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• Giovanny Delgado Quiroga

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Principios jurídicos y positivismo ‘inclusivo’ Oscar Sarlo (*) 1.

Introducción

A partir de la segunda mitad del siglo XX, buena parte de la discusión teórica en derecho se ha ido centrando cada vez más en el análisis de la función judicial, acorde con la importancia que los jueces han adquirido en las sociedades contemporáneas. En nuestro País, la cuestión se ha introducido ultimamente desde diversos ángulos (1), pero el que más interés ha despertado ha sido en torno a aplicación por los jueces de los principios constitucionales en la resolución de controversias en materia contractual, interés estimulado, sin duda, por la sanción de la ley de defensa del consumidor (2). Esto ha motivado numerosos y valiosos aportes que vieron la luz fundamentalmente en el Anuario de Derecho Civil Uruguayo, pero también en otras publicaciones 3 4 especializadas ( ). En algunos de dichos trabajos parece sugerirse ( ) –por las citas y referencias filosóficas- la idea de un retorno de las tesis iusnaturalistas, que básicamente postulan que sólo es derecho el material normativo que comulgue con cierta idea de justicia, que el postulante presupone. Los principios constitucionales que ahora ocupan el centro de interés teórico en la aplicación del derecho, aparecen como la vía de reingreso del iusnaturalismo en el campo teórico. Esta cuestión había aparecido tímidamente a mediados de la década del ’50 en

*

Catedrático de Filosofía del Derecho y docente de Metodología de la Investigación Jurídica, en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República.

1

Por ejemplo, la caracterización de la interpretación, el papel de la tópica, la creación judicial de derecho, etc.

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En efecto, la Ley 17.250 en su artículo 31 prevé la intervención del juez a pedido del consumidor lesionado por un contrato abusivo. 3

Sin pretensión de ser exhaustivo, menciono por orden alfabético: BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el Principio de Igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, ADCU, XXVII:395; ¿Hacia una contratación más equilibrada y justa?, ADCU, XXXI:539; Principio de igualdad y Autonomía Privada. Una cuestión que se discute. Primera Parte, ADCU, XXXII:571; Principio de igualdad y Autonomía Privada. Una cuestión revisitada y que se discute, ADCU, XXXIII:481; CAFFERA, Gerardo, Autonomía privada: los cambios y las tensiones del presente, en Homenaje al Prof. Jorge Gamarra, FCU, Montevideo, 2001, p. 90; CARNELLI, Santiago y SARLO, Oscar, El principio de igualdad y la contratación del Código Civil, ADCU, XXXI:597; DE CORES, Carlos, El justo precio en la teoría jurídica de los escolásticos, en Tribuna del Abogado, nº 136, enero/febrero 2004, p.4; VAN ROMPAEY, Leslie, Reflexiones sobre los principios generales de derecho, ADCU, XXX:727; etc. 4

No afirmo que tal tesis sea sostenida explícitamente, sino que la misma podría –al menos- inferirse de algunos pasajes que mencionan un retorno a la concepción aristotélico-tomista de la justicia o a la escolástica tomista. 1

nuestro país, cuando el constitucionalista argentino Arturo Enrique Sampay llamó la atención sobre la trascendencia del (actual) art. 72 de nuestra constitución, en cuanto habilitaba a la aplicación judicial de los principios de raíz iusnaturalista (5) En el presente trabajo me propongo mostrar que esta irrupción de ‘los principios’ como fundamento en las decisiones judiciales, no significa un retorno del iusnaturalismo, o al menos no necesariamente significa tal cosa. Veamos un poco esto. 2. El programa teórico positivista Podemos decir que el siglo XX ha visto desarrollarse la teoría positivista del derecho, como el intento de elaborar una ciencia empírica de los sistemas jurídicos, sobre la matriz establecida por Kelsen (6). Después de 1950, y más allá del muy mentado “renacimiento” del iusnaturalismo (7) parece claro que la teoría positivista en sentido metodológico (8)domina ampliamente el panorama teórico y la investigación en torno al derecho; sus príncipes eran el propio Hans Kelsen, Alf Ross, Herbert Hart, Norberto Bobbio y toda la escuela de Buenos Aires (Gioja, Carrió, Vernengo, Guibourg, Nino, etc.). Sólo en la doctrina francesa (con un fuerte predomino de la tradición tomista) y la española (todavía sometida al franquismo) predominaba el iusnaturalismo.

