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• Andres Mauricio

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DERECHO PENAL GENERAL El siguiente escrito es un compendio de los conceptos de diversos autores Nacionales e Internacionales en el área Penal. DERECHO PENAL Es el conjunto de normas jurídicas que definen determinadas conductas como delitos y disponen la imposición de penas o medidas de seguridad a quienes lo cometen. (Curso de Derecho Penal Parte General Ignacio Berdugo y otros). GENERALIDADES Como anteriormente mencionamos el derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que definen determinadas conductas como delitos y disponen la imposición de penas o medidas de seguridad a quienes lo cometen. (Curso de Derecho Penal Parte General Ignacio Berdugo y otros). Este conjunto de normas en nuestro País esta orientado por: - La constitución Nacional - La ley 599 de 2000 reformada: esta normatividad es denominada el CODIGO PENAL que posee una parte general en la cual se informan los principios básicos que se deben aplicar en el momento de verificar si la conducta cometida por una persona se adecua o se puede encasillar en la que relaciona o prohíbe la norma especial, y la parte especial que es la relación de conductas prohibidas. El procedimiento que se sigue para la aplicación de estas normas lo encontramos en la ley 906 de 2004 CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Debemos revisar entonces en principio que es el delito. En términos sencillos es una acción del hombre que va en contra de la normatividad penal especial, pero esta situación debe estudiarse a partir de los diversos principios y criterios. EL DELITO ES UNA CONDUCTA TIPICA, ANTIJURIDICA Y CULPABLE. - CONDUCTA: Es la actividad desarrollada por el hombre y que se adecua a lo prohibido por la norma especial, debe ser voluntaria (cuando no hay voluntad no hay conducta delictual como es el caso de la inconsciencia, las fuerzas exteriores, los actos reflejos), debe ser un acto humano (Derecho penal de acto) y se da por acción u omisión, pero esta no solo es 1

causal, no basta el resultado. La causalidad por sí sola no basta para la imputación del resultado, este resultado debe ser imputable jurídicamente. a. Conducta Positiva: Hurto, Homicida, etc. Ej: Disparar un arma de fuego b. Conducta Negativa: Conducta por no hacer una acción, Omisión ej: no amamantar al hijo para que muera - SUJETO: a. Activo: quien realiza la conducta b. Pasivo: Sobre quien recae la conducta. - OBJETO: MATERIAL: Bien, JURIDICO: Patrimonio Económico, ejemplo: titulo. - TIPICIDAD: Es la adecuación del acto humano voluntario a la descripción dada por la ley. Es objetiva y subjetiva a. OBJETIVA: Sujeto activo, sujeto pasivo, objeto material, objeto jurídico, resultado, conducta, elementos normativos, elementos subjetivos. b. SUBJETIVA: Dolo y culpa. 1. Dolo: La Intención de Hacer daño, con conocimiento de que la acción que se realice cause daño a alguien, EJ: Premeditación 2. Culpa: Cuando Actúa por descuido y sin intención de causar daño por no tomar las medidas necesarias para evitar que el suceso o resultado cause daño a alguien. EJ: Conducir en estado de Ebriedad. c. ANTIJURIDICIDAD: Es el desvalor de resultado. Formal: contradicción de la conducta con la norma. Material: Daño al bien jurídico tutelado. d. CULPABILIDAD: Comprende la imputabilidad, conciencia de antijuridicidad, y la exigibilidad de otra conducta. Se mira desde el punto de vista subjetivo, nexo psicológico entre hecho y sujeto, ahí entra el dolo y culpa. Solo se le declara culpable a una persona: IMPUTABLE(CAPAZ) ya que tienen los cinco sentidos en el momento y es capaz de razonar a los INIMPUTABLES(INCAPAZ) Persona que requiere cuidado de otra ya sea una institución o tutor, un ejemplo, un enfermo mental.

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a. CAUSAL DE JUSTIFICACION: Es lo que justifica a una persona que realiza una conducta antijurídica bajo un permiso de la ley por ende la conducta no es delictiva a pesar de ser una conducta con tipicidad y con antijuridicidad la causal de justificación lo exime de la culpa, no se le impone sanción sino medida de seguridad. b. CAUSALES DE NO CULPABILIDAD: Una conducta que no genere culpabilidad EJEMPLO: Miedo Extremo (Un caso de Fobia o miedo insuperable) o Caso Fortuito una Fuerza Mayor, Un ejemplo: un problema generado por un problema de la naturaleza. ESTRUCTURA DE LAS NORMAS PENALES Las normas penales poseen la misma estructura que las normas de las restantes ramas del ordenamiento jurídico, se constituyen con un supuesto de hecho que en el caso de estudio es un delito y una consecuencia jurídica que se denomina pena. FUENTES DEL DERECHO PENAL. INMEDIATAS: e. LA CONSTITUCION: La Constitución Política en nuestro país es norma de normas de tal manera que toda norma en Derecho Penal debe adecuarse a los principios contenidos en ella. f. LOS TRATADOS INTERNACIONALES: deben estar ratificados, hacen parte del bloque de constitucionalidad, en especial aquellos que tratan de derechos humanos cuya limitación se encuentra prohibida durante los estados de excepción. La noción de bloque de constitucionalidad implica asumir que existen una serie de normas que hacen parte de la Constitución por mandato mismo del texto constitucional sin que se hallen tipificadas en el mismo. g. LA LEY: Expedida por el órgano legislativo o la rama Ejecutiva en desarrollo del poder reglamentario. Actualmente la ley 599 de 2000 Código Penal es la fuente principal de nuestro estudio. h. FUENTES MEDIATAS: i. JURISPRUDENCIA j. LA DOCTRINA FINALIDAD DEL DERECHO PENAL: 3

Mantener la estabilidad social, preservando la incolumibilidad de los bienes jurídicos considerados dignos de tutela por el Legislador. Como ciencia dogmatica su finalidad es el estudio, interpretación y aplicación de las normas jurídicas que conforman el ordenamiento penal sustancial vigente. (MANUAL DE DERECHO PENAL PEDRO ALFONSO PABON PARRA. EDITORIA LEYER). HISTORIA DEL DERECHO PENAL. La Historia del Derecho Penal ha sido clasificada teniendo en cuenta las épocas, la ubicación, las Escuelas que han tratado este tema y que han desarrollado sistemas de pensamiento sobre el derecho penal conectados en similares conceptos que han permitido integrar un conocimiento y elaborar teorías penales dirigidas a solucionar los problemas que Derecho penal presenta. PRIMITIVISMO. Se da en esta época la incapacidad de explicar los fenómenos mediante el conocimiento de las leyes naturales, se desconocía la ley de la causalidad, todo se explicaba por vía sobrenatural, las formas de penalización más usuales eran la venganza privada y la justicia de propia mano. Posterior al surgimiento de un poder político estable surge el sistema Talional (el monto de la pena se empieza a tasar por la gravedad de la lesión jurídica “ojo por ojo, diente por diente” del Código de Hammurabi año 1950 AC), la ley de las doce tablas, la legislación mosaica. También se da como forma de castigo el sistema composicional que implicaba que se compensaban las ofensas delictivas mediante formas de pago en especie o en dinero, una parte de este pago se destinaba a la autoridad pública (leyes de Manú de la India, Las doce Tablas). Así mismo se utilizó la Expulsión de Paz que se traducía en separar al infractor del conjunto social). EDAD ANTIGUA. Romanos En este periodo se da la influencia del Pater familias que tenía derecho a castigar incluso con la pena de muerte, ya en el periodo de la Monarquía a la cual se le daba un carácter religioso la pena tenía un fundamento sagrado, los sacerdotes fungían como funcionarios del Estado. En este contexto inicia el principio de la venganza pública. En la República inician los juicios públicos (provocatio ad populums), el condenado a muerte podía someter su sentencia al 4

juicio del Pueblo que tenía una Asamblea de Magistrados y este mediante la cognitio presentaba los fundamentos de su decisión, posterior nace la Acussatio y la acción proveniente del delito se torna de carácter público y cualquier ciudadano podía denunciar y acusar. (Ley de las doce tablas, Leyes Cornelia y Julia). Ya en el Imperio habían funcionarios que asumían la función de instrucción y juzgamiento (digesto o pandectas de la época de Justiniano). EDAD MEDIA (Siglos VI y VII). La base de esta época era filosófica y no científica, el Derecho Canónico tuvo gran influencia con marcados contenidos inhumanos y autoritarios. Los delitos se dividían en atentatorios contra el Derecho Divino (de competencia exclusiva de la Iglesia), los lesionadores del orden humano y los mixtos (que desconocían el derecho divino y humano). Los estudiosos de esta época son SAN AGUSTIN (para él la pena impuesta por el delito tenía carácter retributiva), y SANTO TOMAS DE AQUINO (para el cual la pena era una venganza humana, divina y propia). Pero ante esto se daba la tregua en Dios que contrarrestaba el poder vengador del ofendido, y en este caso ciertos lugares como los templos tenían privilegio de detener la acción de las leyes humanas y proteger a los fugitivos. En España (con influjo del Derecho Romano), emergen intentos de codificaciones desde la antigüedad (lex antiqua gothorum o código de Enrico, la Ley Visigótica o fuero Juzgo que contenían numerosas disposiciones penales, en el periodo de la invasión árabe se da la dispersión legislativa y vuelven los castigos inhumanos como la lapidación, las ordalías entre otras. En el siglo XIII Alfonso el Sabio expide el fuero real, las leyes de estilo, el especulo y las siete partidas con las cuales se acopia el Derecho Romano en España. ETAPA MODERNA. Siglo XVIII La moderna ciencia del Derecho Penal arranca del pensamiento ilustrado y en concreto de la obra de Cesar Beccaria “DE LOS DELITOS Y LAS PENAS”, La legislación penal para la época databa del Medioevo que se basaba en una concepción teocrática, Beccaria no aceptaba la bárbara justicia penal existente aunado a que las ideas filosóficas imperantes propendían por las libertades individuales Beccaria propugna un derecho penal basado en los siguientes caracteres y principios.

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1. RACIONALIDAD: Derivación desde supuestos racionales de la norma, eliminando el culto al derecho Romano y a su tradición Doctrinal. 2. LEGALIDAD DEL DERECHO PENAL: La ley penal debe ser clara, sencilla y fácilmente inteligible para el ciudadano, no puede contener margen de incertidumbre, ni riesgo de posibles interpretaciones, debe tener exactamente claros todos los elementos para que la labor judicial sea automática. 3. LA JUSTICIA DEBE SER PÚBLICA Y EL PROCESO ACUSATORIO: las pruebas claras y racionales, eliminación de la tortura. 4. IGUALDAD DE NOBLES, BURGUESES Y PLEBEYOS ante la ley penal. 5. EL CRITERIO PARA MEDIR LOS DELITOS DEBE SER EL DAÑO SOCIAL no puede seguir siendo considerado con criterios morales (pecado), ni se debe tomar en cuenta el rango social de la persona. 6. NO POR SER MAS CRUELES SON MAS EFICACES LAS PENAS, lo importante es que sea útil y moderada. 7. LA PENA NO DEBE SEGUIR COMO FIN PRINCIPAL EL CASTIGO DEL DELINCUENTE, SI NO LA PREVENCIÓN. 8. PROPORCIONALIDAD ENTRE DELITOS Y PENAS. 9. LA PENA DE MUERTE ES INJUSTA, INNECESARIA E INEFICAZ 10. ES PRINCIPAL PREVENIR QUE PENAR. Esta obra tuvo trascendencia legislativa posterior durante todo el siglo XIX, y en especial fue adoptada por los penalistas que fueron denominados despectivamente por Enrico Ferri como escuela clásica. Italia y Alemania son los países donde inicia un verdadero estudio de la dogmatica penal, así nacen las diversas escuelas que revisaremos:

ESCUELAS ITALIANAS 1. Escuela clásica.

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Principales representantes: antecesores: Filangieri, Romagnosi, exponentes: Carmignani, Rossi y Carrara con su obra cumbre “ programa”. RASGOS DE LA ESCUELA. Método: Racionalista, abstracto y deductivo. (De lo general a lo particular, de Dios al Hombre). k. Derecho: Emanación de la ley eterna, proviene de Dios. Toman como base para sus acepciones el Derecho natural, y por tanto el derecho positivo debe adaptarse a este. l. El delito: Es un ente jurídico, es la simple contradicción entre la conducta y la ley. m. Propugnaban por la legalidad como medio de defender los derechos fundamentales y la humanización de la sanción penal, así como el principio de igualdad entre los hombres. n. Delincuente: Es un ser normal, “ El hombre es responsable penalmente en cuanto lo es moralmente y lo es moralmente por gozar de libre albedrio”. Los anormales no cometen delitos, los inimputables están fuera del Derecho Penal. o. Responsabilidad: Se basa en el libre albedrio, solo responde si es libre, y para ser libre hay que tener inteligencia y voluntad. p. Pena: Es un mal que se le causa al delincuente, tiene carácter retributivo, debe ser proporcional al daño causado, su finalidad es restablecer el orden perturbado por el delito. q. Con esta escuela inician las primeras codificaciones penales que reflejan una humanización del sistema positivo con garantías frente al poder del Estado. r. 2. Escuela Positivista Principales representantes: Lombroso, Garofalo y Ferri en la escuela Italiana. Método: Inductivo experimental, a partir de casos particulares se llega a una ley general. s. Derecho: Es un producto de la historia, de la evolución social. El ambiente alcanzado en el siglo XIX por las ciencias de la naturaleza provoco un ambiente científico que hacía que se estudiaran las conductas delictivas desde este punto de vista. t. Delito: Es un fenómeno natural, existe en todos los seres vivos. u. Delincuente: Es un anormal, al menos al momento de cometer el delito, los inimputables son responsables y se sancionan con medida de seguridad. Este sistema esta erigido sobre la base del autor del hecho delictivo y no sobre el acto mismo. 7

v. Responsabilidad: La persona debe responder solo por el hecho de vivir en sociedad. w. Pena: se habla de sanción y no de pena , se aplica a imputables e inimputables, se aplica de manera indefinida hasta la rehabilitación, la finalidad de la pena es defender a la sociedad. Esta Escuela se difunde tanto en Italia como en Alemania, pero con distintos objetos de análisis. POSITIVISMO CRIMINOLOGICO ITALIANO: Estas direcciones quieren describir la criminalidad con fundamento en la conformación o constitución orgánica y morfológica del hombre, se analiza al hombre que delinque como persona diversa de la normal por razones biológico antropológicas o patologías físicas o psíquicas, se buscan las causas del delito. Ejemplos de estos son en la CRIMINOLOGIA CLINICA: LOMBROSO ( médico de Prisiones) es su máximo representante, estudia al hombre delincuente clasificándolo por sus características físicas y somáticas así establece que existe un delincuente nato (Pómulos salientes, fosa temporal común en los roedores y otros vertebrados menores, mandíbulas voluminosas, desigualdad en las orejas, altura anormal del cráneo, abundante pilosidad, se halla determinado por el atavismo y la epilepsia, falta de remordimiento, sentimiento de culpa y sentido ético, necesita llamar la atención, frecuencia al tatuaje, insensibilidad al dolor, frecuencia de suicidios, vanidad, sentimientos de venganza, tendencia a los placeres mundanos, uso de un lenguaje especial, habla igualmente de los criminaloides y los pasionales. otros autores crean diversas teorías, BENIGNO DI TULLIO con su teoría del delincuente ocasional, LA BIOTIPOLOGIA CRIMINAL que toma un modelo humano y lo estudia, los analiza de acuerdo con las características semejantes y generaliza su principal exponente es KRESTCHMER, LA GENETICA CRIMINAL que relaciona las malformaciones genéticas con la delincuencia mediante el estudio de los cromosomas , ENDOCRINOLOGIA CRIMINAL que estudia el funcionamiento anormal de las glándulas endocrinas o internas como causa del delito, GENEALOGIA CRIMINAL pretende relacionar las razones de herencia y taras con el hombre delincuente, CARACTERIOLOGICA CRIMINAL, une la endocrinología, la genética y la biotipología, y vincula el estudio del hombre delincuente al carácter o modo de ser de una persona. GAROFALO Representa la vertiente jurídica de la escuela positiva. La doctrina de la peligrosidad conceptúa la mayor o menor probabilidad de que 8

se repitan los actos criminales La peligrosidad es un concepto clave de la escuela clínica, que se basa en el supuesto (que causa lleva a la persona al delito) se puede determinar si los va a seguir cometiendo y en qué medida. LECTURA PAGINA 12 A 20 DE CLASES DE CRIMINOLOGIA. 3. LA TERZA SCOULA Movimiento ecléctico italiano, admite algunos principios clásicos y algunos positivistas. Mira al Derecho Penal como ciencia independiente. Combate la teoría del delincuente nato de Lombroso; por primera vez clasifica a los sujetos activos del delito en Imputables e Inimputables y sostiene que el castigo (penas) es solo para los primeros y a los segundos les viene a efectos de la defensa social una medida de seguridad. Su precursor fue Eugenio Carnevale (1891). También: Bernardino Alimena, Giambatista Impaliomeni. -El delito tiene su origen en causas sociales. Se debe combatir arreglando la problemática social, mientras no se solucione el problema que genera el delito, el delito seguirá existiendo. El delito no es entonces, un simple ente jurídico, su origen esta en el desorden social. - El Derecho Penal, para ellos, se compone de tres elementos: sociológicos, sicológicos, y jurídicos - La pena tiene el carácter de coacción sicológica a la que los asociados deben temer. Se crea para la defensa de la sociedad y tiene la capacidad intimidatorio de los sujetos que se dispongan a infringir la Ley (Principio de la prevención). POSITIVISMO JURIDICO PENAL: EL NORMATIVISTA y el JURIDICO SOCIOLOGICO (ALEMANIA). El objeto de interpretación en la Escuela jurídico normativista no es el hombre en sí, si no el derecho positivo (la norma), la intervención estatal solo está para la restauración del orden jurídico perturbado. (Binding), por su parte el positivismo jurídico sociológico representado por Frank von liszt aboga por un estado intervencionista, la sanción penal no debe ser solo retributiva, pues debe haber en esta prevención especial para la corrección de los delincuentes susceptibles y necesitados de mejora, e inocuización para los incorregibles. Con esta escuela inicia la dogmatica jurídica sobre el estudio de la existencia de unos contenidos comunes en todos los delitos. 9

ESCUELAS DE DOGMATICA ALEMANA. 1. ESCUELA CLASICA: ( primeros años del siglo XX) Principales exponentes: Frank von listz, Belling. Es la primera vez que se habla de los elementos del tipo penal y del delito como acción típica, antijurídica y culpable, sometida a una sanción penal adecuada. El delito tiene un aspecto objetivo y uno subjetivo: ASPECTO OBJETIVO x. la ACCION o CONDUCTA es el concepto fundamental de la estructura del delito, la conducta debe encajar en la descripción general dada por la norma. La conducta es un comportamiento humano voluntario que causa modificación en el mundo fenomenológico exterior mediante la causalidad. y. TIPICIDAD: Es un elemento objetivo y puramente descriptivo. Es la adecuación de la conducta con la norma. Esquema de la tipicidad:      

Sujeto activo Sujeto pasivo Conducta Objeto jurídico Objeto material Resultado.

z. ANTIJURIDICIDAD: Solo se valora la conducta que contradiga el bien jurídico ( falta de permiso para actuar). ASPECTO SUBJETIVO: aa. CULPABILIDAD: Es el nexo sicológico entre el sujeto y el hecho se manifiesta en el DOLO y la CULPA. La imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad (capacidad de entender y de querer), la capacidad de un sujeto de ser capaz de determinarse libremente.

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ESQUEMA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO EN LA ESCUELA CLASICA ASPECTO OBJETIVO

ACCION TIPICA Sujeto activo Sujeto pasivo Conducta Objeto jurídico Resultado

ANTIJURIDICA

ASPECTO SUBJETIVO (Nexo causal) CULPABILIDAD DOLO / CULPA Presupuesto: imputabilidad

2. ESCUELA NEOCLASICA O TECNICO JURIDICA. Principales exponentes: Fischer, Reinard Frank, Mezger. COLOMBIA SIGUE LA TEORIA NEO-CLASICA. En la Antijuricidad bb. ACCION o CONDUCTA: Es un comportamiento socialmente relevante, no cualquier conducta es delito. cc.TIPICIDAD: Es predominantemente objetivo con elementos subjetivos, no basta la realización de la conducta, debe hacerse con una especial finalidad, es necesario hacer valoraciones, el tipo no puede determinarse solo a partir de elementos objetivos, debe tener en algunos casos elementos normativos para el perfecto encajamiento de la conducta en la norma. ESQUEMA DE LA TIPICIDAD  SUJETO ACTIVO  SUJETO PASIVO  OBJETO MATERIAL  OBJETO JURIDICO  RESULTADO: La consecuencia de realizar una acción.  CONDUCTA  ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO Son elementos del tipo penal que necesariamente se pueden presentar dentro de un tipo penal y que requieren la valoración para ser tomados en cuenta. Valoración necesaria a un elemento para la existencia. 11

 ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO. Es la condición en la que se encontraba el sujeto al momento de realizar la acción, ejemplo: el estado de animo. dd. Antijuridicidad: Formal: Contrariedad entre la culpa y el hecho. Material: Cuando se pone en peligro ese derecho protegido. No puede llevar causales de Justificacion. ee. Culpabilidad: es el Reproche del comportamiento, quien infringe la ley bien pudo no infringirla, el sujeto pudo abstenerse pero actuó mal aun conociendo la ley, y por tanto se le reprocha que lo quiso a pesar de que hubiera podido no obrar, considerando las circunstancias que rodearon el comportamiento (exigibilidad de otra conducta). Los elementos de la culpabilidad en este esquema son el DOLO y CULPA.

ESQUEMA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO EN LA ESCUELA NEOCLASICA

ACCION TIPICA

ANTIJURIDICA

Sujeto activo Sujeto pasivo Objeto material Objeto Jurídico Resultado Conducta ELEMENTOS NORMATIVOS ELEMENTOS SUBJETIVO

CULPABLE Nexo causal + reproche Dolo / Culpa Imputabilidad Exigibilidad de otra conducta

3. ESCUELA FINALISTA. (AÑOS 20). HANS WELSEL Para los finalistas, sino existe tipicidad(dolo o culpa) no hay delito, COLOMBIA SIGUE LA FINALISTA EN LA TIPICIDAD.

