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División de Estudios Superiores Del Instituto “18 de Marzo”

“MATERNIDAD SUBROGADA”

QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE

LICENCITURA EN DERECHO

PRESENTA

KAREN ADILENE FLORES GARCIA

GÓMEZ PALACIO, DURANGO

29 DE ABRIL DE 2019

DICTAMEN

DEDICATORIA

Agradezco a mi universidad, DIVISION DE ESTUDIOS SUPERIORES DEL INSTITUTO 18 DE MARZO el haberme permitido formar parte de ella. Agradezco también a mi asesor de tesis ya que sin el esto no hubiera sido posible el Lic. José Iván García Cortez, por brindarme la oportunidad de recurrir a su capacidad y conocimiento, así como también por haberme tenido toda la paciencia para guiarme durante todo el desarrollo de la tesis. Han sido años de esfuerzo y sacrificios cerrada esta etapa me queda agradecer principalmente a Dios por permitirme llegar a esta instancia del camino, en donde me vuelvo toda una profesionista. A mis padres, por ser los co-actores de todo este proceso y por hacerme realidad mí sueño de estudiar leyes una carrera que me llena de orgullo y que sin su ayuda no hubiera sido posible. A mis mentores abogados que me han ido aconsejando a lo largo de mi carrera, los licenciados. Mario Lorenzo de Santiago Landeros, Ulises guerrero Martínez y francisco de Santiago campos que ellos desembraron el amor y el gusto hacia mi carrera.

Contenido INTRODUCCION1.1..................................................................................................................8 GENERALIDADES 2.1..............................................................................................................10 CONCEPTO BASICO DE MATERNIDAD SUBROGADA 2.2.......................................................10 DEFINICIÓN DE SUBROGACIÓN 2.3.......................................................................................11 MATERNIDAD SUBROGADA: EXPLICACION Y ORIGEN 2.4....................................................12 CLASIFICACIÓN EN TRES GENERACIONES 2.5........................................................................15 PRIMERA GENERACIÓN 2.6...................................................................................................15 SEGUNDA GENERACIÓN 2.7..................................................................................................15 TERCERA GENERACIÓN 2.7....................................................................................................16 DESARROLLO DEL TEMA 3.1..................................................................................................16 FECUNDACIÓN IN VITRO (FIV) 3.3.........................................................................................17 INSEMINACIÓN ARTIFICIAL 3.4.............................................................................................17 TRADICIONAL 3.5...................................................................................................................18 GESTACIONAL 3.6..................................................................................................................18 GESTACIÓN SUBROGADA ALTRUISTA 3.7.............................................................................18 GESTACIÓN SUBROGADA LUCRATIVA 3.8.............................................................................18 PAÍSES QUE PROHIBEN LA GESTACIÓN SUBROGADA 3.9.....................................................18 ESPAÑA 3.10..........................................................................................................................18 CHINA 3.11.............................................................................................................................19 FRANCIA 3.12.........................................................................................................................19 HOLANDA 3.13......................................................................................................................20 ALEMANIA 3.14.....................................................................................................................20 SUIZA 3.15.............................................................................................................................20 ITALIA 3.16.............................................................................................................................21 AUSTRIA 3.17.........................................................................................................................21 PAÍSES QUE PERMITEN LA GESTACIÓN SUBROGADA CANADÁ 3.18....................................21 ESTADOS UNIDOS EUA 3.19..................................................................................................22 RUSIA 3.20.............................................................................................................................22 PORTUGAL3.21......................................................................................................................24 GEORGIA 3.22........................................................................................................................26

REINO UNIDO 3.23................................................................................................................27 AUSTRALIA 3.24.....................................................................................................................28 INDIA 3.25..............................................................................................................................29 SUDÁFRICA 3.26....................................................................................................................29 TAILANDIA3.27......................................................................................................................29 ESTADOS DE EUA EN LOS QUE ESTÁ PERMITIDO LA MATERNIDAD SUBROGADA PARA CUALQUIER MODELO DE FAMILIA: PAREJAS HOMOSEXUALES, HETEROSEXUALES O SOLTEROS 3.28..................................................................................................................................................30 ESTADOS DE EUA EN LOS QUE ESTÁ PERMITIDA, PERO CON ALGUNA RESTRICCIÓN 3.29..30 ESTADOS DE EUA DONDE ESTÁ PROHIBIDA LA MATERNIDAD SUBROGADA 3.30...............31 PAÍSES CON VACÍO LEGAL 3.31.............................................................................................32 ARGENTINA 3.32....................................................................................................................33 BÉLGICA 3.33.........................................................................................................................33 BRASIL 3.34............................................................................................................................33 CHIPRE 3.35...........................................................................................................................34 DINAMARCA 3.36..................................................................................................................34 JAPÓN 3.37............................................................................................................................35 MÉXICO 3.38..........................................................................................................................35 IRLANDA 3.39........................................................................................................................35 LA MATERNIDAD LEGAL EN MEXICO 3.40.............................................................................36 LEY DE MATERNIDAD SUBROGADA EN TABASCO 3.39.........................................................37 REQUISITOS PARA EL ACCESO EN TABASCO 3.40.................................................................37 LA MATERNIDAD SUBROGADA CONTEMPLADA EN EL CODIGO CIVIL DE TABASCO 3.41....38 LEY DE MATERNIDAD SUBROGADA EN SINALOA 3.42..........................................................39 LA MATERNIDAD SUBROGADA DESDE ELPUNTO DE VISTA MÉDICO 3.44...........................43 LOS VIENTRES DE ALQUILER COMO FORMA DE EXPLOTACION 3.45...................................44 IMPLICACIONES PSICOLÓGICAS 3.46....................................................................................45 COMPLICACIONES IMPREVISTAS: CUANDO EL BEBÉ SE CONVIERTE EN EL PRODUCTO NO DESEADO DE UNA TRANSACCIÓN ECONÓMICA.3.47.....................................................................46 DEBATES PRINCIPALES EN TORNO A LA GESTACIÓN SUBROGADA 3.48..............................46 REGULAR O PROHIBIR 3.49...................................................................................................47 REMUNERACIÓN A LAS MUJERES GESTANTES 3.50..............................................................48

VIOLACIONES A LOS DERECHOS DE LAS MUJERES GESTANTES 3.51....................................50 DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y A LA SALUD 3.52...............................................................50 DERECHOS INVOLUCRADOS: A PROCREAR; A LA PRIVACIDAD; A LA MATERNIDAD, PATERNIDAD Y REPRODUCCIÓN 3.53............................................................................................52 CONTENIDOS Y ASPECTOS DE LA LIBERTAD DE PROCREAR 3.54..........................................54 FUNDAMENTOS DE LA LIBERTAD DE PROCREAR 3.55..........................................................56 MATERNIDAD SUBROGADA COMO DERECHO A LA SALUD 3.56..........................................56 LA MATERNIDAD SUBROGADA COMO DERECHO A LA LIBERTAD O AUTODETERMINACIÓN PERSONAL 3.57................................................................................................................................57 LA MATERNIDAD SUBROGADA COMO DERECHO DE FUNDAR UNA FAMILIA 3.58..............58 RAZONES PARA ELEGIR LA SUBROGACIÓN DE VIENTRES 3.59.............................................59 MARCO LEGAL EN MEXICO 3.60............................................................................................62 CONCLUSIONES 4.1................................................................................................................67 Bibliografía............................................................................................................................69

INTRODUCCION1.1 Este tema es de gran importancia ya que ahora vivimos en un mundo más globalizado, donde los avances de la ciencia cresen y ofrecen oportunidades en todos los aspectos de la vida del ser humano mucho de ellos en su beneficio, estos avances e han visto básicamente reflejados en el sector de la tecnología comunicación y en el campo de la medicina. La novedad de las técnicas de manipulación genética, una de cuyas proyecciones es el llamado alquiler de vientres, ha suscitado un sinnúmero de polémicas a nivel mundial atento los derechos en juego y, fundamentalmente, el eje en derredor del cual giran y confluyen todas sus consecuencias: la persona y su dignidad. Cuando de las personas se trata, las conclusiones no deben ser tibias, ningún aspecto que impliquen la dignidad y el honor puede quedar al desamparo y la suerte de quienes detentan el poder en un determinado momento de la historia. La tarea del científico consistirá, desde esta perspectiva, no solo en desarrollar descubrimientos que enaltezcan la calidad de vida sino, como contrapartida necesaria, en velar porque los mismos no se conviertan en herramientas de vulneración y manejo de lo más sagrado: la vida como objeto inseparable de la persona humana y, por ello, desarrollada en plena libertad, sin otras influencias salvo para quienes creemos en una Fuerza Superior que hayan predeterminado su origen y destino.

En los últimos años ha sido muy notable el avance que se presenta en la ciencia médica y especialmente en el campo de la biogenética existiendo así un gran auge en el panorama de la investigación y la experimentación, dando con esto una gama de oportunidades en este campo al ser humano.

8

Los avances técnicos médicos sobre el organismo humano .es cierto que dichos avances crean problemas de dramatismo o asombro jurídico que hacen plantear interrogantes a los conflictos de pretensiones o derechos a filiación Ante el concurso, en alguna de las técnicas, de varios sujetos en el proceso de fecundación, cuya participación en principio, es distinto intereses pero que al final puede revestir uno solo: la filiación del hijo.

El siguiente trabajo de la subrogación implica y comprende una gran variedad de elementos e involucra a varias personas en el proceso. En primer lugar, se encuentra la pareja o la persona que desea tener un hijo pero que por algún motivo la mujer no puede gestar al bebé y desea que alguien más lleve a término el embarazo. En este caso se habla de pareja o persona contratante. En segundo lugar, se ubica a la mujer que está dispuesta a prestar su útero para llevar cabo el embarazo, ya sea por motivos altruistas o a cambio de una compensación económica. A esta mujer se le llama madre sustituta. En tercer lugar, está el contrato de subrogación mediante el cual la pareja contratante y la madre sustituta estipulan la causa, el objeto y la forma de cumplir con el acuerdo. Aunque los contratos varían, siempre incluyen disposiciones relativas a los derechos y las responsabilidades de todas las partes, antes y durante el embarazo y después del nacimiento del niño. Por último, la posible aportación de donadores de gametos.

Esta opción es empleada cuando la pareja contratante se sirve de óvulos y/o espermatozoides ajenos para realizar la fecundación.

Así el bebé (o bebés) puede(n) ser hijo(s) biológico(s) de la madre sustituta (este tipo se denomina surrogacía tradicional, y es más controvertido), o ser fruto 9

del óvulo (u óvulos) de otra mujer, como una donante anónima o la contratante, (denominado surrogacía gestacional, este tipo está más aceptado), previamente fertilizada, implantado(s) en el útero de la madre sustituta mediante la técnica de transferencia de embriones, iniciada en la década de 1960.1En este segundo caso, la gestante no tiene ninguna conexión genética con el/los bebé(s), siendo la madre biológica o la donante anónima la genitora del/de los óvulo(s). En la primera forma, la criatura puede ser el fruto de la inseminación artificial con esperma de uno de los miembros de la pareja que alquila o con el de un donante ajeno. Para la realización de esta investigación usare el método histórico, en virtud de que este método es para explicar las manifestaciones de la conducta en el pasado. Este método resulta ser el más apto para investigar en cuanto al origen y evolución de la Maternidad Subrogada y analizar en día como ha prevalecido y ver cuáles son las ventajas y las desventajas de dicha figura, además de analizar si es un derecho que les vulnera a la sociedad o no, así como establecer si la maternidad subrogada es un derecho que le asiste a un nuevo ser o a los padres que desean concebir a nuevo ser.

