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Maternidad subrogada, su reconocimiento extraterritorial, un nuevo paradigma. TELLO, LORENA SOFÍA – 55928/9

Universidad Nacional de La Plata Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Cátedra: Derecho Internacional Privado Docente: Dra. Liliana Rapallini

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INDICE CAPITULO I

Introducción…………………………………………………………………..……3 Elección de la problemática: motivo de la investigación………….……….….4 Hipótesis………………………………………………………………………..…..5 Objetivos……………………………………………………………………………5 Estrategias de abordaje seleccionadas…………………………………….…..6

CAPITULO II

Marco teórico. Conceptos preliminares 1. Familia…………………….……………………………….……………..7 2. Parentesco……………………………………………………………….8 3. Maternidad……………………………………………………………….9 4. Paternidad………………………………………………………………10 5. Maternidad subrogada…………………………………..…………… 11 6. El Bioderecho……………………………………………………..……15

CAPITULO III

1. La maternidad subrogada en el Derecho Internacional Privado…….16 2. Antecedentes y tratamiento en el Derecho Comparado………………22 3. La maternidad subrogada en el Derecho Argentino…………………..25

4. La maternidad subrogada en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación………….………………………………………27

CAPITULO IV

1

Conclusiones…………………………….…………………………………….33

2

Bibliografía……………………………………….…………………………….36

3

CAPITULO 1

INTRODUCCIÓN

La finalidad de este trabajo es abordar la problemática del reconocimiento extraterritorial de la “maternidad subrogada”, con énfasis en la situación en el Derecho argentino, demostrando la necesidad de una regulación normativa que brinde respuestas jurídicas a esta nueva realidad. deberán ser

Respuestas que

adaptadas a una sociedad globalizada en la que conviven

nuevos paradigmas, modelos de familia, que brinden garantías y seguridad jurídica a los individuos, sobre todo a los niños, cuyo interés superior es el fin último y respetuosas de los derechos fundamentales de las personas. Concomitantemente se pretende demostrar el derecho inalienable del ser nacido a la seguridad jurídica de su estatus y en particular del reconocimiento de su filiación.

Las investigaciones precedentes sobre el

tema muestran que aún quedan muchos problemas sin resolver y el tratamiento de la materia resulta insuficiente. En el primer capítulo se plantearán los motivos que llevaron a seleccionar “La maternidad subrogada y su reconocimiento extraterritorial” como motor de la investigación; se formularán la hipótesis, los objetivos y las estrategias de abordaje seleccionadas. En el segundo, se tratará la problemática de “La maternidad subrogada”, definiendo los conceptos de nuevas técnicas de fertilización, maternidad subrogada, nuevos modelos de familia Asimismo se abordará el concepto de voluntad procreacional y su resignificación en la sociedad actual como generadora de vínculos filiatorios y se plantearán los antagonismos que pueden presentarse entre los intereses de los pretéritos padres y la criatura por nacer, priorizando por sobre todas las cosas el interés superior del niño. Se ofrecerá para ello datos, los que “a posteriori” se analizarán. En el tercer capítulo se hará referencia a la regulación legal en el derecho comparado y en nuestro país, (en la actualidad y en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Para finalizar en el cuarto capítulo se formulará una conclusión en la que se intentará demostrar la trascendencia de la necesidad de una regulación inmediata de la cuestión en el derecho internacional privado, analizando su

4

forma de implementación, a través de la cooperación o de la creación de fuente convencional.

ELECCIÓN DE LA PROBLEMÁTICA: EL MOTIVO DE LA INVESTIGACIÓN La temática seleccionada para el desarrollo del informe de seminario es: Maternidad subrogada, su reconocimiento extraterritorial, un nuevo paradigma. En la elección de la problemática se aborda un dato de la realidad que preocupa a la ponente. Concretamente referido al crecimiento exponencial de las nuevas técnicas de fertilización, con centro en la maternidad subrogada que ha traído aparejada la multiplicidad en el tratamiento de la cuestión. El modelo de organización de familia está sufriendo una crisis que lo sacude hasta sus cimientos más profundos, lo mismo ocurre con el concepto de filiación. Las nuevas técnicas y la ciencia avanzan a un ritmo exponencial mientras las respuestas jurídicas lo hacen en forma aritmética siendo insuficientes las soluciones que puede dar el derecho a nuevos paradigmas. Esta problemática, propia de la moderna sociedad globalizada, recién está comenzando a formar parte de la conciencia social y de los gobiernos. Como fenómeno de la realidad se observa la realización permanente de contratos de maternidad subrogada, sin respuestas suficientes por parte de los Estados para asegurar el estatus de los recién nacidos. Ante esta realidad surgen multiplicidad de preguntas como las siguientes: ¿Qué problemas se presentan en cuanto al reconocimiento de la filiación en el Derecho Internacional Privado? ¿Existen acuerdos internacionales de maternidad subrogada, de existir qué dificultades se plantean en los mismos? ¿Cuál es el abordaje de los aspectos contractuales, gratuidad u onerosidad?, ¿posibilidad

de

tráfico,

procedimientos

criminales?

¿Cómo

pueden

solucionarse estos problemas? ¿Qué función cumple la voluntad procreacional? ¿Es el fin del principio “mater semper certa est? ¿Cómo califica la maternidad subrogada el derecho argentino? ¿Cuál es la ley aplicable? Si el derecho del foro lo prohíbe, cuál es la solución ante un caso que se presenta.

5

En la actualidad ¿hay casos en que un juez argentino reconoce los efectos de un acuerdo de maternidad subrogada a pesar de que nuestra legislación no lo recepta? ¿Cuál es la situación en el Proyecto de Código civil y comercial de la Nación? ¿Cooperación internacional? ¿Tratado internacional o regulación interna? ¿Qué aspectos contemplaría? Citando a Santiago Kovaldoff: “La pregunta que acusa desinformación (por ej., ¿qué hora es?)no es una auténtica pregunta. La verdadera pregunta es aquella que no tiene respuesta en el saber consensuado. Es decir, una pregunta que no pide una respuesta preexistente, sino que induce a buscar una respuesta aún no constituida” por lo que siguiendo esta línea de pensamiento el presente trabajo es una búsqueda de respuestas a estos verdaderos interrogantes.1

HIPÓTESIS El reconocimiento extraterritorial de la “maternidad subrogada” es una realidad de la sociedad moderna respuestas jurídicas.

que plantea más interrogantes que

Es vital su regulación normativa por parte de los

Estados que contemple este significativo problema socio jurídico.

OBJETIVOS OBJETIVO GENERAL •

Conceptualizar el reconocimiento extraterritorial de la “maternidad subrogada” y abordar su tratamiento jurídico actual.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS •

Analizar la problemática de la regulación normativa de la maternidad subrogada en el derecho internacional privado.

• 1

Analizar la situación actual de la problemática.

Kovadloff, Santiago, Ética ciudadana y ética profesional: dilemas de una convergencia necesaria, en Rev. del Notariado n° 904, 2011, p. 26.

6

•

Analizar los sentidos o representaciones sociales y el impacto social del tema abordado.

•

Efectuar un análisis crítico de la importancia de la regulación del mismo.

ESTRATEGIAS DE ABORDAJE SELECCIONADAS Este informe de seminario se estructura en base a un diseño de tipo empírico cualitativo, en el que se realizó una investigación exploratoria y descriptiva seleccionando como base un tema de la actualidad. Para abordar el trabajo se emplearon herramientas de planificación que llevaron a decidir la temática, el método, el tiempo, seleccionar.

y la bibliografía a

La intención de esta tarea fue establecer un esquema de

organización en tiempo y espacio para poder culminar con la investigación de acuerdo a lo pautado. Se consultó bibliografía suministrada por la docente de la cátedra, libros digitales obtenidos de Internet, fallos, y artículos periodísticos.

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CAPÍTULO 2 MARCO TEORICO CONCEPTOS PRELIMINARES FAMILIA

La

familia

es

el

núcleo

central

de

la

sociedad.

Contemporáneamente somos testigos del pasaje de una sociedad tradicional a una globalizada, internacional e intercultural.

Del mismo

modo la familia, eje del entorno social, político y jurídico de un país, ha sufrido este proceso evolucionista mutando desde la familia tradicional a nuevos paradigmas. Podemos hablar así de variados modelos de familia en la actualidad: matrimonios heterosexuales, matrimonios homosexuales, uniones de hecho, matrimonios poligámicos, familias monoparentales, etc. sin abandonar a pesar de su diversidad el concepto de familia. Este término se ha utilizado indistintamente referenciando a dos unidades sociales distintas en su composición y en sus posibilidades funcionales.

