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• Diana Joaquin Jinez

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OBLIGACIONES DE DAR OBLIGACIONES DE DAR BIEN CIERTO (PRINCIPIO DE IDENTIDAD)

Artículo 1132.- El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque este sea de mayor valor. Antecedentes normativos: CC de 1936: Art. 1171. Concordancias: CC: Arts. 1175, 1272, 1532, 1534, 2095. CPC: Arts. 694, 704. LGS: Arts. 22, 23, 25, 26, 108. LPT: Arts. 31, 38, 62.

La obligación de dar es aquella cuya prestación consiste en la entrega de un bien. En el Derecho romano el daré es usado en sentido genérico y en sentido técnico. En sentido genérico indica la entrega de un objeto en las más diversas formas y tipos. En sentido técnico el daré concierne a la trasferencia de la propiedad o a la constitución de otro derecho real. Se habla entonces de dar rem o de dar otro derecho. Dar una cosa corporal significa: a) trasferir la propiedad; b) que se trate de la propiedad plena, no destinada a cesar por causa de una condición, ni ser tal que la cosa pueda ser sustraída por terceros (irrevocable); c) otorgar la posesión. El daré rem no se agota en la transferencia de la propiedad, sino que comprende también el otorgamiento de la posesión de la cosa. El daré también puede tener por objeto otros derechos reales: el daré en usufructo, uso, servidumbre. Modernamente se entiende por obligación de dar a aquella cuya prestación consiste en la entrega física o jurídica de un bien. Puede referirse a dar bienes ciertos o bienes inciertos, según que los bienes estén determinados en su individualidad o sean indeterminados en el momento de constituirse la obligación. La finalidad de la entrega del bien puede ser: a) para constituir sobre el bien derechos reales (la obligación del vendedor, etc.); b) para transferir su simple tenencia, por ejemplo, a un servidor de la posesión; c) para restituir el bien a su dueño (la restitución por el comodante del bien que recibió en préstamo, etc.). Analizamos a continuación la obligación de dar bienes ciertos. Con la expresión "obligación de dar bien cierto" se indica, usualmente, a la obligación de hacer, adquirir o procurar al acreedor la propiedad de un bien determinado u otro derecho

sobre el mismo", o la restitución del bien a su titular como sucede en el caso del arrendamiento, subarrendamiento, comodato, depósito, etcétera. Son bienes ciertos los que están determinados, esto es, individualizados desde el momento en que se contrae la obligación. Cuando el objeto está identificado en su individualidad, al tiempo de constituirse la obligación, lo que se debe es un corpus determinado, que el acreedor y el deudor conocen desde que se constituye la obligación, caso en el que el acreedor no puede ser obligado a recibir otro distinto aunque sea de mayor valor, salvo pacto en contrario. Por ej.: el inmueble sito calle Cajamarca N° 315, del distrito y provincia de Lima; el caballo "Califa"; el automóvil marca Toyota, placa N°JH-310. La determinación precisa y concreta de la prestación constituye sus características distintivas. El principio de identidad se aplica a toda clase de prestaciones, sean de dar bienes, prestar un servicio o abstenerse de hacer algo determinado. El deudor debe satisfacer la prestación debida. Si debe un bien no puede obligar al acreedor a recibir otro. Si debe un servicio no puede prestar otro distinto, aunque sea más valioso. Si debe una abstención no cumple si se abstiene de hacer algo diferente. Si el acreedor acepta una prestación distinta a la debida, no hay pago, sino dación en pago o novación por cambio de objeto (arts. 1265 y 1278, respectivamente). Para que el bien sea cierto, su determinación debe ser de tal modo que no pueda confundirse con otro bien de su misma especie, a fin de que no exista duda respecto de la prestación debida. Por ejemplo, el lote de terreno ubicado en la urbanización Los Naranjos del distrito de San Isidro, provincia y departamento de Lima, con una extensión de 200 m2 encerrados dentro de los siguientes linderos y medidas perimétricas: Por el frente limita con la calle N°141 con diez metros lineales de extensión, entrando por la derecha colinda con la propiedad de Zutano con veinte metros lineales de extensión, entrando por la izquierda colinda con la propiedad de Mengano con veinte metros lineales de extensión, por al fondo colinda con la propiedad de Perengano con diez metros lineales de extensión. La entrega puede ser en propiedad, uso, posesión, usufructo, depósito, arrendamiento, etc. O puede consistir en la devolución del bien a su titular por el

arrendatario, subarrendatario, comodatario, depositario, usufructuario, usuario, etc. "Es la obligación más común, y por eso la más importante". Puede ser una entrega física (material) o ficta. Esta última está regulada por el art. 902, en su doble modalidad: traditio brevi manu (cuando cambia el título posesorio de quien está poseyendo) y constitutio posesorio (cuando se transfiere el bien que está en poder de un tercero). Un bien es cierto cuando se conoce el género al que pertenece, su cualidad y cantidad. Gayo expresó: unas estipulaciones son ciertas, y otras inciertas; es cierto lo que se manifiesta por las mismas palabras, que sea, de qué manera y cuanto, v. gr., diez escudos, el fundo Tusculanos, el siervo Stichus, cien medidas de óptimo trigo de África, cien cántaros de óptimo vino de Campania El dar comprende tanto la obligación de transferir la propiedad, el uso o posesión de un bien mueble o inmueble como la obligación de restituirlo por quien debe devolver lo recibido (como cuando el arrendatario lo devuelve al arrendador, el depositario lo devuelve al depositante) o lo pagado indebida-mente. Por el principio de identidad en el pago no se puede exigir el cumplimiento ni pretender cumplir con una obligación distinta a la asumida. Debe existir identidad cualitativa entre el bien que el deudor se obligó a entregar y el bien con el cual pretende cumplir la obligación. No hay identidad cuando el bien objeto de la prestación debida es distinto al que se pretende entregar. El acreedor no puede ser compelido a recibir un bien distinto al que se le debe". En las obligaciones de dar bien cierto rige el principio de la identidad: el acreedor no está obligado a recibir otro bien distinto aunque sea de mayor valor. Por ejemplo, si el vendedor se obligó a entregar el automóvil A, el comprador no puede ser obligado a recibir el automóvil B, aun cuando este sea de mayor valor, salvo, naturalmente, que el acreedor acepte recibir el automóvil B que se le está entregando. Las obligaciones de dar bien cierto solo dan derecho al acreedor para exigir la entrega del bien debido; y el deudor, por su parte, solo puede cumplir la obligación entregado el mismo bien a que se obligó. Si la prestación no es

ejecutada espontáneamente, el acreedor puede recurrir a los tribunales solicitando que se intime al demandado para que entregue el bien y si a pesar de ello no lo hace, se procederá a la entrega forzada, autorizándose la intervención de la fuerza pública en caso de resistencia. Es decir, a diferencia de las obligaciones con prestaciones de hacer en las que no se puede utilizar la fuerza contra el deudor para que ejecute su prestación, en las obligaciones con prestaciones de dar si se puede ejercer contra el deudor la fuerza institucionalizada que monopoliza el Estado para que cumpla con entregar el bien. Así, si el arrendatario no devuelve el bien arrendado al vencimiento del contrato, puede ser desalojado con el auxilio de la fuerza pública. El deudor de bien cierto está obligado a conservarlo hasta su entrega al acreedor en el momento y lugar debidos. OBLIGACIONES DE DAR Y TRANSMISION DE LOS DERECHOS REALES En la legislación comparada existen tres sistemas de transmisión o transferencia de los derechos reales: a) el sistema romanista del título y el modo o sistema de la tradición b) el sistema consensualita francés; c) y el sistema de la inscripción registral constitutiva, que con algunas particularidades, se aplica en Alemania. A. SISTEMA DE LA TRADICION O SISTEMA ROMANO : Según el sistema del título y el modo, para que opere la constitución de derechos reales por acto entre vivos es menester la presencia de dos hechos: 1) El título que es el acto jurídico que establece la voluntad de enajenación del derecho por una parte y su correlativa adquisición por la otra. Del título nace la obligación de trasferir o constituir el derecho;