GENERALIDADES 2.1 CONCEPTO BASICO DE MATERNIDAD SUBROGADA 2.2 La gestación subrogada es una técnica de reproducción asistida por la que una mujer accede a gestar el hijo de otra persona o pareja. Esta técnica consiste en la creación de uno o más embriones mediante fecundación in vitro en un laboratorio y la posterior transferencia al útero de la gestante.[ CITATION GES18 \l 2058 ]

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El embrión será creado por el deseo de los futuros padres. Por ello, en la medida de lo posible, los óvulos y espermatozoides utilizados serán aportados por los padres de intención. En caso contrario, se utilizarán óvulos o semen de donante. Generalmente, la única función de la gestante subrogada en este tratamiento es gestar y dar a luz al bebé. No obstante, existen casos (actualmente en desuso) en los que la gestante era también la que aportaba su óvulo. [ CITATION GES18 \l 2058 ]

La legislación de muchos países impide que la gestante y la donante de óvulos, en caso no poder ser aportados por la madre de intención, sea la misma persona. En aquellos países donde la legislación no es concreta en este punto, igualmente se evita con el fin de reducir el vínculo entre la gestante y el futuro bebé.[ CITATION GES18 \l 2058 ] Tras el parto, el bebé será entregado a los padres intencionales, es decir, a aquella persona o pareja que manifestó su deseo de tener un hijo y así se acordó mediante un contrato con la gestante en el que ésta renuncia a todo derecho de maternidad.[ CITATION GES18 \l 2058 ]

DEFINICIÓN DE SUBROGACIÓN 2.3 En este tema será importante iniciar desde su denominación, por la discusión de cuál es el vocablo correcto para identificarla, sí subrogada, delegada, incubadora o sustituta, porque de acuerdo con el significado gramatical de dichos términos: • "Subrogar" es "Subsistir o poner una persona o cosa en lugar de otra"; • "Delegar" es "Dar una persona a otra la jurisdicción que tiene por su dignidad u oficio, para que haga sus veces o conferirle su representación"; 11

• "Incubar" es "Ponerse el ave sobre los huevos para sacar pollos" • "Sustituir o "Substituir" es "Poner a una persona o cosa en lugar de otra". Como puede observarse, con todas estas denominaciones no se contempla en realidad la naturaleza médica de este método de reproducción asistida, pues el mismo consiste en implantar en el útero de una mujer, el embrión para su desarrollo, debiendo ella llevarlo en su seno durante toda la duración del embarazo hasta el parto. Para López Faugier la acepción más correcta para denominar esta técnica de reproducción asistida, es la de madre gestante, porque "Gestar" significa: "Llevar o sustentar la madre en sus entrañas el fruto vivo de la concepción hasta el momento del parto. Pero además de todos los aspectos contractuales, penales y éticos de la maternidad gestante, no debe perderse de vista el punto que interesa, es decir, con relación a la imputación de la maternidad. Este

rubro,

sin

duda

alguna,

implica

serios

inconvenientes

en

estos

procedimientos pues debe precisarse si la imputación de ese nexo materno filial se hará privilegiando, el lazo biológico o el vínculo de la gestación. [ CITATION GES18 \l 2058 ]

MATERNIDAD SUBROGADA: EXPLICACION Y ORIGEN 2.4 En los 1970, gracias a la inseminación artificial se abrió una nueva oportunidad para el negocio de los vientres de alquiler. Uno de los pioneros de este negocio en Unidos fue el abogado Noel Keane. En 1976, Michigan, un conocido preguntó a Keane si podía conseguir que una mujer fuese inseminada por un hombre y gestase un bebé para él. Keane puso un anuncio en periódicos para estudiantes y contactó con una mujer dispuesta a dicho acuerdo. Fue entonces cuando Keane negoció y escribió el primer acuerdo formal entre una pareja casada y una madre sustituta en Estados Unidos. Keane abrió una clínica para dedicarse al negocio de los vientres de alquiler.[ CITATION INF19 \l 2058 ]

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En 1984, en Nueva Jersey, Mary Beth Whitehead contactó, por un anuncio en prensa, con el Centro de Infertilidad de Nueva York, dirigido por Keane. En este caso, una pareja (los Sterns) llegaron a un acuerdo de subrogación por el que la Whitehead se sometería a un proceso de inseminación artificial con el esperma de William Stern. Whitehead dio a luz en 1986 y entregó el bebé, conocido a partir de entonces como Baby M. Un día después de la entrega, Whitehead se arrepintió e intentó recuperarlo. En 1987 los juzgados dieron validez al acuerdo de subrogación y concedieron la custodia legal a los Stern. Un año después, en 1988 la Corte Suprema de Nueva Jersey revocó la validez del acuerdo de subrogación pero mantuvo la custodia legal para los Sterns considerando que era en el mejor interés para el niño y concedió a Whitehead un régimen de visitas. [ CITATION INF19 \l 2058 ]

En 1988,

debido

a

la

repercusión

del

caso Baby

M,

el

estado

de Michigan aprobó una ley para prohibir completamente los vientres de alquiler. Lo cual llevaría a Keane a cerrar su clínica en Michigan y continuar el negocio en otros estados.17 Entre 1976 y 1997, Keane arregló alrededor de 600 acuerdos de este tipo,15 en los que él cobraba 10.000 dólares y la madre sustituta otros 10.000 dólares, además de unos 5.000 dólares en gastos médicos. [ CITATION INF19 \l 2058 ] Desde entonces, surgieron en Estados Unidos muchas otras agencias de vientres de alquiler. El fenómeno empezó a ser llamado «subrogación». A partir de los años 1980, los avances tecnológicos de la fecundación in vitro permitieron un nuevo tipo de subrogación: la subrogación gestacional. Esta se caracteriza por dividir los roles de la madre biológica en dos: la madre gestante y la madre genética. La madre genética, que puede ser madre intencional o una donante, aporta sus óvulos que son fecundados in vitro con el esperma de un padre intencional o un donante. Los embriones son transferidos a la madre gestante, que gesta y pare al niño sin tener ninguna relación genética con este. Esta posibilidad fue ganando popularidad respecto a la subrogación tradicional, ya que la falta de relación genética de la madre gestante reduce los problemas 13

legales en la filiación y podría hacer que esta desarrolle en menor medida un sentimiento maternal hacia el hijo.[ CITATION INF19 \l 2058 ] El primer caso publicado de subrogación gestacional se dio en 1984 cuando una pareja recurrió a una amiga para gestase para ellos. En 1994 se dio a conocer el primer caso de subrogación gestacional en India. Desde entonces la subrogación gestacional comercial en India fue en aumento19 debido a distintos factores. Por un lado, tras en 2003 comenzó un plan gubernamental para promocionar el país como destino turismo médico con incentivos financieros y visados especiales. Por otro lado, los costes son mucho más bajos que en los países de origen (entre 59.000 y 80.000 dólares en Estados Unidos y entre 10.000 y 35.000 dólares en India).

Además, también jugó un

importante factor el hecho de que las leyes en la mayoría de los países occidentales eran más restrictivas que en India. [ CITATION GES18 \l 2058 ] Mientras que la subrogación tradicional ha ido cayendo en desuso, la subrogación gestacional gana popularidad cada año. La aceptación social también ha ido en aumento, a diferencia de lo que ocurría con la subrogación tradicional. Sin embargo, la subrogación está prohibida o altamente restringida en la mayoría de los países industrializados, con la notable excepción de algunos estados de Estados

Unidos.

Por

otro

lado,

algunos

países

como

India, Ucrania, Georgia o Nepal carecen o han carecido hasta recientemente de regulación suficiente. Esto, junto a los bajos costes respecto a países más ricos, los ha convertido en destinos de turismo reproductivo. [ CITATION INF19 \l 2058 ] En relación con el tema de la presente investigación son importantes también citar los derechos humanos que en su característica de progresividad tiene importancia de conocer en generalidades:

CLASIFICACIÓN EN TRES GENERACIONES 2.5

14

Los derechos humanos han sido clasificados de diversas maneras, de acuerdo con su naturaleza, origen, contenido y por la materia que refiere. [

CITATION

Con16

\l

2058

]

La denominada “Tres Generaciones” es de carácter histórico y considera cronológicamente su aparición o reconocimiento por parte del orden jurídico normativo de cada país.[ CITATION Con16 \l 2058 ]

PRIMERA GENERACIÓN 2.6. Se refiere a los derechos civiles y políticos. Fueron los primeros que exigió y formuló el pueblo en la Asamblea Nacional durante la Revolución francesa. Este primer grupo lo constituyen los reclamos que motivaron los principales movimientos revolucionarios en diversas partes del mundo a finales del siglo XVIII. [ CITATION Con16 \l 2058 ]

SEGUNDA GENERACIÓN 2.7 La constituyen los derechos económicos, sociales y culturales, debidos a los cuales, el Estado de Derecho pasa a una etapa superior, es decir, a un Estado Social

de

Derecho.

[

CITATION

Con16

\l

2058

]

De ahí, el surgimiento del constitucionalismo social que enfrenta la exigencia de que los derechos sociales y económicos, descritos en las normas constitucionales, sean realmente accesibles y disfrutables. [ CITATION Con16 \l 2058 ]

TERCERA GENERACIÓN 2.7 Este grupo fue promovido a partir de la década de los setenta para incentivar el progreso social y elevar el nivel de vida de todos los pueblos, en un marco de 15

respeto y colaboración mutua entre las distintas naciones de la comunidad internacional. Entre otros, destacan los relacionados con: [ CITATION Con16 \l 2058 ] La autodeterminación. La independencia económica y política. La identidad nacional y cultural. La paz.

HAY ALGUNA JERARQUÍA ENTRE LOS DERECHOS HUMANOS 2.8 Todos los derechos humanos tienen la misma importancia. [ CITATION Con16 \l 2058

]

La Declaración Universal de Derechos Humanos, deja claro que todos los derechos humanos, ya sean económicos, políticos, civiles, culturales o sociales, tienen igual validez e importancia.[ CITATION Con16 \l 2058 ]

DESARROLLO DEL TEMA 3.1 TIPOS DE TECNICAS QUE SE EMPLEAN PARA CONSEGUIR EL EMBARAZO 3.2 Para alcanzar el estado de gestación, la madre subrogada, gestacional o portadora (como se suele llamar en algunas ocasiones), se utilizan técnicas como la fecundación in vitro, o la inseminación artificial, la elección de una técnica u otra depende del caso particular.

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FECUNDACIÓN IN VITRO (FIV) 3.3 La fecundación in vitro (o también llamada FIV), es una técnica de fecundación artificial donde se busca la fecundación de los ovocitos por los espermatozoides. Este tipo de fecundación asistida se produce fuera del cuerpo de la madre. De esta forma, extrayendo uno o varios ovocitos de los ovarios maternos, se busca la fecundación de los espermatozoides en el medio líquido. Cuando el Ovocito ha sido fecundado (generalmente a esto se le suele llamar pre embrión), este se transfiere al útero de la mujer, buscando que este anide en el propio útero, y siga su desarrollo hasta el parto.[ CITATION htt \l 2058 ]

INSEMINACIÓN ARTIFICIAL 3.4 La inseminación es un método de reproducción asistida, que consiste en depositar espermatozoides de una manera no natural en la futura mujer gestante. ¿Cómo se produce la depositación de espermatozoides? Este tipo de técnica se suele producir con instrumental especializado, usando técnicas que reemplazan a la propia copulación, con el único fin de conseguir un embarazo. Los tipos de maternidad subrogada que existen, se diferencian en función del objetivo de la propia madre que aporta el vientre, y el propio factor monetario que exista de por medio. Por otro lado, también se puede categorizar en función de la composición genética del propio bebé (es decir, las personas que aportan tanto el óvulo como el espermatozoide). De esta forma, la propia maternidad subrogada puede ser de dos tipos:[ CITATION htt \l 2058 ]

TRADICIONAL 3.5 La madre gestacional aporta su propio óvulo, pero el padre proviene de la subrogación o de un donante. En este caso el bebé se suele concebir por inseminación artificial o fecundación in vitro.[ CITATION htt \l 2058 ]

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GESTACIONAL 3.6 En este caso tanto el óvulo como el espermatozoide son aportados por la pareja que solicita la subrogación. En este caso la mujer embarazada no tiene ninguna relación genética con el bebé. ¿Con qué nombre se conoce a esta madre? Normalmente se suele llamar madre gestacional o madre portadora. En este caso el embarazo se produce mediante fecundación in vitro. Por otro lado, también se puede hacer otra diferenciación, teniendo en cuenta las finanzas que pueda haber de por medio, pudiendo ser: [ CITATION htt \l 2058 ]

GESTACIÓN SUBROGADA ALTRUISTA 3.7 En este caso la mujer que se va a quedar embarazada lo hace sin ánimo de lucro (no obtiene dinero). No obstante los propios padres biológicos se responsabilizan de los gastos tanto médicos como legales.

GESTACIÓN SUBROGADA LUCRATIVA 3.8 En este caso, la madre gestacional acepta quedarse embarazada a cambio de una suma de dinero.[ CITATION htt \l 2058 ]

PAÍSES QUE PROHIBEN LA GESTACIÓN SUBROGADA 3.9 ESPAÑA 3.10 La gestación subrogada en España está regulada en el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida 14/2006 y en él queda reflejado que la madre legal es la que da a luz. Por tanto, la madre del bebé será siempre la madre subrogada. Resultando así nulo cualquier contrato que se establezca entre los padres de intención y la madre subrogada.

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De esta forma si se desea tener un hijo por gestación subrogada es posible, pero en países extranjeros que lo permitan.