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ff. ACCION O CONDUCTA: Ejercicio de actividad final, es un comportamiento voluntario orientado a una finalidad. gg. TIPICIDAD: Es objetiva y subjetiva. La tipicidad objetiva se compone de: Sujeto activo, Sujeto pasivo, Objeto jurídico, Objeto material, Conducta, Resultado, Elementos normativos y subjetivos del tipo. La tipicidad subjetiva se compone de Dolo y culpa. hh. ANTIJURIDICIDAD: Protege valores jurídicos de carácter ético social, va más allá de poner en peligro el bien jurídico ii. CONCIENCIA DE LA ANTIJURICIDAD: saber que estas realizando un comportamiento indebido. jj. EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA: Conforme a Derecho, kk.CULPABILIDAD: Imputabilidad, conciencia de antijuridicidad, exigibilidad de otra conducta. TENDENCIAS ACTUALES. FUNCIONALISMO. Claus Roxin. (funcionalismo moderado), El funcionalismo moderado reconoce los elementos del delito propuestos por el finalismo (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), pero con una orientación político criminal, el profesor alemán propone que lo jurídico y lo político-criminal se fusionen en una especie de tercera dimensión a denominarse “Sistema del Derecho Penal,” postura susceptible de resumirse en la expresión: “Los problemas político- criminales forman parte de la teoría general del delito, puesto que los presupuestos de la punibilidad deben estar orientados por los fines del Derecho Penal, por lo que estas categorías jurídicas no son sino instrumentos de una valoración político criminal. la imputación de un resultado depende de la realización de un peligro dentro del fin de protección de la norma, no basta solo la causalidad, ( esta es una de las aportaciones mas significativas del funcionalismo denominada teoría de la imputación objetiva, que introduce el concepto de riesgo en la tipicidad). La culpabilidad se limita con la necesidad de prevención y juntas originan el nuevo concepto de responsabilidad, que es la base de la imposición de la pena. La tipicidad, mediante la pena inserta en cada tipo penal, se erige en motivadora del comportamiento que el legislador espera de los hombres; estimulándolos para que se inhiban de cometer delitos a tiempo que garantiza el respeto al principio de legalidad La antijuricidad, regula la prevalencia del derecho frente al injusto 13

la culpabilidad debe servir como límite de la pena y tiene que regirse por el criterio político-criminal de la necesidad de la pena. Aún si se comprueba que el actuar del autor fue erróneo desde el punto de vista de la regulación social de conflictos, la dogmática aún tiene que dislucidar si la conducta merece una pena Günter Jakobs (funcionalismo sociológico) Por otro lado el funcionalismo sociológico considera al Derecho como garante de la identidad normativa, la constitución y la sociedad, cuyo objeto es resolver los problemas del sistema social. el interés por el hombre es reemplazado por la preocupación por el mantenimiento del sistema social. Al igual que el funcionalismo moderado reconoce como punto de partida al finalismo, sin embargo en éste ya no están presentes las tendencias de política criminal, pues las categorías que integran al delito tienen como fin sólo estabilizar al sistema. (Derecho Penal del Enemigo). En lugar de bienes el derecho penal protege funciones (como la confianza en el sistema y su buen funcionamiento) en otros términos el bien jurídico es sustituido por la “funcionalidad del sistema social,”, idea proveniente de el principio nazi del “Verrat” (traición o el quebrantamiento del deber de fidelidad del individuo para con el pueblo alemán) uno de cuyos postulantes fue Mezger, de quien el profesor Muñoz Conde revela su pasado nazi en su interesantísimo libro “Edmundo Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. “… el delito es una amenaza para la integridad y la estabilidad sociales, pues es expresión simbólica de una falta de fidelidad al Derecho. lo socialmente dañoso de un homicidio no es que se destruya o que se ponga en peligro una vida (vida como bien jurídico protegido por una norma, vida humana), si no que lo dañoso es que el sujeto que mata está expresando con su hecho ante la colectividad, que la vida de las demás personas no tiene ningún valor, y que la norma que prohíbe matar, no tiene ningún significado. Es decir que no es una cuestión de destrucción física del bien jurídico sino de lo que se expresa con ese hecho. …La pena tiene como finalidad restablecer la confianza entre los asociados y reparar los efectos negativos que la violación de la norma produce para la estabilidad del sistema y la integración social (el llamado modelo basado en la protección de la expectativa de la norma, o de la vigencia de la norma). la pena no se concibe como la retribución de un mal con un mal, ni como disuasión (prevención negativa); ella persigue la prevención general positiva. lo que hace el Juez en el momento en que impone la pena, es reafirmar ese 14

valor que el sujeto negó con su hecho o restaurar la vigencia, lo que hace el Juez cuando condena a este sujeto es afirmar delante de toda la sociedad, que el mensaje del infractor “la vida no tiene ningún valor”, es algo que no tiene vigencia, lo desautoriza comunicativamente y de algún modo le dice al resto de los ciudadanos que este sujeto está equivocado y que la norma sigue teniendo valor. Jakobs se alinea con los partidarios del derecho penal máximo e ilimitado, indiferente a la tutela de los derechos de la persona. LECTURA

En la actualidad en nuestro país impera una síntesis neoclásica finalista de la teoría del delito.

ESQUEMA ACTUAL

ACCION

TIPICIDAD

Causalidad

OBJETIVA

Imputación objetiva del resultado

Sujeto activo Sujeto pasivo Objeto material

SUBJETIVA Dolo Culpa

ANTIJURIDICIDAD

CULPABILIDAD

FORMAL

Imputabilidad

MATERIAL

Conciencia antijuridi Exigibilidad otra c

Preterintención

Objeto Jurídico Conducta ( verbo rector) Elementos normativos Elementos subjetivos Resultado

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PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL EN COLOMBIA: Al ser represivo el Derecho Penal requiere de límites que se traducen en los principios de carácter general desarrollados en los tratados internacionales, la Constitución y la misma ley. La sentencia C 038 DE 1995 MP. Alejandro Martínez Caballero informa sobre la Constitucionalización del Derecho penal “ Ha habido una constitucionalización del derecho penal por que tanto en materia sustantiva como procedimental la carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados - particularmente en el campo de los derechos fundamentales – que inciden de manera significativa en el derecho penal y , a la vez, orienten y determinen su alcance. Esto significa entonces que el legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas que aparecen así como el fundamento y limite del poder punitivo del estado. Fundamento, por que el ius puniendi debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y limite, por que la política criminal del estado no puede desconocer los Derechos y la dignidad de las personas”. 1. PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA. El artículo 1 de nuestra CPol nos informa que Colombia es un Estado Social de Derecho fundado en el respeto a la dignidad humana. Este a su vez es un atributo irrenunciable de todo hombre co mo sujeto moral, se define como el derecho a disentir y no ser tratado como medio de ningún fin colectivo. A su vez el artículo 12 de la CPol informa que están proscritos en Colombia la tortura, los malos tratos, la afectación de Derechos y Garantías fundamentales. - KANT: Dice acerca de la dignidad humana “El hombre y en general todo ser racional existe como un fin en sí mismo, no solo como medio para usos cualesquiera de esta o de cualquier voluntad; debe en todas sus acciones no solo las dirigidas a si mismo sino las dirigidas a los demás seres racionales ser considerado al mismo tiempo como fin y 16

como el hombre es un fin en si mismo obre que uses de tal manera la humanidad tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como un medio” - El artículo 1 del CP tipifica que el derecho Penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana. Se relaciona igualmente en el PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS (LEY 74 DE 1968) y la CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS , (LEY 16 DE 1972 Pacto de San José de Costa Rica). Jurisprudencia. Sentencia C 037 de 1996 MP VLADIMIRO NARANJO MESA. Sentencia C 052 de 1993 MP JAIME SANIN Sentencia C 110 de 2000 MP Antonio Barrera Carbonell 2. PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY. Relacionado en el artículo 13 de la Cpol, está orientado a eliminar toda forma de discriminación. Así mismo El artículo 7 del CP informa que la ley penal se aplicara a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en ella. El funcionario Judicial tendrá especial consideración cuando se trate de valorar el injusto, la culpabilidad, y las consecuencias jurídicas del delito, en relación con las personas que se encuentren en las situaciones descritas en el inciso final del artículo 13 de la Cpol. Es un principio de obligatorio cumplimiento para los servidores públicos, en especial en este caso a los operadores judiciales, Al decir del texto Derecho Penal General Casuístico. Ediciones Doctrina y ley: “ su ejercicio comporta la aplicación de la ley sustantiva en forma igual para todas las personas vinculadas a un proceso penal excluyendo tratamientos favorables o perjudiciales que carezcan de soporte legal”. Este principio impone al Estado el deber de tratar a los individuos, de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos . A su vez, este deber se concreta en cuatro mandatos: 17

(1) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias Idénticas; (2) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común; (3) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia) (4) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud). Aparte del escrito EL JUICIO DE LA IGUALDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. CARLOS BERNAL PULIDO .Universidad Externado de Colombia Jurisprudencia: C 840 DE 2000 MP. CARLOS GAVIRIA DIAZ, C 1112 DE 2000 MP CARLOS GAVIRIA DIAZ, 392 DE 2000 MP ANTONIO BARRERA CARBONELL. 3. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD. La ley exige a los encargados de administrar justicia expresar los fundamentos facticos y jurídicos de sus decisiones de manera clara, lógica y razonada, con el propósito de que los sujetos procesales y demás intervinientes puedan comprender su contenido y hacer uso en caso de inconformidad de los recursos. 4. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. Sentencia c 285 de 1997 MP Carlos Gaviria Díaz. “En un Estado de Derecho el poder punitivo tiene unos límites dados por el principio de proporcionalidad en virtud del cual la graduación, en abstracto y en concreto de la sanción debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto y el grado de culpabilidad. Según el primer criterio la intervención del derecho penal se dirige a sancionar las conductas lesivas de los bienes jurídicos que se estiman más valiosos, teniendo en cuenta que el hecho punible además de lesionar bienes jurídicos particulares, atenta contra los valores ético – sociales predominantes en una sociedad determinada, el grado de culpabilidad por su parte, involucra consideraciones acerca de la intencionalidad del hecho esto es de la conciencia y 18

voluntad presentes en su realización, en virtud de los cuales se considera que la persona habría podido actuar de otra manera”.

5. PRINCIPIO DE INTERVENCION MINIMA O ULTIMA RATIO, SUBSIDIARIDAD y CARACTER FRAGMENTARIO DEL DERECHO. El derecho penal debe ser la última respuesta frente a comportamientos considerados lesivos para el conglomerado social, por ende la protección de los bienes jurídicos relevantes puede realizarse a través de diversos controles como los policivos, administrativos, el campo civil entre otros. El derecho penal debe entrar a operar cuando estos controles fracasan ( Ultima ratio) Si existen otros medios jurídicos menos dañosos que la pena estos deben ser prioritarios. (Subsidiaridad) Así mismo el derecho Penal tiene un CARÁCTER FRAGMENTARIO que se traduce que el Estado a través del órgano legislativo, solo puede tipificar y sancionar aquellas conductas verdaderamente lesivas para el conglomerado social que afectan la convivencia pacífica a través de intervenir en los eventos en que la conducta implique un verdadero peligro para el bien jurídico, lo que significa que hay conductas que pese a ponerlo en riesgo no son punibles criterio unido al de principio de necesidad de la pena que surge para los comportamientos más graves, los que demandan la reacción penal y no los de escasa entidad. 6. PRINCIPIO DEL DERECHO PENAL DE ACTO. ( articulo 29 CN) “No hay delito sin conducta”, desde esta concepción solo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social y no por lo que es, ni por lo que desea piensa o siente. Este criterio se contrapone al derecho penal de autor en el que se castigaba al delincuente por su personalidad, pensamiento criminal (capacidad para delinquir), preparación de los actos delictivos, e incluso ejecución de la conducta que no fuese idónea. La doctrina universal tiene admitido que la fase interna del iter criminis Parte Subjetiva, que esta únicamente en el pensamiento del delincuente (ideación, deliberación(como hacer el delito) y resolución); Luego viene la parte objetiva (Preparacion, Ejecucion, Consumacion) no son punibles por el principio subjetivo( cogitationis poenam nemo patitur) nadie sufre pena por su pensamiento. 19

Para que pueda punirse la conducta delictiva, no sólo es preciso que ésta se haya proyectado en el mundo exterior, sino que los actos que se exteriorizan no sean sólo de aquellos que se denominan preparatorios, sino que alcancen el grado de ejecución. Existe el concepto jurídico de tentativa que será estudiado posteriormente y que tiene relación intrínseca con el Derecho Penal de acto. También con las modernas teorías del delito se propende por una responsabilidad penal de las personas jurídicas cuyo contexto se sale del principio estudiado. Esta figura está relacionada con los principios de dignidad humana y de legalidad. Sentencia C 239 de 1997. 7. PRINCIPIO DE LESIVIDAD (principio de objetividad jurídica del delito). En nuestra codificación se confunde el principio de lesividad con el axioma dogmatico de la antijuridicidad. “No hay delito sin daño en los bienes ajenos”. La norma protege Bienes jurídicos relevantes (el legislador solo debe utilizar el derecho penal para proteger bienes jurídicos realmente importantes y tipificar aquellos comportamientos verdademramente lesivos o peligrosos para esos bienes jurídicos. MUÑOZ CONDE). Que pertenecen ya sea al Estado, a la comunidad o al individuo. 8. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD. En nuestra codificación se confunde el principio con la noción dogmatica de culpabilidad que hace parte de los elementos del delito. Este principio se traduce en que no hay pena sin culpabilidad, y no puede ser castigado quien obra sin culpabilidad (inimputable), la sanción no puede pasar la medida de la culpabilidad y su imposición se hace atendiendo al grado de responsabilidad o modalidades de conducta punible (dolo, culpa, preterintención). Imponv e igualmente este axioma la idea de proporcionalidad de la pena.

LIMITES FORMALES DEL IUS PUNIENDI. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

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Este principio garantiza la seguridad jurídica de los ciudadanos por cuanto les permite conocer cuándo y por qué motivos pueden ser objeto de penas ya sea privativa de la libertad o de otra índole evitando de esta forma toda clase de arbitrariedad o intervención indebida por parte de las autoridades penales. La ley penal tiene que ser escrita, estricta, cierta y previa, La constitución prohíbe la vaguedad o ambigüedad de las normas penales. Esto se traduce en los principios legalistas que rigen el derecho Penal: ll. Nullum crimen sine praevia lege: No puede considerarse delito el hecho que no ha sido expresa y previamente declarado como tal por la ley. mm. Nullum pena sine praevia lege: No puede aplicarse pena alguna que no este conminada por la ley e indicada en ella. nn. Nemo iudex sine lege: La ley penal solo puede aplicarse por los órganos y jueces instituidos por la ley para esa función. oo. Nemo damnetur nisi per legale indicum: Nadie puede ser castigado si no en virtud de juicio legal. Sentencia C 200 de 2002. La carta política Colombiana por su parte en el artículo 29 inciso 2 establece que nadie podrá ser juzgado si no conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante Juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio , exigiendo al legislador : Definir de manera clara, concreta e inequívoca las conductas reprobadas, señalar anticipadamente las respectivas sanciones así como la definición anterior de autoridades competentes y el establecimiento de reglas sustantivas y procesales aplicables, todo ello en aras de garantizar el debido proceso, Esto da lugar al Dimensiones y alcances del principio de legalidad: pp. Principio de reserva legal: Toda conducta punible debe tener como única fuente le ley emanada del legislador. qq. Principio de Irretroactividad de la ley penal: Brinda seguridad jurídica y garantiza que una nueva ley no produzca efectos con anterioridad a su vigencia a menos que sea 21

favorable al procesado. Solo se puede aplicar la ley penal vigente al momento de la comisión de la conducta punible. rr. Principio de taxatividad: (principio de legalidad en sentido estricto) Los hechos delictivos y las sanciones deben definirse previamente por el legislador de manera clara e inequívoca. ss.la clausula de inequivocidad implica que la ley debe describir las conductas prohibidas y sus consecuencias de manera clara, expresa y estricta tt. principio de favorabilidad de la ley, siendo así aplicar la ley que le favorezca más al investigado. uu. retroactividad de la ley penal. Este principio se da cuando: o una conducta. o Medida de seguridad más benigna. vv.Principio de ultra actividad: En el caso de sucesión de leyes en el tiempo si la nueva ley es desfavorable en relación con la derogada, esta última será la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia.

PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO: Es el conjunto de garantías que buscan asegurar al ciudadano que ha acudido al proceso, una recta y cumplida administración de justicia y la debida fundamentación de las resoluciones judiciales. Este enuncia de manera expresa garantías procesales: ww. Nadie podrá ser juzgado si no conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. ( principio de legalidad, principio de derecho penal de acto). xx.Ante Juez o tribunal competente. ( principio del Juez natural : es aquel a quien la constitución y la ley le ha atribuido el conocimiento de determinado asunto), la jurisprudencia ha puntualizado sobre este principio: la prohibición de crear tribunales de excepción, o de desconocer la competencia de la jurisdicción ordinaria, tal concepto no significa que el legislador no pueda sobre la base de criterios de política criminal y de racionalización del servicio público de administración de justicia – crear nuevos factores de radicación de competencia en cabeza de los funcionarios que pertenecen a la jurisdicción ordinaria en este caso a la penal 22

o modificar las existentes respetando desde luego los principios y valores constitucionales. yy.Con observancia de la plenitud de las formas de cada juicio: El ejercicio de la función pública esta sometida al acatamiento de los términos y procedimientos establecidos en la ley. zz.Favorabilidad de la ley penal: ( ARTICULO 29 CPOL, ARTICULO 45 DE LA LEY 153 DE 1887) En materia penal la ley restrictiva o favorable , aún cuando sea posterior se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable: La ley penal más favorable puede ser la que descriminaliza la conducta, impone una pena o medida de seguridad más benigna, desarrolla o crea causales de justificación o inculpabilidad o crea condiciones de procedimiento benignas. La aplicación del principio de favorabilidad es ante todo un trabajo jurisprudencial, confrontando objetivamente los contenidos normativos. Ultractividad de la ley: En el caso de sucesión de leyes en el tiempo si la nueva ley es desfavorable en relación con la derogada, esta última será la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia. Retroactividad de la ley: Cuando la nueva ley contiene previsiones más favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicará a los hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia. Hipótesis de aplicación de los principios de retroactividad e i retroactividad del la ley favorable. aaa. Supresión de incriminaciones precedentes: retroactividad de la nueva ley. bbb. Creación de delitos: Irretroactividad de la ley. ccc. Modificaciones favorables al procesado: Retroactividad de la nueva ley. ddd. Agravación de la sanción o empeoramiento de la situación del procesado: Irretroactividad de la nueva ley. eee. PRESUNCION DE INOCENCIA: Toda persona se presume inocente mientras no se haya declarado 23

judicialmente culpable. Es una presunción iuris tamtum, lo que implica que admite prueba en contrario, que debe ser presentada por el Estado mediante el ente acusador la Fiscalia quien en principio tiene la carga de la prueba, conlleva al principio del indubio pro reo que se traduce como: “ la duda debe ser resuelta a favor del procesado”, este principio le impone al juzgador la absolución en caso de que las pruebas no lo lleven a la certeza de la verdad real o procesal. fff. DEFENSA TECNICA PARA

EL SINDICADO. ( Ya sea un abogado contractual escogido por él mismo o nombrado por la Defensoría del Pueblo si no posee capacidad económica para el pago ). busca una defensa especializada idónea y plena del sindicado, a través de un profesional del Derecho, de quien se presume que tiene los conocimientos y la experiencia suficientes para controvertir los cargos del Estado y participar en el desarrollo del proceso, frente a funcionarios judiciales que por la naturaleza de sus funciones y por exigencia legal tienen dicho rango profesional. … “el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo. El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprometiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable…. Lo anterior significa que “dichas funciones de defensa del sindicado en las etapas de investigación y juzgamiento no pueden ser adelantadas por una persona que no se encuentre científica y técnicamente habilitada como profesional del derecho, so pena de la configuración de una situación de anulabilidad de lo actuado en el estrado judicial por razones constitucionales, o de inconstitucionalidad de la regulación legal o reglamentaria que lo permita”

ggg. DEBIDO PROCESO PUBLICO Y SIN DILACIONES INJUSTICADAS: es una garantía que hace parte de los derechos humanos tal como se encuentra consagrado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 10; en la Convención Europea para la Protección de 24

los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, y en el Tratado Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos. Se define como la finalidad de garantizar a la comunidad el acceso a los juicios, y así la transparencia como un acto verdaderamente democrático de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 de la Constitución Política. ( público) y la tramitación regular y a la celeridad de las actuaciones judiciales ( sin dilaciones injustificadas, celeridad del proceso, se debe evitar al máximo la demora del proceso). hhh. PRESENTAR PRUEBAS YCONTROVERTIR LAS QUE SE ALLEGUEN EN SU CONTRA: Hace parte del Derecho de Contradicción: las partes tienen la opción de presentar los medios de prueba conducentes y pertinentes y dentro del principio de libertad de medios de prueba a los hechos que pretenden demostrar en igualdad de condiciones que el ente acusador asi como a conocer la prueba en su contra con el fin de controvertirla y ejercer su derecho de defensa ¿cuáles pruebas? Las producidas o incorporadas en el juicio oral, las producidas o incorporadas en el incidente de reparación integral, la practicadas en forma anticipada. iii. IMPUGNAR LA SENTENCIA CONDENATORIA: El principio de la doble instancia esta previsto en el artículo 31 de la Constitución Política, a cuyo tenor: “Toda sentencia podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”, en armonía con el artículo 29 del mismo ordenamiento, que consagra que toda persona tiene derecho a “... impugnar la sentencia condenatoria...”… La doble instancia surgió ante la necesidad de preservar el principio de legalidad y la integridad en la aplicación del derecho, ya que asegura la posibilidad de corregir los errores en que pueda incurrir el juez o fallador en la adopción de una decisión judicial o administrativa, y permite enmendar la aplicación indebida que se haga por parte de una autoridad de la Constitución o la ley. La garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión, exigen la presencia de una estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa. Esta actividad se realiza por medio de los recursos y en este caso el de apelación ante el superior jerárquico del funcionario que emitió la sentencia. 25

El recurso de reposición, se puede ejecutar con el mismo juez al que se acudió en primera instancia. jjj. NO SER JUZGADO DOS VECES POR EL MISMO HECHO: “NON BIS IN IDEM” O DOBLE INCRIMINACION: Esta regla prohíbe investigar, acusar, enjuiciar y condenar a una persona por un delito por el cual ya había sido juzgada o absuelta en un proceso penal anterior, terminado por sentencia en firme. El derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, pretende asegurar que los conflictos sociales que involucran consecuencias de tipo sancionatorio no se prolonguen de manera indefinida, además de evitar que un mismo asunto obtenga más de una respuesta de diferentes autoridades judiciales, en procesos que tengan identidad de sujeto, objeto y causa, siendo su finalidad última la de de racionalizar el ejercicio del poder sancionatorio en general, y especialmente del poder punitivo. NULIDAD DE LA PENA QUE VIOLE EL DEBIDO PROCESO: La prueba ilícita, irregular o derivada de la ilícita debe ser excluida del proceso. Prueba ilícita: La que vulnera derechos fundamentales Prueba irregular: la que no se rige por lo relacionado en las normas de rango ordinario. Prueba derivada: La que nace de la prueba ilícita. En cuanto a la prueba derivada puede ser subsanada la actuación por medio de criterios como el vínculo atenuado, fuente independiente y descubrimiento inevitable. Nuestro Derecho penal actualmente no está matriculado con alguna corriente en particular como lo informa el Profesor FERNADO VELASQUEZ V. Entremos en el estudio de la teoría del delito dentro de la perspectiva de nuestro Código Penal ley 599 de 2000.