Por un lado designando a un grupo íntimo, fuertemente

organizado, compuesto por los cónyuges y los descendientes o por otro un grupo difuso y poco organizado de parientes consanguíneos. Diversos instrumentos internacionales de Derechos Humanos reconocen a la familia como eje social entre ellos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, que en su artículo 23.1 pauta “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales de 1966 (art 10.1), la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 ( art. 16.3), la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre de 1948 (art. 6), y el Pacto de San José de Costa Rica (art. 17.1) por citar aquellos que tienen rango constitucional en nuestro país. La familia en sus diversos modelos es considerada como elemento de estabilidad social mereciendo el establecimiento de políticas de protección de todos los Estados. Desde otro punto de vista cabe hacer una diferenciación entre el modelo de organización de familia oriental y el occidental. “El modelo de derecho de familia en Occidente se caracteriza por la monogamia, y por

8

los principios de igualdad, laicidad y libertad, que desde hace varias décadas permiten la disolución del vínculo a través de ciertas formalidades; los ordenamientos islámicos se definen como regímenes poligámicos, patriarcales, que consagran la desigualdad entre hombre y mujer y se encuentran consustanciados con la religión musulmana”2 Con referencia al reconocimiento de las “técnicas de fertilización asistida” y sus efectos jurídicos, los países musulmanes las desconocen totalmente, mientras que en los occidentales se verifica un avance en el reconocimiento de hecho que no es acompañado en la misma medida con una legislación acorde. Centrándonos específicamente en la maternidad subrogada es idéntico el tratamiento, aunque todavía con mayor atraso en la regulación legal. PARENTESCO

En medio del proceso de cambio del concepto de familia cabe preguntarse ¿qué sucede con el parentesco? ¿que nos demuestra la historia respecto a este concepto? La etiología comprobó que en las sociedades arcaicas el parentesco es

considerado

un

lazo

místico,

no

biológico,

representando

una

participación mítica en un grupo, en esta concepción podemos ubicar a las sociedades totémicas. El hombre primitivo no diferencia, en cuanto a las relaciones de familia, entre su padre y madre de hecho y los demás miembros del grupo que podrían serlo legítimamente. En Grecia y Roma, durante un período el parentesco estuvo determinado por la religión, se trataba de un parentesco agnaticio. Fue más tarde, que se evoluciona al concepto de familia cognaticia, priorizando el parentesco de sangre. Históricamente el hombre en sus primeros estadíos y durante un largo período no relacionó el acto sexual con el nacimiento ignorando el papel del padre en la fecundación.

Se acudieron a las más insólitas y disímiles

explicaciones sobre la fecundación y el papel de las relaciones sexuales, atribuyendo la primera al TOTEM del grupo, al espíritu de los antepasados a los dioses, etc. Bajo estos antecedentes la relación más directa es la que se da con la madre, aunque su papel ha sido motivo de vastas controversias, la maternidad ha estado siempre más definida.

2

SCOTTI, Luciana B., El reconocimiento extraterritorial de la “maternidad subrrogada”: una realidad colmada de interrogantes sin respuestas jurídicas. Pensar en Derecho – Pág. 269

9

Surge así el concepto de parto como hecho irrefutable, físico y comprobable, encarnado en el principio, “mater Semper certa est”, hasta hoy cuya certeza entra en crisis ante el avance de las TRHA. Se verifica en la actualidad un fenómeno de disociación , hallándose en crisis

el derecho filial tradicional surgiendo una nueva manera de

alcanzar el vínculo filial, que se suma a la filiación por naturaleza y a la adoptiva, que es la utilización de técnicas de reproducción asistida con una causa fuente independiente: la voluntad procreacional. MATERNIDAD

Etimológicamente, maternidad, proviene de materno, que significa “Estado o cualidad de madre”3 .”Con ello se hace referencia a la relación existente entre la madre y/o los hijos, pues por madre se entiende “la mujer que es responsable de los hijos, de su cuidado y educación, la encargada de buscar una buena escuela, de vestirlos, bañarlos, alimentarlos, etc.4 Por lo cual bajo este concepto una madre no es sólo la que pare al bebé, sino la que lo cría, cuida, educa. Podemos definir la maternidad desde cuatro puntos de vista: 1. Etimológico 2. Gramatical 3. Biológico 4. Jurídico

a) Etimológicamente procede del latín “mater/matris”, que a su vez deriva del griego “mater/matrós, cuyo significado es madre. b) Gramatical: El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define maternidad como el: “Estado o cualidad de madre” y madre como “Hembra que ha parido”, “Hembra respecto de su hijo e hijos”, “Mujer casada o viuda cabeza de su casa”.5 c) Biológico: Antecede a la paternidad, biológica y jurídicamente, la que se sustenta en una maternidad cierta, presentada por el hecho del parto y la identidad del descendiente. Es un vínculo dogmático6, porque es un principio indiscutido en toda relación de filiación, que se sustenta no sólo en su certeza, sino en la intensa 3

Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española – 1992, pág. 1337 CASANOVA, Martha P. Ser mujer. La formación de la identidad femenina. Editorial Universidad Autónoma Metropolitana, México, 1980, pág. 25 5 Ibídem 6 Cifr. José Álvarez Caperochipi, 4

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relación espiritual, emotiva y biológica entre la madre y el descendiente, derivada del embarazo y la lactancia.7 d) Jurídico: Forma parte de la institución jurídica de la filiación, es decir del vínculo natural y/o jurídico que une a los descendientes con sus progenitores, en efecto puede derivar dicha relación de la naturaleza (generación) o de la ficción de la ley (adopción).

Así también la

maternidad es la relación real o supuesta de la madre con el descendiente.8 a) DISOCIACIÓN DE LA MATERNIDAD La maternidad subrogada dio lugar a formas de maternidad compartida que fueron clasificadas por la doctrina según la intervención de cada una de las mujeres. Así podemos distinguir: a) Maternidad plena: es la que une la relación biológica (genética y gestativa), con el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes que implican la maternidad. b) Maternidad genética: es la de quien se convierte en donante de óvulos. c) Maternidad gestativa: cuando la mujer lleva adelante la gestación de un embrión a partir de un óvulo donado. d) Maternidad legal: la de quien asume frente al hijo los derechos y obligaciones inherentes a la maternidad sin que existan entre ellos vínculos biológicos.9 Esto deriva que lo que hasta hace poco era una certeza, dada la importancia que se daba al hecho del parto ahora se ve modificado por la aparición de otros criterios. PATERNIDAD

Se afirma en la actualidad que debido a la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida nos encontramos ante un nuevo sentido de la paternidad o un nuevo tipo que revoluciona los principios preexistentes al respecto, implicando la necesidad de reformas del actual derecho de filiación de los Estados. En su concepción tradicional referíamos al concepto de padre – progenitor como aquel que aportó sus gametos, su dotación genética a través de las relaciones sexuales, fundamentando la filiación por naturaleza

7

ARAMBULA REYES, Alma. Maternidad subrogada – Servicio de Investigación y Análisis – Subdirección de política exterior – Agosto 2008 Pág. 11 8 Ibídem 9 MORAN DE VICENZI, Claudia “El concepto de filiación en la fecundación artificial” Universidad de Piura y Ara Editores, Colección jurídica, Perú, 2005 – Pág. 191

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en la vera cópula. Era por lo tanto impensable que existiera otra forma de filiación que ésta o la adoptiva. Actualmente las nuevas TRHA trastocan esa seguridad, permitiendo que no siempre quién da a luz coincida con quién aporta su material genético, como no siempre el marido o compañero de quien gesta el hijo sea el progenitor que aparezca o quiera hacerlo como padre legal del mismo. Se consagran auténticas ficciones. También pasa a privilegiarse la filiación del afecto, de la voluntad.10 Es necesaria entonces una redefinición del concepto de paternidad. Stoyanovitch hace referencia a la posibilidad de una multipaternidad que no es posible que quede establecida legalmente en nuestro sistema, debiendo elegirse en la confluencia a quién se considera como padre. Considera el autor que la paternidad por aplicación de TRHA está compuesta por tres tipologías de padre: 1. padre moral (el marido) 2. padre instrumental (el médico) 3. padre biológico (el donante)11 MATERNIDAD SUBROGADA

La maternidad subrogada o “gestación por sustitución”, “vientre de alquiler”, “maternidad intervenida”, “maternidad disociada”, “gestación por contrato”, “madre sustituta” o “madre de alquiler” es el compromiso entre una mujer, llamada “mujer gestante”, a través del cual ésta acepta someterse a técnicas de reproducción asistida para llevar a cabo la gestación en favor de una persona o pareja comitente, llamados él o los “subrogantes”, a quien o a quienes se compromete a entregar el niño o niños que pudieran nacer, sin que se produzca vínculo de filiación alguno con la mujer gestante, sino con el o los subrogantes.12 Cabe diferenciar al respecto los siguientes conceptos: •

