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MANUAL DEL DERECHO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS Francisco Ballón Aguirre Capítulo I Pueblos indígenas: Conceptualizados como sujetos de derechos a los cuales les corresponde una categoría jurídica particular, dentro un análisis jurídico no se refiere a pueblos indígenas como expresiones sociológicas o culturales. Nociones Previas ¿Pueblo Indígena, Nativos, originarios, ancestrales? - Indio: Cristóbal Colón creyó encontrar una ruta hacia la India y por ello llamó así a las personas encontradas en esta expansión. Luego viene época colonial con lo cual se agrega desprecio, etc. Indio, en sentido estricto, se refiere a las personas nativas de la India. - Indígena indica que somos originarios de un determinado lugar, entonces todos somos indígenas de algún lugar. Según Francisco Ballón Aguirre: “Sí cada pueblo es diferente a los demás o que ninguno es como otro, se entiende que el concepto indígena es un vocablo usado para referirse a un conjunto preciso. Por ello también se dice que cada pueblo se autobautiza (derecho de la autodenominaciòn) por ejemplo pueblo Bora, pueblo Aymara. El conjunto preciso de pueblos a los que nos referimos como pueblos indígenas tienen, según Ballón Aguirre, las siguientes semejanzas jurídicas políticas: -Proceso común de despojo de sus tierras. -Indigenizaciòn: Proceso de encuentro de la gente con su cultura ancestral y la reafirmación explícita de su valor político. No necesariamente en pueblos indígenas. - Desindigenizaciòn: Pérdida de componentes de la identidad cultural propia a favor de la cultura occidental. También se le llama asimilación. - Aculturación: Ingreso de componentes externos a la cultura receptora sin un carácter contradictorio, adaptación armónica. Vocablo Pueblo: tiene muchos usos con contenidos distintos y al surgir el Estado Nacional, se desvanece la coincidencia de pueblo y nación. Soberanía del Pueblo: Derecho de Gobernar: Poder delegado por voluntad general del pueblo por ello sólo es posible la democracia indirecta y no la directa. La unidad entre gobernante y gobernado

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se sintetiza en la frase de Lincoln: “El gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”. (Art. 3 y 45 de la Const. .Peruana) Concepto de pueblo del Estado Nacional: - Sustentado por teoría positiva del Derecho. (Pueblo peruano es una referencia a la existencia de individuos que tenemos la nacionalidad peruana y gracias a la cual ejercimos una variedad de derechos y tenemos: La existencia del pueblo peruano como sociedad jurídica organizada no reclama uniformidad cultural. Lo anterior responde a una lectura del Perú como un horizonte de coincidencias plenas. Concepto de Pueblos Indígenas: - Sí reclaman una identidad cultural exclusiva (unidad cultural auto afirmada) Existe un dilema entre culturas peruanas (plural) y la integración nacional (singular). El Art.17: Obligatoriedad de la educación inicial, primaria y secundaria La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones del Estado, la educación es gratuita. En las universidades públicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de educación. Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de quienes no puedan sufragar su educación, la ley fija el modo de subvencionar la educación privada en cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y la cooperativa. El Estado promueve la creación de centros de educación donde la población los requiera. El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo. Asimismo fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país. Promueve la integración nacional. El artículo 17 citado expresa este dilema, por lo tanto de la lectura de Ballón Aguirre del art.17 “no puede Promoverse a costo de no preservar. El equilibrio es difícil ya que tenemos una cultura oficial occidentalizada y desindigenizante”. Cuando el Pueblo se convierte en nación de un Estado, lo nacional (singular) excluye a los pueblos (plural). El pueblo del Estado Nacional es presentado como la amalgama de ciudadanos, aquí es irracional pretender la tutela de sujetos (pueblos) que no existen ya que será el pueblo nacional el único que corresponde al Estado, esto trae consecuencias negativas para los pueblos indígenas, por ejemplo, respecto del Derecho de igualdad: el único pueblo es el Estado y la igualdad como la relación se limita a la relación entre individuos. Pero este escenario es dominado por la sociedad democrática al mostrar coherencias entre personificación moral de los pueblos y su representación jurídica, a su vez, tiene principios que mantiene vigente el derecho de los pueblos interdictados.

