no debe considerarse como compuesto de tantos créditos diferentes como son las visitas que hayan hecho ú operaciones que hayan practicado sino que se reputará como uno solo , que ha recibido su perfección con la última operación ó visita. Asi en caso de muerte del enfermo se contará el término de la prescripción desde el dia en'que aquella ocurrió , á no ser que el médico ó cirujano hubiesen sido despedí

458 TRATADO dorantes, pues entonces se contaría desde la última risita ú ope ración. Sobre los salarios de los criados dice en el n. 717 que su prescripción ó bien deberá contarse desde el dia en que salieron de la casa de sus amos , según la Ordenanza de Luis XII ; ó bien según las Costumbres de Paris y de Orleans después del vencimiento del plazo por que fuere asalariado, como por años ó por mésesete. De be notarse también que es de parecer de que estas prescripciones corren también contra los menores, porque en los casos en que ellas tienen lugar los menores sou considerados como mayores , y por que no fueron introducidas, como las otras, en pena de la negligen" cia del acreedor, sino que se fundan en lyia presunción de pago. En el §. v que comprende hasta el numero 724 explica el fundamento y efectos de estas prescripciones , yodice que siendo su único fun damento la presunción de pago, no debe excluirse al demandante de tal manera que no le sea permitido deferir el juramento al de mandado para que diga si realmente debe ó no el dinero reclama do , no jurándolo , el juramento se deferirá al demandaute , y se gún sea este juramento el demandado será absuelto ó condenado. Los herederos del deudor¿deberán jurar solamente si tienen ó no noticia de la deuda.

ARTICULO V. DE OTRAS MUCHAS ESPECIES DE PRESCRIPCIONES.

Tampoco ofrece interés, ni tiene la menor importancia este ar tículo: por esto lo extractaremos también. En el número 724 se di ce, que contra la demanda de los jornaleros por razón de sus jorna le shay la prescripción de cuarenta dias. Según la costumbre de Orleanstambien sirve de fundamento de esta prescripción la presunción de pago, y por lo mismo también se puede deferir el juramento y probar que el deudor prometió pagar los jornales reclamados , cuando el valor de estos pasa de 100 libras. Parece que el termino de los cuarenta dias no debe contarse sino desde el último jornal. La acción de los procuradores ( n. 775 ) para cobro de salarios se prescribe por dos años contaderos desde el dia de la revocación de los poderes, ó de la muerte de su principal , ó de la sentencia si la

SI LAS OÍI.IGACIOKES. 459 hubo. En negocios no juzgados definitivamente hay lugar á la de manda de gastos , salarios y agencias devengados en los seis años líltimos, mas no los anteriores. La devolución de los docume n tos a los poderdantes ( n. 726 ) también hace presumir el pago. La ac ción que tiene el cliente contra su abogado ( n. 7 27) para recla mar los documentos que le baya confiado prescribe con el trans curso de cinco años contaderos, desde la fecba del fallo definitiv0 si el negocio llegó á tal estado , y de diez , si no lo tuvo. Tambie11 en esta prescripción bay lugar al juramento decisorio porque ella se funda en la misma presunción que las anteriores. Los conseje ros de Jos tribunales superiores y sus viudas y herederos no son responsables de los documentos de los procesos después de haber transcurrido tres años, contaderos desde el dia de la sentencia si la hubo, ó desde la muerte del consejero, ó desde el dia en que fue' se parado de su destino. Hay ademas otras especies de prescripciones con tra diferentes especies de acciones ( n. 728 ) como la de diez años contra las acciones recisorias , la de cinco por pensiones de censo , la de un año contra el retracto de abolengo , la que bay contra las acciones redibitorias cuyo término es diferente en cada distrito donde rigen costumbres y usages diferentes. Se hablará de estas prescripciones al hablar de los asuntos á que ellas se refie ren (1). ( T ) Por dorecho patrio tampoco prescriben las acciones con «1 mismo término. El derecho de ejecutar por obligación personal se extingue por diez años: la acción personal y la sentencia ejecutoriada dada sobre ella por veinte anos : si en la obligación hay hipoleca ó esta es mixta de personal y real se necesitan treinta años para que la prescripción se verifique. L. 5 , lit. 8, Ub.Las11acciones de la ffov. Rec. terminan con el transcurso de tres años. Ia. La qne tiene el que que signen ha servido , ájoyeros otro para cobrarpersonas su estipendio ó salario.por2*.el lavalor que decorresponde boticarios3o.f confiteros y otras de esta especie sus jénerosá yloshechuras. La que compete á los letrados , procuradores y ajenies para pedir sus salarios. (Sitos tres años se cuentan en los sirvientes desde el dia en que fueron despedidos por sus amos ; y en los demas desde aquel en que recibieron los servicios ó efectos. Para interrumpir esta especie de prescripción basta cualquier petición de la deuda jnnque sea extrajudicial. L. 10 , ti/. H, Ub. 10, de la Nov. Rec. ! . . La acción de un comunero de alguna herencia 6 de cualquiera otra cosa para q«e se divida y se le de su parte no puede prescribirla el otro comunero que la poseiese integra por ningún espacio de tiempo. I. 2 , lit. 8 , lili. 11 , de la Ifov. Rec. lias acciones cuanti minoris y la redibitoria cesan con un brevísimo término ; aquella con un año , esta con seis meses ; cuyo termino debe contarse desde el dia en que se verificó la venta; si en el mismo dia tuvo noticia el comprador del vicio de la cosa ó sino desde el tiem po en que lo supo. L. 65 , til. 5, P. 5. El derecho para pedir la recisio ndel cODtrato por causa de engaño en mas de la mitad de 1 justo precio caduca al cabo de cuatro años que aquel se verificó. L. 2 , lit. 10 , lib , 12 , de la. tíuv. Rec. ,g La facultad de retraher , cuando el retracto es de abolengo dura solo -tífteve di'S ; cuande•1 retracto es convencional debe estarse á lo pactado.