“Subrogar”: es “Subsistir o poner una persona o cosa en lugar de otra”

•

“Delegar” es “Dar una persona a otra la jurisdicción que tiene por su dignidad u oficio, para que haga sus veces o conferirle su representación”

10

ARAMBULA REYES, Alma. Maternidad subrogada – Servicio de Investigación y Análisis – Subdirección de política exterior – Agosto 2008 Pág. 22 y 23 11 ARAMBULA REYES, Alma. Maternidad subrogada – Servicio de Investigación y Análisis – Subdirección de política exterior – Agosto 2008 Pág. 24 12 Cfr. Scotti, Luciana B., op. Cit. P. 274. Citado en ibídem

12

•

“Incubar” es “Ponerse el ave sobre los huevos para sacar pollos”

•

“Sustituir” o “Substituir” es “Poner a una persona o cosa en lugar de otra”13

López Faugier considera que la acepción más correcta de esta TRH es la de madre gestante, dado que “gestar” significa: “llevar o sustentar la madre en sus entrañas el fruto vivo de la concepción hasta el momento del parto14 La evolución de la figura y la distinción entre distintas situaciones ha permitido advertir que la expresión “subrogación” no es jurídicamente correcta por no englobarlas a todas. Como vimos según el diccionario de la Real Academia Española subrogar es “sustituir o poner una persona o cosa en lugar de otra”, por lo que hoy se lo identifica con aquellos supuestos en los que la gestante aporta ambas cosas: proceso de gestación y material genético. Sin embargo, esto no acontece en la mayoría de los casos. Consecuentemente, se ha comenzado a utilizar el término sustitución para especificar que se gesta (y sólo se gesta) para otro y por otro que no puede hacerlo. El anteproyecto de reforma del Código Civil utiliza la expresión “gestación por sustitución” por dos razones fundamentales: en primer lugar, la gestante no es la madre, por lo que la palabra “maternidad” no es la adecuada; en segundo lugar porque, como se verá, la normativa sólo acepta la figura de la mujer puramente gestante.15 Según la Dra. Gloria Naranjo: “la maternidad delegada, sustituta o por encargo consiste en el hecho de que una mujer dé a luz y no asuma los efectos jurídicos propios de la maternidad porque esta los ha delegado a otra mujer. La situación puede darse: -

Por implante en el útero de un óvulo fecundado de otra mujer.

-

Por el implante de un embrión a cuya procreación ha colaborado con la donación de su propio óvulo fecundado mediante inseminación artificial o fecundación in vitro.

-

Por fecundación directa y natural”16

En los ordenamientos en los que la maternidad subrogada se recepta de manera más generalizada se instrumenta mediante acuerdos 13

Real Academia Española, Diccionario de la. Op. Cit. P 429, 739, 1223 y 1224. Citado en LOPEZ FAUGIER, Irene – “La prueba científica de la filiación”, Porrúa, México, 2005 14 Real Academia Española, Diccionario de la. Op. Cit. 664 15 AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, MARISA HERRERA Y ELEONORA LAMM -Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino. Texto y contexto de las técnicas de reproducción humana asistida, pág. 32 16 NARANJO RAMIREZ, Gisela Patricia. La maternidad sustituta, delegada o por encargo. Tesis. Universidad Pontificia Bolivariana. Medellín 1994 p, 22

13

comerciales, por los cuales el individuo o pareja comitente paga a la madre subrogada una suma dineraria, dirigida a compensar los gastos razonables y básicos derivados de la gestación, más una suma adicional a la agencia que actúa de intermediaria, que es la encargada de buscar la candidata idónea a madre subrogada y de formalizar el acuerdo entre las partes.

17

La Dra. Naranjo define al “contrato de maternidad delegada como un contrato de derecho civil mediante el cual una mujer previamente seleccionada

se

compromete

a

cambio

de

una

contraprestación

normalmente dineraria, o por un sentimiento altruista, a dejar que se le implante un óvulo fecundado de otra mujer o, un embrión a cuya procreación ha colaborado con la donación de un óvulo propio fecundado mediante inseminación con el esperma de un hombre diverso de su marido o compañero permanente (si los tiene) con la obligación de entregar la criatura después de su nacimiento a la(s) otra(s) parte(s) contratante(s).

Según la autora es un contrato cuyos caracteres son:

bilateral o unilateral, dependiendo de que haya remuneración o no, ya que en el unilateral se engendran obligaciones para sólo una de las partes. Consensual o solemne, según la legislación del país, dado que algunos requieren la forma escrita a los efectos probatorios. Oneroso o gratuito, será oneroso aleatorio, en cuanto las dos partes se benefician, pero las prestaciones no son equivalentes dándose un riesgo de tener pérdidas o ganancias, sino hay remuneración es gratuito. Es principal dado que no necesita de otro acto jurídico, inmominado, en los países en que el código civil no define este tipo de contratos; de tracto sucesivo ya que las prestaciones se cumplen en el tiempo (nueve meses de embarazo) y es de libre discusión, dado que ambas partes están en paridad para definir cláusulas del contrato.

Asimismo señala como

requisitos: la capacidad, el consentimiento, el objeto (que sería el bebé, o según otros el óvulo), causa y forma. Con respecto a la validez, licitud y eficacia, cree que el fenómeno de las madres delegadas requiere de la intervención legislativa, de la que dependerá que el contrato se considere lícito o ilícito.

18

La maternidad subrogada plantea la existencia de un nuevo tipo de parentesco que será parentesco genético si los hijos son concebidos por los gametos pertenecientes a la pareja recurrente. 17

Si estos fueron

Cfr. Scotti, Luciana B., op. Cit. P. 275. Citado en ibídem NARANJO RAMIREZ, Gisela Patricia. La maternidad sustituta, delegada o por encargo. Tesis. Universidad Pontificia Bolivariana. Medellín 1994 p, 22

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14

adquiridos en un banco de semen y/o de óvulos los hijos concebidos deberían ser considerados como hijos adoptivos de la pareja recurrente, e igual situación se debería dar en el caso de que el óvulo aportado sea de la madre delegada. Zanonni agrega otro componente al concepto que dice: “La maternidad subrogada se da cuando el embrión de una pareja es implantado en el útero de otra mujer, que llevará a cabo el embarazo y dará a luz el hijo en beneficio de esa pareja”19 la diferencia radica en que no es sólo el óvulo de la mujer que solicita el bebé o el semen de su esposo, sino ambos dando origen a un embrión que se implanta en la mujer subrogada. Es necesario que el concepto sea lo suficientemente abarcativo y descriptivo de lo que se considerará maternidad subrogada, sus integrantes y el medio de instrumentación de las obligaciones, dado que está de por medio la vida de un ser humano y de los involucrados, al cual el Estado protege mediante sus cuerpos jurídicos. 20 La maternidad subrogada planta conflictos y planteos que hace muchos años hubieran sido inimaginables. Frente a estos los antiguos principios éticos o formas de razonar moralmente devienen insuficientes. Estos fenómenos requieren de nuevas formas de razonamiento, nuevos principios, nuevos enfoques, para a dar respuesta a esto se recurre a la bioética. En los casos de maternidad subrogada onerosa no debe perderse de vista que una pareja paga para que una persona procree un niño y se lo ceda.

Page considera que es el caso más común de todos pero

también el más aberrante moral y legalmente, frente a una práctica que no puede permitirse.

La razón evidente es que se trata de un caso

particular de venta de personas y eso es “esclavitud”. Frente a este planteo se alza el de quienes sostienen como baluarte la libre decisión de la mujer. Por otra parte se plantea que los convenios de esta naturaleza deberían ser nulos de nulidad absoluta por hallarse las personas fuera del comercio no pudiendo ser objeto de relaciones jurídicas estando ello en contraposición con la dignidad y el respeto del ser humano. También se ha planteado que constituye una violación del derecho constitucional del niño a su identidad, asociándose también al tráfico internacional de niños.

19 20

ZANONNI, Eduardo A – El derecho de familia, T II 2 edición. Jurisprudencia argentina

15

La subrogación plantea asimismo otras numerosas dificultades éticas aún no resueltas entre otros podemos citar algunos ejemplos -

El esposo de una mujer que no puede tener hijos fertiliza a otra incubadora para que él y su esposa tengan el niño cuando nazca. La madre incubadora en el momento del nacimiento se niega a entregarlo y lo registra a nombre suyo y de su marido. Supongamos que el padre genético del niño muere dejando una herencia: por lo que quien de hecho es su hijo genético no recibirá lo que en principio le corresponde.