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El Pueblo en las teorías clásicas del Derecho El derecho a gobernar es dado por Dios a una persona o familia. Aquí el pueblo es un súbdito de aquel soberano. El derecho a gobernar ha sido puesto en la naturaleza y puede ser descubierto por las personas toda vez que el soberano debe gobernar en conformidad con el bien común. Cuando el Pueblo cuenta con la formación de ideales sociales se presenta como una entidad autónoma, surge la soberanía popular. Así el pueblo expresa voluntad general diferente a la suma de voluntades particulares, reflejando la renuncia de libertad individual y surgiendo los derechos civiles ya que se entiende que “Las culturas son relativas pero la moral no lo es”. Positivismo: No hay concepto sociológico del Estado diferente al concepto jurídico. Se conceptualiza al Estado como la sociedad políticamente organizada porque es una comunidad constituida por un orden coercitivo y este orden es el derecho; es comunidad creada por un orden jurídico nacional en oposición al internacional. A nivel internacional hay una corriente que dice: “Los pueblos indígenas son sujetos de derecho pero propone derechos delimitados porque el sistema jurídico del Estado; es decir, corrientes de autodeterminación”. Los Pueblos indígenas como realidad jurídica Se dice que en el Perú no existen y dan tres motivos con los cuales configuran tal afirmación: 1.- Desaparición material de los indígenas en nuestra sociedad, justificada con la expresión del mestizaje. 2.- Desvanecimiento de su sustento jurídico: La emancipación como acto político jurídico es entendido como los derechos de los pueblos. 3.- La magnificación de la legislación sobre comunidades: Se cree que los problemas jurídicos indígenas se limitan a las disposiciones legales de las comunidades campesinas. Cualquier ley sobre pueblos indígenas es concebida como una legislación sobre comunidades a las que se les varió el nombre. Según Ballón: La categoría jurídica de Pueblo indígena es notablemente superior a la de comunidad. A diferencia de la comunidad creada por las normas oficiales, los derechos de los pueblos son derechos humanos que alcanzan también a la comunidad en su condición de ser o poder reivindicarse como parte de un pueblo pero superan las normas oficiales de las comunidades pues aquellos se sustentan en los principios de la democracia representativa. Capítulo II Las Diferencias y el Contraste Pueblo, nación, etnia y nacionalidad son conceptos que se superponen ya que en alguna etapa del pensamiento occidental los conceptos de nación y pueblos eran sinónimos. En el siglo XVII y XVIII evolucionó la idea de nación, se abstrae y es entendido como el conjunto o población que habita en el territorio del estado; por ello se entiende desde

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el siglo XIX que a cada Estado le corresponde un pueblo genérico (suma de los individuos o de lo ciudadanos de un Estado). Esta simetría entre pueblo, nación y Estado es abstracta ya que en la realidad un Estado con un único pueblo cultural es la excepción. Nacionalidad: concepto que nace de lo abstracto, que impone un vínculo jurídico político forzoso entre las personas quienes son disociadas de su fraternidad cultural. Críticas a la posición de autores liberales (algunos) Grupos nacionales o naciones sin estado son iguales a los pueblos indígenas por lo mismo que parten desde la autodeterminación, incluso refieren que también son los mismo las minorías nacionales, minorías territoriales y los grupos etnonacionales. En el derecho internacional no existen principios donde apoyar el derecho de autodeterminación de los grupos nacionales, por ello Ballón usa el concepto pueblo, el cual tiene un sentido preciso, en la formación de categorías jurídicas del derecho internacional y de los derechos de los estados nacionales. Así, cree que la categoría amplia es el pueblo y no grupos. Hay que considerar el principio de la existencia, ya que sobre este se sostiene el derecho de autodeterminación. , el cual exige la existencia del sujeto preciso; en este caso, los indígenas tienen resuelto este problema ya que son pueblo. Sentidos de la nacionalidad: -

Formal: vínculo jurídico de una persona con un Estado nación e incluso con más de uno. - Político: es amplio ya que existe una colectividad cultural dominada por un Estado al que se contrapone. Una nacionalidad de este tipo no ha logrado cuajar en un status jurídico estatal pero lo pretende (típica nación sin Estado).Así la nación sería una nacionalidad que logra la condición político de ser también un Estado peor no existe coincidencia entre concepto contemporáneo de nación como población de un Estado-nacional e identidad cultural homogéneo de una nación. “La nacionalidad como la pretensión de ser un Estado autónomo, dio pie a que se hablara del principio de las nacionalidades” (al derecho a la autodeterminación). Algunos consideran el pueblo y la etnia como sinónimos o como conceptos afines. Akzink prefiere etnia ya que considera que está libre de asociaciones emocionales. Para Ballón, la etnia es sinónimo de pueblo sin el carácter jurídico de éste y por lo tanto con valor antropológico y sociológico con escaso contenido jurídico ya que pueblo es sujeto protagónico de la soberanía en la concepción tradicional de democracia. Etnia es diferente a un pueblo por las consecuencias prácticas que produce en las normas que le son aplicables. Las semejanzas entre Pueblo y nacionalidad (en sentido político) son pocas ya que no todo pueblo tiene que ser necesariamente un Estado nación. Los Pueblos y las culturas Lo excepcional es que exista una cultura única en un Estado nacional. El Estado-nación es una realizad política moderna bajo cuya apariencia de homogeneidad suele ocultarse problemas de historias culturales fracturados o artificialmente ensamblados, pero

