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Derecho Comercial I Carrera: Administración de Empresas Contador Público Módulo Único Autor: Dr osa Ayala de YYañez añez Dr.. María R Rosa Profesor: Dr Dr.. Emilio Cornejo Costa Curso: 3º Año Año: 2009 Salta

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Educación A DISTANCIA

Autoridades de la Universidad Canciller Su Excelencia Reverendísima Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO Arzobispo de Salta

Rector Dr. ALFREDO GUSTAVO PUIG

Vice-R ector Académico Vice-Rector Dr. GERARDO VIDES ALMONACID

Vice-R ector Administrativo Vice-Rector Ing. MANUEL CORNEJO TORINO

Secretaria General Prof. CONSTANZA DIEDRICH

Delegado R ectoral del SEAD Rectoral Dr. OMAR CARRANZA

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Indice General I.- Importancia y utilidad de la materia. Fundamentación ....................................... 9

6. Mandato ............................................... 185 7. Comisión o Consignación ..................... 194

II.- Objetivos de la Materia ............................. 9

8. Mutuo Comercial .................................. 203

III.- Programa de la Asignatura .................... 10

9. Depósito ............................................... 214

IV.- Bibliografía ............................................ 13

10.Contrato de Fianza ............................... 232

VI.- Evaluación ............................................ 14

11.Contrato de Prenda Comercial ............. 236

Características y objetivos de la Asignatura .. 16

12.Contrato de Transporte ........................ 242 13.Contratos innominados (Atípicos) ........ 259

Unidad I Unidad V 1. EL DERECHO COMERCIAL: orígenes y desenvolvimiento del comercio y del derecho comercial .................................. 19

5.1. El Seguro ............................................ 297

2. Fuentes formales y materiales ............... 40

5.2. Infraseguro ......................................... 309

3. Arbitraje .................................................. 53

5.3. Sobreseguro: (art. 62 y 65 ap. 1) ........ 309 5.4. Pluralidad de seguros ......................... 309 5.5. Seguro por cuenta ajena .................... 310

Unidad II

5.6. Sanción. Caducidad. .......................... 321 Actos de Comercio ...................................... 59

5.7. Agentes de Seguro ............................. 321

1. Concepto ................................................ 59

5.8. Prescripción en el contrato de seguro ................................................ 322

2. Clasificación (Arts. 5, 6, 7 Cód. Com.) .... 72

5.9. Seguro de vida: Prescripción de la acción ............................................. 327

Unidad III

5.10. Seguro de accidente de trabajo ........ 328 5.11. Obligación del Asegurador ............... 331

1. ¿Quiénes pueden ser sujetos de las relaciones Jurídicas Mercantiles? ..... 81

5.12. Efectos y extinción del contrato de seguro ......................................... 336

2. Factores, empleados y dependientes ... 102

5.13. Extinción del contrato ....................... 338

3. La Empresa .......................................... 119

5.14. Seguro flotante o de abono ............... 341

4. Fondo de Comercio .............................. 138

5.15. Seguro de incendio ........................... 342

5. El régimen de transferencia de Fondo de Comercio (LEY 11.867) ................... 151

5.16. Seguros agrícolas ............................. 345 5.17. Seguro de responsabilidad civil ........ 346 5.18. Seguro de transporte ........................ 350

Unidad IV

5.19. Seguro de robo ................................. 350 5.20. Seguros de personas........................ 351

1. Compra venta Mercantil ....................... 155

5.21. Seguro de accidentes personales..... 351

2. Instrumentos Públicos (979 a 1.011 del Código Civil). .................................. 166

5.22. Seguros sobre la vida ....................... 352

3. Efectos del Contrato ............................. 166

5.23. Beneficiario en el seguro de personal ........................................... 355

4. Requisitos de la Evicción (principio general) ................................................ 172

5.24. Seguro colectivo ............................... 356 5.25. Reaseguro ........................................ 356

5. Obligaciones del vendedor ................... 182

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Unidad VI 6.1. Función y concepto ............................ 361 6.2. El título de crédito es un documento ... 362 6.3. Necesidad, literalidad, autonomía....... 362 6.4. Legitimación ....................................... 366 6.5. Creación y emisión ............................. 367 6.6. Títulos causales y abstractos ............. 370 6.7. Concepto y requisitos de la letra de cambio. Pagaré. ................................ 370 6.8. Endoso ............................................... 376 6.9. Aval .................................................... 380 6.10. Pagaré .............................................. 384 6.11. Cheque ............................................. 388 6.12. Prescripción ...................................... 401

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Currículum Vitae A) DATOS PERSONALES Nombre y Apellido: Emilio Cornejo Costas B) PUBLICACIONES LIBROS: -

Consecuencias de la Reforma Civil en la Legislación Mercantil Argentina 1970. Derecho Societario (Editorial Depalma 1975). El Registro Público de Comercio (premio Nacional Centenario Biblioteca Congreso de la Nación). Sociedades Comerciales (Editorial Depalma 1982). Tratado del nombre Social (Editorial Abaco de Rodolfo Depalma. Libro que se venden en todos los países de habla Hispana). Unificación del Derecho Privado en colaboración con otros autores (Academia de Derecho de Córdoba 1988). El Derecho, la Economía y el hombre en colaboración con otros autores (Academia de Derecho Córdoba 1990). Interpretación y aplicación de la ley 1991.

Articulación: aproximadamente 100 (cien en publicaciones en distintas revistas jurídicas del País y el exterior). C) DISTINCIONES ACADEMICAS -

Miembro de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba. Miembro del Instituto del Derecho Comercial de la Universidad de la Plata, y otras facultades del País y el extranjero. Presidente, Vice-Presidente y Secretario de diversos Congresos, Seminarios y Jornadas.

D) CONFERENCIAS DICTADAS, CURSOS, CONGRESOS, ETC. -

Aproximadamente cincuenta en diversas ciudades del País y el exterior. Congreso simposios, cursos, cursillos y conferencias a la que asistió al rededor de 200.

E) ACTIVIDAD DOCENTE -

Profesor titular por concurso con 31 años de antigüedad en Derecho Comercial I y II de la Facultad de Administración de Empresas de la Universidad Católica de Salta. De Derecho Societario carrera de abogacía en la misma universidad. Prof. Universidad Nacional de Salta. Carrera de Contador Público y Administración de Empresas. Profesor invitado en la Universidad Nacional de Bs.As., Universidad Nacional de Córdoba, Universidad del Salvador y otras.

F) CARGOS ACADEMICOS -

Director del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Católica de Salta, miembro del Consejo asesor de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Salta, Ex Director del Dpto. Jurídico de la Facultad de Ciencias Económicas de la U.N.S.A. Ex miembro del Consejo Académico y del Directorio de la Universidad Católica de Salta.

G) ACTIVIDAD JUDICIAL Y OFICIALES -

Ex empleado de los Tribunales de la Cap. Federal, Bibliotecario de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, Asesor del Ministerio de Gobierno de Salta, Secretario del Juzgado, Juez de Minas, Juez de Comercio. Secretario General de la Corte de Justicia.

H) ACTIVIDADES PRIVADAS Y PUBLICAS -

Ex-miembro del estudio jurídico Levene de Bs.As., Ex Síndico de la Sociedad Cervecera de Salta, asesor en diversas sociedades, asesor societario del Colegio de Escribanos de Salta y del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de Salta. Actualmente asesor, consultor, abogado y corresponsal de diversos estudios jurídicos del País.

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Carrera: Curso: Materia: Profesor Titular: Profesor Adjunto: Año Académico:

Administración de Empresas - Contador Público 3º Año Derecho Comercial I Dr. Emilio Cornejo Costas Dr. Pablo Castañeda Santos 2009

IMPORTANTE: los temas desarrollados en esta Guía de estudio resultan solamente un tutor de estudios, por tal, no son coincidentes estrictamente en el orden que se desarrollan los contenidos del programa de la asignatura. Los alumnos podrán consultar cualquier bibliografía que haga a los contenidos de la materia y los obras indicada en el programa lo son solo a los fines orientativos. Los alumnos recibirán las orientaciones necesarias por los Docente Auxiliares en el transcurso del semestre, a través del Foro de la Materia.

I.- Importancia y utilidad de la materia. Fundamentación La importancia de la materia para un futuro administrador de empresas y/o contador público radica sobre todo, y en relación a Derecho Comercial I, en que proporciona las herramientas y conocimientos básicos que del régimen comercial un alumno debe tener. Es decir el administrador debe conocer, no sólo los contenidos normativos del régimen comercial, a saber: doctrinas elegidas por el legislador de nuestro código de comercio para la regulación del comercio, reglamentación especifica del acto de comercio, del comerciante, del fondo de comercio, la empresa, relaciones con los auxiliares del comercio, régimen de navegación, contratos comerciales en general, títulos circulatorios, seguros, etc; sino también aprehender y comprender porqué cada situación de hecho, conductas, relaciones, figuras, de las mencionadas necesita una ley adecuada y especial que encauce la vida social comercial. Dicha importancia se manifiesta con mayor envergadura en cuanto al Derecho Comercial II, pues el ámbito natural de un administrador de empresas y/o Contador Público será la empresa y la sociedad. Es decir la base de los conocimientos del Derecho Comercial General, se adquiere por el alumno durante el cursado y regularización de Derecho Comercial I, y los conocimientos así adquiridos servirán de cimientos para la construcción de un saber más especifico: el que proporciona el Derecho Comercial II, es decir el estudio del régimen aplicable a las sociedades comerciales. En concordancia con lo ya manifestado, en este sentido debe destacarse que resulta por ello importantísimo el estudio y comprensión acabada de este derecho, pues le otorgará al profesional las herramientas básicas para "moverse" cómodamente en una empresa o sociedad, y en razón de que será la sociedad la que otorgue al alumno el material que moldeará durante toda su vida profesional.

II.- Objetivos de la Materia Los principales objetivos de ambas materias son los siguientes: a.- Que el alumno conozca la "letra" de la ley: es decir que sepa acabadamente cuál es el régimen aplicable a cada situación de hecho presentada durante la vida del comercio. Asimismo, teniendo en cuenta el gran cúmulo de situaciones que se regulan por la ley mercantil en general, es conveniente que los alumnos razonen

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los contenidos de la normativa de cada caso, pues el estudio simplemente memorioso de la norma, no es útil a efecto de interpretar, colegir y analizar en cada caso, de qué manera corresponde su aplicación. b.- Que el alumno como futuro administrador pueda asesorar a los directivos de la empresa en las líneas a seguir según la situación presentada, es decir no sólo en cuanto a la política financiera, comercial, de mercado, a seguir sino también a tomar las decisiones correctas, y que éstas sean sólo adecuadas para la situación que se debe resolver, sino también correctas en cuanto a los regímenes legales vigentes, a fin de que posteriormente a la empresa no le surjan problemas o se vea envuelta en pleitos innecesarios que se podrían haber evitado con una buena dirección empresarial. c.- Aunque parezca obvio hacer esta observación, hoy en día casi no existen empresas que no hayan adoptado una forma societaria, por la conveniencia de las mismas, para afrontar la cada vez más compleja realidad económica, por la limitación de responsabilidad para el empresario, por las facilidades, por el acceso a determinados concursos y/o licitaciones, ...etc, por ello, es que la cátedra pone especial énfasis en la exigencia de los conocimientos del Derecho Societario.

III.- Programa de la Asignatura Unidad I - El Derecho Comercial 1.- El Derecho Comercial. Origen y evolución histórica. 2.- Antecedentes y desarrollo del Derecho Comercial en Argentina. 3.- La Constitución Nacional y de Salta. El comercio, la industria y el Derecho Comercial (arts. 10, 14, 17, 20, 67 inc. 11, 104 y 108). 4.- Concepto y función del derecho Comercial. Trascendencia y relación con la Economía. Su contacto con varias ciencias (Psicología-Sociología y otras). Panorama actual: Autonomía - Generalización del Derecho Comercial. Relaciones con otras ramas jurídicas. Las carreras de Contador Público y Administración. El Derecho Comercial y su actividad que regula: conexión. Unidad II - Fuentes del Derecho Comercial 1.- Análisis de las diversas fuentes: formales y materiales. Art. Título preliminar. Art. 207 Cód. Com. y 16 Cód. Civil. Subsidiariedad del Derecho Civil. Concepto. Requisitos y valor de los usos y costumbres. Orden de prelación en la solución judicial de una cuestión mercantil. 2.- Jurisdicción Comercial. Organización de la justicia nacional y de Salta. Jurisdicción Arbitral. 3.- El Registro Público de Comercio: Organización, función y facultades. Otros registros. Organismos de Contralor. Unidad III - La Materia Comercial 1.- Contenido. Concepciones subjetivas, objetivas y mixtas. Concepciones modernas. 2.- Actos de comercio en el Derecho Argentino. Concepto. Análisis de los incisos del art. 8. Carácter de la enumeración del mismo. 3.- Artículos 5, 6 y 7 y 452 inc. 1) del Cód. de Comercio. Jurisprudencia sobre actos de comercio. Actos unilateralmente mercantiles y actos mixtos. Por conexión. Actos incluidos en diversos artículos del Cód. de Comercio y en leyes incorporadas al mismo.

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Unidad IV - El comerciante y agentes auxiliares del comercio 1.- Concepto Legal. Capacidad: diversos casos y excepciones. Incompatibilidades, inhabilidades, prohibiciones e incapacidad legal. Obligaciones y Derechos. El nombre comercial. 2.- Factores y dependencias. Rendición de cuentas. Auxiliares del comercio. Bolsas y Mercados. Unidad V - La empresa comercial 1.- Concepto. Naturaleza jurídica. Participación, cogestión y autogestión. Derecho comparado. Art. 14 bis de la Constitución Nacional. 2.- Fondo de Comercio. Concepto. Naturaleza. Elementos que lo componen. Análisis de los mismo (marca, nombre, patentes de inversión, la llave de negocios). Transferencia. Ley 11.867. 3.- Sociedad, empresa y fondo de comercio. Sucursal, agencia y filial. Empresas del Estado. El Estado comerciante. Sociedad del Estado. Bancos. Unidad VI - Obligaciones y contratos comerciales. Normas generales 1.- La unificación del Derecho de las obligaciones. Legislación comparada. Fuentes de las obligaciones: causa fuente (arts. 499 Cód. Civil). Causa fin (arts. 501 y 502 Cód. Civil). De los contratos en general. El art. 1137 del Código Civil. Elementos o presupuestos. Clasificación de los contratos: unilaterales y bilaterales; onerosos y gratuitos; conmutativos y aleatorios; consensuales y reales; nominados e innominados; de ejecución inmediata y diferida; de ejecución instantánea y de duración. El contrato plurilateral. Formas de contratación: el contrato tipo, el contrato de adhesión. 2.- La libertad de contratar y la libertad contractual (arts. 22 y 1197 del Cód. Civil y 14, 19 y 20 del Cód. de Comercio). Objeto, contenido y efectos de los contratos (arts. 1167, 1168, 1169 y 1195 Cód. Civil). La buena fe contractual. Formas de los contratos (art. 1180 a 1184,973 a 978 Cód. Civil y arts. 4 y 165 Ley de Sociedades). Prueba de los contratos (arts. 208 a 215 Cód. de Comercio y 1190 a 1194 Cód. Civil). Interpretación de los contratos (arts. 217 a 220 y Tit. Preliminar y 461 Código Comercial y 17 Cód. Civil). La fecha cierta. El doble ejemplar. 3.- Evicción (arts. 2089, 2090 y 2091 Cód. Civil). Vicios redhibitorios (art. 473 Cód. de Comercio y 2164 a 2181 Cód. Civil). Resolución de los contratos comerciales (art. 216 Cód. de Comercio). Unidad VII - Contratos comerciales en particular 1.- Compraventa comercial. Concepto (arts. 450 y 453 C. Com.) Bienes incluidos (art. 451). Compraventas excluidas (art. 452). 2.- El precio (arts. 458 a 460). Entrega de la cosa: Tradición simbólica (art. 461 C. Com.) Plazo (arts. 464 a 467 a 474). 3.- La locación comercial. Diversos casos (locación de máquinas, de fondos de comercio, de ropa, de sillas). 4.- El comodato comercial. El mutuo comercial (art. 558 Cód. Com.). El depósito comercial (art. 572 y sig.). 5.- El mandato comercial (arts. 221 y sigs.). La comisión (arts. 232 y sigs.). El corretaje. El contrato de agencia. 6.- La prenda: concepto, caracteres. La prenda con registro: Ley 12.962. Fines que pueden prendarse. Prenda fija y flotante: requisitos, individualización de los bienes; obligaciones, inscripción. Cancelación de la misma. Certificado de prenda. Transferencia. Quienes pueden ser acreedores prendarios. 7.- La fianza comercial (art. 478 y sigs.) Cartas de crédito (art. 484 y sigs.). 11

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8.- El Worrant, depósitos bancarios. Cuenta corriente bancaria. Tarjeta de crédito y similares. Guarda de objetos y valores. Cajas de seguridad. Cobro de servicios. Análisis de las diversas operaciones bancarias. La cuenta corriente mercantil. Unidad VIII - Contratos comerciales en particular 1.- Contrato de transporte. Caracteres (art. 162 Cód. Com.). La carta de parte 8 (art. 166 a 168). Comercialidad del transporte (inc. 5 art. 8 Cód. Com. jurisprudencia). Modalidades del contrato de transporte. El transporte y las concesiones públicas. El contrato de guarda de vehículos. Playas de estacionamiento. 2.- El contrato de distribución. Contratos de espectáculos públicos. Exposiciones y ferias. Contrato de publicidad comercial. La propaganda; importancia, caracteres. Contrato de suministro. 3.- El contrato de investigación. Contrato de estudio de mercados. Contrato de encuestas. Contrato de edición. Locación de servicios con características comerciales. Contrato de concesión. Contrato de turismo. Contrato de hospedaje. Contrato de transferencia de tecnología. Contrato de hospedaje. Contrato de transferencia de tecnología. Contrato estimatorio. Contrato de licencia. Leasing. Otros contratos innominados. Unidad IX - El contrato de seguro 1.- Origen y evolución del seguro. Concepto. Carácter. Naturaleza (ins. 6 art. 8 Cód. Com.). Función social y economía. Técnica del seguro. Análisis de una póliza. 2.- Explotación del seguro. La empresa de seguro. Explotación pública y privada. Régimen argentino. Derecho comparado. El control de las entidades aseguradoras. Ley 20.091. 3.- Elementos específicos. Interés asegurable. Riesgo. Precio. 4.- Oferta y aceptación del contrato de seguro. Forma. Prueba. Interpretación. Efectos. Extinción. Prescripción y caducidad. La reticencia. 5.- Obligaciones y cargas del asegurado. Cumplimiento de las cargas. 6.- Carga de mantener ese estado de riesgo. Análisis. De informar el siniestro: análisis. De informar los daños sufridos. De prevenir el siniestro. De evitar y disminuir los daños. Salvamento. Prohibición de cambiar las cosas dañadas. 7.- Obligaciones del asegurador: generalidades. Análisis de los diversos aspectos de las obligaciones del asegurador. Unidad X - El contrato de seguro 1.2.3.4.5.6.7.8.9.-

Clasificación de los seguros. Caracteres de cada seguro. Seguro de animales y agrícola. Análisis. Seguro de robo y otros menores. Seguro de transporte. Análisis. Seguro de incendio. Seguro de personas: generalidades. Seguro de accidentes, personales. Seguro de vida: análisis. Tercero beneficiario. Seguro de automotores: análisis. Infraseguro. Sobreseguro. Pluralidad de seguros. Doble seguro. Transferencia. El Reaseguro. Análisis de los diversos aspectos del reaseguro. El Instituto nacional de Reaseguro. 10.-El seguro de responsabilidad civil. Aspectos modernos de este seguro y desarrollo del mismo. Unidad XI - Títulos valores 1.- Nociones generales. Función económica. Antecedentes históricos. Naturaleza jurídica (art. 8 inc. 4 Cód. Com.). 12

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2.- Caracteres. Concepto de necesariedad, autonomía, literalidad y legitimación. 3.- Clasificación. Títulos nominativos, a la orden, al portador. Causales y abstractos. Completos e incompletos. 4.- Transmisibilidad. El endoso. Su importancia en el comercio. El aval. Solidaridad cambiaría. El protesto. Transferencia de títulos con la cláusula "no a la orden" u otra equivalente. Unidad XII - Letra de cambio. Pagare. Factura conformada 1.- Letra de cambio: concepto. Requisitos. Aceptación. Vencimiento y pago. Acciones cambiarías. 2.- Vales, billetes o pagarés. Pagarés hipotecario y prendario. Facturas conformadas. Unidad XIII - Cheque 1.- Cheque. Concepto. Función económica. Naturaleza jurídica. Enunciaciones esenciales. Formas de libramiento. Cuenta corriente bancaria. 2.- Presentación del cheque. Pago. Falta de pago: efectivo. Transferencia. Cámara compensadoras. Unidad XIV - Cheque 1.- Cheque cruzados. Cruzamiento especial y general. La cláusula "no negociable" en estos casos. Personas legitimadas para efectuar el cruzamiento. Responsabilidad del banco por el pago del cheque cruzado. 2.- Cheque para acreditar en cuenta y cheque imputado. 3.- Cheque certificados. Requisitos. Plazo. Certificación a pedido del librador y del portador. Efectos de la certificación. Caducidad. Acciones del tenedor contra el banco certificante. 4.- Cheque de viajero. Sujetos intervinientes. Naturaleza jurídica. Enunciaciones necesarias. Cláusulas que pueden insertarse. Pago. Término de validez. Unidad XV - Prescripción 1.- La prescripción. Concepto. Interrupción. (Arts. 3896 y segts. Cód. Civil). 2.- La prescripción mercantil (arts. 844, 851 y 855 Cód. Com.) 3.- La prescripción en la letra de cambio y en el pagaré. (Art. 96 Dec. Ley 5965). La prescripción en el cheque (art. 54 Decreto. Ley 4776). 4.- Robo, pérdida e inutilización de títulos y cupones (arts. 746 a 765 Cód. de Com.).

IV.- Bibliografía Derecho Comercial I: Bibliografía básica: - Garrone, José Alberto - Manual de Derecho Comercial. - Villegas - Manual de Derecho Comercial - Garrone - Castro Sanmartino - Manual de Derecho Comercial. Bibliografía por Unidades: Unidad I a VIII: - Fontanarrosa, Rodolfo - Derecho Comercial Argentino - 2 Tomos.

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Unidad IX y X: - Halperin, Isaac. - Lecciones de Seguros Unidad XI a XV: - Gomez Leo, Osvaldo - Títulos de crédito. - Escuti, Ignacio A. Títulos de crédito. - Legon, Fernando. Títulos valores.

VI.- Evaluación ¡¡IMPORTANTE!! Los requisitos para regularizar la materia serán informados por el docente a través de los canales pertinentes de comunicación: - Tablón de anuncios. - Foro de la materia. - Cuadros de regularización publicados en la página web. ¡¡¡Manténgase atento!!!

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Distribución de Unidades por Módulo

Módulo Unico

Unidades I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV y XV

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Características y objetivos de la Asignatura El Derecho Comercial, es una ciencia dinámica en permanente progreso. Esta característica exige del alumno, más que la aprobación de un examen; constantemente debe llevar a cabo procesos tales como los de investigación, comparación, relaciones, etc., a fin de estos alerta a todas las novedades que en el tema, son diarias y convertirse en un artífice de la modernización de esta rama del Derecho. Adviértase que en ella, como en ninguna otra de las ramas jurídicas, cada uno de nosotros puede y debe imponer todo aquello que haga a un mejor manejo y utilización de los medios jurídicos a nuestro alcance. Los módulos para el aprendizaje de esta asignatura tan sólo implican una guía metódica y sistemática para dirigir el estudio. No se trata de resúmenes ni apuntes sino de pautas a seguir para enmarcar un diagrama de estudio. La bibliografía enunciada cubre los objetivos de estudio, puesto que como ya señalé precedentemente, es necesario buscar en los datos de la realidad corroborando lo teórico con lo práctico, y tratándose de alumnos universitarios de tercer año, estimulando el pensamiento crítico y reflexivo. Como ya se poseen conocimientos de Derecho Civil será imprescindible remarcar en los módulos las diferencias que existen entre este derecho y el comercial, más las implicancias prácticas que de ello derivan. La finalidad es enseñar el Derecho Comercial como una categoría histórica de acelerada transformación, acorde con la cotidiana realidad, gracias a sus posibilidades jurídicas. Paralelamente debemos admitir la necesaria influencia de la realidad económica y resaltar la importancia de la realidad económica y de la irrupción de la empresa en el campo de esta rama del derecho Resumiendo explicitamos los siguientes:

OBJETIVOS 1) Puntualizar la necesidad del correcto uso de los términos jurídicos y de las figuras jurídicas. 2) Comprender la importancia de considerar al Derecho Comercial como derecho autónomo, no como rama de excepción frente al Derecho Civil. 3) Percibir que el Derecho Comercial persigue finalidades distintas, métodos diferenciados y efectos dispares. 4) Reconocer la importancia del Derecho Comercial en la vida diaria. 5) Introducirse en el conocimiento de la legislación vigente, antecedentes y aplicación del Derecho Comercial. Teniendo como guía los objetivos antes señalados y con las indicaciones que en cada módulo se harán específicamente, el examen evaluatorio tenderá a analizar si el alumno ha construido los conocimientos básicos necesarios que lo habiliten para su incursión dentro de las materias que componen la rama mercantil, debiendo demostrar su comprensión sobre de los puntos que componen el programa de la presente materia.

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Ley Mercantil

Formales Materiales

Fuentes

El Comercio El Derecho Comercial

Orígenes y Evolución

DERECHO COMERCIAL

Análisis como categoría histórica

Con la Economía Derecho público y privado Otras ciencias

Relaciones

Sanción del Código de Comercio objetivo Concepciones del Dº Comercial subjetivo

Antecedentes Argentinos

Diagrama de Contenido - Unidad I

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Guía de Estudio UNIDAD I 1. EL DERECHO COMERCIAL: orígenes y desenvolvimiento del comercio y del derecho comercial Cabe puntualizar que, aún cuando el Derecho Comercial se ha constituido y desarrollado sobre la base de las necesidades económicas, ello no implica que ambas materias hayan tenido una evolución paralela y coincidente. EL COMERCIO. En la concepción del Derecho Romano correspondía al «derecho de comprar y vender» referido a todos los medios puestos por la ley civil a disposición de los ciudadanos. Posteriormente los economistas utilizaron el término para designar los fenómenos de la circulación y distribución de los bienes, excluyendo la producción. Para Siburu el comercio es «toda actividad de mediación entre la oferta y la demanda, tendiente a facilitar y promover el cambio con propósito de lucro», considerado éste como propósito tendiente a obtener ganancias sobre la diferencia de los valores de cambio o cambiabilidad (1). Una definición aproximada del concepto de comercio podría ser la siguiente: Es toda aquella actividad de mediación entre la oferta y la demanda hecha con el propósito de lucro y destinada a realizar, promover y facilitar el cambio de bienes elaborados o no. También puede definirse, como toda actividad relacionada con la referida elaboración de bienes, luego de recibir materia pura de los centros de Producción. En esta definición se incluye en el concepto de comercio, la industria manufacturera o fabril, apartándose de la idea económica de comercio y dando un concepto jurídico: la noción económica de comercio no sirve para delimitar el ámbito de la materia comercial -o por lo menos no alcanza-, por lo que se ha dicho que la Ciencia del Derecho Comercial debe operar, no sobre la noción económica, sino sobre la noción jurídica de comercio, la que, indudablemente, sólo puede ser inducida del conjunto de las normas que determinan el campo de la materia comercial. Será así, comercio, todo supuesto de hecho al que la ley califica de mercantil (concepto o sentido jurídico). Aparece claro que, según las épocas, el Derecho Comercial ha tenido un campo de aplicación más restringido o más extenso que el delimitado por la noción económica del comercio, lo que justifica la afirmación anterior de que la noción jurídica de la materia de comercio constituye un problema de derecho positivo.

1. Para este autor, es importante remarcar que las industrias en general no constituyen comercio porque en ellas, el industrial que elabora materia prima no tiene en cuenta el valor de cambio sino la utilidad y por ello Siburu, excluye del comercio la pesca, la caza, la agricultura, la ganadería y la minería. Se crítica así a Siburu el no haber comprendido todo el concepto de comercio y que, por ejemplo, al comerciante también le interesa mejorar el producto recibido -art. 8º inc. 1º del Código de Comercio.

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Obsérvese que, aún cuando en la Antigüedad no se conoció un derecho mercantil, eran corrientes, numerosas transacciones cuyo carácter comercial es innegable. Refiriéndose ya al Derecho Mercantil algunos autores dicen que es el ordenamiento jurídico de las Instituciones del comercio lo que no debe traducirse como una idea de Código, ley o conjunto de leyes que sólo serviría para referirse al Derecho Positivo. El Derecho Comercial no es sólo eso sino que va más allá, lo podemos definir: Como la rama del derecho que estudia los principios reguladores del ordenamiento de las instituciones y de las relaciones jurídicas que se refieren al comercio. Es decir, toda actividad que media entre la oferta y la demanda, hecha con propósito de lucro y destinada a realizar, promover y facilitar el cambio de los bienes. El Derecho Comercial nace como un derecho de excepción que se creó siguiendo una realidad que, en definitiva, fue quien lo elaboró. Presenta criterios predominantes que son: la seguridad en las transacciones La rapidez y celeridad en los actos comerciales para cuyos criterios juegan importante rol todas las disposiciones legales que se han ido dictando o adecuando, a modo de facilitar tales particularidades que son las que en definitiva, marcan un criterio diferenciador y distintivo de otras ramas del Derecho, como el Derecho Civil, por ejemplo. Vulgarmente se entiende por comercio toda actividad diaria que desempeña el lechero, el carnicero, el panadero, etc.. Esta acepción de comercio tiene una estrecha vinculación con el Derecho Mercantil o Comercial. Ahora bien, según autores como Obarrio, la palabra comercio tiene dos acepciones: a) Una amplia: donde se traduce toda idea de comunicación entre los hombres (así, por ej. si la causa de la vinculación es afectiva se dice que existe un comercio espiritual. La causa está dada por los valores del espíritu); b) Una restringida: concreta o vulgar donde la acepción de comercio es aquella que presenta toda actividad humana que se traduce en relaciones que tienen por objeto los bienes constitutivos o integrantes del patrimonio de las cosas, (cuando la adquisición o trasmisión de esos bienes se hace con el propósito de especulación o de tráfico el comercio, asume el signo distintivo que le señala su misión fecunda de cumplir o colaborar al progreso de la actividad humana). Así entendido el comercio, en su idea primaria de trueque, de los excedentes de la riqueza o de la producción, ha sido practicado desde los comienzos de la Humanidad cuando el hombre, luego de satisfacer sus propias necesidades en los bienes provenientes de la caza, de la pesca o de cualquier otra forma de producción, colocaba el sobrante a cambio de otros bienes que eran igualmente de suma necesidad. Esto es lo que se ha dado en llamar la economía de consumo practicada por todos los pueblos primitivos. A ella sucedió la economía de mercado o economía de producción, caracterizada por Zavala Rodríguez, como aquella que tiene por fin producir, recoger, cosechar, para satisfacer las necesidades propias y colocar el excedente mediante la venta, la circulación y la distribución de la riqueza. Esta economía de producción sufre una variante con la intermedia-

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ción que facilita las relaciones entre productor y consumidor ya que muchas veces no podían relacionarse directamente. Antes de referirnos a la reseña sucinta del desarrollo del comercio y del derecho comercial cabe señalar que el legislador observa la realidad social y allí donde ve conductas sociales que por su trascendencia interesa regular, dicta normas jurídicas. Es por ello que el derecho es un correlato jurídico de situaciones de hecho. Refiriéndose el derecho comercial, esencialmente a la actividad económica (tanto que algunos autores afirman que el Derecho Comercial es la organización jurídica de la economía nacional), entonces, el derecho comercial es correlato jurídico de la realidad económica y por ello, la importancia que debe darse al análisis de la realidad (en este caso la realidad económica) del momento en que se dictó la norma (o bien que se la modificó o adecuó), porque ello nos va a permitir comprender el cuerpo normativo que ha regulado o regula esa realidad.

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Actividad Nº 1

a) Explique la relación entre Comercio y Derecho Comercial. b) El Derecho Comercial ¿es el derecho del comercio? ¿Por qué? c) Explique las dos concepciones de comercio para el Derecho.

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Evolución histórica En la Antigüedad, el derecho comercial también se vio imbuido de ese correlato jurídico de la realidad económica de los pueblos de la antigüedad. A medida que los pueblos se fueron desarrollando, paralelamente el comercio creció a través del sistema de las economías de intercambio:

ANTIGUEDAD

Fenicios: prestaron predilección a la actividad comercial, como algunos otros pueblos de la época pero no debemos olvidar que las fuerzas económicas que imperaban en la mayoría de los pueblos antiguos eran la rapiña de la guerra y la esclavitud en la paz, como negación de la propiedad y la libertad, debido a que hacían un culto de la guerra y del delito. Grecia: encontramos un comercio marítimo de gran envergadura con los pueblos fundados en las orillas del Mediterráneo. Roma: florecen notablemente los negocios y la riqueza, el comercio no es sólo marítimo sino que se realiza con pueblos de la península y con las Galias, es decir, con Europa Continental (2).

Como correlato jurídico, vemos que el derecho que rige estas actividades económicas no constituye una disciplina autónoma como es ahora, sino que existe un Derecho «Común» que rige tanto la actividad civil como la comercial (el derecho quiritario). En Roma es donde el comercio adquiere mayor importancia, surgiendo así, una importante economía dineraria, se realiza un tráfico marítimo de trascendencia y surgen ciertas asociaciones o agrupaciones profesionales de mercaderes. Todos estos fenómenos como el hecho de existir sujetos dedicados al comercio (marítimo o terrestre) y la necesidad de regular o resolver estas relaciones, crea la necesidad de ciertas instituciones jurídicas nuevas o la aplicación y transformación de las propias instituciones civiles. A pesar de ello, no surge un derecho especial para el comercio, distinto y separado del «ius civile». Se puede decir que por las especiales características del Derecho Romano, se hizo innecesaria la aparición de un derecho especial para el comercio. Características que son: a) su naturaleza esencialmente dinámica; b) sus extraordinarias condiciones de acomodación y flexibilidad ante las nuevas exigencias sociales c) y fundamentalmente, su especial y peculiar sistema de aplicación por el pretor.

De esto se infiere que para que aparezca el Derecho Mercantil como derecho especial, no basta la existencia de una intensa actividad económica sino que es necesario además, que el Derecho común no sirva para regular satisfactoriamente las exigencias que de ella nacen. 2. Se practica el comercio considerándolo como una actividad indigna cuyo ejercicio menoscaba la dignidad humana, prefiriéndose lograr los bienes mediante el saqueo o el reparto del botín de guerra. Aristóteles pretendía que el trabajo industrial, el tráfico, fuera por ley de la Naturaleza impuesto exclusivamente a los esclavos, considerando al mismo como una actividad vil y despreciable. De igual modo discurrieron Platón y Jenofontes.

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Recién en la Edad Media se produce este fenómeno cuando la actividad profesional de una clase de ciudadanos: los comerciantes, y sus exigencias impuestas por su explotación profesional, no fueron satisfechas adecuadamente con las disposiciones de la ley civil.

EDAD MEDIA (E.M.) (La larga y oscura noche de la Historia)

A) Gran golpe al comercio a causa de la guerra que produce la desaparición de ciudades, bienes y personas. B) Aparición del Feudalismo cuya estructura ahogaba toda iniciativa personal C) S. XII (fines de la E.M.) reaparecen las ciudades —-> esto trae un especial significado económico. C.1. —- Desarrollo del Comercio C.2. —- Naciente actividad industrial (artesanado) D) La ciudad se encuentra en un centro de consumo, de cambio y producción. E) En las Ferias y mercados se fomentan el comercio nacional e internacional. F) Se constituyen corporaciones de comerciantes que recopilan usos y costumbres de la época. F.1. Esta Recopilación se conoce con el nombre de resoluciones de asambleas de asambleas y de los fallos de fueros especiales) G) Aparecen las primeras cofradías: «guildes», que poco a poco se hicieron asociaciones profesionales. G.1. En el S. XVIII se las denomina corporaciones. G.2. Pasan de voluntarias a obligatorias al punto de impedir el ejercicio del oficio a quien no fuera autorizado por ellas. G.3. Adquiere gran poder. G.4. Controlar las Ferias. G.5. Participar en los cargos municipales, adquirir privilegios y franquicias. G.6. Cuentan con estatutos internos que regulan la incorporación, los ascensos: aprendices, oficiales y maestros. H) El Mercado queda regulado. H.1. Se producía la cantidad y calidad necesarias. H.2. No existía la posibilidad de producir de más. I) El Comercio marítimo tuvo gran desarrollo. I.1. Surge el consulado del mar (Recopilación de origen catalán): ordenamiento jurídico que comprendía los usos y costumbres que regían las operaciones comerciales de los puertos del Mediterráneo. I.2. Los Roles de Oleón (de origen francés) que reglaba el Comercio marítimo en todos los países de Europa Occidental.

Es así como la creciente actividad económica que se realizan en las ciudades, tropieza con un ordenamiento jurídico que se acomoda mal a las nuevas necesidades (derecho Justiniano rígido y mal conocido, leyes populares germánicas toscas y formalistas, derecho canónico hostil a la práctica del comercio y de sus instituciones). Fue trascendental también la desaparición del pretor como órgano de aplicación del Derecho Romano que privó al vigente en esa época de elasticidad que había hecho innecesaria la

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aparición de un Derecho especial en la época romana. Por ello los comerciantes se separaron del Derecho Romano canónico común y crearon sus propias normas las que, de consuetudinarias, se convirtieron en estatutarias y finalmente, se convirtieron en manifestación del Derecho legislado. Las características de este derecho vigente en la Edad Media (hasta la Revolución Francesa) fueron:

- ser un derecho especial - tendencia generalizadora (para quienes no eran comerciantes) - predominantemente era un derecho destinado a regular a los comerciantes en el ejercicio de su tráfico.

A partir del siglo XI comienza una era de prosperidad en Europa Central, aumenta la riqueza agrícola, crece la población, se logra la paz y se evidencia un alto nivel entre los detentadores del poder regional. Se produce el fenómeno de la migración del hombre de campo que se va asentando en las ciudades (obsérvese que esto se repetirá mucho más adelante, con el advenimiento de la industrialización). La aglomeración de personas se fueron convirtiendo en burgueses o habitantes del burgo (ciudad). El mercader es una figura nueva que resalta entre las que viven en las ciudades, acumula riquezas y estas le dan poder. Poder que le permitirá que exija y cree un nuevo derecho que regule su actividad. Logra con el tiempo lo que se conoce como «Ley mercatoria» basada en usos, costumbres y normas que regulan la actividad de grandes y pequeños mercaderes: el Estatuto del Comerciante que tiene un neto matiz subjetivo y profesional. Con los mercaderes se produce un notable desarrollo de la economía mobiliaria, por eso el nuevo derecho no se ocupa de inmuebles ni de actividades agrícolas, se basa en el intercambio y en la intermediación de cosas muebles, rasgos que perduran todavía en nuestra legislación (por ej. el contrato de compraventa mercantil del Código de Comercio). El comercio evoluciona con los mercaderes y con los artesanos que se asocian en corporaciones para defender sus derechos. Durante los siglos XVII, XVIII y XIX surge el sistema capitalista gracias a la ideología política que triunfa con la Revolución Francesa (sin el cambio político que ésta determina el capitalismo industrial hubiera sido imposible). A mediados del S. XVIII y comienzos del S. XIX, se produce una profunda transformación económica, aparece el capitalismo industrial y financiero, continuador del anterior capitalismo comercial. Esto produce una honda transformación en el derecho mercantil de la época al que corresponde regular la nueva realidad económica. Como correlato jurídico, con la formación de las grandes monarquías, el derecho comercial de los estatutos corporativos y de las costumbres recopiladas, cede paso a un nuevo Derecho Mercantil de los Edictos y Ordenanzas Reales, esto coincide con la formación de los estados nacionales. Más adelante aparecen los códigos que, desde principios del s. XIX se extienden hasta nuestros días.