i \

PARTE

CUARTA.

DE LA PRUEBA ASI DE LAS OBLIGACIONES * COMO DE SUS PAGOS.

729. El que pretende que se le tenga por acreedor de alguno , debe probar el hecho ó convenio "que ha producido su crédito, cuando este es negado; y cuando la obligación es confesada, el deudor que alega haber satisfecho el crédito, debe probar el pago. Hay dos especies de pruebas literal la una y testimonial la otra, de ellas trataremos por separado en !os dos primeros capítulos. La confesión y algunas presunciones como también el juramento tie nen fuerza de prueba ; por esto hablaremos de ellos en el tercer capitulo.

CAPITULO I. B LA PRUEBA LITERAL.

730. La prueba literales la que resulta de escritos, como pór ejemplo, las escrituras en que se extienden los contratos , el testi monio de una sentencia cuando ella produce obligación. La prue

462 TRATADO ba líleraT del págcnSe ána'oBfigacion cualquiera es la ápóca que firma el acreedor. Las escrituras son auténticas ó privadas. Se llaman auténticas las que autoriza una persona pública, como un notario ó un se cretario que tenga facultad para ello. Las privadas son aquellas en que no interviene ninguna persona pública. Ademas estas escrituras son orijinales ó bien copias; y aun se distinguen los títulos primordiales de los recognitivos. Hablaremos circunstanciadamente de cada una de estas especies^de escrituras. .....

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■' - ARTÍCULO I'. DE LOS TITULOS AUTENTICOS ORIGUfAtBS.

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Que escrituras son auténtica». 731. Las esciiturás auténticas son aquellas que recibe ó autori za una persona pública con las solemnidades prescritas por la ley. Es preciso qüe la escritura se baya recibido en el lugar en don de la persona pública tiene el carácter de tal , y el derecbo de au torizarla. Por esto si un notario autorizase un documento fuera del territorio para el cual tiene el título , no seria este autentico. 732. Aunque se haya pretendido por algunos que los notarios no pueden recibir escrituras entre otras personas que las sugetasá la jurisdicción del lugar en que son tales, nipor otros bienes que los sitos en el mismo territorio ; sin embargo esto jamas ha sido admitido y sus escrituras se reputan aatéu ticas aun cuando falten aquellas circunstancias. 733. Si el notario ó persona pública estaba privado de oficio al tiempo de recibir la escritura , esta no seria auténtica. También es preciso que se ; hayan observado las formalidades prescritas, por ejemplo, que hayau acompañado alinotario dos tes-¡

DE LAS OBLIGACIONES.

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tigos 6 bien otro notario, que la escritura sea extendida en papel sellado , que sea rejistrada. 734. Cuando la escritura no es auténtica ya seaporinconpetencia ó privación" de oficio de la persona publica, ya sea por falta de las formalidades necesarias t¡ si está firmada por las partes ,hace contra la parte que la ha firmado la misma fe que una escritura privada.