2) el modo está dado por la tradición del bien que voluntariamente realiza el tradens al accipiens que lo recibe. La tradición requiere de dos actos materiales: la entrega del bien por el deudor y la recepción por el deudor. Esta regla presenta dos excepciones: 1) La traditio brevi rnanu. El bien es poseído a nombre del propietario y este, por un acto jurídico, transfiere su dominio al que lo poseía a su nombre, v. gr., el arrendatario compra el bien arrendado; 2) la constitutio posesorio, la situación es a la inversa: el que trasmite la propiedad del bien y se constituye poseedor a nombre del adquirente, por ejemplo, el propietario vende el bien a otra persona, pero acuerdan con el comprador que este lo arrienda (al vendedor) por cierto plazo, durante el cual el vendedor continúa en la posesión del bien. B. EL SISTEMA CONSENSUALISTA O SISTEMA FRANCES El sistema consensualista de adquisición de derechos reales está consagrado en el Código civil francés: Art. 1138. "La obligación de entregar la cosa es perfecta por el solo consentimiento de las partes contratantes. Ella hace propietario al acreedor y pone los riesgos a su cargo desde el momento en que la entrega hubo de tener lugar, aunque la tradición no se haya efectuado, siempre que el deudor no haya sido constituido en mora, en cuyo caso los riesgos de la cosa siguen estando a su cargo". Para que opere la mutación real se requiere una sola cauda: el consentimiento de las partes, a diferencia del sistema romano que requería de dos causas: el título y el modo. C. SISTEMA DE LA INSCRIPCION REGISTRAL CONSTITUTIVA O SISTEMA ALEMAN El sistema de adquisición de derechos reales por la inscripción registral constitutiva. Está consagrado por el Derecho alemán (BGB: aras. 873 a 902). El art. 873 del Código civil alemán (BGB) dispone: Art. 873. "Adquisición mediante acuerdo e inscripción. Para la transmisión de la propiedad de una finca, para el gravamen de una finca con un derecho, así como para la transmisión o gravamen de uno de estos se requiere el acuerdo del titular y de la parte sobre la producción

de la modificación jurídica y la inscripción de tal modificación jurídica en el registro inmobiliario, salvo que la ley establezca otra cosa. Antes de la inscripción, las partes solo quedan vinculadas por el acuerdo si las declaraciones de ambas se han realizado en instrumento notarial o si se han realizado ante la oficina del registro inmobiliario o han sido entregadas a esta, o si el titular ha entregado a la otra parte una autorización de inscripción de las previstas en la Ley de Registro Inmobiliario". El funcionamiento de este sistema está garantizado por la adecuada infraestructura con que cuenta Alemania, el buen funcionamiento del catastro y del registro. A todo inmueble se le abre una "hoja" donde se asientan todas las mutaciones y demás inscripciones a él relativas. El registro es constitutivo, por lo que los efectos entre las partes y terceros solo se producen desde el momento de la inscripción. El Derecho alemán distingue entre acto causal y el acto abstracto de registración. El acto causal es el negocio jurídico (venda, arrendamiento, etc.) que carece de la virtualidad constitutiva de derechos reales. Por el acto abstracto de la registración se transmite los derechos reales. En materia de bienes muebles, rige el sistema romanista del título y el modo. En nuestro Derecho rige el sistema consensualista francés para los bienes inmuebles, y el sistema romano del título y el modo para los bienes muebles, con algunas excepciones, como, por ejemplo, la constitución de hipoteca se realiza mediante la inscripción en el registro de la propiedad inmueble (art.1099.3); la garantía mobiliaria para que sea oponible frente a terceros debe estar inscrita en el Registro Jurídico de Bienes o en el Registro Mobiliario de Contratos, según se trate de bienes muebles registrados o no registrados (Ley N° 28677, arts. 2.18 y 17) Si la obligación de dar un bien cierto está contenida en un título ejecutivo, la acción judicial para el pago se sigue en la vía del Proceso Único de Ejecución regulado en la Sección Quinta, Título V, art. 688 y siguientes del Código Procesal Civil

Para Ferrero Costa, las obligaciones de dar bienes ciertos es necesario distinguir entre las de dar bienes ciertos y determinados de aquellas de dar bienes inciertos. Bien cierto es aquel que se encuentra individualizado. Bien incierto es aquel que es sólo indicado por su especie o cantidad. El artículo 1132 del CC. Expresa: «El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque éste sea dé-Mayor valor». Si el comportamiento debido consiste en entregar un determinado bien, por el principio de la identidad en el pago, no podría obligarse al acreedor a recibir un bien distinto, aunque éste fuere de mayor valor, por cuanto, dado que el acreedor «tiene todo el derecho de recibir aquella prestación convenida en el negocio constitutivo, no es sustituible por otra aunque el

accipiens obtuviera un mayor beneficio» Mientras el bien

exista, el acreedor puede exigir que se le entregue y si la entrega se hiciera imposible por culpa del deudor, como veremos, la obligación de dar se resuelve en una de indemnización de daños y perjuicios. La obligación de dar bienes ciertos, comporta también el deber de entregarlos en el tiempo, modo y lugar oportuno.

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DEBER DE INFORMACION DEL DEUDOR AL ACREEDOR SOBRE EL ESTADO DEL BIEN

Artículo 1133.- El, obligado a dar un conjunto de bienes ciertos informará sobre su estado cuando lo solicite el acreedor. Concordancia: CC: Art. 1100.

Para Ferrero, Junto con la prestación principal del deudor de bien cierto de entregarlo en el tiempo, modo y lugar oportuno, la ley le impone otros deberes accesorios e instrumentales, derivados del deber genérico de corrección y diligencia en su comportamiento. 1 Ferrero Costa Raúl, Curso de Derecho de las Obligaciones, Editorial Jurídica Grijley, Lima, Peru,2004, pág. 31-32

Según Aníbal Torres Vásquez, El deber del deudor de informar a su acreedor sobre el estado del bien no solamente existe cuando debe un conjunto de bienes ciertos, sino también cuando tiene que dar un solo bien cierto. Con la obligación del deudor de informar sobre el estado del bien debido cuando lo solicite el acreedor, se satisface el interés que tiene este en conocer si el bien está siendo cuidado y conservado con diligencia hasta su entrega. La norma del art. 1133 no existió en el derogado Código civil de 1936. Tiene por fin permitir al acreedor conocer el estado en que se encuentran los bienes ciertos, objeto de la prestación que se le debe, a fin de que pueda hacer valor las acciones preventivas destinadas a cautelar sus intereses, en caso lo requiera las circunstancias. El art. 260 del Código civil alemán, antecedente del art. 1133 del Código patrio, dispone: "Quien está obligado a entregar un conjunto de objetos o a facilitar información sobre el estado de dicho conjunto, ha de presentar al titular un inventario de dicho estado. Si existe motivo para la suposición de que el inventario no ha sido formado con el necesario cuidado, el obligado, a petición, ha de prestar juramento declarativo sobre esto: Que él, según su mejor saber, ha indicado el estado —del conjunto— de forma tan completa como le ha sido posible. Se aplica la disposición del parágrafo 259, párrafo tercero". El proyecto de Reforma al Código civil argentino del 28.7.1993, en el art. 574 establece: "1. Cualquiera de las partes podrá requerir la inspección de la cosa en el momento de la tradición. La aceptación sin reservas por quien deba recibirla hará presumir que ella era de la calidad adecuada y fue entregada sin vicios aparentes. 2. Todo reclamo por defecto de calidad o vicio aparentes de cosas muebles entregadas bajo cubierta que no hubieran sido inspeccionadas al tiempo de recibirlas, debe formularse dentro de los tres días de su recepción, salvo que otro plazo resulte de los usos y las circunstancias. 3. Salvo estipulación en contrario, las controversias sobre calidad de las cosas muebles, sus daños o vicios, serán resueltas por peritos arbitradores". Conforme al Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley N° 29571, el proveedor debe entregar al consumidor productos idóneos, es decir, que guarden