LA CONDUCTA PUNIBLE Artículo 9°. Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea TÍPICA, ANTIJURÍDICA Y CULPABLE. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. 26

Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad. El sistema moderno del delito se estructura sobre la base del comportamiento humano voluntario ( si no existe voluntad no hay conducta) , quedan excluidos todos los comportamientos que no son humanos, estos son actos de animales, fenómenos naturales, hechos llevados a cabo por las personas jurídicas (sobre este tema existen nuevas tendencias), tampoco interesa al Derecho penal todo aquello que se mantiene en el ámbito interno del ser humano, esto es los pensamientos e ideas de las personas que no llegan a trascender al exterior. (Curso de Derecho Penal parte general . Ignacio Berdugo y otros). La acción punible expresa un desvalor de acción en cuanto acción contraria a la norma. El comportamiento delictivo puede consistir en una acción positiva que determina una variación en el mundo exterior, pero también puede derivarse de una acción negativa, es decir, de índole omisiva, así definida por el legislador al incluir taxativamente el deber, cuyo incumplimiento se sanciona independientemente del resultado (omisión propia), como ocurre con los delitos de inasistencia alimentaria (art. 233), omisión de medidas de socorro (art. 131), omisión del agente retenedor o recaudador (art. 402) prevaricato por omisión (art. 414), entre otros. No obstante, hay ocasiones en que el resultado producido con una conducta activa por antonomasia, es conseguido a través de una omisión, esto es, de un no hacer que produce el resultado típico previsto en la ley (omisión impropia o comisión por omisión), para lo cual se utiliza por regla general la fórmula de las cláusulas de equivalencia o equiparación punitiva entre la acción y la omisión. Hoy, la acción no se identifica con un movimiento muscular como trasformador del mundo físico, sino desde un punto de vista normativo, así también se entiende el comportamiento omisivo del cual se entra a verificar el nexo de evitación, esto es, la conducta esperada que de haber sido realizada, el sujeto habría interrumpido o evitado el resultado. Al derecho Penal no le interesan todos los comportamientos humanos, ni todos los resultados solo los punibles y para 27

determinar aquellos que son relevantes se hace necesario valorarlos. Por ende la imputación del resultado a más de exigir la demostración de la causalidad entre la conducta del autor y la consecuencia, debe comprobar si el resultado de ese comportamiento es lesivo. SITUACIONES EN LAS QUE SE PRESENTA LA AUSENCIA DE COMPORTAMIENTO HUMANO. Estados de inconsciencia: en estos casos la acción carece de voluntad como en el hipnotismo, sueño o embriaguez letárgica no programada para cometer un hecho punible ( liberae in causa). Movimientos reflejos: como movimientos instintivos o crisis epilépticas. Fuerza irresistible externa que provenga de un tercero y que prive al sujeto de su voluntad. TIPICIDAD Artículo 10. Tipicidad. La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal. En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley. Es el desarrollo del principio de legalidad, pues se describe y define el acto delictivo a través de los tipos penales. El termino TATBESTAN (supuesto de hecho) fue utilizado por ERNEST VON BELING traducido posteriormente por JIMENEZ DE ASUA como tipo penal.

La tipicidad a su vez se determina de manera objetiva y subjetiva. LA TIPICIDAD OBJETIVA. La adecuación del comportamiento humano a la descripción que se hace del mismo en la codificación penal en su parte especial. La descripción abstracta de la conducta prohibida por la ley penal se denomina TIPO PENAL. El tipo penal determina lo que es o no relevante para el ordenamiento jurídico penal. 28

El tipo penal a su vez está integrado por elementos así: 1. LOS SUJETOS: kkk. ACTIVO: Es quien realiza el tipo penal. Se clasifica de la siguiente manera: No calificado: La conducta descrita en el tipo penal puede ser ejecutada por cualquier persona: hombre, mujer, colombiano, extranjero. Etc Ejemplo artículo 103 del código Penal Homicidio “ El que” matare a otro. Sujeto activo cualificado: La conducta descrita solo puede ser realizada por sujetos que posean una determinada cualidad o se encuentren en una específica situación, tal cualificación puede ser jurídica por ejemplo cuando la conducta para ser típica debe ser cometida por servidor público, miembro de la fuerza pública, de corporaciones públicas, comerciante etc. También se puede dar una cualificación natural si el sujeto activo comprendido en un determinado tipo penal es especificado por aspectos tales como edad o sexo o por circunstancias personales tales como enfermedad ejemplo: madre, mujer. Ejemplo: Articulo 405 COHECHO PROPIO: El servidor publico que reciba para si o para otro dinero, u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente para retardar u omitir un acto propio de su cargo o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales… Articulo 108. La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho días siguientes, matare a su hijo fruto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento o abusivo o de inseminación artificial o transferencia de ovulo fecundado no consentidas… Sujeto activo singular: La conducta puede ser perfeccionada con la acción de un solo sujeto. Ejemplo: Articulo 239 Hurto “ El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro”…

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En ocasiones la conducta es ejecutada por un número plural de personas aunque el tipo informa que es singular, en este caso estamos frente a la figura jurídica de concurso de personas. (autor indirecto o mediato, coautor, o como participes ( determinador y complice). Sujeto activo plural: El tipo penal requiere para su perfección la necesaria intervención de varios sujetos , si la conducta se realiza por un solo individuo no se adecuara al tipo respectivo. Ejemplo: Articulo 467 Rebelión. “Los que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar al gobierno nacional o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente”… CONCURSO DE PERSONAS. El sujeto activo de acuerdo al artículo 28, 29 y 30 del CPP puede actuar en concurso y concurren en la realización del delito . LECTURA FALLO 29221 DE 2009. Artículo 28. Concurso de personas en la conducta punible. Concurren en la realización de la conducta punible los autores y los partícipes. Artículo 29. Autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento. Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte. También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado. El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible. Artículo 30. Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice. Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción. Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o 30

concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad. Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte. (Nota: Inciso 4º fue declarado exequible por el cargo analizado por la Corte Constitucional en la Sentencia C1122 de 2008.) 1.AUTORES AUTOR INMEDIATO DIRECTO O MATERIAL: Es quien realiza la conducta por sí mismo, aquella persona que se constituye en el protagonista central del comportamiento delictivo, quien de manera directa y PROPIA MANO, lo ejecuta en forma consciente y voluntaria. “no puede dominarse el hecho de manera más clara que cuando lo realiza uno mismo”. AUTOR MEDIATO: (autor detrás del autor). Es aquella persona que desde atrás en forma dolosa domina la voluntad de otro al que determina o utiliza como instrumento para que realice el supuesto de hecho, quien en todo evento actúa ciego frente a la conducta punible. En esas singulares condiciones quien opera como instrumento puede actuar de manera consciente y voluntaria respecto de la ejecución material del hecho, pero ajeno y desconociendo el carácter de injusto de su comportamiento, lo anterior debido al engaño no discernible en su momento en el que fue inducido, o alternativamente siendo conocedor de la antijuridicidad de su acción, frente a la cual no puede extraerse por efecto de la fuerza insuperable a la que ha sido sometido. Desde el punto de vista de la culpabilidad el autor mediato u hombre de atrás, como detentador del dominio de la conducta es la única persona responsable del injusto llevado a cabo por el ejecutor mediato Las formas de autoría mediata se dan por; lll. Insuperable coacción ajena mmm. Por engaño o error. nnn. Mediante la utilización de inimputables. 31

Ejemplo: Persona que es utilizada por un amigo sin tener conocimiento para transportar estupefacientes en su maleta. Aunque nuestra codificación no lo menciona la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en sentencia 29221 de 2009 nos informa sobre el autor intelectual asi: Autor intelectual Es aquella persona que idea, diseña o programa el itinerario de una conducta punible y se liga en relaciones de acuerdo común, división material del trabajo e importancia de aportes con los denominados autores materiales, resultando todos en proyecciones de coautoría. Si bien es cierto el autor mediato, entendido como el hombre que desde atrás domina el injusto total a través de la dominación o doblegación de la voluntad de otro, es aquella persona que ha ideado o diseñado el comportamiento ilícito, también lo es que de acuerdo con precisiones dogmáticas, no puede confundirse ni equipararse con el autor intelectual, pues los contenidos materiales de estas modalidades son diferentes. En efecto, mientras aquél se sirve de un tercero al que utiliza como instrumento, quien a su vez no tiene conciencia de la injusticia o antijuridicidad o despliega su comportamiento de manera inculpable bajo los alcances de una coacción irresistible, éste se liga en relaciones acuerdo común, división material del trabajo e importancia de aportes con los denominados por autores materiales, resultando todos en proyecciones de coautoría. COAUTOR: Articulo 29 CP. son “coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte. Requisitos: ooo. Dolo y concertación previa para la ejecución de una o varias conductas punibles por parte de los sujetos interesados (codominio funcional del hecho (varios sujetos en calidad de autores)) Los coautores por virtud del acuerdo ejercen control en parte y en todo, y lo hacen de manera funcional, es decir, 32

instrumental y el aporte de ellos deberá ser una contribución importante. para que la aportación pueda conceder al interviniente el dominio del hecho no debe suponer una simple facultad de interrumpir el hecho en abstracto, sino una concreta posibilidad de interrupción mediante la retirada de su aportación. ppp. Diseño de un plan criminal (planeación, dirección y coordinación) el plan es común. qqq. División del trabajo. se requiere que la aportación sea esencial, significativa, relevante , valga decir, deberá entenderse aquella sin la cual el plan acordado no tiene culminación porque al retirarla éste se frustra o al compartirlo se lleva a cabo. rrr.Principio de ejecución de por lo menos una conducta típica, sin importar su grado de perfección. sss. Imputación reciproca, lo que hace que los coautores respondan en igualdad de circunstancias respecto del actuar criminal realizado por todos o uno cualquiera de sus integrantes con relación a los delitos propuestos. CLASES DE COAUTOR COAUTORIA PROPIA, CONCOMITANTE O PARALELA ocurre cuando convergen varios sujetos en la ejecución del tipo, pero se considera que cada una de las acciones individuales fue suficiente para producir por sí sola el resultado: (Pedro, Juan y Diego hacen sendos disparos de revólver sobre Juan y lo matan)”. COAUTORIA IMPROPIA O SIMULTANEA. En ella concurren (i) una decisión común al hecho, (ii) una división o repartición de funciones y (iii) una contribución trascendente en la fase ejecutiva del injusto. cuando existe una resolución común al hecho, lo que haga cada uno de los coautores es extensible a todos los demás, sin perjuicio de que las otras contribuciones individualmente consideradas sean o no por sí solas constitutivas de delito” el dominio del hecho es conjunto, porque existe una interdependencia funcional entre los partícipes. “[…] cuando varias personas deciden cometer un delito de hurto y para su realización utilizan armas de fuego, están creando un riesgo jurídicamente desaprobado que a todos les corresponde asumir en la medida de su intervención, pues la decisión de incorporar a la tarea delictiva las armas se atribuye a todos y por tanto también será de todos la responsabilidad por los delitos que se cometan con el empleo de esas armas en desarrollo de la conducta punible cometida. ”En consecuencia, el hecho de que uno de los procesados hubiese 33

ejecutado materialmente la descripción típica consagrada en las conductas punibles, ello de manera alguna conlleva a [sic] que se sustraiga a los terceros de su condición de autor”. SENTENCIA 26266 DE 2009 COAUTORIA POR CADENA DE MANDO: Este fenómeno de intervención plural de personas en principio articuladas de manera jerárquica y subordinada a una organización criminal quienes mediante división de tareas y concurrencia de aportes (los cuales pueden constituirse en ordenes en secuencia y descendientes), realizan conductas punibles. Puede ocurrir que entre el dirigente máximo que dio la orden inicial y quien ejecuto la conducta no se conozcan. Ejemplo: concierto para delinquir, igual se aplica en el caso de comportamientos punibles consumados por servidores públicos de menor grado, todos responden como coautores. La doctrina ha entendido conforme a la doctrina de la TEORIA DEL DOMINIO POR ORGANIZACIÓN de ROXIN, que el hombre de atrás predomina en virtud del dominio de la voluntad del aparato organizado y sus integrantes. 2.PARTICIPES: DETERMINADOR: De acuerdo con el artículo 30 de la ley 599 de 2000, “quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción”. Es aquella persona que por cualquier medio, incide en otro y hace surgir en el autor determinado la decisión de realizar la conducta punible. Quiere decir lo anterior que su conducta y su rol se limita a hacer nacer en otro la voluntad de delinquir, y como conducta contrae elementos a identificar. En efecto: Los aspectos esenciales que identifican ese comportamiento, ttt. El sujeto que de manera dolosa (en tanto, no puede haber determinación culposa) provoca, genera, suscita, crea o infunde en su referente, tanto la idea como la voluntad criminal, resultados que como bien lo ha dicho la jurisprudencia, pueden darse de diversa manera o en especial 34

por la vía del mandato, convenio, la orden, el consejo o la coacción superable. Esta inducción debe generar la definitiva resolución de cometer el delito o reforzar esa idea con efecto resolutorio. uuu. Los actos del determinador no se pueden quedar en la simple cooperación o solidaridad moral ni en sólo hacer surgir en el otro la idea o en reforzar la ya existente al respecto, sino que además, deberá ser incidente en la génesis de la voluntad criminal del inducido, la cual debe tener una materialización consumada o al menos tentada, pues sin ese principio de ejecutividad no puede haber autoría y menos participación en esa modalidad. vvv. Entre la conducta singularmente inducida y la realmente producida, debe existir un nexo de correspondencia. www. El determinador sabe que está llevando al determinado a la realización de una conducta punible , el determinado actúa a su vez con conciencia de lo que está haciendo y de la determinación. xxx. El instigador debe carecer de dominio del hecho pues este pertenece al autor que lo ejecuta a titulo propio. COMPLICE: De acuerdo con el artículo 30 de la ley 599 de 2000 “quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad”. La complicidad puede darse tanto por la vía de un consejo como de un hecho. En el primer caso se habla de complicidad intelectual (psíquica), en el segundo de complicidad técnica (física) sin que sea necesario incluso, posible una delimitación exacta de ambas formas, puesto que una prestación de ayuda técnica puede al mismo tiempo, en la medida en que el autor principal tenga conciencia sobre ella, constituir un fortalecimiento moral de su voluntad y así nuevamente una complicidad intelectual. CLASES DE COMPLICIDAD 1. PREVIA O ANTECEDENTE: Cuando la actividad física o intelectual que despliega el complice, se presenta de manera previa a la ejecución de la conducta punible producto de un acuerdo anterior. 35

2. CONCOMITANTE: Es la colaboración que presta el tercero en el momento de la ejecución de la conducta punible por parte del autor cumpliendo acuerdo anterior o concomitante. Ejemplo: quien le dice a alguien que le alcance el arma para asesinar a alguien. 3. POSTERIOR O SUBSIGUIENTE: Es la ayuda prestada por el cómplice una vez el autor oculta la conducta punible , sin importar u grado de perfección y como resultado de un acuerdo previo. 4. COMPLICIDAD TACITA: Se presenta esta forma de complicidad cuando un tercero presta colaboración al autor de una conducta punible de manera antecedente o concomitante si que medie previo acuerdo. INTERVINIENTE: Artículo 30 inciso 4º de la ley 599 de 2000 aquel que “no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”. Se aplica para conductas punibles con Sujeto activo cualificado, alude a las personas que sin reunir las calidades previstas por el sujeto activo en el tipo especial toman parte de la realización de la conducta compartiendo roles con el sujeto cualificado o accediendo a ellos. yyy. SUJETO PASIVO: Es el titular del bien jurídico tutelado por el tipo penal y lesionado por el sujeto activo. De acuerdo al bien jurídico que se lesione se puede clasificar: Sujeto pasivo primario: La persona natural ( homicidio articulo 103), el Estado ( Delitos contra el régimen constitucional y legal como la rebelión articulo 467) , Las personas jurídicas ( delitos contra el patrimonio económico artículo 239 hurto). Sujeto pasivo común: Puede ser cualquier persona natural sin que se le exija ninguna cualidad especial. Ejemplo: Hurto articulo 239. Sujeto pasivo cualificado: solicita un status o determinada calificación jurídica o especial . Ejemplo: De los delitos contra 36

los servidores públicos. Artículo 429 violencia contra servidor público. Articulo 123 Aborto sin consentimiento cuyo sujeto pasivo es la mujer, artículo 209 acto sexual abusivo con menor de 14 años. El estado es sujeto pasivo calificado en los tipos que protegen bienes jurídicos en el cual es titular. Algunas veces el sujeto pasivo cualificado es base para las agravantes del tipo penal como en el Homicidio articulo 104 en el cual la pena se agrava cuando se realiza en el ascendiente o descendiente, cónyuge, etc. O en persona internacionalmente protegida. “Algunas veces” recae sobre el sujeto pasivo el concepto de objeto material como en el homicidio, o sujeto pasivo y sujeto perjudicado ( victima) como en el Acceso carnal violento. 1. EL OBJETO: Tiene una doble acepción. zzz. Objeto material: la persona o cosa sobre la cual recae la acción u omisión delictiva. Sin embargo existen conductas carentes de objeto material como el caso de la injuria, la calumnia, el concierto para delinquir. Articulo 103 en el homicidio el objeto material es el occiso que además es elemento material de prueba aaaa. Objeto material fenomenológico jurídico: Lo constituye un evento externo de connotación jurídica que hace referencia a un contenido legal ejemplo: el contrato en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales articulo 410 CP. bbbb. Objeto material fenomenológico natural: Protección de la naturaleza en relación con la vida humana. Ejemplo Daño de los recursos naturales articulo 331.

cccc. Objeto jurídico: Lo constituye el derecho vulnerado o puesto en peligro del que es titular el sujeto pasivo, como consecuencia de la acción u omisión punible. Ejemplo: la vida y la integridad personal, la administración pública. Se relacionan en el titulo de la codificación penal.

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2. LA CONDUCTA COMO VERBO RECTOR: Es la descripción general, abstracta e impersonal que hace el legislador de determinados comportamientos ( acción y omisión), mediante el uso de uno o varios verbos rectores, junto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar. VERBO RECTOR o DETERMINADOR: Es el núcleo que describe y diferencia los tipos, identifica la acción u omisión desarrollada, se clasifica este verbo rector en: dddd. Verbos rectores simples: presentan un solo verbo determinador. Articulo 103 Homicidio “El que matare a otro”… eeee. Verbos rectores compuestos: se presenta cuando la descripción legal de una conducta punible (acción u omisión) está integrada por varios verbos rectores. Se subdividen a su vez en: Verbos rectores compuestos alternativos: Si la realización de una sola de las acciones o verbos rectores descritos perfecciona el tipo. Ejemplo: Artículo 375. Conservación o financiación de plantaciones. El que sin permiso de autoridad competente cultive, conserve o financie plantaciones de marihuana o cualquier otra planta de las que pueda producirse cocaína, morfina, heroína o cualquiera otra droga que produzca dependencia, o más de un (1) kilogramo de semillas de dichas plantas. Verbos rectores compuestos conjuntivos: Si se requiere la efectiva realización de las varias acciones determinadas para que se perfeccione cabalmente el tipo. Ejemplo: Artículo 289. Falsedad en documento privado. El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa… 3.

ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO: Son expresiones de carácter jurídico y extrajurídico que concurren en la descripción del injusto típico y que tienen por objeto desentrañar su alcance o contenido. Estos elementos pueden cualificar, aclarar o determinar cualquiera de los elementos esenciales del tipo ( sujetos, objetos o conducta) Ejemplo: en cuanto al sujeto activo pueden hacer referencia a condiciones personales, jurídicas o profesionales : Servidor público, apoderado o mandatario, agente retenedor, o del sujeto pasivo como ascendiente, descendiente, o del objeto como documento que deba permanecer en reserva ( 194), correspondencia de carácter 38

oficial ( 196). O a la conducta como sin consentimiento ( 187) contrario a la ley (413). Se relacionan ingredientes normativos de tipo jurídico que son expresiones definidas o entrelazadas con una norma de carácter legal, ejemplo: Sin el cumplimiento de los requisitos legales ( 410), indebidamente ( 411,418) y también se dan los extrajurídicos que son expresiones científicas, técnicas, éticas, sociales, o culturales incluidas por el legislador en la construcción de algunos tipos penales demandando del Juez o del intérprete desentrañar su significado. Ejemplo: imputaciones deshonrosas (220), grupo étnico o racial (101). 4. ELEMENTOS SUBJETIVOS: Son aquellas condiciones subjetivas que deben estar presentes en el autor al momento de la realización de la conducta típica, pueden ser las tendencias o estados de ánimo, las particulares intenciones del autor. no forman parte del tipo subjetivo ( dolo, culpa,preterintención).Ejemplo: Artículo 213. Modificado por la Ley 1236 de 2008, artículo 8º.Inducción a la prostitución. El que con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, induzca al comercio carnal o a la prostitución a otra persona… Artículo 263. Invasión de tierras o edificaciones. El que con el propósito de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito, invada terreno o edificación ajenos. 5. RESULTADO: Toda acción u omisión humana comporta normalmente un cambio del mundo exterior desde el punto de vista físico y/o sicológico, para el derecho penal dicho acontecer se traduce en un resultado que genera consecuencias materiales y/ o jurídicas para el autor o participe de la conducta considerada punible. Hay afectación material , cuando la transformación del mundo exterior es consecuencia de una actividad humana considerada ilícita, independientemente del grado de perfección o imperfección ( 103) y hay afectación formal, cuando no se presenta un cambio o transformación del mundo exterior resultado de la conducta típica. (220). La imputación de un resultado exige: a más de la demostración de la relación de causalidad entre la conducta del autor y la consecuencia lesiva producida por la creación 39

de un riesgo jurídicamente desaprobado la concreción de un resultado típico producto de la inobservancia de un deber legal conforme lo preceptúa el artículo 9 del código penal: “La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”. Como es evidente, la simple relación de causalidad material no es suficiente para concluir en la responsabilidad penal de un procesado. A ello es menester agregar otras razones, entre ellas, las que demuestran que la consecuencia lesiva es “obra suya”, o sea, que depende de su comportamiento como ser humano. Si alguno de estos elementos no puede adecuarse la conducta es ATIPICA, y la FISCALIA GENERAL debe estudiar la posibilidad al tenor del articulo 79 CPP de archivar o solicitar ante el Juez de conocimiento PRECLUSION DE LA INVESTIGACION, igualmente ya en la etapa de juicio oral puede solicitarse por este hecho jurídico la PERENCION ABSOLUTORIA.