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En vez de regular en torno a la figura del comerciante se vuelve la mente a la actividad que esas personas realizan. Esos actos (luego llamados de comercio) son los que interesan al legislador que desea formular una norma genérica que abarque, no ya a determinados individuos (cuyo encasillamiento podría ser difícil), sino a determinados negocios jurídicos o actos. El Derecho Comercial Estatutario ha considerado muchos institutos que son actuales figuras jurídicas ordenadas y conocidas por el Derecho Comercial, entre ellas: - La comanda: asociación entre un capitalista oculto y un comerciante que usaba su solo nombre, el cual otorgaba al capitalista una proporción de las cualidades que producía su negociación (se pretende encontrar en esta figura el origen de las actuales sociedades en comandita). - La compañía: es el antecedente de la sociedad colectiva, en ésta ya se conoció la noción de responsabilidad solidaria (no conocida por la sociedad de los romanos) y también previó la razón social. Tenía propósito de lucro. - La letra de cambio: la supremacía de su origen se disputa entre árabes y chinos; comenzó a utilizarse en la Edad Media para evitar el transporte de la moneda de pago internacional y consistía en el encargo de una persona a otra para que pague a un tercero o a la orden de éste, una suma de dinero (desconociéndose en esta época los efectos de las cláusulas que autorizan el endoso, el descuento, etc.).

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Actividad Nº 2 a)

Complete el siguiente cuadro: EVOLUCION DEL COMERCIO CONCEPCIONES FENICIOS

GRECIA

ROMA

b) Enumere las principales características del Derecho Comercial en la Edad Media.

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Antecedentes argentinos Antes de la Revolución de 1.810 cabe señalar los siguientes antecedentes: a) Matrícula para comerciantes, creada por la Asamblea de 1.813. También preveía normas sobre las consignaciones y el nombramiento de peritos contadores en los litigios comerciales. b) Creación de la bolsa mercantil en 1.821 (se instaló en 1.822 y duró corto lapso). c) En 1.821 se dicta la ley reglamentaria de corredores y martilleros. d) Rivadavia en 1.822 cita tres decretos: sobre actos de comercio, causas de comercio y alzada de comercio. e) En 1.836 Rosas suprimió por decreto los concursos de acreedores (el decreto fue derogado en 1858)

Sanción del Código de Comercio vigente: El actual Código de Comercio reconoce los siguientes antecedentes: a) Encontrándose el Estado de Buenos Aires segregado de la Confederación, encargó en 1.856 al jurista uruguayo asilado en el país, Eduardo Acevedo, la tarea de preparar un proyecto de Código de Comercio, lo que cumplió con la colaboración de Dalmacio Vélez Sársfield (entonces Ministro de Gobierno). Hay quienes aseveran que el autor fue Vélez y Acevedo en realidad, el colaborador, pero en los datos el encargo fue como se ha dicho. El Proyecto fue presentado al Ejecutivo el 18 de abril de 1.857, obteniéndose su aprobación sin discusión previa el 6 de octubre de 1.859, comenzando a regir seis meses después de su publicación. El Código constaba de 1.748 artículos divididos en cuatro libros: I. II. III. IV.

Personas del comercio; Contratos de comercio; Derechos y obligaciones que resultan de la navegación; De la insolvencia de los comerciantes.

Además contenía siete artículos (1749 a 1755) de disposiciones transitorias integrantes del título final. Sancionado el Código Civil en 1.869 se vio la necesidad de la reforma del de Comercio, lo que se logró en 1.889. Villegas y Quesada habían enviado al Congreso un Proyecto de Reformas que no se lo consideró. Lisandro Segovia (designado por el Poder Ejecutivo) preparó un nuevo Proyecto que culminó en 1887 y lo remitió al Congreso. En la Cámara de Diputados se formó una Comisión para el estudio del Proyecto integrada por Benjamín Basualdo, Ernesto Colombres, Wenceslao Escalante y Estanislao Zeballos que se expidió en agosto de 1889 con un nuevo proyecto propio de reformas que fue ley 2.637 promulgada el 9-10-89 con vigencia desde el 1 de mayo de 1890. Las reformas posteriores son muchas de modo tal que la estructura del viejo Código de Comercio está totalmente intercalada por leyes especiales que abarcan materias específicas (ley de cheque, letras y pagarés, ley de concursos, etc.).

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1.1. Concepción subjetiva del derecho comercial: Según esta concepción: El Derecho Comercial es el que rige los actos realizados por los comerciantes. Es un Derecho creado para una clase especial profesional de individuos: los comerciantes. Por lo tanto se dice que es un Derecho de y para los comerciantes. Esta concepción fue considerada como privilegio otorgado a ciertas personas y contra ella arremete la Revolución Francesa que considera que el Derecho Comercial no es subjetivismo puro. Es un hecho generalmente admitido que el Derecho Mercantil surge como ordenamiento especial en la época medieval, porque la caída del Imperio Romano se presenta como un conjunto de factores económicos, políticos y sociales, además de jurídicos, que actuando conjuntamente, determinan la aparición de un Derecho especial para la actividad profesional de una clase ciudadanos: los comerciantes.

1.2. Concepción objetiva del derecho comercial: Esta concepción objetiva es la llamada concepción de los «actos de comercio» y la que ha predominado en gral. a partir de la sanción del Código de Comercio Francés de 1.807, seguido por nuestro Código y la mayoría de las legislaciones del mundo con mayores o menores variantes. Su característica es la de considerar al Derecho Comercial como aquél que rige las relaciones jurídicas de aquellos que realizan actos de comercio, sean o no comerciantes.

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Actividad Nº 3 a) Reseñe brevemente los antecedentes históricos en nuestro país, del Derecho Comercial. b) Enumere las características principales de la Edad Media que contribuyeron al Derecho del Comercio. c) ¿En qué consisten las concepciones objetivas y subjetivas del derecho comercial?

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1.3. Otras concepciones a) La doctrina del Derecho de los actos en masa: Nace en Alemania a principios de este siglo como reacción al objetivismo. Esta doctrina considera que el Derecho Civil regula los actos aislados y el Derecho Comercial: Los actos masivos realizados en forma repetida y homogénea. b) Teoría de la empresa: Nace en Europa. Se sostiene que es necesario acudir a la Economía para definir al Derecho Comercial, concibiendo a éste como: El Derecho de las empresas, la unión de los factores de la producción (capital, bienes materiales e inmateriales destinados a la economía). La empresa, para esta teoría, es comercial cuando tiene forma y organización comercial. La empresa no es sujeto, no la debemos confundir con la persona física del comerciante; tampoco es objeto. Es la forma como organiza el sujeto su actividad(3). c) Doctrina de las relaciones económicas: para esta teoría el Derecho Comercial es: El ordenamiento jurídico de todas las relaciones económicas, desde la producción al consumo, en las que está incluido el acto comercial. Por ello sostienen que el Derecho Comercial debe ir más allá del acto de comercio proponiendo para tal fin, la unificación de los Códigos Civil y Comercial y también la igualdad de las obligaciones, excepto los actos que sean exclusivos del derecho civil, como el matrimonio. d) Teoría de la Categoría Histórica: (enunciada por Ascarelli y seguida por Halperín) sostiene que el Derecho Comercial no es una categoría dogmática del Derecho Privado, que se constituye no como tal, por su propia naturaleza, por su método de investigación, sino que constituye: Un fenómeno cuya existencia, permanencia y evolución se encuentra señalada por la historia o por los hechos históricos. e) Doctrina delimitativa y reguladora: Doctrina enmarcada dentro de la concepción objetiva y que señala que: El acto de comercio es todo supuesto de hecho que la ley califica de mercantil aunque no lo sea El Dr. Siburo explica que la Economía estudia al fenómeno económico dividido en: a) fenómeno de la producción; b) fenómeno de la distribución; c) fenómeno de circulación; d) fenómeno de consumo. 3. Pareciera que esta concepción ha sido incorporada veladamente a nuestra legislación con el art. 1º de la ley 19.550 al señalar que: «Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, se obliguen a efectuar aportes para la producción o intermediación de bienes y servicios, participando de las ganancias y pérdidas».

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Estos cuatro fenómenos comprenden todo el proceso de circulación de la riqueza desde su nacimiento hasta su extinción (sin entender ésta como desaparición). Los fenómenos económicos son sociales y también están regulados en el Derecho. El Derecho Económico se divide así en cuatro ramas: A) Derecho económico de la producción: considera al individuo en sí mismo como una fuerza económica y moral (legislando la jornada de trabajo, el trabajo de las mujeres y los menores, etc.). B) Derecho económico de la distribución: considera al individuo como un ente social, con deberes y derechos para sus semejantes (estudia los problemas que plantea el socialismo con respecto a la propiedad, al capital, etc.). C) Derecho económico de la circulación: este derecho no estudia al hombre en cuanto productor, sino que se refiere a la riqueza y a la actividad humana vinculada a ella. Está formado por figuras jurídicas que dan lugar al cambio en sus diversos aspectos y para ello necesita de los Bancos, Seguros, Transportes, estrechamente vinculados y que posibilitan la circulación de la riqueza. D) Derecho económico de consumo: estudia el uso y aprovechamiento de la riqueza tratado a través de figuras jurídicas como el abuso del derecho, el lucro, etc.. Es claro pues que para este autor, el derecho económico de la circulación es el Derecho Comercial y el comercio se concibe alrededor de la teoría económica. El acto de cambio presupone la concurrencia de dos o más voluntades que se exteriorizan a través de la oferta y la demanda; cuando éstas coinciden se da el cambio. El lugar de coincidencia de la oferta y la demanda se llama «mercado», en sentido amplio (material: espacio físico; ideal: en caso de que oferta y demanda no coincidan en el espacio, por ej. telefónicamente). Es así que, para que haya cambio, se necesitan dos circunstancias: la oferta y la demanda que deben encontrarse en el mercado, es decir, deben coincidir.

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Actividad Nº 4 a) Explique brevemente las concepciones objetivas y subjetivas del Derecho Comercial. b) Elabore un cuadro sinóptico con las otras concepciones del Derecho Comercial.

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1.4. El Derecho Comercial como categoría histórica: El Derecho comercial como disciplina autónoma no ha existido siempre sino que, por el contrario, su aparición se produce en un momento histórico determinado, nace como rama del Derecho Privado al lado del Derecho Civil, por circunstancias y exigencias históricas. Por ello afirmamos la historicidad del Derecho Mercantil que surge como Derecho especial para cubrir o satisfacer concretas exigencias de la realidad económica. Exigencias que, a partir de un momento determinado, no fueron debidamente atendidas por el Derecho Civil. Esta tendencia ocurre en virtud de: 1) Una tendencia de ampliación o extensión del Derecho Mercantil: nacido para el comercio se extiende a la industria; nacido para regular el tráfico de los bienes muebles, se extiende a los inmuebles; originariamente se excluye a la agricultura, hoy tiende a abarcarla cuando se explota en forma de empresa. 2) Una tendencia a la generalización y objetivación de su contenido como efecto de la creciente utilización de ciertas instituciones, que fueron exclusivas de los comerciantes por quienes no lo son (letra de cambio, pagaré, cheque, etc.). 3) Una tendencia reciente (consecuencia del fenómeno enunciado en el anterior párrafo) a reducir el ámbito del Derecho Mercantil, porque la generalización de ciertas instituciones, aconseja sacarlas del contenido de este derecho especial, para someterlas al Derecho Civil. Momento del Código Unico de las Obligaciones(4). Siguiendo una investigación histórica del Derecho Comercial vemos: - que la concepción subjetiva ha retornado al Código Alemán manteniendo sus críticas; - la objetiva se mantiene en la casi totalidad de las legislaciones del mundo civilizado; - la teoría de los actos en masa está receptada por el Código Comercial de Honduras del año 1.950(5). - La concepción de «empresa» que es la que está en boga luego de la Primera Guerra Mundial, está legislativamente aceptada por el Código Italiano de 1.942 que unificó el régimen de las obligaciones civiles y comerciales y el régimen de casi todos los contratos(6). Concepto y contenido del Derecho Mercantil actual: para aproximarnos a este concepto necesariamente debemos distinguir entre el Derecho presente en el Código (nuestro Código de Comercio) y el realmente vivo en la realidad del tráfico mercantil. Así, en el Código de Comercio: Es el ordenamiento destinado a regular los actos de comercio; y también a los comerciantes que adquieren calidad de tal, cuando ejercitan actos de comercio naturales de un modo profesional. 4. Así vemos la relatividad de su contenido que no corresponde exactamente con el de las diversas etapas de su evolución. Ello mismo explica el constante desfasaje entre el derecho mercantil vivo en la realidad económica actual y el presente en nuestro viejo y atrasado Código de Comercio. 5. En la Exposición de Motivos, agregada al Código antes de su sanción se decía que el Derecho Comercial era el que regía los actos en masa realizados por empresas, tenía además algo de subjetivo por cuanto la necesidad de ejecutar actos masivamente implicaba otra necesidad, la de que hubiera alguna organización capaz de realizar masivamente los actos. El Código de México que también se había adherido a esta concepción, se apartó de ella para volver a la objetiva. 6. Excepción hecha de algunos contratos típicamente comerciales todos los demás están sometidos a un mismo régimen legal.

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1.5. El contenido del actual Derecho Mercantil moderno se estructura en torno a tres elementos esenciales:

1) El empresario; 2) La empresa; 3) La actividad externa (actividad económica realizada por medio de una empresa).

Elementos de la realidad económica que para algunos autores explican la especialidad del Derecho Comercial, y con énfasis ponen el acento distintivo en la EMPRESA como elemento coadyuvante tanto del contenido, cuanto del avance del derecho mercantil. Más allá de que aceptemos o no que la idea de «empresa» es la que marca la nota distintiva del actual derecho mercantil, lo cierto es que ha ido marcando connotaciones específicas que, le van dando al derecho mercantil un signo diferente y dinámico.

1.6. Podemos definir el Derecho Comercial como: - Conjunto de normas jurídicas que regula la actividad de los que tienen calidad de comerciantes, su estatuto y de quienes, sin ser comerciantes, realizan algunos de los actos que el legislador llama «actos de comercio». De ello surge que la MATERIA COMERCIAL son todos los supuestos de hecho que la ley considera «mercantil», por lo que delimitar cuáles son estos hechos o actos es un problema de derecho positivo.

1.7. Relación con la Economía En sentido estricto ECONOMIA es aseguramiento de la alimentación humana, en un sentido más general, es el conjunto de trabajos destinados a la producción y al consumo de bienes propios para satisfacer las necesidades del hombre. Partiendo de ello, cabe hablar de «economías individuales», que es posible únicamente en condiciones geográficas muy favorables. Sólo en épocas históricas muy primitivas o en algunos pueblos de organización embrionaria, constituye la familia un núcleo de producción y consumidor de la producción. No bien se expanden las comunidades aparece el «trueque» que es la forma más antigua de comercio, la más natural y espontánea. Comercio es la actividad del hombre en cuanto ser gregario. El Derecho: Regulación de la vida social: Ni histórica ni biológicamente puede concebirse al hombre fuera de una comunidad más o menos organizada. La convivencia con sus semejantes le impone la necesidad de sujetar su conducta al imperio de múltiples normas inspiradas en motivos diversos y tendientes a finalidades diversas, pero que tienen en común todas ellas, el hecho de ser: Un producto de la vida social destinado a regir determinados modos de actuación. Las normas jurídicas son normas de conducta, impuestas por el estado, con carácter necesario para regir las relaciones de los hombres en su vida social.

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El conjunto de normas jurídicas recibe el nombre de «ordenamiento jurídico», de allí el carácter meramente INSTRUMENTAL del ordenamiento jurídico que no es un fin en sí mismo, sino un medio para la obtención de un fin y un PRODUCTO SOCIAL NECESARIO. En cuanto las relaciones sociales de los hombres quedan sometidas al imperio de una norma jurídica se convierten en relaciones jurídicas que son, sustancialmente, relaciones sociales. La Economía Política parte de la premisa de la naturaleza económica del ser humano y sobre la observación objetiva de las necesidades y de su satisfacción. Desarrolla el estudio de los fenómenos económicos, señalando sus causas e indicando a su vez, las direcciones hacia las que se orientan las modificaciones previsibles en las relaciones económicas. La Economía es una ciencia del ser, y el economista que pretende dirigir los fenómenos económicos (sin observar, escribir y prever) se sale del terreno de su ciencia para entrar en el de la política. La Ciencia del Derecho también es DESCRIPTIVA y por ello puede ser incluida dentro de las ciencias del ser, pero hay una diferencia en cuanto a los objetos de la Economía y el Derecho: - El objeto de la ciencia económica es el fenómeno económico; una conducta humana traducida en diversas manifestaciones y consecuencias y con el fin de conseguir satisfacer determinadas necesidades. - El objeto del estudio de la ciencia jurídica es el fenómeno jurídico: la Norma Jurídica. La Norma de conducta impuesta por el Estado a la que debe someterse el hombre en su actuación externa, los fenómenos jurídicos y económicos están entre sí en una relación de norma regente a norma regida. Entre lo que debe ser y lo que es(7). Entonces, la influencia del Derecho y Economía es recíproca.

1.8. Relaciones con otras ciencias y otras ramas del derecho El Derecho Privado es una sola e inmensa institución. Ahora bien, la limitación de las fuerzas humanas obliga a fraccionarlo para su estudio en una serie de ramas singulares, ello a veces hacer perder la «visión de conjunto», sustituyéndose la ciencia del Derecho por las ciencias del Derecho. Desde un punto de vista sistemático y didáctico esta división es aceptable, pero autonomía no es independencia (conocer el Derecho desde el análisis de una de sus ramas es como pretender conocer el cuerpo humano desde el examen de uno solo de sus órganos).

7. De ahí que ciertos fenómenos económicos que en un régimen de ausencia de restricciones legales se producirían bajo formas determinadas, resultan profundamente perturbados o modificados por la influencia de ciertas normas que presionan sobre ellas y, a la inversa, ciertas actividades económicas pueden exigir la intervención del Estado.

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El Derecho en general se lo ve como una tradicional bipartición: Dº Público

Derecho

Dº Privado (ordenamiento común de las relaciones jurídicas privadas)

Dº Civil

especiales regulan categorías determinadas por distintas relaciones.

Dº Comer cial

La «descomposición del Derecho» es necesaria pero induce a errores, la realidad del derecho no está en sus partes singulares sino en el todo (unidad).

El derecho «vivo» es una inmensa realidad. Distinto es el tema de la autonomía de la ciencia del derecho comercial: La ciencia del derecho comercial abarca o implica un fenómeno económico-técnico que tiene una particularidad que necesariamente se refleja sobre los criterios y método de investigación, presuponiendo particulares conocimientos y aptitudes. Existe una profunda diferencia entre las relaciones económico-privadas referidas a la producción y el cambio y las relaciones económico-privadas, atinentes a las instituciones de la vida civil, al goce de los bienes o al cambio no productivo. Se trata más que nada de una diferencia de posición más que de estructura y de carácter, puesto que se trata de un fenómeno estático frente a un fenómeno dinámico.

FENOMENO ECONOMICO

(particularidades)

criterios

métodos de investigación

presupone conocimientos y aptitudes particulares

Las relaciones económicas privadas referentes a la producción y al cambio (el sustento del derecho mercantil, aquellas que se plasman en los incisos del art. 8 del Cód. de Comercio y dan lugar a los actos de comercio, ejs.: operaciones bancarias, mutuo comercial, compraventa mercantil, seguros, etc.) NO SON IGUALES a las relaciones económicas privadas atinentes a las instituciones de la vida civil (es decir, lo relativo al matrimonio sociedad conyugal, alimentos, tutela, curatela, divorcio, régimen de bienes en el matrimonio y liquidación de sociedad conyugal, por ej.), al goce de los bienes (todo el ámbito de los derechos reales, dominio, condominio, etc. y sus reglamentaciones pertinentes) y al cambio no productivo (donación, transmisiones hereditarias). Se enfrentan así como disímiles las relaciones propias del ámbito del derecho mercantil a las relacio-

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nes propias del ámbito del derecho civil que, consecuentemente, generan distintas reglamentaciones acordes con diferentes realidades. Resumiendo:

Relaciones económicas privadas referentes a la producción y el cambio

NO SON IGUALES A

relaciones económicas privadas atinentes a las instituciones de la vida civil, al goce de los bienes, al cambio no productivo.

No hay una diferencia de estructura ni de caracteres (se trata de normas jurídicas formalmente iguales) pero sí, hay una diferencia de posición. Por un lado, está el aspecto estático (derecho civil) y por otro al aspecto dinámico (derecho comercial).

en fenómenos de relaciones económicas privadas INTERMEDIACION deben estudiarse en su posición funcional.

ESTA ES LA MISION DE LA CIENCIA DEL DERECHO COMERCIAL. Piénsese en la diferencia notable -no desde el punto de vista formal, como dijimosentre: - Una normativa referida a las instituciones del derecho civil como el matrimonio, el régimen alimentarío, los deberes de la curatela o de la patria potestad, que traducen relaciones económicas privadas atinentes a las instituciones; o bien la reglamentación relativa al dominio, los interdictos posesorios y acciones reales, por ej. que hacen al goce de los bienes o al cambio no productivo, es decir, donde no está presente el espíritu de lucro. Por ejemplo, cuando doy poder a mi hermano que está en Europa para que me venda un inmueble de mi propiedad evitando así mi traslado. - Y por otro lado, la normativa referida al régimen del cheque, los pagarés, los contratos bancarios, los seguros, etc. - En un lado se prioriza la seguridad en el intercambio, la facilitación para la rápida circulación de los bienes y la riqueza, de allí que se hable del «elemento estático» (derecho civil) y del «elemento dinámico» (derecho comercial) que denota la diferencia de posición de las normas a la que nos referíamos precedentemente. Aunque se produjera una nivelación en la posición de la norma, por ej. con la unificación de la legislación civil y comercial, no puede darse una nivelación en el contenido de la reglamentación porque se trata de fenómenos y realidades distintas(8).

8. Aparece como indispensable la «diferencia» que se manifiesta por ejemplo en plazos de prescripción más cortos en materia mercantil, mayores recaudos formales en materia civil que tiende a la seguridad, etc..

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Actividad Nº 5 a) Explique el concepto de ordenamiento jurídico. b) ¿Cual es la relación existente entre Derecho Comercial-Economía-Economía Política? c) ¿Qué significa la siguiente sentencia: "El Derecho Especial es una categoría histórica y no dogmática"?

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1.9. Relaciones del derecho comercial con las demás ciencias Aún cuando admitamos que existe una autonomía de la Ciencia del Derecho Comercial vemos cómo en la práctica, no es completa ni integral porque el Derecho Comercial está íntimamente ligado o vinculado con otras ramas del Derecho y sus respectivas Ciencias. a) Ciencia del Derecho: La teoría general del Derecho o jurisprudencia general, de la que toma los principios generales del Derecho en materia de interpretación e integración y donde se toman pautas legislativas. b) Con el Derecho Civil: tiene las más íntimas y numerosas relaciones (ver el art. 1º del Título Preliminar y el art. 207 del Cód. de Comercio). Estas relaciones se dan esencialmente con el derecho de las «obligaciones» (referirse a la reforma de 1.968). c) Con el Derecho Administrativo: el Estado moderno interviene cada vez más para fomentar el comercio, para proteger los intereses profesionales de los comerciantes, para garantizar los intereses generales del público, para regular el movimiento general de la Economía nacional. Existe una tendencia de los Estados modernos a intervenir en la organización y explotación de la riqueza con fines de interés social. Las normas que dicte el Estado para regular, controlar, el ejercicio de la actividad comercial, corresponde a la esfera del Derecho Administrativo aplicado a la actividad comercial de los particulares. d) Con el Derecho Penal: cuando asegura el cumplimiento de lealtad y honradez, normas que tienen carácter punitorio y pertenecen a relaciones de derecho penal. e) Con el Derecho Fiscal: las vinculaciones son por demás evidentes en cuanto es el derecho tributario el que establece regímenes de tributos para la actividad mercantil en sus distintos aspectos, gravando y desgravando actividades o bien el ejercicio de determinadas profesiones relacionadas a la actividad comercial. f) El desarrollo mundial con el Derecho Internacional: del comercio ha llevado al crecimiento y complejidad de las relaciones comerciales internacionales (aparecen documentos cambiarios, transporte internacional, etc). g) Con el Derecho Procesal: en cuanto éste determina las normas adjetivas que deberán ser utilizadas en determinadas circunstancias para que la norma sustantiva pueda ser de aplicación. h) Con el Derecho del Trabajo: el Código de Comercio no olvidemos, trae todo un capítulo para el contrato de trabajo entre comerciantes y dependientes (factores, empleados, obreros). i) Con las Ciencias que podemos llamar «no jurídicas» mencionado entre ellas a la Contabilidad, la técnica bancaria y de seguros, la técnica de transportes, etc..

2. Fuentes formales y materiales En lo que hace el tema de las fuentes cabe puntualizar que nos interesan aquellas normas dictadas expresamente para la materia comercial, puesto que las demás disposiciones establecidas para regir relaciones de Derecho Privado, conservan su carácter jurídico propio, aún cuando en ocasiones sean aplicadas a la materia comercial. Cabe señalar que el carácter civil o mercantil de la norma jurídica no depende de su eventual aplicación al caso concreto sino del destino que originaria y fundamentalmente se le impuso. Así, el estudio de los modos de manifestarse las normas jurídicas lleva al planteo del problema de las fuentes del Derecho.

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Fuente formal o lógica del Derecho: en cuanto al modo de manifestarse externamente el precepto jurídico. Se aplica al Derecho Mercantil y en cuanto tal, son los preceptos jurídicos mercantiles. Son:

2.1. Ley Mercantil Pensamiento jurídico deliberado y consciente, expresado por órganos adecuados que representan la voluntad preponderante de una multitud asociada. La ley entendida como «pronunciamiento solemne del Derecho», la expresión racional del mismo. Es conjuntamente: /pensamiento \voluntad

porque comprende

/ determinación lógica \ acto de imperio

La podemos conceptualizar como: Norma jurídica emanada de órganos competentes del Estado y destinada a regular la materia mercantil, esto es, todos aquellos supuestos de hecho a los que la ley considera mercantil, en cuanto ha sido dictada con la finalidad de regular principal y directamente dicha materia mercantil. Podemos distinguir distintas categorías: a) las que regulan exclusivamente la materia mercantil aplicables únicamente a negocios comerciales y no susceptibles de aplicación a relaciones civiles (por ej. letras de cambio, negocios marítimos, prenda mercantil, venta de cosa ajena en el Código de Comercio). b) las que regulan principal y directamente, pero no exclusivamente materia mercantil y de aplicación analógica a la materia civil. Leyes mercantiles y leyes civiles: Debe remarcarse que las leyes civiles conservan tal carácter aunque se apliquen a negocios mercantiles. La ley civil no rige como ley comercial o en función de ley comercial, sino como de derecho civil verdadero y propio, aplicable en razón de su naturaleza de elemento integrador de la unidad del Derecho Privado, y dado que el ordenamiento jurídico no admite lagunas en su sistema. Es así que, siguiendo a autores como Fontanarrosa, admitimos que la remisión que el Código de Comercio hace al Código Civil o al derecho civil, no significa conferir a éste la jerarquía de fuente del derecho comercial, sino proveer a la función integradora de las lagunas del derecho comercial mediante la determinación de las normas subsidiarias aplicables(9). Leyes comerciales en particular: consideramos mercantiles, por su referencia directa y principal a la materia comercial. No sólo el Código de Comercio sino también las leyes especiales que regulan tal materia. 9. Esta aclaración no es tan intrascendente si se tiene en cuenta que para resolver un caso debe agotarse todo medio de interpretación de las leyes mercantiles verdaderas y propias, recurriéndose a la analogía donde sea posible, y aplicarse las leyes civiles sólo con carácter subsidiario.

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Es el Código de Comercio el núcleo fundamental de la legislación mercantil, en él figuran normas básicas que delimitan la materia comercial (arts. 5, 6, 7, 8 etc.) y a las que se refieren luego, en detalle, las demás normas reguladoras. Dentro de él deben considerarse comprendidas todas aquellas leyes especiales que por expresa voluntad legislativa se declaran incorporadas al mismo(10). Por lógica, deben considerarse parte integrante del código de comercio las leyes derogatorias o modificatorias de algunas de sus disposiciones(11). Entre las leyes especiales reguladoras de la materia comercial pueden mencionarse, por su importancia, leyes como la 111 sobre patentes de invención, 3975 sobre marcas de fábrica, de comercio y agricultura, la 11.867 de transmisión de establecimientos comerciales e industriales y tantas otras. La naturaleza comercial se determina -repetimos- esencialmente, a base del CONTENIDO y de la NATURALEZA de la relación regulada y no por el nombre o la ubicación de aquélla. Por ello es que, ciertas normas contenidas en el Código Civil son, en realidad, verdaderas leyes comerciales, por referirse directa y principalmente a materias mercantiles. NO CONFUNDIR: esas normas son mercantiles por referirse en forma directa a la materia comercial aunque pueda no ser exclusivamente; pero no es lo mismo que las normas de derecho civil que se aplican «subsidiariamente» a materias mercantiles, ante la falta de precepto expreso o implícito de la ley comercial. Este tema relativo a la principal fuente del Dº Comercial que es la ley, nos obliga a referirnos sucintamente al Código de Comercio. Sin entrar al análisis de los antecedentes legislativos y las fuentes tomadas en cuenta para su redacción. Vemos con mediana claridad que, dada su antigua data, se ha visto superado por las circunstancias y, dada la celeridad que caracteriza a la materia mercantil, las modificaciones, inclusiones y leyes especiales, han hecho que la compilación en un cuerpo único de fácil acceso y consulta, principal de las ventajas que caracterizan a la codificación, precisamente en este caso sea lo contrario puesto que nuestro código resulta de muy difícil consulta y tan sólo denota la necesidad de una reforma integral adecuadora, porque tiene su estructura prácticamente rota y se hace necesario evitar seguir con los parches y tratar de armonizarlo en su integralidad.

10. Por ej. ley 9643 de warrants, 12.962 de prenda agraria, ley 16478 sobre viajantes de comercio, 17.418 sobre seguros. 11. Entran aquí importantes disposiciones como las relativas o sociedades comerciales ley 19.550, la 19.551 de Concursos y quiebras, los decretos 4776, 4777 y 5965 ratificados todos por ley 16.478 relativos al régimen jurídico del cheque, al de los libros de comercio, a la facultad de resolución de los contratos comerciales, a las consecuencias de la falta de entrega oportuna de la cosa vendida, a los intereses y al de la letra de cambio y pagaré, etc..

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Actividad Nº 6 a) ¿Con qué otras Ciencias se relaciona el Derecho Comercial se relaciona, además de la Economía. b) ¿Cuál es la principal fuente formal del Derecho Mercantil? c) ¿Qué es la ley mercantil? Explique conceptos y caracteres.

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2.2. La segunda fuente en orden de importancia en materia comercial son los USOS Y COSTUMBRES Respecto a los cuales hay una discrepancia doctrinaria relativa al orden de prelación en que debe colocárselos y a lo que me referiré más adelante. El Derecho Comercial se originó en usos y costumbres profesionales. La doctrina distingue entre usos y costumbres y algunos autores añaden las prácticas comerciales. Nuestra ley no distingue entre usos y costumbres, empleando la expresión «usos» en sentido genérico. Genéricamente, se entiende por USOS: La observancia de una línea de conducta sin conciencia de su obligatoriedad porque cuando esa regla se observa con conciencia de obligatoriedad, entonces se constituye la COSTUMBRE.

2.2.1. La costumbre es fuente del derecho comercial y se la puede definir como: La observancia constante y uniforme de ciertas normas de conducta por parte de una generalidad de personas con el convencimiento de que constituye una necesidad jurídica. De esta definición deducimos que la costumbre tiene las siguientes características: - uniforme: es decir, una práctica no contradicha, - general: observada por un número considerable de afectados, - constante: no se trata de actos accidentales. Ello no significa la existencia de una antigüedad o un número considerable de tiempo o años, porque ello repugna a la rápida evolución del derecho comercial que ha visto crearse importantísimas costumbres en el transcurso del tiempo, - convicción de obligatoriedad: es decir, el entendimiento o creencia de que la norma no puede ser violada impunemente.

2.2.2. Según la doctrina se distinguen dos clases de costumbres o usos: 1º)

Los usos interpretativos o de tráfico: aquellos que tienen una función meramente auxiliar. Sirven como elementos para interpretar la ley y la voluntad deficiente de las partes del contrato.

2º)

Los usos legales o de Derecho: son normas objetivas, es decir, se refieren expresamente a la ley y se aplican con ella. Es importante esta distinción, porque para algunos autores, consiste en que los primeros, son las partes quienes deben alegarlos y probarlos y en los segundos, los usos integran el Derecho: los jueces deben conocerlos y aplicarlos de oficio, como si se tratara de una norma escrita mencionada por el legislador.

3º)

La costumbre jurídica en sentido estricto: (Derecho consuetudinario) constituye una norma jurídica autónoma cuya fuerza vinculatoria no deriva de la ley sino que nace y actúa a la par de la ley.

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Otra clasificación doctrinaria los divide a los usos en: A) Usos según la ley: (secundum legem) esta clase de usos no ofrece problemas puesto que han sido receptados por la ley. B) Usos contra la ley: (contrae legem) este tipo de costumbre tuvo valor jurídico antes de la reforma de la ley 17.711 ya que el art. 17 del Código Civil decía: Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes. El uso, costumbre o práctica no pueden crear derecho sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente». Se admite la costumbre en defecto de ley para llenar vacíos legislativos. Esto es criticado por autores como Halperín porque opina que ello puede dar lugar a costumbres contrarias a la ley(12). C) Usos que van más allá de la ley: (preatem legem) llenan los vacíos legislativos. Se presume que el ordenamiento jurídico es completo y los jueces están obligados a fallar en todos los casos (art. 15 del Código Civil), pero como el Derecho Positivo es elaborado por los hombres y como toda obra humana no es perfecta, no pueden preveerse todos los casos que se presentan y sí, aparecen las llamadas «lagunas del Derecho» que deben ser resueltas por la interpretación judicial, en cuyo caso puede aceptarse la costumbre como la solución al caso no previsto. No parece en nuestro Derecho estar admitida la costumbre como fuente autónoma del Derecho, autores como Fontanarrosa y Halperín no la consideran tal. En el primitivo Código de Comercio la costumbre, sí era admitida como fuente autónoma, por lo menos en el espíritu de los legisladores. A pesar de ello, la cátedra reconoce jerarquía de fuente del Derecho Comercial a la costumbre y también funciones integrativas e integradoras. Al entender de Gómez Leo los usos y costumbres sí son fuente del Derecho Comercial porque: 1) el art. 17 del Código Civil es un precepto de carácter general sobre la aplicación de las disposiciones del mismo, que no puede tener la virtud de destruir el espíritu del Código de Comercio, favorable a la adopción de los usos y costumbres mercantiles. 2) La aplicación supletoria del Código Civil sólo procede por los términos del artículo, respecto a los actos, situaciones e instituciones no legislados o reglamentados por el Código de Comercio. Es decir que, tratándose de lo legislado (por ej. mandato, comisiones, sociedades, fianza, seguros, compra venta, documentos cambiarios, etc.), se aplicarán las disposiciones del Código de Comercio en su letra y en su espíritu (que resultarán frecuentemente de los principios que regulan o gobiernan la materia mercantil de que se trate) y en su defecto, se recurrirá a los principios de leyes análogas, entre los cuales no se puede incluir al Código Civil por tratarse de una legislación que se aparta -a veces-, sustancialmente, de la comercial, lo que determina su aplicación en último término. Esta interpretación no es legal sino lógica pues el legislador, al no incluir en el Código de Comercio determinados preceptos contenidos en la ley civil, debe interpretarse esa actitud como «intencional» con el propósito de eliminársela de la ley comercial, de la materia mercantil, por ser incompatible con ella y no como omisión a suplir con un derecho inspirado en distinto criterio y que puede conducir a desvirtuar las instituciones comerciales y a dificultar, y hasta impedir, determinadas transacciones. 12. El ejemplo utilizado por algunos en el sentido de este tipo de costumbre es el del cheque que, de instrumento de pago se ha convertido en instrumento de crédito y para algunos, siendo contrario a la ley, debería tratarse de eliminar tal costumbre. La realidad actual exige lo que hay que hacer es modificar la legislación para adecuarla precisamente a esa realidad.

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Así opinan: Castillo, Díaz de Guijarro, Zavala Rodríguez, Satanowsky y Cermesone, quienes sostienen que: Los usos y costumbres predominan sobre el derecho civil en las relaciones mercantiles. Los jueces no pueden aplicar la ley civil prescindiendo de las costumbres arraigadas en el comercio. Obarrio se opone argumentando que el Derecho Comercial es un derecho de excepción frente al Derecho Civil que es común. También opina que la aplicación subsidiaria del Código Civil en virtud del art. 17, quita fuerza legal a los usos y costumbres, quedando reducidos a una regla facultativa para determinar el sentido de las palabras en los contratos o interpretarlos. Supresión del primer párrafo del art. 17 C.C.: Esta supresión del párrafo que decía «las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes» implica que procede: a) la aplicación del uso y costumbre praeter legem (función supletoria ——— laguna legislativa) b) la aplicación secundum legem cuando la norma objetiva se refiere a ellos (función integradora) c) la aplicación contra legem cuando se oponga a una ley supletoria o dispositiva pues, si las convenciones particulares pueden derogar esas normas, la supresión de ese párrafo no es inconveniente para afirmar que también lo pueden hacer los usos y costumbres. Esta postura la admiten Messineo y Spota (éste último aún antes de la reforma de 1.968). No así Halperín, quien entiende que la Reforma al art. 17 no ha variado el texto, aún cuando reconoce, al criticar la reforma, que la actual redacción permite una interpretación como la señalada. Según Etecheverry los usos son prácticas habituales o habitualmente seguidas en una profesión o tarea. Al ser repetidas se incorporan al uso escrito (contratos-tipo) o al uso oral (costumbres). Cuando el uso o la costumbre tienen connotación jurídica son fuente del Derecho Comercial. Según Alterini, Del Carril y Gagliardo constituyen la fuente del Derecho más antiguo ya que nacen antes que las normas escritas. En este tema hay que tener presente que la posibilitad de considerar o no a los usos como fuente del Derecho, debe plantearse con relación a cada derecho positivo, teniendo en cuenta que en los países de derecho codificado, la admisión de los usos y costumbres como fuente formal de derecho (como modo de manifestarse la norma jurídica) depende, esencialmente, de las disposiciones legales que los admitan o que limiten su campo de aplicación. Allende sigue a Ulpiano que asimila la costumbre a la ley y da la definición de Borassi: «La costumbre consiste en la observación constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica»

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A esta opinión Etcheverry indica que no debe agregarse a la definición la faz subjetiva porque dicha «necesidad jurídica» puede o no darse, según las diversas circunstancias de tiempo y de lugar. En estricto rigor científico debe distinguirse costumbre por una parte, de los llamados «usos convencionales o usos del comercio, o del tráfico» llamados también usos interpretativos; y por otra, los usos legales. La diferencia entre unos y otros consiste en que: - A los usos les falta el elemento, sociológico, la convicción de quienes los practican, de que sea necesaria su observación u observancia como derecho. No alcanzan a tener una fuerza coactiva y su cumplimiento queda librado a la conveniencia e interés de los sujetos, o bien, a alguna disposición legal que a ellos se refiera. La necesidad de aplicación del uso no deriva de su propia fuerza interna sino de una norma legal que la establece. - En tanto la costumbre jurídica obliga a su comportamiento en función de su propia fuerza interna que infunde a los individuos el sentimiento de su necesaria vigencia. Doctrinariamente se admite a la costumbre como fuente del Derecho y no se conoce tal calidad para los usos. Esquematizando las clasificaciones de la costumbre tenemos:

COSTUMBRES

a) INTERPRETATIVAS o CONTRACTUALES, llamadas «de hecho», aplicadas para establecer la verdadera voluntad de las partes (la parte que la invoca debe probarla). b) LEGALES o DE DERECHO: normas objetivas supletorias de la ley (integran el Derecho, el juez debe conocerlas y aplicarlas de oficio).

COSTUMBRES

A) GENERAL: de todos los ramos de negocios o de todo el país, prevalece sobre la especial o local. B) ESPECIAL o LOCAL: de cierto ramo de negocios o de determinada región o ciudad.