correspondencia entre lo que el consumidor espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se hubiera ofrecido, la publicidad e información transmitida, las condiciones y circunstancias de la transacción, las características y naturaleza del producto, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso (art. 18). El proveedor debe brindar al consumidor la información suficiente sobre los productos que entrega, sus componentes, riesgos previsibles, garantías, información acerca de las limitaciones en el suministro de partes y accesorios, información sobre los ingredientes y componentes de los productos envasados, información suficiente sobre productos no originales, con defectos, reconstruidos o remanufacturados, etcétera. La norma cumple una función relevante en materia de prevención de daños. Conforme al art. 19 de esta ley, el proveedor responde por la idoneidad y calidad de los productos ofrecidos; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben sus productos, por la falta de conformidad entre la publicidad comercial de los productos, así como por el contenido y la vida útil del producto indicado en el envase. Según Raúl Ferrero Costa, Cuando se deba un conjunto de bienes ciertos el artículo 1133 del CC. Le impone al obligado el deber de informar sobre su estado, si así se lo solicitase el acreedor, quien tiene un legítimo derecho de conocer el estado y condición en que se encuentran dichos bienes hasta el día en que el deudor cumpla con la entrega. Ello es trascendente para los efectos de la aplicación de la teoría de los riesgos que veremos más adelante.

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OBLIGACIÓN DE CONSERVAR EL BIEN. BIENES ACCESORIOS

Artículo 11134.- La obligación de dar comprende también la de conservar el bien hasta su entrega. El bien debe entregarse con sus accesorios, salvo que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del

2 Ferrero Costa Raúl, Curso de Derecho de las Obligaciones, Editorial Jurídica Grijley, Lima, Peru,2004, pág. 33-34

caso. Concordancia: CC: Arts. 888, 889, 1141,1550, 1551, 1552, 1678, 1735.LGS: Art. 22.

Ferrero Costa, nos dice que según este artículo, la obligación de dar comprende de la de conservar el bien hasta el momento en que deba hacer entrega de él.

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El deber de conservación presupone mantener el bien inalterable sin introducir modificaciones

de

ninguna

naturaleza,

excepto

las

derivadas

de

las

modificaciones necesarias, y realizar los actos de cuidado y conservación necesarios, conforme a la naturaleza del bien y a las circunstancias de la obligación. En las obligaciones con prestaciones de dar bien cierto, el deudor está obligado a entregar el mismo bien que prometió, que es único objeto de su prestación, y que, por lo mismo, es el único que puede exigir el acreedor. El deudor no podrá exigir al acreedor otro bien que el que se le debe, ni aun cuan-do sea de igual o mayor valor que el ofrecido; del mismo modo el acreedor no podrá obligar al deudor a entregarle un bien distinto del ofrecido, aunque fuera de igual o menor valor que el bien debido. Se desprende de esta clase de obligaciones, conforme a la norma del primer párrafo del art. 1134, la misma que no existió en el derogado Código civil de 1936, que el deudor, además de la obligación de entregar el mismo bien que debe, contrae la obligación accesoria de conservarlo en buen estado o en el estado en que se halla en el momento en que contrae la obligación, adoptando las medidas necesarias impuestas por las circunstancias, hasta la entrega en la fecha señalada, que es la única manera como puede librarse de la obligación, respondiendo, por tanto, de la pérdida o deterioro del bien, ocurridos por su culpa. Si el bien ha de entregarse con ciertas mejoras o cambios se especificarán en el respectivo título. Conforme al art. 888, primer párrafo, son bienes accesorios los que, sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien (principal). El segundo párrafo del art. 1134 consagra el principio que 3 Ferrero Costa Raúl, Curso de Derecho de las Obligaciones, Editorial Jurídica Grijley, Lima, Peru,2004, pág. 34

establece que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de tal modo que el deudor debe entregar el bien ofrecido con todos sus accesorios aun cuando estos no estén mencionados expresamente en el título de la obligación (ejemplo, el contrato) y aun cuando estén separados momentáneamente del bien principal al momento de contraerse la obligación, ya que la separación provisional del accesorio para servir a la finalidad económica de otro bien, no le suprime su calidad (art. 888, último párrafo). Para que los bienes accesorios no estén comprendidos dentro de la obligación de entregar el bien principal, es necesario que ello resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso (art. 1134 in fine). OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LOS ACCESORIOS El bien debe entregarse con todo aquello que forma parte integrante del mismo, vale decir, todo lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien , así como también con sus accesorios, que son aquellos bienes que, sin también con sus accesorios, que son aquellos bienes que, sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien(artículo 887 y 888 del C.C)Las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condición de esta, salvo que la ley, el título de la obligación o las circunstancias del caso determinen lo contrario(artículo 1134, segundo párrafo C.C) La expresión "el bien debe entregarse con sus accesorios", de acuerdo al texto literal de la ley es sumamente clara, pero en su confrontación con la realidad ya no lo es, por lo que su aplicación siempre es circunstancial, de allí que se debe tener en cuenta la voluntad común de las partes (acreedor y deudor) explicitada expresa o tácitamente, así corno los usos y costumbres. Por ejemplo, se vende una casa que en sus instalaciones eléctricas tiene arañas y otros aparatos de luz y en su jardín tiene estatuas. ¿Serán accesorios las arañas y todos los aparatos de luz eléctrica, así como las estatuas del jardín? Según nuestras costumbres, no lo son. Sería poco comprensible que el comprador pretenda que tales bienes son simples accesorios de la casa. Si fueran interpretados en su literalidad el primer párrafo del

art. 888 (son accesorios los bienes que, sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien) y la disposición del segundo párrafo del art. 1134 (el bien debe ser entregado son sus accesorios), habrá que mirar como accesorios a las arañas y otros aparatos de luz así corno a las estatuas respecto de la casa; sin embargo, en nuestro medio a nadie se le ocurre tamaña enormidad.

CONCURRENCIA DE ACREEDORES DE BIEN INMUEBLE

Artículo 1135, Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua. Antecedentes normativos: CC de 1936: Art. 1174 Concordancias: CC: Arts. 885, 906, 936, 910, 1136, 1630, 1670, 2014, 2016. CP: Arts. 94 y 97. LGS: Art. 430.

Las reglas vistas son trascendentes para los efectos de explicar las soluciones que nuestro Código Civil ha establecido frente al supuesto de una pluralidad de acreedores de un mismo bien. Para tal efecto hay que distinguir entre la obligación de dar bienes muebles o inmuebles. Las normas de los artículos 1135 y 1136 disciplinan los casos en que una persona se obliga, mediante contrato, acto unilateral o por disposición de la ley, a entregar un mismo bien, o acciones y derechos sobre él, a varios acreedores, los cuales pueden contar con títulos y derechos de la misma naturaleza (ej., cada acreedor ha comprado el bien) o de naturaleza distinta (v. gr., uno es comprador y el otro, arrendatario). Los acreedores pueden tener títulos diversos, pero todos deben