A la hora de inscribir al bebé en el registro civil se ha de tener en cuenta la instrucción que fue aprobada en el año 2010 por la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN), según la cual para poder hacer el registro es necesario presentar ante el encargado del Registro Civil una resolución judicial que confirme la paternidad de los futuros padres dictada por el Tribunal competente. Lo que ocurre es que la sentencia judicial no se obtiene en todos los países, en esos casos para poder realizar el registro se ha de tener en cuenta los artículos 764 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), según los cuales la paternidad es adjudicada al padre biológico y posteriormente la madre de intención debe realizar la adopción del hijo de su pareja [ CITATION Lif17 \l 2058 ]

CHINA 3.11 La gestación subrogada en China está prohibida por el Gobierno chino desde el año 2001, tanto la comercial como la altruista. En el caso de llevar a cabo el proceso de gestación subrogada se impondrán multas la personal médico. Sin embargo, a lo largo de todos estos años sí se han llevado a cabo numerosos embarazos subrogados.[ CITATION Lif17 \l 2058 ]

FRANCIA 3.12 La gestación subrogada en Francia es ilegal. Según El artículo 16-7 del Código Civil francés establece la nulidad de cualquier contrato de subrogación. La gestación subrogada se puede llegar a penar con hasta tres años de prisión y una multa de 45 000 euros. Por otra parte, el artículo 227-12 castiga como delito el hecho de hacer de intermediario en un proceso de subrogación y esto afecta tanto a particulares, agencias como a los profesionales médicos. Esto se sanciona con un año de cárcel y 15 000 euros de multa y si se detecta cualquier intención de lucro las penas serán el doble[ CITATION Lif17 \l 2058 ]

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HOLANDA 3.13 En Holanda se considera nulo cualquier contrato de gestación subrogada. La única opción posible es si la gestante renuncia a su maternidad y es entonces cuando el padre legal será el de intención. En el caso de la madre de intención deberá llevar a cabo un proceso de adopción. [ CITATION Lif17 \l 2058 ]

ALEMANIA 3.14 La ley alemana de protección del embrión 745/90 del 13/12/90, en su artículo 1, referido a la utilización abusiva de las técnicas de reproducción, establece que: Será sancionado con una pena privativa de la libertad de hasta tres años o de una multa quien: 1) Proceda a transferir a una mujer el óvulo de otra.

2) Fecunde artificialmente un óvulo con fines distintos que los de iniciar un embarazo en la mujer de quien proviene el óvulo.

3) Fecunde artificialmente o transfiriera un embrión a una mujer dispuesta a entregar el niño a terceros luego de su nacimiento”. [ CITATION Lif17 \l 2058 ]

SUIZA 3.15 La gestación por sustitución en Suiza está prohibida por el artículo 119.2 letra d) de la Constitución Federal (“La donación de embriones y todas las formas de maternidad de sustitución están prohibidas”) y por el artículo 4 de la ley federal sobre procreación medicamente asistida de 1998 (reformada en 2006) que expresamente prohíbe la gestación por sustitución en todas sus modalidades (tanto la altruista como la comercial).[ CITATION Lif17 \l 2058 ]

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ITALIA 3.16 El art. 4.3 de la ley núm. 40 del 19 de febrero de 2004, prohíbe el recurso a las técnicas de procreación médicamente asistida de tipo heterólogo. No hay duda de que también está prohibida la gestación por sustitución. [ CITATION Lif17 \l 2058 ]

AUSTRIA 3.17 Conforme al artículo 2.3 de la ley federal sobre reproducción asistida, del 1 de julio de 1992, los ovocitos y embriones sólo pueden ser utilizados en el paciente del cual proceden. De esta manera, ni la donación de ovocitos ni la gestación por sustitución son opciones posibles en Austria. [ CITATION Lif17 \l 2058 ]

PAÍSES QUE PERMITEN LA GESTACIÓN SUBROGADA CANADÁ 3.18 La gestación subrogada en Canadá está permitida para todos los modelos de familia: tanto para parejas heterosexuales, homosexuales, hombres solteros, etc. Sin embargo, a pesar de este amplio abanico la ley dictamina ciertos aspectos que se han de tener muy en cuenta: La madre subrogada debe tener más de 21 años Se permite la maternidad subrogada altruista, en otras palabras, la gestante no puede recibir dinero a cambio.[ CITATION Voz18 \l 2058 ]

A pesar de ello existen unos gastos que los futuros papas si pueden soportar, como los gastos asociados al embarazo subrogado: medicación, ropa pre mamá, los desplazamientos a las consultas o los días que pierda de trabajo. Todos los gastos han de estar justificados y nunca han de ser superiores a 22.000 dólares (14.800 euros aproximadamente. [ CITATION Voz18 \l 2058 ]

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Está prohibido por ley que cualquier persona o agencia actúe como intermediaria en el proceso de gestación subrogada o publiciten sus servicios. La función de la agencia se limitará a ayudar a los padres de intención a encontrar una madre interesada en gestar al bebe. [ CITATION Voz18 \l 2058 ] En la provincia de Quebec la legislación considera nula la maternidad subrogada.

ESTADOS UNIDOS EUA 3.19 Sin duda, si alguien pregunta ¿cuáles son los países que permiten la maternidad subrogada? la primera respuesta que recibirá por abrumación es: EEUU, y no es de extrañar porque fue el primer país que permitió llevar a cabo esta práctica. En términos generales la subrogación está permitida para cualquier modelo de familia, no obstante hay que tener en cuenta que la normativa que regula la gestación subrogada en EEUU depende de cada estado, e incluso hay estados donde está prohibida. Otro aspecto a tener muy en cuenta es que, a diferencia de otros destinos,  en Estados Unidos es la madre subrogada quien debe elegir a los padres de intención, los que a su vez también pueden rechazarla o aceptarla. Los estados más demandados son en primer lugar California seguido de Illinois.[ CITATION Voz18 \l 2058 ]

RUSIA 3.20 La normativa que regula la gestación subrogada en Rusia fue publicada en enero de 2012 y queda recogida en La Ley Federal “Sobre las bases de protección de la salud de los ciudadanos de la Federación de Rusia. [ CITATION Voz18 \l 2058 ] Aspectos importantes a tener en cuenta: Sólo es posible para parejas heterosexuales casadas, y a mujeres solteras.

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Para poder llevar a cabo un programa de maternidad subrogada la madre de intención debe demostrar su imposibilidad para quedarse embarazada o hacerlo sin que suponga ningún riesgo para su vida o la del bebé. Por tanto, la madre de intención debe tener incapacidad médica para gestar como, por ejemplo, ausencia de útero, deformidad uterina etc. Únicamente se permite la gestacional, es decir la madre subrogada no aporta sus óvulos y por tanto no tiene ningún vínculo genético con él bebe. Los óvulos y espermatozoides pueden proceder de los padres de intención o de un donante. En el caso de las madres solteras, es necesario que aporten su dotación genética, por lo tanto, no se permiten los óvulos de una donante. La madre gestante ha de tener entre 20 y 35 años, gozar de buena salud no sólo física sino también emocional y además tiene que haber tenido un hijo propio con anterioridad. En el caso de que la gestante esté casada para poder participar en el programa es necesario el consentimiento previo del marido En cuanto al proceso de filiación existen varios artículos que lo regulan Artículo 51 Es necesario que la madre subrogada renuncie para poder poner los nombres de los padres en el certificado de nacimiento. Y según el artículo 52 una vez los padres de intención aparecen en el certificado de nacimiento, son los padres legales del bebé, por lo que la gestante no puede reclamar la maternidad ni los padres de intención renunciar. Además de ello también es necesario un documento expedido por la institución médica, en el que quede reflejado que la madre subrogada da su consentimiento para la inscripción del bebé a favor de los padres de intención.[ CITATION Voz18 \l 2058 ] Una vez que los padres de intención cuentan con el certificado de nacimiento y el documento de consentimiento de la gestante, los padres de intención ya podrán registrar al menor en la oficina del registro civil ruso. [ CITATION Voz18 \l 2058 ]

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En el caso de países no permitidos como España, el bebé puede ser inscrito como hijo de un único padre: el padre de intención, en el caso de la madre de intención, ésta tendrá que iniciar los trámites de adopción del bebé de su pareja. [ CITATION Voz18 \l 2058 ]

PORTUGAL3.21 La gestación subrogada en Portugal no estaba permitida hasta el pasado 22 de agosto de 2016 en el que se publica la Ley 25/2016. El 31 de julio de 2017, Portugal publicó el decreto reglamentario que regula la aplicación de la gestación por sustitución. Este texto entró en vigor el 1 de agosto y todavía es posible que vuelva a ser revisado en 2018.[ CITATION Voz18 \l 2058 ] Aspectos a tener en cuenta Solo se podrá recurrir a esta técnica de reproducción asistida en caso de ausencia o disfunción del útero que impida el embarazo La

subrogación

está

permitida

a

parejas

heterosexuales y

parejas

homosexuales femeninas, casadas o viviendo como tal. Los hombres solteros, mujeres solteras y las parejas homosexuales masculinas de momento no tienen derecho La realización del tratamiento va a depender de la autorización del CNPMA (Conselho Nacional de Procriação Medicamente Asistida) y de la opinión previa de la Orden de los Médicos (Orden dos Médicos). Solo está permitida la altruista

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Los padres de intención pueden hacerse cargo de los gastos derivados del control sanitario de la gestación. Portugal sólo permite la subrogación gestacional, por tanto, la gestante nunca puede ser la donante de óvulos. Así se establece que al menos uno de los futuros padres deberá aportar la carga genética No se permite que exista ningún tipo de relación laboral o de subordinación económica entre la gestante y los futuros padres. El bebé será directamente reconocido como hijos de sus padres de intención Los padres de intención y la gestante antes de llevar a cabo cualquier programa de subrogación han de cumplimentar conjuntamente un formulario pidiendo autorización al CNPMA (Consejo Nacional de Reproducción Asistida) Ucrania La ley que regula la gestación subrogada en Ucrania fue aprobada en el 2009. Aspectos a tener en cuenta:[ CITATION Voz18 \l 2058 ] La gestación por sustitución está permitida únicamente a las parejas heterosexuales casadas. La madre de intención debe demostrar una razón médica que justifique la imposibilidad de quedarse embarazada sin riesgo para su propia salud o la del bebé. En Ucrania, aunque está permitida la figura del donante, ha de ser anónima La madre subrogada no puede reclamar la maternidad y por tanto no tiene ningún tipo de derecho ni obligación sobre el bebé. Una vez que nace el niño los padres de intención reciben automáticamente el certificado de nacimiento y la renuncia de la maternidad por la gestante. De esta forma él bebe puede ser 25

registrado a nombre de ambos padres de intención en el organismo de ucrania que corresponde.[ CITATION Voz18 \l 2058 ]

GEORGIA 3.22 Sí existe una ley que regula la gestación subrogada en Georgia y esta entró en vigor en 1997.[ CITATION Voz18 \l 2058 ] Aspectos a tener en cuenta Se permite en el caso de que una mujer no tenga útero Solo se permite para parejas heterosexuales casadas La gestante debe ser menor de 35 años y haber tenido al menos un hijo propio, y contar con un nivel socioeconómico medio-alto. En el certificado de nacimiento del bebé solo constara el nombre de los padres de intención. Después del parto el niño será registrado a nombre de los padres de intención en el registro de Georgia. No es necesario el consentimiento de la madre subrogada En el caso de las parejas de origen español, necesariamente el padre deberá aportar sus espermatozoides para que el consulado de España en Tiflis (Georgia) reconozca la filiación paterna. En el caso de la madre de intención, deberá realizar un proceso de adopción en España. Grecia La ley que regula la práctica de gestación subrogada en Grecia fue establecida en 2002. En 2014 se amplió la legislación permitiendo la gestación subrogada a extranjeros.[ CITATION Voz18 \l 2058 ] Aspectos a tener en cuenta

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Se permite a tanto parejas heterosexuales como mujeres solteras que no puedan tener hijos de otra manera, siempre y cuando aporten un certificado de infertilidad La gestación subrogada comercial está prohibida y sólo es posible la altruista No se permite la tradicional, es decir está prohibido que el gestante aporte sus óvulos.[ CITATION Voz18 \l 2058 ] Antes de llevar a cabo el proceso de subrogación es necesario el consentimiento por parte del tribunal, a través del cual no sólo se autoriza al inicio del proceso sino también a la posterior filiación de los padres de intención. [ CITATION Voz18 \l 2058 ]

La ley griega prohíbe que los padres de intención compensen a la gestante con más de 12.000€ aproximadamente, pudiendo multarlos e imponer una pena de cárcel en caso de incumplimiento.[ CITATION Voz18 \l 2058 ]

REINO UNIDO 3.23 La legislación de la gestación subrogada en Reino Unido fue aprobada en 1985. Fue revisada en 2008, pero a pesar de ello sigue siendo muy compleja y restrictiva.[ CITATION Voz18 \l 2058 ] Aspectos a tener en cuenta Se considera un delito publicar anuncios en los que se busca madre de alquiler o en los que se ofrezca para serlo. Está

permitida

tanto

para

las

parejas

heterosexuales

como

las

homosexuales, pero están excluidas las personas solteras. Ha de ser un proceso altruista, lo que implica que la madre gestante no puede recibir ningún tipo de compensación por el embarazo, aunque sí está contemplado que los padres futuros le paguen ciertos gastos derivados del embarazo, siempre y cuando sea una cantidad razonable. 27

Tras el parto, los padres intencionados tienen seis meses para solicitar la paternidad, de lo contrario, el bebé pasaría a ser el hijo legal de la gestante y de su pareja en el caso que la tenga.