En que términos hacen fé las escrituras publicas contra las partes. 737. Toda escritura pública orijinal hace plena fe' por sisóla de lo que en ella se contiene. La firma de la persona^ pública que la recibe, y las de las partes que la suscriben, le dan el carácter de tal; de manera que no será necesario el reconocimiento de las fir* mas. Sin embargo aun estas escrituras pueden ser acusadasxle falsas, pero mientras pendiere el juicio de falsedad , y hasta que hayan sido juzgadas falsas, harán fe' provisionalmente, y el juezdeberá decretar la ejecución provisional de'loque ellas contienen , l. 2 , cod. ad. I. com. da fals. Esta decisión es muy sabia. El crimen nunca se presume, fuera muy peligroso dejar á los deudores la facultad de diferir por mucho tiempo el pago de sus deudas legí timas, bajo pretexto de acusación de falsedad. »*

De que cosas hacen fé las escrituras auténticas contra las partes. 736. Las escrituras auténticas hacen fé principalmente contra, las personas que las firmaron, sus herederos y aquellos que repre sentan sus derechosen todo lo que comprende la parte dispositiva de la escritura , es decir, de aquello que constituye su objeto. 787. También hacen plena fé en lo que fuere expresado en

464 TBATADO A términos enunciativos cuando tales enunciaciones tienen un carác ter dispositivo. Ejemplo : Si alguno en una escritura publica reconoce un censo en estos te'rminos: iV. confiesa que la casa tal que posee en tal parte está afecta á un censo de anua pensión de tanto en favor de Roberto presente á quien tiene pagadas todas las pensiones has ta el presente vencidas ¿y por consiguiente se obliga d continuaren dicho censo ; estas palabras las pensiones han sido pagadas , por mas que sean eunciativas, y por mas que no se exprese que Rober to confiesa haberlas recibido , hacen sin embargo fé del pago contra Roberto que intervino en la escritura, porqne tienen el carácter de dispositivas, y debía decirse en dicha escritura las pensiones que en realidad se debian. 738. Respeto de las enunciaciones que se encuentran en una escritura que ninguna relación tienen con su parte dispositiva, po drán hacer una^emiprueba, pero nunca la harán plena ni aun con tra las personas que intervinieron en dicha escritura. • Ejemplo : Si Pedro me vende una heredad, y en la escritura de venta se dice que le pertenec por título de sucesión de Jaime ; y después un' tercero como á heredero parcial de Jaimehubiese pre sentado una demanda de vindicación contra mí por la parte á el corespondiente en la heredad comprada , no podría fundar su de manda en esta sola enunciación que consta en mi contrato , por mas que haya yo intervenido en aquella escritura; porque aquella cláusula es absolutamente agena de la parte dispositiva de la es critura, y yo no tenia el menor interés en oponerme á ella.

.*! §• IVEn que cosas hacen fé las escrituras públicas contra un tercero. 739. Una escritura prueba contra un tercero rent ipsam , e» decir , que el convenio Se «elebró como alli se contiene : por ejemplo, una escritura de venta de'una-heredad probará aun con tra un tercero que la venta se celebró en víos términos y tiempo que refiere la escritura. Asi es que si un señor alodial de un territorio hubiese pactado

DE LAS OBtlGACTONES. 465 con alguno que le haria cobrar todos los derechos qnc tuviesen que pagarle durante un cierto tiempo; la escritura de venta de una heredad de dicho territorio probaria contra aquel que se obligó á hacer cobrar al señor territorial todos los derechos, aunque no haya hecho parte en dicha escritura, que realmente se celebró la venta de aquella heredad; y por consiguiente el señor podría pe dirle cuenta del laudemio ú otros derechos á que dicha venta hu. hiere dado lugar. Pero ninguna escritura hará fe contra un tercero que no inter vino en ella , de lo que se hubiese dicho enunciativamente. ^ Ejemplo : Si en la escritura de venta de alguna casa se hubiese dicho que ella tenia un derecho de vista sobre la vecina, seme jante enunciación nada probará contra el dueño de esta casa que no- hizo parte en la escritura. 740. Esta regla tiene algunas excepciones ; porque ira antiquis enunciativa probat , aun contra un tercero , cuando lo que las enun ciativas contienen se ve confirmado por una larga posesión. Ejemplo : Aunque el antiguo uso no atribuya el derecho de ser vidumbre , sin embargo si mi casa hubiese estado mucho tiempo en posesión de un derecho de vista sobre la casa vecina , y ademas en las antiguas escrituras de adquisición se hubiese dicho aunque fuese enunciativamente , que tenia este derecho de vista ; estas an tiguas enunciaciones probarán mi derecho contra el dueño de la casa vecina, aunque ni él ni sus antecesores hubiesen intervenido jamas en los contratos de adquisición. 741. ¿ Puede inferirse de esto que si un inventario autorizado por notario se dijese , que entre los documentos pertenecientes á una herencia habia una escritura de préstamo firmada en tal dia y año en poder de tal notario por un tercero que no tuvo interven ción en dicho inventario , rio por sí solo haya de hacer fé contra este tercero ? No , porque el inventario no prueba mas que rem ipsan; por él podría probar se tan solo que se encontró una escritura de préstamo contra un tercero, pero no que la deuda subsista y sea lejítima , pues el no presentarse la escritura hace presumir ó bien que es defectuosa . ó bien que después del inventario se entregarla al déud ber satisfecho la deuda.