5

Ver SAMPAY, A. E., La declaración de inconstitucionalidad en el derecho uruguayo, Montevideo, Ed. Medina, 1957. Es interesante señalar que dicho artículo, introducido con la reforma constitucional de 1918, tuvo una vida “larvaria” hasta que este pensador argentino, exiliado político en nuestro País, puso de manifiesto su importancia; esto sirve para la reflexión epistemológica en el campo jurídico. Al año siguiente, se produjo una recepción vigorosa de la idea en el campo del derecho público, fundamentalmente en los trabajos de Alberto Ramón Real y Héctor Barbé Pérez. En el volumen H. BARBÉ PÉREZ, A.R. REAL, J.P. CAJARVILLE y D.H. MARTINS, Los principios generales de derecho en el derecho uruguayo y comparado, Montevideo, FCU, 2001, se reúnen los mencionados trabajos de Real y Barbé, así como contribuciones de Daniel H. Martins y Juan Pablo Cajarville, que permiten reconstruir la primera reflexión sobre los principios en la dotrina y la jurisprudencia de nuestro País. 6

De esta cuestión me he ocupado en diversos trabajos anteriores, procurando demostrar que en el campo teóricometodológico no existe alternativa al positivismo: Los presupuestos teóricos en la investigación jurídica actual, Revista de la Facultad de Derecho, nº 14, julio/diciembre de 1998, pp.11-19; Positivismo jurídico y derecho natural. Sentido y alcance de una disputa prescindible, en Anuario Chileno de Filosofía Jurídica, Valparaíso, 1998; Acerca del razonamiento teórico en el Derecho, Rev. de Ciencias Sociales de Valparaíso, nº 45, julio de 2000; Tomando la Argumentación Jurídica en serio. Para una revisión de la teoría, la enseñanza y la práctica del derecho, ponencia al III Encuentro con la Justicia, denominado "Interpretación, Argumentación y Precedente: otra forma de entender el Derecho", 10 y 11 de octubre de 2003, en la Pontificia Universidad Javeriana Cali, Colombia, cuyas actas acaban de editarse en Colombia (agosto de 2004). Esto no quita que podamos apelar a posturas iusnaturalistas como ideales a defender o como pauta crítica del derecho existente, lo cual es desde luego ajeno a la faena científica.

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Hacia 1950 fue muy difundida la supuesta ‘conversión’ de Radbruch al iusnaturalismo, fruto de su experiencia traumática bajo el nazismo. Sin embargo, no sólo ha sido puesto en duda el que pueda hablarse de tal conversión, sino que en todo caso ella no alcanzó para revertir el predominio académico del positivismo, como paradigma científico en el campo del derecho; véase sobre el punto: KAUFMANN, Arthur, Filosofía del Derecho, Univ. Externado de Colombia, Bogotá, 1999, pp. 78, 94. 8

Según la clara caracterización establecida por Norberto BOBBIO, El positivismo jurídico, Madrid, Debate, 1993, pp. 145 y ss. 2

En la década de los ’60, una de las versiones del positivismo más aceptada era la de Herbert L.A. Hart. Refinando el programa teórico de Kelsen, Hart había desarrollado una teoría del derecho, en la que se define el núcleo del positivismo en torno a 3 tesis (9). a)

tesis de las fuentes: la existencia y contenido del Derecho de una determinada sociedad dependen de un conjunto de hechos sociales, es decir de un conjunto de acciones de los miembros de dicha socieda

b)

tesis de la separación entre derecho y moral: la validez jurídica de una norma (pertenencia al sistema) no conlleva de manera necesaria su acuerdo con la moralidad, ni la validez moral comporta validez jurídica;

c)

tesis de la discrecionalidad de los jueces en casos difíciles: el contenido de las normas jurídicamente validas no determina la calificación normativa de todas las acciones posibles; en los casos no comprendidos los jueces tienen discrecionalidad para decidir las controversias.