AUSTRALIA 3.24 La ley que regula la gestación subrogada en Australia es diferente según el estado, pero lo que es común para todos los estados es que ha de ser altruista. Hay estados en los que si no respeta esta premisa existe pena de cárcel y multas elevadas, como es el caso de Nuevas Gales del Sur. [ CITATION Voz18 \l 2058 ] En general sólo está permitida para parejas heterosexuales. En el caso de parejas homosexuales sólo está permitida para los residentes de los estados de Queensland, Tasmania y Nueva Gales del Sur. En el caso de personas solteras que demuestren su incapacidad para gestar pueden llevar a cabo el proceso de subrogación en Queensland o Nueva Gales del Sur. Sólo se permite la altruista, por lo que es posible sufragar únicamente los gastos derivados del embarazo. Lo que hace que en general los casos de maternidad subrogada que se llevan a cabo en Australia suelen ser entre familiares o amigos. Hacer publicidad para encontrar gestante sustituta o para ofrecerse como tal es ilegal La mujer gestante es considerada la madre, independientemente de su aporta o no su carga genética. Por tanto, una vez que nazca el bebé si decide quedarse con el bebé estaría en todo su derecho. La filiación ha de hacerse antes de que el niño cumpla los 6 meses sino ha de solicitarse por sentencia[ CITATION Voz18 \l 2058 ] 28

INDIA 3.25 Hasta el 2002 era permitido en la India, pero tras la ley de 2015 solo es posible para parejas heterosexuales casadas en cuyo país esté permitida. [ CITATION Voz18 \l 2058 ]

SUDÁFRICA 3.26 La gestación subrogada en Sudáfrica es legal sólo para residentes y siempre que sea altruista.[ CITATION Voz18 \l 2058 ]

TAILANDIA3.27 Tailandia era uno de los países más demandados para llevar a cabo un proceso de gestación subrogada, hasta que en 2015 cambió la ley, desde entonces solo está permitida la maternidad subrogada a los nacionales. [ CITATION Voz18 \l 2058 ]

Aspectos a tener en cuenta La gestación subrogada está limitada a parejas heterosexuales casadas donde, al menos uno de ellos debe ser tailandés y la mujer tenga problemas de fertilidad. La madre subrogada debe tener más de 25 años y ser pariente de uno de los futuros padres Una pareja gay o un hombre soltero no pueden tener un hijo subrogado en Tailandia. La ley lo prohíbe y existen penas de cárcel para aquellos que la quebranten. La gestación subrogada ha de ser un proceso altruista [ CITATION Voz18 \l 2058 ]

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ESTADOS DE EUA EN LOS QUE ESTÁ PERMITIDO LA MATERNIDAD SUBROGADA PARA CUALQUIER MODELO DE FAMILIA: PAREJAS HOMOSEXUALES, HETEROSEXUALES O SOLTEROS 3.28 Florida California Arkansas Delaware New Hampshire Nevada Illinois

ESTADOS DE EUA EN LOS QUE ESTÁ PERMITIDA, PERO CON ALGUNA RESTRICCIÓN 3.29 Texas: antes de llevar a cabo el proceso es necesaria la aprobación legal. Virginia: para conseguir el certificado de nacimiento el proceso es más complejo que en otros estados. Tennessee: Ambos miembros de la pareja han de aportar sus gametos Utah: Los padres de intención han de estar casados, la gestante no puede ser la donante de óvulos y si la gestante está casada, este no puede ser el donante de semen. Nueva Jersey: No se permite compensación de ningún tipo. Además, otra restricción importante es que los padres de intención disponen de sólo 72h para reclamar los derechos de maternidad. 30

Vermont: Para que se lleve a cabo la filiación es necesaria una sentencia judicial posterior al parto Washington: Sólo se permite la altruista[ CITATION Lif17 \l 2058 ]

En todos estos estados serán los tribunales los que deciden en cada caso: Georgia Alaska Colorado Idaho Wyoming Montana Maryland Carolina del Norte Minnesota Nueva Jersey Nuevo México Dakota del Norte Oregón Connecticut Rhode Island

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ESTADOS DE EUA DONDE ESTÁ PROHIBIDA LA MATERNIDAD SUBROGADA 3.30 Hay estados en los que está prohibida la práctica de la subrogación e incluso en algunos está considerado como delito penal. [ CITATION Lif17 \l 2058 ] Esta práctica está considerada delito penal en: Nueva York: Multa de hasta 10.000 dólares tanto a los padres de intención como a cualquier intermediario que intervenga en el proceso Arizona Míchigan: los padres de intención pueden ser multados con hasta 50.000$ y pena de cárcel hasta 1 año La gestación por sustitución está prohibida y el contrato es nulo en: Kansas Luisiana Nebraska Indiana Aunque Estados Unidos es uno de los destinos más demandados para llevar a cabo la gestación por sustitución, el coste total del proceso de gestación por sustitución en Estados Unidos es mucho mayor que en otros países, entre otros factores porque su sanidad es privada.[ CITATION Voz18 \l 2058 ]

PAÍSES CON VACÍO LEGAL 3.31 Ante la discordancia y distintas manera de percibir la situación en base a la idiosincrasia de la nación que establece normativas relacionadas al tema, legislaciones vigentes en otros ámbitos aún permanecen con vacíos legales en torno al tema.[ CITATION Lif17 \l 2058 ] 32

ARGENTINA 3.32 En Argentina no existe en la actualidad ninguna ley que regule la gestación subrogada pero tampoco existe una prohibición específica, lo que hace que éxito un vacío legal en cuanto a este tema. [ CITATION Lif17 \l 2058 ] En cambio, sí existe un artículo en el que se establece la filiación por el parto, lo que implica que el niño está considerado como hijo legal de la gestante. Por lo tanto, si la madre subrogada decide quedarse con el bebé, los padres de intención no tendrían ningún derecho a reclamar. [ CITATION Lif17 \l 2058 ] Debido a este vacío legal, Argentina no es en la actualidad un destino para padres de intención extranjeros.[ CITATION Lif17 \l 2058 ]

BÉLGICA 3.33 En Bélgica no existe una regulación para la gestación subrogada lo que implica que exista un vacío legal. Al no existir una ley que lo regule, pero tampoco que lo prohíba es posible la gestación subrogada pero, de forma altruista. Por norma general la gestante será la madre legal del bebé y será necesario un proceso de adopción para transferir la maternidad a la madre de intención. [ CITATION Lif17 \l 2058 ]

BRASIL 3.34 No existe una ley que regule la gestación subrogada, pero tampoco una ley que lo prohíba por lo tanto es posible la gestación subrogada altruista. [ CITATION Lif17 \l 2058 ] 33

No obstante, existe una Resolución 2.121/2015 que contempla unos requisitos imprescindibles que han de ser respetados. [ CITATION Lif17 \l 2058 ] La madre de intención ha de justificar su imposibilidad de concebir. La gestante debe ser un familiar de primer, segundo, tercer o cuarto grado de uno de los padres de intención. Ni la madre de intención ni la gestante subrogada pueden superar los 50 años. Sí se permite la gestación subrogada para parejas homosexuales [ CITATION Lif17 \l 2058 ]

CHIPRE 3.35 No existe ninguna ley que regule la gestación subrogada en Chipre lo que implica que hay un vacío legal.[ CITATION Lif17 \l 2058 ] Aspectos a tener en cuenta Sólo es posible la gestación subrogada altruista. La gestante será la madre legal del bebe. El padre legal del bebé es el marido de la gestante, independientemente de la genética. En el caso de que la gestante no esté casada, la paternidad sí corresponderá al padre de intención. Tras el parto la madre subrogada tiene tres meses para manifestar si renuncia o no a su maternidad En el caso de renuncia los padres de intención han de llevar a cabo un proceso de adopción del bebé Si la gestante se quiere quedar con él bebe los padres de intención no podrán reclamar.[ CITATION Lif17 \l 2058 ]

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DINAMARCA 3.36 No existe ninguna ley que regule la gestación por sustitución no obstante si se lleva a cabo se han de cumplir con lo siguiente: [ CITATION Lif17 \l 2058 ] La gestación subrogada es la tradicional, es decir es la gestante quien aporta sus óvulos Está prohibida cualquier publicidad al respecto La gestación subrogada ha de ser altruista

JAPÓN 3.37 No existe ley que regule la gestación subrogada por lo tanto nos encontramos de nuevo frente a un vacío legal en el que es posible encontrar casos de gestación subrogada altruista. La gestante es la madre legal y en el caso de estar casada, el marido es el padre legal y si no está casada el padre legal es el padre de intención.[ CITATION Lif17 \l 2058 ]

MÉXICO 3.38 En el caso de México tan solo en Sinaloa como en Tabasco está permitida la gestación subrogada pero sólo para ciudadanos mexicanos. [ CITATION Lif17 \l 2058 ]

IRLANDA 3.39 No hay una ley que regule la gestación subrogada en Irlanda, sin embargo, sí existen clínicas que practican esta técnica de reproducción asistida: [ CITATION Lif17 \l 2058 ]

En 2005 encontramos un informe en el que se tratan varios aspectos importantes

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La gestación subrogada ha de ser altruista La gestante ha de tener más de 18 años y no haber alcanzado el límite de edad reproductivo

LA MATERNIDAD LEGAL EN MEXICO 3.40 En México, la falta de legislación sobre la maternidad subrogada (o, como se denomina popularmente, vientre de alquiler) en la mayor parte del país hace que exista un limbo legal. Sólo cuatro territorios mexicanos hablan de gestación subrogada en su sistema legal:[ CITATION BAB18 \l 2058 ] Tabasco: solo se permite la gestación subrogada altruista para parejas heterosexuales.[ CITATION BAB18 \l 2058 ] Sinaloa: la ley la permite a parejas heterosexuales siempre que exista una incapacidad médica.[ CITATION BAB18 \l 2058 ] Coahuila: en este estado, la gestación subrogada está prohibida. Querétaro: al igual que en el caso anterior, no está permitida. Distrito Federal: Lo existe es una propuesta de ley centrada en asegurar los derechos de filiación de los padres intencionales.[ CITATION BAB18 \l 2058 ] Tras la reforma de la ley, actualmente tanto en Sinaloa como en Tabasco solo pueden acceder a la gestación subrogada los ciudadanos mexicanos. Por lo tanto, actualmente la gestación subrogada en México no está disponible para extranjeros.[ CITATION BAB18 \l 2058 ]

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Solamente existe una ley que regule expresamente la gestación subrogada en Tabasco, Sinaloa, Coahuila y Querétaro, y solo en los dos primeros está permitida, aunque no para extranjeros. El resto de estados no tienen regulación, por lo que no está ni prohibida ni permitida, hay un vacío legal, así que los padres de intención y la gestante no están amparados por la ley. [ CITATION BAB18 \l 2058 ]

LEY DE MATERNIDAD SUBROGADA EN TABASCO 3.39 La gestación subrogada o por sustitución está permitida para parejas heterosexuales legalmente casadas o que actúen como marido y mujer, es decir, que convivan. Solamente se admite la gestación subrogada con carácter altruista. Con el fin de poder hacer una buena interpretación de la Ley del estado de Tabasco en esta materia, es necesario tener en cuenta que en ella se contemplan dos tipos de gestantes:[ CITATION BAB18 \l 2058 ] La madre gestante sustituta Se definiría como la mujer que se presta a gestar el embrión de otra pareja, el cual es producto de la fecundación de un óvulo que no pertenece a la misma. Con lo cual, no existirá ninguna vinculación genética entre la gestante y el bebé. [ CITATION BAB18 \l 2058 ]

La madre gestante subrogada En este caso, la gestante no sólo donará su capacidad de gestar a una pareja con el fin de que puedan tener un hijo, sino que además aportará sus óvulos para lograr el embarazo.[ CITATION BAB18 \l 2058 ]

REQUISITOS PARA EL ACCESO EN TABASCO 3.40

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En primer lugar, es importante indicar que desde la última modificación del Código

Civil,

la

gestación

relegada exclusivamente

a

subrogada

ciudadanos

en

mexicanos.