TIPOS PENALES DEFINICION DE TIPO PENAL: Es la descripción dada por el legislador de las conductas prohibidas para el derecho penal con su respectiva sanción.

CLASES DE TIPOS PENALES Son múltiples las clasificaciones de los tipos penales elaboradas por diversos autores se tendrán en cuenta dentro de nuestro estudio las más utilizadas para la diferenciación de los mismos. 1. SEGÚN SU ESTRUCTURA O FORMA: A. BASICOS O FUNDAMENTALES: Se describen de manera independiente, se suelen determinar cómo básicos las figuras delictivas más importantes de cada título o subtitulo de la parte especial, contiene los aspectos más esenciales y generales para la protección del bien jurídico. Ejemplo: El homicidio. (103), Hurto ( 339). B. AUTONOMOS: Traen los elementos del tipo básico, pero contienen otros nuevos o modificaciones del tipo básico que pueden ser interpretadas autónomamente. 40

Ejemplo: El homicidio por piedad (106). C. SUBORDINADOS: se refieren a un tipo básico o autónomo y califican la conducta o los sujetos o el objeto, o atenúan o agravan la pena es un aspecto cualificante. Ejemplo: Hurto simple (239), Hurto calificado (240). Homicidio simple (103), Homicidio agravado ( 104). D. TIPOS ELEMENTALES O SIMPLES: Solo describen un modelo de comportamiento concretado por medio de un verbo rector. Ejemplo: Privación ilegal de la libertad (174) “privar” único verbo rector. Lesiones personales (111). E. TIPOS COMPLEJOS: Suponen la concurrencia de dos o más conductas cada una constitutiva de un tipo autónomo y lesionan dos o más bienes jurídicos, pero que una norma especial la subsume. Ejemplo: Rebelión (467) subsume el Porte Ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas (366). Hurto calificado por penetración o permanencia arbitraria , engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas (240 numeral 3)subsume y desplaza el tipo penal de violación de habitación ajena. (198). F. TIPOS MIXTOS: Contemplan diversas modalidades de conducta se conforman con la realización de una cualquiera de ellas. Ejemplo: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes ( 376) “ introduzca al país, saque de el, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie, o suministre”, con la realización de unos solo de los verbos rectores ya se estará incurriendo en la conducta penal. G. TIPOS COMPUESTOS: La acción prevista en el tipo esta compuesta por varios actos o por la reiteración del mismo acto varias veces. Ejemplo: prostitución forzada (141),desplazamiento forzado (180). H. TIPOS EN BLANCO: El supuesto de hecho se halla total o parcialmente desarrollado en una norma de carácter extrapenal. Ejemplo: Explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales (338), informa “el que sin permiso de autoridad competente O con incumplimiento de las normas legales existentes”… Este tipo penal nos remite a normatividad especial como el código minero, las resoluciones de las CAR etc. 41

2. SEGÚN EL CONTENIDO: A. DE MERA CONDUCTA: La descripción se agota en una acción del autor que no requiere la producción del resultado, es delito perfecto la sola realización de un comportamiento o actividad sin consecuencia o daño material. Ejemplo: Injuria (220). Adopción irregular (232), propagación de epidemia (369). B. DE RESULTADO: Se describe una determinada acción a la cual le sigue la producción de un resultado o efecto en el mundo fenomenológico. Ejemplo: Daño en bien ajeno (265), homicidio(103), estafa ( 246). C. DE CONDUCTA INSTANTANÉA: de acuerdo al momento consumativo del delito, La realización del comportamiento descrito o el resultado según el caso se agota en un solo momento. Ejemplo: Homicidio (103), lesiones (111), aborto(122), fuga de presos ( 448). D. DE CONDUCTA PERMANENTE: El comportamiento del agente se renueva de manera continua permanentemente en el tiempo. El estado de ejecución depende de la voluntad del autor , de tal suerte que el delito se considera cometido por todo el tiempo que dure el estado de ejecución ( que puede durar días, meses o años), si entran sucesivamente en vigencia varias leyes , por perdurar el estado de comisión durante ese tiempo , se violan las varias leyes, pero se aplica la última ley vigente durante el tiempo de ejecución. Ejemplo: secuestro (168), inasistencia alimentaria (233). E. TIPOS DE COMISION O ACCION: Cuando la conducta tipificada vulnera una prohibición lesionando un bien jurídico, pues el autor realiza un comportamiento que está prohibido por la norma, señalan un hacer positivo que genera un cambio o afectación al bien jurídico, se ejecuta un comportamiento violatorio de la norma, y se lesiona o pone en peligro el bien jurídicamente tutelado Ejemplo: Contaminación ambiental (332), captación masiva y habitual de dinero ( 316), hurto (239). F. TIPOS DE OMISION: Estos delitos tienen su fundamento en las obligaciones de solidaridad, humanidad y responsabilidad social que se establecen en el estado social de derecho en 42

cabeza del ciudadano. El derecho penal tipifica el incumplimiento de ciertos deberes jurídicamente impuestos pero solo en la medida en que la omisión produzca un resultado lesivo para intereses jurídicos concretos . Los delitos de omisión describen el menoscabo de un bien jurídico por inactividad corporal, es un no hacer. Estos tipos penales se subclasifican en : - Tipos de omisión propios: Estan relacionados de manera expresa por la norma, describen el incumplimiento de un deber que crea riesgo o lesiona un bien jurídicamente protegido. Omisión de un deber jurídico de realizar determinado comportamiento. Ejemplo: Omisión de medidas de socorro (152), Inasistencia alimentaria (233), evasión fiscal (313), omisión de denuncia de particular (441). - Tipos de omisión impropia o de comisión por omisión: articulo 25 cp , cuando el resultado de un delito de acción ( homicidio, lesiones, secuestro, tortura, desaparición forzada)puede ser en ciertas condiciones generado mediante una omisión. Ocurre si la persona tenía el deber jurídico de impedir el resultado y pudiendo evitarlo no lo evita, tiene ante ese bien jurídico la “ POSICION DE GARANTE”, requisito especial para cometer este tipo de delitos. Ejemplo: Homicidio (103) madre que no amamanta a su hijo y lo deje morir de inanición. Prolongación ilícita de la libertad ( 175).

SITUACIONES CONSTITUTIVAS DE POSICION DE GARANTE. Tradicionalmente una persona se convierte en garante cuando : - Tiene a su cargo la protección del bien jurídico tutelado, - o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo (perros bravos, armas, vehículos). Este deber de garante está contemplado en la constitución y la ley (autoridad que protege la vida y honra de las personas, el padre que tiene el deber de cuidado de sus hijos), - o por un contrato ( profesor de colegio). - cuando se asume voluntariamente la protección de una persona o de una fuente de riesgo dentro del propio ámbito de dominio (cuidar niños ajenos en una piscina), - cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas (cónyuges), - o cuando se emprende la realización de una actividad riesgosa por varias personas ( alpinismo). 43

- por injerencia, cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente. La tipicidad objetiva de este delito debe revisar la situación típica como tal: . La ausencia de realizar la acción mandada y . La capacidad personal de realizar la acción (medios de salvamento, contar con los conocimientos necesarios). Se basa así mismo en la CAUSALIDAD HIPOTETICA: Que implica que en la hipótesis de que el autor hubiera realizado la acción debida el resultado no se habría dado. G TIPOS ABIERTOS: Los que han sido redactados a partir de pautas generales sin precisar las circunstancias de la conducta ni indicar la modalidad del comportamiento que ha hecho producir el resultado. Ejemplo: Falsificación de moneda (273) I.TIPOS CERRADOS: Cuando los supuestos de hecho determinan con precisión las diversas circunstancias típicas de tal manera que las conductas mandadas o prohibidas se desprenden con toda claridad de la ley. Ejemplo: Abuso de confianza (249). 3. SEGÚN EL SUJETO ACTIVO: A. TIPOS MONOSUBJETIVOS: Hace referencia a las conductas realizadas por un solo sujeto(mono subjetivo). Ejemplo: Homicidio. (103) B. TIPOS PLURISUBJETIVOS: Son los que exigen la presencia de dos o más autores. Ejemplo: Concierto para delinquir. (340). C. TIPOS DE CONDUCTA BILATERAL: Concurren como sujeto activo varias personas pero de manera autónoma. Ejemplo: Aborto (122). D. TIPOS COMUNES: No se exige ninguna condición especial para ejecutar la conducta en ellos descrita, pueden realizarse por cualquier persona. Ejemplo: Amenazas (347). E. TIPOS DE SUJETO ACTIVO CALIFICADO: Los que requieren en el agente una cualidad. Ejemplo: Peculado ( 397). 4. SEGÚN EL BIEN JURIDICO TUTELADO: A. MONOFESINVO: Si el legislador por medio de ellos describe un solo bien jurídico. 44

Ejemplo: Homicidio ( 103), hurto ( 239) B. PLURIOFENSIVOS: Se protegen por la norma varios bienes jurídicos. Ejemplo: Incendio ( 350) seguridad pública, la comunidad, el patrimonio. C. TIPOS DE LESION: En estos tipos se menoscaban o lesiona el bien jurídico protegido en el tipo. Ejemplo: Delitos contra la vida e integridad personal. Lesiones personales (111). D. TIPOS DE PELIGRO: La consumación del tipo exige la creación de una situación de peligro efectivo, concreto y próximo para el bien jurídico. Se dividen en : - Tipos de peligro concreto: pone en peligro el bien jurídico con la realización de la conducta aunque no cause el daño, el operador jurídico debe comprobar la proximidad del peligro al bien jurídico y la capacidad lesiva del riesgo, siempre son delitos de resultado. Incendio ( 350) Manejo ilícito de microorganismos masivos (330). - Tipos de peligro abstracto o presunto: El legislador castiga en estos la peligrosidad de la conducta en si misma, estos son delitos de mera actividad, se consuman con la realización de la conducta supuestamente peligrosa, por eso el juez no tiene que entrar a valorar. abandono(127) pánico (355).

TIPICIDAD SUBJETIVA Esta parte del tipo penal está integrada por procesos psíquicos o simbólicos que rigen y orientan el actuar externo. En el conjunto de conductas lesivas de bienes jurídicos se pueden distinguir clases distintas según la actitud del sujeto respecto del bien jurídico y según la dirección de su voluntad. Las conductas pueden ser realizadas con DOLO, CULPA O PRETERINTENCION (Articulo 9 CP). SENTENCIA 3/763  Cambio de la Tipicidad. 01/07/2009 1. DOLO. Articulo 22 CP. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización, o cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su producción se deja librada al azar. 45

DEFINICION DE DOLO: Es la conciencia y voluntad del sujeto de realizar el hecho tipificado objetivamente en la figura delictiva. El sujeto produce el resultado típico resultado de un juicio consiente y libre de voluntad conociendo los efectos jurídicos negativos de su actuar. Doctrinariamente se distinguen dos etapas del dolo: - ASPECTO COGNITIVO: Consiste en la representación previa que el autor o participe tiene de la antijuridicidad de la conducta típica pretendida o llevada a cabo, el conocimiento de que su actuar se encuentra prohibido bajo sanción penal. El conocimiento del dolo debe ser efectivo, actual o actualizable, el agente debe abarcar intelectivamente todos los elementos del tipo penal, sean descriptivos o normativos. El conocimiento que se requiere no es un conocimiento exacto o científico, si no el propio de una persona con conocimientos medios. - ASPECTO VOLITIVO: Consiste en la voluntad o intención del sujeto agente de querer realizar una conducta típica y antijurídica que previamente se ha representado. El dolo comprende lo congnositivo y lo volitivo dado que la conducta punible solo es dolosa cuando se sabe, cuando se conoce, y se comprende aquello que se quiere hacer y voluntariamente se hace.( sentencia 29000 de 2008).

CLASES DE DOLO: - DOLO DIRECTO O DE PRIMER GRADO : Se presenta cuando hay una estrecha consonancia entre lo querido ilícitamente por el autor y el resultado obtenido. la conducta punible sólo es dolosa cuando se sabe, cuando se conoce y se comprende aquello que se quiere hacer, y voluntariamente se hace Ejemplo: Quiere hurtar y hurta, quiere matar y mata. - DOLO INDIRECTO O DE SEGUNDO GRADO O DE CONSECUENCIAS NECESARIAS: El actor para la realización del fin propuesto asume los efectos concomitantes derivados de modo inevitable de la puesta en marcha de la acción. No quiere el resultado típico pero su producción se representa como cierta o segura. Ejemplo: El homicida que para lograr la muerte de la víctima con una bomba en su carro asume la muerte del conductor del automóvil. 46

- DOLO EVENTUAL Existe un grupo de casos en los que resulta problemática su adscripción al dolo, pues la voluntad en principio no es la realización del tipo, pero el agente la asume como probable y a pesar de ello sigue con su accionar para alcanzar el fin perseguido este es el denominado DOLO EVENTUAL.( ARTICULO 22 “ También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”. - ANALISIS DE ACTITUD 1. Inferencia Razonable: ejemplo: En la Muerte de B, se enteran que A era muy enemigo de B, se puede inferir que el sea un posible culpable 2. Hechos externos razonables demostrados: Elementos materiales que demuestren la participación de A en la muerte de B 3. Aplicación de reglas de experiencia: El juez en determinados casos aplicar las reglas de experiencias para determinar la peligrosidad de A. LEER SENTENCIA 32964 DEL 25 DE AGOSTO DE 2010 en la cual se sentencio al sujeto activo por el dolo eventual, el caso es el siguiente: En la noche del miércoles 22 de agosto de 2007, Rodolfo Sebastián Sánchez Rincón, piloto de profesión con 24 años de edad en ese entonces, asistió a una fiesta en la calle 145 A #21-71 de Bogotá, lugar de residencia de TATIANA PEÑA GUTIERREZ, quien celebraba su cumpleaños, a donde llegó entre las 10 y las 11 de la noche en la camioneta Toyota Prado gris, identificada con las placas BYG 321, lugar en el cual permaneció hasta las cuatro de la madrugada ingiriendo licor en considerable cantidad. Ya en el parqueadero donde había dejado estacionado su vehículo, fumó un cigarrillo de marihuana y hecho lo anterior emprendió su camino tomando la avenida 19, en sentido norte- sur, sucediendo que a la altura de la calle 116, la cual atravesó con exceso de velocidad, sin obedecer la luz roja del semáforo que le imponía detener la marcha, y sin realizar maniobra alguna para esquivar el obstáculo que tenía ante sí, colisionó de manera violenta con la camioneta Nissan de placas CFQ 393 que se desplazaba a velocidad reglamentaria en dirección occidente- oriente por la referida calle 116, arrastrándola por varios metros, al punto de derrumbar tres postes ubicados sobre el separador y causar la muerte instantánea de sus ocupantes, señores RICARDO 47

ALEJANDRO VALENCIA.

PATIÑO

y

JOSE

LIZARDO

ARISTIZABAL

Para saber si el actor previo como probable la realización del tipo es necesario establecer cuál ha sido su actitud frente a ello. La conducta debe ser valorada a través de razonamientos inferenciales con fundamento en hechos externos debidamente demostrados y en constantes derivadas de la aplicación de las reglas de la experiencia, como el mayor o menor grado de peligrosidad objetiva de la conducta o mayor o menor contenido de peligro de la situación de riesgo o la calidad objetiva del riesgo creado o advertido. La ley 599 de 2000 utiliza en este sentido la teoría de la probabilidad que hace que el aspecto cognitivo sea el prevalente, la representación del tipo penal esta referida a la probabilidad de producción de un resultado antijurídico, la representación recae no sobre el resultado si no sobre la conducta capaz de producirlo pues lo que se sanciona al decir de la corte es que el sujeto prevea como probable la realización del tipo objetivo , y no obstante ello decide actuar, con total menosprecio de los bienes jurídicos puestos en peligro. 2. CULPA. ARTICULO 23 CP. “La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el sujeto debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto confió en poder evitarlo”. Es fundamental la previsibilidad. La culpa es obrar con ligereza, con desatención, precipitación o falta de cuidado excesivo, el resultado se produce mediante la violación al deber objetivo de cuidado que el individuo debía observar y que se ha infringido. Los delitos culposos han adquirido relevancia con la civilidad, la industrialización, y en especial con el fenómeno del tráfico automovilístico. Las conductas culposas solo son punibles cuando expresamente están señaladas por la ley (CLAUSULA CERRADA DE TIPIFICACION). (109,120, 121,126, 333, 339,400,450,) En estas el agente voluntariamente corre el riesgo, pero no hay voluntad en cuanto a la producción del efecto dañoso. El desvalor de la conducta culposa comporta la infracción de la norma de cuidado por crear o incrementar el peligro de la vida social y el desvalor de resultado que es la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. 48

LA INFRACCION AL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO: (Concepto de WELSEL). El deber objetivo de cuidado es el cómo obraría una persona razonable y prudente en las condiciones concretas en que le correspondió obrar al agente. SENTENCIA 27388 DE 2007. El deber de prestar cuidado debido para evitar la lesión de bienes jurídicos relevantes de otros, los sujetos deben actuar excluyendo la creación de riesgos innecesarios o cuando resulta imprescindible socialmente actuar arriesgadamente adoptar cautelas para evitar la situación de riesgo. CLASIFICACION DE LA CULPA 1. CULPA SIN REPRESENTACION: El agente causa un resultado típico y antijurídico producto de la falta de representación del deber de cuidado al que estaba obligado el agente. En esta culpa el agente tan solo ejecuta su finalidad (competir, conducir, intervención quirúrgica etc.) sin siquiera pensar que con su acción podría atraer un resultado típico (no se lo representó), siendo posible para el preverlo y evitarlo. Ejemplo: un cazador que dispara sin idea alguna a lo que parecía un animal, pero termino disparando a un turista, violo el derecho de cuidado. 2. CULPA CON REPRESENTACION: El agente causa un resultado típico y antijurídico (acción y omisión), el cual previamente se represento convencido de poderlo evitar. El sujeto activo se ha representado mentalmente la probable verificación de un resultado antijurídico y por consiguiente lo ha previsto pero confía indebidamente en poderlo evitar. Similitudes estructurales del dolo eventual y la culpa consciente: 1. Tanto en el dolo como en la culpa consciente el sujeto no quiere el resultado típico 2. En ambos el autor prevé la posibilidad o probabilidad que se produzca el resultado delictivo Diferencia dolo y culpa: la diferencia termina centrándose en la actitud que asume el sujeto agente frente a la representación de la probabilidad de realización de los elementos objetivos del tipo penal. En el dolo No se hace nada por librar el resultado mientras 49

que en la culpa si. FACTORES GENERADORES DE LA CULPA - NEGLIGENCIA: Es la actitud que desestima o desprecia y no emplea los medios necesarios e idóneos para evitar resultados posibles, es descuido, omisión. - IMPRUDENCIA: Es la ausencia de cautela, moderación o discernimiento . Es la sobrevaloración injustificada de los medios a disposición o de las capacidades personales del agente para afrontar favorablemente una eventualidad. - IMPERICIA: Es la carencia de capacidad, idoneidad, y experiencia consideradas minimas para el correcto desarrollo de actividades que pueden representar riesgo a bienes tutelados . En ocasiones se fijan criterios de idoneidad necesarios para el ejercicio de determinadas actividades estableciendo controles, exigiendo estudios, etc. - INOBSERVANCIA DEL REGLAMENTO, ORDENES ETC. La ley y el reglamento establecen principios y limites para el ejercicio de actividades riesgosas, prohíben ciertas acciones peligrosas y prevén los medios y medidas que deben adoptarse al desarrollar ciertas actividades. HASTA ACA PARCIAL! ¿Cómo revisar el delito? REQUISITOS PARA SABER SI UNA PERSONA ES RESPONSABLE DE UN DELITO CULPOSO. Se debe revisar en principio la causalidad natural, luego estudiar si se puede imputar jurídicamente el resultado. 1. CAUSALIDAD: Dentro de este esquema se expusieron a nivel de causalidad en principio las siguientes teorías: la teoría de la causalidad y el nexo causal en la cual se relacionan criterios como el de la equivalencia de condiciones (todas las condiciones que contribuyan a la producción de un resultado tienen el mismo valor causal, se demuestra con la condictio si ne qua non, si se elimina una de las acciones el resultado no se daría, pero al Derecho penal no toda esa cadena le interesa, solo le interesa la cadena causal hasta cierto límite. También se explica mediante la causalidad adecuada ( no toda condición del resultado es causa en sentido jurídico, si no solo aquella que normalmente es idónea o adecuada para producir el resultado, el juicio de adecuación lo conforma la probabilidad o 50

previsibilidad objetiva de producción del resultado, es decir , es adecuada la condición si también lo es para el hombre prudente y objetivo, que puesto en el momento de la acción ( ex ante) con todos los conocimientos de la situación que tenía el autor al actuar o que debería haber tenido , entiende que era muy probable o previsible objetivamente que tal resultado se produjera, es necesario investigar si las modificaciones en el mundo exterior estuvieron relacionadas con el resultado.) o el principio de la relevancia típica o causalidad relevante ( solo es causal la condición relevante no ya con base en la probabilidad, si no a las exigencias del tipo penal correspondiente). Estas teorías resultan insuficientes para imputar jurídicamente el resultado a un individuo. Esta última es considerada el fundamento de la imputación objetiva. Actualmente no solo debemos establecer el nexo causal si no preguntarnos en qué condiciones un resultado puede ser imputado a una persona. 2. IMPUTACION OBJETIVA A. Que la persona haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado. Son desaprobadas todas aquellas conductas que exceden el riesgo permitido, lo cual cobija no solo aquellas actividades que han sido desplegadas a pesar de ser socialmente prohibidas, si no también las que siendo toleradas han sido ejecutadas sin la observancia de las normas de cuidado previamente establecidas para la minimización del riesgo. Este se denomina el fenómeno de la elevación del riesgo, El riesgo desaprobado debe: - estar demostrado dentro del proceso que la conducta desplegada por el autor corresponde a una actividad que en la práctica social es considerada como correcta. - Del análisis de la situación completa se desprende que el desobedecimiento a las reglas generales de comportamiento constituye o no un riesgo jurídicamente desaprobado. - Que el riesgo jurídicamente desaprobado esté relacionado en la ley, decretos, acuerdos, ordenanzas, reglamentos ( deportes, utilización de equipos, manejo de automóvil) - Valorar la conducta en su situación concreta (no a todas las personas le son exigibles las mismas actuaciones) es el criterio de la EXIGIBILIDAD PERSONAL: a cada persona solo