2.2.3. La costumbre ante la convención y la ley Los usos y costumbres pueden ser derogados por las convenciones y a su vez, derogar la ley (art. II Título Preliminar que adopta el principio de la interpretación de los contratos y del alcance de los hechos que aconseja tener en cuenta la voluntad presunta de las partes que debe deducirse de lo expresamente manifestado y de sus actividades. Art. 218 inc. 4º Código Comercial). Así como las convenciones pueden dejar sin efecto las leyes cuando no se afecte el orden o la moral públicos (art. 21 C.C.), a fortiori pueden derogar los usos y costumbres y cuando las partes expresamente o implícitamente se atienen a ellos, deben aplicarse aunque resulten derogatorios de disposiciones no imperativas de la ley, si ello conduce a un grado más elevado de seguridad en el goce de los derechos.

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2.2.4. Valor interpretativo de los usos y costumbres: El art. V del Título Preliminar atribuye expresamente a los usos y costumbres mercantiles valor interpretativo respecto de las convenciones, las cuales pueden dejarlos sin efecto en forma expresa, pero en caso de silencio u oscuridad se las complementa e integra de conformidad con ellos. Esto se complementa con disposiciones generales como el art. II Título Preliminar, art. 218 inc. 6º, 219, 220 y situaciones especiales: arts. 99 (corretaje), 238, 242 inc. 2º, 256, 257, 271, 274 (mandato y comisiones); 456 y 461 (compraventa) 573 (depósito).

2.2.5. Orden de aplicación: Según Halperín en la aplicación deben tenerse en cuenta las siguientes reglas: a) b) c) d)

se aplican aún cuando las partes hayan ignorado su existencia al tiempo de actuar constituyen derecho supletorio por lo que las partes pueden apartar su aplicación las costumbres no pueden prevalecer sobre las normas de orden público los usos locales o especiales (profesionales) prevalecen sobre los generales (Gómez Leo dice lo contrario).

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Actividad Nº 7 a) Defina los siguientes términos: - Ley: - Usos: - Costumbres: b) ¿Son los usos y costumbres fuente formal del Derecho Comercial?, ¿Por qué?

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2.3. Otras fuentes Si bien algunos autores sólo admiten la ley y los usos como fuentes del Derecho Comercial, otros le agregan:

2.3.1. La jurisprudencia: Algunos autores la mencionan como fuente de Derecho y otros van más lejos diciendo que en todos los casos los jueces crean Derecho. Es evidente que es fuente del Derecho autónoma(13).

2.3.2. Los principios generales: Están mencionados en el art. 16 del Código Civil: «Cuando una cuestión civil no pueda resolverse ni por el espíritu de la ley ni por las palabras, se atenderá a los principios de leyes análogas, y si la cuestión fuese dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en cuenta las circunstancias del caso». Son uno de los elementos a los cuales debe recurrir el juez cuando la ley está oscura o dudosa. Estos principios a veces están codificados y transformados en leyes positivas y muchos de ellos están en la Institución (ej. garantías como las de trabajar, enseñar, aprender; el principio de que nadie puede ser juzgado sino por su juez natural, etc.). En tal caso es más fácil encontrarlos. Cuando no están codificados la cosa se hace más difícil, lo primero que hay que hacer es preguntarse ¿a qué principios generales se refiere el Código de Comercio? se refiere a los principios de Derecho Natural o a los de Derecho Positivo?, en nuestro país en este último caso serían primordiales los de la Constitución. La equidad: Muchas veces se confunden los principios generales con la equidad. Citada por el art. 218 del Código de Comercio inc. 3º y en el 515 del C. C.. En el primero para sentar una regla de interpretación de los contratos y en el segundo para definir las obligaciones naturales de equidad; es el derecho de cada caso particular. La doctrina jurídica, por su propia naturaleza, está referida a la generalidad y de allí, que su aplicación al caso particular pueda dar lugar a una injusticia. Así, funciona la equidad, para evitar si se quiere, apartándose del sentido estricto de la ley, la aplicación que sería injusta. La solución implica un verdadero reparto de justicia. La equidad no es fuente formal del Derecho Comercial, pues no constituye un modo de exteriorización de la norma jurídica mercantil sino un criterio de estimación del juez, variable de caso a caso para la solución de un problema concreto. (En todo caso podemos decir que la sentencia será la fuente de la norma y la equidad su fundamento). La analogía: Los jueces están obligados a juzgar en todos los casos sometidos a su decisión sin que puedan eximirse de hacerlo so pretexto de silencio, oscuridad o insufi13. Hay quienes señalan que, esto no deja de ser peligroso puesto que, sin que el poder jurisdiccional sea contralor de la ley en la realidad jurídica, a veces disimulando con figuras jurídicas crean efectivamente derecho argumentando como ej. la disimulación de intereses usurarios de préstamo de dinero a particulares.

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ciencia de las leyes. Pero siendo las leyes -como toda obra humana- imperfectas, no pueden prever todas las circunstancias ante la variedad de casos posibles. Ello hace que a veces, un juez frente a un caso concreto no pueda invocar a un texto legal que expresa o implícitamente lo subsuma. En tal emergencia deberá recurrir a los principios de leyes análogas (art. 16 C.C.). Para que la aplicación analógica sea lícita se requieren tres condiciones: 1º) Que no exista disposición legal aplicable directamente por interpretación extensiva. 2º) Que el caso sea sustancialmente semejante a casos reglados por alguna disposición legal 3º) Que la disciplina legal del caso previsto esté determinada por aquéllos elementos a base de los cuales se puede afirmar que este se asemeja sustancialmente al supuesto sometido a resolución. Si falta la primera condición debe aplicarse la norma que prevee el caso, si faltan las dos últimas, debe recurrirse a los principios generales del Derecho.

Concepto y organización de la Justicia Comercial El tema de la jurisdicción comercial se vincula con las normas de derecho procesal, las que se encuentran en la Constitución, en el Código de Comercio y sus leyes complementarias y en los Códigos procesales. La ubicación de las mismas no altera la sustancia procesal o sustancial de las normas. El Art. 5º del Código nos enfrenta con el problema: «Todos los que tienen calidad de comerciantes, según la ley, están sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial. Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario». Si bien la jurisdicción comercial se puede aplicar a los no comerciantes, el art. 5º tiene importancia porque establece el «estatuto personal de los comerciantes» indicando jurisdicción y disciplinas legales a las que están sometidos. El Código fija en doble sometimiento a la legislación y jurisdicción comerciales: a) por el sólo hecho de realizar un acto de comercio (arts. 6 y 7) y b) el sometimiento a esta legislación y jurisdicción por la calidad que reviste el sujeto de los actos de comercio. El art. 6º establece que el que «realice accidentalmente actos de comercio... queda sometido, en cuanto a las controversias que ocurran sobre dichas operaciones a las leyes y jurisdicción del comercio». El art. 7º agrega.: si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes por razón de él quedan sujetos a la ley mercantil.

Justicia Comercial, origen y fundamentos En el orden nacional el art. 45 de la Ley 1285/58 dispone que los jueces de comercio entenderán en primera instancia en todos los asuntos regidos por el Código y las leyes

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de comercio, con las limitaciones contenidas en esa ley y en las normas de procedimiento. La justicia comercial tiene sus orígenes en las corporaciones medievales, cuando los comerciantes eran juzgados por sus pares, procurándose una justicia ágil y especializada. La revolución francesa suprimió las corporaciones pero dejó subsistente la justicia comercial que siguió actuando con el nombre de Tribunales de Comercio. El Código de Comercio Francés y posteriormente el español de 1829, reglamentaron los tribunales de comercio. La tendencia ha sido suprimirlos, así en España, Brasil, Italia. Entre nosotros la justicia mercantil surgió con la creación del Consulado de Buenos Aires. Continuó durante la emancipación con diferentes modificaciones hasta convertirse en la actual justicia comercial de la Capital. Por esa razón histórica, tenemos los últimos tribunales de comercio del país en Buenos Aires. Se critica que, contrariamente a lo que fuera el fundamento de su creación, los jueces comerciales no son comerciantes sino letrados y se utiliza el mismo código de procedimientos, con lo que no se favorece la rapidez necesaria para esos litigios. Han desaparecido las razones de idoneidad y celeridad que inspiraron su creación. De hecho, vemos que, en la realidad, esa cuestión es aprovechada para planteamiento abusivo de cuestiones de competencia. Como fundamento a favor de la justicia comercial podemos señalar la especialidad requerida para estos litigios en los jueces llamados a resolverlos, dada su complejidad y características especiales de esta rama del derecho y el hecho concreto de que a veces los jueces están imbuidos de conceptos civilistas. Aparte de los tribunales de comercio, la competencia comercial pertenece a la justicia federal en diversas materias: a) b) c) d) e)

Navegación, Patentes de invención, Marcas de fábrica, Identificación de mercaderías. En lo referente a actos y contratos relativos a los medios de transporte terrestre excepción hecha de las acciones civiles por reparación de daños y perjuicios causados por delitos y cuasidelitos, y f) En las causas en donde la Nación sea parte. En la Nación, la Justicia Civil y Comercial Especial entiende, según sea el monto, en los litigios de materia comercial. En Salta la justicia tanto de Primera Instancia cuanto en la Segunda Instancia está unificada, hay doce Juzgados de Primera Instancia Civiles y Comerciales y la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial tiene cinco Salas.

Registro Público de Comercio Está regulado en nuestro Código por los arts. 34 y ss. y se alude a él en otras leyes. Su origen se encuentra en los registros de las corporaciones o guildas de los comerciantes en el medioevo, y aún existen países donde los registros son llevados por las cámaras de comercio. El fin del Registro es la publicidad de los actos que deben inscribirse, a fin que

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tales actos sean oponibles a los terceros. El resultado del régimen de publicidad legal es que los actos no inscriptos son inoponibles a los terceros, no pueden hacerse valer contra ellos cuando los perjudican. El Registro es local y existe en cada tribunal de comercio y se dan dos tipos, en Capital Federal está a cargo de un juez nacional de Registro y en Salta hay un Juez del Registro Público de Comercio. En otras jurisdicciones está a cargo del Secretario del Registro, donde hay pluralidad de juzgados se reglamenta por ley el turno de atención. El hecho de «estar a cargo» no sólo importa la custodia sino que la ley le impone la responsabilidad por la exactitud y legalidad de sus asientos. Las inscripciones se cumplen por orden judicial. El Registro toma razón de todos los documentos que se le presenten a inscripción así como de las personas que soliciten su anotación en las matrículas. Pueden inscribirse en el Registro toda clase de actos que realicen los comerciantes que hagan a la publicidad de la consistencia de su patrimonio, que figuren en la enumeración del art. 36. Deben distinguirse los que son de inscripción obligatoria de los que resultan de inscripción voluntaria. (En cuanto a trámite y plazos ver arts. 36 a 39).

3. Arbitraje Para entender el punto referido al «arbitraje» necesariamente debemos referirnos primeramente a la JURISDICCION: El señor delegó en los mercaderes y artesanos la jurisdicción especial, con jueces que al principio eran comerciantes; estos daban rápidas definiciones a las controversias por causa del comercio, ya que las otras, seguían correspondiendo a la justicia común. Aplicaban la lex mercatorum a sus pares, apartándose de un rígido y formal Derecho Civil renaciente de la tradición romana, pero no apto para regular el explosivo desarrollo de tráfico mobiliario, así los juicios, las ejecuciones y los embargos, son sumarios. Se llama «Cónsules» a los jueces que se ocupan de estos pleitos, no son letrados sino, gentes del oficio. Aplican en sus sentencias los principios que informan el Derecho Mercantil: la buena fe, la costumbre, la equidad, el respeto mutuo y la observancia de las reglas de las ferias y los estatutos de las corporaciones. El cónsul debía prestar juramento de que se aplicaría las normas y las costumbres de la corporación; los juramentos se redactaban por escrito y compilaban ordenadamente, llamándose estatutos. Las normas jurídicas de los estatutos son la base del actual Derecho Comercial. Todas estas reglas legales deben ser obligatoriamente aplicadas por los tribunales consulares. Entonces podemos afirmar, reiterando: No hay duda de que el origen de las normas jurídicas mercantiles se encuentran en las reglas de las corporaciones, los estatutos de las ciudades y las costumbres mercantiles; las reglas más antiguas son las de las ciudades italianas. Los jueces especiales se manejan al principio según los usos y costumbres; luego con estatutos, que poco a poco serán recopilaciones de normas agrupadas.

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Con la formación de las grandes monarquías, el Derecho Comercial de los estatutos corporativos y las costumbres recopiladas, cede paso a un nuevo Derecho Comercial: de los Edictos y Ordenanzas Reales. Comenzará en Francia y pasa a los demás centros de Europa. Este fenómeno coincide con la formación de Estados Nacionales más amplios que las comarcas feudales. En la actualidad la jurisdicción mercantil no tiene el carácter de excepcional y comprensiva únicamente para una determinada clase social o profesión (los comerciantes), sino que se relaciona con el concepto de «acto de comercio» y quedan sometidos a la jurisdicción mercantil, todos aquellos actos que el Código ha enumerado como comerciales. En provincias como Salta no existe mayor problema en cuanto a la jurisdicción comercial por cuanto tanto en primera como en segunda instancia, (Juzgados de Primera Instancia y Cámaras de Aplicaciones) son Civiles y Comerciales, es decir que tienen competencia y conocen, tanto en los casos civiles, como en los comerciales. Así no existen tantos problemas de incompetencias como los que se generan en la Capital Federal y Provincia de Buenos Aires donde la jurisdicción está separada en los juzgados de grado y en los tribunales de Alzada (Juzgados Civiles y Juzgados Comerciales, y Cámaras Civiles y Cámaras Comerciales). Existiendo un único Código de Procedimientos Civil y Comercial, tan sólo se justifica el desdoblamiento cuando el número de casos y de justiciables así lo aconseje por cuestiones de número, pero no parece aconsejable separar las jurisdicciones salvo por el hecho, que se verifica casi siempre, de que en alguna medida los jueces civiles y comerciales parecen ser más civiles que comerciales y, estando imbuidos de mentalidad civilística, a veces omiten o se olvidan de aplicar los principios propios de la materia mercantil. El arbitraje: nacido para resolver los conflictos entre comerciantes, es un procedimiento auspiciado por la doctrina. Halperin considera que está condicionada su aplicación ventajosa a una correcta regulación de la que se carece en nuestro país. Aplicado en los tiempos más remotos, pareciera que en principio se lo consideró caído en desuso, pero en la actualidad ha retomado gran auge y se propicia doctrinariamente su aplicación. Debe el alumno analizar su utilización por ej. en la Bolsa y jurisprudencia al respecto.

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Actividad Nº 8

a) Investigue el funcionamiento del Arbitraje en la Bolsa.

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Clasificación

Teoría de Rocco

Objeto

Subjeto

Materia Mercantil

Sentido de la expresión

Carácter de su enumeración Adquisición Título oneroso Operaciones de cambio Actos de comercio por su forma Noción de empresa Operaciones de los factores y empleados Salarios

Análisis del Art. 8º

Arts. 5, 6, 7

Seguros Sociedades Anónimas Comercio Marítimo Finanza Cartas de Crédito Prenda Obligaciones accesorias Criterio legislativo Régimen Legal

Concepto

ACTOS DE COMERCIO

Diagrama de Contenido - Unidad II

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UNIDAD II Actos de Comercio En el análisis de los Actos de Comercio debemos comenzar por aprehender la materia mercantil: La materia comercial está constituida por todo supuesto o hecho que la ley declare mercantil. El Supuesto comprende desde los sujetos, objetos, relaciones y negocios, sometidos a la disciplina del Derecho Comercial. Sujetos de las relaciones mercantiles pueden ser los comerciantes y los no comerciantes que ocasionalmente realizan actos de comercio; y Objeto de ella pueden ser todas aquellas prestaciones convenidas en los negocios y operaciones comerciales a los que se denomina «actos de comercio» y la reiteración de los actos de comercio en forma profesional confiere a quien los realiza, la calidad de comerciante (art. 1º del Cód. de Comercio). Han sido numerosas las tentativas de lograr una definición unitaria y general del acto de comercio sobre la base de conceptos extraídos de la Economía Política, pero todas aquellas han resultado infructuosas. Tanto los sostenedores de la teoría de comprar para revender, como los puntos de vista de intermediación en el cambio, como los de la teoría de la circulación, y los partidarios de la concepción de los actos de comercio profesionales, han tratado de elaborar su teoría pero ninguna resultó eficaz, porque según Fontanarrosa: El contenido jurídico del Derecho Comercial no ha coincidido nunca con el concepto económico del comercio.

1. Concepto Respecto a los «Actos de Comercio» específicamente se afirma que existe un criterio de discrecionalidad. Así, algunos autores afirman que los actos de comercio no tienen otra razón que el arbitrio del legislador que los ha creado.(14) El criterio legislativo se ha movido dentro de dos opciones: 1) dar una definición; 2) dar una enumeración (criterio seguido por nuestro Código). Régimen Legal: - El art. 8º, que según la opinión mayoritaria se trata de actos de comercio objetivos; - El art. 5º ap. 2º que amplía el número de los actos de comercio por la intervención de un comerciante como parte. Fuera del Código, algunas leyes establecen la mercantilidad, por ej.: warrants, prenda agraria, constitución de S.R.L., etc.. 14. Lyon, Can y Renault aseveran que son simplemente actos sustraídos del derecho civil por razones de utilidad práctica. Para Rocco todo acto que realice o facilite una intermediación en el cambio, es acto de comercio.

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1.1. Sentido de la expresión de actos de comercio Acto de comercio será actividad simple o compleja según los casos que se manifiesten actos u operaciones. Enumeración legal: Es de orden público desde que ella sirve para DELIMITAR EL AMBITO DE APLICACION DEL DERECHO MERCANTIL. La determinación de la materia de comercio es de orden público y por ende, queda sustraída al efecto derogatorio o modificatorio de la autonomía de la voluntad. Para otros autores la enumeración sería meramente enunciativa, avalando su postura en la expresión «declara» contenida en el art. 8º, y otros en la redacción del inc. 11.

1.2. Análisis del Art. 8º La expresión «acto de comercio» utilizada por el art. 8 no está empleada con un alcance estrictamente técnico (sea en el amplio sentido que le da el Código Civil a «acto jurídico» o en el menos amplio que la dogmática moderna emplea de «negocio jurídico»). La expresión en la citada norma está utilizada con el alcance de «negocio comercial complejo».(15)

1.2.1. Carácter de su enumeración La mayoría de las legislaciones ha preferido realizar una enumeración acerca de cuáles actos deben considerarse comerciales, preferencia que se justifica porque la función de la ley no es formular teorías sino regular las acciones de la vida práctica. Nuestro Código no se apartó de la tendencia. En los arts. 8º, 5º y 7º estructura el sistema de las normas delimitativas de la materia comercial, y el art. 452 tiene importancia por caracterizar en forma negativa, lo que no es acto de comercio. Aún cuando no existe en el Código una definición de lo que es acto de comercio, existe un criterio general que domina la materia sin agotarla asentando el principio de la interposición en el cambio. En lo que hace al carácter de la enumeración del art. 8º la tendencia general está inclinada hacia el carácter meramente enunciativo de la misma, pudiendo incluirse otros actos por analogía, siempre que se lo haga dentro de cada categoría de los actos declarados comerciales por la ley, no pudiendo -en cambio-, crearse nuevas categorías. Dice Halperín que la enumeración del art. 8º debe considerarse enunciativa en el sentido que cabe la extensión analógica de los actos enunciados, en razón de: 1) la expresión «en general» que se emplea en el encabezamiento del art. 8º tiene un único alcance: que existen actos no enumerados, que no se agota en este elenco (se llama así a un conjunto de actos enumerados) la materia comercial; 15. Algunos de los enumerados engloban varios actos jurídicos e incluso, hasta una organización económica y su actuación, por ej. inciso 1º implica la industrialización en sentido amplio, para darle otra forma al bien adquirido; en el inc. 3º las operaciones que engloba significan contratos y los actos de ejecución que alcanzan, para algunos de ellos, notable complejidad; en el inc. 5º referido a las empresas con los objetos que enumera, teniendo presente que se entiende por tal, la organización de bienes y servicios para la producción de bienes o servicios con un propósito económico, etc..

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2) la razón de la norma legal y de las inclusiones en su enumeración, esto es, los fines perseguidos por el legislador dentro y para el sistema de derecho privado adoptado en el país. Los fundamentos jurídicos y los fines perseguidos con la inclusión, no pueden referirse únicamente al «acto de comercio» numerado porque el legislador, no entendió agotar los practicados en el país en el momento de la sanción, ni paralizar ni entorpecer la evolución del comercio, dejando de lado las necesidades de su normación adecuada. Juzgando enunciativa la enumeración, el criterio o método para extender su aplicación será un criterio analógico que tenga en cuenta ese fin perseguido por el legislador, según las necesidades del comercio a la época de aplicación de la ley, y no de su sanción.(16) Siburu expone los siguientes argumentos en apoyo del carácter enunciativo de la enumeración del art. 8º: - aunque la ley comercial sea de excepción respecto a la civil debe prevalecer el texto del art. 8º (esta afirmación no resulta aplicable a la tesis admitida por la cátedra respecto a la no especialidad del derecho comercial respecto al civil, pero con mayor énfasis corresponde la aplicación del art. 8º); - la enumeración ejemplificativa es la más conveniente; permite agregar nuevas formas comerciales a las existentes; - el art. 8º no niega carácter mercantil a los actos no enumerados; - la expresión «en general» del art. 8º revela una generalización de actos singulares.

1.2.2. Análisis del Art. 8º Inciso 1º: se trata de la adquisición de cosas muebles o de derechos sobre ellas a título oneroso con fines de lucro, para venderlas en el mismo estado, o bien dándole forma de mayor o menor valor (incorporando así el concepto de industria), es el acto típicamente comercial. Inciso 2º: se trata de la transmisión de cosas que el comerciante compró. Inciso 3º: trata de las operaciones de cambio, banco, corretaje y remate. Cambio: se refiere al cambio «trayecticio», cambio de una moneda por otra, o sea el cambio que hacen los Bancos (que se interponen entre los ahorristas y los que necesitan dinero). Corretaje: también es cambio, acerca de una persona que quiere comprar y otra que quiere vender. Remate: no judicial, se refiere al que se hace privada o particularmente, por ej. cuando un comerciante no puede vender un stock de mercaderías y lo vende por remate, tampoco entran los remates administrativos o aduaneros. De esto surge que los primeros incisos se refieren al cambio de mercaderías, a una intermediación en el cambio de mercaderías, y el tercer inciso se refiere a una interposición en el cambio: así lo entienden algunos autores, otros, -como Fontanarrosa- dicen que sólo la operación de cambio de dinero estaría comprendida en este concepto y al corretaje y al remate los lleva a otra categoría.

16. Esta solución es la propiciada por la generalidad de la doctrina y consagrada en la práctica por la jurisprudencia.

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Inciso 4º: Trata sobre la negociación de papeles de comercio endosables al portador. La doctrina los considera como actos de comercio que no son típicamente de cambio. Halperín los llama «actos por su forma» y Fontanarrosa los llama «actos por disposición de la ley». Inciso 5º: surge la figura de la empresa, la solución no es la misma cuando la actividad es realizada en forma individual. El inciso se refiere a la actividad organizada. Inciso 6º: Se refiere a los seguros y a las sociedades anónimas sea cual fuere su objeto. Para la mayoría de los comentaristas los seguros no son actos de interposición en el cambio, pero para Rocco sí. Inciso 7º: Está referido a los fletamientos, construcción, compra venta de buques, aparejo, provisiones, y todo lo relativo a comercio marítimo. Este inciso va más allá de lo comercial, abarca actos no comerciales como la navegación de placer. Inciso 8º: Trata de las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comerciante del comercio de quien depende. Inciso 9º: Trata de las convenciones de los dependientes y de otros empleados de los comerciantes. Este inciso perdió vigencia puesto que ahora el tema forma parte del Derecho Laboral. Inciso 10º: Las cartas de crédito, fianzas, prendas y demás accesorios de una operación comercial. Se refiere a los actos comerciales por accesoriedad. Inciso 11º: Habla de los demás actos especialmente legislados en este Código. Esto nos da la pauta de que no es una enumeración taxativa la del Código, pudiendo estos actos ser legislados por otras leyes que también son comerciales. El art. 8 del Código se cumplementa con el art. 7º y con el inc. 2º del art. 5º. El 7º dice: «Si un acto es comercial para una de las partes todos los contrayentes quedan, por razón de él, sujetos a la ley mercantil, excepto las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes y salvo que de la disposición de dicha ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tenga el acto carácter comercial». Art. 5º inc. 2º: «Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario». Pareciera de la redacción de la norma que tiene carácter subjetivo pero en realidad no es así, se presume que los actos de los comerciantes son actos de comercio en base a una presunción legal, salvo prueba en contrario, pues la presunción legal que existe es que hay una conexión entre el acto y el comercio, y la prueba que se tiene que producir es que el acto no está vinculado con el negocio del comerciante, con lo cual se vuelve a una concepción objetiva. Art. 452 Cód. Comercio: explica cuáles no son actos de comercio diciendo: «No se consideran mercantiles: 1º) la compra de bienes raíces y bienes accesorios. Sin embargo, serán comerciales las compras de cosas accesorias al comercio para prepararlo o para facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz; 2º) los objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisición;

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3º) las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de su cosecha, ganados, etc; 4º) las que hacen los propietarios y cualquiera clase de persona de frutos y efectos que perciban por razón de renta, donación, salario, en volumen o cualquier título remunerativo gratuito; 5º) la reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que es para su consumo particular. Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido, se presume que éste, la compra con ánimo de revender y se reputan mercantiles la compra y la venta»

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Actividad Nº 9 a) ¿Cuál es el concepto de Acto de Comercio que enuncia el Código Argentino?. b) Complete las siguientes columnas: Son actos de Comercio

No son actos de Comercio

c) Elija tres incisos del art. 8 del C.C. y ejemplifíquelos.

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1.2.3. Análisis particularizado de estas normas: El art. 8º es una de las disposiciones fundamentales para fijar el ámbito de la materia mercantil por lo que resulta importante su análisis cuidadoso. Respecto al inciso 1º: a) por adquisición se debe entender la incorporación al patrimonio por cualquiera de los modos de contratación que lleven a ese resultado: compra, permuta, etc.. b) con el requisito del título oneroso quedan excluidas las adquisiciones a título gratuito (por donación aún cuando sea con cargo, por herencia), y las adquisiciones originarias (prescripción adquisitiva, accesión, ocupación) ya que el título oneroso implica necesariamente una adquisición derivada. Excluye también las adquisiciones provenientes de delitos y cuasidelitos, y las hechas con el trabajo corporal e intelectual; c) la expresión «cosa» ha sido entendida en el amplísimo sentido de bien (como es utilizado a veces en el Código por Vélez, aún a pesar de lo dicho en el art. 2311 C.C.); d) la especificación de «mueble» elimina del ámbito del derecho comercial argentino la adquisición o enajenación de inmuebles, corroborado con lo dispuesto por el art. 452 del Código Comercial, inc. 1º, incluso cuando se efectúe con propósito de lucro, especulación profesionalmente, o en forma de empresa. Es evidente que ello está reñido con la realidad económica moderna, y el Derecho Comercial hemos dicho que se funda en la observación de la realidad; pero no queda otra vía que intentar una reforma. Mientras ello no se haga, debemos atenernos a la normativa legal que es clara, específica y concordante. Ahora bien, la limitación se refiere concretamente a la adquisición y enajenación de inmuebles. Esta adquisición así entendida comprende: -

establecimiento de comercio e industriales, «fondos de comercio; elementos inmateriales del fondo de comercio; electricidad; trabajo humano (habiéndose entendido que la expresión «cosa» en el sentido del art. 8º, abarca el trabajo humano; que la contratación de los servicios de una persona a quien se le paga para lucrar con ellos configura un acto de comercio, a título oneroso de los resultados del trabajo humano de enseñar, para lucrar con su enajenación, es decir, con su transmisión a otra persona, constituye acto de comercio, igual respecto al contrato entre un artista y una empresa de producciones televisivas; o entre un artista y una empresa filmadora; o entre un cantor y una confitería; - las demoliciones (compra de cosa inmueble adquirida como cosa mueble futura). - Respecto a la hipoteca cabe señalar que, como garantía, no es más que un accesorio de la obligación a la que accede y, cuando se otorga para garantizar una operación, deuda, o documentos comerciales, no puede modificar el fuero correspondiente a éstas. Para reconocer carácter comercial al mutuo garantizado con hipoteca es necesario que la afectación del dinero al giro de los negocios del deudor, resulte del acto constitutivo de la obligación, o sea, la escritura pública de constitución de la hipoteca o de otros elementos, que acrediten fehacientemente tal circunstancia. e) «o de un derecho sobre ella»: se ha interpretado que debe entenderse en el sentido de un derecho a la cosa. Comprende todo derecho subjetivo patrimonial, personal o real, sobre ella;

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f) «para lucrar con su enajenación»: es el fin perseguido por el adquirente y debe ser conocido o cognoscible por el mismo (porque de la naturaleza del acto resulta la ley aplicable, la jurisdicción competente y las obligaciones asumidas). Este fin debe existir al momento de la celebración del acto, siendo indiferente que luego desaparezca, o bien, que sin existir al momento de celebrarse, nazca después. Siendo indiferente también que el fin de lucro se fruste (basta la «finalidad» perseguida, aún cuando no se concrete en los hechos, por ej.: por baja de los precios en plaza o deterioro de mercaderías). Se entiende comprendidos en la enajenación el uso, usufructo, locación, etc. no se circunscribe la expresión sólo al título de dominio. Hay adquisiciones y ventas que si bien son a título oneroso, no se fundamentan en la intención de enajenar, no es causa eficiente tal intención, razón por la cual, no son actos objetivos de comercio: la compra de drogas por el farmacéutico o bioquímico, de aceites y elementos similares por el A.C.A., de metales y materia prima por el artista, pintor, escultor, etc., de envases para revender el producto del agricultor, ganadero o granjero. Enajenación: transmisión de la cosa a título de propiedad, uso, usufructo, locación o arriendo de la cosa.

1.2.4. Art. 8º inc. 2º: Esta norma cataloga como comercial la transmisión a que se refiere el inciso anterior, por lo que tal enajenación deberá ser necesariamente a título oneroso, ya que si se hiciera a título gratuito no se cumpliría con el requisito esencial de la actividad lucrativa o de especulación. La ley prevé la reventa en el mismo estado o después de darle otra forma de mayor o menor valor, con lo que se incluye la industrialización siendo el primer supuesto un caso de simple intermediación en el cambio. Puede tratarse de una sola operación o bien pueden enajenarse las cosas adquiridas en varias operaciones, siempre y cuando las operaciones de adquisición y venta, guarden una relación de vinculación objetiva, sin alterar esencialmente la sustancia y cuidando que las modificaciones realizadas no sean el resultado de un acto de empresa (en cuyo caso la comercialidad fluiría del inc. 5º). Incluye la noción de «industria» como acto objetivo de comercio y comprende, no sólo la transformación material, sino también aquella que implica un agregado tecnológico.

1.2.5. Inciso 3º: Operaciones de cambio: Comprende: 1) Cambio manual: trueque de una moneda por otra (generalmente realizado en casas de cambio por lo que en realidad queda englobado en el inc. 1º); 2) Cambio trayecticio: operación de recepción de dinero en una plaza para ser entregado al beneficiario en otro lugar (transferencia, giro), tiene carácter comercial con independencia de que se instrumente en títulos de crédito. (La doctrina entiende que el inciso es inútil puesto que el cambio manual queda subsumido en el inc. 1º y el trayecticio en el inc. 4º).

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Operaciones de banco: consistente en la intermediación en el comercio de dinero, recibiendo éste del público, que si fuera con dineros propios, no habría operación de banco. Cabe acotar que los bancos instituidos por los poderes públicos cuya finalidad no es el lucro, no invisten el carácter de comerciantes y están regidos por sus leyes orgánicas y sólo subsidiariamente por el Código de Comercio. Corretaje: mediación entre la oferta y la demanda para obtener un acercamiento para la conclusión del contrato por los interesados. Comprende el corretaje de inmuebles, se halle inscripto o no el corredor, no existe el corretaje civil. Tampoco se exige que sea realizado habitualmente, comprende el corretaje aislado. Remate: es comercial aún cuando tenga por objeto una compraventa de carácter civil respecto a los contratantes, por ej. un inmueble; aún cuando sea realizado por quien no esté inscripto como martillero, o por alguien a quien la ley prohibe el ejercicio de tal profesión.

1.2.6. Actos de comercio por su forma. Inciso 4º: De conformidad a la redacción de éste inciso se planteó la duda de si es necesario el endoso para que sean considerados actos de comercio; se ha interpretado que el requisito de la transferibilidad por endoso se refiere a los demás papeles negociables («cualquier otro género de papel endosable o al portador») pero no al cheque y al pagaré, respecto a los cuales la jurisprudencia se inclina por reconocerles su naturaleza mercantil. Existen otros documentos concebidos o no a la orden, cuya cesión o negociación será comercial en razón del contrato que instrumentan. En estos casos la comercialidad del acto puede establecerse fundado en más de una disposición legal: por su forma y por la materia a que se refiere.

1.2.7. Noción de empresa. Inciso 5º Este inciso enuncia diversas clases de empresas, y adquirió una especial importancia en la ampliación del ámbito del derecho mercantil, al punto que se juzga que ha reemplazado al inc. 1º como disposición eje en la materia. Se la entiende como la organización de bienes y servicios para la producción de bienes y servicios (en una noción primaria que será ampliada en la correspondiente unidad). Comprende: - Empresa de fábrica: la que se dedica a la elaboración de productos con transformación de las materias primas, adquiridas o de su propia elaboración; - Empresa de comisiones: la comisión es el mandato sin representación (el cometido contrata con los terceros a su propio nombre pero por cuenta del comitente). La comisión por un acto de comercio es mercantil, más aún cuando se trata de una empresa de comisiones; - Empresa de mandatos comerciales: el mandato es comercial cuando tiene por objeto principal actos de comercio. Es comercial en sí mismo, por lo que la explotación sistemática de esa actividad da la calidad de comerciante. La ley se refiere al mandato con representación; - Empresa de depósitos: valen las mismas observaciones que en caso anterior, para que el depósito sea mercantil se requiere que se haga con un comerciante o por cuenta de un comerciante; pero cuando se realiza como actividad organizada (empresa) estas restricciones desaparecen, rigiéndose por el derecho mercantil por

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el hecho de celebrarse por una empresa que tiene ese objeto; de ahí, que el depósito civil es acto de comercio cuando lo realiza una empresa o casa de depósitos; - Empresa de transportes: el transporte de personas o de mercaderías por tierra es comercial cuando se realiza por una empresa. No es necesario que sea duradera, puede ser ocasional. El acto aislado de transporte terrestre no es mercantil; Como el inc. 7º declara la comercialidad de todo lo relativo al comercio marítimo, se incluye el transporte gratuito, la navegación por placer, etc. correspondiendo análoga conclusión respecto al transporte aeronáutico no previsto en la norma, pero al que se le han extendido las reglas del transporte marítimo;

1.2.8. Seguros. Inciso 6º: Según este inciso se establece la comercialidad de los seguros. Se requiere que el asegurador sea una empresa que tenga por objeto exclusivo la celebración de contratos de seguro que sólo puede tener forma de sociedad anónima, cooperativa o mutual o ser una empresa estatal. El contrato de seguro es siempre acto de comercio aún cuando verse sobre un inmueble, o sobre la vida o integridad física de una persona. Incluso es comercial el seguro mutuo.

1.2.9. Sociedades Anónimas Su inclusión dentro de la normativa del inciso 6º hizo que se dictara en 1.920 un fallo plenario (J.A. tomo 12 pág. 921 L.L. 8-726) en el cual se entendió que esta alusión implica los actos de constitución, funcionamiento, disolución y partición de las sociedades, pero que los actos que ella celebre con terceros serán civiles o comerciales según la naturaleza del acto. Halperín comenta al respecto que si la comercialidad se limitara a la sociedad en sí y no a los actos que ella celebra, no se explica su inclusión, ya que para todas las sociedades mercantiles esa comercialidad de sus actos de constitución, funcionamiento, etc., es obvia. En igual sentido se pronuncian: Castillo, Satanovky, Cermesoni y Fontanarrosa En una postura intermedia Repetto indica que: I) los actos internos son siempre comerciales; II) los actos externos relativos al objeto societario son, en principio, comerciales salvo prueba en contrario. III) en cuanto al sometimiento a la jurisdicción y legislación mercantiles rigen los arts. 5º primera parte, 6 y 7. Esta solución la entiende de aplicación a las demás sociedades comerciales Gómez Leo.

1.2.10. Comercio marítimo. Inciso 7º: Como ya dijimos, comprende también la navegación aeronáutica. Se consideran incluidos el contrato de pasaje, las averías, las compraventa de buques, aparejos y

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provisores, puesto que comprende todo lo que tenga conexión o relación con la navegación propiamente, dicha como son los actos y contratos tendientes a prepararla o facilitarla.

1.2.11. Operaciones de los factores y empleados. Inciso 8º: Norma superflua. El Cód. regula todo lo atinente a factores, dependientes y encargados, desde el art. 132 al 161, siendo el art. 138 el que sienta el principio general en la materia diciendo que los contratos relativos al giro o tráfico del establecimiento, hechos por el factor sin declarar su calidad de tal, y por ende, sin referirse para nada al principal, se entiende celebrados por cuenta de éste (presunción iuris et de iure que no admite prueba en contrario), principio inextensible a los meros empleados que por no revestir el carácter de factores carecen de facultades para representar al principal.

1.2.12. Convenciones sobre salarios. Inciso 9º: Perdió interés esta norma por la creación del fuero laboral.

1.2.13. Inciso 10º. Cartas de crédito: Se da el nombre de carta de crédito a la que dirige un sujeto, generalmente un banco, a otro, a efectos de que entregue a un tercero hasta determinada cantidad de dinero. Debe ser a favor de determinada persona, no puede ser «a la orden» lo que la diferencia de la letra de cambio. Evita el transporte de dinero efectivo. Es simple cuando va dirigida a una sola persona, y circular cuando va dirigida a varias. Ha sido reemplazada con ventajas por la letra de cambio, los giros, los cheques de viajero, etc.. Son siempre comerciales, su emisión constituye un acto de comercio y las relaciones jurídicas que de ella surgen están sujetas a la ley y jurisdicción mercantiles.

1.2.13.1. Fianza I) La fianza es comercial cuando garantiza un acto o contrato comercial; II) El otorgamiento habitual de tales garantías atribuye calidad de comerciante a quien haga de ello su profesión; III) La comercialidad de la fianza se presume si quien la otorga es comerciante; IV) Determinada la comercialidad de la fianza, tratase de un instituto legislado en el Código de Comercio aplicándose los preceptos del Código Civil sólo como complemento.

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1.2.13.2. Prenda Será comercial cuando la obligación garantizada sea comercial independientemente de la calidad de las partes de la referida obligación. Comprende a la prenda común, con desplazamiento; la prenda con registro o sin desplazamiento y la prenda cambiaría.

1.2.13.3. Otras obligaciones accesorias. 1) HIPOTECA: Aún cuando sea una garantía real regulada por la Ley civil, quedará sometida a la jurisdicción mercantil cuando garantice un acto o negocio comercial. 2) AVAL: Acto jurídico típicamente cambiario, unilateral y completo que se comporta como negocio abstracto, lo que no excluye su accesoriedad ya que el aval supone una obligación cambiaría formalmente válida, y ella sigue la suerte de la obligación cambiaría principal, que al estar instrumentada en una cambial, es de naturaleza comercial, cualquiera sea la causa de su libramiento, quedando por ello sometida a la legislación y jurisdicción mercantiles. 3) ANTICRESIS: Por análogas razones se la considera incluida en las demás obligaciones accesorias.

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Actividad Nº 10 a) Diagrama de contenido del Art. 8 incs. 1º y 21. b) De 10 ejemplos respecto a estos incisos. c) ¿En qué consisten las operaciones de cambio del inc. 31? d) ¿Dónde encuadran las operaciones de banco?