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también es un factor de unidad que produce profundos efectos sobre la dinámica de las sociedades. La realidad de la convivencia de muchas realidades culturales es irrelevante para los positivistas, Así en nuestro caso los ciudadanos peruanos somos todos y bajo el entramado de las ciudadanías anónimas es insignificante que existan pueblos culturales típicos que reclaman derechos. El problema para los positivistas se da cuando los que reclaman esos derechos lo hagan en calidad de pueblo. No todo conjunto cultural es de por sí pueblo, De hecho, vivimos rodeados de culturas pero no de pueblos. La cultura es una de las cualidades de los sujetos pero no es un sujeto. Así la cultura le existe a un pueblo, a un sujeto, a una comunidad por lo tanto es a esos sujetos a los que le corresponde los derechos como son el derecho de igualdad, respeto frente a otras culturas. Una persona tiene derecho a su cultura a si no sea un pueblo o una comunidad ya que una cultura indígena es más consistente cuando ella se concreta en modo estable de organización interna y representación externa. Los pueblos indígenas son sujetos concretos no abstractos ya que son organizaciones modernas. Hoy los pueblos indígenas tienen que hacerse sujetos activos del derecho formal para adoptar un modo de representación jurídico político. Derecho de pueblos y no de razas Hasta el siglo XX se entendía el derecho indígena como derecho de la raza indígena por ejemplo, la diferencia parcial entre salvajes y civilizados se mantiene hasta 1991. El racismo: Se basa en la concepción de superioridad, bajo la relación de protector – protegido. Las ideas de la igualdad entre las personas, la ciudadanía y la democracia se acomodaron al sentimiento racista, por ello nació una práctica denominada “desigualdad tutelada” que beneficiaba a terratenientes andinos. El racismo, jurídicamente, puede ser visto desde: Estado que avala la diferencia como natural, toda vez que el derecho racista considera personas de acuerdo a la naturaleza de su raza que a su vez es un hecho. Por lo tanto, el administrar las diferencias tratando de desaparecer lo indígena con una legislación tuitiva, permitía al Estado sosteniendo la igualdad individual formal pero realizando políticas basadas en distinciones racistas. El derecho de los pueblos indígenas no es el derecho a la igualdad racial “Ya que el no ser discriminado es un derecho para todos”. - Concepto de raza es controvertido: solo existe la raza humana y no razas. El racismo produce una ventaja injusta entre quienes son iguales. El derecho de los pueblos indígenas no es un derecho de la raza indígena ya que es un colectivo organizado en la condición jurídica de pueblo y no en una supuesta o artificiosa condición racial. El no reconocimiento del derecho de los pueblos no es desconsideración sino una exclusión. Los pueblos y minorías étnicas Grupo humano que comparte características semejantes a la de un pueblo pero no tiene los fundamentos jurídicos de este. El pueblo indígena desde la perspectiva jurídica no es una minoría entonces no desprende su derecho de tal condición. Su derecho se origina en su calidad de ser pueblo (sujeto central del sistema democrático, no importa el número de miembros).

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Las Poblaciones: También se encuentran protegidas por el Derecho Internacional pero ha sido difícil encontrarles una categoría jurídica definitoria por lo que se ha extendido sobre ellas los principios generales del derecho humanitario. Las poblaciones indígenas fueron objeto de la política asimilacionista. El asimilacionismo es entendido como el esfuerzo del Estado Nacional para diluir a los pueblos indígenas al interior de la población nacional (Convenio 107 de la OIT. Año 1957). Derechos Personales de los miembros de un Pueblo Indígena Desde el punto de vista jurídico, el pueblo indígena es una entidad distinta a la suma de los derechos individuales de los miembros que lo componen. La calidad de lo colectivo del Derecho del pueblo indígena proviene de un ser social – persona moral, no siendo así la síntesis de los derechos de varias personas. Los derechos de las personas se basan en el principio de igualdad sean o no indígenas, tienen iguales derechos. El único derecho que tiene un indígena y que no lo tienen los otros ciudadanos es el derecho de la pertenencia a su pueblo. El ejercicio de este derecho tiene dos fases. 1.- Individuo que se autoreconoce como miembro de un pueblo. 2.- El pueblo que lo admite como tal: relación dinámica entre el derecho individual y el derecho colectivo de auto definición de cada pueblo. Es relativo que técnicamente se pueda dividir entre lo individual y lo colectivo desde la óptica de la identidad cultural de un pueblo y de las prácticas discriminatorias.

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