-

Imaginemos que el niño gestado viene con algún defecto por el cual la pareja solicitante ya no lo quiera, ¿no es en este caso un niño más vulnerable que otros?

-

Si lo vemos desde el punto de vista de un contrato: Nadie niega que la mujer que no puede tener hijos sea la propietaria de la célula que se implanta en el útero de otra mujer, pero ¿implica ello que entonces ella es también la propietaria de todo lo que de una u otra manera se derive del producto inicial? Ella era la propietaria de un óvulo fertilizado, esto es, de un objeto que hay que ver en el microscopio. ¿Se sigue que es también la propietaria de un niño?21

Es

indispensable

cambiar

los

tradicionales

esquemas

de

pensamiento, éticos, morales y jurídicos para abordar todas estas cuestiones pero ¿está la sociedad de nuestros días preparada para ello?

EL BIODERECHO El bioderecho surge en el mundo académico como la respuesta a los cuestionamientos planteados por la Bioética. Actualmente ha adquirido un auge significativo dado que comenzó como una rama del derecho y hoy se considera por algunos doctrinarios una ciencia más dado que se utiliza un lenguaje diferente, interdisciplinario; para el caso que

estamos

tratando.

“Sin embargo, aunque se ha avanzado, existe una urgencia biojurídica, el derecho tiene que estar actualizándose y tiene que estar en una permanente interacción con otras disciplinas para hacer una correcta regulación 21

de

las

diferentes

materias;

regulación

Maternidad subrogada y www.filosoficas.unam.mx/~tomasini/ENSAYOS/Subrogacion.pdf

que

racionalidad

no

es -

16

necesariamente sinónimo de “creación de leyes”, porque de hecho el positivismo se queda corto y resulta ser un sistema muy lento, ante la agilidad y dinamismo que se requiere en estos temas, por la velocidad misma de las creaciones científicas y tecnológicas, y los juegos del poder; además el bioderecho, se adelanta a los hechos. De allí la gran importancia que tienen los Principios generales. En palabras de Teodora Zamudio, “la norma ha perdido su capacidad de expresión de interpretación

de

la

realidad”.”22

Ante la problemática que plantea la maternidad subrogada todavía no se encuentra una normatividad jurídica seria y responsable sobre la materia, a pesar de no ser una situación nueva. Lo que además genera que no se pueda hablar en sentido estricto de una protección jurídica al no nacido.23

CAPÍTULO 3 LA MATERNIDAD SUBROGADA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Hemos visto previamente el surgimiento de una nueva manera de engendrar el vínculo filial, a través de las TRHA, particularmente en el caso que nos ocupa de la maternidad subrogada, estructurando como causa fuente a la voluntad procreacional. Considerando que “el Derecho Internacional Privado es la rama del Derecho Privado que se ocupa de aquellas relaciones jurídicas extranacionales bien sea por contener elementos extranjeros a través de los sujetos que la componen, del objeto que las ocupa o de la forma que revisten”

24

, podemos analizar que este debe hacerse cargo de nuevas

relaciones jurídicas y cuestiones, tal la filiación internacional derivada de la maternidad subrogada, viéndose directamente involucrado. Es común hoy en día verificar la realización de contratos onerosos de maternidad subrogada con total facilidad, a través de internet (ingresando una solicitud online) o a través de agencias por lo que en los 22

CAMPILLO VÉLEZ, Beatriz Eugenia - REALIDAD Y REFLEXION SOBRE LAS TÉCNICAS DE PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA - http://beatrizcampillo.blogspot.com.ar/2009/07/realidady-reflexion-sobre-las-tecnicas.html 23 Ibídem 24 RAPALLINI, Liliana Etel – Temática de Derecho Internacional Privado – Editorial Lex – Quinta edición – Pág. 11

17

países que la receptan se ha verificado un aumento sensible de casos, involucrando directamente al Derecho Internacional Privado el que pretende dar soluciones eficientes con escasas herramientas. Se reconoce en la actualidad como un “negocio global”, siendo admitida esta situación inclusive por la Conferencia de La Haya. Durante el proceso de consultas que se realizó en el 2001 sobre el trabajo futuro de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, surgieron como posibles temas de trabajo “cuestiones de derecho internacional privado relativas al estatus de los niños y en particular el reconocimiento de la filiación”25 Sin embargo no hubo Estados interesados en incorporar el tema hasta el 2009-2010 en que varios Estados expusieron su preocupación por el importante aumento de acuerdos de maternidad subrogada que se presentaban ante sus autoridades y la complejidad jurídica de los mismos. Se plantearon discusiones y como resultado de las mismas la Oficina Permanente fue invitada a ocuparse del tema y a “brindar una breve nota preliminar al Consejo de 2011 sobre cuestiones de derecho internacional privado relativas al estatus de los niños (excepto la adopción) y en particular sobre el reconocimiento de la filiación”26 Con respecto a la maternidad subrogada el Consejo “tomó nota de la complejidad de las cuestiones de derecho internacional privado derivadas del aumento de acuerdos transfronterizos de maternidad subrogada”27 y acordó que las cuestiones de derecho internacional privado relativas a acuerdos de maternidad subrogada debían seguir siendo revisadas por la Oficina Permanente. En la reunión de la Comisión Especial de junio de 2010 se discutió la interacción entre los acuerdos de maternidad subrogada en el ámbito internacional y el Convenio de 1993. En sus conclusiones se expresó el reconocimiento por el aumento de casos de maternidad subrogada internacional y su preocupación por la incertidumbre que rodea al estatus de los niños nacidos

28

como resultado de estos acuerdos. El Documento

Preliminar Nº 11 llevó a la Conferencia el mandato de:

25

“Observaciones relativas a la Estrategia de la Conferencia de la Haya – Observaciones realizadas por otras organizaciones internacionales y observaciones realizadas a nivel personal en respuesta a la carta del Secretario General del 30/31 de julio de 2001”- Doc. Prel. Nº 20 a la atención de la Décimo Novena Sesión. 26 Ver las conclusiones y Recomendaciones del Consejo de Asuntos Generales y Política de la Conferencia de la Haya (7-9 de abril de 2010). 27 Ibídem 28 Jornadas ASADIP 2011 – San José de Costa Rica, 24 al 25 de noviembre de 2011 – Anexo 2 – Acuerdos de maternidad subrogada en el ámbito internacional

18

“intensificar…. El trabajo en el área, con énfasis en la amplitud de aspectos que surgen de los acuerdos de maternidad subrogada en el ámbito internacional. Durante el próximo

año,

la

Oficina

Permanente

debería

continuar

reuniendo información sobre las necesidades prácticas en esta materia,

desarrollos

comparados

en

derecho

interno

e

internacional privado y las perspectivas de llegar a un consenso para una aproximación global. La Oficina Permanente debería consultar también a juristas, profesionales de la salud y otros profesionales relevantes acerca de la naturaleza e incidencia de los problemas que están ocurriendo en esta área”29 En la actualidad se mantiene en agenda para tratamiento futuro. Considera

la

Dra.

Rapallini

Liliana

que

el

caso

internacional es tangible pero que no sobreabunda inferir que los países permisivos de la “maternidad subrogada” conviven con cierta hostilidad con los no permisivos. Opinando la autora que la colisión entre ordenamientos hace su aparición al intentar trasladar la filiación y su inscripción, como así también la obtención de nacionalidad, de uno hacia otro.30 Fundamentalmente hay tres cuestiones propias del Derecho Internacional Privado que se hallan involucradas: a) Competencia judicial internacional b) Determinación del derecho aplicable a la relación jurídica c) Reconocimiento y ejecución de sentencias31 a) Competencia judicial internacional: En principio ante la carencia de jueces internacionales la competencia recae en jueces nacionales. 29

Como se mencionó ut supra sería necesaria la

Conclusiones y Recomendaciones del Consejo de Asuntos Generales y Política de la Conferencia de La Haya (5-7 de abril de 2011), par 17 a 20 (disponible en http://www.hcch.net/upload/wop/genaff.concl2011.pdf 30 RAPALLINI, Liliana Etel – La Maternidad Subrogada en el Derecho Internacional Privado Argentino. Reconocimiento Filiatorio – Cuadernos de práctica de Derecho Internacional Privado Argentino – Editorial del Colegio de Abogados de la Plata – Octubre 2012 – Pág. 8 31 Son pocos los ordenamientos que exigen una intervención judicial para la consagración del vínculo, generalmente, los jueces efectúan una supervisión con el fin de conducir el embarazo hasta el parto de acuerdo a las pautas establecidas en el ordenamiento local, algunos homologándolas. En consecuencia, estamos ante documentos públicos, partidas de nacimiento. Por ello tal como afirma Santos Belandro, ello conduce a resolver esta cuestión sobre dos planos: respecto al reconocimiento y ejecución de las sentencias judiciales en primer lugar; y en segundo término, la circulación internacional de los documentos extranjeros. Cfr. R. Santos Belandro –“La maternidad subrogada consumada en el extranjero. Eficacia extraterritorial de las decisiones judiciales y/o administrativas y de la circulación internacional de los documentos relacionados con ella”, en Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración del 25 de noviembre de 2011, Cita elDial.com – DC1762, Cfr. Scotti; Luciana - Ibídem

19

existencia de normas biojurídicas para la resolución de los casos pero éste es un derecho todavía en construcción. La norma de competencia judicial internacional contiene: -

Un supuesto de hecho, tipo legal, relación jurídica o cuestión litigiosa, donde se defina la materia, que en opinión de Campillo Beatriz en este caso puede variar, generalmente el conflicto es por filiación, sucesiones o contrato.