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2. Clasificación (Arts. 5, 6, 7 Cód. Com.) A) De acuerdo a los preceptos de cada legislación positiva, según el art. 5º ap. 1º y art. 8º del Cód. de Com., los actos de comercio pueden ser: a.1. Naturales: Según la naturaleza mercantil establecida por la economía. Por ej. los actos de interposición en el cambio de mercaderías, los actos de interposición en el cambio de dinero. a.2. Por conexión: Por su vinculación con el ejercicio del comercio. Su naturaleza no es intrínsecamente mercantil, de ordinario son civiles, pero vinculados a un acto mercantil o al ejercicio del comercio. Se distingue dos grupos: I) cuya vinculación hay que demostrar. (mandato, comisión, mutuo, fianza, prenda). II) cuya vinculación es presumida por la ley (art. 5º ap. 2º y 8º inc. 8 Cód. Com. seguros S.A. ciertas categorías de empresas). a.3. Por disposición de la ley (diversos motivos)

2.1. Teoría de Rocco La obra de este autor se la reconoce como el máximo esfuerzo para llegar a un concepto unitario acerca del acto mercantil. Define al acto de comercio como: TODO LO QUE REALIZA O FACILITA LA INTERPOSICION EN EL CAMBIO. Rocco elabora su definición de la siguiente manera: comienza afirmando que no se puede definir al Derecho Mercantil como el Derecho que regula las relaciones comerciales, ello por dos razones: a) Porque sería una remisión a un concepto económico discutido y antiguo; b) Porque el concepto de comercio no comprende todas las relaciones que constituyen el contenido del Derecho Comercial. Considera que los legisladores se han limitado a enumerar los casos a los cuales se aplica nuestra disciplina y han evitado definir el acto de comercio porque les resulta imposible, afirmando que tal imposibilidad proviene de un análisis superficial en los diferentes actos enumerados o enunciados por la ley mercantil. Critica la clasificación clásica de los actos de comercio en subjetivos y objetivos (subjetivos los que realiza el comerciante y objetivos los que se consideran mercantiles con abstracción de la persona del comerciante) porque entiende que tal división se mueve en un circuito vicioso y faltaría un concepto unitario de lo que es acto de comercio objetivo. Expresa Rocco que, luego de analizar las veinticuatro clases de actos de comercio señaladas en el Código Italiano, se observa que existen actos de comercio por su naturaleza intrínseca, y otros que lo son por su conexión con los primeros.

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A los primeros los clasifica en cuatro grupos: Primer grupo: a) Compra de mercaderías para revenderlas o alquilarlas y su reventa o alquiler. Estos actos configuran una interposición en el cambio de bienes. b) Compra y venta de inmuebles que no son para el adquirente sino para revender. Se trata de una actividad intermediaria en la circulación de bienes. Segundo grupo: Operaciones de la banca, en los cuales el banquero se interpone en el cambio de dinero. Tercer grupo: Se incluyen todas las empresas enumeradas en el Código Italiano de 1.883: - empresa de suministro, caracterizada por la prestación de servicios, para lo cual se organiza y utiliza el trabajo ajeno; - empresa de obras y modificaciones: en las que la comercialidad no está en la compra de materiales sino en el trabajo que realiza la empresa utilizando el trabajo ajeno; - empresa fabril o manufacturera: cuya comercialidad para Rocco no está en la compra para revender sino en el empleo de trabajo ajeno, o sea, una función intermediadora entre los trabajos y el público. - empresa de espectáculos públicos: editora, librera, de transporte de personas o de cosas, de comisiones, de oficinas de negocios; todas ellas -dice Rocco- son intermediadoras entre el trabajo ajeno y el público. Cuarto grupo: En este grupo estudia Rocco los seguros. Sostiene que hay una serie de acontecimientos que crean riesgos para los seres humanos y para cubrir estos riesgos se crean los seguros mediante los cuales, el riesgo personal de cada asegurado se transfiere a la comunidad de asegurados, con lo cual, las empresas de seguros actúan como intermediarias en el riesgo. En cuanto a los actos conexos Rocco dice que su comercialidad accede de una relación accesoria que los enlaza con una actividad mercantil, que por sí mismos carecen de carácter civil o comercial y son comerciales cuando se relacionan con un acto mercantil fundamental. La ley los trata de diferentes maneras: a) Para ciertos actos en cada caso debe probarse la conexión en la medición. b) Para otros casos la ley declara la presunción genérica de comercialidad. c) En otros supuestos la ley toma la conexión como base para declarar la comercialidad, sin admitir prueba en contrario. d) Lo expuesto surge la definición de los actos de comercio para Rocco, pudiendo agregarse que para este autor el lucro no es la esencia de los actos de comercio. Considera que realizan actos de comercio el Estado Nacional o Provincial, los municipios, los entes autárquicos que no exigen fines de lucro. También las cooperativas que deben evitar la especulación pero que dentro de su concepción, forman parte de la intermediación en el cambio.

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Crítica a la teoría de Rocco: Si bien es cierto que esta teoría tiene aciertos importantes, las fundadas críticas que de ella nacen llevan a considerar fracasada su finalidad. Fontanarrosa y Satanovsky dicen que deja de lado los actos declarados mercantiles por la ley, en razón a su conexión con el comercio, por ej. cheque, letra de cambio, etc.. Fontanarrosa también y en la que Rocco encuentra la intermediación en el campo del trabajo y en la que Rocco encuentra la nota de comercialidad en las empresas y dice, que la intermediación de trabajo también se realiza fuera del campo del derecho comercial, por ej.: el agricultor que utiliza trabajo ajeno para cosechar cereal, el profesional que organiza su estudio en forma de empresa, sin que en ninguno de estos dos casos se realice actividad comercial. También se le critica que reúne todos los actos extraños a su definición en un grupo que denomina «por conexión» cuando en realidad, se trata de actos autónomamente comerciales, como los papeles de comercio, las sociedades comerciales, etc.. Siburu tiene una posición muy similar a la de Rocco.

2.2. Otras clasificaciones La clasificación más difundida es la de actos objetivos y actos subjetivos. ACTOS OBJETIVOS: actos que adquieren su carácter comercial por una declaración imperativa de la ley, son comerciales por fuerza legal aún contra voluntad de quien los ejecuta. ACTOS SUBJETIVOS: son los que realiza un comerciante por simple presunción de la ley.

2.3. Distinción entre actos de comercio por su forma, por su objeto y por su causa. ACTOS DE COMERCIO POR SU FORMA: cuando se trata de ciertos mecanismos jurídicos propios de los comerciantes: pagaré, letra de cambio, sociedades comerciales. ACTOS DE COMERCIO POR SU OBJETO: son aquellos que no pueden ser cumplidos sino por un comerciante (comerciales por su esencia misma): operaciones de cambio, bolsa, corretaje, etc.. ACTOS DE COMERCIO POR SU CAUSA: contratos que se realizan con propósitos de especulación comercial (compraventa, depósito, mandato, mutuo, etc.).

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Actividad Nº 11 a) Grafique los componentes del acto de comercio. b) Elabore una definición de Acto de Comercio. c) Complete el siguiente cuadro:

ACTOS DE COMERCIO: Definición

Objetivos

Por su Formas

Subjetivos

d) Enumere las críticas a la teoría de Rocco.

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Por su Objeto

2.4. Los actos de comercio en el Código Argentino Nuestro Código de Comercio no adoptó un sistema de inspiración dogmática. En la enumeración compleja del art. 8 incluye actos, operaciones y hasta organizaciones (inc. 5º). No se puede afirmar, por consiguiente, que se trate exclusivamente de un sistema objetivo, sobre todo si atendemos la norma del art. 7º (cuando el acto es comercial para una sola de las partes). Cabe afirmar que estamos en presencia de un sistema «preponderantemente objetivo» (al decir de Garrone) o «predominantemente objetivo» (según Halperín) que resulta de los actos incluidos en el art. 8º y de la noción de comerciante del art. 1º. Es que en la materia no se dan legislaciones puramente objetivas o puramente subjetivas, lo que produce la gran dificultad de la dogmática para dar una noción fundamental que inspira las enumeraciones legales y para la clasificación racional de los actos incluidos.

2.5. Actos subjetivos. Actos mixtos. El art. 5º tan sólo crea una presunción de comercialidad del acto, que tiene por efecto invertir la carga de la prueba «quien desconoce la naturaleza comercial del acto deberá probar su naturaleza civil». Ello no puede hacer afirmar la subjetivización del acto. El art. 6º tan sólo se refiere a los actos aislados de comercio realizados por un no comerciante. El art.7 se refiere al régimen de los denominados actos mixtos.

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Actividad Nº 12 a) Explique y ejemplifique:

ACTOS DE COMERCIO NATURALES

POR CONEXION

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POR DISPOS. DE LA LEY

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www.FreeLibros.com Objetivo Subjetivo

Naturaleza jurídica Elementos

Nociones

Concepto Fines

Empresa

Actividades Requisitos Reglamento que los rige Prohbiciones

- Corredores - Martilleros -Viajantes -Agentes de Bolsa - Despachante de Aduana

El Estado Comerciante Estatuto del Comerciante Adquisición y pérdida de la calidad de comerciante

Naturaleza jurídica Comerciante → condiciones Clasificación de comerciantes

Materia Mercantil

UNIDAD III

Diagrama de Contenido - Unidad III

Menores Autoridades Mujer casada mayor de edad Incompatibilidad y prohibiciones por ejemplo el comercio Interdictos y quebrador Corporaciones eclesiásticos Magistrados, civiles y jueces

Capacidad Comercial

Matrícula Contabilidad Libros Rendición de cuentas

Obligaciones comunes a los comerciantes

Derechos de los comerciantes

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UNIDAD III Para estudiar la capacidad debemos partir del concepto de comerciante. Nos preguntamos:

1. ¿Quiénes pueden ser sujetos de las relaciones Jurídicas Mercantiles? Las relaciones jurídicas mercantiles como toda relación jurídica se constituye con dos sujetos o más. El sujeto activo es el investido del derecho subjetivo, el sujeto pasivo es aquél sobre el que pesa el deber o la obligación. Con relación al derecho comercial el problema concreto es saber quién o quiénes, pueden ser sujetos de las relaciones jurídicas mercantiles, pudiéndose enfocar la cuestión desde un doble punto de vista: a) según la naturaleza jurídica del ente que constituye la relación, y b) según las modalidades con que las relaciones jurídicas mercantiles suelen constituirse. a) Naturaleza jurídica del ente que constituye la relación: Aún cuando el hombre sería sujeto de derecho, por necesidades prácticas se han creado sujetos colectivos, incluidos dentro del concepto de persona y que pueden ser también sujetos de las relaciones jurídicas. Por lo tanto, podemos decir que pueden serlo las personas físicas o jurídicas. Modalidades con que las relaciones jurídicas mercantiles suelen constituirse: nuestro código ha estructurado la materia mercantil con criterio objetivo. Ha establecido una serie de actos objetivos de comercio (por su naturaleza, por conexión, por disposición de la ley, bilateral o unilateralmente comerciales) que originan relaciones jurídicas mercantiles entre personas que pueden o no, ser comerciantes.

Resulta así cuatro categorías de sujetos de las relaciones jurídicas mercantiles:

* personas físicas no comerciantes * personas jurídicas no comerciantes (públicas y privadas) * personas físicas comerciantes * personas jurídicas comerciantes

Personas físicas no comerciantes: realizan esporádica y ocasionalmente actos de comercio. Se refiere a ellos el art. 9º ap . 2º del Cod. de Comercio, que se remite al C. Civil para la capacidad de contratar. Así pues, la capacidad de las personas no comerciantes para realizar ocasionalmente actos de comercio se rige por el derecho civil. Personas jurídicas no comerciantes: cabe distinguir entre las de derecho privado y las de derecho público. Estas últimas son, según el Código, las entidades autárquicas, la Iglesia Católica, el Estado Nacional, las Provincias, los Municipios. Dentro de la categoría de entidades autárquicas se puede citar las Cajas de Jubilaciones, los Bancos oficiales, etc. No cabe confundir los establecimientos públicos (organismo autárquicos del Estado que atienden servicios generales, respondiendo a un fin de utilidad común, que gozan de cierta autoridad o imperium en el ejercicio de su gestión, rigiéndose en cuanto a su constitución y actividad por el derecho administrativo) con los establecimientos de utili-

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dad pública, (entes de derecho privado que, por concesión del Estado, atienden la explotación de ciertos servicios públicos, teniendo como finalidad el lucro privado que marca la diferencia con la anterior categoría. Se rigen por el derecho administrativo en las relaciones con el poder otorgante de la concesión y en su constitución, funcionamiento interno y relaciones con los particulares, se rigen por el derecho privado). Los establecimientos públicos, como personas jurídicas de derecho público, pueden realizar actos de comercio y su capacidad se rige por las normas de derecho público, pero dado que el Estado -por esencia-, no persigue fines de lucro privado sino objetivos de beneficio general, no puede adquirir la calidad de comerciante. El Estado y los establecimientos públicos pueden realizar actos de comercio aislados y también pueden ejercerlos habitualmente sin adquirir por ello la calidad de comerciantes. En cuanto a los establecimiento de utilidad pública, como personas jurídicas de derecho privado, pueden realizar actos aislados de comercio y en tal caso, si la entidad es de carácter civil, su capacidad se regulará por las normas de derecho civil. Si se dedican a ejercer profesionalmente actos de comercio (por ej. el transporte) adquirirán la calidad de comerciantes y quedarán sujetos, también en cuanto a su capacidad, a las normas de derecho mercantil.(17)

1.1. Comerciante Nuestro art. 1º sigue los lineamientos filosóficos-sociales del Código francés disponiendo que: «la ley declarará comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen por cuenta propia actos de comercio haciendo de ello profesión habitual». Siendo que, en realidad las personas jurídicas también pueden ser comerciantes, al vocablo «individuos» debe entendérselo como sinónimo de «personas». Resultan así tres condiciones del texto de la norma referida: a) es necesario REALIZAR ACTOS DE COMERCIO b) es necesario realizarlos A TITULO DE PROFESION HABITUAL c) es necesario que dicho ejercicio sea A NOMBRE PROPIO, o POR CUENTA AJENA (que es el caso del comisionista) Queda claro que, la calidad de comerciante no resulta: - de la afirmación o declaración que alguien lo es - de la inscripción en el Registro Público de Comercio (ella solo es una presunción)

17. Recordar que las sociedades anónimas las S.R.L. y las de economía mixta son siempre comerciales sea cual fuere la actividad a la que se dediquen.

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Interés en precisar la noción de comerciante: La importancia práctica de precisar la calidad de comerciante radica en que: -

sólo los comerciantes pueden realizar actos de comercio por accesoriedad; la capacidad para ser comerciantes está sometidas a reglas especiales; los comerciantes están sometidos a un estatuto profesional particular; los comerciantes tienen derechos y obligaciones especiales; los comerciantes están sometidos a exigencias particulares respecto a la Ley 19.551 de Concursos y Quiebras.

Profesión habitual: Hemos dicho que, para ser comerciante, es necesario practicar actos de comercio a título de «profesión habitual» Esta condición implica, en primer lugar, la REPETICION HABITUAL DE ACTOS DE COMERCIO (uno o varios actos aislados no darían la calidad de comerciante a su autor). Ahora bien, tampoco es suficiente la repetición habitual, es necesario que ello CONSTITUYA EL EJERCICIO DE UNA PROFESION, es decir, la voluntad de sacar de la actividad comercial los recursos o una parte de los recursos necesarios para la existencia.(18) Según lo señala Halperín, cuando los actos de comercio se ejercen habitualmente a nombre propio y por cuenta ajena, termina por ejercer el comercio por interpósita persona y debe concluirse que ambos adquieren la calidad de comerciantes. ARTESANO: Hay una categoría de pequeñas empresas que escapan a las reglas del derecho comercial. Son pequeñas empresas artesanales que viven principalmente del producto de su trabajo manual. Según Ripert se trata del trabajador autónomo que ejerce un trabajo manual, vende solamente los productos de su trabajo y emplea un personal limitado. El Cód. de Comercio no los legisla expresamente y no tiene todavía un status de conjunto. La jurisprudencia ha resuelto que no es comerciante pero no hay un criterio uniforme al respecto.

1.1.1. Clasificación de los comerciantes El art. 2º del Cód. de Com. complementando el art. 1º, proporciona supuestos ejemplificativos, la doctrina sostiene la inutilidad de la norma. El art. 3º distingue los minoristas de los mayoristas. El art. 4º habla del comerciante extranjero. En cuanto a comerciante minoristas y mayoristas cabe señalar que la doctrina le concede a esta clasificación un valor relativo, aducen que debió definirse una y otra categoría en términos generales y no mediante anacrónicas indicaciones. La jurisprudencia ha resuelto que no hay entre ellos una categoría intermedia y está conteste en que para referirse a esta división, debe tomarse por referencia el acto de venta y no de compra. Tiene importancia la distinción en materia económica y numerosas disposiciones regulan su actividad, ( ver los arts. 47, 50 y 51).

18. Son diversos los conceptos dados para explicar la noción, algunos autores hablan de la idea de especulación, otros recurren a la empresa , la clientela; la jurisprudencia -en general- habla de la actividad regular con el propósito de obtener beneficios, siendo preciso que los actos estén suficientemente ligados, y sean frecuentes y repetidos. No es necesario que la profesión de comerciantes constituya la actividad exclusiva, ni siquiera la más importante; una misma persona puede tener dos profesiones o actividades distintas, bastará para ser comerciante que una de ella sea comercial.

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No debe confundirse la figura del minorista con el pequeño comerciante. El primero de los nombrados, según el art. 3, será el que habitualmente, en las cosas que se miden venden por metros, en las que se pesan, por menos de 10 kgs. y en las que se cuentan, por bultos sueltos. Los segundos son los que tienen actividades de poca cantidad e importancia. Otro criterio de clasificación permite distinguir: a) comerciante de hecho: que adquiere su calidad de tal por la sola realización habitual y profesional de actos de comercio, esté o no matriculado; b) el comerciante por la forma de su actividad: por ej. las sociedades comerciales de la Ley 19.550. También podemos distinguir entre: 1) comerciante individual, 2) comerciante social. En este caso cabe hacer algunas acotaciones de importancia. Socios de entes colectivos: el accionista, el comanditario, el socio de las cooperativas realizan actos en nombre y por cuenta del ente colectivo del cual forman parte o en el cual tienen intereses económicos; luego, no son comerciantes. La doctrina no es conteste en cuanto al socio comanditado y del socio colectivo en las colectivas. Con respecto al socio colectivo, sin entrar en el estudio de la personalidad de las sociedades colectivas, éstas constituyen entes distintos de las personas de los socios (art. 33 CC) y aunque el socio colectivo responde personal, solidaria e ilimitadamente por la gestión social, tal responsabilidad es siempre subsidiaria de la de la sociedad. Por lo tanto, los socios colectivos actúan en nombre de la sociedad y por ello no son comerciantes. En la actualidad, con la redacción de la Ley 19.550 sin lugar a dudas son comerciales todas las que enumera dicha ley, con ello, a pesar de la redacción del art. 1º del Cod. de Comercio, serían sociedades comerciales no sólo la colectiva, sino también las cooperativas y las de economía mixta. Las sociedades enumeradas por la Ley 19.550 serían comerciales por la forma jurídica que adoptan, cualquiera sea su objeto, y aún cuando no realicen actos de comercio. Distinto es el criterio a adoptar cuando se trate de sociedades no enumeradas por la Ley 19.550 en cuyo caso se debe examinar el objeto principal para el que fueron constituidas y que justifica su funcionamiento. La calidad de comerciales de las sociedades cooperativas también ha sido controvertido. Las de economía mixta se rigen por las disposición del Cod. de Comercio relativas a las sociedades anónimas (Dec-15.349/46). Las Empresas del Estado pueden tener por objeto actividades de carácter industrial comercial o de explotación de servicios públicos.

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Actividad Nº 13 a) Grafique los componentes de las relaciones jurídicas mercantiles. b) Enumere los sujetos que puede establecer una relación jurídica mercantil. c) Elabore un cuadro sinóptico de la clasificación de los comerciantes.

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1.1.2. El Estado comerciante Cuando el Estado ejercita actividades que en los individuos o sociedades de regulación común revisten carácter mercantil, no cae en la calificación de comerciante porque su actividad es sólo medio y no fin. Cuando el Estado actúa directamente como persona de derecho público, realizando actos de autoridad o imperio, se aplican los principios y normas del derecho público. Pero en otras ocasiones, la actividad estatal se organiza en forma de gestión comercial a cargo de una entidad provista de autarquía; estas reparticiones con personalidad jurídica, con patrimonio y capacidad contractual propios, actúan en el campo de derecho privado. Los actos que realizan en estas circunstancias son comerciales, pero ello no significa que le atribuyan el Estado calidad de comerciante.

1.1.3. Estatuto del comerciante Se denomina estatuto del comerciante al conjunto de deberes y derechos que corresponden a los comerciantes y que conforman un haz de normas. La doctrina suele reunir en el llamado «estatuto», las modalidades de la actividad, los deberes y los derechos de los comerciantes (entre ellos Etcheverry). Este estatuto crea en algún aspecto una situación de privilegio, y en otros, los somete a un mayor rigor de disciplina. El elemento «actividad económica» constituye el punto de apoyo del empresariado en general.

1.1.4. Adquisición, conservación y perdida de la calidad de comerciante La calidad de comerciante se adquiere en nuestro derecho, mediante el EJERCICIO HABITUAL Y CON PROFESIONALIDAD DE LOS ACTOS DE COMERCIO. La Ley no exige otra cosa, no es necesaria la inscripción en el Registro Público de Comercio (aspecto formal), ni el pago de patente (aspecto tributario). La prueba de la calidad de comerciante queda a cargo de quien la alega. El art. 32 crea a favor de los comerciantes inscriptos una presunción «iuris tantum» de esa calidad.

1.1.5. La pérdida de la calidad de comerciante Se produce al dejar de realizar actos de comercio en la forma prevista por el Código, esto es, con profesionalidad y habitualidad. Ninguna otra cosa (inscripción libros, pago de patente, etc.) puede desvirtuar el derecho de la inactividad, tales actos nada dicen respecto a la conservación de la calidad de comerciante.

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1.1.6. Domicilio del comerciante Siendo el domicilio el lugar que la ley fija para la producción de determinados efectos jurídicos, el concepto surge del Código Civil que determina el domicilio real subsumiendo dos menciones: residencia y lugar de los negocios cuando ambas cosas no coinciden en el mismo lugar, elige: será domicilio real aquél donde esté establecida la familia de una persona (no donde están sus negocios). El comerciante individual posee un domicilio real y uno comercial que será aquel donde centraliza la administración de su empresa. En las personas jurídicas el domicilio será simplemente el del contrato establecido con conocimiento de la autoridad de inscripción y contralor (en las sociedades irregulares los dos conceptos se pueden unificar). Puede el comerciante (individual o societario) tener más de un domicilio comercial, en cuyo caso, a los efectos jurídicos, valdrá el correspondiente al principal asiento de los negocios o establecimientos. El domicilio es modificable al cambiar o al elegir otro como sede de los negocios o empresa.

1.1.7. Nombre comercial Es el nombre bajo el cual un comerciante o una sociedad comercial ejerce el comercio. En cuanto a su naturaleza, para alguno se trata de un derecho de propiedad, con criterio de derecho al uso exclusivo (no de dominio); otros hablan de un derecho intelectual (bien inmaterial); para otros es un accesorio del fondo de comercio transferible conjuntamente con él (con el que nada se explica sobre la naturaleza del mismo). Sus característica es que en principio, es INVARIABLE (hasta tanto no se produzca un cambio en las situaciones jurídicas que justifiquen su cambio). La adquisición del derecho al nombre se adquiere por su EMPLEO. Aunque no medie registro, el derecho de oposición al uso caduca al año de su uso público respecto de la persona que lo ha empleado según el art. 44 de la Ley 3975). ES TRANSFERIBLE O CESIBLE.

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Actividad Nº 14

a) Aunque el Estado ejercita actividades comerciales no puede atribuírsele calidad de comerciante ¿por qué? b) ¿Cuáles son los requisitos esenciales, para la conservación y pérdida de la calidad de comerciante? c) ¿Qué es el "nombre comercial"?

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1.2. Capacidad comercial Es hábil para ejercer el comercio, según nuestro Código, toda persona que según las leyes comunes, tiene la libre administración de sus bienes (art. 9), agregando a continuación que los que según estas mismas leyes no se obligan por sus pactos o contratos, son incapaces para celebrar actos de comercio salvo las modificaciones contenidas en los siguientes artículos. Este artículo ha sido criticado por autores como Siburu y Segovia por su terminología e innecesariedad. La Capacidad para ser comerciante está regulada por el Código de Comercio, mientras que la capacidad para realizar actos de comercio aislados, esta regida por el Código Civil. La regla general en cuanto a la capacidad para ejercer el comercio, es la capacidad que resulta de las normas del Cód. Civil, sin perjuicio de las reglas especiales del derecho mercantil que amplían el régimen de la capacidad ordinaria, introduciendo también ciertas limitaciones. Los no comerciantes tienen capacidad para celebrar actos singulares de comercio siempre que no estén afectados por algunas de las incapacidades legisladas en el Cód. Civil o en el Cód. Penal.

1.2.1. Menores autorizados Toda persona mayor de 18 años emancipada o autorizada legalmente puede ejercer el comercio. Para que sea válida debe tener autorización expresa del padre o de la madre en su caso, y ser inscripta y hecha pública en el Tribunal de Comercio respectivo. Con tales recaudos cumplidos el menor será considerado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales. La emancipación que admite el Cód. Civil es la producida por matrimonio (arts. 131 y 134 del CC). En consecuencia, la emancipación comercial es la autorización a la que se refiere el art. 11 del Cód. de Comercio con los requisitos que hemos reseñado precedentemente. La emancipación es la producida por matrimonio con características y consecuencias indicadas en los arts. 131 y 134 del Cód Civil. Ambas situaciones son diferentes y tienen aspectos distinguibles, por ej. la autorización es revocable (art. 12 C. Com.) mientras que la emancipación del Cód. Civil no lo es. La autorización no hace perder la patria potestad mientras que la emancipación si. Si el menor no está debidamente autorizado no adquiere la calidad de comerciante por más que realice actos de comercio. Sus actos serán nulos, de nulidad relativa. La autorización posterior no convalida los actos de los menores no autorizados pero puede confirmarlos cuando cesa la incapacidad por haber alcanzado la mayoría de edad o por haber sido autorizado para ejercer el comercio.

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La autorización puede ser concedida por el juez en los siguientes casos: a) menor huérfano o cuando cuyos padres no se encuentran en ejercicio de la patria potestad; b) menor emancipado civilmente (por matrimonio); c) el menor a quien los padres han negado la autorización, (con respecto a este último supuesto no es pacífica la doctrina y hay muchos que opinan que el juez no puede fallar contrariamente a la voluntad de los padres). Hay autores que distinguen entre: - autorización expresa (la del art. 11 C. Com.) - autorización tácita (la del art. 12 del C. Com., asociación al comercio del padre) El procedimiento para la autorización implica: el juez, acreditada la edad, filiación del menor y legitimación de quien presta la autorización, previa vista al asesor de menores y al fiscal judicial, dispondrá la autorización. La publicidad del art. 11 algunos entienden que es por edictos y otros, que basta la fijación en la tablilla del juzgado y la que resulta del propio Registro. La inscripción de la autorización en el Registro Público de Comercio no releva al menor de la obligación de su posterior inscripción en la matrícula de comerciante. Capacidad del menor autorizado: 1) Es general (no puede estar restringida a un sólo ramo). 2) Continúa siendo incapaz para los actos y obligaciones civiles. Sus actos tienen presunción de comercialidad. (Art. 5). 3) Para los actos y obligaciones comerciales tienen la misma capacidad de los mayores de edad. 4) No puede enajenar inmuebles (art. 1360 C.C. y 19 C. Com.). 5) No puede constituir anticresis, uso, usufructo, habitación o servidumbres sobre inmuebles; 6) No podrá, mediante autorización, ejercer como corredor y rematador (arts. 88 y 113).

1.2.2. Mujer casada mayor de edad Luego de la sanción de la 17.711 la situación de la mujer casada mayor de edad (que ya había tenido un cambio fundamental con la ley 11.357) es de plena capacidad civil. Puede -por lo tanto- ejercer el comercio con bienes propios y gananciales que le corresponden, si es que establece un negocio nuevo o lo adquiere a título oneroso, ya funcionando. Puede además, continuar con la explotación del negocio que tuviere cuando soltera y constituir hipoteca sobre los bienes afectados al negocio (arts. 1276 CC y 1 y 5 de la ley 11.357). También, con la sanción de la ley 17.711 se puso fin a la vieja polémica que existía respecto a la interpretación del art. 3 de la ley 11.357 que dejaba duda respecto a la posibilidad de la mujer casada de constituir sociedades civiles, asociaciones comerciales y cooperativas, debido a una técnica defectuosa acerca de si podía formar parte de sociedades comerciales. Sociedades: La situación actual está reglada por la Ley 19.550 pudiendo los cónyuges formar, aún sin la participación de terceros, sociedades por acciones (S.C.A., S.A.) Y S.R.L., quedando vedada la posibilidad de constituir otro de los tipos de las sociedades que regula

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la ley. En el caso de que, por donación, sucesión u otro título llegaran a adquirir la calidad de socios en algunas de esas sociedades para las cuales no se hallan autorizados, las sociedades deben transformarse en el término de 6 meses en una sociedad por acciones o en una SRL., o algunos de los cónyuges deberá ceder su parte (arts. 27 y 29 de la ley 19.550), caso contrario, la sociedad se tornará nula y entrará en liquidación. Tampoco serán válidas entre cónyuges las sociedades de hecho, que deberán disolverse, al igual que las irregulares. Mujer casada menor de edad: se encuentra en situación similar a la del hombre emancipado por casamiento. Tiene libre disponibilidad del producido de su comercio, aunque se trate de bienes gananciales pues están comprendidos entre los de su administración reservada. Ante la eventualidad del divorcio de la menor, aquí la emancipación es irrevocable, caso similar para la viudez. Si tuviera que disponer de los bienes adquiridos a título gratuito, antes o después del matrimonio, deberá hacerlo con autorización judicial. Si la menor se encuentra autorizada para ejercer el comercio o emancipada por habilitación de edad y contrae matrimonio antes de cumplir los 21 años, no necesita la anuencia de su marido para continuar ejerciendo el comercio. INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES. INCAPACIDADES PARA EJERCER EL COMERCIO

DISTINCION ENTRE INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES. INCAPACIDADES PARA EJERCER EL COMERCIO. INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES

INCAPACIDADES

* se imponen a los sujetos de derecho que, por hipótesis, son capaces, como verdaderas prohibiciones legales.

* se refieren a sujetos que les faltan esa condición legal para ser comerciante; son incapaces.

* los sujetos que las sufren, si las quebrantan, no ven viciados de nulidad los actos o negocios que realicen

* los actos que realice el incapaz son NULOS

* obedecen a razones que no hacen a la protección del sujeto incapaz, como por ej.: la tutela del decoro que imponen determinadas profesiones, investiduras o estados, la tutela del interés público o del comercio.

* son establecidas en protección del sujeto declarado incapaz

1.2.3. Incompatibilidades y prohibiciones: clasificación. a) Objetivas: se instituyen en razón de las cosas, sometiendo el ejercicio de determinadas actividades comerciales a previa autorización; b) Subjetivas: son las que se establece en razón de la investidura, profesión y funciones de determinadas personas. Se dividen en:

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b.1: Absolutas: cuando excluyen totalmente la posibilidad jurídica del ejercicio del comercio y, b.2: Relativas: cuando vedan tal actividad en razón de los intereses de la sociedad o del comercio. LAS INCOMPATIBILIDADES DEL ART. 22 NO PROHIBEN REALIZAR ACTOS DE COMERCIO AISLADOS, SINO QUE VEDAN EL EJERCICIO DEL COMERCIO. Como consecuencia de ello los actos mercantiles que realicen serán válidos, quedarán sujetos a las leyes y tribunales comerciales, su ejercicio reiterado en forma tal de constituir una profesión hará adquirir la calidad de comerciante a quien lo realice. Los incompatibles pueden ser declarados en quiebra y si bien pueden lograr su conclusión mediante concordato resolutorio, en caso de no prosperar la propuesta de acuerdo, serán posibles de una calificación de conducta fraudulenta. Si bien no podían solicitar su concurso preventivo, con la reforma del art. 2 y 5 a la ley 19.551 por la 22.917, ahora sí pueden hacerlo.

1.2.4. Corporaciones eclesiásticas Quedan comprendidas en la expresión utilizada por el inc. 1º del art. 22 las órdenes y congregaciones religiosas de votos simples y solemnes. Una vez autorizadas como personas jurídicas de carácter privado (art. 33 y 45 CC) pueden adquirir derechos y contraer obligaciones en cuanto al principio de especialidad, esto es, que su gestión se ve limitada a los fines de su institución (art. 35 CC) que por hipótesis, son fines religiosos, carácter éste que trae aparejada una incompatibilidad absoluta para el ejercicio del comercio, no ya en razón de su estado, sino de su objeto. Para el caso de que, de hecho, la corporación, congregación, orden o asociación realice actos de comercio con habitualidad, en violación de sus estatutos, no adquiere la calidad de comerciante, responsabilizándose a sus dirigentes, administradores o representantes, aunque hayan actuado, al comerciar, con profesionalidad, en nombre del ente. Clérigos: El art. 22 en su inc. 2º se refiere a los clérigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical. En nuestro derecho cabe investigar qué significado tienen las expresiones de «clérigo» y «religiosos profesos». Los clérigos cuentan con capacidad y si, en infracción de la prohibición, realizan actos de comercio habitualmente, éstos serán válidos y harán que se les considere comerciantes, con la ulterior consecuencia de que podrán ser declarados en quiebra. Los religiosos profesos, al hacer profesión de fe, pierden la posibilidad de adquirir bienes, se tornan incapaces para contratar, por lo que no pueden ejercer actividad mercantil habitualmente ni realizar actos de comercio aislados, y en caso que los llevaran a cabo, serían nulos. Habida cuenta de lo que venimos diciendo, el art. 22 alcanza en su inc. 2º a: a) Los llamados CLERIGOS SECULARES, que no están sometidos a reglas de ordenes religiosas; b) Los religiosos que hubieren emitido VOTOS SIMPLES; c) Los que vivieren en CONGREGACIONES RELIGIOSAS;

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d) Los CURAS PARROCOS, OBISPOS Y CARDENALES; e) Los MINISTROS de religiones NO CATOLICAS.

1.2.5. Magistrados civiles y jueces El art. 22 inc. 3º determina incompatibilidad para ejercer el comercio en razón de su estado, a los «magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción con título permanente». Cabe entender por magistrados civiles a los funcionarios públicos de alto rango, tales como Presidente de la Nación, Gobernadores de provincias y territorios nacionales y sus respectivos ministros e intendentes (doctrina uniforme). En cuanto a los jueces, el precepto comprende a los nacionales y provinciales de cualquier instancia y fuero. Se ha criticado la limitación de la incompatibilidad al territorio donde ejercieran su actividad y jurisdicción (en el orden nacional la ley 21.341 ha extendido la incompatibilidad para ejercer el comercio a todo el territorio de la Nación). La prohibición legal del art. 22 no alcanza a la facultad para prestar dinero a interés, mientras ello no se realice como profesión habitual; ni a ser accionista en una sociedad comercial, siempre que el sujeto que sufre prohibición no tome participación de la gerencia administrativa. Tampoco podrán ser fundadores de sociedades anónimas, ni integrar sociedades por interés, ni de responsabilidad limitada en razón de que la autorización se limita a ser accionista.

1.2.6. Interdictos y quebrados Esta norma (art. 24) ha sido criticada en doctrina porque nada agrega a lo establecido en materia de capacidad. Interdictos: quedan comprendidos en la norma (art. 24 inc. 1º) los dementes declarados en juicio, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, los inhabilitados en los términos del art. 152 bis CC, y los condenados a más de tres años de prisión y reclusión. Si son titulares de un establecimiento comercial que se halle funcionando antes de su interdicción o lo reciban por herencia, donación o legado, el curador, previa autorización del juez de la curatela, puede continuar el ejercicio del comercio en nombre de su representado, mientras que si el interdicto no cuenta con esa calidad o no recibiera por los títulos indicados un comercio ya instalado, no podría iniciar actividad mercantil, pues se halla incapacitado para adquirir la calidad de comerciante en función de los arts. 1 y 9. Quebrados: el inc. 2º del art. 24 debe interpretarse en la actualidad a la luz de los arts. de la ley de concursos 19.551 que ha establecido un régimen no de incapacidad sino de inoponibilidad de los actos del fallido desapoderado respecto de la masa, de modo tal que su realización, mientras no sea rehabilitado, no perjudica a aquélla, pues la ley los califica de ineficaces a su respecto. Durante este período de desapoderamiento le está vedado e ejercicio» del comercio, por sí o por interpósita persona, no pudiendo ser socio, administrador, gerente, síndico, liquidador o fundador de sociedades comerciales o civiles y ni siquiera factor o apoderado de otro comerciante, permitiéndole solamente realizar tareas artesanales, profesionales o en relación de dependencia. Los actos que pudiera realizar en infracción del mencionado régimen no son nulos, sino sólo ineficaces respecto del mencionado concurso, pero nada impide que los crédi-

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tos que de ellos resulten puedan hacerse valer, oportunamente, sobre los bienes adquiridos luego de la rehabilitación o sobre el remanente que resultaré una vez satisfechos los acreedores del concurso y las acreencias que integran su masa pasiva.

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Actividad Nº 15 a) ¿Son sinónimos incompatibilidad y prohibición?, ¿prohibiciones e incapacidades? b) Complete el siguiente cuadro: Prohibiciones

Fundamentos

a.- Corporaciones eclesiásticas: b.- Magistrados:

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1.3. Obligaciones comunes a los comerciantes El Código de Comercio trata de crear una estructura obligacional en torno de la personalidad del comerciante. El sistema ya no resiste el paso del tiempo, al decir de Etcheverry. Es que el moderno empresario necesita una estructura más adecuada, realista y dinámica, que lo concilie con el momento actual. El art. 33 del Cód. de Comercio debemos analizarlos como ley vigente pero con un sentido crítico. La praxis indica el incumplimiento casi total de los «actos y formas» del comercio y en especial de las que enumera el art. 33, por parte de los comerciantes o empresarios singulares. Estas obligaciones no tienen el rigor de una estricta imposición jurídica, las sanciones indirectas, han perdido verdadera virtualidad. La obligación de llevar libros es una de las que principalmente debería cumplirse, porque además del interés particular, constituye un beneficio genérico para la comunidad; pero si no se cumple no hay sanción directa por ello. A) Matrícula A diferencia de lo que disponía el Cód. de 1.862 ahora el estado de comerciante no se obtiene por inscripción en la matrícula, sino por una cuestión de hecho que produce el efecto de la aplicación de la legislación mercantil y el juzgamiento en los pleitos que surjan, por la jurisdicción especial. Pero hay ciertos beneficios que la ley otorga a quienes regularicen una inscripción registral y lleven contabilidad en forma legal (art. 26 C. Com.) y otras veces se exige esa inscripción para desempeñarse como agente auxiliar de comercio; veamos: a) la fe de sus libros de comercio, dentro del sistema probatorio que mediante éstos estructura el propio Código; b) se necesita la inscripción para poder actuar como corredor (art. 89 C. Com.), y martillero (art. 3º Ley 20.266), afirma la doctrina que en la práctica esta disposición ofrece grandes desajustes con la realidad; c) para ser acreedor prendario, el comerciante o industrial debe inscribirse en el Registro Público de Comercio; e) presunción de que el inscripto es comerciante. Tiene el carácter de «iuris tantum» invirtiendo la carga probatoria que estará a cargo de la persona que impugnare esa calidad. En cada jurisdicción local existe un Registro de Comercio que funciona como Juzgado o Secretaría. En donde no exista el trámite se hará ante el Juzgado de Paz respectivo. Allí deben inscribirse o matricularse los comerciantes para poder gozar de los beneficios indicados precedentemente, también se inscriben allí las sociedades mercantiles al presentar sus contratos para obtener la calidad de regulares. El tiempo de hacerlo será al comenzar el giro o después, con excepción de la solicitud tardía destinada a burlar el precepto legal en beneficio propio (art. 26 in fine C. Com.). Aún cuando los trámites varían según las jurisdicciones, básicamente la ley mercantil exige que el escrito de inscripción contenga (art. 27): 1) Nombre , estado y nacionalidad del comerciante 2) Designación de la clase de actos a los que se dedicará (ramo, objeto) 3) El domicilio comercial

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4) El nombre del gerente o factor que lo representará en el establecimiento (por supuesto que ello para el caso que exista tal representante) 5) En el caso de menores se deberá acompañar la autorización legal inscripta. El juez estudiará la petición y podrá denegar el pedido si estima que el comerciante no goza del crédito y probidad característicos según la actividad que desempeñe (art. 29), o cuando el comerciante no tenga la capacidad legal para ejercer el comercio. En la práctica no se requiere prueba de la moralidad o solvencia económica del solicitante (criticado por Halperín quien propicia que en una futura reforma se rectifique este simple procedimiento para poder sanear la matrícula). Cualquier cambio posterior de cualquiera de los requisitos enunciados ante el Registro deberá ser debidamente comunicado, inscribiéndose la modificación (recordemos que debe ser actualizado porque el Registro es de consulta pública). B) Contabilidad y Libros Desde el art. 43 al 66 inclusive (con la modificaciones introducidas por el Dec. 4777/63 ratificado por Ley 16.478) se regula la contabilidad legal que deben llevar los comerciantes y el sistema legal que compete al comerciante individual (ley de sociedades en sus arts. 67 y se dispone sobre la documentación societaria). Siendo que el principal beneficiario es el propio comerciante, se aconseja que la lleve ajustada a derecho y a sus particulares necesidades. Es que la contabilidad no tiene su sustento únicamente en el orden o registro ordenados de operaciones sino que además, importa dos funciones fundamentales: - sirve para presentar estados económicos-financieros - sirve para interpretar hechos que a su vez, servirán para la toma de decisiones económico-financieras o de otra índole. Se señala un triple fundamento de la contabilidad: * El interés del comerciante. * El de los terceros que contratan con el comerciante, sean comerciantes o no. * El interés del Estado que representa el interés de la comunidad en su faz de controlador y de recaudador fiscal. Hasta la reforma de 1.963 se exigía el libro diario, el inventario y el copiador. Después de la reforma, el tercero de estos libros que había caído en desuso, fue descartado. Esta reforma se asentó sobre los tres pilares básicos de los modernos principios universales de la contabilidad: sistema uniforme (invariable), veraz y claro. La forma de registración, mientras cumpla con esas tres condiciones, es libre. Según el art. 44 del C. de Com. son obligatorios el libro Diario (en el art. 45 se indica cómo se lleva) y el Inventario y Balance.