derecho a la entrega del bien, sea en propiedad, uso o posesión. La concurrencia de acreedores puede comprender la constitución de los derechos de propiedad, usufructo, habitación, servidumbre, superficie, etcétera. Es decir, las mencionadas normas regulan la concurrencia de acreedores sobre un bien y el ejercicio del derecho preferente y exclusivo de uno de ellos con exclusión de los demás. El art. 1135 regula el caso en que un mismo deudor, mediante contrato, acto unilateral o por disposición de la ley, contrae la obligación de entregar un mismo bien inmueble (en propiedad, uso, posesión, etc.) a diversos acreedo-res80, y el ejercicio del derecho de preferencia de uno de ellos con exclusión de los demás. Estos pueden tener títulos similares, por ejemplo, cuando un mismo bien ha sido vendido más de una vez por el mismo propietario, o pueden tener títulos distintos'', v. gr., un acreedor ha celebrado un contrato de compraventa y otro, un contrato de arrendamiento, o sea, un propietario y un arrendatario reclaman la entrega del bien. La obligación de entregar el bien puede ser para constituir o no un derecho real. Una cosa es la preferencia para la adquisición de la propiedad inmueble en caso de existir diversos acreedores a quienes se les ha transferido la propiedad (ej., el propietario de un predio lo vende sucesivamente a distintas personas), y otra es la preferencia para la entrega de un inmueble reclamado por varios acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, sea en propiedad, disfrute, uso o posesión. No es lo mismo la preferencia para la adquisición de la propiedad que la preferencia para que se le entregue el bien solamente uno de los acreedores cuenta con título inscrito y los demás tienen títulos no inscritos, es preferido el acreedor de buena fe con título inscrito, aun cuando su título sea de fecha posterior. Como se aprecia la norma del art. 1135 constituye una excepción al principio general que dispone: prior in tempore, potior in jure (primero en el tiempo, más fuerte en el derecho). La buena fe más la inscripción en el registro otorga al acreedor un mejor derecho oponible a cualquier otro acreedor, cuyo derecho, igualmente válido y aun cuando sea de fecha anterior, deviene ineficaz, por no haberlo inscrito o haberlo inscrito con posterioridad al de otro. Para que se

configure el mejor derecho que otorga la preferencia entre dos o más adquisiciones es necesario que concurran conjuntamente la buena fe y el registro, porque el adquirente que obra de mala fe (en el momento de celebrar el acto jurídico o en el momento de inscribirlo en el registro o en ambos momentos), es decir, conociendo la obligación asumida por su deudor, carece de tutela jurídica". La inscripción en el registro público es el signo más idóneo para poder conocer si un sujeto es o no titular de un derecho. El contenido del registro se presume cierto aun cuando no corresponda a la realidad, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez (art. 2013), por consiguiente, el derecho del que celebra un acto jurídico bajo la fe del registro se encuentra ampliamente protegido por el Derecho, el mismo que presume, iuris et de jure, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones (art. 2012). El registro otorga el mayor grado de seguridad para la adquisición de un derecho. El art. 2014 establece: "El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con la facultad para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro". Por estas razones, el art. 1135 otorga el primer orden de preferencia al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito. Si ninguno ha inscrito su derecho, es preferido el acreedor cuyo título consta de documento de fecha cierta. Si los títulos de todos los acreedores constan de documentos de fechas ciertas es preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Fecha cierta es la que no ofrece ninguna duda sobre el momento de celebración del acto jurídico, por estar fuera de los alcances del tenedor del documento el modificar su fecha. Son de fecha cierta los documentos públicos. Conforme al art. 235 del CPC: "Es documento público: 1. El otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones; y 2. La escritura pública y demás documentos otorgados ante o por

notario público, según la ley de la materia. La copia del documento público tiene el mismo valor que el original, si está certificada por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario, según corresponda". El documento público es el autorizado por notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la Ley. El documento público hace prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha del mismo; entre partes y sus causahabientes, también hace prueba en cuanto a las declaraciones que en el mismo hubiesen hecho los primeros. Es decir, con alcance ilimitado respecto de terceros y en la plenitud de su contenido entre las partes, el documento público hace prueba, hace fe, es un documento fehaciente. Pero, además, el documento público es un documento auténtico. La nota de autenticidad deriva de la intervención del funcionario público competente (Antonio Manzano Solano). De conformidad con el art. 245 del CPC, los documentos privados adquieren fecha cierta desde: 1. La muerte del otorgante; 2. La presentación del documento ante funcionario público; 3. La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice las firmas; 4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable 5. Otros casos análogos. Excepcionalmente, el juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios técnicos que le produzcan convicción. La partida de defunción da fe de la ocurrencia de dicha circunstancia y que el causante no ha suscrito documentos posteriores a ella, además que los documentos privados que ha suscrito en vida adquieren fecha cierta. La legalización o certificación de un documento privado no lo convierte en público (art. 236 del CPC), pero adquiere certeza en cuanto a su fecha (art. 245.3 del CPC). El contrato de compraventa celebrado por escritura pública es de fecha cierta a partir del momento en que se otorga el instrumento público y no desde la

presunta fecha de suscripción de la minuta respectiva, por cuanto esta es un documento privado que no reviste autenticidad. El orden de preferencia fijado por el art. 1135 es de aplicación a todos los casos de concurrencia de diversos acreedores, salvo los casos especiales en que por ley se establezca un orden de prelación distinto. Un caso de excepción a la regla general del art. 1135 es el referido a la concurrencia de arrendatarios, regulada por la norma especial del art. 1670, que dispone: "Cuando se arrienda un mismo bien a dos o más personas, se prefiere al arrendatario de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al que ha empezado a poseerlo. Si ninguno ha empezado a poseerlo, será preferido el arrendatario cuyo título sea de fecha anterior, salvo que el de alguno conste de documento de fecha cierta". La norma del art. 1670 es de aplicación únicamente cuando todos los acreedores concurrentes son arrendatarios. Si parte de los acreedores son arrendatarios y los demás cuentan con títulos de distinta naturaleza, es de aplicación la norma del art. 1135. La norma del art. 1135 adquiere especial relevancia cuando todos los acreedores que concurren reclaman sobre un mismo bien derechos reales (posesión, propiedad, usufructo, uso, habitación, superficie, servidumbre o prenda). Doctrinariamente se discute si la constitución y transferencia de los derechos reales y en especial de la propiedad en las obligaciones de dar bienes ciertos opera desde que se forma la obligación o si son necesarios otros requisitos para que la misma se consume. Al respecto existen los siguientes sistemas: a) Sistema romano. En el Derecho romano, la transferencia de la propiedad no se producía por el solo acuerdo de voluntades (solus consensus non obligat: "el solo consentimiento no obliga"), sino que para ello se exigía el formalismo de la traditio. Esta exigencia se atemperó en las últimas épocas del Derecho romano en que se admitía, por ejemplo, que el tradens mostrara desde lejos el bien vendido al accipiens: Traditío longa manu.

b) Sistema francés. En el Derecho francés la adquisición o transferencia de la propiedad se produce por el solo acuerdo de voluntades. El art. 1138 del Code Napoleón dispone: "La obligación de entregar la cosa es perfecta por el solo consentimiento de las partes contratantes. Ella hace al acreedor propietario y pone la cosa a su riesgo desde el momento en que debió ser entregada". Con la dación del Decreto del 4 de marzo de 1955, establece que todo acto de mutación de la propiedad inmueble debe inscribirse en el Registro (art. 28), so pena de ser inoponible a terceros que hayan adquirido derechos sobre el mismo y los hayan registrado (art. 30). De acuerdo con esta modificación, para el Derecho francés la transferencia de la propiedad y demás derechos reales sobre inmuebles se produce por el mero consentimiento, pero para que tales actos surtan efectos frente a terceros deben ser inscritos en el registro respectivo. c) Sistema alemán. En el Derecho alemán, la constitución o transferencia de derechos reales inmobiliarios se produce con la inscripción en el Registro de la propiedad a solicitud de la parte que transmite o constituye el derecho real y a cuyo nombre está inscrito el bien. No se inscribe el-acto de constitución o transferencia, sino la autorización que otorga el propietario al oficial registrador para que haga la inscripción del derecho real a nombre del adquirente. La inscripción tiene carácter constitutivo. d) Sistema adoptado por el Código civil peruano. La sola obligación de enajenar un bien inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario (art. 949), pero para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tienen también derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone, esté inscrito con anterioridad a aquel a quien se opone (art. 2022, primer párrafo). Es decir, nuestro Código adopta el sistema francés por el que la adquisición o transferencia de la propiedad y demás derechos reales sobre bienes inmuebles determinados (ciertos), se producen por el solo efecto del consentimiento, poro pon II que produzcan efectos frente a terceros es necesaria su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble. Si concurren varios acreedores de un idéntico derecho real inmobiliario, por ejemplo, la adquisición de dos o más derechos de propiedad sobre un mismo