3. La crítica anti-positivista A mediados de los ’60, el ataque más fuerte contra el positivismo, no proviene ya del iusnaturalismo, sino de un autor norteamericano, Ronald Dworkin, que con gran habilidad y sutileza argumental puso en evidencia algunas insuficiencias de la teoría positivista analítica, en especial la de Hart, proponiendo una revisión del modo en que se justifican las decisiones judiciales. En la tesis de Dworkin, la crítica del positivismo (de Hart) se basa en que éste no da cuenta del modo en que los jueces hallan solución a los casos difíciles. Ahí aparece una revalorización del papel de los principios, como vía por la cual la moral se reintroduce en el derecho; los principios serían, así, la perspectiva moral que guía las decisiones de las autoridades jurídicas. La crítica anti-positivista tuvo por lo menos la virtud de motivar un mejor análisis de los procesos de justificación de las decisiones judiciales. En este sentido, cabe señalar que 10

Dworkin no puede ser tildado de iusnaturalista ( ), pues se mantiene en la búsqueda de un modelo ideal del modo en que los jueces deciden los juicios, especialmente en casos difíciles. En última instancia, todas las teorías positivistas son intentos de reconstruir racionalmente cierta realidad del derecho, compitiendo por cuál de ellas lo hace de manera más convincente y adecuada. No se trata de tan sólo precribir cómo debería ser el

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Véase H. L. A. HART, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963.

10

Más allá de que el propio Dworkin ha jugado irónicamente con esa posibilidad en su artículo “Retorno al Derecho ‘Natural’” (ver: BETEGÓN y DE PÁRAMO [comp.] Derecho y Moral, Barcelona, Ariel, 1990) no puede decirse que lo sea; en este sentido, se pronuncian recientemente Juan Carlos Bayón y José Juan Moreso, en P.E. NAVARRO y M. C. REDONDO, comp., La relevancia del Derecho. Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, Madrid, Gedisa, 2002. 3

derecho, sino que procura dar cuenta de una manera racional de los aspectos relevantes de la experiencia judicial. A partir de esta crítica con intención demoledora, fueron apareciendo varias formas de recomponer el positivismo para que siga siendo la perspectiva teórica más sólida en la actualidad. Creo que el debate surgido en los últimos años en nuestro país (11) acerca del papel de los principios en las decisiones judiciales, merece una puesta en la perspectiva de esta revisión del positivismo, de manera que un lector desprevenido pudiera ver en ello un retorno al iusnaturalismo tradicional. Veamos de manera esquemática los puntos de confrontación planteados por Ronald Dworkin contra las tesis defendidas por Hart: Tesis de las Fuentes

Sostenía Hart

Controvierte Dworkin

la existencia y contenido del Derecho de una determinada sociedad dependen de un conjunto de hechos sociales, es decir de un conjunto de acciones de los miembros de dicha sociedad

Hay estándares aplicables jurídicamente, los principios, que no se originan en ningun hecho social (pedigree), sino que dependen de una argumentación moral

De la separación

La validez jurídica de una norma (pertenencia al sistema) Esos estándares son jurídicamente no conlleva de manera necesaria su acuerdo con la válidos porque son moralmente válidos moralidad, ni la validez moral comporta validez jurídica

de los límites a la discrecionalidad judicial

El contenido de las normas jurídicamente validas no determina la calificación normativa de todas las acciones posibles; en los casos no comprendidos los jueces tienen discreción para decidir las controversias

Los jueces nunca tienen discreción en sentido fuerte.

4. Las propuestas positivistas superadoras A partir de la impugnación de Dworkin, que tuvo un impacto muy fuerte, se han propuesto distintas reconstrucciones del positivismo jurídico, que en general se han agrupado en dos líneas denominadas positivismo exclusivo una y positivismo inclusivo (12) la otra. En la línea del llamado positivismo exclusivo, se hallan autores como Joseph Raz en Inglaterra y Juan Carlos Bayón en España (13); en la línea del positivismo inclusivo se

11

Con un retraso de más de 30 años respecto de la mayoría de los países avanzados, y sin ir más lejos, en Argentina, Chile y Brasil, donde estas controversias han sido seguidas de cerca con aportes muchas veces importantes.

12

También llamada incorporacionismo o soft-positivismo, como la denominó el propio Hart.