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No se agota en esta enumeración la obligación del comerciante ya que, de acuerdo con la importancia y naturaleza de su explotación, deberá completar sus registros con otros. Los agentes auxiliares del comercio deben llevar también, obligatoriamente, los libros generales y algunos especiales que la ley indica. La práctica suprimió el copiador de cartas, antes que lo hiciera la Ley en 1.963; hay modernos sistemas para archivar en la actualidad. Según el art. 53 los libros deben estar foliados y encuadernados. El Juzgado de Comercio del domicilio o el Juez de Paz si no lo hay, los individualizará y foliará. En la práctica se coloca nota en la primera página y se sellan las restantes por medios mecánicos. Los libros se adquieren ya foliados y encuadernados. Son de frecuente uso el libro auxiliar de Caja, el Mayor y otras registraciones complementarias. El modo de llevarlos está consignado en el art. 54: no se deben alterar los asientos que se harán en orden progresivo, no es posible dejar blancos o huecos, hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas, tachaduras, mutilación de hojas o alteración de la encuadernación o foliatura. Los errores se salvan con un nuevo asiento que se hace en la fecha en que se advierte el error o la emisión. La sanción mercantil, sin perjuicio de la pertinente responsabilidad criminal si correspondiere legalmente: Es la FALTA DE VALOR EN JUICIO EN FAVOR DEL COMERCIANTE A QUIEN PERTENECE (art. 55) y la VIGENCIA DE LOS LIBROS DEL ADVERSARIO(art.56) salvo que también los de éste sean irregulares. La falta de libros incluye en la calificación de la conducta del fallido, y no llevarlos es causal de rechazo del pedido de concurso preventivo. No es necesario que el comerciante lleve por sí los libros, puede encargar autorizando expresa o tácticamente a otros para que los lleve, generalmente la tarea intelectual del asiento se encarga a un contador público nacional. Para ser admitidos en juicio deberán llevarse en idioma nacional. El comerciante tiene obligación de conservar los libros y la correspondencia que tenga relación a su giro en buen estado por un plazo de diez años desde el cierre del negocio. Tal obligación pasa a los herederos (antes era por 20 años la carga de conservación). El art. 47 posibilita al comerciante minorista llevar anotaciones globales.

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Actividad Nº 16 a) Explique las obligaciones comunes a los comerciantes. b) Enumere los beneficios de llevar en regla la contabilidad. c) Elabore un cuadro sinóptico con los libros esenciales que debe llevar un comerciante. Explique sintéticamente cómo llevarlos.

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C) RENDICION DE CUENTAS Esta obligación del comerciante surge del art. 33 inc. 4º del Cód. Com. puntualizándosela en los arts. 68 a 74. Es una exposición detallada y precisa de la gestión cumplida a fin de que el interesado pueda discutirla o aprobarla, y llevado el caso promover las acciones pertinentes. Se detallarán en forma completa los ingresos y egresos con los comprobantes contables que lo justifiquen. En las diversas relaciones jurídicas enunciadas, cada rendición de cuentas tendrá sus particularidades. Sólo cuando se actúa por cuenta ajena o a nombre ajeno o si se tiene obligación de restituir, se deberá rendir cuentas. Toda negociación es objeto de una registración contable, pero los comerciantes corresponsales o por cuenta ajena tienen obligación de materializar un acto de rendición de cuentas, explicando su gestión y los resultados obtenidos. En cabeza del principal se distinguen dos acciones: a) El derecho a que las rindan y su correlativo, el derecho a impugnarlas y b) El derecho a pedir el cobro del saldo resultante. Está obligado a rendir cuentas quien obra por otro o quien tiene la obligación de restituir, como dije al comienzo del tema. Son varios los gestores, administradores o comisionistas, cada uno deberá rendir sus cuentas -y responder luego- por la parte que le correspondió en la negociación. Quien rinde cuentas afronta inmediatamente la responsabilidad por las reclamaciones e impugnaciones que realice el principal, a las cuales deberá satisfacer o reparar. Si no las hay se libera de su obligación eventual concluyendo así su gestión. Después de rendida la cuenta el principal adquiere los derechos de la negociación cumplida y contrae las obligaciones inherentes a ella. Se entenderá que la cuenta está rendida cuando concluyan todas las cuestiones que le son concernientes. C.1) Forma Si los actos o negocios jurídicos realizados son de cierta importancia deberá presentarse por escrito; este recaudo surge de la realidad y no de la norma. Si debe realizarse ante el juez siempre será escrita. Puede admitírsela en forma verbal, con exhibición de los comprobantes de apoyo, en determinados casos. El rindiente hará un informe de su gestión, presentando en caso de ser necesario, un balance e inventario de las existencia. La presentación contendrá los estados contables necesarios para comprenderlas cabalmente, llevados en legal forma; una explicación o descripción de los negocios realizados y la indicación del saldo -deudor o acreedor- que resultare. Las cuentas así presentadas deben tener la suficiente autonomía para bastarse a sí mismas sin necesidad de explicación adicional.

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C.2) Oportunidad Las cuentas se rendirán al finalizar cada negociación en que sean exigibles, al finalizar el año o el ejercicio si la tarea es continuada por un tiempo relativamente largo. C.3) Lugar Según el art. 74 debe hacerse en el domicilio comercial del rindiente, pero es válido el pacto en contrario (por ej. que las cuentas se rendirán en el domicilio real o comercial del principal). C.4) Aceptación e impugnación

Ante la presentación de la rendición de cuentas el interesado podrá aceptar, callar o rechazar, según el caso. Si las acepta expresamente se concluye la negociación y se produce de pleno derecho el traspaso de los derechos y obligaciones. Si no hay respuesta del principal después de un mes de recepción comprobada fehacientemente de la cuenta, se presume la aceptación y conformidad con ella (presunción iuris tantum); de ahí la necesidad de tomar precauciones de prueba respecto a la entrega y recepción de las cuentas.

1.4. Derechos de los comerciantes

A) Limitación de la responsabilidad Uno de los beneficios que otorga la ley mercantil al comerciante es la posibilidad de limitar su responsabilidad. En materia de sociedades comerciales se ofrece la posibilidad de separar patrimonios (para todas las sociedades regulares, en gral.) y de limitar la responsabilidad a partes de él (las sociedades de responsabilidad limitada y las por acciones en gral.). Lo contrario dispone el derecho societario civil. Esta excepción a la regla gral. de que a cada persona le incumbe un patrimonio que responde por sus deudas (excepto los bienes inembargables con sus modalidades propias), es un beneficio exclusivo del Derecho Mercantil.

Otros derechos de los comerciantes El empresario privado tiene derecho a: B) Organizar una comunidad laboral, por medio del llamado contrato de trabajo; C) Contar con una organización de bienes (dinero, bienes materiales e inmateriales) que le es necesario para poner en marcha el proyecto económico previsto. Ese conjunto se denomina por algunos, «hacienda» y «fondo de comercio», por otros; D) Concurrencia o competencia: es necesario que el Estado se ocupe de contrabalancear el respectivo derecho de concurrencia al mercado. Surgen normas que se bifurcan en la protección de la propia concurrencia en beneficio del empresario mismo y en pro-

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tección del consumidor. Es el Estado quien debe salir en defensa de la parte económica más débil, unas veces el empresario, otras veces el consumidor con reglas que vienen a ser, básicamente, reedición del principio de la buena fe natural y propio de nuestro derecho. No hay en nuestro derecho reglas uniformes y ordenadas referente a este tema, sino una importante cantidad de leyes, decretos y resoluciones que castigan figuras penales, como trasgresiones menores.(19) E) Publicidad El empresario tiene derecho a publicitar sus actividades, sus productos, su organización. Esta protección de la propaganda es una facultad implícita en la economía capitalista. Mediante la propaganda, quien realiza actividad comercial o industrial incrementa sus ventas y mejora su imagen ante la opinión general. La publicidad comercial consiste en el llamado a la clientela a través de numerosos medios audiovisuales. F) La imagen El derecho a la imagen comercial tiene relación con la propaganda, pero es una noción vinculada a la personalidad comercial del empresario; éste tiene derecho al respecto, consideración y consenso de ser la persona de bien que todo ser humano pretende. También se relaciona el derecho de la imagen con la competencia, una forma de competencia desleal -que es la negación de la libre concurrencia- es el descrédito intencional del competidor perjudicando su imagen.

2. Factores, empleados y dependientes El factor, el empleado, el dependiente, el obrero, no realizan por cuenta propia actos de comercio por lo que no son comerciantes y sus facultades se relacionan con la noción jurídica de la representación. La distinción consiste en establecer qué clase de relación jurídica se instaura entre el comerciante, empresario o industrial y las personas que colaboran con él. Si tienen el mismo nivel de derechos y obligaciones serán socios, compartan o no 19. Reglas punitivas en materia de marcas, ley de represión de monopolios -la más antigua disposición en materia de concurrencia desleal- donde no se distinguen entre los empresarios civiles y comerciales, si bien la mayoría de las reglas son aplicables al empresario mercantil e industrial. El Cód. Penal tipifica figuras delictuales o de peligro en torno a este tema: deslealtad en precio de mercaderías o valores, ofrecimiento engañoso o doloso de estos últimos, falsa documentación contable que reprimen fraudes al comercio y a la industria. Reglas sancionatorias como de los actuantes en función de órganos de las personas jurídicas y de los vendedores y compradores; la protección del cheque también tiene relación al tema (art. 302 C. Penal).

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la dirección (ver el concepto de socio en Cuadernos de Derecho Societario, Zaldivar y otros, Tomo I pág. 173). Si están bajo las ordenes laborales, cumplen horarios, perciben un sueldo periódico y no participan en las pérdidas, serán dependientes, empleados u obreros. Los factores son también empleados en relación de dependencia, con gran jerarquía y a veces con importantes poderes que se acrecientan a medida que crece el organigrama empresario. La doctrina entiende que esta función tiene la naturaleza jurídica del mandato general de administración con representación del principal (arts. 135, 137 y 132 del Cód. de Com.).

2.1. Concepto de Factor Antiguamente eran representantes en cada plaza del gran comerciante europeo; sus negocios los manejaban con poca movilidad de personal desde los centros en que se instaba. Se llama factor a un mandatario de comerciante, encargado de administrar la empresa o un establecimiento de éste, representándolo en forma permanente y obligándolo en la medida de sus facultades debidamente inscriptas. Según el art. 132 del C. Com: «Se llama factor la persona a quien un comerciante encarga la administración de sus negocios, o la de un establecimiento particular». El factor, cuyo nombre proviene de los estatutos medievales, administra el comercio o la empresa bajo la supervisión del comerciante titular del negocio. El mandato del factor es un poder amplio de administración por el cual, aquél se inviste con la cualidad de representante voluntario. Es decir, se le confiere poder y se le determina el contenido concreto y los límites de dicho poder. Es mandatario y también administrador. El factor actúa en relación de dependencia, tal como ocurre con cualquier empleado en esa subordinación jerárquica. Le corresponden los beneficios, derechos y obligaciones del Derecho Laboral. Puede figurar como gerente, gerente general, administrador, encargado, o cualquier otro título, lo que nos indicará que estamos ante un factor de comercio (denominación en desuso actualmente en nuestro país) será el ámbito jurídico de poder que posea y su status jurídico con relación a la empresa que administra. No confundir con otras figuras porque a veces se utiliza «factor», denominando otras figuras ajenas al mandatario general al que designa dicho nombre, como el caso de una de las partes en el contrato de factoring a la que se la denomina factor.

2.1.1. Otros empleados y auxiliares Para distinguir las actividades del factor hay que observar que existen figuras afines o colaterales con la actividad citada.

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Hay auxiliares del comercio que cumplen tareas para el factor pero no son tales. También se pueden cumplir tareas para el principal o empleador, pero no hay subordinación. Se trata de los corredores, martilleros, comisionistas, despachantes de aduana. Estos no son factores sino que ejercen a veces un mandato especial, actuando por cuenta del mandante, en otros casos lo hacen a nombre propio. Son en general, comerciantes, calidad que no tiene el factor.

2.1.2. Empleados. Algunos posee cierta capacidad legal de contratar, tal facultad es un poder especial para determinados actos y no un poder general de administración. Los empleados pueden ser autorizados expresamente mediante poder, que siempre será especial, o mediante otras formas expresas o tácitas de otorgamiento y determinación de sus facultades. Otra clase de empleados no tienen ningún poder de representación, con lo cual su posición jurídica queda agotada en la mera relación de dependencia. Se llama dependientes a quienes tienen un poder especial para aquellos actos jurídicos establecido en la autorización, y simples empleados a los que no poseen poder alguno. La Ley de Contrato de Trabajo se aplica tanto al factor como a los demás empleados, en relación de subordinación con respecto a un empresario o sociedad comercial. Es pasible de aplicación de todo el sistema tuitivo laboral, cualquier persona que desarrolle una actividad en beneficio de la empresa, sea factor, administrador, gerente o director. La Ley 16.593 dispone que las personas que, integrando una sociedad, le prestan toda o una parte principal de su actividad, en forma habitual y personal, con sujeción a instrucciones o directivas que se impartan, serán consideradas como trabajadores dependientes de la sociedad a los efecto de la aplicación de las leyes protectoras laborales se exceptúan las sociedades de padres e hijos.

2.1.3. Capacidad. El factor debe ser capaz de ejercer el comercio (art. 132 del Cód. de Com.) y obliga al empresario. Los actos realizados fuera de los límites del mandato no inscripto son inoponibles a los tercero de buena fe, pero esta obligación va acompañada de la correlativa responsabilidad por la negligencia, omisión o daño que irrogue. Debe tenerse en cuenta que el fallido no rehabilitado no puede ser factor o apoderado con facultades generales para el ejercicio de la actividad comercial.

2.1.4. El contrato institorio. Se denomina en doctrina a la relación jurídica que une al factor con el empresario o propietario del negocio (que puede ser una persona visible o jurídica) Se denomina también «preposición institoria». El factor actúa en nombre y por cuenta del preponente (tener presente que por error el Código dice «proponente» cuando es preponente), con el fin de celebrar negocios jurídicos que no lo obligarán personalmente.

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El mandato es GENERAL, PERMANENTE Y REVOCABLE. Aún cuando el código habla a una «autorización especial» extendida por el propietario o principal, no determina que deba ser escrita. Algunos autores interpretan que debe tratarse de una autorización escrita sin que sea necesario que se trate de escritura pública. A este contrato -por su naturaleza- tiene que aplicarse las reglas concernientes a los poderes generales y permanentes de administración ante terceros, junto a las laborales concernientes a la relación interna entre mandante y mandatario (ley de contrato de trabajo). Sin perjuicio de lo cual, es útil recordar que el contrato institorio importa algo más que mandato y relación de dependencia, pues crea obligaciones adicionales especiales.

2.1.5. Poderes del factor. El factor llevará a cabo todos los actos que sean útiles y se encaminen al cumplimiento del objeto de la empresa comercial y será ese el enmarcamiento de sus facultades. El convenio con terceros que suscriba el factor tendrá como efecto inmediato obligar al principal como si éste hubiese celebrado personalmente el contrato, es decir, se produce la traslación de obligaciones típicas de la representación. Sólo los factores están eximidos de la necesidad de poder especial para firmar letras de cambios o pagarés en nombre de sus principales.

2.1.6. Inscripción. La autorización o poder del principal hacia el factor debe inscribirse en el Registro Público de Comercio de la jurisdicción, a fin de que surja efectos ante terceros. El poder no inscripto es invocable por terceros en virtud de la doctrina de la apariencia. Los contratos firmados por el factor dentro de los limites de su mandato, obligan al principal sin necesidad de ratificación ni expresa ni tácita, por parte de éste del negocio jurídico concluido. El poder se presume general y amplio para la administración de una unidad económica o parte de ella ( por ej. uno o más establecimiento). El factor deberá cargar con responsabilidad personal si contrata en nombre propio. El exceso del poder estará pautado por el objeto de la empresa económica, en general, y los actos de administración necesarios para cumplir ese objeto, en especial.

2.1.7. Transmisión del poder. La regla general es la intransmisibilidad del poder. El factor es personalmente responsable por el cumplimiento de su obligación genérica de administración de la unidad económica o establecimiento al frente del cual se encuentra. Pero no por ello debe realizar personal o materialmente todas y cada unas de las tareas de giro, ya que podrá a su vez

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contar con otros dependientes que lo ayuden; pero todos deberán obtener la aprobación del principal que será su empleador único. Si delega algún acto éste no se inválida, sino que es el factor quien carga directamente con la responsabilidad consiguiente.

2.1.8. Labor del factor. Se ejerce en forma permanente en un lugar determinado previamente por el principal, al suscribir el contrato institorio. Su prestación es onerosa y nunca se presume gratuita; el factor representa al comerciante individual o colectivo y trata y realiza las operaciones del giro en su nombre; lleva la contabilidad y los papeles exigidos por la ley; controla a los demás empleados u operarios que trabajan en la empresa, generalmente es beneficio con habilitación, es decir, con una participación en las ganancias, en atención al alto cargo que desempeña. La labor del factor debe relacionarse con el concepto de empresario. El empresario debe combinar los factores de la producción: naturaleza, capital y tecnología con los recursos humanos: técnicos o especialistas, empleados, obreros todos los que actúan en relación de dependencia respeto al empresario. En el primer puesto jerárquico del elemento humano de la empresa, siguiendo inmediatamente al empresario, estará el factor de comercio. La regla es que el contrato con el factor no tiene término ni límite. Para hacerlo cesar en su tarea deberá el principal aplicar las normas del Derecho Laboral.

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Actividad Nº 17 1) Realice las diferencias esenciales entre factor, socio, empleado. 2) ¿En qué consiste el contrato institorio? 3) Elabore el siguiente cuadro sinóptico:

{ {

concepto capacidad FACTOR Poderes Obligaciones

{ {

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2.2. Corredores A nuestro entender y siguiendo la posición mayoritaria en doctrina, el corredor es un comerciante porque realiza actos de comercio (el corretaje previsto por el art. 8 inc. 3º). El corretaje es una actividad comercial consistente en la mediación entre la oferta y la demanda dirigida a provocar el acercamiento entre las partes interesadas que luego contratarán directamente. Es una operación auxiliar del comercio porque prepara y facilita la realización del contrato. El lucro está dado por la retribución de la actividad de mediador o intermediación. El corretaje es en sí mismo mercantil aunque acerque a las partes para realizar contratos civiles (por ejemplo: constitución de hipoteca, compraventa de inmuebles). El corredor ejerce el acto de comercio (corretaje) en nombre propio y haciendo de ello su profesión habitual. No son agentes auxiliares subordinados (como el factor) sino AUTONOMOS con calidad de COMERCIANTES. Quedan sujetos a las leyes comerciales en cuanto a las operaciones que realizan como corredores: están obligados a matricularse, deben llevar un libro especial de registro de operaciones con los recaudos de los libros de comercio. Se constituyen en un colaborador del comerciante cuya actividad se dirige a buscar interesados en contratar. Son las personas que por el conocimiento que tienen de los mercados, se encargan de efectuar las negociaciones preliminares que necesariamente preceden a todo contrato de alguna importancia. Cuando han aproximado las voluntades de los contratantes, allanando las dificultades y procurando el acuerdo, dejar que los interesados concluyan directa y personalmente el negocio. Ahorran tiempo y esfuerzo y por ello tienen derecho a cobrar una retribución. Es remunerado por la celebración del contrato o negocio encomendado pero no, si dicho resultado no se obtiene. La jurisprudencia ha establecido que la función no se reduce a la mera presentación, debe procurar establecer las condiciones del contrato principal interviniendo en todos aquellos trámites que llevan en definitiva, a su perfeccionamiento. Se lo define como la persona que en forma autónoma, profesional e imparcialmente, aproxima la oferta y la demanda para facilitar o promover la celebración de negocios. Es una función autónoma. El comitente da las bases del negocio cuando se afirma que es comerciante se debe tener en cuenta que la limitación contenida en el art. 105 inc. 1º no significa negarle ejercicio del comercio ni su calidad de comerciante, sino limitar el ejercicio de esa categoría a actos mercantiles: el corretaje. Los requisitos enumerados en los arts. 88, 89 y 90 a los que se subordina el ejercicio del corretaje son de orden público y excluyentes.

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Se requiere: - Capacidad - Idoneidad: un año de domicilio en el lugar y haber ejercido el comercio o actuado como tenedor de libros; - Inscripción en la matrícula - Juramento. El incumplimiento de los recaudos detallados precedentemente ha generado problemas doctrinarios y jurisprudenciales acerca de su relación con el derecho a la comisión. Para algunos la norma del art. 89 -pérdida de la comisión- es de orden público y castiga una ilicitud que no puede ser derogada por las partes; otros sostienen que la sanción sería demasiado rigurosa por generar a favor de quien ha aprovechado la gestión del intermediario, un enriquecimiento sin causa que autorizaría el ejercicio de la acción «in rem verso». * Se exige a los corredores llevar asiento detallado y metódico de todas las operaciones en que intervinieren, un libro de registro donde deben pasar lo asientos o artículos del libro manual; pueden extender certificaciones de lo que consta en su registro. Deben individualizar a las personas con las que contraten y asegurarse sobre su capacidad legal respondiendo de los daños que ocasionare su negligencia. * No se responsabiliza a los corredores por la insolvencia de los contratantes pero se fija una particular garantía si se trata de letras o valores endosables. * Se les impone el secreto profesional de las negociaciones que se les encarguen. * Se regula la minuta estableciendo que consiste en un resumen del negocio celebrado, que debe contener los datos suficientes para que las partes puedan redactar un contrato definitivo o valerse de ella, como medio de prueba de un acuerdo verbal. * Se prohibe al corredor: - Todo acto mercantil directo o indirecto en nombre propio o ajeno y constituir sociedad -debe entenderse de interés-. Esta prohibición debe entendérsela con el alcance que le dimos anteriormente, es decir, que no significa negarle ejercicio del comercio sino simplemente limitar su ejercicio a esa categoría de actos mercantiles. -

Hacer pagos o cobranzas por cuenta ajena. Adquirir las cosas cuya venta se le haya encomendado. No puede dar fianza o garantía con relación al contrato que interviene. Exigir mayor comisión u obtener otra remuneración por el mayor precio que obtuviere.

2.3. Martilleros o rematadores El martillero o rematador es un intermediario en el tráfico de bienes. Es el agente en el remate o subasta que es venta pública (judicial o no) y que se propone de viva voz adjudicando el bien a la mejor postura. subasta viene del latín «sub-hasta» (bajo la lanza); la venta del botín obtenido en la guerra se anunciaba con una lanza. Puede considerarse una variedad entre las modalidades de compraventa.

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El pregón del martillero es una verdadera oferta al público estableciendo con precisión las condiciones esenciales de la venta (inclusive la base tiene el carácter de precio mínimo). Las posturas de los licitantes tienen el alcance de una aceptación. Pero el contrato así conformado, (oferta del martillero y aceptación del licitante) queda sometida a la condición resolutoria constituida por la eventualidad de que otro licitante posterior, mejore la postura aumentando el precio ofrecido. La cosa se adjudica al último postor que ofreció precio mayor. La adjudicación tiene la función declarativa de reconocer al verdadero y definitivo adquirente. Es así que el remate se lo entiende como un contrato y un contrato con persona determinada, pues el comprador en el momento del perfeccionamiento ya es conocido y determinado. La subasta puede ser privada, judicial o administrativa. Subasta privada: cuando se realiza por encargo de persona (física o jurídica) la venta pública de cosas que se desean enajenar con intervención del martillero. Subasta judicial: cuando la ordena un juez en determinado proceso (no hay venta judicial sin proceso). Subasta administrativa: cuando se realiza por disposición de la administración pública. La subasta privada se rige por el Código de Comercio. Las judiciales por las normas principalmente-, de los códigos procesales y tiene naturaleza de acto jurídico procesal con connotaciones de derecho público. Las ordenadas por la administración pública se rigen por normas particularísimas de excepción, con connotaciones de derecho administrativo. Se requiere según la ley 20.266 para ser martillero: a) Ser mayor de edad b) Tener título de enseñanza secundaria c) examen de idoneidad para rendir en cualquier tribunal de alzada con competencia en lo comercial

2.3.1. Inhabilidades: 1) 2) 3) 4) 5) 6)

quienes no pueden ejercer el comercio, los fallidos con conducta culpable o fraudulenta, los inhibidos, los condenados, los excluidos por sanción disciplinaria, los comprendidos en el art. 52 del Cód. Civil: embriaguez habitual, disminución de facultades, prodigalidad.

Para la inscripción en la matricula se requerirá: - Inscripción en la jurisdicción del lugar de desempeño profesional, a cuyos fines es necesario: - Aprobar el examen, - Acreditar buena conducta, - Constituir domicilio en la jurisdicción del lugar de inscripción, - Dar garantía personal o real.

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Existe incompatibilidad para desempeñarse como martillero respecto a los empleados públicos, quienes no pueden efectuar remates ordenados por la rama del poder o administración de la cual forma parte.

2.3.2. Son facultades de los martilleros: a) rematar cualquier clase de bienes salvo las limitaciones de leyes especiales, b) solicitar a las autoridades competentes las medidas necesarias para garantizar el desarrollo del acto. Son obligaciones de los martilleros: a) Llevar los libros previstos para el ejercicio de su función los que deben ser rubricados por el Registro Público de Comercio de la jurisdicción, deben llevar «diario de entradas» (asientos de bienes recibidos), «diario de salidas» (asiento de las cuentas entre martillero y comitentes) y deben archivar por orden cronológico un ejemplar de los documentos que extiendan por su intervención en operaciones. b) Comprobar los títulos de los bienes a subastar, c) Convenir la venta por escrito con el legitimado para disponer el bien, d) Realizar la publicidad necesaria, e) Cumplir con las disposiciones previstas para las ventas en lotes, f) Cumplir con los recaudos dispuestos para el caso de bienes muebles. Según lo dispone la ley que estamos analizando, cuando el martillero realice la subasta sin la presencia del propietario, reviste el carácter de consignatario.

2.3.3. Derechos de los martilleros: 1) Cobrar comisión según la legislación vigente en la jurisdicción de que se trate; 2) Cobrar el reintegro de los gastos del remate convenidos y realizados; 3) La comisión se establecerá sobre el precio obtenido, si no se efectuara la subasta se calculará sobre la base convenida (salvo convenio distinto de las partes); 4) Si el remate se anulare por causa inimputable al martillero tiene derecho a cobrar la comisión del responsable; 5) Pueden constituir sociedades que tengan por objeto exclusivo la realización de remates; en cuyos caso los administradores y directores de la sociedad serán responsables ilimitada y sólidamente con la sociedad por los daños y perjuicios que pudieren ocasionar por el acto de remate.

2.3.4. Prohibiciones de los martilleros: -

No pueden efectuar descuentos en las comisiones arancelarias; Convenir participación por obtener diferencia de precio, Ceder su bandera o permitir remates a su nombre por persona no matriculada, Realizar negocios directos o indirectos con los bienes de sus comitentes, Suscribir documentación de venta sin autorización del legitimador, Retener el precio obtenido (total o parcialmente) en lo que exceda de los gastos y comisión, - Utilizar las palabras «judicial» «municipal» «oficial» cuando el remate no tenga ese carácter, o expresiones que induzcan a engaño o confusión;

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- Aceptar ofertas bajo sobre, - Suspender remates cuando existan posturas que alcancen la base. Tanto en los remates judiciales como en los administrativos el martillero ya no es comerciante. En el orden nacional la designación de martillero se realiza por sorteo sobre una lista que se forma por inscripción cada año en cada fuero, requiriéndose dos años de inscripción en la matrícula.

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Actividad Nº 18

1) ¿Qué es el corretaje?. Enumere los requisitos para ejercer esta actividad. 2) Complete el siguiente cuadro:

MARTILLEROS Concepto

Requisitos

Inhabilidades

Derechos Prohibiciones

3) Realice una entrevista a un martillero sobre la experiencia en esta actividad.

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2.4. Viajantes Viajantes son las PERSONAS QUE, respeto a las empresas, PROMUEVEN LA CONCRECION DE LA OFERTA Y LA DEMANDA, FACILITANDO LA ACTIVIDAD DE LA MISMA. Es una necesidad consecuente del desarrollo del comercio.

Cuando una persona adquiere cierta importancia requiere la colaboración de estos auxiliares que actúan fuera de ella, más próximos a la fuente de producción de materias primas que requiere la empresa, o más próximos a los mercados de consumo de los productos de la empresa. Son subordinados externos cuya misión puede cumplirse de diversas maneras: a) Algunos se limitan a procurar clientes dejando la conclusión del negocio al principal; b) otros, además de buscar la clientela pueden tener las facultades para concluir los negocios en nombre del principal. Pueden trabajar para una sola casa o para varios establecimientos. Puede concretarse a actuar en una sola plaza o bien recorrer distintas. Clasificación: se distinguen dos grandes grupos en materia de viajantes de comercio: 1) autónomos o independientes: sin relación de dependencia o subordinación. 2) subordinados o dependientes: vinculados al principal por un contrato de trabajo. La doctrina los designa como viajantes empleados. Se distingue también entre viajantes: a) con representación y b) sin representación. a) Cuando está investido de representación los contratos que celebra se perfeccionan en el acto, como celebrados entre presentes (no requiere la conformidad del principal o su aceptación, salvo que expresamente se inserta la cláusula ad referendum). b) Cuando no tienen representación, a las operaciones que celebren les son aplicables las normas de contratos concluidos entre ausentes. Requieren aceptación del principal. Rigen los arts. 1149, 1150, 1154 y 1155 C.C.. Salvo pacto expreso en contrario, la ley parte del principio que el viajante trabaja para una pluralidad de comerciantes e industriales. Se impone como forma de remuneración obligatoria la comisión o porcentaje sobre el importe de las ventas efectuadas (independientemente de otras que se convengan como sueldos o viáticos).

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Corresponde también el pago de una comisión especial si los viajantes realizan además cobranzas por cuenta del principal. El empresario debe llevar un libro especial (rubricado y registrado) donde se asentará todo lo relativo a los viajantes y sus operaciones. Se le prescribe, en caso de despido, una indemnización por clientela. Se incorpora así una doble protección a la estabilidad del trabajador.

2.5. Agente de Bolsa Aunque se los denomina erróneamente como «corredores de bolsa» se considera que mayor precisión tiene el término «comisionista de bolsa» que agente de bolsa. La ley 17.811 (arts. 39 a 45) ha regulado sus funciones. La función del agente de bolsa es compleja, tiene algo de corredor, algo de agente financiero y mucho de comisionista de bolsa. Interviene intermediando en la compra, en la venta y demás transacciones con acciones y títulos en las bolsas, según normas y formas que le imponen la ley. Debe inscribirse en el Registro Público de Comercio y además, en el Registro de Agentes de Bolsa a cargo del Mercado de Valores, so pena de no poder operar. Los Mercados de Valores deben poner la inscripción en conocimiento de la Comisión Nacional de Valores.

2.5.1. Se requiere, además de la inscripción: a) b) c) d)

ser mayor de edad, ser accionista del Mercado de Valores, poseer idoneidad y solvencia moral a juicio del mercado, ser socio de la bolsa de comercio a la cual está adherido, el mercado donde actúe.

2.5.2. Prohibiciones e incompatibilidades: No pueden ser inscriptos. a) los fallidos, b) los que estén en relación de dependencia con sociedades que coticen, c) los funcionarios y empleados de la Nación, Provincias o Municipalidades (excepción hecha de los docentes), d) que realicen tareas que no acepte la reglamentación de los mercados de valores por incompatibles. Los mercados de valores deben reglamentar los requisitos de ingreso. Cuando se le niega una inscripción el solicitante puede interponer recurso ante la Cámara en lo Comercial (si ocurre en la Capital) y ante un tribunal ordinario de Segunda Instancia, si el hecho ocurre en Provincias.

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En el ejercicio de sus funciones deben ajustarse a lo que dispongan los reglamentos de mercado. Deben guardar secreto de las operaciones que realicen por cuenta de terceros (sólo revelables por resolución judicial) y sólo pueden aceptar órdenes de personas identificadas, con la firma registrada en el libro (registro) que deben llevar a tal efecto. Deben llevar los libros, registros y documentos que establezcan los mercados de valores, además de los que exige la ley. Los Mercados de Valores pueden practicar inspecciones. La firma del agente de bolsa da autenticidad a los boletos y demás documentos correspondientes a las operaciones en que haya intervenido(20). Es responsable por el cumplimiento de la obligación que intermedia, cuando el mercado no lo garantiza, certificará la deuda, siendo tal certificado título objetivo. Los aranceles a percibir los fijan los respectivos Mercados. Son pasibles de sanciones disciplinarias por parte del Mercado de Valores (apercibimiento, suspensión, revocación de la inscripción para actuar).

2.6. Despachante de aduana Su estatuto está reglamentado por la ley 17.325, definiéndolo al despachante de aduana como la persona que, encuadradas en la presente ley: Interviene ante las aduanas y receptorías de la República, en los trámites y diligencias relativos a la importación y exportación de mercaderías y demás operaciones aduaneras. Se los considera agentes auxiliares del comercio sujetos a las normas pertinentes de legislación mercantil . La función que cumple consiste en las gestiones necesarias para obtener el despacho de mercaderías que pasan por las aduanas, tanto en la importación como en la exportación, pertenezcan a comerciantes como a no comerciantes. Los actos se realizan en sí mismos, no son comerciales, sino actividades vinculadas con la administración pública (actos preponderantemente administrativos). La doctrina los considera no comerciantes. Actúan por mandatos de importadores, exportadores o bancos, cuya revocación deberá comunicarse a la aduana actuante en la operación pendiente.

20. Halperín critica esta facultad indicando que se trata de una eficacia bien extraña, ya que los comisionistas de bolsa no pueden asimilarse a los funcionarios, son meros comerciantes sujetos a un status legal propio, a mérito de la peculiaridad de la actividad.

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2.6.1. Recaudos para poder actuar: a) Inscripción en la aduana o receptoría en que ejerzan previo informe favorable de la Dirección de Aduanas (requisito imprescindible), b) ser persona física con capacidad legal, c) tener título secundario, d) haber aprobado los exámenes y cursos que determine la Dirección de Aduanas, e) dos años de actuación como apoderado de despachante inscripto, f) acreditar domicilio real, g) constituir domicilio en el lugar de sus funciones, h) certificado de buena conducta, i) otorgar garantía a favor del fisco para responder a impuestos, multas, etc. (depósito, seguro de caución, fianza bancaria, hasta cubrir un monto que se fijará cada dos años, j) llevar un libro rubricado por la aduana respectiva donde se anotarán todas las operaciones que se realicen, k) llevar contabilidad con los libros necesarios a tal fin. Prohibiciones e incompatibilidades: 1) Concursados, fallidos e inhabilitados, 2) tener deudas aduaneras exigibles, 3) los que sean o hayan sido empleados o funcionarios de la Dirección Nacional de Aduanas y sus dependencias, 4) los condenados con penas privativas de la libertad o procesados, 5) los que hallan sido dado de baja en algún registros pos esas causas. Aún cuando la ley los califica de mandatarios son solidariamente responsables por cualquier hecho punible que derive de la manifestación comprometida y todo otro acto o gestión conjuntamente con el importador, exportador y banco. La ley no autoriza la inscripción de sociedades de despachantes. El poder Ejecutivo debe fijar el arancel mínimo, sin embargo, éste no corre cuando se trata de empresas o entes de la administración nacional, provincial o municipal.

2.7. Expedicionistas Es un auxiliar en la explotación de los transportes. Las operaciones de expedición suelen ser engorrosas y requieren conocimientos especiales de horarios, tarifas, leyes aduaneras, etc. Concluye los contratos de transporte con uno o varios porteadores sin asumir en nombre y riesgo propio la ejecución del transporte. Concluye el contrato por cuenta del comitente y mediante el pago de una retribución. Su actividad es un subespecie del contrato de comisión.

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Actividad Nº 19 1)Complete el siguiente cuadro:

RequisitosActividades

VIAJANTE Agente de Bolsa Despachante de Aduana

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Reglamento que la rige

3. La Empresa Ya hemos visto en capítulos anteriores que el derecho mercantil es una categoría histórica, como correlato de situaciones de hecho. El derecho comercial no es una rama del derecho como resultante de una clasificación dogmática, sino que se desgajó del tronco común, derecho civil, cuando éste no resultaba suficiente para cubrir los aspectos por él regulados. Los factores económicos, sociales y políticos que produjeron este desmembramiento condicionan permanentemente a esta disciplina hasta su situación actual (que es precisamente donde debemos aprehender su concepto y contenido). También hemos dicho anteriormente que el derecho comercial no es sólo derecho de empresa, pero es claro que es la nueva protagonista, por lo que se ha dicho que ello significa, en gran medida, un retorno al sistema subjetivo. La nueva realidad lleva a que se elabore una doctrina jurídica sustentada sobre dos bases: 1º)El Derecho Mercantil es el ordenamiento propio de la actividad mercantil e industrial realizada en masa. 2º)Ante una nueva realidad económica el Derecho Mercantil no es ya meramente el derecho de los actos aislados de comercio, sino el derecho de la actividad mercantil profesional, realizada valiéndose como medio instrumental de la empresa. Ahora el tráfico en masa presupone la existencia de una organización y de un sujeto agente. Por ello hay quienes entienden que el derecho mercantil no es más que el derecho de la empresa y de su tráfico. La empresa surge como una organización de fuerzas económicas (capital y trabajo) conforme a un plan elaborado por el empresario para lograr resultados económicos. La empresa es un conjunto de bienes de distinta naturaleza que sirve de sostén para la actividad del empresario, es instrumental, pero por su importancia se sobrepone a la persona del empresario. Para el Diccionario de la Real Academia Española el vocablo empresa tiene varias acepciones; entre ellas: - «Acción ardua o dificultosa que se emprende valerosamente». - «Casa o sociedad mercantil o industrial fundada para emprender o llevar a cabo construcciones, negocios o proyectos de importancia». - «Tomado exactamente del Diccionario de la Real Academia significa, «acepción comercial»: Entidad integrada por el capital y el trabajo como factores de la producción y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios

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con fines lucrativos y con la consiguiente responsabilidad (éste es el concepto económico)». Intermediación En Economía el perfil de

* LABOR que realiza

y/o Producción

EMPRESA Económicos se centra en * FINES que persigue

Lucrativos

datos: Especulativos

Ya se vio cómo nuestro Código incorporó muy primitivamente el concepto en el art. 8º inc. 5º y la labor extensiva que la jurisprudencia realizó. Es claro que la empresa nunca puede ser un acto de comercio sino una «organización compleja para realizar actos jurídicos, que serán de comercio en tanto la empresa pueda adoptar una forma mercantil». Hay quienes entienden que la empresa es el concepto totalizador del Derecho Mercantil, razón por la cual la identifican plenamente con esta rama jurídica (con algunas excepciones como letra de cambio, cheques, etc.). Por ello es necesario sintetizar largas y meritorias labores. La empresa existe en la realidad tangible de todos los días, es un fenómeno tal que, traducirlo a normas jurídicas puede resultar tarea ardua, a veces desaconsejable por los juristas. Podemos definir el fenómeno «empresa» como: «ACTIVIDAD COMPLEJA Y ORGANIZADA DE LOS FACTORES DE LA PRODUCCION, PARA FABRICAR O INTERMEDIAR EN PRODUCTOS O SERVICIOS, CON UN FIN.» Si ese fin es económico o de lucro, estaremos frente a la empresa civil o comercial. Es que, al entender de Etcheverry, puede existir empresa sin fines especulativos como es el caso de asociaciones, fundaciones. Por extensión, una actividad organizada como unidad, integrada por personas y bienes, podría caracterizarse de esa manera. Es diversa la realidad cuando se observa que el fenómeno económico descrito se manifiesta en un número de casos de diferente entidad jurídica: empresas cooperativas, mercantiles, artesanales, agrarias, inmobiliarias, empresas de actividades civiles (por ej. agrupaciones de profesionales), empresas sin fines de lucro, sociedades del Estado. El fenómeno «empresa», si bien parece unitario, ofrece aspectos diversos en los cuales deben detenerse la doctrina, ley o jurisprudencia, colocándolos de acuerdo con el sistema normativo positivo a fin de integrarlos a él de una manera permanente y coherente. Según Halperín la empresa mercantil es «la organización de bienes y servicios para la producción de bienes o de servicios con un fin económico».

