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• Aida Villatoro de Gonzalez

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SEÑOR

JUEZ

PRIMERO

DE

----LUIS años

PESQUISIDOR.

de

LA

SALA

TERCERA

DE

LA

XXX CORTE

FERNANDO PEREZ ZAMORA, edad,

originario

y

casado,

vecino

guatemalteco,

de

departamento

de

dirección

procuración

calidad

Licenciado:

y de

la

ciudad

Sacatepéquez,

JUEZ

y

OCTAVO

en

DE

MAGISTRADO DE

APELACIONES.

de treinta y cinco Abogado

de

y

Antigua

Notario,

Guatemala,

comparezco

bajo

mi

auxilio,

propio

PRIMERA

VOCAL

mi

INSTACIA

propia en

CIVIL

mi del

departamento de Guatemala, con sede en el Octavo Nivel de la Torre de Tribunales, Centro Cívico Zona Uno, de esta ciudad capital,

lugar

que

señalo

para

recibir

notificaciones,

citaciones o emplazamientos, respetuosamente comparezco en cumplimiento a la resolución del viernes veintitrés del mes y año en dentro

curso, que me fuera notificada ese mismo día de

las

diligencias

arriba

identificadas,

y

al

respecto: ----------E ANTECEDENTES: mediante

Al

escrito

X

P

O

a

mi

juzgado inicial

de

N

G

cargo fecha

O

: compareció

........

......

promover

a

LIQUIDACION DE HONORARIOS PROFESIONALES en contra de ..... por la cantidad de ..........

dicha solicitud fue admitida

para tramite mediante resolución del ,,,,,,,, y en la cual se

había

decretado

el

embargo

de...........

pero

posteriormente con fecha ,,,,,,,,, fue enmendada la primera resolución y al resolver nuevamente se admitió para trámite

y SE NEGO EL DECRETAMIENTO DE MEDIDAS. Con fecha siete de marzo de este año comparece nuevamente el actor ,,,,,, a solicitar el embargo precautorio de 230 mil barriles

de

petróleo

......

pero

dicha

solicitud

fue

denegada mediante resolución del ocho de marzo del mismo año, y con fecha diecinueve ,,,,,,,,, del mismo mes y año, comparece

nuevamente

el

actor

,,,,,,,,

a

solicitar

el

embargo precautorio de 230 mil barriles de petróleo cargados en el buque ,,,,,,. Medida que fue decretada en resolución del

,,,,,,,,,,,.-

Posteriormente

con

fecha

,,,,,,

comparece ,,,,,,,,, a quien se le había nombrado depositario ,,,,,, indicando que DICHA MEDIDA ES IMPOSIBLE DE CUMPLIRLA y que ......... Con fecha ,,,,,, la EMPRESA PORTURARIO SANTO TOMAS DE CASTILLA, mediante oficio de fecha,,,,,,,, informa al

juzgado

anteriormente No.

,,,,,,,

que

..............,

consta

en

expediente

las

del

Todo

lo

relatado

actuaciones

cual

me

procesales

permito

acompañar

FOTOCOPIA SIMPLE, expediente en el cual se puede apreciar que la medida decretada NO SE HIZO EFECTIVA, que la parte denunciante no ha impugnado la resolución que decretó la medida,

y

no

constitucional

obstante de

ello

AMPARO

en

también contra

promovió de

dicha

una

acción

resolución,

olvidando de que primero debió haber agotado los recursos ordinarios

dentro

del

citado

expediente

y

así

gozar

de

DEFINITIVIDA; también olvidó de que en dicha solicitud de

amparo

NO

EXISTE

AGRAVIO

en

virtud

de

que

la

medida

decretada NO SE HIZO EFECTIVA. ----------------------DE LA DENUNCIA PRESENTADA: El abogado ,,,,,,,,, en su

calidad

de ,,,,,,,,,,, (así comparece en su escrito), compareció a presentar la denuncia que hoy señor juez pesquisidor tiene en sus manos a efecto de elaborar el informe respectivo, y posteriormente para resolver en definitiva la tendrán los honorables magistrados que integran la cámara de amparos y antejuicios. La denuncia básicamente se refiere a ........ ARGUMENTOS

JURIDICO-LEGALES

QUE

DESVIRTUAN

LOS

HECHOS

CONTENIDOS EN LA DENUNCIA: --------I.- FUNDAMENTACION LEGAL DE LA MEDIDA DECRETADA: II.- INEXISTENCIA DE AGRAVIO: III.-

DEL

DELITO

DE

PREVARICATO:

Nuestro

Código

Penal

Vigente, no da una noción concreta y categórica, de lo que debe

entenderse

por

“prevaricación”,

ya

que

la

norma

jurídica penal que lo contiene únicamente da los supuestos de hecho y los elementos jurídicos que la integran.