inmueble, o de derechos reales distintos, v. gr., la adquisición de un derecho de propiedad, otro de usufructo y un tercero de superficie, por aplicación del art. 1135 concordado con el art. 949 y el primer párrafo del art. 2022, es preferido el acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, si ninguno ha inscrito su título, es preferido el que cuente con título de fecha cierta más antigua, y si también falta el título de fecha cierta, el que pruebe que su título es de fecha anterior. El acreedor preferido tiene derecho a la entrega del inmueble y a la adquisición del derecho real, por cuanto el derecho de los otros pierde eficacia. Por ejemplo, A, mediante documento privado, vende la casa de su pro-piedad a B; luego la misma casa la vende, por escritura pública, a C; y, final-mente, vende la misma casa a D, quien inscribe su derecho en el Registro de la Propiedad Inmueble. Conforme al orden de preferencia establecido por el art. 1135, es preferido el comprador D por ser un acreedor de buena fe, cuyo contrato de compraventa ha sido inscrito, aun cuando es el último que compró. Si los tres, obrando de buena fe, hubieran inscrito sus respectivos contratos de compraventa, lo que en nuestro medio es posible por las deficiencias con que funcionan los registros públicos, es preferido el comprador que inscribió su título primero. Conforme al art. 949, todos los acreedores (compradores) deberían ser propietarios, pero como no es posible que sobre un mismo bien concurran dos o más derechos reales iguales en exclusividad, como es el caso de dos o más derechos de propiedad, salvo en la forma de comunidad (copropiedad), subsiste únicamente el derecho del acreedor preferido conforme al orden establecido en el art. 1135, deviniendo ineficaces los otros derechos respecto al inscribiente. La Corte Suprema ha resuelto: Cas. N° 2409-98-Callao, enero del 2000: "El derecho de propiedad debe concebirse como un derecho absoluto y exclusivo, siendo así no deben haber dos titularidades contrapuestas. Habiéndose presentado instrumentos jurídicos en los que consta el derecho de propiedad de ambas partes, era menester recurrir a supuestos normativos sobre concurrencia de acreedores como es el caso del art. 1135 del CC sobre prioridad registral."

En la concurrencia de acreedores que reclaman derechos sobre un mismo inmueble, los títulos anteriores en el tiempo pierden toda eficacia frente al adquirente a título oneroso, que tiene un mejor derecho por haber actuado de buena fe e inscrito su título en el registro. En materia de derecho registral el art. 2022 prescribe: "Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común". Conforme a esta norma, cuando se trata de derechos reales inscritos sobre inmuebles, por ejemplo, dos derechos de propiedad, o dos derechos de hipoteca, o un derecho de propiedad y otro de hipoteca, se prefiere al acreedor cuyo derecho ha sido primeramente inscrito (principio de prioridad registral). En cambio, si son derechos de diferente naturaleza, v. gr., A vende una casa a B, pero no se inscribe la compraventa, y C, acreedor de A, embarga la casa vendida, que aparece inscrita a nombre de A, e inscribe el embargo (derecho de crédito), prevalece del derecho del comprador B. C ha embargado un bien que no pertenece a su deudor. Contrario sensu, si la venta se realizó con posterioridad a la anotación del embargo, este prevalece sobre el derecho real. La Corte Suprema ha resuelto: "Cuarto. Resolviendo la denuncia formulada, ante todo se debe señalar que se está ante dos derechos de diversa naturaleza, por un lado el derecho real de propiedad, y por el otro un embargo derivado de una relación de crédito; en ese sentido, para resolver el conflicto de intereses se debe tener en cuenta el segundo párrafo del artículo 2022 del CC; siendo que no se le puede dar una naturaleza real al embargo, pues ello implicaría en buena cuenta darle en la práctica una naturaleza constitutiva al Registro Público, lo cual no es viable en nuestro sistema jurídico actual; Quinto. Por tanto, interpretando correctamente el segundo párrafo del artículo 2022 del Código civil, en él se regula lo relativo a la oposición de derechos de diferente naturaleza sobre el mismo inmueble (embargo en forma de inscripción del Banco demandado frente al derecho de propiedad del demandante. En ese sentido, con la precisión que se trata de la oposición de dos derechos de

diferente naturaleza, para resolver el conflicto se debe aplicar las reglas del derecho común; ello genera una particularidad, pues al establecer que son derechos de distinta naturaleza, y al no ser aplicable el primer párrafo del artículo 2022, el conflicto se resuelve 'como si el derecho registra) para esos efectos no existiera' ... siendo así para la interpretación de las reglas del derecho común, no puede ser tomado en cuenta el artículo 1135 del Código civil en la parte que establece que, cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título haya sido primeramente inscrito, pues en ese caso a través de un argumento de tipo circular se volvería a las disposiciones de los Registros Públicos, para analizar qué título se inscribió primero, que es justamente lo que no busca el segundo párrafo del artículo 2022. Sexto. Entonces, con la interpretación del segundo párrafo del artículo 2022 del Código civil, debe primar el derecho real de propiedad, el cual consta en título de fecha cierta, al tener una oponibilidad erga omnes, por su fuerza persecutoria, y por tener fecha cierta anterior al embargo inscrito, lo cual implica que al momento de embargarse el inmueble, el propietario del inmueble no era el deudor del Banco demandado" (Cas. N2 1776-2009-Lambayeque) En el Derecho romano, el vendedor no se obligaba a transferir la propiedad, sino a hacer la tradición del bien vendido y a defender al comprador de las perturbaciones de terceros, entre otras razones, porque en Roma no todos los bienes eran susceptibles de dominium y algunas personas como los peregrinos no eran capaces de adquirir el dominium. La compraventa quedaba cumplida en cuanto el comprador tenía el libre disfrute de la cosa, aun sin haber adquirido la propiedad. Por esto, la venta de buena fe de la cosa ajena era perfectamente lícita. Si una persona vendía un inmueble en la creencia de que era propietario, pero que en realidad no lo era, su comprador no tenía acción para reclamar, debido a que no se le había transferido la propiedad; únicamente tenía acción contra su vendedor cuando era perturbado en el libre disfrute de la cosa. La venta obliga al vendedor a la tradición, no es traslativa de la propiedad. En el Derecho francés, desde la vigencia del Código de Napoleón, la compraventa es traslativa