46C mención que hace el inventario de aquella deuda , parece suficien te para probarla según lo indica la ley 57,ff. de adm. tut. Lo cual tendría sin duda lugar cuando el deudor no opusiese la excepción de pago , y también cuando no hubiese vencido el plazo en que debia pagarse, pues en estos casos tendría lugar la presunción de no jgado. Todo esto depende en gran parte de las circuns1 debe dejarse á la prudencia del juez. ARTICULO ' II.'' ' « - -CE 1AS ESCRITURAS PRIVADAS.

742. Varias son las especies de escrituras privadas : las ordina rias que vienen firmadas por las partes , las que se sacan de los ar chivos públicos, los registros de apeos en tierras señoriles, los libros diarios de los mercaderes , las notas de familia ó domesticas , las escrituras no' firmadas : las tarjas pueden referirse en cierta mane ra á las escrituras privadas. i-., i • ** ' • :* " . ., ' . > *' v,■ ..v .. * ♦ . De las escrituras privadlas ordinarias. 243. Las escrituras privadas ordinarias son las cjue vieneir firma das por las partes. Contra estas- y sus herederos y sucesores hacen la misma fe que las escrituras públicas y autenticas : pero entre unas y otras hay la diferencia , que las últimas no están sngetas á ningún reconocimiento , al paso que el acreedor por escritura privada no podrá obtener sentencia contra el deudor que firiAó% ó bien sus herederos y sucesores , sin que previamente haya he cho reconocer la firma, y se haya providenciado lo conveniente sobre este reconocimiento. Respeto del reconocimiento hay una diferencia entre el deudor que firmó, y sus herederos ó sucesores, y es que como estos pue den no conocer la firma de su causante, no están obligados á reco nocerla ó negarla precisamente, y si declaran que no la conocen, el juez decretará que sea comprobada ; al paso que el mismo que fir mó

DE LAS OBLIGACIONES. i con toda la fuerza obligatoria. 744. En los tribunales de comercio, según la aclaración del rey de 15 de mayo de 1705 , si se niega la autenticidad de la firma , los cónsules deben pasar el negocio al juez ordinario paraque prtceda de nuevo á su reconocimiento y comprobación, y en el Ínterin la es critura privada no hace fé. Pero hay de particular en estos tribu nales , que mientras el demandado no haya negado ann la verdad de su firma, hace fé la escritura ; por manera que puede fallarse según ella. 745. También hay algo de pa privadas en que alguno confiesa bar, cantidad de dinero ú otra cosa , y es que si fuesen escritas por otra mano que no fuese la del deudor que las firma, este deberá añadir de puño propio la cantidad recibida , lo cual acostumbra hacerse con las palabras Son tantos pesos. Pero á fin de no perjudicar el comercio, y por haber muchas personas que saben únicamente poner su firma , se exceptuaron de esta disposición los vales fir mados por mercaderes , artesanos y labradores. 7*46. Si en, el caso del número anterior constsfse mía cantidad en el cuerpo del vale y otra dé menor en la nota que pone el mismo deudor , como si se dijese primeramente : Confieso haber recibido en préstamo de N. 300 peso* , y después pusiese el deudor de pu ño propio Son 200 pesos ; es claro que no probaría mas que efi cuenta á los 200. m^fHt I ■ Si todo estuviese escrito de mano y puño propio del deudor, cantidad en el cuerpo del vale y otra menor en la i del pie, en igualdad de circunstancias valdrá estay ñola primera; porque semper in obscuris