Tabasco

ha

Anteriormente

quedado a

esta

actualización, Tabasco era el único destino mexicano para las parejas extranjeras. Ahora, la gestación subrogada no está legalmente permitida para extranjeros en ningún lugar de México.[ CITATION BAB18 \l 2058 ] Se trata de una ley muy restrictiva que, de cumplirse fehacientemente, no permitirá que ocurran muchos casos de gestación subrogada, pues cumplir con todos los requisitos es muy complicado. Es importante remarcar que el proceso de gestación por sustitución se realizará directamente entre los futuros padres y la gestante, sin intervención de agencias, coordinadores o asesores especializados en gestación subrogada.[ CITATION BAB18 \l 2058 ]

LA MATERNIDAD SUBROGADA CONTEMPLADA EN EL CODIGO CIVIL DE TABASCO 3.41 Con los dos conceptos anteriores claros, la comprensión de la legislación de Tabasco resulta más sencilla. En ella se reconoce la gestación subrogada como una práctica válida, haciendo referencia explícita a esta práctica reproductiva en el Código Civil del estado de Tabasco:[ CITATION BAB18 \l 2058 ]

En el caso de los hijos nacidos como resultado de la participación de una madre gestante sustituta, se presumirá la maternidad de la madre contratante que la presenta, ya que este hecho implica su aceptación. En los casos en los que participe una madre subrogada, deberá estarse a lo ordenado para la adopción plena.[ CITATION BAB18 \l 2058 ]

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Se entiende por madre gestante sustituta, la mujer que lleva el embarazo a término y proporciona el componente para la gestación, más no el componente genético. Por el contrario, la madre subrogada provee ambos: el material genético y el gestante para la reproducción.[ CITATION BAB18 \l 2058 ] Como se dice en la ley, cuando la gestante tiene una vinculación genética con el nacido, entonces será reconocida como madre legal del bebé. En ese caso, la gestante deberá renunciar a esta maternidad en favor de la madre intencional, quien deberá adoptarlo. En el caso de no haber vinculación genética con el bebé, la madre intencional será reconocida como madre legal del nacido. [ CITATION BAB18 \l 2058 ]

Filiación en casos de gestación subrogada en Tabasco Y continúa como sigue: “Cuando una segunda mujer participa en el proceso reproductivo, la madre contratante se presume como la madre legal, tanto si proporciona el óvulo como si no”. Aquí lo que deja claro la ley es que, indistintamente de si los óvulos son de la madre intencional o de una donante, siempre y cuando no los haya aportado la gestante, el reconocimiento filial será en favor de la madre intencional. [ CITATION BAB18 \l 2058 ] 39

LEY DE MATERNIDAD SUBROGADA EN SINALOA 3.42 Para poder realizar un proceso de gestación subrogada en Sinaloa es necesario que los futuros padres sean ciudadanos mexicanos y, además, que la madre de intención tenga incapacidad médica de gestar un bebé. [ CITATION BAB18 \l 2058 ]

Tal y como se refleja en el Artículo 283 de la ley sobre técnicas de reproducción asistida del estado de Sinaloa:[ CITATION BAB18 \l 2058 ] La maternidad subrogada se efectúa a través de la práctica médica mediante la cual, una mujer gesta el producto fecundado por un hombre y una mujer, cuando la mujer, padece imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero y es subrogada por una mujer gestante que lleva en su útero el embrión de los padres subrogados, cuya relación concluye con el nacimiento.[ CITATION BAB18 \l 2058 ] Del mismo modo, los requisitos para ser gestante son: Tener entre 25 y 35 años Ser madre de un hijo consanguíneo sano Tener una buena salud física y mental Dar el consentimiento voluntario de prestar su vientre Debe acreditar mediante dictamen médico que no estuvo embarazada durante el año previo a la implantación del embrión y que no ha participado más de dos ocasiones consecutivas en este procedimiento. [ CITATION BAB18 \l 2058 ]

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Asimismo, se admite cualquier modalidad de gestación subrogada, esto es, parcial, total, altruista o con compensación. La realidad es que, actualmente, existe una propuesta de ley con intención de prohibir la gestación subrogada en este Estado mexicano, aunque todavía no ha sido aprobada y por tanto continua siendo únicamente una propuesta. [ CITATION BAB18 \l 2058 ]

CAUSAS QUE DEN ORIGEN A LA MATERNIDAD SUBROGADA 3.43 La maternidad subrogada surgió a consecuencia de las técnicas de reproducción asistida, la cual por su mecánica ha dado origen a múltiples controversias en diversos ámbitos. Si bien es cierto que tiene por objeto permitir que las personas que no pueden tener hijos propios puedan tenerlos, también es cierto que crea serias controversias. De las más importantes han sido los conflictos sociales, éticos, psicológicos, religiosos y jurídicos, que diferentes casos han mostrado, tanto en el ámbito internacional como nacional. Posteriormente, surgieron otras causas para que se produjera la maternidad subrogada. [ CITATION DEL \l 2058 ]

1. Cuando una mujer es estéril, pero su óvulo es apto para realizar la fecundación; 2. Cuando una mujer es infértil, por lo que no puede gestar, pero su óvulo sirve para la fecundación; 3. Cuando el óvulo de la mujer no es apto para la fecundación y por medio de una donadora de óvulo, solicita a otra mujer, o a la donadora, que geste para que dé a luz un bebé; 4. Cuando una mujer simplemente no quiere embarazarse, pero sí tener un hijo propio;

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5. Cuando la mujer ha muerto y, antes de morir deja un embrión congelado, producto de unir su óvulo y el esperma de su marido mediante una fecundación in vitro; 6. Cuando una pareja de homosexuales, o un solo hombre, hace que se insemine artificialmente a una mujer con esperma de uno de los hombres de la pareja o del hombre solo. En los tres primeros casos, se alude a problemas de esterilidad e infertilidad; en el cuarto caso a una cuestión de estética física, de mujeres que sin tener un impedimento como es la esterilidad o infertilidad, desisten de embarazarse, simplemente por conservar en buen estado su aspecto y forma física, por ello contratan a una mujer que geste y dé a luz a un bebé que finalmente les será entregado.[ CITATION DEL \l 2058 ] En el quinto, se alude a la fecundación post mortem; y en el sexto, a la reproducción por parte de personas solteras o de parejas homosexuales. De dichas causas que dan origen a la maternidad subrogada, la más rechazada es precisamente la que buscan parejas homosexuales. De las causas que se dan con mayor frecuencia son las relacionadas a la esterilidad y la infertilidad y en ocasiones por personas que desean conservar su forma física. Las otras formas son menos recurridas, sin embargo, existen casos, que aunque sean pocos no son por ello menos importantes; recordemos que de por medio se encuentra la vida y bienestar de un menor, por lo que se deben tener bien definidas las causas en que se puede permitir que surja la maternidad subrogada. Las que son más aceptadas para que se produzca la maternidad subrogada son las relativas a la esterilidad e infertilidad de la pareja, no así las que se refieren a mujeres que buscan cuidar su aspecto físico, las que aluden a la reproducción post mortem, pues la doctrina señala que de antemano, el niño sería huérfano de madre desde antes de nacer; aunque por otra parte dicen que no se puede prohibir si existe consentimiento expreso en testamento de uno o ambos cónyuges para que esta práctica fuera posible en caso de morir alguno de ellos. Tampoco es aceptada la maternidad 42

subrogada a causa de personas solteras que buscan un bebé, pues se dice que este debe contar con unos padres que lo críen, que lo quieran y una persona soltera carece de un esposo o esposa, concubina o concubino que forme con niño una familia. De hecho, diversas clínicas y hospitales dedicados a aplicar las técnicas de reproducción asistida no permiten que personas solteras las soliciten, sino sólo aquellas unidas en matrimonio o en concubinato, dejando fuera a quienes son solteros [ CITATION DEL \l 2058 ] .

LA MATERNIDAD SUBROGADA DESDE ELPUNTO DE VISTA MÉDICO 3.44 Según Medline Plus, un servicio de la biblioteca nacional de medicina de Estados Unidos, (1997-2013), una fecundación in vitro, es un tipo de reproducción asistida, que suele utilizarse en casos de infertilidad o esterilidad. Consiste en la unión del espermatozoide y el óvulo para formar un embrión en un laboratorio que luego es transferido al útero para dar lugar a la gestación. La doctora Hildara Araya, describe que este método es recomendado cuando métodos más sencillos como la inseminación artificial no han sido exitosos. La unión genética se realiza en un laboratorio y después es transferido al vientre para que siga con un embarazo normal. La doctora citada previamente, señala que se debe llevar un proceso especifico desde la extracción del ovulo hasta la transferencia del embrión. “Los óvulos deben ser retirados en el momento exacto: cuando estén maduros y antes de que emerjan de los folículos. Después hay que hacer una recolección de los espermatozoides, puede ser aportada la pareja o provenir de un banco o donador. Después la aspiración folicular es el proceso mediante el cual se extraen los óvulos. Se trata de una cirugía menor en la que el médico utiliza las imágenes de ultrasonido como guía y una aguja hueca que se introduce por la vagina. La fecundación se lleva a cabo en el laboratorio antes de que transcurran 24 horas desde la extracción de los óvulos. . Luego se inspeccionan las placas 43

para verificar que se haya producido la fecundación. Por lo general, 70% de los óvulos son fecundados. Si todo sale bien, al menos uno de los embriones logra implantarse e iniciar su desarrollo dentro del útero. En este momento comienza el embarazo”. Araya (2012) también profundiza acerca de los pasos a seguir en la maternidad subrogada porque para que sea posible es necesario realizar el método descrito anteriormente. Una vez que se cuenta con una persona voluntaria para acceder a este método, después de haber pasado por varios exámenes médicos y psicológicos que demuestren que es apta para prestar su vientre. Es necesario que la madre que va a gestar al bebe tenga tratamientos con hormonas, vitaminas y lo necesario para que su cuerpo y sistema inmunológico estén aptos para un embarazo exitoso. Paralelamente es necesario que la mama genética también tome medicinas para lograr tener estimulación en la creación de óvulos fértiles. Para iniciar el proceso debe ser extraído el ovulo de la madre biológica y los espermas del padre biológico, aunque en algunos casos también lo hacen recurriendo a bancos de semen. Después es necesario intentar lograr la fecundación del ovulo para que sea incorporado al vientre en donde va a gestarse y llevar a cabo el embarazo. Ya que 2 semanas después de la implantación puede definirse si será exitoso o no. También según Medline Plus, estos embarazos con técnica de subrogación no suelen tener riesgos, a menos de que haya un embarazo múltiple. Pero por ser una reproducción asistida, estos embarazos son tratados en clínicas especificas en donde se cuenta con varios profesionales que conllevaran a resultados con beneficios y sin complicaciones. Una vez que el embarazo después de los tres meses es confirmado, entonces puede decirse que el embarazo subrogado se llevara a cabo, y siempre con un doctor o ginecólogo al pendiente de todos los cuidados que necesitara la mujer que prestó [ CITATION DEL1 \l 2058 ] Su vientre.

LOS VIENTRES DE ALQUILER COMO FORMA DE EXPLOTACION 3.45 44

La maternidad de alquiler supone, a todas luces, explotación y cosificación de seres humanos. El niño se convierte en un producto de mercado que se encarga, se compra y se vende, e incluso se devuelve o se cambia si no satisface al cliente. Y la mujer que alquila su cuerpo convertido en un mero envase, un “horno gestacional”. Todo ello da pie a un sinfín de formas de explotación, presión, comercialización y tráfico de seres humanos que se ceba especialmente en las mujeres de países pobres o menos desarrollados que, junto con los niños fruto de la subrogación, son una vez más, privadas de su dignidad y víctimas de situaciones [ CITATION DEL1 \l 2058 ]

IMPLICACIONES PSICOLÓGICAS 3.46 Dado que los procesos de vientres de alquiler son relativamente recientes, falta aún por determinar en qué medida afectan a los niños fruto de la subrogación. Desde hace décadas, los expertos han insistido en la importancia de los lazos que se crean entre la madre y el hijo durante el embarazo y su importancia en el futuro desarrollo de hijo. Así pues, cabe presuponer que un embarazo considerado como un negocio y la relación con un hijo al que se renuncia de antemano y al que se considera como un producto y una fuente de ingresos, pueda afectar al correcto desarrollo psicológico del niño, más aún cuando sepa cuál es su origen. De la misma manera, el momento de la separación del bebé deja secuelas psicológicas aun cuando antes y durante el embarazo la madre de alquiler fuese claramente consciente de que no se trataba más que de un negocio. En infinidad de casos las madres de alquiler necesitan apoyo psicológico durante y después del embarazo. También los padres contratantes se ven sometidos a una fuerte presión psicológica ya que durante el embarazo carecen de la certeza absoluta de que la madre de alquiler no se echará para atrás, o alguno de los donantes reclame la custodia del niño. En muchos casos, la madre contratante necesita también apoyo psicológico o al menos, unas condiciones psicológicas adecuadas para aceptar todo el proceso de la subrogación, de una maternidad ajena a ella misma. La relación del padre 45

contratante con la madre de alquiler es complicada ya que ve a una mujer embarazada de su futuro hijo pero con la que no tiene ninguna relación. Y, en muchos casos, también hay que contar con la situación psicológica del marido de la madre de alquiler si es el caso. Todo el proceso implica, en fin, situaciones extrañas, ajenas y contrarias a la naturaleza.[ CITATION DEL1 \l 2058 ]

COMPLICACIONES IMPREVISTAS: CUANDO EL BEBÉ SE CONVIERTE EN EL PRODUCTO NO DESEADO DE UNA TRANSACCIÓN ECONÓMICA.3.47 Se han dado ya casos en los que el bebé presentaba malformaciones o no era del sexo “adecuado” y han sido rechazados por los padres contratantes o han exigido que fuese abortado. Así, en el mes de agosto de 2014, una pareja homosexual de australianos dejó abandonado en Tailandia un bebé nacido con síndrome de Down, pero se llevaron a su gemela que nació sana. La madre de alquiler se quedó con el bebé enfermo, a pesar de su situación económica, y solicitó que se le devolviese a la niña sana, pero se le denegó y la niña se ha quedado con los dos hombres que la compraron. Puede darse también la paradoja de un bebé con dos madres pero del que nadie quiere hacerse cargo. Cuando un bebé es fruto de una compra-venta, y por el que además se ha pagado una elevada suma de dinero, parece que lo esperable, y por tanto exigible, es que el bebé objeto del contrato tenga una garantía de calidad o que se pueda devolver si uno no queda satisfecho.[ CITATION DEL1 \l 2058 ]