Y desde

luego peca el código de utilizar una terminología demasiado amplia que se presta a que en la mayoría de los casos, por no decir en la totalidad, nunca pueda enmarcarse dentro de una

norma

de

este

tipo

la

conducta

de

los

Jueces

o

Magistrados, que haciendo un lado la recta aplicación de la ley

y

el

santuario

de

su

vocación,

dictan

resoluciones

(autos o sentencias)contrarios a la ley, ya sea retorciendo sus preceptos o dándoles una interpretación o un sentido que no tiene; en la mayoría de los casos se amparan en que si el sujeto procesal no está de acuerdo con la resolución dictada tiene “el derecho” de impugnarla, con lo cuál caemos en el círculo vicioso instaurado en la práctica judicial, de que continuamente se dictan este tipo de resoluciones sin que sean objeto de una calificación penal. Nos dá la razón incluso el propio diccionario de la Lengua, que

define

a

la

prevaricación

como

“en

faltar

a

la

obligación de la autoridad o cargo que se desempeña”, y su sentido

etimológico

encierra

un

contenido

tan

amplio

e

impreciso que aparece incompatible con la minuciosidad y pureza que exige la técnica para la calificación de las figuras delictivas. I.

LA

PREVARICACION

JUDICIAL.

(Artículo

462

del

Código

Penal) Es por así decirlo, la figura central sobre la cuál se desarrolla el delito de prevaricato, no sólo por la alta jerarquía

del

consecuencias

funcionario funestas

que

judicial, puede

sino

producir

por

la

las

actuación

injusta e ilegal de un funcionario de esta categoría.

El

código

ya

no

legal

de

Penal

incorpora

en

diferenciar,

Vigente su si

a

texto, las

diferencia la

del

engorrosa

resoluciones

derogado, fórmula

injustas

ilegales

o

fundadas en hechos falsos, eran absolutorias, condenatorios o de carácter civil o criminal; por el contrario utiliza una forma

genérica

que

involucra

todas

las

decisiones

judiciales, que como puede establecerse dentro del Código Procesal Penal, no sólo se refieren a las sentencias sino también a los autos, haciendo únicamente la distinción en el artículo 462 párrafo segundo, cuando se trata de sentencia condenatoria en proceso penal, presuponiéndose desde luego que será en contra del procesado. Los elementos de esta acción delictuosa son los siguientes: 1.

Que las resoluciones tienen que dictarse a sabiendas.

Aunque no existe una descripción completa de la expresión “a sabiendas” puesto que la ley no lo hace, es lógico que se refiere al dolo específico que el Juez debe manifestar al

pronunciar

consideración

la

resolución,

debe

y

entenderse”

esa

locución

como

la

a

mi

intención

deliberada de faltar a la verdad o a la justicia”, que no puede

deducirse

dimanadas

del

resolución,

de

meras

concepto

sino

que

presunciones

mismo

es

de

preciso

la que

o

conjeturas

injusticia el

de

culpable

la

haya

realizado actos que exterioricen que tenía conocimiento de la injusticia que cometía.

Sin embargo esta subjetividad,

que arroja además la carga de la prueba sobre el sujeto pasivo del delito, es lo que ha hecho que impunemente los Tribunales resuelvan ilegalmente, porque es imposible la

prueba de

un elemento

o hecho

sicológico como

el que

contempla la ley. 2.

La resolución debe ser contrario a la ley, o fundada en hechos falsos.

La resolución es contraria a la ley, “cuando no puede explicarse mediante una interpretación razonable, la forma en que el juez aplicó los preceptos legales desatendiendo las elementales normas de la lógica o la experiencia, o retorciendo la interpretación de la ley en un sentido que no es el normalmente aceptable”, es decir que no basta cualquier error de interpretación o de aplicación de la ley, pues como afirma Pacheco –a esos fallos sobre los que puede haber cuestión entre personas honradas y entendidas no es a los que mira la ley, sino que se ha de tratar de una injusticia manifiesta”.