13

En la línea de defensa explícita del positivismo estricto luego del embate antipositivista de Dworkin, pueden incluirse también al alemán Norbert HOERSTER, En defensa del positivismo jurídico [1989], Madrid, Gedisa, 1992, y los argentinos C. ALCHOURRÓN y E. BULYGIN, Análisis lógico y Derecho , Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, y Roberto VERNENGO, Curso de Teoría del Derecho, Buenos Aires, Depalma, 1986. 4

mencionan generalmente a Genaro Carrió en Argentina, a Coleman y Waluchow en Inglaterra, José Juan Moreso en España, Vittoio Villa, Riccardo Guastini y Sussana Pozzolo en Italia, etc. Veamos de una manera esquemática, cómo se alinean ambas corrientes frente a las tres 14

tesis del positivismo simple ( ): Tesis

Positivismo simple (primer Hart)

Positivismo exclusivo

Positivismo inclusivo

Fuentes

la existencia y contenido del Derecho de una determinada sociedad dependen de un conjunto de hechos sociales, es decir de un conjunto de acciones de los miembros de dicha sociedad

la existencia y contenido del Derecho de una determinada sociedad dependen únicamente de un conjunto de hechos sociales, es decir de un conjunto de acciones de los miembros de dicha sociedad, que pueden ser descritos sin recurrir a la moralidad (Raz)

la existencia y contenido del Derecho de una determinada sociedad dependen de un conjunto de hechos sociales, es decir de un conjunto de acciones de los miembros de dicha sociedad, que contingentemente pueden apelar a determinados estándares morales convirtiéndolos así en 15

jurídicamente válidos ( ) Separación La validez jurídica de una norma (pertenencia al sistema) no conlleva de manera necesaria su acuerdo con la moralidad, ni la validez moral comporta validez jurídica

La adecuación a la moralidad de determinadas normas necesariamente no es nunca condición de su validez jurídica

No es necesariamente el caso que la adecuación a la moralidad de determinadas normas sea condición de su validez jurídica

Límites

El contenido de las normas jurídicamente validas no determina la calificación normativa de todas las acciones posibles; en los casos no comprendidos los jueces tienen discreción para decidir las controversias

Cuando el Derecho apela a la Algunas veces (no siempre) en moralidad, concede a los jueces las que el Derecho apela a la discreción para decidir los casos. moralidad, determina de esta manera la calificación normativa de las acciones y, en dichos casos, no concede a los jueces discreción

Qué hacen los jueces en casos difíciles

Siguen criterios extrajurídicos , en violación del derecho; Hart dice que en estos casos, los jueces se ‘salen’ del derecho.

Siguen criterios extrajurídicos, según discrecionalidad autorizada por el derecho, por lo cual no hay violación del derecho.

Siguen criterios jurídicos, en tanto resultan de una argumentación moral admitida por el propio sistema jurídico.

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Sigo aquí la reconstrucción que realiza José Juan MORESO, En defensa del positivismo jurídico inclusivo, en Navarro y Redondo, op. cit., pp. 93 y ss.

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Aquí la movida conceptual gira en torno a la distinción entre validez de una norma como pertenencia y validez como aplicabilidad; esto quiere decir que es perfectamente compatible el sostener que la validez de las normas depende de un procedimiento pre-establecido (por ejemplo un proceso judicial) con el reconocimiento de que los jueces pueden validar jurídicamente normas morales al aplicarlas (por ejemplo adoptando algún principio moral para decidir un caso). 5

En la última línea del cuadro, vemos –a modo de resumen- cómo se concibe el papel de los jueces al decidir casos difíciles dentro de un sistema jurídico, comparando las tesis del positivismo simple (primer Hart), el positivismo excluyente (Raz) y el positivismo inclusivo (Waluchow et al.). Si bien cabría aún establecer distingos más refinados dentro del campo del llamado 16 positivismo inclusivo ( ) podemos ver que desde la primera formulación de Genaro Carrió (17) hasta la más cercana de Wilfrid J. Waluchow (18), pasando por la respuesta que el propio Hart destinara a la crítica de Dworkin (19), el propósito es el mismo: demostrar la compatibilidad y la complementariedad de la aproximación positivista al derecho con los puntos de vista críticos de Ronald Dworkin. De esta manera, la característica saliente del positivismo inclusivo, que lo diferencia del “positivismo exclusivo”, es el reconocimiento de que la moral puede jugar un papel en la determinación de la existencia, el contenido y el significado de las normas válidas. Para ello, el positivismo inclusivo propone reformular o mejor, clarificar la noción de regla de reconocimiento elaborada por Hart que, como se recuerda, alude a la regla aceptada (aspecto psicológico) y usada (aspecto empírico) por los ciudadanos y funcionarios públicos para identificar el derecho válido. De acuerdo con este punto de vista, sería perfectamente aceptable que entre los criterios de reconocimiento establecidos en dicha norma de reconocimiento se incluyese también la moral. Esto no implica un retorno al idealismo metafísico del iusnaturalismo, pues que la moral sea relevante para el reconocimiento del derecho válido sería un dato contingente determinado por la forma en