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puede exigírsele aquellas actuaciones que como desarrollo de su condición de garante tenía la obligación de desplegar. - La valoración ex ante, para saber si una persona ha generado o no un riesgo jurídicamente tolerado debe analizarse si al momento en que se desarrollo la acción investigada, esa forma de conducta correspondía o no a las expectativas del comportamiento que de la persona concreta se tenían, lo que equivale a decir que se requiere precisar si la conducta estaba entonces o no prohibida. B. Que ese riesgo se concrete en la producción del resultado: puede ser que la persona genere el riesgo pero el resultado se dé por una situación distinta al riesgo, no basta la generación del riesgo si no que debe haber un resultado generado por ese riesgo. C. Que el resultado no escape del ámbito de protección de la norma. La persona genera el riesgo desaprobado produciéndose un resultado que está relacionado en la normatividad penal. No es imputable el resultado cuando escapa del ámbito de protección de la norma por ejemplo por la auto puesta en peligro, por una fuerte impresión que cause la muerte. CRITERIOS ADICIONALES AL PRINCIPIO DEL RIESGO. Se crearon con el objeto de resolver los distintos grupos de casos que presenta la relación natural de causalidad. EL RIESGO PERMITIDO: Iniciemos informando que existen riesgos permitidos (construcción, conducir), pero estos riesgos en su mayoría están reglamentados. la vida social por los avances tecnológicos ha creado infinidad de riesgos, por ende el hombre ha tenido que reglamentarlos, por ello los riesgos de las actividades peligrosas son reducidos a límites que puedan ser totalmente tolerados. se hace exigible el cumplimiento de precauciones que permiten disfrutar de los beneficios de ciertas actividades peligrosas eliminando el riesgo. El riesgo permitido es todo aquel que permanece aun con el cumplimiento de las normas de cuidado que deben acompañar la ejecución de toda actividad peligrosa socialmente admitida. Existen riesgos adecuados socialmente pero pueden llegar a causar antes o después lesión a un bien jurídico, estos escapan del ámbito de protección a la norma. 52

Tampoco es imputable el resultado que el autor produce para impedir otro más grave. En estos casos el riesgo no está jurídicamente desaprobado, hay ausencia de capacidad de la acción de pretender la producción del resultado típico. Para estos casos es necesario revisar los reglamentos, las normas, la lex artis ( que son las reglas, pautas, recomendaciones, protocolos, reglamentos etc. De carácter técnico o profesional que en cada caso deben observar las personas autorizadas para ejercer una determinada profesión, labor u oficio) y la ponderación de los bienes. La desatención de estas puede generar o incrementar el riesgo convirtiéndolo en desaprobado. No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien incurre en una “conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa”, que por lo tanto no está prohibida por el ordena-miento jurídico, a pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso haya sido determinante para su realización Los requisitos para que una actividad sea considerada como riesgo permitido: - Que la actividad de la cual emana el riesgo represente considerables beneficios sociales frente a un mínimo de peligrosidad y - la indeterminación absoluta de las potenciales víctimas del riesgo residual. PRINCIPIO DE CONFIANZA. No se imputará el resultado producido por quien ha obrado confiado en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido. Quien pasa el semáforo en verde confiado en que ningún carro del carril del semáforo en rojo se va a atravesar. Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando en el marco de una cooperación con división del trabajo en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión el procesado observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes. Lo anterior, en virtud del llamado principio de confianza, según el cual “el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia” LA POSICION DE GARANTE. La imputación solo alcanza a quien es garante de la evitación del resultado, pues se debe excluir la imputación en aquellos casos en los que la causa ha sido puesta por alguien que no tiene por que responder por el resultado que 53

produce directamente un tercero o que es imputable a la propia víctima. Igualmente, falta la creación del riesgo desaprobado cuando alguien sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una acción a propio riesgo, como la denomina Jakobs, o una autopuesta en peligro dolosa, como la llama Roxin, para cuya procedencia la Sala ha señalado los siguientes requisitos: “Para que la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima excluya o modifique la imputación al autor o partícipe es necesario que ella: Uno. En el caso concreto, tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado. Dos. Que sea autorresponsable, es decir, que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. Con otras palabras, que la acompañe capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo. Tres. Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella

PROHIBICION DE REGRESO En el delito culposo el tipo objetivo se integra a partir de los siguientes elementos esenciales: (i) el sujeto; (ii) la acción; (iii) el resultado físico; (iv) la violación del deber de cuidado impuesto por las normas legales o reglamentarias que regulan el tráfico automotor; (v) la relación de causalidad entre la acción y el resultado; y, (vi) la imputación objetiva que debe surgir a partir de la atribución jurídica del resultado a la acción desplegada por el sujeto. En el sistema jurídico colombiano a partir de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 599 de 2000, el tipo subjetivo del delito culposo surge de la exigencia de establecer que el autor tuvo la oportunidad (1) de conocer el peligro que la conducta crea a los bienes jurídicos ajenos y (2) de prever el resultado conforme a ese conocimiento. Frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador 54

inteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico. En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post. De la sentencia 23157 de 2007 de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA podemos extraer: Comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar si la acción del autor ha creado o incrementado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado y si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro —jurídicamente desaprobado— creado por la acción.

1. PRETERINTENCION Articulo 24 “ La conducta es preterintencional cuando su resultado siendo previsible excede la intención del agente”. Las conductas preterintencionales son taxativas en nuestra codificación penal (105, 118, 130, 166 nral 8, 211 nral 3). ELEMENTOS DEL DELITO PRETERINTENCIONAL. - El propósito de cometer un delito determinado. - La producción de un resultado delictivo que exceda la intención del agente. - La existencia de una perfecta relación de causalidad entre la conducta del agente y el resultado producido. - Que el objeto material sobre el cual se realiza la conducta sea el mismo objeto material que padece el resultado mayor. - La expresa consagración legal de la figura. El segundo resultado constituye el comportamiento que representa la conducta punible.

ANTIJURIDICIDAD O DESVALOR DE RESULTADO. ARTICULO 11. “Para que una conducta sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa el bien jurídicamente tutelado por la ley penal”. 55

Los principios constitucionales de lesividad e intervención minima permiten utilizar el derecho penal tan solo para castigar aquellas conductas que comprometen gravemente la vigencia de algún bien jurídico y que se concretan en el grado de afectación CLASES 1. FORMAL. Es la simple contradicción objetiva entre el hecho y la norma prohibitiva, no hay en este caso juicio de valoración objetivo o subjetivo, solo se revisa que la situación fáctica presentada se adecue al tipo objetivo. 2. MATERIAL. Se aplica cuando se logra establecer la existencia de un daño social potencial o real. En cuanto a este ultimo aspecto se puede originar lesión del bien jurídico tutelado ( destrucción como en el caso de la vida, o deterioro como ocurre con la salud o el patrimonio), o se puede generar PELIGRO de lesión . Si no hay lesión al bien jurídico el hecho no es ANTIJURIDICO.

CULPABILIDAD Según Mezger la vida práctica y las exigencias del Derecho establecen determinadas exigencias normativas a las personas que pertenecen a una comunidad, las cuales tienden a establecer que es lo que se le puede reclamar corrientemente a una persona en esta situación. La culpabilidad es la actitud consiente y voluntaria del agente de lo antijurídico, que da lugar a un inevitable juicio personal de reproche que contrasta con la forma sabida en que aquel hubiere podido o debido actuar. El legislador al haber definido la culpabilidad como requisito esencial para considerar una conducta típica y antijurídica como hecho punible proscribió de la legislación penal tanto la peligrosidad como la responsabilidad objetiva. La nueva concepción de culpabilidad se materializa en la idea de la suficiente motivación normativa del autor del hecho antijurídico.

ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD. 1. IMPUTABILIDAD. Es la capacidad del sujeto de ser motivado por la norma. Es una condición personal del ser humano frente al derecho penal. 56

Contrario sensu el INIMPUTABLE es aquel que al momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tiene la capacidad de comprender su ilicitud (COGNITIVO) o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez psicológica, trastorno mental (VOLITIVO). REQUISITOS - Conexidad temporal entre la causa de la inimputabilidad y la realización del hecho legalmente descrito ( simultaneidad con el hecho) - El trastorno o la inmadurez debe ser de tal entidad que impidan un comportamiento adecuado, por que anulan la capacidad de comprensión o de correcta autodeterminación.( magnitud de la especie de inimputabilidad) - Nexo causal: El hecho haya sido realizado en razón a la circunstancia de inimputabilidad. - Circunstancias que rodearon el hecho antes, concomitantes y posteriores. La inimputabilidad no es un concepto médico si no jurídico, es al juzgador a quien le corresponde determinar si el procesado actuó como un incapaz de acuerdo a lo desarrollado por la norma. Debe revisar la prueba que lo llevara a la verdad real o procesal, cotejándola con el peritaje practicado. El perito no dictamina si la persona es o no inimputable, esta es la labor del operador jurídico quien determinará sí la patología tiene relación con el hecho punible. La inimputabilidad se da por trastorno mental, inmadurez psicológica, diversidad sociocultural o estados similares.

INIMPUTABILIDAD POR TRASTORNO MENTAL. Se divide en: - Trastorno mental Permanente: Enfermedad mental de carácter crónico, sin posibilidades de curación completa, aplica sobre proceso cognitivo y volitivo. Estas enfermedades son: 57

× Esquizofrenia: Enfermedad mental permanente crónica, con alteraciones en las esferas cognitivas, afectiva y del comportamiento, desorganización severa del comportamiento social, es Causal de inimputabilidad en episodios críticos y agudos (paranoide, catatónico, hebefrenico, subtipo simple, esquizofrenia indiferenciada y latente). ×Trastornos delirantes: Enfermedad mental de personas con ideas delirantes que pueden ocurrir en la vida real (envenenada, engañada), no se da por consumo de drogas ni medicamentos. Casi nunca es causal de inimputabilidad (celotipia, ideas de grandeza, hipocondría, ideas de persecución). ×Psicosis afectiva: Son alteraciones patológicas del estado de ánimo, No son causal de inimputabilidad. Trastorno bipolar I y II, episodios maniacos o depresivos. - Trastorno mental transitorio: El curso de la enfermedad mental es limitado y no deja huellas en el funcionamiento cotidiano del individuo. Se divide en: × Con base patológica: es parte de las características de funcionamiento del individuo, se puede volver a repetir, se les impone medida de internación en establecimiento siquiátrico. × Sin base patológica: Es una intoxicación exógena voluntaria, no se debe a una enfermedad de la personalidad y no deja alteraciones significativas en su funcionamiento mental, generalmente son de tipo toxico, No se impone medida de seguridad. Se da por drogadicción, intoxicación, escopolamina, bebidas alcohólicas. INIMPUTABILIDAD POR INMADUREZ PSICOLOGICA: Se da por retraso mental o sordomudez. Se altera la esfera cognitiva y volitiva. × Retraso mental: Enfermedad que incluye un funcionamiento intelectual general por debajo del promedio, acompañado de un deterioro de la capacidad de la persona para adquirir habilidades necesarias para la vida diaria. Se divide en moderado, severo y profundo y leve. El severo y profundo casi nunca delinquen, pero si lo hace será inimputable, en cuanto al moderado no basta el retardo, pues este debe estar presente al momento de los hechos y ser la causa, por ende se revisa cada caso particular. El leve su incapacidad solo se 58

da para algunos actos y por tanto tiene un coeficiente superior lo que hace que sea imputable. × Síndrome mental orgánico: anormalidad sicológica caracterizada por desorientación respecto del lugar, tiempo o personas. Se divide en el delirium que es inimputable si se demuestra que la acción se desarrollo en un estado de delirium pleno. Y las demencias (Alzheimer, demencia vascular) que se tienen como inimputables. Al inimputable se le aplican por sus actuaciones contrarias a la ley MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO las cuales están taxativamente relacionadas en la codificación penal asi: INTERNACION EN ESTABLECIMIENTO SIQUIATRICO O CLINICA ADECUADA: - Artículo 70. Medida para el inimputable por trastorno mental permanente. Esta medida tendrá un máximo de duración de veinte (20) años y el mínimo aplicable dependerá de las necesidades de tratamiento en cada caso concreto. Cuando se establezca que la persona se encuentra mentalmente rehabilitada cesará la medida. Habrá lugar a la suspensión condicional de la medida cuando se establezca que la persona se encuentra en condiciones de adaptarse al medio social en donde se desenvolverá su vida. Igualmente procederá la suspensión cuando la persona sea susceptible de ser tratada ambulatoriamente. En ningún caso el término señalado para el cumplimiento de la medida podrá exceder el máximo fijado para la pena privativa de la libertad del respectivo delito. - Artículo 71. Para inimputable por trastorno mental transitorio con base patológica Esta medida tendrá una duración máxima de diez (10) años y un mínimo que dependerá de las necesidades de tratamiento en cada caso concreto. La medida cesará cuando se establezca la rehabilitación mental del sentenciado. Habrá lugar a la suspensión condicional de la medida cuando se establezca que la persona se encuentra en condiciones de adaptarse al medio social en donde se desenvolverá su vida. Igualmente procederá la suspensión cuando la persona sea susceptible de ser tratada ambulatoriamente. En ningún caso el término señalado para el cumplimiento de la medida podrá exceder el máximo fijado para la pena privativa de la libertad del respectivo delito. INTERNACION EN CASA DE ESTUDIO O TRABAJO 59

Artículo 72. La internación en casa de estudio o de trabajo. A los inimputables que no padezcan trastorno mental, se les impondrá medida de internación en establecimiento público o particular, aprobado oficialmente, que pueda suministrar educación, adiestramiento industrial, artesanal, agrícola o similar. Esta medida tendrá un máximo de diez (10) años y un mínimo que dependerá de las necesidades de asistencia en cada caso concreto. Habrá lugar a la suspensión condicional de la medida cuando se establezca que la persona se encuentra en condiciones de adaptarse al medio social en donde se desenvolverá su vida. Igualmente procederá la suspensión cuando la persona sea susceptible de ser tratada ambulatoriamente. En ningún caso el término señalado para el cumplimiento de la medida podrá exceder el máximo fijado para la pena privativa de la libertad del respectivo delito LIBERTAD VIGILADA Articulo 74. Libertad vigilada. La libertad vigilada podrá imponerse como accesoria de la medida de internación, una vez que ésta se haya cumplido y consiste en: 1. La obligación de residir en determinado lugar por un término no mayor de tres (3) años. 2. La prohibición de concurrir a determinados lugares hasta por un término de tres (3) años. 3. La obligación de presentarse periódicamente ante las autoridades encargadas de su control hasta por tres (3) años. Si la inimputabilidad proviene exclusivamente de trastorno mental transitorio sin base patológica no habrá lugar a la imposición de medidas de seguridad. Igual medida procederá en el evento del trastorno mental transitorio con base patológica cuando esta desaparezca antes de proferirse la sentencia. FUNCIONES DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD: CURACION: SE PRETENDE SANAR A LA PERSONA Y RESTABLECERLE SU JUICIO. TUTELA: HACE REFERENCIA A LA PROTECCION DE LA SOCIEDAD FRENTE AL INDIVIDUO. REHABILITACION: EL INDIVIDUO RECOBRA SU ADAPTACION AL MEDIO SOCIAL CAPACITACION PARA LA VIDA SOCIAL PRODUCTIVA Y ESTABLE Y LA ADAPTABILIDAD A LAS REGLAS INIMPUTABILIDAD POR DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL? 60

Sobre el particular ha fallado la CORTE CONSTITUCIONAL: La pregunta que naturalmente surge del análisis precedente es la siguiente: ¿qué debe hacer la Corte para enfrentar la anterior situación, según la cual la figura de la inimputabilidad por diversidad cultural tiene vicios de inconstitucionalidad, pero no parece procedente declararla inexequible, pues su retiro del ordenamiento podría ocasionar una situación igualmente grave desde el punto de vista de los principios y valores constitucionales? Para responder a ese interrogante, la Corte recuerda que, según reiterada jurisprudencia, ella tiene la facultad de modular el sentido de sus decisiones, y por ello no está atrapada en la disyuntiva de mantener en forma permanente una norma en el ordenamiento (declaración de constitucionalidad) o retirarla en su integridad (sentencia de inexequibilidad), puesto que la Carta simplemente ha establecido que a la Corte compete "decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes" (CP 241 ord 4º). Por consiguiente, al decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad, la Corte debe adoptar la modalidad de sentencia que mejor le permita asegurar la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución ver, entre otras, las sentencias C-109 de 1995, C-221 de 1997 y C-112 de 2000. En tal contexto, la Corte considera que es posible condicionar la exequibilidad de la expresión acusada, a fin de ajustarla a la Carta. Así, en primer término, y para corregir las eventuales discriminaciones derivadas de la expresión acusada, la Corte considera que, por aplicación directa del principio de igualdad, y por el sentido mismo de la figura de la inimputabilidad, en aquellos eventos en que un indígena o un miembro de otra minoría cultural haya realizado una conducta típica y antijurídica, el funcionario judicial debe comenzar por examinar si concurre algunas de las causales de exclusión de la responsabilidad previstas por el estatuto penal, y en particular si hubo o no un error invencible de prohibición. Por consiguiente, si existe el error invencible de prohibición, entonces todo individuo en esas circunstancias debe ser absuelto, y no declarado inimputable pues, como ya se explicó en esta sentencia, desconocería la igualdad y la finalidad misma de la existencia de la figura de la inimputabilidad por diversidad cultural que en esos eventos el indígena o el miembro de una minoría cultural fuese objeto de una medida de seguridad, mientras que otra persona, en esas mismas circunstancias, es absuelto. Y esa conclusión no es una novedad de esta sentencia sino que había sido tradicionalmente aceptada por la jurisprudencia colombiana. 61

Así, ha dicho al respecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema: "Es evidente que frente a los inimputables no puede indagarse sobre el dolo o culpa con el cual pudieron haber procedido, pues el aspecto positivo de la culpabilidad exige claridad de conciencia y libre autodeterminación. (....) No existe ningún obstáculo, sin embargo, para aceptar que un sujeto que padezca trastorno mental o inmadurez psicológica, pueda actuar justificadamente o que en su acción ha concurrido circunstancia de exclusión de la culpabilidad, sin que sea dable calificarlo sólo por ese padecimiento como inimputable. Con relación a las causas de justificación por cuanto son de naturaleza preponderantemente objetivas y frente a las causas de inculpabilidad porque si ellas realmente se presentaron la causa determinante del hecho no fue ni el trastorno mental o la inmadurez, sino la presencia de una cualquiera de las razones expresamente señaladas en el artículo 40 del Código Penal, esto es, porque en este supuesto no se da la necesaria relación causal entre la inimputabilidad y el hecho, que conduzca a destacar su incapacidad de ser culpable, sino que fue una razón diversa como el caso fortuito, la fuerza mayor, la coacción o el error, la que condujo a esa persona a la realización de comportamiento típicamente antijurídico. El inimputable por razones de diversidad cultural responde penalmente y el proceso, mientras el legislador no armonice la jurisdicción indígena con la nacional, debe llevarse hasta su culminación (salvo que existan causales de cesación o preclusión) pero no se le impone ninguna medida de seguridad. Es un caso de responsabilidad sin consecuencias penales. En otro contexto distinto, el art. 75 del Código Penal, que regula el trastorno mental transitorio sin base patológica, previó una solución similiar. El inimputable puede permanecer en nuestro ámbito cultural. 2. CONCIENCIA DE ANTIJURIDICIDAD. Conocimiento que el sujeto tuviera de la prohibición penal. No es necesario que conozca exactamente el contenido de la legislación penal, pero si que posea un conocimiento global sobre lo licito y lo ilícito , teniendo en cuenta sus peculiaridades y sus características personales ( edad, nivel de educación, otros aspectos sociales, económicos etc) 62

Dicho conocimiento debe ser ACTUAL o ACTUALIZABLE ( puede recrearse la situación contraria a la ley fácilmente sin estar al tanto de ella todo el tiempo). 3. EXIGIBILIDAD DE UNA CONDUCTA DIFERENTE. La persona tiene la capacidad y poder de actuar de otro modo y no lo hace , atendidas las especificas circunstancias modales, espaciales y temporales. A quien comete una conducta típica, antijurídica y culpable con el lleno de todos y cada uno de los elementos se le aplica una PENA. Clases de penas: Articulo 3. Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad proporcionalidad y razonabilidad. El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan. Necesidad: principio rector que debe ser observado y desarrollado en todo proceso de individualización y concreción, no solo ha de propender la fase de aplicación e imposición si no también la propia ejecución de la pena. El principio de necesidad lleva a suponer que si la pena es la última ratio de la actividad estatal, este instrumento de protección debe ser útil. De lo contrario, sería suficiente con acudir a otros tipos de instrumentos jurídicos e incluso de sanciones no tan drásticas como la pena. En virtud del principio de necesidad, la pena es considerada como última ratio del derecho, cuando otros mecanismos menos gravosos de control social no resultan eficaces, es porque la ejecución de la pena es un mal necesario, que prevalece sobre la libertad personal y demás derechos del condenado, en aras de proteger ciertos valores constitucionales o bienes jurídicos prevalentes. La necesidad de la pena exige de ella que sirva para la preservación de la convivencia armónica y pacífica de los asociados no sólo en cuanto ella por su poder disuasivo e intimidatorio evite la comisión de conductas delictuales, o por lo menos las disminuya, sino también en cuanto, ya cometidas por alguien, su imposición reafirme la decisión del estado de conservar y proteger los derechos objeto de tutela jurídica y cumpla además la función de permitir la reincorporación del autor de la conducta punible a la sociedad de tal manera que pueda, de nuevo, ser parte activa de ella, en las mismas condiciones que los demás ciudadanos en el desarrollo económico, político, social y cultural. ( sentencia c 647 de 2001) 63