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Colombres propende a asimilarla más al objeto o actividad, relacionándola con la organización. Ascarelli la define como: una «actividad económica cuyo instrumento es la hacienda», distingue la empresa del empresario y de la actividad, y le agrega el concepto de «riesgo» propio de toda empresa. Para Zaldívar la empresa «es una universalidad institucional» es decir, una creación opuesta a la contractual, formada por una serie de elementos, algunos de los cuales escapan al control de las partes. La actividad de todos estos elementos, más que propender a la utilidad del propietario de la empresa, procuran el beneficio de la colectividad. Dentro de la Ley de Contrato de Trabajo (art. 5º) se da un concepto de empresa pero el mismo debe ser entendido con los alcances allí dados, es decir, como concepto de empresa laboral ya que la Ley enfatiza «a los fines de esta ley». Indica que: «A los fines de esta ley se entiende por empresa la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos». Este concepto laboral se incorpora al ordenamiento general de manera especial y teniendo como mira el fin que esa materia requiere: se enfoca sólo desde el factor trabajo, buscando el mejor desarrollo de los derechos que reconoce esta rama a todos los asalariados. No hay en general norma mercantil que precise el concepto de empresa. Nuestro art. 8º la menciona en el inc. 5º, pero aún cuando ello no debe extrañarnos, lo cierto es que se le ha hecho decir a la ley mucho más de lo que ella dice o lo que pensaron los codificadores. Garrigues expresa que la empresa «es una noción económica que trasciende a lo jurídico en algunas manifestaciones, pero no como unidad».

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Actividad Nº 20 a) Analice las distintas definiciones de empresa presentados en el módulo. b) Señale los elementos comunes y distintivos de todas ellas. c) Elabore una definición de empresa, propias.

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3.1. Noción objetiva de Empresa Algunos autores aceptan que por vía doctrinaria se llegue a una noción de empresa con base objetiva y como es lógico, tiene que aproximarse a la ley, por lo cual Halperín establece una relación estrecha con el establecimiento mercantil (fondo de comercio), lo que los italianos denominan «hacienda». Pero de todos modos el concepto de fondo de comercio o establecimiento mercantil, aún tomado como «empresa en sentido estático» dista mucho de contener la precisión acabada del concepto, queda afuera todo el factor trabajo y el importante concepto de empresario. La empresa como objeto de derecho -sin embargo- es el concepto que más adhesiones ha recibido nuestro país. Según esta tesis, la empresa no tiene personalidad sino que es un objeto (complejo, universal) de negociación jurídica. No adquiere derechos ni contrae obligaciones sino que lo hace por intermedio de su titular individual o colectivo. Está formada por una universalidad de bienes dinamizados por un grupo de personas de existencia visible, cuya dirección ejerce el empresario, dentro de una organización. La empresa, objetivamente considerada se caracteriza por ser un conjunto patrimonial de bienes cuya titularidad pertenece a una o más personas. Es el empresario o el titular de la empresa quien contrata o realiza en general diversos actos jurídicos de administración y disposición sobre la empresa, sea en su totalidad o en partes de ella. La empresa, así objetivada, tendrá como organizador al empresario que será su titular y asumirá el riesgo propio de la actividad empresarial. Sin ésta, que es propia del empresario la empresa sería un conjunto de bienes estáticos, sin acción y sin vida. Ahora bien, la primera división que aparece es según que la empresa tenga o no un fin lucrativo y si éste es directo o indirecto, surge así el siguiente cuadro que esquematiza todas las opciones de empresa claramente, dentro del mundo civil, comercial y fuera del derecho privado: Organización para la producción o intercambio de bienes o servicios que produce efec- A) SIN FINALIDAD tos jurídicos (por DE LUCRO sí para una tendencia, por intermedio del propietario -sujeto- para la otra tendencia) y actúa con riesgo (resultado)

Fundaciones Derecho Asociaciones Privado Consoricio de prop. horizontal Derecho

Iglesia Católica

Público

Municipios (Cód. Civil art.33)

Fin de Lucro

A toda la comunidad: Empresa Estatal.

Indirecto

Hacia Cooperativas un sector Mutuales

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Fin de Lucro Mixto

B) CON FINALIDAD DE LUCRO

Fin de lucro Personal o Directo

S.A. con partic. estatal mayoritaria. Soc. de Economía Mixta

Comerciales por su forma: empresas estructuradas como sociedades comerciales regulares. Comerciales por sus actos: Algunos actos de comercio y sociedades de hecho Civiles: por su objeto, naturaleza y regulación lega.

3.2. Concepción subjetiva de la empresa Algunas corrientes subjetivizan la concepción de empresa atribuyéndole la facultad de adquirir derechos y contraer obligaciones. El empresario sería la figura principal del factor trabajo, pero la personalidad se atribuiría al ente, que trascendería a las personas que la integran (21). Esta concepción subjetiva de la empresa no es clara en los autores y parece referirse al patrimonio afectado a los fines de la empresa o fondo de comercio. La doctrina no es pacífica, muchos consideran que no es posible dar un concepto jurídico de empresa que sea unitario y por tanto válido para todas las disciplinas jurídicas. Por su parte, Broseta Pons dice que cuando el Derecho Positivo se refiere a la empresa debe hacerlo necesariamente refiriéndose a su concepto económico y que la empresa no puede ser una realidad distinta para el Derecho Mercantil, para el Civil, para el Laboral, etc.. En consecuencia, podemos decir, que existe un concepto unitario jurídico de empresa, válido y aplicable para todas las disciplinas jurídicas. Lo que ocurre es que cada disciplina jurídica regula un aspecto, un interés distinto (por ej. en el derecho laboral las relaciones laborales). En síntesis: El concepto económico de la empresa y el jurídico coinciden.

3.3. Naturaleza jurídica de la Empresa Partiendo del concepto de empresa y su realidad corresponde ver si es posible adscribirla en algunas de las categorías jurídicas elaboradas por la Ciencia del Derecho. Todo redunda en determinar si es algo distinto de los elementos que la integran. Así se han elaborado cuatro teorías: * Teoría Atomista: la empresa es una simple pluralidad de elementos privados de unidad jurídica, cada uno de los cuales mantiene su individualidad. 21. En el lenguaje común es normal escuchar que se demanda a la empresa, etc. expresiones éstas a veces contenidas en la Legislación.

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* Teoría Unitaria: la empresa es una unidad integral que sustituye a la diversividad o individualidad de los elementos que la integran. * Teoría Espiritualista: la empresa es el bien inmaterial resultante de la actividad empresarial (Novoa). Actividad organizadora: la empresa es el resultado de la actividad organizadora del empresario (Rubio). * Posición Intermedia: la empresa es una simple unidad funcional. Broseta Pons se vuelca por ésta última postura por entender que: - La empresa no puede ser objeto susceptible de soportar derechos reales, diversos de los que pueden constituirse sobre cada uno de los diferentes elementos que la integran. - Nada se opone, en caso de transmitir una empresa, a que las partes consideren unitariamente la estipulación. - Al transmitir los elementos se tiene que respetar -necesariamente- la especial ley de circulación privativa de cada uno de ellos (inmuebles, muebles registrables, propiedad industrial, marcas, etc.).

3.3.1. Doctrina cooperativa de la empresa: Hay quienes, dentro de los regímenes que subjetivizan la noción de empresa, llegan a su concepción como ente distinto, incluso del empresario, que no sería más que su principal empleado. Estas nociones han sido combatidas en nuestro país por autores como Malagarriga, Satanowsky y Colombres.

3.3.2. Doctrina Social de la Iglesia: Aún cuando la Iglesia Católica no puede dar una noción jurídica de la empresa puesto que su misión es evangelizadora y puramente espiritual, por lo que debe prescindir de interesarse en lo material, se ha ocupado de la empresa en algunas encíclicas encarándola como actividad humana y mensurando la distancia entre el ser y el deber ser de la empresa (como camino de mejoramiento a recorrer principalmente por los empresarios).

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Actividad Nº 21

a) Explique sintéticamente las nociones objetiva y subjetiva de la empresa. b) Elabore un cuadro comparativo entre las teorías que se expresan sobre la naturaleza jurídica de la empresa.

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3.4. Elementos de la Empresa La empresa tal cual se presenta en la realidad económica, es un conjunto de elementos de distinta naturaleza y condición, que debidamente organizados, posee como finalidad la explotación de una determinada actividad económica. Los elementos personales (trabajo), materiales e inmateriales (capital real) que la integran están estrechamente unidos por la ORGANIZACION y para la FINALIDAD ECONOMICA que persigue el conjunto de todos sus elementos. Entre ellos existe -cuando la empresa está bien organizada- una interdependencia funcional.

Relaciones laborales

En la Empresa existen

Cosas materiales (muebles e inmuebles)

Derechos de propiedad industrial (patentes, modelos, marcas, etc).

Pero la empresa no es un conjunto inerte e inorgánico de todos estos elementos sino que, por el contrario, es una UNIDAD FUNCIONAL, dotada de vida propia merced a la labor del empresario y demás auxiliares. Por ello, es fundamentalmente ORGANIZACION PRODUCTIVA DE TODOS AQUELLOS ELEMENTOS. Esta organización (llamada «aviamiento» por los italianos) es la que explica que de la relación de la empresa en funcionamiento con el mercado surjan dos concretas situaciones de hecho: 1) La clientela: depende de la eficacia en la organización, del local, de la ubicación, marcas distintivas, rótulos, nombre comercial. 2) Las expectativas de ganancias o beneficios: que pueden obtenerse si la empresa mantiene su posición en el mercado frente a los competidores.

3.4.1. Empresario: Puede ser individual o colectivo. Figura esencial inseparable de la empresa económica (existe en la empresa de propiedad privada -capitalista- cuanto en la empresa cooperativa, estatal, en la corporativa y en la socialista; en estos últimos sería el primer empleado de la empresa). Pero el empresario existe, es fundamental su labor de organización, dirección y control de los demás componentes de la organización empresaria. A veces la actividad del empresario se confunde o asimila a la actividad de la empresa.

3.4.2. Factor trabajo: El empresario individual o colectivo no puede actuar sólo; cuanto mayor sea su empresa, tanto más precisará de colaboradores. En la empresa económica moderna el organigrama se convierte cada vez en algo más delicado y difícil de elaborar, ensamblar y dirigir.

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Nivel gerencial o factor: es imprescindible en la empresa actual contar con un factor o gerente. Esta actividad se subsume en la del empresario mismo en la pequeña empresa; en la mediana y gran empresa, el factor interviene siempre. El factor o gerente será el que, con poder general de administración, secunde en lo inmediato al empresario, siempre en relación de dependencia con él. Muchas veces está habilitado, lo que no lo convierte en socio puesto que nunca participa en las ganancias. En las S.A. el factor se llama gerente o gerente general. En las S.R.L. los gerentes no son factores sino el órgano de administración de la empresa jurídica colectiva. En las grandes empresas y complejas hay diversos órdenes gerenciales, pero todos dependen de un gerente general o equivalente. Otras categorías laborales son: empleados, dependientes, profesionales, técnicos, agentes externos, mandatarios, comisionistas, el staff de los asesores, etc.. Casi la totalidad del «trabajo» en la empresa está legislado por el Derecho Laboral. Es imposible cosificar el factor trabajo en una empresa económica. El trabajo es el esfuerzo de un ser humano, no mensurable únicamente por su resultado, su contratación no es acto de comercio. En los intentos políticos y económicos estructurados por la Humanidad en demanda de una mayor justicia, la concepción de la empresa en forma subjetiva y dependiente de un poder externo. En todos los regímenes del mundo se reconoce el factor «trabajo» una gran importancia; de ahí que algunas soluciones propugnen que esos trabajadores de la empresa codirijan, se beneficien con parte de las ganancias o sean copropietarios del patrimonio del ente.

3.4.3. Capital y patrimonio: Cada persona física o jurídica tiene sus bienes, sus créditos y sus deudas. A este conjunto se lo llama «patrimonio». El conjunto de bienes (materiales e inmateriales) es lo que jurídicamente se entiende por «capital», junto con los créditos, sobre cuya base se inicia una actividad comercial. Si la titularidad de la empresa corresponde a un empresario individual, el capital será una parte del patrimonio total del empresario afectado a un objeto y fin determinados, y el patrimonio del empresario responderá en su totalidad por las deudas de la empresa (excepto los bienes que la ley o la jurisprudencia declaran inembargables). Si el empresario es colectivo y adopta la figura de la sociedad de personas, incorporará el principio de la subsidiariedad en cuanto a la responsabilidad (beneficio de excusión) y patrimonio personal del socio. Si el empresario colectivo es una sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada, será independiente del patrimonio de los socios, y la responsabilidad del socio, en cuanto a su propio y personal patrimonio, no le alcanzará. En las sociedades y en la empresa con titularidad individual el capital será una cifra ideal inalterada (salvo aumento o disminución por causas legales) que revelará qué es lo que el empresario promete como aporte a una empresa. Coinciden el concepto jurídico y contable.

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Puesta la empresa en marcha, invertirá el capital y ya las cifras no coincidirán; una cosa será el patrimonio (conjunto de deudas y créditos a valores reales) y otra la cifra del capital, que es por naturaleza intangible. En realidad, el patrimonio pertenece a un empresario individual o colectivo. No es jurídicamente correcto hablar de capital o patrimonio de la empresa, es correcta la referencia tan sólo respecto al sujeto de derecho. Nuestra ley reconoce un sólo patrimonio (recordemos que el patrimonio es necesario, único, indivisible). De lo dicho hasta aquí se deduce que, LA EMPRESA, tal como se presenta en la realidad económica: ES UN CONJUNTO QUE, DEBIDAMENTE ORGANIZADO POSEE COMO FINALIDAD LA EXPLOTACION DE UNA DETERMINADA ACTIVIDAD ECONOMICA. Los elementos personales (trabajo), materiales e inmateriales que la integran están estrechamente unidos por la organización, y por la finalidad económica que persigue el conjunto de todos sus elementos.

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Actividad Nº 22 a) ¿Qué significado tiene la interdependencia funcional dentro de una empresa? b) De ejemplos de capital y patrimonio de empresas de su medio.

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3.5. Otros elementos de la Empresa Son de distinta naturaleza:

ELEMENTOS PERSONALES

a) Propietario b) Jefes o directivos c) Personal

No puede concebirse la empresa como objeto sin la existencia de un sujeto a quien pertenezca la «hacienda o fondo de comercio» o «establecimiento comercial» que es la reunión de bienes ensamblados con el objeto-fin de la producción de otros bienes o servicios. Comprende también elementos personales: ejecutivos, obreros, empleados. La producción de bienes o servicios que es el fin concreto de la empresa, y la organización: elemento esencial para la mayoría de los autores, referida tanto al elemento humano como a los elementos materiales e inmateriales.

ELEMENTOS MATERIALES

- Instalaciones (máquinas y muebles) - Herramientas e implementos - Mercaderías elaboradas o a elaborar

- Propiedad industrial, artística y literaria ELEMENTOS INMATERIALES

- Nombre - Enseña - Patente de invención - Marcas de fábrica

- Propiedad comercial o derecho al local - La llave o aviamiento y la clientela

NO PUEDE CONCEBIRSE LA EMPRESA SIN

a) Existencia de un sujeto a quien pertenezca. b) Hacienda, fondo de comercio o establecimiento comercial (reunión de bienes ensamblados con el objeto-fin de la producción de otros bienes o servicios). c) Elemento personal (ejecutivos empleados, obreros) d) Producciones de bienes o servicios que es el FIN concreto de la empresa. e) ORGANIZACION: elemento esencial, tanto de los bienes materiales cuanto de los bienes inmateriales. HAY CONSENSO EN QUE NO HAY EMPRESA SIN ORGANIZACION.

3.5.1. Las cualidades aviamiento, llave, clientela, créditos: En general se identifica el «valor llave» con el aviamiento. El valor llave es una noción de difícil comprensión, es un concepto abstracto que no posee existencia independiente del establecimiento que lo origina.

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El valor llave es un bien inmaterial que tiene una especial particularidad: a diferencia de otros bienes inmateriales no es transferible con independencia del conjunto de bienes que forman el fondo de comercio. Por ello es que se habla de «cualidad» del fondo de comercio. Los créditos de la empresa integran también (como un elemento más) el valor llave o aviamiento. El prestigio del empresario incide en el crédito. El crédito es imprescindible para un eficiente desarrollo industrial o mercantil. Contablemente el valor llave aparece sólo cuando se produce la primera transferencia del establecimiento o fondo de comercio y se lo paga. Por el valor pagado se incorpora a las registraciones contables. El valor llave no es una cuestión teórica, por el contrario, su determinación tiene mucha importancia en los negocios de venta de fondos de comercio o establecimientos en marcha. Al aviamiento se lo protege con las normas que prohiben la competencia desleal y de establecerse en igual ramo cuando hay transferencia de fondo de comercio.

3.5.2. Propiedad comercial o industrial: Se denomina «propiedad industrial» al CONJUNTO DE BIENES INMATERIALES QUE INTEGRAN A LA EMPRESA (también al fondo de comercio), comprendiendo: a) b) c) d)

Marcas de fábrica y comercio Patentes de invención Nombre comercial Dibujos y modelos industriales

Todos ellos tienen los siguientes rasgos comunes: - Unidad en el origen: la creación -lo creativo- es en mayor o menor grado, el título originario de todos estos diversos «derechos». - La unidad funcional de su disciplina jurídica (las normas sobre ellos se agrupan o se relacionan entre sí). - La unidad del fin de su disciplina jurídica, la tutela de estos derechos tiene igual objeto: favorecer el desarrollo económico protegiendo la competencia leal entre las empresas. Hay autores que afirman la autonomía del Derecho Industrial respecto al Derecho Comercial por entender que se encuentra integrado por normas de derecho público y privado, que se basan en la homogeneidad de los principios que lo inspiran, teniendo en mira la tutela de los industriales y comerciantes, y sólo accesoriamente, el interés público o general.

3.5.3. Nombre comercial Sirve para distinguir o identificar al empresario individual o social de sus competidores.

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No debe confundirse con el nombre del empresario (individuo o sujeto colectivo) cuando sean idénticos. En nuestro derecho puede decirse que es el NOMBRE BAJO EL CUAL EL COMERCIANTE ACTUA EN EL MUNDO DEL TRAFICO MERCANTIL Y GOZA DE CREDITO. En doctrina tiene un significado amplio, comprensivo de lo que se conoce como firma, razón social, denominación, enseña. Puede ser el nombre patronímico (nombre del comerciante o denominación de la sociedad) o de fantasía. Hay que distinguir entre nombre originario (creado por el comerciante) y nombre derivado (adquirido por un nuevo titular de la empresa o fondo de comercio). En principio, el nombre comercial es invariable por imposición de la necesidad del comercio y la buena fe en las transacciones. Pueden devenir necesidades de cambio: divorcio, cambio de objeto, prohibiciones legales, etc. La adquisición del derecho al nombre se produce por el empleo, sin necesidad de registro. El nombre comercial tiene como ámbito de protección el territorio en el que tiene una influencia efectiva y en la clase de comercio a que se dedica el comerciante.

3.5.4. Enseña o emblema También llamado «rótulo». Identifica al establecimiento. Es el SIGNO DISTINTIVO, materializado en un cartel, letrero, etc. destinado a diferenciar el establecimiento o establecimientos en los que los empresarios realizan su actividad económica. Tiene por finalidad distinguir la sede física donde está situada la empresa o sus locales. Algunos distinguen la enseña nominativa (palabra) de la enseña emblemática (figuras). La Ley 11.867 enumera la «enseña» entre los elementos del fondo de comercio. Los requisitos que se exigen para el uso de emblemas son: 1) 2) 3) 4)

VERACIDAD LICITUD ORIGINALIDAD NOVEDOSA (no empleada por otros establecimientos).

3.5.5. Marcas de fábricas: marcas de comercio Las marcas distinguen los productos o mercancías que fabrica o vende el empresario (industrial o comerciante) de los de la competencia. Es también un signo distintivo o contraseña.

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Está constituida por uno o más palabras, por una frase, por un «lema» (marca de fantasía), por una figura, un signo un «emblema» (marca emblemática o figurativa) con la que se distinguen de otros similares, los productos de determinadas empresa industrial (marca de fábrica) o bien las mercancías que se despachan por una determinada empresa comercial (marca de comercio) aunque no sean fabricadas por quien las despacha. Marca es el SIGNO CON QUE EL QUE UN EMPRESARIO (marca individual) O UN GRUPO DE EMPRESARIOS (marca colectiva) DIFERENCIA EL RESULTADO MATERIAL O TANGIBLE DE SU ACTIVIDAD ECONOMICA. Por ello el empresario que crea una marca adquiere sobre ella un derecho absoluto (monopolio de uso) de forma que ningún competidor pueda usar una marca idéntica ni semejante. El plazo de protección de la marca es de 10 años renovable indefinidamente por términos iguales. El ámbito de aplicación es todo el territorio del país con limitación a la clase o a las clases de productos para los que se registra. Quien registre una marca debe ser comerciante, (es decir, que trafique con el producto a distinguir) industrial o agricultor. La jurisprudencia acepta que integre una sociedad de personas que practiquen esas actividades. La marca debe registrarse para ser protegida, la registración constituye el derecho a la protección. Sin embargo, la jurisprudencia ha amparado la marca de hecho a pesar que la ley sólo protege la marca registrada. Marca de hecho es la no registrada, o cuando ha caducado la registración y no se la renueva (la jurisprudencia ha entendido que la registración de la marca por un tercero no merece amparo porque busca beneficiarse con la difusión lograda con el esfuerzo ajeno: repugna a la buena fe). El nombre comercial lo protege también la ley 3.975, puede emplearse como marca y, en consecuencia, se produce una colisión entre el derecho al nombre comercial y la marca. En tal supuesto prevalece el derecho del primer usuario del nombre o de la marca, el posterior que desee emplearlo deberá introducirle adiciones que los distingan suficientemente. Nuestra ley no prevé las marcas de servicios, introducidas en otras legislaciones y destinadas a proteger no sólo la actividad del servicio prestado sino también el resultado o producido del mismo; en tal caso, -para nosotros- queda como única solución solicitar las marcas de servicio como marcas de fábrica, corrigiendo así -de alguna forma- la omisión legislativa.

3.5.6. Modelos (ley 11.725): Son modelos de utilidad los objetos industriales que se caracterizan por su forma externa y por su funcionamiento, que son susceptibles de reproducción industrial o en serie y que aportan un "beneficio nuevo o efecto nuevo o una economía de tiempo, energía, mano de obra o un mejoramiento de las condiciones psicofisiológicas del trabajo".

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Los modelos industriales son OBJETOS SUSCEPTIBLES DE REPRODUCCION INDUSTRIAL QUE SE CARACTERIZAN POR SU FORMA EXTERNA Y QUE NO APORTAN NADA NUEVO A LA TECNICA. Suelen utilizarse para identificar productos (por ej. forma de una botella, etc.). Los dibujos industriales son TODA DISPOSICION O CONJUNTO DE LINEAS O COLORES O LINEAS Y COLORES, APLICABLES CON UN FIN COMERCIAL A LA ORNAMENTACION DE UN PRODUCTO, empleándose cualquier medio normal, mecánico, químico o combinado. Dibujos y modelos son creaciones del espíritu que, aplicadas a productos de la industria, les confieren carácter de novedad e individualidad. A diferencia de la marca, no es la función distintiva lo que la ley protege, sino la forma estética del producto, y es necesario, por lo tanto, que una creación por modesta que sea, exista. Por ello, para que dibujos y modelos sean protegidos, deben presentar la característica esencial de la novedad, sin que sea necesario que sea una creación absolutamente original.

3.5.7. Patentes de invención (ley 111): La invención industrial se encuentra, inicialmente, en estado de secreto. Este es difícil de mantener cuando la invención es puesta en práctica a través de productos. Se determina por descubrir al público el secreto. Para ello se dispone de la posibilidad de obtener una patente: cesa el régimen del secreto y se sustituye al mismo una notoriedad de fórmula o de procedimiento, pero que es tutelada mediante la exclusividad (atribuída al inventor) de la utilización. El derecho del inventor consiste en el poder exclusivo de poner en práctica una invención industrial nueva, e idónea para tener aplicación y para sacar de ella provecho en el territorio del Estado. Es un derecho sobre la invención en sentido estricto. La facultad se extiende también al comercio de productos al cual se refiere el invento. Materia del derecho del inventor puede ser también un nuevo método o proceso de fabricación industrial del producto ya conocido y allí hay una invención en un segundo sentido: lo que se llama invención de procedimiento. La patente (exclusividad) se extiende también al producto obtenido, siempre que éste pueda constituir objeto de patente (el producto no puede ser obtenido por otro aún cuando recurra a diferentes procesos). Por un perfeccionamiento de una patente, a su vez, puede concederse una patente complementaria que tiene la misma duración de la principal. Con relación a los inventos y descubrimientos industriales, se plantea el conflicto del interés individual de su inventor, o descubridor, en explotarlos en su propio provecho y el interés de la comunidad en utilizarlos. El conflicto ha sido resuelto por los legisladores reconociendo al inventor o descubridor un derecho absoluto y excluyente pero limitado a una duración determinada luego de la cual se permite la utilización general por toda la comunidad (serán 5, 10 o 5 años según el mérito del autor y la voluntad del solicitante).

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Los títulos los expide la Oficina de Patentes, dependiente del Ministerio del Interior y son constitutivos del derecho al monopolio de explotación. La patente es elemento constitutivo del fondo de comercio y se transfiere con él, salvo pacto en contrario. Pareciera que descubrimiento es sinónimo de invento, (algunas leyes de otros países hacen un distingo entre ambos), en general los derechos del inventor consisten en la exclusividad de usar los medios que sirven para ejecutar la invención o descubrimiento. El hecho que el inventor haya ideado él mismo los medios o los haya descubierto no tiene importancia a los efectos de la patentabilidad. Pero para que haya invención es necesario que el inventor haya descubierto que esos medios producen un cierto resultado cuando entran en función. La patente debe explotarse, caso contrario el derecho de exclusividad caduca. La novedad de la idea inventiva es la novedad de la relación entre los «medios» empleados por el inventor para la realización de la invención y el resultado obtenido. El resultado caracteriza a la invención. Es el elemento objetivo fundamental. Para que haya invento es necesario que el resultado sea nuevo con relación a los medios que lo producen. También hay invento cuando se utilizan medios ya conocidos, pero combinados de una forma tal, que de su combinación derive un resultado distinto al dado por cada uno de los medios o por otras combinaciones conocidas. Titulares del patentamiento pueden ser las personas físicas y jurídicas, éstas porque las adquiere y el inventor utiliza el invento como aporte. Está prohibido el patentamiento de las composiciones farmacéuticas, los planes financieros y los descubrimientos que hayan sido publicados suficientemente en el país o fuera de él en obras, folletos o periódicos impresos para ser ejecutados antes de la solicitud. La ley 111 prohibe también el patentamiento de productos medicinales, dando como fundamento el interés colectivo contrario al monopolio de los remedios. Se ha sostenido también que sería pernicioso que una nueva y poderosa medicina fuera encarecida indebidamente por su inventor.

3.5.8. Licencias Si el patentado permanece durante tres años en la inacción, sin explotar su patente, cualquier interesado puede solicitar una licencia de explotación no exclusiva. El pedido debe dirigirse primero al patentado, en caso de que éste se negara a acordar la licencia, deberá dirigirse a la autoridad competente (en la mayoría de los países es la oficina de patentes). Si patentado e interesado no se ponen de acuerdo es la oficina la que fija la regalía a pagar. Esta es una elaboración para proteger de alguna manera al inventor que no puede explotar su invento. Se ha admitido como suficiente a los fines de impedir la caducidad de la patente, las tentativas serias de explotación.

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Actividad Nº 23 a) En un ejemplo concreto investigado en su medio señale los elementos de una empresa. b) Explique el concepto de «valor llave». c) Enumere algunos elementos que no se pueden patentar. Explique por qué?

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4. Fondo de Comercio No se puede hablar de empresa y omitir la noción de fondo de comercio. Hay autores que llegan casi a la identidad entre ambos conceptos. Tal asimilación es errónea, aunque siguiendo el criterio objetivo podría darse la confusión con alguna facilidad. El fondo de comercio es un concepto de difícil localización jurídica, habida cuenta de que no es un patrimonio separado ni de afectación. La empresa hace al concepto dinámico, el fondo de comercio o hacienda mercantil al concepto estático. La empresa es una UNIDAD DE ACTUACION DE HECHO (22). Así se concluye al no ser posible conceptualizar jurídicamente la empresa, ni siquiera la empresa económica, lo que podría hacérselo con dificultad pero previa unificación del derecho privado vigente. Se tropezaría, además, con una complicada adaptación del concepto de empresario y los problemas referentes al factor «trabajo» de difícil inclusión «dentro» de la empresa. En consecuencia, de lo que se viene diciendo concluimos, sintetizando el tema relativo a la EMPRESA: Según el Diccionario de la Real Academia Española: empresa es «acción ardua y valerosa que se emprende valerosamente. Casa o sociedad industrial o mercantil que se funda para emprender o llevar a cabo construcciones, negocios o proyectos de importancia. Entidad integrada por el capital y el trabajo como factores de la producción y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos y con la consiguiente responsabilidad». En economía el perfil de la empresa se centra en algunos datos: ORGANIZACION (labor que realiza intermediación y/o producción) y FINES QUE PERSIGUE. La nueva realidad tecnológica y las relaciones humanas que se forman en torno suyo genera el fenómeno del aglutamiento de medios (hombres y bienes) en función organizativa, realidad ésta que tiene un nombre: EMPRESA, la protagonista principal del derecho comercial contemporáneo. El liberalismo trajo al capitalismo, éste permitió la concentración de grandes capitales en manos de S.A.. La característica de la producción en masa y el desarrollo del mercado. Estas grandes organizaciones centran la atención de los legisladores llegándose a hablar de «derecho de la economía organizada y de la empresa». Surgen las grandes empresas estatales. EMPRESA ES, ENTONCES, LA ACTIVIDAD ECONOMICA DEL EMPRESARIO, ORGANIZADA Y PROFESIONALMENTE DIRIGIDA AL MERCADO.

22. En los intentos de definirla, ya que no podemos considerarla una entelequia jurídica como acaece con el concepto de persona de derecho, la noción subjetiva aparece totalmente alejada de nuestra realidad legal; el concepto objetivo peca por insuficiencia, la empresa es algo más que un mero objeto o una universalidad; tampoco es posible admitir la empresa con caracteres ambivalentes a la vez de objeto y sujeto de derecho que en una unidad dinámica estarían relacionados jurídicamente.

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Es de tal complejidad que es una noción que surgió a la vida económica moderna sin esperar que el Derecho legislado le ofrezca una construcción jurídica apropiada. Se puede decir que: Causa formal: la organización Causa material: medios Causa efectiva: el empresario Causa final: la producción eficiente. Para Halperín: es la organización de bienes y servicios para la producción de bienes y servicios con un fin económico. Según Ascarelli: actividad económica cuyo instrumento es la hacienda. Distingue la actividad de la empresa y del empresario, agrega el concepto «riesgo» propio de toda empresa. Para Zaldívar: Universalidad Institucional, creación opuesta a la contractual, formada por una serie de elementos, algunos de los cuales escapan al control de las partes. La actividad de todos estos elementos procuran el beneficio de la colectividad (más que la utilidad del propietario de la empresa). No hay una norma mercantil que defina a la empresa, para el concepto jurídico se tropieza con dificultades: la complejidad. El Art. 1º de la Ley de Sociedades emplea el concepto «empresa» en sentido económico (el orden no es un fin en sí mismo, es un instrumento para lograr el fin perseguido). El art. 5º de la Ley de Contrato de Trabajo habla de «organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos (recordar que la ley especifica que el concepto es «a los fines de esta ley», factor trabajo: humano).» A esta norma se le ha hecho decir más de lo que dice, su concepto trasciende lo jurídico en algunas manifestaciones, pero no como unidad. Para el Cód. Civil Italiano de 1.942: es empresario quien ejercita profesionalmente una actividad económica organizada a los fines de la producción o del cambio. Se determinan así los siguientes elementos: a) b) c) d)

Actividad económica Organizada Profesional Destinada a la producción de bienes y servicios.

Esta legislación tomó a la empresa como centro de su sistema. Utilizó el término con varios significados, en sentido propio como ACTIVIDAD ECONOMICA ORGANIZADA QUE DESARROLLA PROFESIONALMENTE EL EMPRESARIO, en sentido impropio es el CONJUNTO DE BIENES ORGANIZADOS (hacienda) o sujeto (empresario). Empresa y hacienda: Los comercialistas de la doctrina alemana del siglo XIX entendían a la empresa: - Como sujeto de derecho - Como acto de comercio

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- Como cosa objeto de derecho - Como entidad necesitada de protección legal contra la competencia desleal. La nueva concepción dogmática de la empresa que diferenció a la empresa de la hacienda utilizó como rampa de lanzamiento el concepto de ORGANIZACION, tomado del campo de la economía. Organización es la que permite poner en movimiento todos los elementos o factores dirigiéndolos hacia una mayor producción de beneficios. Hacienda: elemento netamente patrimonial, concreto, «conjunto de bienes que utiliza el sujeto empresario para el desarrollo de la actividad comercial». Empresa: elemento netamente espiritual y abstracto. Esta concepción es el polo opuesto de aquella otra que las identificaba. Hacienda o establecimiento es el instrumento de la empresa, ésta es actividad económica organizada y profesionalmente ejercida, susceptible de comprender una o varias haciendas y de configurarse aisladamente de ellas. Para Cornelutti: Empresa es el aspecto dinámico, HACIENDA: Aspecto estático de la realidad social-económica. Según Santoro-Passarelli: hay entre ambos conceptos una relación de género a especie. Para Greco: empresa es una organización de personas y por vía secundaria de bienes; hacienda son los bienes por lo que constituyen una parte de la empresa. Satanowsky: explica que son más las similitudes que las diferencias, y que las teorías para su estudio y desarrollo son las mismas.

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Actividad Nº 24 a) Explique el concepto de fondo de comercio. b) Realice la comparación entre hacienda y empresa destacando similitudes y diferencias.

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Relación entre hacienda y empresario Empresario es la persona (física o jurídica) catalogada como el principal de la empresa con derecho a concebirla, organizarla, dirigirla y disponer de ella. Entienden que la empresa es una universalidad de hecho: Vivante, Rocco, Pugliatti, De Martini. Que es una universalidad de derecho: Messineo, Valeri, Spota. Que es ambas universalidades, de hecho y de derecho: Carnelutti. Para Becker es un patrimonio de afectación, también para Santoro-Passarelli. Para Ferrara es una cosa mueble incorporal sobre la cual se ejerce el derecho de propiedad y, por último, Valeri y Rotondi la incluyen dentro de la «teoría de las pertenencias». Concretando las teorías dadas al respecto a la EMPRESA tenemos: TEORIAS UNITARIAS SUBJETIVAS DE LA EMPRESA Conciben a la empresa como una unidad integral que sustituye a la diversividad o individualidad de los elementos que la integran. 1) Teoría de la subjetividad: EMPRESA COMO PERSONA JURIDICA: Atribuye a la empresa una personalidad autónoma como sujeto de derecho, distinta de la personalidad física o natural de sus integrantes, la empresa sería titular de derechos y obligaciones y su titular el 1º de sus servidores. Critica: es la hacienda la que en realidad está a merced de su titular y no puede ser que existan relaciones jurídicas en las cuales el objeto se tiene a sí mismo por sujeto. 2) Teoría de la empresa como patrimonio separado o de afectación: EMPRESA COMO PATRIMONIO traslada la personalidad de la persona al patrimonio. Patrimonio de la empresa como autónomo por su fin y su destino. Critica: Vivante dice que en derecho los establecimientos no tienen personalidad distinta de la de los propietarios Satanovsky que mientras la ley no reconozca un privilegio especial a los acreedores de la empresa y una limitación de responsabilidad para sus titulares, no es posible hablar de autonomía del patrimonio afectado. 3) Empresa como Institución: La idea de obra es la finalidad económica de la empresa. El grupo social interesado en la realización de la idea son los trabajadores. Está dotada de organización permanente, tiene la permanencia de la institución. Este concepto tiene más significación sociológica que jurídica. 4) Empresa como Organización: Se da relevancia a la organización y distingue la empresa de su patrimonio. El objeto de la tutela es la organización, combinación u ordenamiento de los factores de la producción logrados por el trabajo que desarrolla en la empresa y crea en su valor. La hacienda como organización es una abstracción que huye de la realidad. Críticas a las Teorías Subjetivas - Confunden empresa con empresario, titular del patrimonio y la organización.

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- El patrimonio es una universalidad jurídica que la ley crea con todos los del titular, la quiebra del empresario produce la liquidación de todos sus bienes afectados o no al comercio y de todas sus empresas, aunque la insolvencia sea de una sola de ellas. - En caso de muerte del empresario individual, la empresa y todos los bienes que posea integran el acervo sucesorio y se distribuye entre los herederos como elementos de un patrimonio único. TEORIAS OBJETIVAS: La empresa como UNIVERSALIDAD: Un conjunto de bienes considerados como formando un todo que se ha señalado que constituye una unidad abstracta, un conjunto más por su VALOR PECUNIARIO que por su individualidad material o física. El derecho reconoce a la hacienda como un objeto de relaciones, pero su unidad no es constante ni uniforme, ni tolera la independencia jurídica de los elementos particulares que la componen. Doctrinas Atomistas: Barrasi la llama atomista a la teoría de Scialoja que sostiene que no hay en el establecimiento ninguna realidad unitaria se trata de elementos yuxtapuestos que no pierden su individualidad. LA UNIDAD ES MERAMENTE ECONOMICA -universitas facti-, UNIVERSALIDAD DE HECHO SIN AUTONOMIA JURIDICA NI COMO SUJETO NI COMO OBJETO DEL DERECHO. Empresa como Actividad: Partiendo del Código Italiano de 1.942, abarca organismos comerciales como civiles. «Profesionalmente» da la pauta de modo de vida «habitualidad» y «principal labor económica». La actividad debe ser ECONOMICA Y ORGANIZADA: El empresario organiza capital (propio o ajeno) y trabajo (propio y ajeno) con un objeto concreto (actividad específica), enfrenta el riesgo de la empresa poniendo en marcha un mecanismo complejo y dinámico (actividad). EMPRESA EN SENTIDO ECONOMICO: Es la organización de un conjunto de elementos humanos y materiales de producción o de distribución de riquezas. Se traslada a veces esta noción económica al dominio jurídico. Recientemente se ha intentado hacer de la empresa una institución jurídica distinta de la persona del empresario y del fondo de comercio, que estaría sometida a reglas jurídicas propias. El fondo de comercio no sería más que la AGRUPACION DE BIENES y la empresa sería esencialmente la AGRUPACION DE TODAS LAS PERSONAS QUE COLABORAN CON SU EXPLOTACION (empresarios y capitalistas, ejecutivos y asalariados, quizás también clientes y proveedores). EL FONDO DE COMERCIO es el PATRIMONIO DE LA EMPRESA. Con esta teoría se separa la empresa del empresario y de esta manera se explica la permanencia de la empresa, a pesar del cambio de empresario.