DEBATES PRINCIPALES EN TORNO A LA GESTACIÓN SUBROGADA 3.48 La gestación subrogada es una práctica controversial y compleja que implica considerar diferentes dimensiones de análisis, tomar en cuenta posibles desavenencias entre las partes, así como cuestionar ideas preconcebidas sobre la familia y la reproducción. A pesar de que existe una multiplicidad de elementos a 46

considerar en torno a estos acuerdos, existen tres grandes temas de debate teóricos y prácticos alrededor del mundo. Primero, la discusión sobre si la gestación subrogada debe ser regulada o prohibida. Segundo, el asunto de la remuneración económica para la mujer gestante. Tercero, la definición de quién debe tener acceso a estos contratos.[ CITATION DEL \l 2058 ]

REGULAR O PROHIBIR 3.49 Durante décadas, el debate en torno a la gestación subrogada se ha dividido entre quienes consideran que es una práctica inherentemente deplorable y coercitiva y, por lo tanto, debe ser rechazada en todas sus formas, y quienes piensan que, si bien existen protecciones importantes a considerar para asegurar el consentimiento de las partes y evitar abusos, el respeto a los derechos humanos en particular la agencia de las mujeres a decidir sobre su propio cuerpo obliga a reconocerla y aceptarla. La primera postura busca prohibirla y, en muchos casos, penalizarla. La segunda, opta por regularla; ésta es la perspectiva de gire. Una de las principales preocupaciones que se han expresado desde posturas feministas con respecto a la gestación subrogada son las condiciones de desigualdad en las que las mujeres gestantes firman sus contratos y el efecto que esto puede tener en su capacidad de decidir participar en ellos. En efecto, los contextos económicos y sociales en los que suele llevarse a cabo este ejercicio no deben desconocerse, pero es precisamente por ello que la regulación cobra relevancia. La prohibición de la gestación subrogada no es sólo una medida comúnmente basada en estereotipos de género y prejuicios acerca de la maternidad, la gestación y la capacidad de las mujeres para tomar decisiones, sino que además es una medida inadecuada para proteger a las partes de los abusos más comunes.[ CITATION DEL1 \l 2058 ] La experiencia internacional ha probado que una adecuada regulación de la gestación subrogada ayuda a proteger los derechos de todas las personas involucradas, en particular de las mujeres gestantes, que son más vulnerables a abusos en contextos desregulados. Prohibir la práctica no la hará desaparecer. En 47

cambio, fomentaría que se ofrezca en la clandestinidad, donde el Estado no puede ofrecer protecciones a las partes, vigilar las condiciones de consentimiento de los contratos, ni asegurar que la actuación de clínicas y agencias sea acorde a la ley y a los derechos humanos. GIRE considera que prohibir la gestación subrogada y, en especial, imponer penas a quienes la practiquen, llevaría a empeorar las condiciones en las que se lleva a cabo. Esto favorecería la persecución que ya viven muchas mujeres gestantes y contribuiría a vulnerar aún más los derechos de las niñas y niños nacidos como resultado de estos acuerdos. [ CITATION DEL1 \l 2058 ]

REMUNERACIÓN A LAS MUJERES GESTANTES 3.50 La remuneración económica es uno de los elementos más controversiales en la discusión sobre la gestación subrogada. Por un lado, existen quienes critican que exista una compensación económica, argumentando que la cantidad que reciben las mujeres gestantes es tan baja que constituye una forma de explotación. Por otro lado, hay quienes consideran que, si la remuneración económica para las mujeres gestantes es muy alta en relación con lo que podrían ganar en otra actividad, no habría manera racional de que pudieran negarse a participar. Es decir, el pago las induce a aceptar y pone su consentimiento en duda.5  Ambos argumentos se enmarcan en contextos de gran desigualdad, donde la gestación subrogada es legal. En contraste, existen quienes defienden el establecimiento de un pago por los servicios reproductivos que ofrece la mujer gestante. Afirman que respetar la capacidad de agencia de las mujeres implica necesariamente compensar el servicio que proveen. Si bien se deben establecer medidas para prevenir la explotación y asegurar el consentimiento informado de las mujeres gestantes, la gestación subrogada no tiene por qué realizarse necesariamente de forma altruista.[ CITATION DEL1 \l 2058 ] Esta discusión se ha traducido en una gran variedad de regulaciones alrededor del mundo que limitan, prohíben o permiten diferentes formas de remuneración para las mujeres gestantes. Por ejemplo, en California, se acepta que la mujer gestante reciba una compensación económica por participar en un 48

acuerdo de este tipo. Ésta es considerada como una forma de salario por un servicio prestado, y se establece por las partes en un contrato. En el Reino Unido y en Australia se establece que los acuerdos deben ser “altruistas”, aunque en la práctica las mujeres reciben no solamente reembolsos por gastos del embarazo, sino compensación por su tiempo, molestias y otras consideraciones. [ CITATION DEL1 \l 2058 ]

En todos los casos, los padres intencionales se hacen cargo al menos de los gastos relacionados con el embarazo. Es decir, aunque desde algunas posturas no se acepta considerar la gestación subrogada propiamente como un trabajo o servicio, tampoco se cree que la mujer gestante deba enfrentar los costos relacionados con su aceptación de gestar para alguien más, lo cual incluiría gastos médicos, y otros como gastos de transporte, seguro de vida y pensiones de alimentos.[ CITATION DEL1 \l 2058 ] Gire considera que la narrativa común, que sugiere que la gestación subrogada debe llevarse a cabo siempre con fines estrictamente “altruistas”, se basa en estereotipos de género que desconocen la autonomía reproductiva de las mujeres gestantes, y resulta poco efectiva para enfrentar los abusos en que pueden incurrir las clínicas y agencias dedicadas a este ejercicio. Así, establecer un requisito de gratuidad, tanto en la legislación como en los contratos de gestación subrogada, no es una vía idónea para proteger a las mujeres, pues llevaría la práctica a la clandestinidad. Es decir, seguirán existiendo promesas de pago que, por ser informales, dejarían a las mujeres gestantes sin la posibilidad de presentar algún recurso legal para exigir su cumplimiento. En México, de prohibirse la remuneración, el Estado tendría la obligación de comprobar que es la mejor medida para proteger los derechos de las partes. De lo contrario, la medida podría ser inconstitucional.[ CITATION DEL1 \l 2058 ]

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VIOLACIONES A LOS DERECHOS DE LAS MUJERES GESTANTES 3.51 Las experiencias que algunas mujeres gestantes han narrado a GIRE dan cuenta de que el derecho a la información no se respeta y garantiza en la práctica de estos acuerdos. La explicación del contrato, de haberla, suele realizarla el mismo personal jurídico de la agencia o clínica, que funge también como asesor legal de los padres intencionales. Esto representa un conflicto de interés importante. La mayoría de las mujeres gestantes con las que GIRE ha tenido contacto no tiene una copia de su contrato, no lo conoce, ni tuvo forma de participar en la negociación de los términos del mismo. Además, las agencias suelen obstaculizar la comunicación entre mujeres gestantes y padres intencionales, asegurando a ambas partes que no hay un interés de contacto por parte de la otra. De esta forma, impiden que se conozcan y descubran alguna irregularidad, en particular con respecto a los pagos realizados. [ CITATION JCo93 \l 2058 ]

GIRE ha documentado la falta de claridad e información completa del tipo de obligaciones y responsabilidades que las mujeres gestantes asumen en la firma del contrato, en muchas ocasiones facilitada por la actuación de las notarías públicas y los despachos jurídicos que representan los casos. Dado que la mayoría de las mujeres gestantes entrevistadas por GIRE no cuenta con sus contratos, no tienen forma de probar la relación contractual en caso de abandono o incumplimiento de las obligaciones comprometidas por parte de los padres intencionales. El caso de Lisa es un ejemplo particularmente grave de esta situación.[ CITATION JCo93 \l 2058 ]

DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y A LA SALUD 3.52 En la mayoría de los casos, las mujeres gestantes enfrentan servicios médicos deficientes, violencia obstétrica y violaciones a su derecho a la vida 50

privada. Algunos de estos patrones son establecidos desde la firma del contrato, con cláusulas que desconocen la capacidad de las mujeres gestantes de tomar decisiones íntimas sobre su cuerpo. Por ejemplo, varios de los contratos revisados por GIRE establecen que las mujeres gestantes no podrán interrumpir su embarazo, incluso cuando su vida corra peligro. Uno de estos contratos sostiene que “la madre gestante comprende y se compromete a asumir todos los riesgos médicos asociados con la gestación, incluyendo el riesgo de muerte”, a pesar de que el código penal del estado de Tabasco contempla el riesgo a la vida y salud de la mujer como causal de no punibilidad del aborto (artículo 136) y que la SCJN ha establecido de manera clara que ésta es una decisión que sólo pertenece a la mujer embarazada. Otro contrato establece que “(l) a madre gestante sustituta manifiesta estar de acuerdo en que no abortará o intentará abortar cualquier niño o niños que resulten de la transferencia embrionaria”. Estas cláusulas son violatorias del derecho de las mujeres de decidir sobre su propio cuerpo, protegido por el artículo 4 constitucional y los tratados internacionales de los que México es parte. En ocasiones, aunque no se establezcan obligaciones de este tipo en los contratos, las condiciones en las que se lleva a cabo la práctica suponen una forma de control importante sobre las mujeres gestantes; por ejemplo, en casos en los que las mujeres gestantes viven juntas en un espacio controlado por la agencia, en especial si el personal de la misma se encarga de adquirir alimentos y medicinas o se establecen reglas como la prohibición de recibir visitas u horarios específicos para salir de la casa.[ CITATION JCo93 \l 2058 ] Las violaciones al derecho a la vida privada y a la salud que enfrentan las mujeres gestantes en Tabasco son un reflejo de los problemas estructurales que existen en el país con respecto al acceso y calidad de servicios de salud materna. Sin embargo, en ocasiones, la falta de atención de calidad que afecta a todas las mujeres que cursan un embarazo en México se ve exacerbada al tratarse de un acuerdo de gestación subrogada: como cuando el personal de salud actúa en el interés de los padres intencionales en lugar del de las mujeres gestantes, las atiende con prejuicios con respecto a su participación en los contratos o cuando 51

las agencias retienen la información médica con respecto a su atención y tratamientos. El caso de Victoria, donde la falta de atención prenatal y médica de urgencia derivó en la pérdida de un embarazo, permite ilustrar de manera particularmente clara esta situación.[ CITATION JCo93 \l 2058 ]

DERECHOS INVOLUCRADOS: A PROCREAR; A LA PRIVACIDAD; A LA MATERNIDAD, PATERNIDAD Y REPRODUCCIÓN 3.53 Sobre el derecho a procrear, existen dos cuestiones debatidas en el ámbito doctrinal y jurisprudencial: • El de la existencia del derecho a la reproducción entendido como un derecho individual, en especial de la mujer; y • El recurso a la maternidad subrogada como una forma admisible de participación en la procreación. A continuación se expondrán las diversas posturas sobre el particular haciendo hincapié en las situaciones más controvertidas, las soluciones legales y las tendencias actuales en relación con la materia. La procreación entendida como hecho natural y humano no sólo permite la perpetuación de la especie. Esta inclinación natural puede frustrarse cuando uno o ambos miembros de la pareja carecen de la capacidad natural de procrear, situación que puede acarrear problemas personales de tipo psicológico o desavenencias en las relaciones de pareja. El desarrollo de las técnicas de procreación artificial ha permitido que estas personas puedan llegar a convertirse en progenitores o padres sociales mediante el empleo de su propio material genético o el de terceras personas. De igual forma y en época reciente, también se utilizan estas técnicas con el fin de disminuir o evitar el riesgo de transmisión de enfermedades genéticas hereditarias, o como medio para satisfacer el ideal de paternidad o maternidad de aquellas personas que no comparten ni desean compartir su vida con una pareja. La aspiración de todo ser humano a la paternidad y las posibilidades ofrecidas por las técnicas de fecundación artificial, 52

han llevado a defender la existencia del "derecho a procrear" o "derecho a la procreación humana", y como una de sus manifestaciones la facultad de la persona para elegir el medio a través del cual desea procrear: la unión sexual o la utilización de la fecundación artificial. En doctrina, suelen emplearse como sinónimas las denominaciones: derecho a procrear, 9derecho a reproducirse o

derecho a ser padres,

derecho a tener hijos. Por sí mismo, el término

utilizado indica el contenido y el alcance que se le otorga a este derecho. Quienes afirman la existencia de un derecho a procrear o de un derecho a la reproducción le asignan una connotación preponderantemente negativa, como un límite a la injerencia de los terceros y del Estado en la capacidad de procrear. A su vez, los que defienden la existencia del derecho al hijo o del derecho a ser padres resaltan su aspecto positivo, como un derecho a la paternidad o maternidad por medio de la fecundación natural o mediante técnicas artificiales. Este nuevo planteamiento ha ampliado el debate en torno a las cuestiones jurídicas relacionadas con el recurso a medios de fecundación artificial. La discusión ya no se limita al problema de la licitud o ilicitud de la utilización de las técnicas, sino que también se extiende a la cuestión relacionada con el de los sujetos legitimados para recurrir a esta clase de tratamiento. En este sentido, se revisa si existe un derecho a procrear, si éste corresponde únicamente a los cónyuges o si también lo ostentan los compañeros more uxorio, e incluso, si es posible reconocer la titularidad del mismo a toda persona independientemente de su estado civil y de si es estéril o no. Como se puede deducir, el debate de la cuestión no es baladí ya que las conclusiones a las que se llegue ejercerán una influencia directa sobre la orientación de una eventual legislación en la materia. Así, el reconocimiento del derecho a procrear, muy probablemente, se reflejaría en una legislación ampliamente permisiva y limitada a la aprobación de algunas directivas de carácter administrativo y/o sanitario; mientras un ordenamiento jurídico que niegue la existencia de tal derecho se caracterizaría por una regulación en la que el acceso a las técnicas de reproducción artificial esté restringido a casos verdaderamente excepcionales.[ CITATION JCo93 \l 2058 ]