de la propiedad (art. 1583) y se declara nula la venta de la cosa ajena (art. 1599). Si por la compraventa, el vendedor transfiere la propiedad de la cosa vendida, la venta de la cosa ajena es nula porque el vendedor cede una cosa que no le pertenece y el adquirente no es investido de la propiedad, por lo que puede perseguir el aniquilamiento de la venta contra el vendedor que no ha cumplido con satisfacer su principal obligación. El vendedor no puede vender sino un objeto del cual es realmente propietario. El Código de Napoleón, en el art. 711, enumera el efecto de las obligaciones como un modo de adquisición de la propiedad. Según el art. 1138 la promesa de transferir la propiedad de un cuerpo cierto transfiere inmediata-mente la propiedad de este objeto. El art. 1552 define a la compraventa como la convención por la cual uno se obliga a entregar una cosa; y el otro a pagarla. El art. 1583 establece: La venta es perfecta entre las partes, y la propiedad se adquiere de pleno derecho por el comprador, con respecto al vendedor, desde el instante en que se conviene sobre la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido entregada todavía ni pagado el precio. Portalis, en la exposición de motivos del Título IV, Libro III, sobre la venta, distingue entre el contrato en sí mismo y su ejecución. El contrato se forma por la voluntad de los contratantes, aunque la cosa no haya sido todavía entregada y el precio no haya sido todavía pagado. La ejecución supone el contrato, pero ella no es el contrato mismo. La entrega de la cosa y el pago del precio son actos que vienen en ejecución del contrato. Por la sola expresión de voluntad se adquieren y se transfieren las cosas que pueden ser objeto de las convenciones. "Se opera por el contrato una suerte de tradición civil que consuma la transferencia del derecho, y que nos da acción para obligar la tradición real de la cosa y el pago del precio. De este modo la voluntad del hombre, ayudada de todo el poder de la ley, supera todas las distancias, remonta todos los obstáculos, y deviene presente siempre, como la ley misma". La doctrina francesa es acorde en afirmar que tan pronto como las partes se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio, la venta es perfecta y la pro-piedad es adquirida de pleno derecho por el comprador, aunque la cosa no haya sido todavía entregada ni el precio pagado, salvo cláusula en contrario. El vendedor para que transfiera la propiedad, es

necesario que la tenga él mismo, ya que no se puede dar aquello que no se tiene, por lo que es nula la venta de la cosa ajena. La venta de cosa cierta y determinada es inmediatamente traslativa de dominio; si la cosa es incierta la transmisión operará cuando se produce la determinación CONCURRENCIA DE ACREEDORES DE BIEN MUEBLE

Artículo 1136.- Si el bien cierto que debe entregarse es mueble y lo reclamasen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarlo, será preferido el acreedor de buena fe a quien el deudor hizo tradición de él, aunque su título sea de fecha posterior. Si el deudor no hizo tradición del bien, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior; prevaleciendo, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua. Antecedentes normativos: CC de 1936: Art. 1173 Concordancias: CC: Arts. 143, 886, 900, 901, 948, 1135, 1630, 1670, 2014. CP: Art. 704. CPC: Arts. 1, 94, 97. LGS: Art. 430.

El art. 947, ubicado en el Libro V de los Derechos Reales, señala que "la transferencia de la propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente", es decir, regula la adquisición de la propiedad de un bien mueble. En cambio el art. 1136, ubicado en el Libro VI, Título sobre las Obligaciones de Dar, regula la concurrencia de acreedores respecto de la obligación de dar un bien mueble, cuando un mismo deudor se ha obligado a entregar un bien mueble a diversos acreedores, los que pueden o no tener títulos similares (compradores, arrendatarios, comodatarios, etc.). El art. 1136 regula todos los casos en que un deudor se ha obligado a entregar un bien mueble a más de un acreedor, sea o no con el fin de crear derechos reales. Este artículo repite, con el cambio de algunas palabras, el contenido del art. 1173 del derogado Código civil de 1936, el cual disponía: "Art. al 1173. Si la cosa cierta que debe entregarse es mueble, y la reclamasen diversos acreedores a quienes el

mismo deudor se hubiere obligado a entregarla, será preferido el acreedor de buena fe, a quien el deudor hizo tradición de ella, aunque su título sea posterior. Si el deudor no hizo tradición de la cosa, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior, salvo que el de alguno de los acreedores conste de instrumento público". Comentando el art. 1173 del Código derogado, León Barandiarán 4, dice que "si solo con la tradición se adquiere la propiedad de la cosa mueble, es evidente que quien ha recibido la cosa es el único que puede invocar tal derecho; otro acreedor solo tiene a su favor un simple derecho de crédito, pero que ya no puede concretarse en la cosa, de la que se ha desposeído el transmitente, por lo mismo que aquella ha salido del patrimonio de este último y ha ido a residir en el del adquirente a quien se hizo la tradición. No importa que se invoque un título de fecha anterior, pues este no es constitutivo de dominio, ya que en este caso solo consensu non perficiumtur". Los acreedores concurrentes pueden ser adquirentes del derecho de propiedad o de cualquier otro derecho real o personal. Por regla general, para todos los casos de concurrencia de acreedores sobra un mismo bien mueble, el art. 1136 establece el siguiente orden de preferencia: 1. El acreedor de buena fe a quien el deudor hizo la entrega del bien, aunque su título sea de fecha posterior; 2. Si la cosa no ha sido entregada a ninguno de los acreedores, será preferido el acreedor cuyo título conste de documento de fecha cierta más antigua; 3. Si ningún acreedor cuenta con título que conste de documento de fecha cierta, será preferido el que pruebe que su título (sin fecha cierta) es el más antiguo. Mirando en conjunto a las normas de los arts. 1135 y 1136 se advierte que tratándose de bienes inmuebles, la inscripción de buena fe confiere la máxima preferencia para escoger al acreedor que vencerá a los demás en la concurrencia y que, por tanto, ejercerá el derecho en exclusividad, haciéndolo oponible erga omnes; en cambio, en el caso de muebles, es la traditio la que otorga la suprema preferencia para escoger al acreedor vencedor, "es decir, sin conocer la existencia 4 LEÓN BARANDIARÁN, Comentarios al Código civil peruano,cit, vol.II, pag.25

de obligaciones previas, pues la ley tiene el sentido moral de proteger la lealtad con que se contrata"5. En defecto de inscripción o de traditio se opta por el principio de la prioridad en el tiempo, pues prior tempore, potior iure, primando la fecha cierta sobre la incierta. Esta solución legislativa se sustenta en que la inscripción para los inmuebles y la posesión para los muebles son los signos que brindan mejor información y seguridad sobre la titularidad del derecho. Solo será preferido el acreedor que obró de buena fe, tanto en el momento de la formación del título, como en el de la tradición, esto es, en el momento que recibe la cosa del acreedor. El acreedor que no puede reclamar la cosa porque otro ha sido preferido conforme a la regla del art. 1136, si la cosa es fungible puede reclamar al deu-dor que le entregue otra cosa equivalente o, en todo caso, tiene derecho a la correspondiente indemnización. En cuanto a la constitución y transferencia de derechos reales mobiliarios, el Derecho romano exige la traditio. En el Derecho francés, la adquisición y transferencia del dominio opera por el solo efecto de la convención, con la excepción de que la posesión vale el título (art. 2279 del Código civil francés). En el Derecho alemán, para la constitución y transmisión de derechos reales sobre muebles es necesaria la traditio (Gewere) (art. 929 del BGB). Al igual que el sistema alemán, para el Derecho peruano la transmisión de la propiedad de bienes muebles determinados (ciertos) se produce con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente (art. 947). SUPUESTOS DE PÉRDIDA DE UN BIEN CIERTO Artículo 1137.- La pérdida del bien puede producirse: 1. Por perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial. 2. Por desaparecer de modo que no se tenga noticias de él o, aun teniéndolas, no se pueda recobrar. 3. Por quedar fuera del comercio. Concordancia: CC: Arts. 1138 incs. 1, 3, 5; 1139, 1140.

5 OSTERLING PARODI, Felipe, Las obligaciones, Biblioteca Para leer el Código Civil VI, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1988, p. 46.