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Según Broseta Pons: Empresa es un conjunto organizado de elementos (capital y trabajo) destinado a la producción para el mercado que, en forma generalizada irrumpe tardíamente en el mundo de la economía(23). Desde un punto de vista económico: Organización de Capital y de Trabajo destinada a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado. Empresa para el derecho laboral: comunidad de trabajo o de actividades. Para el Derecho de la economía: simple organización productiva según Broseta Pons el concepto jurídico de empresa debe coincidir con el económico (la Economía y el Derecho deben referirse al mismo fenómeno de la realidad social). Según Garrone: La valoración unitaria de la empresa más que normativa es doctrinaria: es el denominador común que se emplea para definir unitariamente una realidad que presenta puntos de contacto en el plano material o teleológico (24). Ascarelli: EMPRESA ES FUNDAMENTALMENTE ACTIVIDAD ECONOMICA concepto propio de la economía que se caracteriza por la producción en masa. Pero no todo es economía en la empresa; la economía «strictu sensu» ha perimido, tras la empresa late una ideología que puede ir desde una suerte de garantía (una fe en la empresa de los países capitalistas -que inspiraron el capital destinado al empresario en el Código Civil italiano en 1942, o recalcando la diferenciación entre empresarioempresa como lo hace la ley francesa de quiebras de 1967) para terminar con un concepto netamente público de empresa (derecho soviético), o una suerte de acoplamiento del derecho administrativo con el civil a modo de compromiso en las economías colectivas de los países del Este europeo. En la empresa actual se valora cada vez más el elemento «trabajo» a modo de proyección de los derechos de la persona como tal y como trabajador. El Derecho Fiscal siempre consideró a la empresa como UNIDAD DE PRODUCCION a los efectos tributarios. En el Derecho Comercial se consideró a la empresa como:

a) Acto de comercio (art. 8 inc. 5). b) Como objeto del tráfico jurídico. c) Entidad necesitada de protección.

Se legisla cada vez más sobre las empresas aún en forma fragmentaria y asistemática. El concepto de empresa como ACTO DE COMERCIO aparece en el Código Francés de 1807 que incluye entre los actos objetivos de comercio, las empresas ... La menciona como un acto cuyo juzgamiento corresponde a tribunales especiales. El Código Francés influye en otros Códigos (entre ellos el argentino). Se obligó así a la doctrina a determinar 23 Aproximadamente con la Revolución Industrial lo cual explica que nuestros decimónicos Códigos de Comercio no la definan ni la regulen adecuadamente aunque se mencione en varios 24. Unidad de intención que mueve el sujeto-empresario, para coordinar los elementos de la producción, a fin de realizar y obtener de esta manera, el lucro previsto.

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cuando una de las partes tenía la cualidad de empresa, es decir «qué es la empresa». Para distinguir la empresa del comerciante se agregó una condición, la de ORGANIZACION. Se evoluciona del acto de comercio aislado a la actividad mercantil de la profesionalidad a la organización. Existe una organización relevante como para que un comerciante sea además un empresario cuando con ello se alude a que en el ejercicio de su actividad emplea cierto «capital» y además, trabajo ajeno. La empresa como objeto de negocios jurídicos: La empresa es instrumental en manos del empresario. Tiene un valor superior al que resulta de la suma de valores de sus simples elementos integrantes. Por ello, la empresa es frecuentemente transmitida por actos «inter vivos» y «mortis causa». Transmisión intervivos: 1) Asunción de deudas y cesión de créditos: La explotación de una empresa origina un haz de crédito y de deudas que convierte al empresario en acreedor y deudor frente a terceros. Al transmitir la empresa se debe cumplir con los requisitos del derecho civil o bien si existe un sistema especial para transferir la empresa. 2) Cesión de contrato: La explotación de una empresa origina un conjunto de contratos, por ejemplo arrendamiento de locales de negocios, de suministro de materias primas, contrato de licencia de explotación de patentes. 3) La prohibición de competencia: Al transmitir la empresa como tal se están transmitiendo los elementos esenciales (materiales e inmateriales) que la componen y las dos situaciones de hecho que caracteriza a una empresa en funcionamiento: la clientela y sus expectativas. Esta situación no se puede transmitir directamente. Indirectamente se pueden transmitir, imponiendo a quien enajena la empresa una obligación positiva, (entregar, dar, aquellos elementos la clientela y la expectativa van a menudo unidas: locales de la empresa). Pero lo importante sería -en realidad- una obligación negativa (de no hacer) es decir, no hacer competencia, no explotar en la zona una empresa con el mismo objeto, por ejemplo por cinco años.

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Actividad Nº 25 a)

Complete el siguiente cuadro:

EMPRESA

TEORIAS

CONCEPTOS

CRITICAS

OBJETIVAS

SUBJETIVAS

b)

Elabore conceptos de empresa de acuerdo a los siguientes puntos de vista: - Económico: - Derecho Laboral: - Negocio Jurídico: - Como objeto de negocios jurídicos:

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Empresas del Estado: Si la empresa es «organización», sin lugar a duda el Estado es la máxima expresión de EMPRESA. En nuestro país la generalidad de las empresas del Estado son entidades autárquicas, tal es su condición legal. La creación de «entidades autárquicas» para que se dediquen a actividades industriales o comerciales, como pudiera hacerlo un particular, encuentra su apoyo en el legislador y no en los postulados de la ciencia o de la lógica jurídica. Las empresas del Estado pueden ser creadas directa y originariamente por el Estado, o pueden ser adquiridas por éste de los particulares. Esto último requiere un acto de liberalidad del particular, una compra-venta o un acto expropiatorio del Estado. Cuando el Estado adquiere una empresa industrial o comercial se dice que dicha empresa ha sido «nacionalizada». En este orden de ideas, una empresa nacionalizada puede constituir una persona jurídica privada o una persona jurídica pública. En doctrina no hay acuerdo acerca de si el Estado debe o no realizar actividades industriales o comerciales. En el ejercicio de esas actividades, la finalidad perseguida por el Estado y la finalidad perseguida por los particulares no es la misma ya que el fin perseguido por los particulares es el lucro y el fin perseguido por el Estado es satisfacer una necesidad pública, el lucro o las ganancias que se obtenga se vuelca a fines de utilidad general. Las empresas del Estado se clasifican en: - Empresas que realizan actividades de carácter industrial o comercial: quedan sometidas principalmente al derecho privado (Ejs. CONASA, Petroquímica Gral. Mosconi, SOMISA, Petroquímica Bahía Blanca, Hierro Patagónico Sierra Grande SA). - Empresas cuya actividad consiste en la prestación de servicios públicos: regidas principalmente por el derecho público. El Estado, a través de sus empresas, realiza de un modo habitual y profesional actos de comercio, pero no por ello adquiere la calidad de comerciante, debido al fin distinto que persigue con esta actividad.

El Empresario Es el sujeto que realiza por sí o por medio de representante, en nombre propio y por medio de la empresa, una actividad económica que le es jurídicamente imputable (al empresario). La empresa le da el status de empresario y sujeto de derecho mercantil. Por definición es el SUJETO DE DERECHO, del Derecho Comercial moderno. Es aquél que, valiéndose instrumentalmente de una empresa, realiza una actividad económica moderna.

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El empresario social El otorgamiento a los particulares de una técnica jurídica por la cual, mediante el cumplimiento de ciertas formalidades pudieran limitar su responsabilidad frente a terceros (patrimonios de afectación), recién tuvo difusión en la segunda mitad del siglo pasado. Este principio se filtró en el mundo jurídico a través de la ideología entonces vigente, llamada «teoría del patrimonio», cuyo postulado principal era que: a cada persona le corresponde un patrimonio, que cada patrimonio tiene un titular y, consecuentemente, que los patrimonios son indivisibles. La técnica utilizada para el otorgamiento de esta limitación de responsabilidad y constitución de grupos de acreedores fue la SOCIEDAD, posibilitándose que mediante el cumplimiento de ciertos ritos y formalidades se crea un nuevo «ente», quien sería el titular de un patrimonio distinto y separado del de sus integrantes y accionistas. Esta técnica jurídica se adecuaba a un capitalismo incipiente en el cual la escasez de capitales y la falta de desarrollo del proceso de concentración exigía la reunión de varias personas (y frecuentemente el concurso del ahorro público) para obtener los recursos requeridos por la empresa que se proyectaba. En las formalidades que debían cumplirse como condición para la constitución de tales patrimonios separados, los importantes son ciertos requisitos de autenticidad y de publicidad fundamentalmente dirigidos a la protección de terceros. En cambio, la doctrina jurídica empezó a observar que la concurrencia de más de una persona en la organización de estos patrimonios separados nada agregaba. Entonces cabía la siguiente pregunta: ¿es realmente necesario, exigir la concurrencia de más de una persona, sea en la constitución o con posterioridad a ésta? Si la respuesta es afirmativa, ¿bastaría una participación cualquiera de un segundo concurrente, aunque esta consista, por ejemplo, en la titularidad de una sola acción?. Este interrogante se fue acrecentando en la medida en que la sociedad industrial evolucionó en su proceso de concentración, constituyéndose grupos económicos que se diversificaban en distintas áreas y actividades, en los desarrollos conocidos como «agrupación de sociedades». Las legislaciones empezaron a mirar con sentido realista este tema, a la vez de tratar de obtener los remedios técnicos que permiten, en protección del interés general, salir frontalmente al cruce de los «abusos» que puedan cometerse a través de una utilización desviada del «instrumento de limitación de responsabilidad», otorgado por el orden jurídico. Partiendo de las premisas expuestas, vamos a considerar al empresario social, primero a la luz de nuestra legislación comercial (Ley 19.550) y luego a la luz de la doctrina moderna que pugna para evitar la escisión que según «lege-ferenda» se produce entre normalidad y normatividad conduciendo tal escisión a una deplorable desvalorización del orden jurídico como instrumento de regulación social. - Ley 19.550: Artículos 1, 2, 3, 4, 5, 7, 21, 22, 23, 125, 134, 141, 146, 163, 164 y 315.

Empresa, Sociedad Unipersonal y Anstald Las primeras elaboraciones doctrinales asociadas con la limitación de la responsabilidad del titular único de una explotación fueron formuladas en el derecho alemán, a través de la teoría de la empresa y la concepción de ésta como patrimonio separado, independiente, o de afectación. Según ellas, cada una de las explotaciones, o estableci-

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mientos de un mismo titular o empresario, sería merecedora de una suerte económica separada, de modo que el conjunto de acreedores originados en la actividad de cada una de ellas, tendría una acción limitada al patrimonio comprometido o afectado a esa actividad, pero como contrapartida, no correría el riesgo de las restantes. Esta situación se fue solucionando en los hechos por vía de los mecanismos ya disponibles en el orden jurídico vigente: la sociedad. Este camino de la sociedad, conciliaba con los postulados de la «teoría del patrimonio», ya que en la medida en que se constituyera una sociedad distinta para cada explotación y se declarará que cada sociedad constituía un «ente» titular de un patrimonio, (el patrimonio social) quedaban satisfechos todos los dogmas derivados de dicha teoría. Se dice asimismo, que la sociedad es un contrato, y éstos por definición exigen la concurrencia, por lo menos, de dos personas. En tanto la sociedad siga siendo lo que por dos mil años ha sido -un contrato- y en tanto los contratos sigan siendo lo que siempre fueron, un acuerdo entre dos personas por lo menos-, la posibilidad de una sociedad unipersonal es un absurdo, algo impensable. Frente a este panorama, se empezó la búsqueda por otro lado, a lo que se dio por llamar «entidad individual de responsabilidad limitada» (ANSTALD), alcanzando formulación legislativa en el régimen del Principado de Liechtenstein. Eran entes que fueron como sociedades, pero que se llamaron con otro nombre y no lesionaron ni la teoría del patrimonio (ya que eran entes independientes) ni la teoría contractualista (ya que no eran sociedades). Recordemos que una vez aceptado el principio según el cual dos o más personas, mediante el cumplimiento de ciertas formas, pueden limitar su responsabilidad por la actividad económica o comercial que realicen a los bienes que hubieren aportado, se planteó el problema de las posibilidades la existencia de las sociedades unipersonales. El problema era, la conveniencia o no de aceptar el hecho de las sociedades unipersonales. (Fundamentalmente donde se anida el núcleo de resistencia a la aceptación «oficial» de las sociedades unipersonales es al parecer en que se opina, que en las formas societarias unipersonales son mayores las posibilidades de que la «forma societaria» sea abusada para fines que no merecen protección jurídica: fraude a los acreedores, violación de prohibiciones legales, «vaciamiento» de sociedades conyugales, burla a las reglas sobre la legítima hereditaria). La prohibición de sociedades unipersonales aparecería entonces como una manera indirecta de prevenir esos abusos. La solución surge a través de las reglas de disregard, que consiste en: frente a situaciones o instrumentaciones «abusivas» de las formas societarias, permite prescindir de étas y de la limitación de responsabilidad de los socios, que son su consecuencia. Es el allanamiento de la forma societaria, llamada también la teoría de la penetración (). (Cabe expresar, que si en nuestro país no están autorizadas las sociedades unipersonales, en la práctica se dan a menudo, merced a la presencia de las acciones al portador en las sociedades anónimas).

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Actividad Nº 26 a) ¿Qué características diferencian a las empresas del Estado de las privadas? b) Elabore el siguiente glosario: Empresario: Empresario Social: Sociedad: Anstald:

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5. El régimen de transferencia de Fondo de Comercio (LEY 11.867) Se entiende al fondo de comercio como un conjunto de fuerza productivas, derechos y cosas, que tanto interior como exteriormente, se presentan como un organismo, con perfecta unidad, para los fines a los que tiende que no son otros que la obtención de beneficios en el orden comercial e industrial. * Los elementos estáticos son incorporales (nombre, enseña, local, concesiones, inventos, uso exclusivo de marcas) y corporales (instalaciones, maquinarias, mercadería, etc.). * El elemento dinámico o funcional (más que elemento, cualidad del fondo) está constituido por su capacidad como organismo fructífero (crédito clientela). Este elemento funcional que económicamente se objetiva en las ganancias que produce el fondo con relación al capital o el giro, es el que la doctrina italiana denomina «aviamento» que nosotros conocemos con el nombre de «llave». Este organismo está dotado de una administración autónoma con relación a los demás bienes que integran el patrimonio del dueño y aparece como una unidad, no sólo material y económica sino también jurídica, como universalidad en rigor de sus fines específicos, pero no constituye un patrimonio separado y distinto. Por múltiples razones, especialmente la protección de los terceros acreedores, las distintas legislaciones, disponen en forma particular y detallada sobre la transmisión de la propiedad de los fondos de comercio. Ello no significa que lleguen a constituir una institución o que den lugar a un régimen original de personas jurídicas tratándose simplemente (con mayores recaudos y complejidad) de una de las tantas formas de contrato de compraventa. Antes de la ley 11.867 que vino a reglamentar la transferencia del fondo de comercio, se cometían muchos abusos, se defraudaba comunmente al enajenante, al adquirente y más comunmente a los acreedores del primero.

Ambito de aplicación Lo da el artículo 2º de la Ley: «Toda transmisión por venta o cualquier otro título oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, sea que se trate de enajenación directa y privada o en público remate, sólo podrá válidamente con relación a terceros previo anuncio durante cinco días en el Boletín Oficial de la Capital Federal o Provincial respectiva, y uno o más diarios o periódicos del lugar en que funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicación del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador, y en caso de que interviniesen, el del rematador y el del escribano con cuya actuación se realiza el acto». La transferencia sobre si hay transferencia de fondo de comercio o venta de elementos aislados constituye una cuestión de hecho. La jurisprudencia requiere -en general- la transferencia del giro del negocio y de la clientela.

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Elementos del fondo de comercio Los enumera el artículo 1º declarando elementos constitutivos del fondo de comercio o establecimiento comercial, a los efectos de su transmisión por cualquier título: * * * * * * * * * *

Las instalaciones Existencias en mercadería Nombre y enseña comercial Clientela El derecho al local Patentes de invención Marcas de fábrica Dibujos y modelos industriales Distinciones honoríficas Todos los demás elementos derivados de la propiedad industrial, comercial o artística.

Procedimiento Los artículos 3 y 4 establecen que el enajenante entregará al presunto una nota firmada enunciativa de todos los créditos adecuados (con nombre y domicilio de los acreedores, monto de los créditos y fecha de vencimientos). El documento de transmisión sólo podrá firmarse después de transcurridos diez días desde la última publicación. Hasta ese momento los acreedores afectados por la transferencia podrán notificar su oposición al comprador en el domicilio denunciado en la publicación, o al rematador o escribano que intervengan en el acto, reclamando la retención del importe de sus respectivos créditos y el depósito en cuenta especial en el Banco, correspondiente a las sumas necesarias para el pago. Este derecho puede ser ejercido por todos los acreedores, tanto los reconocidos por el vendedor en la nota referenciada precedentemente, cuanto los omitidos en ella que presentaren los títulos de sus créditos o acreditasen la existencia de ellos por asientos llevados de conformidad a las reglas del Código de Comercio. Durante el lapso señalado de 10 días estarán sujetas a que se solicite la pertinente medida cautelar. Transcurrido el plazo sin que se haya solicitado embargo, las sumas depositadas podrán ser retiradas por el depositante. Los artículos 5 y 6 preven retenciones, depósitos, embargos judiciales y cauciones para asegurar los derechos de los terceros acreedores. Según el artículo 7º, vencido el plazo señalado sin que se hayan deducido oposiciones o bien, si se han cumplido las disposiciones del artículo 5º, respecto a las deducidas, (depositados los importes) el documento de venta puede ser otorgado válidamente debiendo extenderse por escrito e inscribirse dentro de los diez días, en el Registro Público de Comercio (o en otro especial creado al efecto) para que tenga validez respecto a terceros.

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Prohibición de venta La prohibición expresa de la ley se da para el supuesto de saldo negativo entre el precio de venta y el pasivo comprobado, estableciendo que: «no podrá efectuarse ninguna enajenación de un establecimiento comercial o industrial por un precio inferior al de los créditos constitutivos del pasivo confesado por el vendedor, más el importe de los créditos no confesados por el vendedor, pero cuyos titulares hubieran hecho la oposición autorizada por el artículo 4, salvo el caso de conformidad de la totalidad de los acreedores». Respecto a este artículo y la prohibición en él contenida, el artículo 9º ampliando, establece que se presumen simuladas «jure et de jure», las entregas que aparezcan a cuota o como seña que hubiere hecho el comprador al vendedor, y en cuanto ellas puedan perjudicar a los acreedores. Venta de remate público (en block o fraccionada) de existencias. El rematador debe publicar de conformidad a lo establecido por el artículo 2º y cumplir con el procedimiento de los artículos 4 y 5 en caso de notificársele oposición. En caso de que el producto del remate no alcance a cubrir la suma a retener, el rematador depositará en el Banco destinado a recibir depósitos judiciales, en cuenta especial, el producto total de la subasta, previa deducción de la comisión y gastos que no podrán exceder del 15% de ese producto. En caso de existir oposición, si el rematador hiciera pagos o entregas al vendedor, quedará obligado a solidariamente con éste respecto de los acreedores hasta el importe de las sumas que hubiere aplicado a tales objetivos. Genéricamente se establece una responsabilidad solidaria por las omisiones o transgresiones a lo establecido en la ley, entre el comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieren cometido, por el importe de los créditos que resulten impagos, hasta el importe del precio de lo vendido.

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Actividad Nº 27 a) Explíque el concepto de Fondo de Comercio e indíque cómo está conformado. b) Elabore un anuncio ficticio de Remate para un diario local. c) A través de un gráfico explíque el procedimiento a seguir en la transferencia del fondo de comercio.

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UNIDAD IV

1. Compra venta Mercantil

1.1. Generalidades La compraventa es el típico acto de intermediación en el cambio que permite vincular a los productores con los consumidores, ya que el comerciante compra productos al primero, para revenderlos a los segundos, anudando así dos eslabones de la cadena que forma la circulación de los bienes y la riqueza, que naturalmente se hallan separados. La compraventa es el típico negocio de intermediación, por ello, el modo natural de ejercer el comercio. Los términos compra y venta están existencialmente unidos, de modo tal que no puede haber compra si no hay venta, son dos caras de una misma moneda. En materia mercantil más aún, pues se compra una mercadería para revenderla, como sostiene el artículo 8, inciso 1 y 2, y el artículo 450 del Código de Comercio.

1.2. Definición El artículo 1.323 del Código Civil, define a la compraventa civil, «cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero». El artículo 450 del Código de Comercio, define a la compraventa mercantil: «es un contrato por el cual una persona, sea o no propietaria o poseedora de la cosa objeto de la convención, se obliga a entregarla o hacerla adquirir en propiedad a otra persona que se obliga por su parte a pagar un precio convenido, y la compra para revenderla o alquilar su uso».

1.3. Diferencia entre ambas definiciones * "Entregarla o hacerla adquirir en propiedad a otra persona", o sea que el vendedor puede entregar la cosa, cuando es dueño y la tiene en su poder, o hacerla adquirir

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(se obliga a su entrega por el tercero propietario de ella o que detenta la cosa que pertenece a aquél; es el caso de la venta de la cosa ajena que en materia mercantil es válida (artículo 453-1º párrafo del Código de Comercio). * «Un precio convenido» o sea que el precio puede ser convenido y determinado por un tercero (artículo 459 del Código de Comercio), quién actúa como mandatario. * «Para revenderla o alquilar su uso», relacionamos con el artículo 8 inciso 1º con la intención de lucrar con su enajenación.

1.4. Consecuencias a) Si no se estipuló plazo para la entrega de la cosa, el vendedor se obliga a tener a disposición del comprador la cosa vendida dentro de las 24 horas siguientes al contrato. b) Si no se fijó fecha de pago, el comprador goza de 10 días. c) La prescripción es de 2 años y no de 1 año como es la compraventa civil.

1.5. Caracteres a) Típico (o nominado): Porque el Código de Comercio lo designa bajo un nombre especial. No será este, contrato si le falta algún requisito especial. b) Consensual: Ya que queda perfeccionado por el sólo consentimiento de las partes, a partir de la cual éstas quedan obligadas (el vendedor a la entrega de la cosa y el comprador al pago del precio. No se modifica en las compraventas manuales o al contado, lo que pasa es que la etapa de formación (consentimiento) y de ejecución (tradición) se realizan simultáneamente. c) Bilateral (o sinalagmático): Ya que las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra, el vendedor a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio convenido. d) Oneroso: Ya que las ventajas que procura una de las partes no le es concedida, sino por una prestación que le ha hecho o que se obliga a hacerle a la otra. El contrato bilateral es oneroso por tal razón. e) Conmutativo: Ya que desde el inicio se conoce las ventajas. Por excepción puede ser aleatorio, cuando las ventajas económicas quedan sometidas a un riesgo mayor o menor (1.332 del Código Civil). f) No es formal: No requiere formas solemnes, pudiendo probarse con todos los medios de prueba.

1.6. Requisitos esenciales 1. Comunes a todos los contratos (Capacidades) a) Principio General 1) En el vendedor, capacidad para disponer de sus bienes y en el comprador capacidad para obligarse. 2) La capacidad es la regla general y la incapacidad es la excepción. 3) No existen otras incapacidades que las expresamente dispuestas por la ley, por lo que ellas son de interpretación restrictiva.

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b) Incapaces de hecho (pueden hacerlo por medio de sus representantes) 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7)

Las personas por nacer. Los menores impúberes. Los dementes. Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Los inhabilitados. Los penados. Los menores adultos, salvo para actividad laboral o profesional, o cuando tienen expresa autorización para ejercer comercio, o autorización tácita en sociedades de hecho con los padres.

1.7. Incapacidad de derecho 1) Los esposos entre sí (excepto compra en remate público). La incapacidad es una prohibición para proteger a terceros, por ello el acto produce la nulidad absoluta. 2) Padres, tutores, curadores: ni siquiera en subasta pública. Produce nulidad relativa, ya que el menor al llegar a la mayoría de edad puede confirmarla. 3) Albaceas sobre bienes de la herencia a su cargo. 4) Mandatarios: sobre los bienes que se les ha encargado vender por cuenta de sus comitentes. Salvo expresa aprobación del mandante, pues la norma no está destinada a salvaguardar el orden público, sino solamente el interés privado. 5) Empleados públicos: de los bienes del Estado, a cuya administración o venta estuvieran a cargo. No los puede comprar, por sí ni por interpósita persona. Si un funcionario del P.E. puede comprar un bien que vende el Poder Legislativo, por ejemplo. 6) Jueces y auxiliares de justicia: ni por pública subasta comprar bienes en litigio ante el Juzgado donde ejerce su ministerio. Razones de orden moral y ético. 7) Ministros nacionales y provinciales: comprar bienes de su jurisdicción y del Estado. Nulidad absoluta. 8) Religiosos profesos: sólo pueden comprar bienes muebles al contado o para sus conventos. La nulidad es relativa.

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Actividad Nº 28

a) Analice una definición de compraventa, identificando los elementos que la componen. b) Elabore ejemplos de compraventa comercial. c) En un cuadro sinóptico describa los requisitos esenciales.

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1.8. Consentimiento El recíproco acuerdo de las partes contratantes debe lograrse sobre TRES aspectos fundamentales: a) La cosa. b) El precio. c) El objeto fin del contrato (bien claro, una parte entendió que adquiere la propiedad de una cosa y el vendedor quiere transmitirle esa propiedad y recibir por ello el precio convenido. Si hubo error y entendió otra cosa, el acto está viciado de error esencial, sobre la naturaleza del acto jurídico y por ende, no produce efecto jurídico.

1.9. Ofertas al público La encontramos en catálogos, avisos, hasta en las vidrieras. Cuáles serían algunos principios: a) Las ofertas indeterminadas contenidas en prospectos, no obligan a quien las ha hecho. b) Si la oferta precisa el precio, la cantidad y calidad y tiene una forma auténtica o un facsímil, que pueda individualizarse, obliga a quien la formula si el destinatario indeterminado en su origen, se individualiza mediante aceptación. Caso de una vidriera, pero muchas veces para convertirla en mera invitación a contratar, suelen poner los comerciantes letreros como: «vidriera en preparación», «vendido», etc..

1.10. Algunos casos de aceptación de la oferta a) Aceptación de la oferta

b) c) d) e) f)

Recepción de la cosa y pago del precio, por el comprador. Retiro de la mercadería por el comprador y aceptación de la factura correspondiente. Firma del comprador de la nota de pedido. Aceptación por carta o telegrama en la cual se detalla calidad de la mercadería, precio y lugar de entrega. Recibo por la gerencia de una suma a cuenta de precio de las mercaderías ofrecidas por la empresa. Firma de una solicitud de compra de una agencia de venta de automotores, en la cual se detallan las características del vehículo usado que se toma a cuenta de precio, etc.

1.11. La cosa a) Principio general: puede versar sobre todas las cosas que tengan valor, con excepción de las que se hallan expresamente prohibidos por la ley en razón de las mismas cosas o de las personas que intervengan. Empero nuestro legislador ha establecido que sólo pueden ser cosas muebles (Ejemplo: moneda metálica, títulos de fondos públicos, acciones de sociedades, fondos de comercio Ley 11.867, la

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electricidad, patentes de invención, marcas de fábricas, etc). 451 del Código de Comercio. b) Bienes inmateriales: Se rige por la cesión de derechos. c) Inmuebles Nuestra legislación excluye expresamente a los inmuebles y a los muebles accesorios a ellos como susceptibles de compraventa comercial, temperamento que no tiene ninguna razón de ser en el derecho moderno. d) Objeto para consumo No es comercial porque falta el espíritu de lucro o especulación en el adquirente. Recordar el artículo 5 del Código de Comercio en que las compras y ventas realizadas por el comerciante se presume comercial, salvo la prueba en contrario. Sin embargo si es mayor la cantidad que vende que la que hubiese consumido, se presume «iure et de iure» que obró en la compra con ánimo de revender y por ende, se reputa mercantil la compra y la venta (452 inciso 5 del Código de Comercio). e) Objetos agrícola-ganaderos No se consideran mercantiles a las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados. Si lo es cuando se hace con una explotación en forma de empresa (artículo 8 inciso 5 del Código de Comercio). De otro lado la compra a los hacendados o agricultores puede ser comercial si el adquirente lo hace para especular con la reventa posterior. f) Frutos civiles No es comercial ya que no se hace para especular. g) Cosas ajenas Debemos distinguir bien dos situaciones: Venta de cosa ajena. Promesa de venta de cosa ajena. 1. Venta de cosa ajena: A diferencia de lo que dice el Código Civil, aquí la venta es válida. Recordemos que la transferencia de la propiedad, en nuestro derecho, se produce recién con la tradición. En el comercio es común la venta de cosas, que uno no es dueño aún, pues no se la ha entregado. Cuando el adquirente es de buena fe, la obligación del vendedor es entregarle la cosa o que el dueño se la entregue directamente al comprador o ratifique la venta. En cambio, si el dueño no se la entrega al comprador, el vendedor está obligado a indemnizar al comprador (artículo 453 del Código de Comercio). Pero si el comprador sabe que la cosa vendida es ajena, la compraventa es nula. 2. Promesa de venta de cosa ajena: Es válida (453 del Código de Comercio), en tal caso el vendedor estará obligado a adquirirla y entregarla al comprador, so pena de daños y perjuicios.

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h) Venta de cosa futura El principio general es que la cosa que se vende debe existir al momento de la formación del contrato, éste es sin ningún efecto (1.328 del Código Civil), lo mismo si la cosa no ha existido o no existirá, en estos casos la convención será nula por falta de un requisito específico. Pero será válido con la condición suspensiva «de que llegue a existir». Naturaleza Jurídica: Es una venta condicional, el contrato al ser consensual nace con el acuerdo de voluntades, pero si la cosa no llega a existir no producirá ningún efecto. i) Ventas aleatorias Es cuando se venden cosas futuras, asumiendo el comprador el riesgo de que no llegasen a existir, en todo o en parte. También de una cosa existente, pero sujetas a riesgos y el comprador se hace cargo de dicho riesgo (1.332 y 1.407 del Código Civil). 1) Venta de la esperanza El comprador paga el precio y asume el riesgo que llegue o no la cosa, si no llega no puede pedir devolución del precio pues el comprador asumió el riesgo, de allí la diferencia de la cosa futura. Ejemplo: la compra de una cosecha futura.

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Actividad Nº 29

a) Grafique el proceso de consentimiento con sus elementos esenciales. b) Busque un aviso publicitario y en base a él, analice las ofertas al público. c) Elabore un cuadro resumen de las características de las cosas que pueden ser vendidas. d) ¿Qué se entiende por venta de la esperanza?

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1.12. Determinación de la cosa

El Código Civil dice que las cosas deben ser determinadas o susceptibles de determinación (artículo 1.170). La cosa será determinada cuando sea cierta.

a)

Se han suministrado los datos suficientes para su precisa individualización.

b)

Cuando siendo incierta (fungible) se ha determinado su especie y cantidad, si no se fijó cantidad, será necesario que ella haya sido dejada al arbitrio de un tercero, si éste no quisiese o no pudiese, lo podrá hacer el Juez por sí, o por medio de peritos.

c)

Cuando la venta sea de una especie designada. Ejemplo: vendo todos los tractores que están en ese depósito.

En cambio, hay indeterminación de la cosa y por tanto la venta no es válida:

a)

Cuando las partes no determinasen la cosa y no dieran datos para determinarlas (1.338 del Código Civil).

b)

Cuando se vendiesen todos los bienes futuros o una parte de ellos.

1.13. Precio en dinero a)

Es un requisito esencial para la existencia del contrato de compraventa aunque no lo diga el artículo 450 del Código de Comercio. Si debe entregar una cosa será trueque. Si es mixto, cosa y dinero, ver cual prevalece. Si se fija en dólares, sería una permuta (artículo 617 del Código Civil). Pero el régimen legal es el mismo. Si se paga con un cheque es «dación en pago» ya que tendrá efecto cancelatorio si su importe se hizo efectivo, aunque se haya dado recibo. Es importante siempre poner el recibo que se pagó con cheque Nº del Banco tal.

b)

Precio determinado o determinable La premisa general es que el precio debe ser cierto. Esto es determinado o determinable, ello es la única manera de que las partes tengan certidumbre suficiente sobre sus respectivos derechos y obligaciones. Para ello: 163

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1) Cuando las partes lo determinan en una suma que el comprador debe pagar (en dinero curso legal) sino sería una obligación de dar cantidades de cosas. 2) Cuando se deje su determinación al arbitrio de un tercero: aquí se entiende que la venta está sujeta a una condición suspensiva, si el tercero no determina el precio, faltará uno de los elementos del contrato: el precio, por tanto no habrá contrato. El tercero es un mandatario de ambas partes. Para evitar abusos conviene poner un máximo y un mínimo. Ejemplo: Se vende un Fondo de Comercio al precio que surja del balance que hace un Contador (salvo error, dolo o simulación). c) Cuando la determinación lo sea con referencia al precio de otra cosa cierta: Ejemplo: el 90% del precio que pagó la tonelada de sal el día 15 del mes pasado. d) Cuando las partes lo refiriesen al precio corriente en plaza (1.553 del Código Civil). Surge del libre juego de la oferta y la demanda del mercado en el lugar y fecha en que se hizo el contrato. Si no se puede encontrar el precio, lo fijará un perito, o sino el precio promedio. Conviene dejar bien en claro en el contrato. Ejemplo: el precio que establezca la Bolsa de Cereales de Chicago el día 20 de agosto -para la tonelada de trigo, precio FOB-Salta-. Otro caso sería: compro un automóvil según «precio de lista el 20 de agosto». e) Cuando se entrega la cosa vendida, sin fijación previa del precio (458 del Código de Comercio). Queda entendido que las partes se sujetaron al precio corriente en el día y lugar de la entrega. Esta regla fija una presunción «iure et de jure».

1.14. Precio Serio Debe ser serio, no debe ser simulado, ficticio o irrisorio. En estos tres casos, el contrato será nulo como compraventa. Distinto es el precio vil, donde puede funcionar el artículo 954 del Código Civil.

1.15. Forma y Prueba El contrato de compraventa mercantil es consensual y no formal, existe libertad de las formas. Modo de probar: (Artículo 208 del Código de Comercio). Negado el contrato de compraventa y la entrega de mercadería. Por todos los medios de prueba.

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Actividad Nº 30

a) Explique con ejemplos la determinación de las cosas. b) ¿Cómo se determina el precio de la cosa?

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2. Instrumentos Públicos (979 a 1.011 del Código Civil). 1) Notas de los corredores Y por los certificados extraídos de los libros de comercio. Su fuerza probatoria deberá ser determinada por el Juez conforme a las circunstancias del caso y según se trate de prueba, en favor o en contra del corredor o en pleito entre las partes contratantes. 2) Instrumentos privados: Básicamente es la factura, el remito y el recibo. También correspondencias epistolares, telegramas, telex, fax, etc. 3) Libros de comercio y facturas aceptadas: La factura es aceptada si el comprador dejara pasar 10 días sin observarla (artículo 474 del Código de Comercio). También si tiene firma o sello con fecha indicadora. Las facturas y los remitos (prueban la remisión o entrega de la mercadería) constituye la prueba por excelencia de la ejecución del contrato. 4) Confesión y Testigos: Testigos, por suma mayor de $ 200 se necesita principio de prueba por escrito.

3. Efectos del Contrato Siendo el contrato de compraventa mercantil un típico negocio obligatorio, pone a cargo de ambas partes una serie de deberes y obligaciones que tienen como correlato una serie de poderes y derechos de la otra parte. Como deber primario el vendedor debe entregar en propiedad la cosa vendida y el comprador pagar el precio convenido, pero hay también otros deberes y obligaciones secundarias. 1) Obligaciones del vendedor a) Entregar la cosa enajenada - Transferencia del dominio: La tradición es necesaria en nuestro derecho para que el comprador adquiera el dominio de la cosa comprada, porque hasta que entonces él no adquiere, o tiene sobre ella, ningún derecho real (577, 1.416, 2.381 y 3.265 del Código Civil). Hay tradición cuando una de las partes entrega voluntariamente una cosa y la otra voluntariamente la recibe (2.377 del Código Civil), es decir que se requiere el concurso de voluntades de ambas partes: del vendedor que entrega la cosa y del comprador que la recibe. - Lugar de entrega: En principio en el lugar donde las partes hubieran acordado. A falta de tal acuerdo, en el lugar donde se hallaba la cosa al tiempo de realizarse la venta. De lo contrario, en el domicilio del vendedor al tiempo del cumplimiento de la obligación de entrega. Por ello la expresión «poner la cosa a disposición del comprador» se refiere a los tres casos expresados más arriba. - Tradición real o simbólica Tradición deriva del latín «tradere», entregar; por ello nuestro derecho manifiesta que hay tradición: cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa y la otra voluntariamente la recibe (1.417, 2.377 del Código Civil). 166

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La tradición puede llevarse a cabo en forma real o simbólica, o mediante la entrega del título o por la forma que los usos comerciales del lugar donde se debe entregar la cosa lo admitan (461 del Código de Comercio).

3.1. Supuestos legislados de tradición simbólica 3.1.1. Entrega de las llaves del almacén, o caja donde está la cosa vendida: Lógicamente siempre que los efectos se encuentren allí, lo puede hacer por medio de un representante o aún por correo. 3.1.2. Poner el comprador su marca en los efectos comprados, con el consentimiento del vendedor. Con esto demuestra que tomó posesión efectiva sobre la mercadería comprada. 3.1.3. Entrega y recibo de la factura sin oposición inmediata del comprador. El vendedor la poseerá a título de depositario (tenencia) y en nombre del comprador. Si se destruye por fuerza mayor, se pierde para el comprador sin responsabilidad sobre el vendedor. 3.1.4. Cláusula «por cuenta» puesta en el conocimiento o carta de porte. Tanto el conocimiento como la carta de porte son títulos de créditos representativos de los efectos a los cuales se refieren. Por ello su simple entrega (si es al portador), debidamente transmitido (si son nominativos), o endosados (si son a la orden) importa tradición a los efectos del artículo 2.388 del Código Civil. Si las mercaderías vendidas se encuentran en depósitos fiscales (aduana), habiéndose entregado certificado y warrant, se aplica el régimen particular. 3.1.5. Asentar en el libro de la oficina pública la mercadería a favor del comprador, con el acuerdo del vendedor. 3.1.6. Finalmente de acuerdo a los usos comerciales. Ejemplo: la tradición del ganado se opera por la simple entrega de la carta de porte (idem al remito), que resulta de la remisión del documento al frigorífico de destino que adquirió la hacienda. Hay tradición simbólica de la mercadería depositada en la aduana cuando la transferencia de la mercadería se anota en los libros de aquel organismo. b) Gastos de la entrega Como consecuencia que en nuestro derecho, la transmisión de la propiedad de la cosa vendida no se produce mientras no haya tradición, son a cargo del vendedor los gastos del peso, medida, acarreo y entrega (460 1º párrafo del Código de Comercio y 1.415 del Código Civil). Es decir, que los gastos -salvo estipulación contraria- son a cargo del vendedor. El comprador asume estos costos y estos riesgos luego de la tradición. c) Plazo de entrega Si no se estipuló plazo para la entrega de los efectos vendidos y el pago de su precio (dice la ley supletoria: el vendedor deberá poner a disposición del comprador la cosa vendida dentro de las 24 horas siguientes a la realización del contrato (464 del Código de Comercio). Es el plazo legal.