-

Un factor o punto de conexión, que es el elemento que permite la remisión a otro ordenamiento jurídico y, por ende, la aplicación del derecho extranjero; es el enlace o nexo entre la Relación Jurídica Internacional y el derecho llamado a regirla 32. Este

factor de

conexión

puede

ser

personal,

territorial,

contractual, etc. En cuanto a la maternidad subrogada habrá que analizar el punto a resolver, porque todos los puntos mencionados tiene relación con el fenómeno. -

Una consecuencia jurídica o “lo conectado” o “solución legal” consistiendo en la búsqueda de juez competente o de ley aplicable.33

En opinión de Campillo, Beatriz, si se plantea un conflicto de jurisdicción (dos jueces competentes) sería recomendable escoger el foro en el que se pueda ejercer la coacción de las personas y los casos. O en el caso negativo (cuando ningún juez resulta competente) es menester acudir al DIH para que se permita la competencia del juez donde se puede hacer la coacción. Los casos de litispendencia con sentencias contradictorias que no se puedan solucionar con exequátur se resolverán también acudiendo a Derechos Humanos. Es muy común, dado que las contrataciones sobre maternidad subrogada, se realizan con suma facilidad,

con carencia de

regulación, a través de internet o por medio de agencias, como ya mencionáramos, en los que las partes pueden elegir de acuerdo a sus conveniencias, que pueda darse el fenómeno del “fórum shopping”, intentando elegir las partes al juez según convenga a sus intereses.

En este caso se ha propuesto como solución la

prorrogatio fori o sumisión a una jurisdicción, que debe ser expresada en el contrato. Pero dado la nulidad de estos contratos en algunos países, se plantean serios inconvenientes. 32

Otro

RAPALLINI, Liliana Etel – Temática de Derecho Internacional Privado – Editorial Lex – Quinta edición – Pág. 57 33 Ibídem Pág. 57

20

mecanismo de evitar el fórum shopping es a través del Forum non conviniens,

siendo

necesario

aquí

que

el

juez

demuestre

enfáticamente que el foro resulta inconveniente para las partes.

34

b) Derecho aplicable: Para determinar el derecho aplicable podemos acoger: el derecho del foro o derecho extranjero.

Frente a la maternidad subrogada hay

autores que consideran que negarse a aplicar el Derecho Extranjero es excluirse de la comunidad internacional. En opinión de la Dra. Rapallini cabe preguntarse si la problemática redunda en determinar el derecho aplicable, en su inserción dentro de la cooperación jurídica civil internacional o en la creación de fuente convencional internacional.

Asimismo

considera la citada que las

normas de Derecho Internacional Privado, que integran un ordenamiento nacional determinado y que opera como receptor del nacimiento ya consumado, pueden otorgar diferentes respuestas, pero en las mismas se reiteraría la bifurcación y a su vez, paralelismo.35 Pueden darse distintos supuestos: -

Que el país permita la maternidad subrogada en cuyo caso tiene normas al respecto en su ordenamiento por lo que tratará la filiación adquirida en el extranjero en idéntica forma, con los mismos efectos.

-

Que el país la admita pero limitándola (Australia)

-

Que el país carezca de normativa al respecto, y allí se nos plantea determinar qué elemento consideraremos relevante, personal, contractual, criterio flexible? Y si consideramos que estamos hablando de una práctica que involucra a una vida humana deberíamos abandonar la rigidez de algunos criterios para determinar la norma aplicable adoptando un criterio flexible favorable a los intereses del menor.

-

Que el país prohíba la maternidad subrogada: Caso en el que se plantearía la excepción de Orden Público Internacional. Al respecto se ha planteado que: “la indisponibilidad del cuerpo humano y del estado de las

personas; el cuerpo humano es inviolable y no puede ser objeto de un derecho patrimonial; afecta además, a la dignidad de los seres 34

CAMPILLO VÉLEZ, Beatriz Eugenia – La Maternidad de alquiler en el Derecho Internacional Privado – Ciencias políticas, bioética y Derecho – http://beatrizcampillo.blogspot.com.ar 35 RAPALLINI, Liliana Etel – La Maternidad Subrogada en el Derecho Internacional Privado Argentino. Reconocimiento Filiatorio – Cuadernos de práctica de Derecho Internacional Privado Argentino – Editorial del Colegio de Abogados de la Plata – Octubre 2012 – Pág. 8

21

humanos, al ser considerados como objetos – tanto la madre gestante como el niño producto de la procreación médicamente asistida – y no como fines en sí mismos; generaría un “derecho al niño”, como si fuera una cosa; la gestación de un niño mediante la donación de los gametos no puede asimilarse a la donación de un riñón o de un ojo; puede producir una confusión en la mente del niño acerca de quiénes son sus padres y ocasionar alteraciones psicológicas, en cuanto heredaría una filiación compleja; influiría también en la configuración antropológica del niño: parejas japonesas donan su embrión a mujeres indias, parejas europeas donan su embrión a mujeres africanas, etc.; sería un nuevo mecanismo de explotación de la miseria humana, ya que en la mayoría de los casos la maternidad por sustitución oculta un negocio de cifras muy abultadas, donde la madre por sustitución generalmente recibe una ínfima parte, y el resto va a las instituciones que funcionan como “bancos” de materiales genéticos, al Estado por vía indirecta a través de los impuestos aplicables, y al esposo de la mujer gestante.

Se saldría del derecho de las

personas para ingresar al derecho de los contratos, o al de los bienes.”36 Con respecto a la calificación, no podemos hablar en la maternidad subrogada de una calificación en sentido estricto, en tanto que la misma es un procedimiento de las Técnicas de Procreación Humana Asistida, que si se permite se entenderá igual que estas con algunas variantes con respecto a los derechos y obligaciones de los contratantes. Sin embargo como hay una vida humana en gestación en juego los jueces priorizan este aspecto y no el contractual, calificándola en sentido amplio buscando en algunos casos formas que permitan garantizar el bienestar del niño y no propiamente la maternidad subrogada. En el caso contrario deberán acudirse a otras instituciones como un litigio de custodia o como una adopción. En algunos casos se la ha llegado a llamar “adopción prenatal”37 En caso de presentarse conflicto móvil, siendo sumamente difícil determinar el derecho aplicable, se podría solucionar a través de la

36

Cfr. R. Santos Belandro – “La maternidad subrogada consumada en el extranjero. Eficacia extraterritorial de las decisiones judiciales y/o administrativas y de la circulación internacional de los documentos relacionados con ella” – en Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración, 25 de noviembre de 2011, Cita: elDial.com – DC1762 37 Campillo, Beatriz - Ibídem

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interpretación, con un criterio flexible en la que el juez resuelva de acuerdo a la que tenga la conexión más razonable con el conflicto. Por otra parte, también puede invocarse la excepción de fraude a la ley. Es posible realizar los procedimientos médicos necesarios en tanto el ordenamiento jurídico lo permita, a través de ellos es viable la maternidad subrogada. Parte de la doctrina considera que en materia de contratación no se aplica el fraude a la ley ya que priva la autonomía de la voluntad, pero con respecto a la maternidad subrogada hay que analizar la posibilidad ya que en ocasiones se acude para su realización a un país que la permita pero con miras a hacer valer sus efectos con posterioridad en un país que lo prohíbe. La Dra. Rapallini plantea en el plano hipotético, de que el caso se comprendiera en el fraude a la ley el interrogante de quién o quienes se ven afectados por el nacimiento.