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CONTENIDOS Y ASPECTOS DE LA LIBERTAD DE PROCREAR 3.54 Si bien existe cierta coincidencia respecto al contenido del aspecto negativo, las discrepancias aumentan cuando la doctrina intenta determinar las facultades que conforman el derecho a la reproducción en su aspecto positivo. En especial, si este último comprende el derecho a exigir que se proporcionen los medios necesarios para procrear o mantener a la prole, entre ellos, el recurso a las técnicas de fecundación artificial.[ CITATION JCo93 \l 2058 ] Una primera postura afirma que la libertad personal, la autonomía y la intimidad en las decisiones familiares, consideradas como valores de rango superior permiten afirmar la existencia del derecho a procrear, sean naturalmente, sea mediante reproducción artificial.[ CITATION JCo93 \l 2058 ] Desde esta perspectiva, la libertad del sujeto es la regla, mientras que cualquier limitación de la misma debe ser considerada como una excepción. Por este motivo, el ejercicio de la libertad personal no sólo permite elegir cuándo y con quién sino también cómo hacerla.[ CITATION JCo93 \l 2058 ] Los defensores de esta posición sostienen que reconocer el derecho a procrear supone proteger la fecundación natural pero también la reproducción artificial ya que no existen diferencias sustanciales entre una y otra forma de procreación que justifiquen una diversa consideración legal. Ambos modos de procrear suponen la generación de los hijos, la constitución y el mantenimiento de una familia, por lo mismo, negar el acceso a las técnicas de reproducción asistida, sería establecer una forma de discriminación no amparada por los textos internacionales y constitucionales. En suma, si el desarrollo de la tecnología permite llevar a cabo esta forma de procreación, el recurso a las técnicas reproductivas se convierte en una manifestación más de este derecho. [ CITATION JCo93 \l 2058 ]

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Así, el derecho a procrear estaría comprendido por los siguientes elementos o aspectos: (a) el derecho a fundar una familia, (b) el derecho a decidir libre y responsablemente el número y el espacio de tiempo entre sus hijos, (c) el derecho de acceder a la información y educación sobre planificación familiar, (d) el derecho a acceder a los métodos y servicios relacionados con el tratamiento de la esterilidad, incluida la fecundación artificial.

Sin embargo, Moran de Vicenci considera que estos no son argumentos válidos para afirmar un supuesto derecho al recurso a las técnicas artificiales. En realidad, sí existen diferencias sustanciales entre ambos modos de procreación, ya que la procreación asistida supone la manipulación del proceso de fecundación, de la que carece la natural. Además, el desarrollo de una técnica que permita superar una limitación física no la convierte en objeto de un derecho fundamental, más aun en este caso, en el que se pueden afectar los derechos de los nacidos. [ CITATION JCo93 \l 2058 ]

La misma Moran opina que el derecho a procrear como expresión de la libertad personal no se puede equiparar con el derecho a tener relaciones sexuales o el derecho a recurrir a las técnicas de reproducción asistida. Es simplemente, el ejercicio de la libertad personal en relación con la función procreativa, y en este sentido, se puede afirmar que este hecho tutela la capacidad natural de procrear y no los actos tendentes a la procreación.

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Concuerda también con la postura que afirma que la tutela del derecho a la reproducción se restringe a la capacidad natural del sujeto, puesto que ya el mismo término procrear hace referencia al hecho que una persona conciba un hijo con sus propios gametos, por medio de la realización del acto sexual. Este acto en sí excluye la posibilidad de intervención de una tercera persona ajena a la pareja, de manera que si se concibe un niño con esperma u óvulo de otro hombre u otra mujer, el niño será hijo de este hombre o esta mujer y no de quien simplemente lo deseó. El derecho a la reproducción es el derecho a procrear el propio hijo, y por consiguiente, no existe un derecho a procrear con técnicas de procreación artificial.[ CITATION JCo93 \l 2058 ]

FUNDAMENTOS DE LA LIBERTAD DE PROCREAR 3.55 La fundamentación del derecho a la reproducción se puede realizar por dos vías distintas. Considerado un derecho autónomo derivado de la propia dignidad de la persona, con un contenido específico y sujeto a sus propios límites, o entender que se encuentra reconocido de manera implícita en otras normas jurídicas y, consiguientemente que está sujeto a las mismas limitaciones de los derechos de los que deriva. Como se puede deducir el hecho de sostener una u otra postura conlleva una especial relevancia pues de ello dependerán los alcances de este derecho y los principios informadores de la legislación en materia de fecundación artificial.[ CITATION Enr05 \l 2058 ]

MATERNIDAD SUBROGADA COMO DERECHO A LA SALUD 3.56 Roca I Trías fundamenta el derecho a la reproducción como una de las manifestaciones del derecho a la salud. En opinión de esta autora, la esterilidad y 56

la ausencia de hijos, y la posibilidad de transmitir enfermedades genéticas constituyen patologías de tipo físico y psicológico que pueden ser tratadas mediante las técnicas de fecundación artificial. Por otra parte, la consideración del derecho a procrear como parte del derecho a la salud posibilita el reclamo al Estado de los recursos sanitarios públicos necesarios para llevar a cabo esta clase de terapia, además, de solucionar los eventuales problemas relacionados con la responsabilidad de los terceros intervinientes en la procreación, en especial, la de los médicos y equipos correspondientes en los casos de nacimientos de niños con taras físicas o psíquicas380. Sin embargo, encuadrar el derecho a procrear dentro del derecho a la salud resulta cuestionable, ya que ni la esterilidad ni la falta de hijos afectan la integridad psicosomática o la salud de la persona, ni la fecundación artificial constituye una terapia en sentido estricto. Dice Moran de Vicenz.[ CITATION Enr05 \l 2058 ] Además, mal se puede invocar el derecho a la protección de la salud cuando en la mayoría de los casos la fecundación artificial no se realiza en cabeza de las personas enfermas o incapaces de procrear sino en las personas sanas y recurriendo a terceros como donantes de gametos o a una madre subrogada. [ CITATION Enr05 \l 2058 ]

LA MATERNIDAD SUBROGADA COMO DERECHO A LA LIBERTAD O AUTODETERMINACIÓN PERSONAL 3.57 El derecho a la procreación también es considerado como una manifestación del derecho a la libertad o a la autodeterminación personal. Para los defensores de esta postura el derecho a procrear se puede traducir en un derecho a la elección reproductiva, que garantiza la libre decisión del sujeto de procrear o no, en la que se incluyen otros aspectos relacionados con la procreación, tales como el acceso a tratamientos contra la infertilidad, el control de la calidad de la descendencia, la planificación familiar, entre otros. Mas, quienes sostienen que el 57

derecho a procrear es una manifestación de la libertad personal, disienten en el modo de interpretar el ámbito de decisión tutelado dentro de esta libertad. El autor concuerda con la existencia de un derecho a procrear, pero no como pretensión de tipo positivo frente a los poderes públicos, sino más bien, como una libertad para cuya efectividad es suficiente una conducta de abstención o de no intervención en las elecciones individuales. El respeto de esta libertad supone que el individuo pueda tomar sus decisiones familiares sin injerencias del Estado o de terceros, pero no supone el reconocimiento de un derecho subjetivo a tener descendencia.[ CITATION Alm08 \l 2058 ]

LA MATERNIDAD SUBROGADA COMO DERECHO DE FUNDAR UNA FAMILIA 3.58 El derecho a procrear también ha sido encuadrado dentro del derecho a fundar una familia, que si bien no está expresamente reconocido en la Constitución Española sí aparece como tal en el art. 12 de la Convención Europea de Derechos Humanos. No obstante, la doctrina no es unívoca en determinar a qué modelo de familia alcanza la protección de este derecho. Siguiendo una interpretación amplia y relativista, el derecho a fundar una familia permite proteger los intereses que tienen todas las personas en la vida familiar, incluyendo su derecho a tener y educar hijos. Si uno de los miembros de la pareja es infértil o no puede procrear, puede invocar su derecho a la reproducción cuando carece de tal capacidad natural, pero sí alegar su derecho e interés en constituir una familia. De igual manera, si ambos miembros de la pareja son estériles y recurren a gametos o a un embrión donado o a una madre subrogada, no están ejerciendo su derecho a la reproducción pero sí demuestran su interés en mantener una vida de familia. En cambio, otro sector afirma que el derecho a fundar una familia incluye implícitamente, aunque no de manera imprescindible, la función procreativa. Éste es uno de los derechos inherentes de la personalidad que, como tal, participa de la dignidad de la persona siempre que su ejercicio responsable y respetuoso de los derechos de los demás se realice dentro del marco del matrimonio o dentro de una 58

relación de pareja heterosexual. El acto de constituir una familia supone la realización de un proyecto humano que apunta hacia la continuidad del grupo familiar mediante la descendencia. Desde esta perspectiva, las técnicas de reproducción asistida o cualquier otra relación que excluya el vínculo de la pareja resulta profundamente distinto al matrimonio y no encuentra amparo en el derecho a fundar una familia.[ CITATION Alm08 \l 2058 ]

RAZONES PARA ELEGIR LA SUBROGACIÓN DE VIENTRES 3.59 La subrogación de vientres es una elección a la que recurren diferentes tipos de personas por diversos motivos. La salud no es un campo definitivo ni seguro para las personas, si una mujer carece de estado de salud cardíaco, está prácticamente imposibilitada para ser mamá de manera natural o si tuviera otro tipo de enfermedad en la sangre, se vería en la misma posición de retención a lo natural, ya que la mayoría de estas enfermedades son contagiadas al futuro bebe. [ CITATION Alm08 \l 2058 ]

Existen posiciones personales que podemos tener en cuenta que no necesitan una explicación, tal como

lo

es el deseo

de

ser padres,

independientemente del sexo y la edad, pero encontrarse en una situación de ausencia de pareja en donde está imposibilitada la opción de tener un hijo naturalmente.[ CITATION Alm08 \l 2058 ] Por otro lado existe incluso, la postura de algunas mujeres que desean ser madres pero que no quieren sacrificar su cuerpo al largo camino del embarazo y a las marcas de por vida que pueden llegar a quedar en sus cuerpos como estrías o flacidez, puede ser por la necesidad de permanecer con un cuerpo con ausencia de cicatrices ya que de eso dependa su trabajo, al dedicarse a ser modelo de alguna empresa o marca prestigiada que la limite físicamente, o simplemente por haber optado por la decisión de no querer adquirir las responsabilidades que

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conlleva un embarazo con las diferentes variantes que pudieran presentarse. [ CITATION Alm08 \l 2058 ]

También podría surgirse la falta de tiempo que conlleva un embarazo, tal vez una pareja quisiera darse el tiempo necesario para tener un embarazo y con eso formar una familia pero no cuentan con el mismo, y deciden conseguir un vientre subrogado para que ninguno de los dos deba renunciar a su trabajo por todas las responsabilidades que conlleva el embarazo y sus nueve meses. [ CITATION Alm08 \l 2058 ]

A continuación va a explicarse brevemente en qué consisten las situaciones más habituales en las que se encuentran algunos individuos que consideran mejor opción utilizar este método de gestación asistida. [ CITATION Alm08 \l 2058 ] La infertilidad Es necesario saber que el embarazo es el resultado de un proceso comprende diversos pasos: primero el ovario de la mujer debe liberar un óvulo sano, segundo el óvulo debe viajar correctamente hacía el útero de una trompa de Falopio sana, aparte el espermatozoide sano de un hombre debe unirse con el óvulo de la mujer en su camino a través de la trompa uterina, por último el óvulo fertilizado o embrión debe adherirse al endometrio en el interior de un útero sano y desarrollarse correctamente durante nueve meses. [ CITATION Alm08 \l 2058 ] Según datos del Instituto Ingenes, las causas de la infertilidad pueden agruparse en cinco apartados principales: factor ovula torio, factor masculino, factor embrionario, factor tubárico y factor uterino. Las causas más frecuentes de infertilidad masculina serían, la ausencia de la eyaculación, baja movilidad de los espermatozoides, diabetes, disfunción eréctil, infecciones eminales, alteraciones en la morfología de los espermatozoides y la vasectomía. En cuanto al factor embrionario, que se da cuando el óvulo es fertilizado entre ambas sumas de cromosomas para sumar los 46 cromosomas de la célula del embrión. Algunos de los trastornos en esta etapa son; alteraciones genéticas en el padre o la madre, que haya habido un fallo de implantación y la pérdida gestacional recurrente. En el

