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• JOSE ANTONIO NICOLAS GRACIA

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INCLUYE LIBRO ELECTRÓNICO THOMSON REUTERS PROVIEWM "

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ALBERTO BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO

Catedrático de Derecho Mercantil Miembro Permanente de la Comisión General de Codificación Abogado

APUNTES DE

DERECHO MERCANTIL Derecho Mercantil, Derecho de la Co1npetencia y Propiedad Industrial

DECIMOSÉPTIMA EDICIÓN Corregida, ampliada y puesta al día con la colaboración de Raúl Bcrcov:itz Álvarez Doctor en Derecho. Abogado

THOMSON REUTERS

ARANZADI

A Concha.• siempre.

Sumario Página

BIBLIOGRAFÍA GENERAL............................................................................

19

ABREVlATlJR>\S...........................................................................................

21

PRÓLOGO A U\ DÉCIMOSÉPTI.MA EDICIÓN.......................................................

27

PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN . ..................... ............. ........... .... ..........

29

CAPÍTULO!

ORIGEN, EVOLUCIÓN Y SIGNIFlCADO ACTUAL DEL DERECHO MERCANTIL l. Significado actual clel Derecho mercantil............................. .........

31

II. El Derecho mercantil tradicional................. ........... ... ....................

33

III. El Derecho de la competencia................ ............................... .. .......

18

IV. Evolución reciente: el nuevo Derecho mercantil..........................

:)l

V. El Derecho mercantil en la actualidad............................ ...............

70

Bibliografía...... ........... ............................................... ............. ....................

76

Obras individuales del autor......................................................................

78

CAPÍTULO lI

FUENTES DEL DERECHO MERCA.""'ITIL l. Problemática actual de las fuentes del Derecho mercantil...........

81

H. Incidencia de las normas de la Cnióu Europea en la~ fuentes del Derecho mercantil...................... .....................................................

85

111. La Constitución Española y el Derecho mercanül ................. .......

108

IV. Leyes y prelación de fuentes en mateiia mercantil.......................

116

Bibliografía...................................... ................................................ ...........

127

11

A. BERCOWT7, RODRÍGUE7.-CANO: Apuntes de Derecho Mercantil Página

Obras indivíduale~ del autor......... ........ .......................... ....................... ....

129

CAPÍTULO III

MERCADO Y DERECHO MERCANTIL T. Signif·icado del mercado para el Derecho merc:anril.....................

131

11. Los sttjeros del merc:ado y el Derec:ho mercantil ................ ...........

132

IJI. Objetos de rráGco económico en el mercado......... ... ....................

150

IV. C'..omercio elec.:tró1úco .. .. ... . ... .. .. .. .... .. . .............. ... .. ... .. ..... .. .... ..... ... . ..

169

Bibliografia...................... .......... ............................. .......................... ..........

187

Obras indi'vidnales del au tor ... ......... ... ..................... .. ... ........ .... ...... .. .... ... ..

190

CAPÍTULO IV

EL EMPRESARIO J. Relac:ión entre empresario y empresa........... ...... ...........................

191.

ll. El empresario o comerciante según el código d e comercio.........

193

III. Responsabilidad del empresario........................... .. ........................

195

IV. Estatuto del comerciante o empresario.......... ....... ........................

l ~J8

V. Operadores económicos y estatuto del empresario .. .................. ..

225

Ribliografía..................... ........ ............................ ..... ......... ........... ...............

230

Obras individuales del autor... ... ................................................. ....... ..... ...

232

CAPITCLOV

EL EMPRESARIO INDIVIDUAL l. Correspondencia entre i prestaciones de una empresa creyendo que son de otra o se le induce a creer que dos empresas distintas son la misma. No es preciso que exista una voluntad deliberada de crear la confusión para que la competencia desleal exista; aunque sí que es cierto que en muchos de los casos sí qne existe nn intento de crear voluntariamente la confusión. 422

VIII. Principio de cnrrer:rión en el tráfico económico: la competencia desleal La confusión puede referirse tanto a las presraciones que se ofrect'.n como a la empresa que las ofrece, y puede darse lug-ar a ella por cualquier medio que resulte apto para que un cliente normal pueda confundirse. Por tanto, la confusión puede venir originada por los signos distintivos utilizados, cuando no están protegidos por la propiedad industrial; por la forma de present.ación de los productos o servidos; por la publicidad que se realice, con mensajes copiados (STS 4julio 2005 [RJ 200r>, 5093 J, publicidad y nombres de dominio, Caso Dinarnic .Multimedia) o por la decoración del local comercial (STS 2 junio 2005 LRJ 2005, 9717], Caso Verino), etcétera. Naturalmente para determinar si el riesgo de confusión existe habrá que tener en cuenta las peculiares característica.ra similitud conceptual no bastará para

crearlo». En ocasiones no se produce realmente un riesgo de confusión en sentido estricto, pero sí que se da lugar a un riesgo de asociación sobre la procedencia de los productos o senicios. Esto ocurre cuando, dada la publicidad o la forma de present.ación de los productos o de las empresas, se crea en la clientela la idea de que existe un vínculo entre dos empresas, de tal forma que se consi-

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A. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-GANO: A.puntes de Derecho Mercantil dera c¡ue forman parte de un mismo grupo. En tales casos el cliente potencial está en condiciones de distinguir los productos o servicios, pero dada la presentación o publicidad de los mismos o de las empresas que los proporcionan al mercado, se crea en el público la i140), Caso Depogas, para la apreciación del ilícito c.omperencial del artículo 11.2 LCD se requiere que confluyan tres requisitos positivos y no se den dos de índole negativo. Son requisitos positivos: la existencia de la imitación, la cual consiste en la copia de tm elemento o aspecto esencial; que el objeto de protección sean las prestaciones o creaciones materiales, y la exigencia de que se dé la idoneidad para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o de que exista un aprovecharniento indebido de la reputación o el esfuerzo aj~ no. Y los requisitos negativos consisten en que la prestación empresarial ajena no esté protegida por un derecho de exclusiva y que no sea inevitable el riesgo de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena.

Por otra parle, cuando la imitación de las prestaciones de un competidor

es sistemática, puede considerarse desleal en la medida en que impide que el competidor imitado pueda adquirir una posición diferenciada en el mercado de la que ocupa el imitador. En especial cabe considerar que cuando la imitación .se realiza mediante meras reproducciones de los productos imirados, obtenidas por medios técnicos de reproducción, esa imitación es un acto de competencia desleal, no sólo por constituir un acto de imitación o copia en particular, sino por atentar con-

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VIII. Ptincipio de corrección en el tráfico económico: la compet.encia desleal tra la buena fe oqjeliva que se exige a todos los participantes en el mercado. A la deslealtad de una actuación de ese tipo se refiere la STS 3 febrero 2005 (RJ 2005, 1835) (Ca.so Direct01io d.e recursos humanos), al declarar que d artículo 11, párrafo primero del número segundo LCD «Consagra un supuesto de competencia desleal que la doctrina y jurisprudencia alemanas configuran como de aprovechamiento directo del esfuerw ajeno o del trabajo de otro, en el que hay una copia sin que exista un esjiwrzo personal en su obtención rhmO lo hay en ki imitación de productos. Sencillamente el competidor desleal se apropia de las realizaciones de otro sin ningún esfuerzo intermedio,,. Y en el mismo sentido se manifiesta la STS de 8 de octubre de 2007 (RJ 2007, 6805) , caso Schindler, al referirse a la copia del texto de unos contratos, cuando «!-Os demandados se han apropiado, mediante procedimientos técnir,os