Las normas de los arts. 1137, 1138, 1139 y 1140 regulan las hipótesis en que se produce la pérdida o deterioro del bien que es objeto de la prestación de dar, considerando el perecimiento, la inutilidad, la desaparición y el quedar fuera del comercio, así como la pérdida o deterioro por culpa del deudor, del acreedor o sin culpa de las partes, dándole a cada una de estas situaciones un tratamiento coherente de acuerdo a su naturaleza. No está demás precisar que la pérdida se produce cuando el bien se destruye totalmente, desaparece o es puesto fuera del comercio, mientras que el deterioro consiste en el detrimento económico que sufre el bien. La pérdida del bien determina tanto la imposibilidad objetiva (para todos) como subjetiva (para el deudor) de cumplir la obligación. Ningún deudor puede ejecutar esa prestación, por ser imposible para toda persona y en cualquier circunstancia. El acreedor pierde el derecho a obtener el cumplimiento. Conforme al art. 1137, la pérdida de un bien, objeto de la prestación del deudor, se produce: a) Cuando el bien perece totalmente o es inútil para el acreedor por daño parcial; b) Cuando desaparece, de modo que no se tenga noticia de él, o, aun teniendo noticia del lugar en que se encuentra, no pueda recobrarse (ej., el anillo que cae en un lago); y c) Cuando el bien queda fuera del comercio. Es obvio que la pérdida del bien debe ocurrir en el período que transcurre entre la fecha en que se contrajo la obligación y el día en que debe producirse la entrega. Si a la fecha en que se contrae la obligación el bien ya se ha perdido, la obligación es nula por falta de objeto (objeto imposible) (art. 219.3). El perecimiento definitivo del bien se puede deber a su extinción total (ej., la muerte del animal) o a su extinción parcial que hace inútil el bien para el acreedor (ej., en un accidente de tránsito se destruye el motor del automóvil). Si la pérdida del bien es total y definitiva, la obligación queda resuelta de pleno derecho (incs. 1 y 3 del art. 1138 y arts. 1431 y 4132). Si el bien no ha perecido total y definitivamente no se extingue la obligación siempre que el acreedor manifiesta al deudor su conformidad para el cumplimiento parcial, caso en el que debe efectuarse una reducción proporcional en la contraprestación debida; si el acreedor no manifiesta su voluntad de aceptar el

pago parcial o si no es posible la reducción de la contraprestación, el contrato se resuelve de pleno derecho (art. 1433). Son causas del perecimiento de los bienes: a) la muerte de los seres vivos (plantas y animales); b) la destrucción total de los objetos inanimados (un bien es consumido por el fuego); c) la destrucción parcial que haga inútil el bien para el acreedor (en un accidente se destruye el motor de un vehículo); y d) el deterioro que disminuye considerablemente la utilidad del bien de tal forma que ya no le sirva al acreedor para el fin para el cual estaba destinado (un cataclismo produce daños en una casa que la hacen inhabitable en su mayor parte). La destrucción parcial y el deterioro constituirán pérdida cuando, por la naturaleza del bien o por el fin a que lo destinaron las partes al momento de formarse la obligación, resulta inútil para el acreedor. El art. 1137.2 regula la pérdida del bien por desaparición. El bien se pierde cuando desaparece de modo que no se tenga noticias de él, por ejemplo, se pierde toda comunicación con un avión que sobrevolaba en alta mar y luego de su búsqueda y espera por varios días no se tiene noticia alguna de él; o el bien desaparece teniéndose noticias del lugar en que se encuentra, pero es imposible recobrarlo o siendo posible habría que realizar una inversión muy grande no razonable de acuerdo con la naturaleza y objeto de la obligación, v. gr., se sabe en qué lugar de las profundidades del mar se encuentra la nave que naufragó, pero para recuperarla habría que realizar una inversión superior a su valor. En general, el bien se considera perdido cuando, por cualquier circunstancia, su titular se encuentra privado de sus poderes de modo definitivo. Verificada la pérdida del bien, la obligación se extingue. Si el bien reaparece le pertenece a quien fue el deudor. El art. 1137.3 establece que la pérdida del bien se produce por quedar fuera del comercio (extra commercium). El bien queda fuera del comercio cuando por disposición de la ley no puede ser objeto de derechos patrimoniales de los particulares, por ejemplo, el deudor se obliga a entregar el 15 de julio próximo un bien que debe importarlo y antes de esa fecha se da una ley que prohíbe su comercialización en el territorio nacional, caso en el que se considera que el bien

se ha perdido. Cuando el ordenamiento jurídico coloca a un bien fuera del comercio, el deudor queda en la imposibilidad de cumplimiento de su obligación, razón por la que, en virtud del art. 1137.3, dicho bien se considera perdido. También queda fuera del comercio cuando el bien es expropiado al deudor por causas de seguridad nacional o necesidad pública (art. 70 de la C.), y, conforme al art. 1137.3, es considerado perdido. Solamente por razones de seguridad nacional, la ley puede establecer temporalmente restricciones y prohibiciones específicas para la adquisición, posesión, explotación y transferencia de determinados bienes que son objeto de derechos patrimoniales de los particulares (art. 72 de la C.). Los bienes del dominio privado del Estado quedan fuera del comercio cuando por disposición de la ley pasan a formar parte del dominio público, razón por la cual son inalienables e imprescriptibles, pudiendo solamente ser entregados a los particulares en concesión, conforme a ley, para su aprovechamiento económico (art. 73 de la C.).

PÉRDIDA O DETERIORO DEL BIEN CIERTO (TEORÍA DEL RIESGO) Artículo 1138.- En las obligaciones de, dar bienes ciertos se observan, hasta su entrega, las reglas siguientes: 1. Si el bien se pierde por culpa del deudor, su obligación queda resuelta; pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestación, si la hubiere, y el deudor queda sujeto al pago de la correspondiente indemnización. Si como consecuencia de la pérdida, el deudor obtiene una indemnización o adquiere un derecho contra tercero en sustitución de la prestación debida, el acreedor puede exigirle la entrega de tal indemnización o sustituirse al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero. En estos casos, la indemnización de daños y perjuicios se reduce en los montos correspondientes. 2. Si el bien se deteriora por culpa del deudor, el acreedor puede optar por resolver la obligación, o por recibir el bien en el estado en que se encuentre y exigir la reducción de la contraprestación, si la hubiere, y el pago de la

correspondiente indemnización de daños y perjuicios, siendo de aplicación, en este caso, lo dispuesto en el segundo párrafo del inciso 1. Si el deterioro es de escasa importancia, el acreedor puede exigir la reducción de la contraprestación, en su caso. 3. Si el bien se pierde por culpa del acreedor, la, obligación del deudor queda resuelta, pero este conserva el derecho a la contraprestación, si la hubiere. Si el deudor obtiene algún beneficio con la resolución de su obligación, su valor reduce la contraprestación a cargo del acreedor. 4. Si el bien se deteriora por culpa del acreedor, este tiene la obligación de recibirlo en el estado en que se halle, sin reducción alguna de la contraprestación, si la hubiere. 5. Si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obligación del deudor queda resuelta, con pérdida del derecho a la contraprestación, si la hubiere. En este caso, corresponden al deudor los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos al bien. 6. Si el bien se deteriora sin culpa de las partes, el deudor sufre las consecuencias del deterioro, efectuándose una reducción proporcional de la contraprestación. En tal caso, corresponden al deudor los derechos y acciones que pueda originar el deterioro del bien. Antecedentes normativos: CC de 1852 Arts. 574,1306; CC de 1936: Arts. 1175, 1176, 1177. Concordancias: CC: Arts. 1137, 1139, 1154, 1155, 1156, 1316, 1431, 1432, 1433, 1567 al 1570. LGS: Art. 30. D. Ley N°21621: Art. 24.