Por lo que en este caso sólo la

autoridad pupilar de la niñez en el foro del litigio (asesor de menores) podría interponer la existencia de fraude. Responde a este interrogante a través de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, que en el art. 6 brinda un hilo conductor al expresar que ponderar la existencia de un fraude a la ley es facultad del foro

receptor, que de acuerdo a su ordenamiento, determinará la

existencia o no de la infracción. No obstante todos los planteos mencionados cabe reiterar que estamos en presencia de la gestación de una vida humana y que ante un posible conflicto el juez deberá priorizar en todo sentido el “interés superior del niño” y su derecho a una identidad y seguridad jurídica. Hay casos en que la filiación ya se encuentre determinada en función de un decisorio extranjero en los que en virtud del “interés superior del niño” sería conveniente resolver la misma aplicando los principios de la cooperación internacional, sometiendo el pedido de inscripción al exequatur. Se verificará previamente en este procedimiento incidental: que la resolución fue dictada por un juez, con respeto del debido proceso, que la madre gestante dio su consentimiento sin vicio alguno y que la resolución haya pasado en autoridad de cosa juzgada.

38

ANTECEDENTES Y TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO 38

RAPALLINI, Liliana Etel – La Maternidad Subrogada en el Derecho Internacional Privado Argentino. Reconocimiento Filiatorio – Cuadernos de práctica de Derecho Internacional Privado Argentino – Editorial del Colegio de Abogados de la Plata – Octubre 2012 – Pág. 21

23

La primera controversia del tema que nos ocupa data de 1983, año en el que dos óvulos humanos fecundados fueron congelados al fallecer sus padres en un accidente aéreo, desatando un verdadero debate. El problema era decidir si estos embriones debían ser destruidos o implantados en una madre subrogada para que pudieran recibir la fortuna de la pareja.

El

ministro de salud en Victoria, Australia, John White dictaminó que los niños nacidos como fruto de la implantación de embriones no podrían considerarse vinculados familiarmente a los demás supervivientes de los padres fallecidos y por lo tanto no tendrían derechos sobre la herencia de los chilenos Mario y Elsa de Ríos.39 Fue en marzo de 1987, luego de una controvertida acción litigiosa, en que el juez Harvey Sarkow, del condado de Bergen (New Jersey), dictó sentencia sobre el caso de “Baby M” la niña que nació de una madre de alquiler contratada por un matrimonio sin hijos que quería descendencia, William y Elizabeth Stern. La madre sustituta fue fertilizada por el esperma de William y se comprometió a entregar la criatura cuando naciera a cambio de 10.000 dólares. Al nacer la niña se arrepintió, devolviendo el dinero a la pareja y llevándose a su hija. incumplimiento del contrato.

Esto desató una batalla judicial por

El juez concede la custodia a los Stern,

considerando que serían mejores padres para “Baby M”. El caso fue tratado por el juez como un litigio sobre la custodia de la niña, sin entrar en el fondo del asunto: la licitud o ilicitud de los contratos de alquiler de útero. En el derecho comparado se verifica que la mayoría de los Estados europeos prohíben la maternidad subrogada (Alemania, Austria, España, Francia, Italia, Suiza, entre otros). Aunque el en caso particular de España cabe destacar que si bien se encuentra en vigor la Ley Nº 14/2006 que prohíbe la maternidad subrogada40 ,en el 2010 se regula el supuesto de inscripción en el Registro Civil nacional sobre la filiación proveniente de “gestación subrogada”, realizada en países permisivos.

Su particularidad

radica en que involucra una toma de decisión referida a la calidad de inscripción a efectivizar en relación a hijos de españoles nacidos por maternidad subrogada, en favor del interés superior del niño, aun no siendo permitida en su territorio.41

39

Op. Cit. NARANJO (Tesis) p. 33 Ley Nº 14/2006 del 26 de mayo arts. 10, 27 y 28. Art. 10 “Será nulo de pleno derecho el contrato por medio del cual se ha convenido la gestación a título oneroso o gratuito, de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del co-contratante o de un tercero. 2. La filiación de los niños nacidos de una gestación por sustitución se determinará por el parto. 3. El padre biológico puede reivindicar la paternidad conforme a las reglas del derecho común. 41 Ob. Cit. RAPALLINI, Liliana, “La maternidad subrogada…” Pág. 7 40

24

En Latinoamérica, Uruguay hace referencia en el art. 135 del Código de la Niñez y de la Adolescencia de Uruguay, pautando que: “No tendrá validez el consentimiento que se otorgue para la separación del hijo que está por nacer o dentro de los 30 días de su nacimiento”. México posee una legislación permisiva atenuada por la que se crea un registro de mujeres que ofrecen su vientre para gestar un hijo que luego entregarán a los comitentes, es concebido en su forma altruista y por única vez para la misma mujer, debiendo el proceso ser autorizado y supervisado por la dependencia ministerial encargada de la salud poblacional.42 Son escasos los países que poseen una normativa especial al respecto. En EEUU, algunos estatutos y propuestas de legislación uniforme tienen un esquema similar al de la adopción para brindar eficacia a los acuerdos de maternidad subrogada. El Estado de California es el que posee la normativa más favorable para la maternidad subrogada. Las leyes de la India tienen una característica particular de no otorgar nacionalidad a los hijos de extranjeros que nacen en su territorio. A los niños nacidos por esta modalidad se les otorga un certificado de nacimiento en el que figura el nombre del padre –que aportó el gameto masculino- y como nombre de la madre la leyenda “madre subrogante” o “madre sin estado”. El certificado no reconoce la nacionalidad india, por lo cual si al niño no se le reconoce otra nacionalidad tiene el estatus de “apátrida”. Muchos parejas, no obstante esto, acuden a este país por los menores costos de la práctica.43 En Inglaterra rige la Surrogacy Arrangements Act (1985) por la que los convenios de maternidad subrogada son homologables judicialmente con los requisitos de que no persigan fines de lucro, no se publiciten y se efectúen sin intervención de intermediarios. 44 Por otra parte en Australia se permite la “maternidad subrogada” en forma altruista, es decir, sin remuneración alguna, haciéndose cargo los comitentes de gastos médicos y hospitalarios. Con respecto a la aceptación nacional de procreaciones realizadas en el extranjero impone el límite, ya 42

43

Ob. Cit. RAPALLINI, Liliana, “La maternidad subrogada…” Pág. 6

Ob. Cit. SCOTTI, Luciana, “El reconocimiento …” pág. 282 Ob. Cit. SCOTTI Luciana “El reconocimiento...” pág. 282. “ La ley de 1985 declara que los convenios de maternidad por sustitución no son ejecutorios, y que la madre por sustitución será siempre la madre legal del menor, pero que luego con su acuerdo la filiación podrá ser modificada. Impide toda remuneración de los intermediarios, y la publicidad para poner en relación a las personas, ofrecimiento de consejo jurídico o listas de voluntarias para celebrar un acuerdo gratuito. Y si la madre por sustitución no cambia de opinión y respeta el acuerdo, los padres biológicos pueden solicitar la adopción del menor. Una ley posterior de 1990 considera que no hay necesidad de pasar por la adopción, basta con que se reúnan los siguientes requisitos: la pareja comitente debe ser casada, uno de sus integrantes debe ser padre del menor, uno de ellos debe estar domiciliado en el Reino Unido, y todos los involucrados deben tener más de 18 años cumplidos de edad.

44

25

que no se admiten los convenios onerosos al respecto, configurándose en este caso un tipo penal.

LA MATERNIDAD SUBROGADA EN EL DERECHO ARGENTINO En el Código Civil Argentino no hay disposición alguna en las que se recepcionen las TRHA, menos todavía la posibilidad de adquirir la filiación por TRHA, sólo se encuentran contempladas en este cuerpo la filiación biológica y la adoptiva (art. 240).