Sin embargo, el mismo artículo 3º presenta una limitación específica para la aplicación del principio de necesidad de la pena, al decir en su segundo inciso que: “el principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que lo desarrollan”. De acuerdo con esta disposición, si entendemos que un análisis sobre la necesidad de la pena en un caso concreto debe hacerse respondiendo a la pregunta sobre si se cumplen o no sus fines, tendremos que aceptar que una reflexión en este sentido únicamente deberá tener en cuenta los fines de prevención (tanto general como especial) o por lo menos que estos deberán primar sobre los demás, entiéndase retribución justa y protección al condenado. Por otro lado, lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 3º, también nos indica que el principio de necesidad de la pena no podrá usarse para todos los casos en que aparezca como criterio de interpretación válido de uno o varios tipos penales, puesto que únicamente podrá acudirse a él en los eventos en los que el código penal expresamente lo menciona, es decir “conforme a las instituciones que lo desarrollan” Lo anterior quiere decir que, de acuerdo con la interpretación que se viene esbozando, solamente es pertinente para un juez acudir al principio de necesidad de la pena como criterio hermenéutico en los siguientes casos: a. Para individualizar la pena una vez el juez haya fijado el cuarto de movilidad punitiva, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61 del código penal; b. Para conceder el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena conforme al numeral 2º del artículo 63 del mismo estatuto (nótese que en este caso la consideración sobre la necesidad no se predica de la imposición de la pena sino de su ejecución)7; c. Para prescindir de la pena en los casos de delitos culposos cuyas consecuencias hayan alcanzado exclusivamente al autor o a alguno de sus parientes, siempre que se encuentren dentro de los grados de parentesco enumerados en el artículo 34 del código penal; d. Con anterioridad a la sentencia c-355 del 2006, para prescindir de la pena cuando no resultara necesaria en los casos de aborto que tenían lugar con ocasión de los eventos consagrados en el inciso primero del artículo 124 del cp. ( necesidad de la pena, gustavo emilio cote barco) Proporcionalidad: ( prohibicion de exceso) imperativo normativo que exige la adecuacion de la sancion penal a la 64

real gravedad de la conducta realizada y a la responsabilidad del autor. La calidad y cantidad de la pena debe adecuarse al delito, es en suma un corolario de los principios de legalidad y de retributividad, este juicio se concreta en una ponderación entre los beneficios que cabe esperar de la aplicación de la pena, desde la perspectiva del cumplimiento de sus fines, y los costes para los derechos fundamentales que se verían afectados con la imposición de pena. la imposición de una medida sin límite en el tiempo iría en contra del principio de proporcionalidad de las penas, una de las características inherentes al castigo como medida en el marco del sistema penal, derivada de la aplicación de la cláusula de la dignidad humana. La proporcionalidad de la pena exige que haya una adecuación entre la conducta delictiva y el daño social causado con ella, habidas las circunstancias que la agraven o la atenúen, lo que supone de suyo que la proporcionalidad traza los límites de la pena y la medida concreta de la misma, asunto que corresponde establecer al legislador e individualizar al juez dentro de los límites mínimos y máximos señalados por aquel, analizadas las circunstancias concretas de modo, de tiempo y de lugar, así como las particulares en que se sitúe el agente del delito, todo lo cual constituye el amplio campo donde se desarrolla la dosimetría penal. Tiene como subprincipios la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en estricto sentido. Razonabilidad: la imposición punitiva no debe corresponder a valores subjetivos de apreciación y decisión, el ordenamiento prescribe parámetros objetivos que regulan el proceso de individualización y determinación de la pena Pena: es la sanción legal derivada de la realizacion de un hecho punible por sujeto imputable. ( PEDRO ALFONSO PABON PARRA manual de derecho penal)

Clases: Principales: son aquellas que se aplican en forma autónoma e independiente, sin estar sujetas en su imposición y aplicación a otras. Son:

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1. Prisión: la duración máxima en Colombia es de 50 años, excepto en los casos de concursos. Los tipos penales poseen una pena mínima y una pena máxima. La pena a imponer debe ser individualizada por el funcionario judicial de acuerdo a los relacionado en los artículos 59, 60 ( criterios para determinación de mínimos y máximos) y 61 del cp ( sistema de cuartos), así como el 55 y 58 cp. ( circunstancias de mayor y menor punibilidad). 2. La multa: es una pena que recae contra el patrimonio económico , es la exigencia al condenado de cancelar a favor del tesoro nacional una determinada suma de dinero . Toma como pauta de medición el patrón del smlv. La multa acompañante de la pena privativa de la libertad, contemplada específicamente en relación con ciertos tipos penales, para los cuales se ha previsto que dicha pena se imponga junto con la pena de privativa de la libertad la sanción pecuniaria de multa, eventos en los cuales es la propia ley la que determina su intensidad, bien a través de la explícita referencia a sus extremos mínimo y máximo, como sucede en el caso del delito de concusión por el cual se procede, ora señalando una cuantía expresa, como acontece frente al delito de peculado respecto del cual la multa tendrá un valor igual al monto de lo apropiado. La multa progresiva, prevista normalmente para delitos de menor entidad, en relación con la cual en el tipo penal respectivo el legislador sólo menciona que el delito acarreará ese tipo de pena, pero no señala sus extremos mínimos y máximos, ni tampoco determina una cuantía fija para ella, como sucede en los tipos penales de falsificación o uso fraudulento de sello oficial -artículo 279-, o de uso y circulación de efecto oficial anulado –artículo 284-, por citar sólo algunos ejemplos. De manera que, para fijar la cuantía de esta clase de sanción pecuniaria, compete al juez en punto de su dosificación tomar como guía las reglas señaladas en el artículo 39, numeral 2, del código penal, estableciendo en primer orden el grado en el que se ubica el procesado, de conformidad con los ingresos promedio que hubiera recibido durante el último año, para de allí establecer el valor de la unidad de multa y luego fijar la cantidad de unidades que resulte indispensable imponer, conforme a los restantes parámetros señalados en el numeral 3 de la misma disposición en cita. 66

Sustitutivas: 1. Prisión domiciliaria: la ejecucion de la pena privativa de la libertad que se cumple en el lugar de residencia del sentenciado o en el que el juez determine , excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la victima . Deben concurrir como presupuestos: la pena minima del delito debe ser de cinco años o menos, desempeño personal, laboral y social permita al juez deducir que no evadirá el cumplimiento de la pena, que se garantice mediante caución. 2. Arresto de fin de semana como sustitutivo: cuando condenado no pagare o amortizare voluntariamente incumpliere el sistema de plazos concedidos para el pago la multa como sanción pecuniaria principal entonces convertirá en arresto de fin de semana.

el o de se

3. Sistemas de vigilancia electrónica: articulo 38 a cp. y decreto 177 del 24 de enero de 2008. La pena impuesta no podrá exceder de 8 años de prisión, no procede para delitos como el genocidio, contra el derecho internacional humanitario, desaparición forzada, secuestro, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de migrantes, trata de personas, delitos contra la libertad, integración y formación sexuales, extorsion, concierto para delinquir agravado, lavado de activos, terrorismo, financiación del terrorismo y administracion de recursos relacionados con actividades terroristas y delitos relacionados con el trafico de estupefacientes. Igualmente tiene como requisitos que la persona no haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores , su desempeño laboral familiar laboral o social permita al juez deducir que no colocara en peligro a la comunidad y cumplira la pena , pago de multa, reparación de daños, cumplimiento de obligaciones mediante acta de compromiso como el observar buena conducta, no incurrir en delito o contravencion mientras dure la ejecucion de la pena, cumplir con las restricciones a la libertad que implica la medida, comparecer ante la autoridad que vigile la medida cunado sea requerido. Ejemplos: seguimiento pasivo rf o brazalete o tobillera conectado a linea telefonica , seguimiento 67

pasivo por gps con brazalete o tobillera y reconocimiento de voz por medio de llamada telefonica.

Sentencia c 185 de 2011 corte constitucional. Constitucional condicionada en el entendido que en caso de demostrarse ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad la insolvencia actual del condenado, el no pago previo de la multa no impedirá la concesión del subrogado de la vigilancia electrónica.

Accesorias: 4. Inhabilitacion para el ejercicio de derechos y funciones publicas que priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho politico , funcion publica o dignidad. ( 5 a 20 años), para delitos contra el patrimonio economico del estado que no podran volver a obtener cargos de ninguna clase a menos que rezarzan el daño con cargo a su patrimonio. 5. Perdida de cargo o empleo que inhabilita al penado hasta por cinco años para desempeñar cualquier cargo publico u oficial. 6. Inhabilitacion para el ejercicio de profesion, arte, oficio, industria o comercio, se da siempre que la infraccion se cometa en abuso del ejercicio de estas actividades. 8 6 a 20 años) 7. Inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad ( 6 a 15 años) 8. Privación del derecho de conducir vehículos automotores y motocicletas. ( 6 a 10 años) 9. Privación del derecho de tenencia y porte de armas. ( 1 a 15 años) 10. Privación del derecho de residir o acudir a determinados lugares , impide al penado volver al lugar donde haya cometido la infracción o aquel en que resida la víctima o su familia ( 6 meses a 5 años). Articulo 4. Funciones de la pena. La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión. Doctrina 68

Prevencion general: se cumple básicamente en el momento del establecimiento legislativo de la sanción. Negativa: se presenta como la amenaza de un mal ante la violación de las prohibiciones. Son los efectos disuasivos ya que la ley penal pretende que los asociados se abstengan de realizar el comportamiento delictivo so pena de incurrir en imposición de sanciones. Positiva: El efecto de aprendizaje motivado socio-pedagógicamente, el `ejercicio de la confianza en el derecho´ que se produce en la población por medio de la actividad dela justicia penal; el efecto de confianza que resulta cuando el ciudadano ve que el derecho se impone; y finalmente, el efecto de satisfacción que se instala cuando la conciencia jurídica se tranquiliza como consecuencia de la sanción por sobre el quebrantamiento del derecho, y cuando el conflicto con el autor es visto como solucionado.” ( fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad.en:determinación judicial de la pena. Compilador julio b. J. Maier. Buenos aires:editores del puerto, 1993, p. 28). Retribución justa. ( kant y hegel) , se manifiesta en el momento de la imposición judicial de la pena la retribución justa se inserta dentro del juicio de proporcionalidad en sentido estricto, exigiendo la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la del delito Prevencion especial: sobre el individuo que comete el hecho delictivo Negativa: disuadir al delincuente de la comisión de ilícitos penales en el futuro, desde que internaliza la grave limitación de la libertad personal que significa su aplicación; Positiva: en el momento de su ejecución, la cual debe encontrarse orientada la rehabilitación, resocialización, reeducación y posterior reinserción. Reinserción social: reeducación al condenado para que no vuelva a delinquir a través de las fases de tratamiento progresivo (alta mediana y mínima seguridad y mediante los diferentes beneficios administrativos y judiciales) Protección al condenado la protección al condenado constituye un argumento a favor de la minimización de las consecuencias lesivas para de asociadas a la intervención penal.

DOSIFICACION DE LA PENA Sobre este tema se debe realizar la lectura del PDF anexo a las lecturas del CD sobre individualización de las penas privativas de la 69

libertad Manual Práctico de JAVIER R. PINZON y ANA ISABEL HERNANDEZ P. SUBROGADOS PENALES Sobre este tema se debe realizar la lectura de la CARTILLA DE FACIL MANEJO DE BENEFICIOS JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS ANEXA AL CD ENTREGADO.

EXTINCION DE LAS SANCIONES PENALES. ARTICULO 88. EXTINCION DE LA SANCION PENAL. Son causas de extinción de la sanción penal: 1. La muerte del condenado. 2. El indulto. Es una figura que concede al gobierno nacional representado por el Presidente de la Republica el Derecho de beneficiar a algunas personas exonerándolas de la obligación de cumplir la pena. ( articulo 201 CN). Se entiende concedido bajo la condición de no volver a cometer delito alguno durante los dos años siguientes al mismo. 3. La amnistía impropia. Es una figura jurídica otorgada por el poder legislativo a delincuentes políticos, mediante esta se asume que el delito no sucedió, se da posterior a la sentencia condenatoria impuesta. (Articulo 250 numeral 17) . 4. La prescripción. ARTICULO 89. TERMINO DE PRESCRIPCION DE LA SANCION PENAL. La pena privativa de la libertad, salvo lo previsto en tratados internacionales debidamente incorporados al ordenamiento jurídico, prescribe en el término fijado para ella en la sentencia o en el que falte por ejecutar, pero en ningún caso podrá ser inferior a cinco (5) años. La pena no privativa de la libertad prescribe en cinco (5) años. El término de prescripción de la sanción privativa de la libertad se interrumpirá cuando el sentenciado fuere aprehendido en virtud de la sentencia, o fuere puesto a disposición de la autoridad competente para el cumplimiento de la misma. El término prescriptivo de la pena de multa se interrumpirá con la decisión mediante la cual se inicia el procedimiento de ejecución coactiva de la multa o su conversión en arresto. 70

Producida la interrupción el término comenzará a correr de nuevo por un lapso de cinco (5) años. 5. La rehabilitación para las sanciones privativas de derechos cuando operen como accesorias. 6. La exención de punibilidad en los casos previstos en la ley. 7. Las demás que señale la ley. LA REHABILITACION. La rehabilitación de derechos afectados por una pena privativa de los mismos, cuando se imponga como accesoria, operará conforme a las siguientes reglas: 1. Una vez transcurrido el término impuesto en la sentencia, la rehabilitación operará de derecho. Para ello bastará que el interesado formule la solicitud pertinente, acompañada de los respectivos documentos ante la autoridad correspondiente. 2. Antes del vencimiento del término previsto en la sentencia podrá solicitarse la rehabilitación cuando la persona haya observado intachable conducta personal, familiar, social y no haya evadido la ejecución de la pena; allegando copia de la cartilla biográfica, dos declaraciones, por lo menos, de personas de reconocida honorabilidad que den cuenta de la conducta observada después de la condena, certificado de la entidad bajo cuya vigilancia hubiere estado el peticionario en el período de prueba de la libertad condicional o vigilada y comprobación del pago de los perjuicios civiles. En este evento, si la pena privativa de derechos no concurriere con una privativa de la libertad, la rehabilitación podrá pedirse dos (2) años después de la ejecutoria de la sentencia que la impuso, si hubiere transcurrido la mitad del término impuesto. Si la pena privativa de derechos concurriere con una privativa de la libertad, solo podrá pedirse la rehabilitación después de dos (2) años contados a partir del día en que el condenado haya cumplido la pena privativa de la libertad, si hubiere transcurrido la mitad del término impuesto. 3. Cuando en la sentencia se otorgue la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, y no se exceptúa de ella la pena accesoria, ésta se extinguirá con el cumplimiento del período de prueba fijado en el respectivo fallo. Cuando, por el contrario, concedido el beneficio en mención, se exceptúa de éste la pena accesoria, su rehabilitación sólo podrá solicitarse dos (2) años después de ejecutoriada la sentencia en 71

que fue impuesta, si hubiere transcurrido la mitad del término impuesto. No procede la rehabilitación en el evento contemplado en el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política.

CONCURSO DE DELITOS Articulo 31. “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedara a sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de 72

las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas… En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte. CLASES DE CONCURSOS a) Concurso material o real. VARIAS ACCIONES= VARIOS DELITOS EJEMPLOS: 1. JUAN ENVENENA A SU MADRE EL 16 DE JULIO DE 2010, LUEGO ASFIXIA A SU ABUELA EL 14 DE ENERO DE 2011 Y POR ULTIMO APUÑALA A SU PADRE. 2. JUAN INGRESA A UNA CASA A HURTAR , EN LA EJECUCION DE ESTOS ACTOS VIOLA A LA DUEÑA DE CASA VIOLENTAMENTE Y CUANDO SU ESPOSO TRATA DE PROTEGERLA LE PROPINA DOS TIROS QUE CAUSAN SU MUERTE. REQUISITOS: - Identidad de sujeto activo (JUAN) - Finalidades diversas o independientes entre cada uno de los hechos criminosos - Concurrencia de uno o varios sujetos pasivos ( MADRE, ABUELA Y PADRE) ( DUEÑA DE LA CASA, ESPOSO DE LA DUEÑA DE LA CASA) - Pluralidad de acciones u omisiones que vulneran varias veces el mismo bien jurídico tutelado ENCAJAN EN EL MISMO TIPO PENAL ( CONCURSO HOMOGENEO: JUAN VULNERO LA VIDA DE DIVERSOS SUJETOS PASIVOS CON DIFERENTES ACCIONES. o diferentes bienes jurídicos protegidos ENCAJAN EN VARIOS TIPOS PENALES ( CONCURSO HETEROGENEO) Ejemplo: JUAN VULNERO CON SU CONDUCTA EL PATRIMONIO ECONOMICO, LA VIDA Y LA INTEGRIDAD SEXUAL DE LOS SUJETOS PASIVOS

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- Posibilidad de Juzgar las diversas conductas punibles bajo una misma cuerda procesal. EN ESTE CONCURSO JUAN DEBE RESPONDER POR CADA UNO DE LOS DELITOS COMETIDOS. EN EL PRIMER CASO RESPONDE POR TRES HOMICIDIOS, LO QUE PASA ES QUE SE LE IMPONE LA PENA DE UNO Y SE VA AUMENTANDO EN OTRO TANTO SIN QUE SOBREPASE LA SUMA ARITMETICA. HOMICIDIO 17 AÑOS 4 MESES…………………37 AÑOS 6 MESES SE REALIZA LA DOSIFICACION RESPECTIVA. SE REVISA DE CUAL CUARTO SE PARTIRA DEPENDIENDO DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR O MENOR PUNIBILIDAD. UNA VEZ SE TENGA LA PENA A IMPONER SE AUMENTA PROPORCIONALMENTE SIN QUE SOBREPASE LA SUMA ARITMETICA. EN EL SEGUNDO CASO JUAN RESPONDERIA POR LOS DELITOS DE HURTO, ACCESO CARNAL VIOLENTO Y HOMICIDIO 103. EL DELITO CON LA PENA MAYOR ES EL HOMICIDIO, ENTONCES SE PARTE DE ESTE Y SE AUMENTA PROPORCIONALMENTE POR EL ACCESO Y POR EL HURTO SIN SOBREPASAR LA SUMA ARITMETICA. Igualmente, se señala que dependiendo de la distancia temporal que separe los hechos delictivos que concurren, el concurso puede ser simultáneo o sucesivo.

b). Concurso ideal o formal. EJEMPLOS: 1. JUAN DENTRO DE UN PROCESO PENAL EN EL CUAL ES TESTIGO INFORMA AL JUEZ QUE MARIA ES LA RESPONSABLE DEL DELITO DE HOMICIDIO PUES EL 74

ES TESTIGO DIRECTO DE LOS HECHOS, DENTRO DEL PROCESO LA DEFENSA ESTABLECE Y PUEDE DEMOSTRAR QUE JUAN ESTABA EN CARTAGENA EL DIA DE LOS HECHOS SITUACION QUE COMPRUEBA CON LOS PASAJES Y LA DECLARACION DEL DUEÑO DEL HOTEL , AUNADO A QUE PUEDE COMPROBAR QUE MARIA SE ENCONTRABA IGUALMENTE EN EL EXTERIOR PARA EL DIA DEL HECHO PUNIBLE. JUAN AL INFORMAR SITUACIONES FALSAS DENTRO DE UN PROCESO ESTA COMETIENDO EL DELITO DE FALSO TESTIMONIO 442 Y FALSA DENUNCIA CONTRA PERSONA DETERMINADA 436 1 SOLA ACCION U OMISION = VARIOS DELITOS JUAN CON EL SOLO HECHO DE RENDIR TESTIMONIO ( UAN SOLA ACCION) COMETIO DOS DELITOS QUE ENCAJAN EN DIVERSAS NORMAS JURIDICAS EL FALSO TESTIMONIO Y LA FALSA DENUNCIA CONTRA PERSONA DETERMINADA DISPOSICIONES QUE NO SE EXCLUYEN ENTRE SI AFECTO BIENES JURIDICOS IGUALES (RECTA Y EFICAZ IMPARTICION DE JUSTICIA)

2. ALBERTO ACCEDE CARNALMENTE A SU HIJA MENOR DE 14 AÑOS CON SU ACCION ESTA COMETIENDO LOS DELITOS DE ACCESO CARNAL ABUSIVO (208) BIEN PROTEGIDO LA LIBERTAD , INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUAL. Y A SU VEZ CON UNIDAD DE ACCION COMETE EL DELITO DE INCESTO (237) BIEN JURIDICO PROTEGIDO LA FAMILIA. REQUISITOS: - Identidad en cuanto al sujeto activo. - Unidad de acción. - Duplicidad o multiplicidad de resultados como consecuencia de una sola acción u omisión . - Afectación de uno o varios bienes jurídicos protegidos respecto de uno o diferentes sujetos pasivos. Ejemplo: 75

- El autor rinde falso testimonio y le imputa a otro un falso hecho delictivo que este no ha cometido. - El agente realiza un aborto en condiciones inadecuadas de las que se deriva la muerte de la mujer. - El padre que comete acceso carnal abusivo con su hija a su vez comete el delito de incesto. - Terrorista que acciona una bomba y le da muerte a varias personas.

CONCURSO APARENTE Cuando una misma situación de hecho desplegada por el autor pareciera adecuarse a las previsiones de varios tipos penales, cuando en verdad una sola de estas normas es aplicable al caso en concreto. (Las demás resultan impertinentes por defectos en su descripción legal o porque las hipótesis que contienen van más allá del comportamiento del justiciable). - Se atiende entonces a subsidiaridad o consunción

razones

de

especialidad,

La jurisprudencia ha señalado que el concurso aparente de tipos penales tiene como presupuestos básicos (i) la unidad de acción, esto es, que se trata de una sola conducta que encuadra formalmente en varias descripciones típicas, pero que realmente sólo encaja en una de ellas, (ii) Que la acción desplegada por el agente persiga una única finalidad (iii) Que lesione o ponga en peligro un solo bien jurídico, de manera tal que la ausencia de uno de tales elementos conduce a predicar el concurso real y no el aparente.

SOLUCION AL CONCURSO APARENTE DE TIPOS PARA EVITAR LA VULNERACION AL NON BIS IN IDEM Es necesario seleccionar la norma que resulte adecuada, impone la aplicación de los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción, respecto de los cuales indica: ESPECIALIDAD: 76

- Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo básico, con:  Supresión de alguno de sus elementos.  Agregación de alguno de sus elementos.  concreción de alguno de sus elementos estructurales. - Se establece entre ellas una relación de género a especie - Protegen el mismo bien jurídico ¿CUÀL NORMA SE APLICA ENTONCES? AL ESTAR EN UN CONCURSO APARENTE DE TIPOS DE ESTE CASO DEBE SER RESUELTO CONFORME AL PRINCIPIO lex specialis derogat legi generali.