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Tal como, por ejemplo, propone la profesora E. Mitrophanous, Soft Positivism, en “Oxford Journal of Legal Studies”, nº 17, 1997, pp. 621-641 (siempre apud Moreso), quien distingue entre: a) un primer tipo (PI1) según el cual la moral puede jugar un papel en la individualización del derecho válido, en el entendido que la regla de reconocimiento puede requerir la conformidad con principios morales, pero una vez identificada la norma como jurídica, cada reenvío a la moral no tendrá el efecto de incorporar el principio moral en el interior del derecho; y b) un segundo tipo (PI2) según el cual la moral, además de figurar entre los criterios de identificación del derecho válido en la regla de reconocimiento, podría jugar un papel en la identificación del contenido del derecho; por esta vía, la moral se incorporaría al derecho, no sólo cuando a ella se reenvíe por la regla de reconocimiento, sino también cuando tal reenvío sea hecho por otras reglas, porque estos principios morales encuentran su reconocimiento en una práctica jurídica de aceptación, configuarando así un reenvío a la moral de tipo “interno”.

17

Genaro CARRIÓ, Principios jurídicos y positivismo jurídico, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1970.

18

Cfr. W. J. WALUCHOW, Inclusive Legal Positivism, Clarendon Press, Oxford, 1994, p. 1.

19

La respuesta de Hart apareció al menos en dos oportunidades: El nuevo desafío al positivismo jurídico, en Sistema – Revista de Ciencias Sociales, nº 36, Madrid, mayo 1980, p. 3 y ss.; y como Postcriptum a la segunda edición The Concept of Law (1994), del cual hay traducción al castellano de Rolando Tamayo, como Post scríptum al concepto de derecho, México, UNAM, 2000. 6

que cada comunidad de operadores jurídicos (especialmente los jueces) vivan la aplicación del derecho (regla de reconocimiento particular) (20). Como señala Pozzolo ( ), si esta posibilidad fuese admisible, se vendria abajo la crítica de Dworkin a la regla de reconocimiento hartiana. Como se recuerda, la crítica de Dworkin aludía a que la regla de reconocimiento no capturaría todos los standards jurídicos válidosa, como por ejemplo, los principios, y no explicaría la validez de cada standard ni explicaría la obligación de los jueces en los casos ‘difíciles’. 21

La propuesta del positivismo inclusivo no está exenta de críticas, pero sirve para mostrar que el camino más fructífero siempre será profundizar el análisis de los argumentos, ganando en racionalidad, y no rendirnos fácilmente a soluciones poco científicas como son las que propugnan un cognitivismo moral duro, que presupone la existencia y cognoscibilidad de entidades valorativas, sin atender a la evidencia sobre la cual descansa la legitimación de los sistemas jurídicos contemporáneos: que no podemos apelar a tales entidades cuando sabemos que nuestras sociedades son moralmente complejas y dinámicas. Que las valoraciones morales puedan integrar el fundamento de una decisión jurídica, no puede partir del supuesto teórico de que existen principios o entidades valiosas en sí mismas, evidentes y accesibles a cualquiera ... aunque quizás pudieran existir.

20

Esta es la tesis presupuesta en nuestro artículo “Inmunidad ministerial, interpretación constitucional y argumentación racional”, en Estado de Derecho, nº 69, Montevideo, julio de 2001, pp. 6-7, referido a un sonado caso de interpretación constitucional. 21

POZZOLO, Susanna, Riflessioni su inclusive e soft positivism, en Analisi e diritto 1998, p.232. 7