Esto es de comprender ya que es

impensado que en tiempos de Vélez Sarsfield se hubiera imaginado siquiera la posibilidad de una maternidad subrogada. Las reformas que se efectuaron con posterioridad omitieron el tema y siguieron la idea imperante pautando en el nuevo art. 242 reformado por la ley 24540: “… La maternidad quedará establecida, aún sin reconocimiento expreso por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido…”, en términos del derecho romano “el parto sigue al vientre.” Asimismo este cuerpo normativo guarda absoluto silencio sobre la filiación internacional no hallándose en todo el Código ningún artículo que haga siquiera mención del tema. No hay tampoco normas de fuente convencional al respecto ya que si bien los tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y de 1940 poseen reglas de conflicto en materia de filiación, estas no contemplan la problemática que nos ocupa, sino que son normas atrasadas a la realidad social que brindan soluciones más bien aplicables a un contexto signado por la filiación matrimonial y extramatrimonial, que no es propiamente el caso que nos ocupa. No obstante no podemos soslayar que ante una realidad consumada, sólo podría hallarse un principio de solución

mediante la figura de la

adopción, siendo el padre comitente biológico o adoptivo según haya aportado sus gametos o no y su pareja adoptante. No obstante esta solución sería sólo a efectos de resguardar el interés superior del niño. Posicionándonos desde un punto de vista contractual la doctrina argentina es conteste en considerar el contrato de maternidad subrogada como nulo de nulidad absoluta ya que el artículo 953 de nuestro código dispone que: “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se

26

opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto. De esta disposición podemos concluir en el tema que nos ocupa que ni las personas concebidas, ni el útero de la mujer gestante puedan ser objetos que están en el comercio. La última prestación a cumplir sería la entrega de un niño, prestación que también torna nulo absolutamente al contrato. En síntesis se considera inválido porque: a) Viola el orden público, b) su objeto se encuentra fuera del comercio, c) es inmoral, d) desdobla la maternidad y e) altera el estado civil de las personas45 Con respecto al ámbito internacional con los contratos de maternidad subrogada podrían verse conculcados los principios de orden público interno y fraude a la ley por lo que también no serían eficaces estos contratos en nuestra legislación en caso de interponerse estas excepciones. No obstante lo expuesto los casos de maternidad subrogada en nuestro país existen y van en creciente aumento.

El amparo de estas

decisiones radica en que si bien esta práctica no está legislada tampoco se encuentra prohibida y estará contemplada en la reforma de Código Civil que se debate en el Congreso. En julio de 2012 se registró en nuestro país un novedoso precedente ya que un niño hijo de dos varones argentinos y nacido en la India por la práctica de la maternidad subrogada fue inscripto en el Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires como hijo de dos varones. Se considera el caso como el primer reconocimiento en Argentina de una inscripción de copaternalidad igualitaria.

Es muy importante este precedente dado que

habitualmente en el caso de varones se reconoce sólo la paternidad de quién aportó el material genético, debiendo el otro recurrir a la práctica de la adopción del hijo del cónyuge o del concubino, por otra parte, por imperativo biológico, se ha debido necesariamente recurrir a la práctica de la maternidad subrogada, que en la actualidad aún no es admitida por nuestra legislación. Los sustentos jurídicos de esta decisión son el art. 16 de la Constitución de la Nación Argentina y las leyes 26.618, 26061, 23592 y 23.054. 45

Maternidad subrogada http://www.calp.org.ar/uploads/972124607f5afeaeb4953776dd096ac4.pdf

27

Por el art. 16 de la CN se consagra el principio de la igualdad formal por la que la ley debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias, según doctrina de la CSJN. Por ley de matrimonio igualitario desde el 2010 los matrimonios pueden ser formados por personas del mismo sexo cuyos derechos y deberes deberán ser amparados en igualdad de condiciones. Esta ley 26.618 en su art. 14 pauta la prohibición de interpretar y/o aplicar la misma como obstáculo al ejercicio del goce o derechos por parte de parejas de igual o diferente sexo convirtiéndose en una de las principales normas jurídicas que habilitan la copaternidad (y comaternidad), con el fin de garantizar la igualdad de derechos a los niños nacidos en estas familias. También es importante la ley 26.061 “de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes “que en su art. 3 define el “interés superior del niño” sintetizando lo referente a obligaciones paternofiliales, normas que rigen la patria potestad, derecho de alimentos, etc. Su último fundamento se basa en la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por ley 23.054 en 1984 pautando la no discriminación, ya que en caso de no reconocerse la partida de nacimiento otorgada en la India a nombre de dos progenitores varones, se discriminaría a Tobías con respecto a otros niños cuya partida de nacimiento extranjera es aceptada en nuestro país.46 Ante esto somos testigos del primer precedente de aceptación explícita de un caso de maternidad subrogada en nuestro país a pesar que el reconocimiento legal de la misma en la actualidad es sólo un “proyecto”

LA MATERNIDAD SUBROGADA EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION El proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, cubriría el vacío normativo que existe al receptar entre sus artículos a las nuevas TRHA y a la maternidad

subrogada,

bajo

ciertas condiciones que

posteriormente

analizaremos. El mismo, además de incluir normas sobre filiación por técnicas de reproducción

asistida,

considerando

especialmente

sustitución entre las mismas, incluye normas

la

gestación

por

de Derecho Internacional

Privado sobre “Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida” (artículos 2631 a 2634) 46

BERGER, Sabrina M- La copaternidad en los casos de maternidad subrogada – http://www.dab.com.ar

28

En el ámbito interno, el Proyecto legisla la maternidad subrogada en el Libro Segundo (“De las relaciones de familia”), Título V (“Filiación”), Capítulo 2 (“Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida”), art. 562 (“Gestación por sustitución”) Se brindará al respecto una breve referencia de la normativa interna que se relaciona necesariamente con la internacional que nos ocupa a) Se incorpora la filiación por TRHA como forma de adquirir la filiación, con los mismos efectos que las existentes (por naturaleza o por adopción plena), estableciendo como limitante que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación. b) Los certificados de nacimiento serán redactados de tal forma que de ellos no surja distinción alguna sobre la fuente de adquisición de la filiación. c) Se pauta que la necesidad del consentimiento previo que debe ser, informado y libre47, de todas las partes, ajustándose a lo previsto por el Código y por una ley especial (aún inexistente). La filiación queda establecida entre el nacido y el/los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento homologado por autoridad judicial. Podemos distinguir dos ámbitos en el consentimiento que se requiere específicamente en esta materia. •

Por una parte para que un profesional capacitado actúe sobre el cuerpo de otra como manifestación de la disposición de su propio cuerpo.

•

Por otra, es el elemento volitivo que define la aceptación de las consecuencias de la manipulación médica, es decir, el consentimiento para asumir manifestaciones de voluntad tiene consecuencias diversas y un denominador común: la concepción de un ser humano.

d) La voluntad procreacional es el elemento central y fundante para la determinación de la filiación cuando se ha producido por técnicas

47

de

reproducción

humana

asistida,

con

total

Consentimiento informado: “Es definido como la aceptación de una propuesta y la autorización para proceder de conformidad. Esta definición es aplicable si un paciente o sujeto, en el goce sustancial de su entendimiento y en ausencia de control por parte de otros, intencionalmente autoriza a un profesional a que actúe…” BROEKMAN, Jan M., Fundamentos del Consentimiento Informado, Leuven, Amsterdam. Citado en: MESINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela N. “Bioderecho”, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata y Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1998, pág. 74

29

independencia de si el material genético pertenece a las personas que, efectivamente, tienen la voluntad de ser padres o madres o de un tercero ajeno a ellos. De modo que, el dato genético no es el definitivo para la creación de vínculo jurídico entre una persona y el niño nacido mediante el uso de las TRHA, sino quién o quiénes han prestado el consentimiento al sometimiento a ellas.48 Sin embargo el niño nacido por la aplicación de las TRHA no se verá impedido de conocer sus orígenes ya que en el art. 564 del proyecto se pauta el derecho a la información. e) Se protege al embrión desde el momento del implante, considerándose que a partir de ese momento surge la persona humana. f) Para que el juez homologue el acuerdo gestacional se prevee un proceso judicial con reglas propias que finaliza con la autorización judicial, para ello se imponen ciertos requisitos, a saber: o Que se ha tenido en cuenta el interés superior del niño que va a gestarse, o Que la gestante tenga plena capacidad y buena salud física y psíquica, o Que al menos uno de los comitentes haya aportado sus gametos, o Que el o los comitentes posean imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término, o Que la gestante no aporte sus gametos, no reciba retribución y

no se haya sometido a un proceso de

gestación por sustitución más de dos veces y por último que haya dado a luz por lo menos a un hijo propio. Todos estos requisitos contribuyen a tener certeza de que la mujer que presta su cuerpo lo hace libremente y que este recurso, tan debatido, no es usado como un mero capricho sino como última alternativa. Los médicos no pueden proceder a la realización del implante sin autorización judicial previa, que en caso de no existir, la filiación derivada de la aplicación de las

48

Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación – Ediciones del País – Pág. 104

30

TRHA se determinará por las reglas de la filiación por naturaleza.49

Como ya mencionara el proyecto de Código Civil y Comercial con criterio acertado, incluye normas de Derecho Internacional Privado que versan sobre “Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida” en los artículos 2631 a 2634. 1. JURISDICCIÓN: a. Con respecto a las acciones referidas a la determinación e impugnación de la filiación se interpondrán, a elección del actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor. b. En las acciones de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la persona que efectúa el reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento. Con buen criterio se establece la conexión domiciliaria como centro de gravedad. A criterio de la ponente hubiera sido necesaria mayor precisión terminológica en el primer párrafo ya se presta a confusión el encuadre en un solo concepto tanto de quien reclama la determinación de la filiación como de quien impugna señalando como uno de los puntos de conexión el de quién reclama el emplazamiento omitiendo al de quién lo impugna.