Ejemplo: Una persona da muerte a otra por piedad para ponerle fin a intensos sufrimientos, realiza la conducta del 103 y del 106 pero se aplica solo el 106. SUBSIDIARIDAD: - Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico. - Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que solo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito Las formulas utililizadas por el legislador son : “Siempre que el hecho no esté sancionado con pena mayor”. “A no ser que el hecho este punido de otra manera por la ley”. EJEMPLO 77

Artículo 199. Sabotaje. El que con el fin de suspender o paralizar el trabajo destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe herramientas, bases de datos, soportes lógicos, instalaciones, equipos o materias primas, incurrirá en prisión de 16 MESES a seis 108 MESES y multa de …. , siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. PODRIA SER EL CASO DEL DAÑO EN BIEN AJENO articulo 265 cuya pena es de 16 meses a 80 meses pero que AGRAVADO POR SER SOBRE BIENES DEL ESTADO CON AUMENTO DE PENA DE UNA TERCERA PARTE A LA MITAD. Seria de 21 meses 9 días a 120 meses. Ejemplo: Artículos 199, 236, 265 inciso 1, 327,359. con el abuso de autoridad (art.152, modificado por el 32 de la ley 190 de 1995), o el empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículo 198 ejusdem), entre otros. HIPOTESIS EN EL CASO DE CONDUCTAS SUBSIDIARIAS 1) Que la conducta investigada corresponda a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; En este supuesto ningún inconveniente se presenta, pues siendo una la norma que tipifica la conducta, se impone su aplicación. 2) Que simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía (básico o especial) que protege el mismo bien jurídico.. En este surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiariedad: lex primaria derogat legis subsidiariae. CONSUNSION: - cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica. - no necesariamente protege el mismo bien jurídico. - Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, - Se aplica el principio de consunción: lex consumens derogat legis consumptae. 78

CASOS DE CONSUNCION: 1. El hecho típico acompañante o delito complejo : El legislador tipifica un hecho: - Que va acompañado de otro, - El acompañante independientemente considerado también seria punible, pero con un nivel de gravedad bastante inferior al hecho principal. - En este caso debe existir preferencia por el tipo más rico descriptivamente que lo es el delito complejo. Ejemplo: - Hurto con violencia sobre las personas ( 240 inciso 2) consume la coacción ejercida sobre la víctima. ( 182) - El hurto mediante permanencia arbitraria o engañosa en habitación ajena (240 numeral 3) consume la violación en habitación ajena. (189)

Así las cosas, el delito complejo sólo existirá en la medida en que un hecho delictivo forme parte de otra conducta típica, bien como elemento integrante de éste o como circunstancia de agravación punitiva, de no ser así se violaría el principio non bis in ídem. 2. Acto o hecho copenado posterior: Es la acción típica de carácter subsiguiente a la conducta punible, destinada a asegurar o a realizar la ganancia antijurídica obtenida por el agente por medio del primer hecho. Ejemplo: El hurtador daña la cosa sustraída. En el hecho posterior copenado, según el cual, el primer delito no tiene sentido para el agente sino en la medida que cometa el segundo, como ocurre con el delito de hurto y la receptación, en el cual, el apoderamiento de la cosa mueble ajena interesa al autor del delito, sólo en la medida que pueda enajenarla y concretar el provecho ilícito pretendido, esto es, 79

agotar el delito, y por ello el legislador descartó como autor del ilícito de receptación a quien haya tomado parte en la conducta punible inicial

ALTERNATIVIDAD: De acuerdo con el mismo, el hecho, en todas sus dimensiones antijurídicas puede ser indistintamente subsumido en una u otra norma, sin que exista dato alguno de especificidad que aconseje inclinarse por una de ellas. En tal supuesto debe adoptarse por la norma que tenga mayor pena. Ejemplo: Aplicación del hurto o de la estafa, acto sexual violento o acto sexual con menor de 14 años. Existen otras modalidades concursales a las que no hace expresa referencia el Código pero que la doctrina viene estudiando a la par con las figuras citadas, como ocurre con el denominado concurso medial. Esta modalidad concursal se presenta cuando un delito es medio necesario para la comisión de otro, pudiendo establecerse entre ambos una relación de medio a fin. Es una modalidad de concurso real, con la particularidad que entre los delitos existe una estrecha relación, como es el caso de una falsedad que se ejecuta con el propósito de estafar. DELITO CONTINUADO MARIA CAJERA DE CAJASAN HURTA EL ALMACEN EL DIA 25 DE SEPTIEMBRE DE 2011 CIEN MIL PESOS, EL 29 DE SEPTIEMBRE 20.000 PESOS, EL 1 DE OCTUBRE 200.000 PESOS, EL 12 DE OCTUBRE 15.000 PESOS HASTA SER DESCUBIERTA. Fue concebido como una figura jurídica autónoma, independiente y que no forma parte del concurso de delitos.

REQUISITOS: 1. una pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados en su exacta dimensión, 2. las acciones se desarrollan con un dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de 80

resolución y de propósito criminal, es decir, un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de intención, 3. Fácticamente se caracterizan por la homogeneidad del modus operandi en las diversas acciones, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a la contribución del fin ilícito. 4. Homogeneidad normativa, lo que impone que la continuidad delictiva requiera que el autor conculque preceptos penales iguales o semejantes, que tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico; 5. Identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo portador. DELITO MASA . Es una especie de delito continuado pero limitado a las acciones dirigidas a la afectación del patrimonio económico de un colectivo humano. Se presenta cuando el sujeto activo realiza una pluralidad de actos que genera una multiplicidad de infracciones a un tipo penal, todo lo cual se ejecuta de acuerdo con un plan con el que se pretende afectar el patrimonio económico de un número indeterminado de personas. EJEMPLO: CASO PIRAMIDES DAVID MURCIA.

FASES DE LA CONDUCTA CRIMINAL Todo acto humano está compuesto de dos fases una interna, que hace nacer en el individuo la idea de ejecutar una conducta delictiva ( Ideación, deliberación, resolución) esta fase no es penalizable y una externa que exterioriza, que ejecuta y consuma. Jurídicamente no se puede castigar a una persona por sus ideas criminales. El iter criminis comprende las siguientes etapas: - IDEACION, DELIBERACION Y RESOLUCION: Nacimiento de la idea criminal, el sujeto activo avisora las consecuencias jurídicas de su conducta punible y decide su realización. - PREPARACION: generado el plan delictivo el autor busca los medios o elementos para la realización de la conducta punible. - EJECUCION: El autor inicia la actividad físico objetiva empleando los elementos idóneos, dispuestos para la producción de un resultado especifico. 81

- CONSUMACION: La acción ejecutiva produce el resultado querido por el agente, se agotan todos los elementos del tipo penal. ¿CUANDO COMIENZA LA EJECUCION DEL DELITO? El acto exterior de ejecución debe ser UNIVOCO (cuando conducen por su naturaleza al fin propuesto) el acto ejecutivo es aquel que coloca en un inmediato peligro el bien jurídico atacado por invadir de alguna manera su órbita de protección. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ha reiterado: “es a partir de la ponderación del plan del autor y de los actos socialmente adecuados para poner en peligro el bien jurídico que se impone a analizar en cada caso concreto si se está frente a actos preparatorios o ejecutivos”. AMPLIFICADORES DEL TIPO PENAL LA TENTATIVA ARTICULO 27 CPP El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada. El sujeto acredita una elevada intención de cometer el delito, pero su intento será infructuoso, el autor inicia el hecho de manera dolosa, por ende esta figura solo es propia de los delitos dolosos. CLASES DE TENTATIVA ACABADA: El agente ha realizado todos los actos que de conformidad con su plan son suficientes para conseguir la producción del resultado pretendido, pero este no se reproduce por causas ajenas a su voluntad. Ejemplo: Se dispara en múltiples ocasiones contra la víctima y consigue herirla, pero una adecuada intervención médica logra salvarla. INACABADA: El autor ha dado comienzo idóneo e inequívoco a la ejecución del delito, pero no ha realizado todos los actos que de acuerdo con la planeación son necesarios para que el resultado se produzca, el iter criminis se ve interrumpido por una causa ajena a su voluntad que le impide continuar. Ejemplo: Caso YAMIT AMAD 82

El 19 de septiembre de 2001, siendo aproximadamente las 8:10 p.m., unidades de la Policía Nacional, adscritas a la Décima Tercera Estación de Teusaquillo, capturaron en la PIZZERIA D’OMO de la carrera 21 No. 39 – 70 de Bogotá a JHON JAIRO BUITRAGO GONZÁLEZ y LUIS ALBERTO PUERTAS TRIANA, cuando el primero portaba un artefacto explosivo y manifestó pertenecer al frente 53 de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), al mando de Romaña, de quien dijo les había dado la orden de atentar contra la vida de un periodista de Caracol que se desplazaba en un Mercedes Benz color negro”.

DESISTIDA: El agente a pesar de haber comenzado la ejecución del comportamiento o haberlo completado mediante actos idóneos encaminados a la consumación se abstiene de seguir con su actuación por su propia voluntad. ELEMENTOS DE LA TENTATIVA 1. COMPONENTE SUBJETIVO: Se examina el dolo en sus diversas formas y sus componentes cognitivo y volitivo. 2. COMIENZO DE LA EJECUCION DE LA CONDUCTA TIPICA: Se debe distinguir entre actos preparatorios y actos ejecutivos. La ejecución es el elemento central, supone iniciar la actividad.

CAUSALES DE EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD Articulo 32 CP No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: 1. EVENTOS DE CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR ( si se presenta esta figura jurídica la conducta es atípica). Eje. El señor Pablo Emilio el día 22 de noviembre caminaba a su lugar de trabajo cuando empieza a temblar de tal forma que los edificios empiezan a colisionar, por una ventana de un 4º piso de un edificio, se percata de voces de auxilio y decide ingresar de forma rápida por las escaleras al llegar al piso logra auxiliar a un niño de 6 años, con tan mala suerte que el administrador del edificio le pone un denuncio penal por violación de domicilio. FUERZA MAYOR: es la ocurrencia de un acontecimiento de carácter EXTERNO Y OBJETIVO producido por fuerzas de la naturaleza, imposible de evitar para todo ser humano que se encuentre en una situación semejante. CASO FORTUITO: Actividad humana imposible de superar . 83

El artículo 64 del Código Civil informa que se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos REQUISITOS PARA EL RECONOCIMIENTO: - IMPREVISIBILIDAD: Entendida como el hecho o situación que escapa al conjunto de capacidades preventivas generales inherentes al ser humano medio, que tienden a evitar un resultado dañino o peligroso. - INEVITABILIDAD: Hace referencia a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolla un hecho en particular, las que unidas a los medios de que dispone el agente, hacen imposible impedir el resultado nocivo. - RELACION DE CAUSALIDAD: Como es apenas natural y lógico el caso fortuito o fuerza mayor, tienen por hecho generador del daño una causa externa o interna de la actividad misma, no atribuible al agente.

2. ACTUAR CON EL CONSENTIMIENTO VALIDAMENTE EMITIDO POR EL TITULAR DEL BIEN JURIDICO , EN LOS CASOS EN QUE SE PUEDA DISPONER DEL MISMO. 3. Eje: Alfonso y Bibiana conviven en unión libre Alfonso le entrega a Bibiana su tarjeta debito y su clave para retirar dinero para sus gastos personales y unas compras para el apartamento, posteriormente terminan su relación, Alonso denuncia a Bibiana por que ella saco de su cuenta la suma de $2.500.000. Consiste en la renuncia libre de un derecho o interés jurídicamente protegido a instancias de su titular, siempre que el mismo sea objeto de disposición según la Constitución y la ley. REQUISITOS: - Derecho susceptible de disposición. Es la facultad reconocida válidamente por la Constitución política o la ley a una persona sobre determinados bienes jurídicos ( patrimonio económico, en ocasiones la libertad siempre y cuando la persona no esté en incapacidad de resistir o en inferioridad síquica o integridad personal en el caso de trasplantes, tratamientos 84

médicos etc) No se predica respecto de bienes jurídicos colectivos. - Capacidad de disposición: Hace referencia a las facultades intelectivas con las que debe contar el titular de determinado bien jurídico para comprender de manera solvente tanto el alcance como las consecuencias de su disposición. - Consentimiento antecedente o concomitante al acto de disposición por parte del titular: Para que el consentimiento se ajuste a derecho es indispensable que su titular lo haya expresado de manera consciente, con antelación o en forma simultánea al acto de disposición. LA RATIFICACION POSTERIOR NO PUEDE TENERSE COMO CONSENTIMIENTO. - Disposición libre y manifiesta. La toma de la decisión por su titular debe realizarse de manera libre y consciente , apartada de vicio del consentimiento ( error, dolo y culpa). 4. OBRAR EN ESTRICTO CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL. Ejem: Estando en turno en la unidad de urgencias del Hospital de Piendamo, el medico epaminondas atiende a un paciente que se encuentra en delicado estado de salud como consecuencia de querer provocarse un aborto mediante la ingesta de sustancias químicas. Una vez intervenida la paciente, el medico da cuenta de que el feto esta muerto y realiza el correspondiente legrado. Esta lo denuncia por el delito de aborto. Debe existir un mandato legal que autorice la afectación de bienes jurídicos de terceros, si se procede de manera contraria al mandato o excediendo lo ordenado en el mismo se genera responsabilidad para el agente. REQUISITOS: - Existencia de una norma jurídica que prevé o autoriza un comportamiento: La norma debe existir de manera precedente y debe autorizar la afectación de los bienes. - Obligatoriedad en el cumplimiento de la norma: El acatamiento de la norma por parte del agente en la afectación de bienes jurídicos de terceros no es un acto potestativo si no de obligatorio cumplimiento. - Rigurosidad en el cumplimiento de las normas : El procedimiento para la aplicación de la norma debe ceñirse al establecido para cada caso concreto. 85

5. OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE ORDEN LEGITIMA DE AUTORIDAD COMPETENTE EMITIDA CON LAS FORMALIDADES LEGALES.

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Ejem: para el día 22 de enero del año 2005 por parte de la policía se realiza una diligencia de registro y allanamiento emanada por el despacho fiscal 13 de la Fiscalía a un inmueble ubicado en el centro de la ciudad, ya que se tenia información que en este lugar se almacenaban sustancias estupefacientes, posteriormente se denuncia a los funcionario por violación de domicilio. REQUISITOS: Orden emitida por autoridad pública: Entre la persona que emite la orden y quien está obligado a cumplirla debe existir una relación de subordinación pública u oficial. ( no tendrán el carácter de orden las recomendaciones o favores que el superior le solicite a sus dependientes). Legitimidad de la orden: Para que la orden tenga carácter vinculante debe estar precedida de un contenido de legalidad. ( Las ordenes ilegitimas no deben ser cumplidas por el inferior so pena de reproche penal por el acto ejecutado, ejemplo: Soldado a quien su superior ordena con el fin de que algunos sujetos informen donde están los campamentos de la guerrilla torturarlos). Competencia del superior en relación con la orden: Debe tenerse en cuenta que el superior jerárquico tiene una relación laboral completa (nombrado y posesionado en el cargo) y tener además la facultad legal para proferir la orden. ( la orden emitida por un servidor público sin que este tenga la competencia o función es ilegal y no exonera su cumplimiento de la responsabilidad al agente que la acata). Obediencia del inferior: El inferior esta obligado a cumplir las ordenes impartidas de manera concreta, con base en las funciones asignadas de manera especifica ( en el rango militar se denomina la obediencia debida) , siempre y cuando estas no violen preceptos constitucionales o legales. El acatamiento de una orden ciega o extralimitada da lugar a la responsabilidad penal para el subordinado, en la medida en que la misma no tiene el carácter de absoluta. Que la orden sea emitida con las formalidades legales: Para que una orden obligue al destinatario o subordinado, se hace perentorio el cumplimiento de las formalidades legales 86

establecidas para el caso en concreto ( ley o reglamento) . ejemplo una orden de captura o inspección judicial dispuesta verbalmente. - Que la orden se cumpla fielmente de acuerdo con el contenido o disposición: Con el propósito de evitar abusos de poder tanto por el superior como por el inferior jerárquico, la orden debe ser cumplida integra por el destinatario, lo que implica que su desbordamiento en el cumplimiento de la misma no vincula al emisor. NO SE PODRA RECONOCER LA OBEDIENCIA DEBIDA CUANDO SE TRATE DE DELITOS DE GENOCIDIO, DESAPARICION FORZADA Y TORTURA. 6. SE OBRE EN LEGITIMO EJERCICIO DE UN DERECHO, UNA ACTIVIDAD LICITA O UN CARGO PUBLICO. Es una causal tripartita. EJERCICIO DE UN DERECHO: Derechos subjetivos que la ley otorga a una persona a titulo restrictivo frente a ciertas actividades relacionadas con terceros, respecto de los cuales existe un vinculo directo. Ejemplo: Derecho de retención ( para garantizar el cumplimiento de una obligación como el del usufructuario arrendador, contrato de servicios profesionales) , derecho de corrección ( articulo 262 CC derecho de los padres a sancionar a sus hijos de manera moderada. No se pueden poner en riesgo los derechos de los menores). derecho disciplinario ( derechos y obligaciones para los empleadores y trabajadores, este derecho debe estar en consonancia con la constitución, la ley y el reglamento) . Para este caso es necesario acudir a la jurisprudencia y la doctrina por ser un precepto en blanco. EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD LICITA: Ejercicio de actividades reconocidas y amparadas por la ley. Los requisitos de esta son los siguientes: - Ejercicio de la actividad en forma personal y directa : La vulneración de bienes jurídicos se debe presentar cuando el sujeto directamente desarrolla la actividad que vulnera el bien jurídico tutelado. - Ejercicio lícito de la actividad: El desarrollo de la actividad debe ceñirse al desempeño de acuerdo con lo relacionado en la constitución, ley o reglamento. En caso de que la actividad 87

no se encuentre reglamentada de forma expresa, tienen que observarse todos los parámetros éticos y sociales que las han distinguido. Ejem: Carlos es un joven de 19 años el cual lleva 3 años como boxeador profesional en la categoría peso pluma, para el 03 de enero 2009, se confronta en el Rin con Juan un muchacho de 18 años que lleva 1 año como boxeador en el transcurso de la pelea Carlos le proporciona un sin numero de golpes a su contrincante causándole una fuerte lesión en la cabeza por la cual fallece y termina la pelea. EJERCICIO LEGITIMO DE UN CARGO PUBLICO: El principio de reserva constitucional y legal exige que el cumplimiento de ciertas actividades estatales este asignado a personas calificadas para garantizar los objetivos de la gestión publica. En el ejercicio de esta actividad el servidor publico que es quien la desarrolla debe evitar los abusos de poder. 7. LA LEGITIMA DEFENSA “ OBRAR POR LA NECESIDAD DE DEFENDER UN DERECHO PROPIO O AJENO CONTRA INJUSTA AGRESION ACTUAL O INMINENTE SIEMPRE QUE LA DEFENSA SEA PROPORCIONADA A LA AGRESION”. Ejem: Para el 23 de agosto de 2008 el señor Carlos Benavides retira del banco ganadero la suma de $ 23.000.000, al momento de salir e ingresar a su carro es abordado por un sujeto el cual tiene en su poder un arma de fuego tipo revolver, y le dice déme del dinero que tiene en el bolso, Carlos en una rápida e inesperada acción le quita el arma con que lo amenazan y le propina un disparo que le ocasiona la muerte. REQUISITOS: - Necesidad de la defensa: significa que la agresión es inevitable, por ende no debe existir otro medio idóneo para contrarrestar la misma. Se deben revisar en cada caso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaecen los hechos. - Defensa de un derecho propio o ajeno: algunos bienes que son suceptibles de defensa han sido señalados por la jurisprudencia como la integridad física, la integridad moral el patrimonio económico, la libertad en todas sus formas entre otros. Nuestro ordenamiento en razón del principio de 88

solidaridad admite la defensa de terceros cuando se encuentren en las circunstancias descritas en la norma. - Agresión actual e inminente: Es aquella que se esta materializando, la que esta sucediendo en el presente. La inminente es la que esta a punto de producirse. Las agresiones futuras pueden ser contrarrestadas y por ende no habría lugar a la procedencia de la causal. - Agresión injusta: Aquella contraria a derecho, es decir que al agresor no le asista ninguna facultad para actuar que haya sido otorgada por la ley. - Proporcionalidad entre la agresión y la defensa: La reacción del agredido debe ser racional, dentro de los parámetros que correspondan a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presenta el ataque. El desbordamiento de los actos defensivos puede generar su sanción. En la riña la legítima defensa no es pacifica solo se puede dar cuando las condiciones fácticas cambian de manera trascendente y desproporcionada en detrimento de uno de los actores ( dos personas se van a puños y una de ellas intempestivamente saca un arma de fuego) EL OFFENDICULAE: Nuestra codificación reconoce un derecho a favor del propietario, poseedor o tenedor del bien para utilizar preventivamente ciertos mecanismos de protección y defensa. Se define como el conjunto de elementos mecanicos, electrónicos, animales etc utilizados de manera habitual para proteger de potenciales extraños los bienes. En este caso debe haber necesidad de protección de los bienes y la utilización de medios lícitos no prohibidos (granadas, paramilitares, armas químicas) , aunado a la proporcionalidad en cuanto a la defensa, pues si los elementos son potencialmente dañosos para la comunidad. Así mismo se registra en nuestro código penal dentro de esta causal “la legítima defensa privilegiada” que se da cuando se rechaza a un extraño que indebidamente intente penetrar o haya penetrado en su habitación o dependencias inmediatas ”. Es una presunción iuris tantum . Como requisitos para esta situación se requiere la calidad de sujeto no conocido, extraño, por ende no se puede dar si se comprueba el reconocimiento, que la penetración o su intento sea sobre habitación o dependencias no importando que sea domicilio permanente o temporal quedando excluidos los sitios públicos, aunado la presencia del extraño no debe estar justificada. 89

8. EL ESTADO DE NECESIDAD: “ OBRAR POR LA NECESIDAD DE PROTEGER UN DERECHO PROPIO O AJENO, DE UN PELIGRO ACTUAL O INMINENTE, NO EVITABLE DE OTRA MANERA, QUE EL AGENTE NO HAYA CAUSADO INTENCIONALMENTE O POR IMPRUDENCIA Y QUE NO TENGA EL DEBER JURIDICO DE AFRONTAR” Ejem: Dos navegantes, que viajaban en un lancha rápida se accidentan y se descompone la misma provocando que periódicamente se sumerja, la única salvación es una tabla de madera la cual solo aguanta el peso de una persona por tal motivo en medio de la desesperación se trenzan en una pelea para ver quién se queda con la tabla por lo cual uno de ellos asesina al otro en medio de la lucha. REQUISITOS: - Peligro actual, inminente e inevitable: la contingencia que causa daño al bien jurídico debe ser actual, en el presente al momento de suceder el hecho o de inmediatez o realización próxima en su acaecimiento y es inevitable por que solo puede ser contrarrestada mediante la lesión de bienes jurídicos pertenecientes a terceros. - El peligro no puede haber sido causado a titulo de dolo o culpa por el agente que obra para contrarrestarlo. - En cuanto al tercer requisito implica que quien contrarresta el peligro no tenga la carga de enfrentarlo, contrario sensu sucede con algunas profesiones u oficios (agente de policía, bombero, etc., aunque este deber jurídico no es absoluto debiendo tenerse en cuenta la ponderación de derechos en riesgo y el principio que nadie puede ser obligado a exponer su vida en condiciones extremas. - La actuación desplegada por el agente debe estar orientada a preservar derechos o bienes jurídicos propios o de terceros en perjuicio de bienes ajenos. - Proporcionalidad entre la acción y el peligro : el conflicto de derechos en el que la preponderancia de uno implica la lesión o puesta en peligro de otro u otros exige la proporcionalidad de la acción frente a la afectación de los derechos de terceros ajenos a los hechos . Esta situación exige valorar derechos enfrentados, circunstancias de tiempo, modo y lugar y factores objetivos y subjetivos. 90

9. OBRAR BAJO INSUPERABLE COACCION AJENA. Ejem: En un hipermercado el 22 de enero de 2009 se acerca un sujeto a la caja No 8 entregándole un celular al cajero el señor Armando quien al contestar escucha una voz masculina que le manifiesta “tengo secuestrada a su hija la quiere escuchar? Tiene dos minutos para que saque dos millones de pesos del dinero que tiene en la caja y la entregue a el sujeto que esta al lado suyo si da aviso a la seguridad o a la policía su hija se muere” Es la violencia física, síquica o moral irresistible a que es sometida una persona para la realización de una conducta típica y antijurídica ajena a su voluntad. Violencia física: se emplea la fuerza para obtener una actuación del sujeto ya sea a través de la tortura, sufrimientos etc. Violencia moral o psíquica: Se emplea la amenaza de un mal grave o inminente, o la tortura sicológica , esta situación debe ser irresistible. REQUISITOS: - Existencia de la coacción - Insuperabildad: suma de circunstancias modales, temporales, espaciales que impiden a quien actúa hacerlo de manera diversa a la exigida por el coaccionante. - Actualidad de la coacción: debe persistir al momento de la comisión de la conducta. - Relación causal: que el hecho punible desarrollado sea el resultado de la coacción ejercida contra el agente. 10.