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factor tubárico, hablando de las trompas de Falopio, pueden aparecer trastornos como infecciones vaginales a repetición y ligadura de trompas, entre otras. Y en lo que respecta al útero, puede haber trastornos como, malformaciones mullerianas, mioatosis uterina, pólipios uterinos o sinequias uterinas. Otro factor muy importante hablando de la infertilidad es la edad, porque a partir de los 35 años la reserva ovárica de la mujer comienza a disminuir y una vez que esta llega a los 40 años, los óvulos de mala calidad suelen superar en número a los óvulos saludables, por lo que sus probabilidades de quedar embarazada se reducen significativamente. La tasa de embarazo natural para las mujeres menores de 30 años es del 20 al 30% mensual, para los 40 años la posibilidad se reduce al 5%. En los hombres no hay una edad específica para que la fertilidad disminuya, pero a partir de los 40 años pueden tener menos posibilidades de tener espermatozoides sanos. La homosexualidad Es una orientación sexual que se define como la interacción o atracción sexual, afectiva, emocional y sentimental hacia individuos del mismo sexo. El término gay se utiliza para referirse a las personas homosexuales. En el caso de las mujeres, también puede hablarse de lesbianas. Cuando una persona siente atracción sexual por hombres y mujeres, se la puede calificar como bisexual. Según el escritor Antonio O. Ávila de animal político, un portal de noticias de México, afirmó el pasado mes de junio, de este año que dos de cada 10 mexicanos se sienten incómodos ante alguien gay y menos de 10% acepta que la preferencia por alguien del mismo sexo es natural, según una encuesta del Gabinete de Comunicación Estratégica la empresa líder de investigación en opinión pública que ofrece información para la toma de decisiones del gobierno, legislativas, entre otros. Sin duda se trata de un terreno en que los mexicanos se sienten cómodos y en el cual los encuestadores de GCE preguntaron ¿en algún momento de su vida usted ha sentido atracción por alguna persona de su mismo sexo? El no, predominó totalmente con 94.8%. Sólo 4.3% confesó que alguna vez vio con ojos de deseo a alguien de su mismo sexo. En este plano social, 62 de cada centenar de personas interrogadas por Gabinete de 61

Comunicación Estratégica establecieron que los derechos de los homosexuales no se respetan en México. Y en este horizonte se planteó la interrogante ¿Qué tan de acuerdo está en que los matrimonios de personas del mismo sexo puedan adoptar niños?: 16.3% de los ciudadanos afirmó que está muy de acuerdo y 33.5% lo acepta, esto contra 22.3% que se dice algo conforme con la idea y 20.9% que la rechaza absolutamente. 3.3 dice que le da igual. El mayor beneficio que puede aportar la maternidad subrogada es que una pareja o persona que por sí misma no pueda gestar a un bebé, puede cumplir su deseo de convertirse en padre o madre al recurrir a este proceso. En muchos casos, y si la madre gestante así lo permite, puede existir una estrecha relación entre los futuros padres y la mujer que presta su vientre en alquiler. Tanto es así, que los padres pueden seguir en ocasiones de cerca su embarazo, incluso estar presentes en el momento del parto. En caso de que la gestación subrogada sea total, el principal beneficios de la maternidad subrogada es que muchas parejas que no pueden tener hijos por sí mismos, pueden tener sus propios hijos biológicos dado que el esperma y los óvulos son propios. Asimismo, algunas mujeres que se han acogido a la maternidad subrogada señalan también que una de las ventajas de la gestación subrogada de este proceso, es que no han tenido que sufrir directamente en su cuerpo los cambios y las molestias propias del embarazo.

MARCO LEGAL EN MEXICO 3.60 Nuestro tema de investigación tiene así como ya se mencionó anteriormente un marco normativo que lo rodea, siendo uno de los mejores ejemplos el que fue asunto de medios populares llevado el pasado 21 de noviembre de 2018 por la 62

Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación la cual resolvió el amparo en revisión 553/2018, en el cual se determinaba si dos personas del mismo sexo podía legitimar la paternidad a través de un acta de nacimiento habiendo pactado mediante contrato la maternidad subrogada con una mujer gestante, dicha situación fue materia de revisión ante la ya citada sala y los elementos que el ministro Ponente expuso JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ son de vital importancia para un mayor entendimiento de nuestra investigación al relacionar las siguientes tesis y jurisprudencias del a siguiente manera:

Tesis: 1a. LXXVIII/2018 (10a.) Gaceta del Semanario Judicial de la Federación 2017285

Décima Época

1 de 1

Primera Sala Libro 55, Junio de 2018, Tomo II Pág. 980 Tesis Aislada (Constitucional, Civil)

VOLUNTAD

PROCREACIONAL.

CONSTITUYE

UN

FACTOR

DETERMINANTE EN LA FILIACIÓN DE UN NIÑO O UNA NIÑA QUE NACIÓ BAJO UN PROCEDIMIENTO DE INSEMINACIÓN ARTIFICIAL HETERÓLOGA. La inseminación artificial heteróloga es aplicada a una mujer que es fecundada con un material genético de un donador anónimo; por lo que en un círculo familiar, el hijo producto de una inseminación de ese tipo no tendrá biológicamente un material genético compatible con el cónyuge varón; siendo éste el escenario, lo que se debe acreditar es si los cónyuges otorgaron su voluntad para que la mujer fuera inducida bajo ese tratamiento, ya que en caso afirmativo, jurídicamente se tendrá una filiación con el hijo que nazca de dicha técnica de 63

reproducción asistida y, en consecuencia, respecto del padre, surgirá un parentesco igual a aquel que normalmente se adquiere por consanguineidad; así, cuando en el ejercicio de un derecho en su dimensión de pareja, existe consentimiento de ellos para someterse a una inseminación artificial heteróloga, lo que se está dirigiendo es la voluntad consensuada de ambos, para ejercer su derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos, ello a pesar de que entre el cónyuge varón y el menor no existan lazos genéticos; a este consentimiento del padre se le conoce como voluntad pro creacional, que es el deseo de asumir a un hijo como propio aunque biológicamente no lo sea. Esta postura supera la idea de identidad como sinónimo de vínculo biológico o genético y, en cambio, inspira el contenido del derecho a la identidad en sentido amplio, inclusive de aspectos que se vinculan con la identidad en sentido dinámico. Por ello, en la inseminación artificial heteróloga, la voluntad pro creacional es uno de los factores determinantes para la constitución del vínculo filial del menor nacido bajo ese tratamiento con el cónyuge o concubino varón, y para que éste jurídicamente quede vinculado a todas las consecuencias de derecho de una auténtica relación paterno-filial. Así, en el caso del hijo nacido con el consentimiento de la pareja, mediante una inseminación artificial heteróloga, la existencia de una liga biológica es innecesaria para el reconocimiento legal de la relación paterno-filial, pues en este caso, la realidad biológica cede o se torna irrelevante para establecer la filiación. [ CITATION VOL18 \l 2058 ]

En la situación en cuestión la autorización para aplicar en la persona tratamientos médicos de esa índole tiene como punto de partida cuestiones relativas a la voluntad que deben otorgar las personas que deseen someterse a las técnicas de reproducción asistida; por ello la corte, determinó que en el momento en que dentro de un matrimonio se otorga e consentimiento para la aplicación de dichas técnicas, el factores fundamental para determinar

en su

momento la filiación del menor nacidos a través de dichas técnicas será la 64

voluntad de los padres; concepto al cual llamaremos sin expresión de título oficial voluntad pro creacional, la cual tendría así la definición del deseo de asumir a un hijo como propio aunque biológicamente no lo sea, y con esto, todas las responsabilidades derivadas de la filiación.

Tesis: 1a. LXXIX/2018 (10a.) Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Décima Época

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Primera Sala Libro 55, Junio de 2018, Tomo II Pág. 981 Tesis Aislada (Constitucional, Civil)

VOLUNTAD

PROCREACIONAL.

SU

FUNDAMENTO

DERIVA

DEL

RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL DEL DERECHO A LA IDENTIDAD DE UN MENOR DE EDAD.

La voluntad pro creacional es uno de los factores determinantes para la constitución del vínculo filial del menor nacido bajo el tratamiento de inseminación artificial heteróloga, con el cónyuge o concubino varón, y para que éste jurídicamente quede vinculado a todas las consecuencias de derecho de una auténtica relación paterno-filial. Esta voluntad se protege bajo el amparo del artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 65

constituye el fundamento de una relación de filiación entre el hijo así concebido y el esposo o concubino de quien es su madre; lo que impedirá que éste posteriormente pueda entablar acción de impugnación de la paternidad, pues se considera que quien actúa así, contradice los parámetros de la buena fe objetiva, al comportarse en forma incoherente con sus precedentes determinaciones. Por el contrario, si el marido no brindó su consentimiento al procedimiento de inseminación realizado con material genético de un tercero donante, se estima que le asiste el derecho de impugnar la paternidad del menor que nació bajo dicho procedimiento.[ CITATION VOL181 \l 2058 ] En el mismo orden de ideas, varios países prohíben la maternidad subrogada en cualquier sea el caso y la situación jurídica de las partes, con la consecuencia de que la maternidad es atribuible únicamente a la madre gestante excluyendo así a otro tipo de parejas; por otro lado también hay otros países que la admiten siempre que sea de manera altruista sin fines de lucro puesto que como ya se ha comentado esto tendría implicaciones parecidas a una compraventa ilícita al violar los derechos del producto, y los hay en que se le estima admisible aún por motivos comerciales, con una regulación en todos los casos; según se advierte del recuento efectuado por el Juez de Distrito en la sentencia recurrida. Esta técnica representa una realidad actual aportada por los avances de la ciencia en benéfico de ciertas personas que repercute directamente en la concepción tradicional de la maternidad la etapa de gestación y las relaciones paterno filiales, que hasta ahora se ha tenido establecida en torno a las relaciones de familia tradicionales, principalmente el parentesco y la filiación con los hijos, y los derechos de maternidad y paternidad que la sociedad entiende y acepta como correctos, puesto que ideas progresistas relacionadas a esto avances técnicos en la ciencia pueden dar lugar a diversas situaciones y conflictos entre las partes involucradas, que hace imperativa su regulación.

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CONCLUSIONES 4.1 Es por lo anterior que la naturaleza humana y el deseo de las personas de procrear y trascender, mueven a la

ciencia y la tecnología desarrollando

procedimientos y técnicas para la concepción por métodos alternos al natural.es así que el objeto de los derechos humanos tutela en su aspecto universal la protección de personas y su dignidad, consecuencia que limita el actuar de propio para proceder de manera arbitraria y del mismo modo hacia nosotros. Por ello es menester que los Derechos Humanos, como la base de éstos es la dignidad humana, misma que goza el ser humano con sus cualidades inteligencia, libertad y voluntad lo que implica que materia de Derechos Humanos algunos conceptos se han distorsionado el sentido de los mismos entendiendo que los Derechos Humanos son prerrogativas correspondientes al ser humano por el simple hecho de serlo pues se basan en la dignidad humana y en el hecho de ser persona, por ello, existen en cualquier tiempo y lugar en su carácter universal, lo que les hace inalienables, igualitarios y universales principios que resultan paradójico justificar a la aceptación del alquiler de vientres en aras de posibilitar la paternidad genética, olvidando que quienes se hallan involucradas son fundamentalmente personas lejos del carácter tan simplista de un simple contrato en él, cual no solo debemos considerar al no nacido sino, además, a la portadora.

La importancia de los derechos a considerar reclama la necesidad de poner costo a los avances científicos si de ellos resulta el avasallamiento de la persona y 67

el producto del cual las partes involucradas pactan un contrato que semeja las características civiles de una simple compraventa por lo cual debemos concluir afirmando que la maternidad por sustitución implica una falta a la dignidad humana de la persona por nacer en cuanto a la libertad del individuo de "ser" y "existir" de acuerdo a un orden natural y un conocimiento completo de sus orígenes biológicos aparatado

de

contratos

pactados

por

terceros

(presupuesto

estructuras innatas, etc.), así mismo libre de injerencias

hereditario, que hayan

predeterminado su no identidad al negar una de las partes tras clausula propuesta el reconocimiento de esta(si no puede establecerse su origen genético) así como su derecho a ser traído al mundo por su madre biológica, a no ser separado de quien lo gestó puesto que no le es posible dimensionar la situación antes su calidad de nacido ya que dicho lo anterior, el sujeto deviene en un "objeto" de experimentación y fabricación, sin ninguna consideración que contemplen su estructura psico-emocional, espiritual y volitiva; reduciéndolo a un simple "resultado" pactado mediante contrato a través de procedimiento y cuya tecnología apunta a satisfacer un deseo ajeno.

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