Ocurre lo mismo con la utilización de los

términos “progenitor” o “pretendido progenitor” para ambos casos, creyendo más conveniente establecer como punto de conexión “el domicilio del reclamante filial” o el “del demandado” o inclusive agregar el “del menor” que es nada más ni nada menos aquel cuya vida e intereses están en juego.

Acogiéndose con acierto

esta alternativa para el caso de reconocimiento.

2. DERECHO APLICABLE: Es en cuanto al derecho aplicable que se

recepcionan

como

hilo

conductor

los

“derechos

fundamentales del hijo” permitiendo al juez escoger entre el 49

Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación – Ediciones del País – Pág. 105

31

“derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento” o “el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo de nacimiento del hijo” o por “el derecho del lugar de celebración del matrimonio” El derecho aplicable de acuerdo a esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las acciones, el plazo para interponer la demanda y los requisitos y efectos de la posesión de estado. Considero más apropiado adoptar la aplicación del “derecho de la residencia habitual del niño” en lugar del “derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento”, que estimo brinda mayor seguridad jurídica al menor. Según la doctrina : Domicilio y Residencia habitual del menor: Siendo la residencia habitual un punto de conexión sociológico, a diferencia del domicilio, que es de carácter normativo, debe receptarse la expresión “residencia habitual” referida a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores, cuando deba actualizarse en el caso concreto el “superior interés del niño”50 Las condiciones del reconocimiento se rigen por el derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del acto o por el derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto. La capacidad del autor del reconocimiento se regirá por el derecho de su domicilio y la forma por el derecho del lugar del acto o por el derecho que lo rige en cuanto al fondo según el artículo 2633 Por último es muy Reconocimiento

del

importante la inclusión en el art. 2634 – emplazamiento

filial

constituido

extranjero – del concepto de orden público

en

el

y del interés

superior del niño como condicionantes para el reconocimiento de todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero. En estos principios se sujetan las normas sobre filiación por TRHA, que integrarán el orden público y que deben ser ponderados por la autoridad competente en caso de que deba intervenir. Esta norma tiende a la estabilidad del vínculo filial,

50

www.enduc.org.ar/comisfin/ponencia/107-03.doc

32

permitiendo el control del orden público internacional que el juez apreciará en el caso concreto.51

51

Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación – Ediciones del País – Pág. 190

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CONCLUSIONES En la sociedad globalizada, internacional e intercultural de nuestros días somos testigos de vertiginosos cambios de todos sus componentes, específicamente de su célula madre, la familia. Nuevos modelos de familia coexisten y, pese a sus diferencias estructurales, son todas comprendidas dentro del concepto de familia, mereciendo la protección de los Estados. También arrasados por este alud de modernidad se verifican mutaciones en los conceptos de maternidad, paternidad, filiación, siendo necesarias nuevas estructuras mentales y formas de pensar para comprender acabadamente estos procesos de transformación. Hemos visto que la ciencia crece a un ritmo exponencial, desarrollándose, entre otras cosas, nuevas “técnicas de reproducción humana asistida” y entre ellas la “maternidad subrogada” o “gestación por sustitución” como prefiere llamarlo nuestro Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Irrumpe con ella, la voluntad procreacional como causa fuente de la filiación, sumándose a las ya existentes. Se pierden las certezas de antaño, ya la madre no es siempre cierta, disociándose la maternidad, mediante la utilización de estas técnicas y se construyen paradójicamente otras, dado que el padre cuyos gametos se utilizan adquiere una certeza absoluta. La sociedad avanza, asimismo lo hacen la familia y fundamentalmente la ciencia, y con ello se presentan cientos de preguntas sin respuesta, porque el derecho deviene insuficiente para abarcar esta realidad social y dar solución a todos los fenómenos. Es necesaria entonces una mayor celeridad en la producción de cuerpos normativos modernos que den respuesta satisfactoria a los interrogantes jurídicos fundamentales de la realidad social actual. Surge en el mundo jurídico el bioderecho, considerado por algunos doctrinarios, como una

nueva ciencia, intentando hacerse cargo de

solucionar los planteos que derivan de la utilización de la biociencia. No escapa de todas estas transformaciones el Derecho Internacional Privado, que debe hacerse cargo de nuevas relaciones jurídicas, entre ellas las derivadas de la aplicación de las TRHA, específicamente de la “maternidad subrogada”. Al respecto se ha producido un aumento sensible de casos, siendo ello reconocido por la Conferencia de la Haya, que mantiene esta problemática continuamente en su agenda. Los Estados asumen diferentes posiciones con respecto a la admisión de la maternidad subrogada y la recepción en sus ordenamientos.

Hay

Estados permisivos, en forma irrestricta o con limitaciones, en estos casos

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tienen normas al respecto en sus ordenamientos por lo que tratan la filiación adquirida en el extranjero en idéntica forma y con los mismos efectos. Algunos como Australia ponen limitaciones (aceptación de la forma altruista de convenios de maternidad subrogada) configurándose en el caso contrario un tipo penal. Otros Estados carecen de normativa al respecto debiendo adoptarse en este caso un criterio flexible para determinar la norma aplicable en favor del “interés superior del niño” para solucionar casos que se plantean.

Por último la mayoría de los Estados prohíben esta práctica,

viéndose conculcado el Orden Público ante el surgimiento de casos planteados impidiendo su acogida. Sin embargo, países como España, que tienen una legislación prohibitiva, ante la realidad planteada, y bajo ciertos requisitos, tutela el “interés del menor” recepta la inscripción con relación a hijos de españoles nacidos por maternidad subrogada. Con respecto al derecho argentino no existe en nuestro Código Civil norma alguna referida a la aplicación de TRHA, ni tampoco a la filiación internacional. Resultan insuficientes los Tratados de Montevideo para dar una respuesta a los casos que se plantean. No obstante ello y a pesar del silencio de nuestro ordenamiento la jurisprudencia en un novedoso precedente en el año 2012 aceptó la inscripción de un niño en el Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires, nacido en la India, como hijo de dos hombres, siendo este caso de copaternidad el primer caso de admisión de nacimiento por maternidad subrogada. Se trabaja actualmente, con la intención de dar pronta sanción legislativa, en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, para dar respuesta a nuestra sociedad argentina actual, en un trabajo encomiable tendiente a adecuar nuestra normativa interna totalmente desactualizada con referencia a las nuevas realidades sociales que se plantean. Se incluyen en este

cuerpo

normas

referentes

a

la

aplicación

de

las

TRHA

y

específicamente a la “gestación por sustitución”. Asimismo por primera vez en nuestro ordenamiento y con un acierto destacable se incorporan disposiciones de Derecho Internacional Privado referidas a la filiación. Se hace mención en una de ellas al Orden Público como limitante, esto es muy importante, ya que sabemos que el “alquiler de vientres” es un negocio global y es preciso que los límites estén claramente establecidos. Existen planteos a favor y en contra de la recepción de esta técnica en nuestra normativa interna, todas razonables y altamente justificables pero no es intención de éste trabajo detenernos en ellos. Sólo cabe destacar que el “producto” de la aplicación de estas técnicas, en particular de la “gestación por sustitución” es una vida humana, un niño cuyo “interés superior” de orden

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constitucional debe ser protegido. No puede permitirse que por caer en un vacío normativo se transforme en un apátrida, deben protegerse por sobre todas las cosas sus derechos fundamentales. Vemos como a pesar de prohibirse (en algunos países) o de no legislarse (en otros) estas prácticas, no obstante la realidad supera todos los planteos posibles y ante un hecho consumado es nada más y nada menos que la vida de un ser humano la que está en situación de vulnerabilidad.

Es necesario proveer de seguridad

jurídica al estatus del niño nacido y/o por nacer mediante la utilización de las TRHA. Al plantearse estos casos de difícil solución es importante recurrir al mecanismo de la cooperación internacional para dar la respuesta más favorable reconociendo el estatus jurídico del menor. Considero apropiada la elaboración de tratados internacionales con pautas sumamente claras y delimitantes de este fenómeno. Esto disminuiría este “negocio global” que de no tener un límite preciso se expandirá como tantas otras pandemias que aquejan a nuestra sociedad internacional. Muchos planteos, pocas soluciones aún, y una realidad que nos comprende a todos, a la que no podemos permanecer indiferentes, por la “gestación por sustitución” nacen en la comunidad internacional niños que claman por seguridad jurídica, es un nuevo paradigma al que nuestros ordenamientos deben darle una respuesta.

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