SE OBRE IMPULSADO POR MIEDO INSUPERABLE

Ejem: Para el día 11 de septiembre del 2007 un grupo de estudiantes de la universidad del valle asiste a la presentación del circo de los hermanos Mayama, cuando inesperadamente uno de los leones del espectáculo se escapa, ocasionando pánico colectivo y provocando que los alumnos salgan corriendo pasando por encima de un compañero causándole una fuerte lesión en la cabeza ocasionándole la muerte. REQUISITOS - Existencia de la emoción del miedo puede ser real o imaginario ( en el último caso podríamos estar bajo una causa de inimputabilidad). 91

- Insuperabilidad del miedo: las circunstancias que rodean al agente y al hecho deben haber llevado a la persona a pensar que no había otra forma de contrarrestar la acción. - Necesidad inminente de actuar : Hay necesidad de establecer la inmediatez en el peligro, lo que significa que esta causal de ausencia de responsabilidad no opera para conjurar hechos pasados pero si presentes o futuros . - La persona que actua con miedo insuperable no puede haber dado lugar a la situación de peligro. - Valoración de las circunstancias que rodearon el hecho - Que la gravedad del peligro haga que el sujeto activo sea tenido como victima - Los estimulos con los cuales se genera el miedo deben ser graves, actuales, inminentes. LOS ERRORES COMO CIRCUNSTANCIAS DE EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD: Nuestra codificación penal en su artículo 32 numerales 10, 11 y 12 relaciona diversas situaciones en las que el sujeto activo por ignorancia o error comete un hecho punible, pero de acuerdo a esta clasificación se excluirá la responsabilidad, o contrario sensu se sancionara a titulo de alguna circunstancia de modalidad de conducta punible del articulo 11 o se sancionara mas benignamente. Estas causales de exclusión de responsabilidad se puede dar por IGNORANCIA o por ERROR. DEFINICION DE IGNORANCIA: Es la falta de conocimiento de un arte, profesión, oficio ley, noticia, tema, etc. DEFINICION DE ERROR: Es todo juicio falso o equivocado de la realidad fundado en un déficit de conocimiento acerca de la materia, objeto o situación concreta. En el derecho penal estas dos acepciones se asemejan. El error a nivel penal se ha clasificado como ERROR DE TIPO y ERROR DE PROHIBICION que a su vez pueden ser vencibles e invencibles. Estudiemos los errores relacionados en los numerales 10, 11 y 12 del artículo 32 del cp. 11. SE OBRE CON ERROR INVENCIBLE DE QUE NO CONCURRE EN SU CONDUCTA UN HECHO CONSTITUTIVO DE LA DESCRIPCION TIPICA ( ERROR DE 92

TIPO) O DE QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS OBJETIVOS DE UNA CAUSAL QUE EXCLUYA LA RESPONSABILIDAD ( ERROR DE PROHIBICION) . SI EL ERROR FUERE VENCIBLE LA CONDUCTA SERA PUNIBLE CUANDO LA LEY LO HUBIERA PREVISTO COMO CULPOSA. CUANDO EL AGENTE OBRE EN UN ERROR SOBRE LOS ELEMENTOS QUE POSIBILITARIAN UN TIPO PENAL MAS BENIGNO, RESPONDERA POR LA REALIZACION DEL SUPUESTO DE HECHO PRIVILEGIADO.

CLASES DE ERROR QUE CONTEMPLA LA CAUSAL DE EXCLUSION DE RESPONSABILIDAD No 10. 1. ERROR DE TIPO EJEMPLO: Una persona que se apodera de una cosa ajena pensando que es propia. Una persona que realiza la conducta de matar pensando que está realizando una obra de teatro. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA , SALA PLENA , Magistrado Ponente: YESIDAMÍREZ BASTIDAS, Bogotá, D. C., Julio cinco (5) de dos mil siete (2007). Ha informado : Para que un hecho pueda ser caracterizado como delito o su existencia pueda ser apreciada como posible, se deben presentar unos presupuestos objetivos mínimos que son los que el fiscal debe verificar. Dichos presupuestos son los atinentes a la tipicidad de la acción. La caracterización de un hecho como delito obedece a la reunión de los elementos objetivos del tipo. La posibilidad de su existencia como tal surge de la presencia de hechos indicativos de esos elementos objetivos del tipo.

1. ERROR SOBRE LA DESCRIPCION TIPICA. El juicio falso o equivocado o el error que se da sobre los elementos objetivos integradores o normativos que conforman el tipo penal (sujeto activo, sujeto pasivo, objeto material, objeto jurídico, verbo rector, elementos normativos, elementos subjetivos) . La doctrina denomina en este caso a los elementos del tipo objetivo como elementos positivos del tipo penal. En el presente caso se da la conducta por error en los ELEMENTOS POSITIVOS, pues la acción concreta no se adecua a los presupuestos del tipo legal por falta de alguno de los elementos propios del mismo.

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La ausencia de responsabilidad se puede generar entonces por atipicidad SENTENCIA 28984 DEL 19 DE MAYO DE 2008 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA De este modo, el desconocimiento o error, de los elementos descriptivos o normativos – aspectos objetivos del tipo de injusto– por parte de quien realiza la conducta prohibida excluye el dolo. No obstante si ese error, atendido el entorno y las condiciones de orden personal en las que se desenvuelve, fuere de naturaleza vencible, transmuta el tipo objetivo de injusto en delito imprudente si así lo ha previsto el legislador.

El error de tipo igualmente según la norma se puede clasificar en vencible e invencible. En este caso se aplican asi: - ERROR VENCIBLE O IMPRUDENTE: Es la falta de representación de la realidad, capaz de superarse mediante la normal observancia de las normas legales o extralegales trayendo como consecuencia la exclusión del dolo. En el error de tipo se responde a titulo de culpa si el hecho esta previsto como culposo, si no está previsto como culposo la conducta es atípica. - ERROR INVENCIBLE O IMPUNE: Se caracteriza por ser insuperable social o jurídicamente frente al caso concreto, no obstante haberse conducido su autor con la normal diligencia o cuidado lo que da exclusión de la responsabilidad penal dolosa y culposa. En este mismo artículo se relaciona el siguiente error: 2. ERROR SOBRE UN TIPO PENAL MÁS BENIGNO: Inciso 2 numeral 10 articulo 32. Se reconoce la aplicación de un tipo penal más benigno cuando el autor yerra respecto del delito que deseaba cometer , beneficiándose con una sanción más benévola. Ejemplo: En una expedición por la Amazonia de algunos científicos se pierden y uno de ellos es mordido por una serpiente venenosa. Uno de los científicos ante el dolor del afectado y teniendo en cuenta que no existen medicamentos ni medios de comunicación le propina un disparo causándole la muerte, convencido de estar actuando por piedad, pero en realidad es judicializado por Homicidio agravado debido al estado de inferioridad de la victima. El numeral 12 del artículo 32 es igualmente una clase de error de tipo. 94

3. ERROR INVENCIBLE SOBRE UNA CIRCUNSTANCIA QUE DIERE LUGAR A LA ATENUACION DE LA PUNIBILIDAD : numeral 12 articulo 232, da lugar a la aplicación de la diminuente. Ejemplo: Juan hurta a Jaime un millón de pesos convencido que con conducta no es tan grave debido a que Juan es una persona económicamente pudiente pues tiene una gran hacienda , dentro del expediente se comprueba que Juan solo es el vigilante de la misma , y que el dinero era el pago de su labor y su único ingreso para subsistir ocasionando grave daño a la victima. ( artículos 239 y 268 cp). 2. ERROR DE PROHIBICION : Ejemplo: Se presenta en este caso el error en los ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO PENAL (causales de exclusión de responsabilidad). Es cuando el proceso de adecuación típica no se presenta por que la aparente afectación del bien jurídico lo fue por el cumplimiento de un deber jurídico, o en ejercicio de un derecho o con aquiescencia del titular del bien etc. Esta clase de error excluye la culpabilidad por que excluyen la conciencia de antijuridicidad. CLASIFICACION DEL ERROR DE PROHIBICION. DIRECTO: Es un problema de ignorancia de la ley. 1. Ignorancia de la prohibición. (el agente desconoce la norma prohibitiva). Articulo 32 numeral 11. Ejem: Una mujer de nacionalidad Holandesa esta de paseo por Colombia, un día sale a conocer el sector de la calera donde observa un joven que le llama la atención y lo invita a un trago, luego de varias botellas de alcohol, salen del sitio a un hotel cerca, producto de esa noche la mujer queda embarazada y procede a practicarse un aborto con tan mala suerte que llega a un laboratorio clandestino donde no le advierten que el aborto es delito, al tiempo el padre del feto se entera y la denuncia penalmente. 2. Error en la vigencia de la ley. ( No obstante conocer la norma considera que la misma no se encuentra vigente). Ejemplo: 95

Un fiscal ofrece una rebaja a un indiciado en la etapa de imputación de hasta la mitad de la pena ( prevaricato) , cuando un dia antes ha entrado en vigencia una nueva norma que se venía publicitando y que solo le otorga la cuarta parte de rebaja. 3. Error en la hermenéutica ( juicio equivocado que conduce a una interpretación indebida de la ley). Si el error de prohibición directo es invencible no hay lugar a juicio de culpabilidad. Si fuere vencible el actuar criminoso se sanciona a titulo de dolo aplicándose la disminución punitiva relacionada en el articulo 32 numeral 11 del CPP. INDIRECTO: Cuando la persona piensa que la conducta está permitida. Se puede dar por: 1. Creencia que su conducta constituye una causal excluyente de responsabilidad. Ejemplo: Considerando que obra en legitimo ejercicio de un derecho un campesino sustrae y retiene el televisor y el equipo de sonido de su vecino a quien le presto una suma de dinero, hasta tanto no le cancele su valor en mora. Su vecino lo denuncia por hurto. 2. Exceso en cuanto a los límites de la causal de exclusión de responsabilidad. ( exceso de legitima defensa, exceso de estado de necesidad) EJEMPLOS: El deber se cumple pero extemporáneamente, la orden se obedece pero su cumplimiento sobrepasa el contenido, el ejercicio del derecho se extralimita hasta configurar abuso, la defensa es desproporcionada a la agresión. En este caso se incurrirá en pena no menor de la sexta parte del minimo ni mayor de la mitad del máximo señalado para la respectiva conducta.

3. Que se equivoque sobre un hecho que de haber existido daría lugar a la aplicación de una causal de exclusión de responsabilidad El error de prohibición puede ser asi mismo vencible o invencible. Si es vencible se responderá a titulo de dolo pero con pena atenuado

CUADRO SINOPTICO ERROR. 96

ERROR

ERROR DE TIPO

- SOBRE LA TIPICIDAD OBJETIVA (Art 32 Nral 10 parte 1)

VENCIBLE INVENCIBLE

- CUANDO EL AGENTE OBRA EN UN ERROR SOBRE LOS ELEMENTOS QUE POSIBILITAN UN TIPO PENAL MAS BENIGNO (Articulo 32 Nral 10 inciso 2) - ERROR INVENCIBLE SOBRE UNA CIRCUNSTANCIA QUE DIERE LUGAR A LA ATENUACION DE LA PUNIBILIDAD ( Art 32 Nral 12)

- IGNORANCIA DE LA PROHBICION (Art 32 Nral 10) DIRECTO ERROR DE PROHIBICION

- ERROR EN LA VIGENCIA DE LA LEY - ERROR EN LA HERMENEUTICA

INDIRECTO

PRESUPUESTOS CAUSAL DE EXCLUSION DE RESP EXCESO CAUSAL DE EXLCUSION EQUIVOCACION SOBRE HECHO PARA CAUSAL EXC

DONDE SE APLICA LA LEY PENAL COLOMBIANA (APLICACIÓN DE LA LEY EN EL ESPACIO Y EN EL TIEMPO) El artículo 14 de la ley 599 de 2000 nos informa que la ley penal Colombiana se aplicara a toda persona que la infrinja en el territorio nacional salvo las excepciones contempladas en el Derecho internacional. El principio de territorialidad tiene por objeto establecer el lugar donde se cometió una determinada conducta punible con miras a fijar la competencia jurisdiccional. 97

Por ende la conducta penal se considera realizada: 4. En el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la acción. 5. En el lugar donde debió desarrollarse la acción omisiva. 6. En el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado. Es competente para conocer del juzgamiento al tenor del artículo 43 del CPP el Juez del lugar donde se cometió el delito. Cuando no fuere posible determinar de ocurrencia del hecho, o este se hubiere realizado en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero la competencia del Juez de conocimiento se fija por el lugar donde se formule la acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación. Por extensión acorde con el artículo 15 del CP, la ley penal Colombiana se aplicara a la persona que cometa la conducta punible a bordo de nave o aeronave del estado o explotada por este, que se encuentre fuera del territorio Nacional salvo si existen excepciones consagradas en los tratados y convenios suscritos por Colombia. El Artículo 26 del CP nos informa el tiempo de la conducta punible. La conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción o en aquél en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el del resultado. A QUIEN SE LE APLICA LA LEY PENAL CON CRITERIO DE EXTRATERRITORIALIDAD: 1. Inciso 1º modificado por la Ley 1121 de 2006, artículo 22. A la persona que cometa en el extranjero delito contra la existencia y seguridad del Estado, contra el régimen constitucional, contra el orden económico social excepto la conducta definida en el artículo 323 del presente Código, contra la administración pública, o falsifique moneda nacional o incurra en el delito de financiación de terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, aun cuando hubiere sido absuelta o condenada en el exterior a una pena menor que la prevista en la ley colombiana. 2. A la persona que esté al servicio del Estado colombiano, goce de inmunidad reconocida por el derecho internacional y cometa delito en el extranjero. 3. A la persona que esté al servicio del Estado colombiano, no goce de inmunidad reconocida por el derecho internacional y cometa en 98

el extranjero delito distinto de los mencionados en el numeral 1º, cuando no hubiere sido juzgada en el exterior. 4. Al nacional que fuera de los casos previstos en los numerales anteriores, se encuentre en Colombia después de haber cometido un delito en territorio extranjero, cuando la ley penal colombiana lo reprima con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a dos (2) años y no hubiere sido juzgado en el exterior. Si se trata de pena inferior, no se procederá sino por querella de parte o petición del Procurador General de la Nación. Al extranjero que fuera de los casos previstos en los numerales 1, 2 y 3, se encuentre en Colombia después de haber cometido en el exterior un delito en perjuicio del Estado o de un nacional colombiano, que la ley colombiana reprima con pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a dos años (2) y no hubiere sido juzgado en el exterior. En este caso sólo se procederá por querella de parte o petición del Procurador General de la Nación. 5. Al extranjero que haya cometido en el exterior un delito en perjuicio de extranjero, siempre que se reúnan estas condiciones: a) Que se halle en territorio colombiano; b) Que el delito tenga señalada en Colombia pena privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a tres (3) años; c) Que no se trate de delito político, y d) Que solicitada la extradición no hubiere sido concedida por el gobierno colombiano. Cuando la extradición no fuere aceptada habrá lugar a proceso penal. En el caso a que se refiere el presente numeral no se procederá sino mediante querella o petición del Procurador General de la Nación y siempre que no hubiere sido juzgado en el exterior.

A QUIEN SE LE APLICA LA LEY PENAL De acuerdo al artículo 7 del CP la ley penal se aplicara a todas las personas que cometan hechos punibles sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas por ella. La misma puede ser aplicada a: 7. Personas particulares ( Sujetos activos no cualificados o calificados ) que infringen con su comportamiento la normatividad penal. 99

8. Servidores públicos como sujetos activos cualificados al tenor del artículo 20 del CP Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política. Este artículo nos aclara como se tipifica la conducta cuando es cometida por un servidor público y cuáles son los mismos para efectos de su aplicación.

EXTINCION DE LA ACCION PENAL 1. La muerte del procesado. (Nota: La expresión señalada en negrilla fue declarada exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C-828 de 2010.). 2. El desistimiento. Es una figura jurídica que se aplica para los delitos querellables. La querella a su vez es una forma de iniciar la acción penal y que solo puede ser presentada por el sujeto pasivo del delito dentro de los seis meses siguientes a la comisión del delito. El artículo 74 del cpp informa cuales son los delitos que requieren querella. Asi mismo otorga a esta figura la posibilidad de que en cualquier momento de la actuación y antes de concluir la audiencia preparatoria el querellante pueda manifestar verbalmente o por escrito su deseo de no continuar con los procedimientos. El desistimiento cobija a todos los sujetos activos. 3. La amnistía propia. Es una figura que tiene origen legislativo, solo afecta delitos catalogados de políticos, el congreso solo puede decretarla cuando existen graves motivos de conveniencia pública, es propia si se concede antes de la sentencia ( es impropia la que se concede posterior a la sentencia pero en este caso no es forma de extinción de la acción si no de la sanción). No anula los efectos del delito frente a las victimas. Esta prohibida respecto de los delitos de genocidio,desaparición forzada, desplazamiento forzado y 100

tortura. La ley 733 de 2002 extendio esta prohibición para los delitos de secuestro, terrorismo y extorsión. 3.La prescripción. Esta figura jurídica indica que ya no se puede llevar a cabo la acción penal por que ha pasado el tiempo descrito en la ley para su aplicación. El t érmino de prescripción de la acción penal se da en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20). Se dan algunas excepciones a este termino de prescripción asi: 9. Inciso 2º modificado por la Ley 1426 de 2010, artículo 1º. El término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical legalmente reconocida, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado, será de treinta (30) años. 10. Inciso 3º adicionado por la Ley 1154 de 2007, artículo 1º. Cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito consagrado en el artículo 237, cometidos en menores de edad, la acción penal prescribirá en veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad. 11. En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años. 12. Inciso 6º modificado por la Ley 1474 de 2011, artículo 14. Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores. 13. También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior. En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado. El término de prescripción de la acción.

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14. En las conductas punibles de ejecución instantánea el término de prescripción de la acción comenzará a correr desde el día de su consumación. 15. En las conductas punibles de ejecución permanente o en las que solo alcancen el grado de tentativa, el término comenzará a correr desde la perpetración del último acto. 16. En las conductas punibles omisivas el término comenzará a correr cuando haya cesado el deber de actuar. Cuando fueren varias las conductas punibles investigadas y juzgadas en un mismo proceso, el término de prescripción correrá independientemente para cada una de ellas. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. 4. La oblación. Se aplica cuando el delito por el cual se procesa a una persona tiene como consecuencia exclusivamente la multa como pena principal, por ende le es permitido al procesado que previa tasación del monto de la indemnización concluya el proceso simplemente pagando la suma señalada por el Juez. Esta figura aún no esta debidamente regulada. El procesado por conducta punible que sólo tenga pena de unidad multa, previa tasación de la indemnización cuando a ello haya lugar, podrá poner fin al proceso pagando la suma que el Juez le señale, dentro de los límites fijados por el artículo 39. 5. El pago en los casos previstos en la ley. 6. La indemnización integral en los casos previstos en la ley. Aunque esta relacionada en la ley 599 de 2011 como una forma de extinción de la acción penal En nuestra actual legislación procesal es concebida como una de las causales de aplicación del principio de oportunidad, y no se informa su tramite como una forma de extinción de la acción penal. La corte suprema de Justicia en sentencia 35946 del 13 de abril de 2011 ha informado que puede aplicarse esta figura por favorabilidad a casos de ley 906 de 2004 siempre y cuando se llenen los requisitos que de esta trae la ley 600 de 2000 en su articulo 42. ( en los delitos que admiten desistimiento, en los de homicidio culposo y lesiones personales culposas cuando no concurran algunas de las circunstancias de agravación punitiva consagradas en los artículos 110 y 121 del cp ……. La acción penal se extinguirá para todos los sindicados 102

cuando cualquiera repare integralmente el daño ocasionado.) ( HACER LECTURA DEL ARTICULO CITADO).

8. La retractación en los casos previstos en la ley. (Nota: Este numeral fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-489 de 2002, en relación con los cargos analizados en la misma.). Uno de los casos previstos por la ley es el de los delitos en contra de la integridad moral como la injuria y la calumnia, en el que se informa dentro del articulo 225 que no habrá lugar a responsabilidad penal si el autor o participe de cualquiera de las conductas previstas en este titulo se retractare VOLUNTARIAMENTE antes de proferirse sentencia de primera o única instancia , siempre que la publicación de la retractación se haga a costa del responsable, se cumpla en el mismo medio y con las mismas características en que se difundió la imputación o en el que señale el funcionario judicial en los demás casos. 6. Las demás que consagre la ley.

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