La teoría del riesgo determina cuál de las partes tendrá que soportar la pérdida o los deterioros que sufre el bien desde el momento en que se contrae la obligación hasta su cumplimiento. Respecto de los inmuebles, los riesgos deben soportarlos el acreedor convertido en propietario (res perit do-mino), como efecto inmediato del nacimiento de la obligación de dar. Ahora bien, si la pérdida del bien ocurriera antes de nacida la relación obligatoria, entonces nos encontraríamos ante una obligación con prestación imposible. Interesa, pues, como apunta el mismo

CASTAÑEDA, «el intervalo que transcurre des-de que la obligación es contraída hasta que ella es cumplida, o sea, hasta que la cosa es entregada; pues puede haberse perdido o sufrido deterioros que disminuyan su valor. El riesgo es el peligro que corre el bien por su pérdida o deterioro por causa de fuerza mayor o de caso fortuito» La pérdida del bien puede producirse por perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial, por desaparecer de modo que no tenga noticias de aquél o teniéndolas no sé, puede recobrar; o por quedar fuera del comercio, tal como lo precisa el artículo 1137 del CC. Se entiende, naturalmente, que la pérdida debe producirse con posterioridad a la fecha en que se contrajo la obligación. En el caso de las obligaciones de dar bienes ciertos, debemos seguir las reglas que sobre la teoría del riesgo contienen los incisos 1 a 6 del artículo 1138 del CC., para así de-terminar cuándo el bien se pierde para el acreedor (res perit creolttori). Estas reglas son las siguientes: a) Si el bien se pierde por culpa del deudor Según el inciso 1 del artículo 1138, si el bien se pierde por culpa del deudor la obligación

queda

resuelta,

el

acreedor

deja

de

estar

obligado

a

su

contraprestación, si la hubiere, y el deudor queda sujeto al pago de la correspondiente indemnización. Estamos ante un supuesto de imposibilidad de cumplimiento de la prestación específica de dar un bien cierto por pérdida de la cosa, pero mediando culpa, el deudor no se libera de la obligación y se producirá la sustitución de la obligación específica en genérica de daños y perjuicios. Si, como consecuencia de la pérdida, el deudor obtiene una indemnización (por ejemplo, el bien estaba asegurado) o adquiere un derecho contra un tercero (por ejemplo, el causante de la pérdida del bien), el acreedor, en sustitución de la prestación debida, puede exigirle la entrega de tal indemnización o sustituirse al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero. En estos casos, la indemnización de daños y perjuicios se reduce en los montos correspondientes. b. Si el bien se deteriora por culpa del deudor Según inciso 2 del artículo 1138 en caso de deterioro del bien por culpa del deudor, el acreedor puede optar por resol-ver la obligación (entiéndase que se

puede resolver, por imposibilidad objetiva, el negocio constitutivo de la obligación), o por recibir el bien en el estado en que se encuentre y exigir la reducción de la contraprestación, si la hubiere, y el pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios; siendo de aplicación, en este caso, lo dispuesto en el segundo párrafo del inciso 1 del mismo artículo. Si el deterioro es de escasa importancia, el acreedor puede exigir la reducción de .la contraprestación, en su caso. c. Si el bien se pierde por culpa del acreedor Si el bien se pierde por culpa del acreedor, según el inciso 3 del artículo 1138 la obligación de entregar el bien queda resuelta, conservando, sin embargo, el deudor el derecho a la contraprestación, si la hubiere. Ello ocurre cuando el acreedor haya incurrido en mora, como lo analizaremos más adelante. Así, en el caso específico de la compraventa el artículo 1568 del CC. Establece que en el caso de pérdida del bien el riesgo pasa al comprador antes de la entrega si «encontrándose a su disposición, no los recibe en el momento señalado en el contrato para la entrega». Si el deudor obtiene algún beneficio con la resolución de su obligación, se reduce el valor de la contraprestación a cargo del acreedor en la misma medida del beneficio en favor del deudor. d. Si el bien se deteriora por culpa del acreedor Si el bien se deteriora por culpa del acreedor, según el inciso 4 del artículo 1138, éste tiene la obligación de recibir-lo en el estado en que se encuentre sin reducción alguna de la contraprestación, si la hubiere. e. Si el bien se pierde sin culpa de las partes La obligación del deudor queda resuelta, con pérdida del derecho a la contraprestación, si la hubiere. Así lo establece el inciso 5 del artículo 1138. En suma, la obligación se extingue por imposibilidad de la prestación por causa no imputable a las partes. En este caso, agrega el inciso mencionado, corresponden al deudor los «derechos y acciones» que hubiesen quedado relativos al bien, lo cual es obvio pues el bien seguía formando parte de su patrimonio, por lo cual, por ejemplo, de estar asegurado el bien, le corresponde a él la indemnización.

f. Si el bien se deteriora sin culpa de las partes Por último, el inciso 6 del artículo 1138 establece que si el bien se deteriora sin culpa de las partes, será el deudor quien sufra las consecuencias del deterioro, efectuándose, sin embargo, una reducción proporcional de la contraprestación. En tal caso, corresponden al deudor los «derechos y acciones» que pueda haber originado el deterioro del bien. PRESUNCIÓN DE CULPA DEL DEUDOR El artículo 1139 del CC. Dispone que la pérdida o deterioro del bien que se encuentra en posesión del deudor se pre-sume que ocurre por culpa suya. La presunción se justifica pues, como vimos, el deudor tiene el deber de custodiar el bien. Es una presunción juris tantum admitiendo, por lo tanto, prueba en contrario. OBLIGACIÓN DE DAR PROVENIENTE DE DELITO O FALTA Si la obligación proviniese de un delito o de una falta, el artículo 1140 del CC. Sanciona la regla que el deudor no queda eximido de pagar el valor del bien cierto, aunque éste se haya perdido sin su culpa. La norma sería aplicable en todos los supuestos en los cuales frente a un delito contra el patrimonio su autor haya sido condenado, como parte de la reparación civil, a la devolución del bien. Hay que tener en cuenta que según el artículo 93 del Código Penal la reparación civil comprende la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor. Sin embargo, la regla no se aplica si el acreedor hubiese sido constituido en mora GASTOS DE CONSERVACIÓN DEL BIEN El artículo 1141 del CC. Dispone que los gastos de conservación son de cargo del propietario desde el momento en que se contrae la obligación hasta que se produzca la entrega. Esta disposición es también nueva y agrega que si quien incurre en ellos no es la persona a quien correspondía efectuarlos, el propietario debe reintegrar el importe de lo gastado con los intereses correspondientes. OBLIGACIONES GENÉRICAS

DE

DAR

BIENES

INCIERTOS:

LAS

OBLIGACIONES

Los romanos distinguían entre las «oblígatio especie», obligaciones de especie, y las «obligatio generis», obligaciones de género. Las primeras son las obligaciones de dar bienes ciertos, es decir, individualmente determinados, como puede ser una edición oficial del Código Civil, una casa ubicada en tal lugar. Las segundas son las obligaciones de dar bienes in-ciertos, aquellas que se refieren a bienes que sólo están determinados de una manera general, cuando menos, por su especie y cantidad. En términos generales, toda la legislación comparada al tratar de las obligaciones de dar bienes inciertos, dispone que ellos deben indicarse, cuando menos, por su especie y cantidad (así, nuestro artículo 1142 del CC.). «Cuando es debida una prestación que tenga por objeto una cosa, ésta puede estar individualmente determinada -por ejemplo, esta butaca, este vestido, este inmueble- o sólo de una forma general, es decir, según las notas de un género o especie o en atención a su número, cantidad o peso. Así, el comprador pide un ejemplar de la edición sin notas del BGB (Código Civil alemán), diez huevos, dos quintales de briquetas, un metro cúbico de leña. En este primer caso, hablamos de deuda de especie o de cosa determinada: sólo se debe una cosa cierta y ninguna otra; si aquélla se destruye antes del cumplimiento sin culpa del deudor, éste no está obligado a entregar ninguna otra si no que queda liberado de su deber de prestación, que se ha hecho imposible. En este segundo caso, hablamos de deuda genérica, el deudor debe entregar no un determinado ejemplar de la edición sin notas, por ejemplo, aquél que está en el escapara-te, sino cualquiera. Se ha obligado a enviarlo al comprador, y si antes de ello el ejemplar que quería entregar se destruye por un incendio en su almacén y no le queda otro en éste, ha de proporcionárselo para cumplir su deber de entrega. Y ello porque al no deber un ejemplar concreto, ahora incendiado, sino cualquier ejemplar, la prestación no se ha hecho imposible mientras exista en el comercio algún ejemplar del libro»