El código Vigente en nuestro

país suprimió el verbo rector “injusto” por contrario a la ley”, aunque con mejor rigor técnico era preferible el primero ya que el aceptado actualmente es mas amplio, confuso y extensivo que el anterior. Un caso evidente que demuestra la imposibilidad de la aplicación de este precepto de la prevaricación, es aquel en el cuál el juez al abrir a prueba el proceso criminal, señala las audiencias para recibir el diligenciamiento de las

pruebas

de

la

parte

acusadora

fuera

del

término

probatorio; en este caso la prevaricación se configura

plenamente, pero los Tribunales guatemaltecos, violando la ley y basados en un falso “compañerismo” porque los jueces pueden encontrarse en esas situaciones, no lo califican. Para el caso de estudio tenemos tres supuestos que son diferenciables fácilmente sobre la prevaricación judicial: a) si la sentencia es condenatoria en contra del procesado en juicio penal la sanción es más grave (Artículo 462 segundo

párrafo

del

Código

Penal);

b)

Existe

el

prevaricato culposo, cuando las resoluciones dictadas por el juez fueren contrarias a la ley, por basarse en hecho falsos,

cuando

inexcusables.

medie

negligencia

o

ignorancia

En este sentido el código acepta la tesis

del delito culposo en esta acriminación penal añadiéndole para

dificultar

“Inexcusable”,

su con

aplicación lo

cuál

el

fuera

término de

o

toda

elemento aceptación

científica se está permitiendo que existan jueces que sean negligentes

o

ignorantes

pero

que

su

conducta

sea

excusable, lo cuál es inaceptable en un funcionario de esta

categoría,

jurisdiccional

y que

fundamentalmente;

para

la

presupone c)

que

aplicación la

de

la

capacidad

también

pueden

función

profesional ser

sujetos

activos del delito de prevaricato en sus respectivos casos los árbitros y los Representantes del ministerio Público, haciendo

la

resoluciones,

salvedad el

objeto

que de

en

este

la

figura

caso

no

delictiva

serán sino

dictámenes o

laudos arbitrales

en su

caso, ya

que el

término utilizado es genérico. IV.- DEL DELITO DE ABUSO DE PODER: (Artículo 418 del Código Penal). El

abuso

genérico

de

autoridad,

también

llamado

en

la

doctrina abuso innominado de autoridad, consiste en el hecho del

funcionario

o

empleado

público

que,

abusando

de

los

poderes inherentes a sus funciones, comete cualquier hecho no previsto como delito por una especial disposición legal, con

el

fin

de

causar

a

la

administración

o

a

los

particulares algún perjuicio. En el sistema del derecho penal, el abuso de autoridad tiene dos

funciones:

una

genérica

y

otra

específica.

Puede

adherirse a cualquier hecho para cuya consumación se haya valido el agente de su calidad de funcionario público; y puede originar un delito aparte, es decir, un hecho que, por su

gravedad,

acriminación.

se

convierte

en

objeto

de

especial

Lo que le confiere gravedad especial al hecho

y lo hace elevarse al título particular de delito, es el fin del lucro, la venalidad demostrada del funcionario público, como en el peculado, con concusión y la corrupción.

En

cambio si el móvil –como lo expresa CARRARA- son el odio, el favor, la soberbia, el ánimo herido u otro afecto distinto de

la

codicia,

tenemos

innominado de autoridad”.

el

título

genérico

de

abuso

Precisamente por esto –agrega con razón el mismo CARRARA-, no es posible circunscribir de manera más especificada este delito, desde el punto de vista de su materialidad y de sus efectos.

Por

este

aspecto

es

indefinido

e

indefinible.

Esta dificultad explica el que falta el abuso de autoridad genérico

en

muchas

legislaciones

extranjeras

(como

la

francesa) y de los antiguos Estados italianos. AGENTE,

puede

público.

ser

únicamente

el

funcionario

o

empleado

Tanto el encargado de un servicio público como el

particular, pueden ser copartícipes. La

acción

consta

de

elementos

positivos

y

de

elementos

negativos: 1.

Un hecho abusivo, es decir, cometido mediante abuso de

poderes inherentes al cargo de funcionario público (elemento positivo). “Abuso” es el uso ilegítimo de las facultades, poderes y medios

inherentes

al

cargo

de

funcionario

público,

y

en

general toda conducta contraria a sus deberes. El “abuso” es el medio con que se realiza el hecho ilícito; pero no es preciso, por otra parte, que éste se cometa durante la actuación del cargo de funcionario público. Hecho abusivo o arbitrario es el viciado por abuso de poder, el acto ilegítimo y antijurídico.

La arbitrariedad del acto

debe establecerse según las normas del derecho público, que definen la esfera de competencia del funcionario público.

Esta indagación debe hacerse en concreto y caso por caso; sería imprudente y falaz cualquier definición y limitación a priori. Hay, pues, que examinar caso por caso si el hecho constituye un abuso de poder.

En general podemos distinguir este abuso

en sentido objetivo y en sentido subjetivo.

Se tiene el

primero cuando el acto es sustancial o formalmente contrario a la norma que regula el campo de la actividad funcional, en que

el

funcionario

acriminado,

sea

se

que

mueve

exceda

para

los

cometer

límites

de

el su

hecho propia

competencia, sea que no observe las formalidades prescritas por la ley.

La arbitrariedad se presenta también en el acto

discrecional, no sólo cuando se violan las normas legales para el ejercicio de él, sino cuando se le realiza por un fin distinto de aquel para el cual ese poder fue conferido. Esto

sucede

cuando

el

móvil

del

acto

discrecional

es

contrario al interés público, o cuando coincide con algún interés privado (de secta, de enemistad, de venganza, de prepotencia).

En

tal

caso,

la

arbitrariedad

objetiva

coincide con la subjetiva, que es la conciencia de violar las normas que regulan la propia actividad funcional. El Código no requiere más que la posibilidad de algún daño representado como fin del agente.

No se necesitan un daño o

un provecho efectivos; basta la dirección de la voluntad hacia esos fines.

Y ese daño y ese provecho pueden ser, no

sólo materiales o pecuniarios, sino también morales. palabra

“particulares”

se

comprende

no

sólo

una

En la persona

individual, sino también varias personas, una colectividad (vecinos de un municipio, contribuyentes, electores), y el público mismo. 2.

Un hecho que no esté previsto como delito por alguna

disposición legal especial (elemento negativo). Esto puede acontecer, sea que el hecho esté previsto como delito autónomo, sea que se le considere como circunstancia agravante

de

otro

delito.

El

funcionario

público

que,

abusando de su cargo, se apropia dinero ajeno, es castigado por peculado o malversación (Artículo 445 y 447 del Código Penal).

Pero puede suceder que el hecho sea considerado

como circunstancia agravante especial (por ejemplo, en el secuestro de persona cometido por un funcionario público con abuso de su cargo Artículo 27 inciso 12 del Código Penal). En estos casos en vez del título de abuso innominado del cargo se aplicará el del delito cometido efectivamente, con sus agravantes respectivas, siempre que sean aplicables. En resumen, aquí se aplica el principio del concurso de normas jurídicas; por esto a algunos les parece superflua la excepción “si el hecho no esta previsto como delito por alguna disposición legal especial”.

Según esta regla, en

derogación de las disposiciones sobre concurso de delitos, se aplica la disposición legal especial, que prevalece sobre

la general. de

abuso

Esto responde a la naturaleza misma del delito innominado

del

cargo,

que

es

de

naturaleza

típicamente subsidiaria. La antijuridicidad de este hecho no puede excluirse, con el consentimiento del afectado. La nulidad del acto arbitrario, cometido u ordenado por el funcionario público, no excluye la antijuridicidad, porque también un acto nulo puede atacar el derecho ajeno. La

imputabilidad

carácter “para

es

a

específico

causar

a

título

resulta

otros

de

dolo

(específico).

expresamente,

algún

daño”.

En

de

la

este

El

fórmula carácter

específico del dolo se incluye también el fin privado del agente.

El fin de causar daño va implícito en el espíritu

de represalia, de enemistad, de capricho, de prepotencia, que

ha

movido

autoritaria

o

al en

agente; el

exceso

o de

únicamente celo

mal

en

la

rudeza

entendido

del

funcionario. Este delito se consuma apenas se comete el hecho abusivo, sin que sea necesario tener en cuenta la verificación del daño o provecho. V.- DEL DELITO DE RESOLUCIONES VIOLATORIA A LA CONSTITUCION:

NO OBSTANTE TODO LO ANTERIOR CABE HACER VER: Al Honorable Juez Pesquisidor, al momento de emitir su informe, y a los integrantes de la CAMARA DE AMPARO Y ANTEJUICIO, al momento

de resolver en definitiva, lo siguiente: A.- DE LA LEGITIMACION PROCESAL: B.- DE LA REPRESENTACION: C.- DE LA INEFICACIA DE LOS DOCUMENTOS CON QUE SE PRETENDE ACREDITAR LA REPRESENTACIÓN: CONCLUSIONES A LAS QUE SE DEBE ARRIBAR:

- respectivo