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En cambio el plazo convencional puede ser expreso o tácito. También ver qué dicen los usos y costumbres que es derecho importante en materia comercial y recién luego aplicar el plazo legal. El comprador a su vez, gozará de diez días para pagar el precio pero no podrá exigir la entrega de la cosa si no pagó el precio (este plazo legal funciona cuando las partes no lo convinieron expresa o tácitamente y no resulta de los usos y costumbres del comercio en el ramo de que se trate). La Jurisprudencia dijo que cuando se dice: «entrega a principio de mes, a mediados de mes y fines del mes» es del 1 al 10, del 10 al 20 y del 20 al 30.

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Actividad Nº 31

a) ¿En qué consiste la determinación del precio? b) ¿Precio vil e irrisorio son iguales? ¿Son precios serios?. d) Incumplimiento

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Cuando el vendedor no entregare los efectos vendidos en el plazo estipulado, podrá el comprador pedir la rescisión o exigir su cumplimiento con daños y perjuicios, o pedir autorización para comprar en plazo por cuenta del vendedor, una cantidad igual de los mismos objetos (467 del Código de Comercio). En este último caso, es un juicio sumario y rápido; también puede el comprador adquirir directamente y reclamar la diferencia por precio mayor. e) Pérdida o deterioro de la cosa (artículo 467 del Código de Comercio). f) Entregas parciales Cuando el comprador compró «por junto», no puede ser obligado a recibir una porción bajo la promesa de entregarle posteriormente lo restante (468 del Código de Comercio, 673 y 742 del Código Civil). g) Prueba de la entrega Las facturas y remitos son la prueba por excelencia de la ejecución del contrato de compraventa mercantil (474 del Código de Comercio). La prueba de testigos será válida si existe principio de prueba por escrito. h) Deber de conservación y custodia A partir del momento que concluyó el contrato, el vendedor tanto antes de la tradición simbólica o luego de ella, en este último caso como depositario, pues ya no tiene la cosa como propietario, la tendrá como depositario (la tenencia de la cosa). En este caso, si la cosa se deteriora podrá el comprador negarse a recibir la cosa en su nuevo estado de deterioro. i) Entregar una cosa Igual en especie y calidad si la cosa se pierde o se deteriora por culpa del vendedor o éste la enajena o la consume . Artículo 471 del Código de Comercio. En su defecto pagar al comprador el valor del objeto vendido más el lucro que le podía haber proporcionado. j) Hacer depósito judicial De la cosa devuelta por el comprador. Si el vendedor recibe la cosa devuelta sin hacer oposición o pedir su depósito judicial «por cuenta de quien perteneciere» con notificación del depósito al comprador, se presume que ha consentido en la rescisión del contrato de compraventa (470 del Código de Comercio). Es una presunción «iuris tantum». El vendedor tiene a su cargo la prueba. k) Responder por vicios de la cosa 1) Vicios aparentes: Cuando el comprador recibió la mercadería «en fardos» que impiden su examen tendrá 3 días inmediatos a la entrega para reclamar cualquier falta en la cantidad o vicio en la calidad. Debe mencionar que este plazo legal corre desde la entrega efectiva y no desde la entrega simbólica y la reclamación debe ser hecha antes de usarse la cosa. 2) Vicios ocultos Son vicios internos y que en derecho se conocen como vicios redhibitorios. El plazo para reclamar no puede superar como máximo los 6 meses, es decir, que puede ser de 170

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un mes por ejemplo (en derecho civil son 3 meses). Pasado ese término queda el vendedor libre de toda responsabilidad.

Requisitos:

a) Que los vicios sean ocultos.

b) Que existan al momento de la adquisición.

c) Que sean de tal importancia que hagan a la cosa impropia para su destino, o que disminuyan su uso al extremo de no haberla adquirido o habría dado menos por ella. Las partes puede restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por vicios redhibitorios siempre que no haya dolo por parte del enajenante, o que lo conocía cuando lo vendió, pues la ley no puede amparar el dolo del vendedor. Pero la sola posibilidad de descubrir el vicio basta para que no pueda ser considerado oculto (un mecánico compra un camión). Opción: - Devolver la cosa, mediante la acción redhibitoria o rescisoria. - Exigir que se disminuya el precio, por medio de la acción estimatoria o «quianti minoris». Una acción excluye a la obra. El plazo legal sólo puede empezar a correr después de vencido el término de duración de la garantía, pues la cláusula de garantía importa suspender el plazo de subsistencia de la acción, a menos que hubiera pacto en contrario. l) Responder por la evicción de la cosa comprada Es toda especie de pérdida, turbación o perjuicio que sufra quien adquirió la cosa. Como el Código de Comercio guarda silencio sobre el tema se aplican las normas del Código Civil. 1) El vendedor tiene la obligación de responder por evicción cuando exista una turbación o pérdida en todo o en parte del derecho de propiedad, goce o presión en la cosa, siempre que la causa sea anterior o contemporánea a la adquisición (2.091 y 2.105 del Código Civil). Cuando nada se estipuló en el contrato se aplica esta norma, pues las partes pueden disminuir y aún suprimirla, siempre que no haya mala fe por parte del vendedor. 2) La acción la tiene el adquirente y sus sucesores a título universal y singular.

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3) Se cita de evicción al vendedor para que este intervenga en el juicio y si es vencido en juicio el comprador por el mejor derecho del tercero, el vendedor debe indemnizar al comprador por todos los daños y perjuicios resultantes (2.108, 2.110 y 2.111 del Código Civil) como también los gastos del juicio, pero para ello debe citar de evicción al vendedor. Si el vendedor conocía el peligro de la evicción cuando vendió la cosa debe indemnizar al comprador incluso las mejoras voluntarias (que son las superfluas). 4) Si la evicción es parcial el comprador puede optar por una indemnización proporcional a la pérdida sufrida o exigir la rescisión del contrato.

4. Requisitos de la Evicción (principio general)

EVICCION a) Que la adquisición sea a título oneroso.

f) Es cuando el vendedor responde no sólo por sus actos sino también por los de sus antecesores de los cuales es sucesor a título singular.

b) Turbación del derecho de uso, propiedad, goce o posesión.

e) Como es un requisito esencial del contrato, puede ser modificado por las partes.

c) Buena fe, es necesario que el adquirente ignore el peligro de la evicción.

d) Causa anterior o concomitente.

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Actividad Nº 32 a) Elabore ejemplos de incumplimiento. b) ¿Qué efectos produce la evicción de la cosa comprada?. c) Explique los requisitos de la evicción.

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Entregar factura de las cosas vendidas y recibo del precio percibido Si el vendedor no la expide espontáneamente, el comprador puede exigir el otorgamiento de la factura correspondiente a las cosas enajenadas, detallando de manera precisa su naturaleza, cantidad, calidad, precio, gastos, plazo, lugar de entrega y de pago. Si no declara el plazo de pago, se presume que la venta fue al contado (iuris tantum). Por lo general no se la firma y se la entrega al comprador quien la firma cuando recibe la mercadería, salvo que se haya enviado con la mercadería el remito, documento que será firmado o colocado un sello con fecha y la expresión: «Recibido». En la factura se suele colocar un sello «pagado». Tener bien presente que en muchos casos la factura constituye la única prueba del contrato de compraventa, y en tal caso, en principio, la prueba testimonial resulta ineficaz para modificar sus constancias. Si la factura es conformada y cumple con los requisitos de ley, podrá ser utilizada como título ejecutivo para el cobro de lo adeudado. Si el comprador la recibe (probar fecha de recepción) y no la observa en 10 días es factura aceptada a tenor del artículo 208, inciso j del Código de Comercio. Derechos del Vendedor 1) Exigir el pago del precio convenido En el lugar y en el plazo convenido en el contrato (1.197 del Código Civil). a) Oportunidad del pago La obligación de pagar el precio nace desde el mismo momento en que fue concluido el contrato, con prescindencia de la tradición de la cosa y el comprador deberá pagar el precio en el plazo y forma convenido. Si no hay pacto expreso se deberá seguir los usos y costumbres del lugar donde se celebró el contrato, en defecto de ello la compra se la reputará hecha al contado, dando derecho al vendedor cobrar el precio contra entrega de la cosa y a negarse a efectuar la tradición hasta que el comprador realice efectivamente el pago (1.424 del Código Civil). Si el comprador alegase la existencia de un plazo convenido o usual- para el pago del precio, siguiendo los principios generales (quien afirma algo) debe probar su afirmación. En las compras manuales, la entrega del precio de la compraventa debe preceder, al menos un instante, a la entrega de la cosa comprada. Para que el comprador entre en mora del pago del precio, el vendedor debe haberle hecho saber que tiene a su disposición lo vendido. Hay un plazo legal: 10 días (464 del Código de Comercio). b) Lugar del pago En principio rige al lugar convenido (1.197 del Código Civil), de lo contrario se debe distinguir: a) La venta se hizo al contado (en el lugar en que se entregue la cosa).

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b) La venta fue a crédito o por aplicación de los usos comerciales se concede algún término para el pago, éste debe ser efectuado en el domicilio del comprador (1.424 del Código Civil). Privilegio del vendedor a) Diferencia con el Código Civil (primacía de la ley comercial). Mientras los efectos estén en poder del vendedor, aunque sea por vía de depósito (465 del Código de Comercio) tiene preferencia sobre ellos a cualquier otro acreedor del comprador (3.893 del Código Civil). b) Extensión del privilegio Se extiende solamente el precio y los intereses moratorios, no así los gastos judiciales ni las indemnizaciones a su favor. c) Derecho de Retención (464 del Código de Comercio, 1.418 y 1.428 del Código Civil). Solicitar la resolución o cumplimiento del contrato En caso que el comprador no pague el precio, el vendedor podrá pedir la resolución del contrato de compraventa, o exigir al comprador el cumplimiento de él. La resolución podrá pedirse aunque hubiese demandado el cumplimiento del contrato, pero no podrá solicitar el cumplimiento cuando se hubiese demandado la resolución (216 del Código de Comercio). En ambos casos el vendedor tiene derecho a reclamar indemnización por los daños y perjuicios resultantes (505 inciso 3 del Código Civil). Cesa este derecho, en caso que sea declarada la quiebra del comprador la resolución del 216 del Código de Comercio se tiene que haber perfeccionado con anterioridad a la declaración de la quiebra del comprador. Reivindicar las cosas enajenadas En caso de quiebra del comprador, en determinadas circunstancias: a) Condiciones de procedencia - Que el comprador fallido no hubiera entrado en posesión efectiva de la cosa enajenada antes de decretada la quiebra (Ejemplo: se hizo sólo tradición simbólica). - Que el comprador fallido no haya pagado totalmente el precio convenido. - Que los terceros no hayan adquirido derechos reales sobre la cosa que se quiere reivindicar con anterioridad a la declaración de quiebra (artículo 143 inciso 3, ley 19.551). b) Caso en que se ha constituido derechos reales sobre la cosa enajenada En principio, si un tercero adquirió derechos reales sobre la cosa, antes de la declaración de quiebra, la reivindicación no procede.

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Obligaciones del Comprador a) Pagar el precio Debe ser efectuado en el plazo y lugar y forma convenidos en el contrato (1.197 y 1.424 del Código Civil). El plazo convencional puede ser expreso y de la intención presunta de las partes no resulta uno implícito, habrá que estar al consagrado por el uso comercial del lugar de entrega de la cosa. Si no hay plazo convencional o usual, se aplica el legal que es de 10 días desde que el vendedor pone la cosa a su disposición (464 del Código de Comercio). La mora es automática (509 del Código Civil). La jurisprudencia ha dicho que:no estipulándose un plazo en forma expresa en una compraventa mercantil, ésta se reputa efectuada al contado, sin embargo el comprador debe estar al plazo que sea de uso local. Si el comprador alega la existencia de un plazo para pagar el precio, le corresponde la prueba de su afirmación. La falta de pago del precio supone la aplicación de lo dispuesto, en el segundo párrafo del artículo 464 del Código de Comercio (10 días). b) Recibir la cosa comprada El comprador debe recibir la cosa comprada en el plazo y lugar convenidos o, en defecto de estipulación y de usos que establezcan determinado plazo, dentro de las 24 horas siguientes al contrato y en el lugar donde se hallaba la cosa al tiempo de la venta (451 Código de Comercio). Por ello cuando el comprador se resiste a recibir la mercadería el vendedor debe exigir la recepción para conservar las acciones que tiene en su favor. Jurisprudencia: Si el comprador objeta la calidad de la mercadería, debe devolverla intimando al vendedor su retiro, o recabar el reconocimiento por peritos, o consignarlo a disposición del vendedor. Si el vendedor no depositó judicialmente la parte de la mercadería vendida, que le fue devuelta por la compradora, notificándole tal depósito, se debe presumir que ha consentido en la rescisión parcial del contrato conforme al art. 470 C.Com.. c) Gastos de recibo No mediando estipulación en contrario, son a cargo del comprador los gastos de recibo de la cosa comprada, así como los de transporte de ella una vez que ha sido entregada o puesta a disposición del adquirente (460 C.Com. y 1427 C.Civil). El flete, salvo pacto en contrario, corre por cuenta del comprador.

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Derechos del Comprador a) Retener el pago del precio (cuando medien determinadas circunstancias).

1) Cuando la cosa que se le pretende entregar fue distinta de la prevista en el contrato.

2) Si el vendedor quisiese entregar la cosa vendida sin sus accesorios.

3) Son de especie o calidad diversa de las estipuladas.

4) El vendedor quiere entregar las cosas por cantidades aisladas cuando la venta fue «por junto».

5) Si no entrega la cosa al vendedor, el comprador puede optar, entre solicitar la resolución del contrato o exigir la entrega de la cosa.

Según la Jurisprudencia: «El vendedor no puede reclamar el saldo del precio retenido en garantía conforme al contrato hasta el cumplimiento total, si éste no se ha producido». b) Examinar los efectos comprados Si lo recibió en fardos o cajones que impidan examinar en el acto, podrá el comprador disponer de tres días inmediatos a la entrega, reclamar cualquier falta en la cantidad, o vicio en la calidad; justificando que los cabos o extremidades de las piezas están intactos y que los vicios o defectos no han podido ser causados fraudulentamente en su poder. c) Negarse a recibir la cosa comprada Si la cosa no reúne las condiciones estipuladas de cantidad, peso, calidad, etc., el comprador puede rechazarlos y no recibirlos. d) Optar por exigir la resolución o el cumplimiento del contrato: Art. 467 y 216 (pacto comisorio).

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Arras. Diferencia con la compraventa mercantil En materia civil, quien habiendo entregado determinada suma en concepto de arras o seña en garantía del cumplimiento del contrato, deja de cumplirlo, pierde sólo la suma entregada, y si deja de cumplirlo, la parte que recibió las arras debe restituirlas con otra suma igual. Sin otra responsabilidad. Aquí las arras constituyen una pena. En materia comercial, la ley le atribuye una función distinta, tal como lo expresa el art. 475 C.Com.; aquí las arras son confirmatorias y no penitenciales, o sea que no autorizan a las partes a arrepentirse y dejar de cumplir lo convenido, para poderse arrepentir debe quedar expresamente estipulado, de lo contrario se entiende siempre por cuenta de precio y en signo de ratificación del contrato o sea tiene carácter confirmatorio. Por consiguiente la parte perjudicada con el incumplimiento puede reclamar la indemnización por los daños y perjuicios que él le ocasione, deducción hecha de la suma recibida como seña.

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Actividad Nº 33 a) Complete el siguiente cuadro sinóptico:

Obligaciones

Del vendedor

y Derechos Del comprador

b) ¿En qué consiste la obligación de recibir la cosa comprada?

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Jurisprudencia: En el orden comercial no juega el arrepentimiento y la consecuente devolución de la seña doblada como ocurre en el orden civil, salvo que tal cosa se hubiera pactado expresamente. Modalidades de la compraventa a) Venta «ad qustum». Venta a prueba. Ambas presentan similitudes, en ocasiones diferencias. - Ad qustum: Existe arbitrio o discrecionalidad en el comprador para aceptarla. Básico: Se trata de productos que no están a la vista ni pueden ser clasificadas por una calidad determinada y conocida en el comercio, se le da al comprador la reserva de examinarlos y rescindir libremente el contrato si los géneros no son de su gusto es una condición resolutoria implícita. Si pasa los 3 días y el comprador no contestó luego de ser intimado por el vendedor, el contrato queda resuelto. - Venta a prueba: Aquí el comprador, mediante una cláusula expresa, se reserva el derecho de probar los géneros comprados. La prueba de la existencia de la estipulación expresa queda a cargo de la parte que la invoque. b) Venta de cosas de calidad determinada Tal determinación puede llevarse a cabo respecto de MUESTRAS o respecto de una CALIDAD conocida de las cosas según los usos del comercio. 1) Venta sobre muestra Se exhibe una muestra, es muy común en el agente de viaje, lleva ejemplar de la muestra (es el llamado muestrario). El comprador se queda con un retazo para comparar cuando reciba la mercadería. Es un contrato puro, sin condición, pues que sea o no igual a la muestra ya es tema de la ejecución del contrato, del cumplimiento de la obligación. 2) Venta sobre calidad conocida Según los usos y costumbre. En caso de impugnación, en ambos se recurre a peritos, judicial o extrajudicial, no requiere juicio ordinario, se tramita como mera constatación a hechos. Es materia procesal. c) Venta por junto en bloque Es cuando se enajena una cantidad determinada de cosas EN MASA, por un precio unitario, pero sin designar las partes o lotes que deban entregarse en épocas u ocasiones distintas (468 C.Com.). Por acuerdo de partes han creado una suerte de indivisión, de universalidad de hecho, funciona como una unidad por el precio unitario convenido. d) Venta con reserva de dominio. (Venta bajo forma de locación). Es una venta a plazo, estipulándose que luego de pagar, por ejemplo, cinco cuotas se le retira el bien. Para evitar objeciones de carácter legal se suele también efectuar la compraventa bajo la apariencia de un contrato de locación (locación con promesa de 180

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venta), la cosa se entrega en alqui-ler con el compromiso del locador de transferir la propiedad al locatario después de pagado cierto número de cuotas o la totalidad de ellas, si el comprador no paga con regularidad las cuotas, el locador puede exigir devolución de la cosa. Importa una condición suspensiva, no del contrato, sino de la transferencia del dominio de la cosa objeto de él. Es de gran utilidad en el comercio y se ha impuesto en el mercado. Ventas Internacionales Se entiende aquí, a toda venta a distancia concertada por sujetos que se hallan en plazas distintas al concluir el contrato y que los efectos vendidos deben trasladarse de la plaza donde están a otra distancia, en cumplimiento de ese contrato de compraventa. a) Relativas a las mercaderías 1. Cláusula C.I.F. Se forma con las iniciales de las palabras inglesas Cost, insurance, freight (costo, seguro y flete), significa que en el precio convenido se incluye: 1) Costo de la mercadería; 2) El valor del seguro; y 3) Los gastos por flete del transporte de ellos, hasta el punto de destino. Así el vendedor toma la obligación de contratar por cuenta del comprador el seguro, contratar con el transportista y colocar las mercaderías sobre el buque, vagón o camión según corresponda. El hecho de colocar los efectos sobre el buque por ejemplo constituye en sí la transferencia de la propiedad (2.388 C. Civ. y 461 y 463 C. Com.), y como «el conocimiento» o la carta de porte (por ferrocarril) es el título representativo de las mercaderías, su tenencia equivale a la tenencia de estas, por tanto la situación es la siguiente: el adquirente es el dueño de la mercadería, pero carece de tenencia, que pertenece al tenedor del conocimiento, por cuya razón no puede disponer de ellas y únicamente adquirirá tal tenencia cuando el vendedor le entregue el conocimiento. Como consecuencia de ello es que las mercaderías viajan por cuenta y riesgo del comprador, siendo a su cargo las pérdidas o deterioros que ellas sufran, correspondiéndole la indemnización del seguro y poseyendo acción resarcitoria contra el transportador y terceros. De esta manera luego del embarque el vendedor debe entregar: el conocimiento, la póliza de seguro, facturas de las mercaderías, recibo del pago del flete, y si se convino, también el certificado de calidad. De allí se deduce que el embarque de los efectos, es tradición simbólica, lo mismo que la entrega del conocimiento si se hizo antes del embarque, en cambio la tradición real y efectiva recién se produce, desembarcadas las mercaderías, con el conocimiento en su poder. La regla 6 de Varsovia (convenio internacional) fija que los riesgos pasan al comprador desde el momento del embarque. Nada obsta a que se convenga que el comprador asuma los riesgos, no obstante que el vendedor conserve la propiedad de la mercadería. Oportunidad de pago: Depende de lo convenido, puede ser antes que se embarquen los efectos, pero en general se adopta la cláusula «pago contra entrega de documentos» (el vendedor libra una letra documentada contra el comprador que puede descontar en un banco percibiendo así inmediatamente el precio de la mercadería).

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5. Obligaciones del vendedor a) Cantidad de las mercaderías La cantidad debe ir indicada expresamente en el contrato, determinada en cantidad fija, por ejemplo 15.000 toneladas de sal, o bien aproximadamente, diciendo: alrededor de 15.000 toneladas más o menos, lo que faculta al vendedor para aumentar o disminuir por ejemplo se conviene más o menos 10%. b) Calidad de las mercaderías Este es el tema más delicado y que produce el mayor número de litigios, ya que el comprador querrá saber y ver bien si la mercadería que le envía el vendedor son de la calidad convenida. Si la operación se hizo con la cláusula «pago contra entrega de documento», el comprador no puede supeditar el pago al momento de recibir la mercadería, paga y luego tendrá la acción contra el vendedor si la mercadería no es de la calidad convenida. Para allanar esta situación, los usos han consagrado el certificado de calidad. c) Embarque El vendedor se obliga a cargar la mercadería en el puerto indicado en el contrato y en el plazo convenido. d) Transporte El vendedor debe embarcar en un navío adecuado al tipo de mercadería. e) Seguro El vendedor está obligado a asegurar la mercadería embarcada por cuenta del comprador, en una compañía de buena reputación (regla 13,I, de Varsovia). f) Remisión de documentos El vendedor debe remitir al comprador los documentos estipulados en el contrato (factura, conocimiento, recibo de flete pagado, póliza de seguro). Esta documentación se envía aunque se haya perdido la mercadería, a fin de que el comprador haga valer sus derechos ante la compañía aseguradora. 2. Obligaciones del comprador Como en toda compraventa la obligación primordial es pagar el precio. a) Determinación del precio Como ya dijimos, en la venta C.I.F. el precio estipulado comprende el costo de la mercadería, con más el flete y la prima de seguro. El comprador soporta los gastos de descarga, asimismo los derechos fiscales (regla 10 de Varsovia). Si se llegase a convenir que el flete lo paga el comprador a la llegada de la mercadería, su importe se deduce del precio.

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b) Pago contra documentos Generalmente el pago se hace cuando el comprador recibe la documentación. Cláusula F.O.B. Free on board, significa «franco a bordo», o sea que el vendedor se obliga a poner las mercaderías sobre buque y corriendo por su cuenta todos los gastos y operaciones de carga, a partir de ese momento los riesgos del transporte, así como el pago de flete son a su cargo (es la modalidad que vende Salinas Grandes S.A.). Es importante tener en cuenta las obligaciones del comprador en esta modalidad: a) Obtener bodega en un barco y avisar con tiempo el vendedor, nombre del buque, dársena, puerto, fecha de salida; b) Pagar los gastos de transporte. Cláusula F.A.S. Free along side, el vendedor entrega la mercadería al costado del navío, al alcance de las grúas del buque, corriendo con los gastos hasta el momento de ser elevada a él. Cláusula «Franco fábrica» El vendedor pone los efectos a disposición del comprador en la fábrica. Relativas al pago 1) Pago contra documentos - Aceptación contra documentos: Es común en las ventas CIF y FOB convenir que el comprador deberá efectuar el pago del precio o aceptar la letra que le gira el vendedor, al serle presentados los documentos que acrediten que éste ha cumplido con las obligaciones que el contrato le impone. Normalmente paga con una letra que debe aceptar el vendedor, normalmente se le da un representante del comprador que por lo gral. será un Banco. 2) La letra documentada está vinculada con las operaciones bancarias de comercio exterior. - Crédito documentado El comprador -importador obtiene que un Banco de su plaza abra un crédito en favor del vendedor- exportador de otro país por el importe de la compra, luego gira una letra o directamente el banco le paga al vendedor contra entrega al Banco de la documentación de venta (conocimiento).

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Actividad Nº 34 a) Enumere y de el concepto de cinco modalidades de la compraventa. b) ¿Qué significan las cláusulas: C.I.F. F.O.B. F.A.S.

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6. Mandato El mandato será civil cuando tenga por objeto actos de esa naturaleza. En tal caso se lo presume gratuito, cuando no se haya convenido el pago de una remuneración y oneroso, cuando consista en atribuciones o funciones conferidas por las ley (tutores, curadores, etc.), o en caso de trabajos propios de la profesión lucrativa o del modo de vivir del mandatario. Será comercial cuando tenga por objeto actos de comercio, en cuyo caso no se lo presume gratuito y si la retribución no ha sido fijado de antemano, debe ser determinada por árbitros. - En el mandato civil el mandatario puede obrar en nombre propio o en nombre de su mandante. - El mandato es comercial cuando el mandatario obra en nombre del mandante o cuando obrando en nombre propio, no se trata de uno o varios negocios determinados (artículos 222 del Código de Comercio). - Será comisión o consignación cuando una persona (comisionista) actuando por cuenta de su comitente, realiza a nombre propio negocios individualmente determinados. De ello se sigue que en materia comercial es necesario distinguir las relaciones internas entre mandante y mandatario de las relaciones externas, respecto de los terceros. En las relaciones internas el mandato comercial y la comisión o consignación constituyen un contrato idéntico, debiendo aplicarse a su respecto, en los puntos omitidos al legislar el mandato comercial, las disposiciones de la comisión y en segundo término las del Código Civil sobre mandato. En las relaciones externas en el mandato comercial hay representación (la operación se realiza en nombre del mandante) y por tanto la relación jurídica se establece entre éste y el tercero contratante, permaneciendo el mandatario ajeno a ello; en la comisión o consignación no hay representación: el negocio se realiza entre el comisionista y el tercero por lo que no existe relación jurídica entre éste y el comitente. El mandato con representación se denomina en derecho comercial, positivo mandato; y el mandato sin representación, comisión o consignación, aún cuando se trata de un mandato y la diferencia externa no es de la esencia del contrato.

Forma y prueba: Otorgamiento El mandato puede ser otorgado expresa o tácitamente, en el primer caso por instrumento público, privado, carta, telegrama y hasta verbalmente. Ello es consecuencia del carácter consensual del contrato, caracterizándolo como no formal. Se entiende como mandato expreso el otorgado en blanco, es decir, bajo la forma de un instrumento privado, firmado en blanco que quien lo recibe en su condición de mandatario, debe llenarlo conforme al pacto de integración por el cual el firmantemandante ha dado las instrucciones del caso para su complementación.

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En el mandato tácito la existencia de su otorgamiento es una cuestión de hecho que deberá ser resuelta por el juez, según las circunstancias del caso, habiéndose señalado una regla general en el Código Civil según la cual, hay mandato cuando existen: * * * *

Hechos positivos del mandante; Silencio o inacción del mandante; Inactividad que tolera que se obre en su nombre; El artículo 1.935 del Código Civil plantea una aplicación del mandato tácito cuando el mandante, habiendo sido avisado de la extralimitación del mandato por el mandatario, nada hubiera observado. * Otro supuesto es cuando en la sociedad no se designa administrador en el contrato social o por instrumento por separado, se considera a los socios que han otorgado tácita y recíprocamente un mandato para administrarla. Aceptación

Puede realizarse en forma expresa o tácita, la primera resulta de los mismos actos y formas que el otorgamiento. Respecto a la aceptación tácita la ley -siguiendo a Freitas, el Código Civil sigue un casuismo que se ha considerado exagerado- resulta Aceptación Tácita: * Cualquier acto del mandatario que signifique ejecución del mandato, total o parcial o de su silencio. * Entre presentes, si el mandante entregó el poder y el mandatario lo recibió sin protesta alguna. * Entre ausentes cuando el mandante le remite el poder y es recibido por el mandatario sin protesta alguna o bien, cuando el mandante le confirió mandato relativo a negocios, que por su oficio o profesión acostumbra recibir y no dio respuesta a las cartas.

La aceptación del mandato no es obligatoria y puede ser rehusada, correspondiendo en caso de rechazo dar aviso inmediato a fin de que el silencio no sea interpretado como una aceptación tácita. Cuando el sujeto elegido para mandatario fallece antes de aceptar, la aceptación no puede tener lugar; pero si su fallecimiento se produce luego de que aceptara el mandato propuesto, las obligaciones suyas pasan a sus herederos en los términos del artículo 1.969 del Código Civil. Por aplicación analógica del artículo 239 del Código de Comercio, la aceptación es indivisible, tanto para el mandatario como para el mandante.

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Prueba Rigen los principios generales de la prueba de los contratos y obligaciones comerciales. Respecto a los terceros que han contratado con el mandatario o que invoquen la existencia del apoderamiento, no tienen ninguna clase de restricción o limitación y pueden valerse de todo medio de prueba, inclusive testigos. Las eventuales instrucciones reservadas del mandante al mandatario que no estén enunciadas en el poder, no son oponibles a terceros, salvo que exista connivencia dolosa entre éstos y el mandatario. Objeto del mandato Puede ser objeto del mandato todos los actos lícitos y posibles susceptibles de producir alguna adquisición, modificación o extinción de relaciones jurídicas. El mandato que tenga por objeto algún acto ilícito, imposible o inmoral, no da acción alguna al mandante contra el mandatario o viceversa, a no ser que el mandatario no tuviese razón para saber que el mandato no era lícito. El mandato comercial no puede tener por objeto más que actos de comercio, no se extiende a actos que no tengan naturaleza comercial, salvo que expresamente se dispusiera en el poder. El mandato para lo principal comprende lo accesorio, el mandatario comercial podrá intervenir en asuntos civiles cuando ellos sean consecuencia o incidencia de los actos mercantiles para los que se confirió poder, adquiriendo en tal caso carácter comercial por los arts. 5 y 8 inc. 10 C. Com. Como el civil puede ser general para todos los negocios jurídicos del mandante o especial, para uno o varios negocios determinados. Cualquiera sean las palabras empleadas se entiende que le da facultades suficientes para todos los que tiene relación con la operación ordenada. La naturaleza del negocio determina la extensión de los poderes para conseguir el objeto del mandato. El mandato puede ser otorgado: a) En interés del mandante y mandatario; b) En interés exclusivo del mandante; c) En interés común de mandante y terceros; d) En interés exclusivo de terceros. No puede ser otorgado nunca en interés exclusivo del mandatario. Capacidad Para otorgar mandato si el objeto son actos de administración del mandante debe tener capacidad de administrar sus bienes; si tiene por objeto actos de disposición debe tener capacidad de disponer sus bienes.

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Es válido el mandato otorgado a un incapaz porque lo que en definitiva hace el mandatario es representar al mandante que sí debe ser capaz. En tal caso el mandante (del mandatario incapaz) resultará obligado por los actos jurídicos realizados con motivo de la ejecución del mandato. El mandante queda obligado, no sólo frente a los terceros, sino frente al mandatario incapaz, pero éste puede oponer la nulidad del mandato si es demandado por inejecución de sus obligaciones, mal desempeño de sus obligaciones o rendición de cuentas, quedando sólo obligado por lo que hubiera invertido en su provecho, porque en esos límites habría enriquecido sin causa. Obligaciones y responsabilidades del mandatario a) Observancia de las órdenes e instrucciones recibidas: Si el mandante no hubiera dado instrucciones al mandatario o éste estuviera en la imposibilidad de recibirlas o se lo hubiera autorizado a obrar a su arbitrio, o si ocurriera un suceso imprevisto, podrá ejecutar el mandato obrando como lo haría en negocio propio, según los usos y costumbres del comercio en casos semejantes (art. 238 C. Com.). No será responsable el mandatario si media ratificación del mandante expresa o tácita (porque convalida lo actuado) o si de su proceder, al margen de las instrucciones recibidas resultare ventajas para el Mandante (porque no hay responsabilidad sin perjuicio, ha desaparecido el fundamento de la responsabilidad). b) Abstención de realizar actos dañosos al mandante: El mandatario debe abstenerse de ejecutar el mandato cuyas consecuencias fueran manifiestamente dañosas para el mandante. Tiene su fundamento en la confianza que implica el otorgamiento del mandato. c) Deber de información: Este deber debe ser realizado puntualmente, con diligencia y versar sobre cualquier hecho que pudiera tener trascendencia. De igual modo, se determina que en oportunidad de concluir la negociación, deberá dar aviso dentro de las 24 hs. o por el correo inmediato al día en que cerró el convenio (es para que tenga noticia de los datos del tercero contratante y lo entera de la concreción del negocio a fin de que -eventualmente- modifique su capacidad económica, su necesidad de adquirir bienes o de abstenerse de hacerlo). d) Rendición de cuentas: (artículo 277 del Código de Comercio en concordancia con el 1.909 del Código Civil) debiendo devolver el sobrante que resulte a favor del mandante, en caso de mora ese importe devengará intereses moratorios desde la fecha de la interpelación (artículos 508, 509 y 522 del Código Civil). La rendición de cuentas es regla en todo aquel que actúe en interés ajeno. e) Entrega de todo lo recibido con motivo del mandante y devolución de fondos desviados: El mandatario debe devolver al mandante todo lo recibido por terceros con motivo del mandante encomendado, aunque hubiera recibido sin derecho, las ganancias resultantes de los negocios que han sido objeto del mandato, los títulos, documentos y papeles del mandante que le hubiera confiado , con excepción de las instrucciones que le hubiera remitido. Si hubiera distraído fondos del mandante entregados para la ejecución del mandato, deberá reintegrarlos respondiendo por los intereses desde la fecha de recepción y por los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento del mandato, sin perjuicio de las acciones criminales de las que fuera pasible (artículo 269 del Código de Comercio).

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f) Garantía de solvencia: puede pactarse que el mandatario responderá por el riesgo de la operación ante el mandante, pacto que debe ser expreso, en cuyo caso le da derecho al mandatario a una retribución suplementaria a la que normalmente le corresponde. g) Medidas conservatorias: cuando la encomienda propuesta es propia de la actividad del mandatario y no la acepta, debe tomar las medidas conservatorias necesarias y urgentes para preservar los bienes que reciba, con motivo de la ejecución de lo encomendado, evitando todo daño a ellos. De igual modo, si habiendo aceptado, se hallare imposibilitado de cumplir las instrucciones recibidas sin culpa de su parte. h) Caso de oposición de intereses entre mandatario y mandante: en caso de que hubiera colisión entre sus intereses y los del mandante, tiene obligación de preferir los de éste. Debido a ello, -en principio- no puede comprar ni por si ni por interpósita persona, las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante cuando éste le ha ordenado comprar. Ello tiene como fundamento el deber de lealtad, esencial en el ejercicio del mandato, que impide que se beneficie en perjuicio de aquél. Las excepciones están dadas cuando las cosas que hubiere de comprar tienen un precio corriente en plaza, cuando el mandante hubiera fijado en el apoderamiento, márgenes precisos en el precio y el negocio se ubica entre tales márgenes. i) Responsabilidad del mandatario: No existen normas generales expresas que regulen las responsabilidades de los mandatarios, por ello resultan de aplicación, los principios sobre la actuación culpable o negligente, si de ello resultare algún perjuicio. Responde el mandatario por los daños y perjuicios que por culpa o negligencia causare al mandante, por la inejecución total o parcial del mandato (artículo 239 del Código de Comercio). Corresponde equiparar la inejecución al retardo, salvo que la ejecución fuera manifiestamente dolosa al mandante o cuando la inejecución total o parcial se debiera a caso fortuito o fuerza mayor. En caso de pérdida de valores de dinero que el mandatario tenía en su poder con motivo del ejercicio del mandato, es responsabilidad suya aunque la pérdida suceda por caso fortuito o fuerza mayor. Si hay pluralidad de mandatarios para actuar conjuntamente, no existe solidaridad entre ellos, a menos que se haya pactado expresamente. Si se ha acordado la solidaridad cada mandatario es responsable por todas las consecuencias de la inejecución del mandato, así como de las faltas cometidas por su comandatario, pero es responsable lo que éste hiciera en caso de haberse excedido del mandato, puesto en que ese caso ya no obraría como mandatario. Si el mandatario no acepta la encomienda del mandante debe comunicar en tiempo oportuno que rehusa el mandato, caso contrario, responde por los daños y perjuicios (artículos 235 del Código de Comercio). El mandatario debe responder por daños y perjuicios resultantes si teniendo fondos, el mandante rehusare el cumplimiento de las ordenes impartidas relativas al empleo o disposición de tales fondos (artículo 228 del Código de Comercio). El mandatario es responsable ante el fisco del cumplimiento de los reglamentos y obligaciones fiscales que gravan los negocios encomendados, sin que pueda aducir que cumple órdenes del mandante (artículo 245 del Código de Comercio).

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Obligaciones y responsabilidades del mandante A) Anticipo de gastos: El mandante debe anticipar al mandatario, si éste lo pidiera, las cantidades necesarias para la ejecución del mandato. Como excepción, el mandatario debe afrontar momentáneamente con fondos propios y con derecho a su oportuno reintegro: a) Los gastos urgentes, necesarios y útiles cuando irroguen una cantidad módica. b) Los gastos concernientes al deber de conservación que tiene a su cargo. c) Los anticipos necesarios para realizar su función representativa cuando hubiera pactado hacerse cargo de ellos. B) Reembolso de gastos y anticipos de fondos: El mandante debe reintegrar al mandatario todos los gastos y sumas anticipadas con motivo del desempeño de su gestión. Si hay pacto expreso, habrá que estar a los términos del mismo; si no lo hay, se entiende que debe ser de contado y sin necesidad de esperar la finalidad de la gestión (corren los intereses desde el momento del reembolso y hasta el reintegro operando la mora ex lege). No hay tal obligación de reembolso cuando: * El negocio le hubiera resultado desfavorable por falta de diligencia del mandatario. * Acredite, en oportunidad que el mandatario le rinda cuentas, que los gastos son realmente excesivos (arg. del artículo 178 del Código de Comercio). * Fueron hechos en contra de su expresa prohibición, a no ser que quiera aprovecharse de las ventajas que de ellos resulten. * Fueran resultantes del actuar culposo o negligente del mandatario. * Si se hubieran puesto los gastos a cargo del mandatario o se hubiera fijado una cantidad tope de los gastos a cargo del mandatario, en cuyo caso el mandante sólo está obligado a reembolsar lo que exceda de esa cantidad. C) Liberación de las obligaciones: Cuando el mandatario, actuando dentro de los límites del poder que le fue conferido, se obliga ante terceros, el mandante tiene la obligación de liberarlo de esos compromisos. D) Indemnización de perjuicios: El mandante está obligado de indemnizar al mandatario todos los perjuicios que éste sufriera con motivo del ejercicio del mandato que le fue conferido, salvo que ellos se originarán por la culpa exclusiva del mandatario. E) Pago de la retribución: El mandante que otorga mandato para que el mandatario efectúe acto de comercio, queda obligado al pago de una retribución aún cuando nada se haya pactado respecto de ella. El mandante, en principio, debe la retribución acordada. Si no hay pacto al respecto, rigen las que correspondan a los usos y costumbres locales de la plaza donde se ejecute el mandato (artículo 274 del Código de Comercio). Si no hubiere uso o costumbre, corresponde su determinación por árbitros (artículo 256 in fine del Código de Comercio).

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Es regla general que el mandante debe pagar la totalidad una vez concluído el negocio o negocios objeto del mandato, aún cuando el mandante no hubiera obtenido los resultados esperados y sin necesidad de esperar que el tercero contratante cumpla con la prestación debida. Puede darse los siguientes supuestos: * Si el mandato concluye sin culpa del mandante, antes de la finalización, habiendo realizado el mandatario algunos de los actos jurídicos encomendados y otros no, sin que medie culpa o dolo de su parte, (por ejemplo incapacidad de las partes, fallecimiento, etc.) el mandante debe pagar la retribución solamente por los actos efectivamente realizados. * Cuando hubiere revocación injustificada del mandato que impida su conclusión, el mandante deberá pagar, por lo menos, la mitad de la comisión que corresponda (ya sea la pactada o la fijada por árbitros o por el uso del lugar); si el mandatario hubiera recibido en tal caso la totalidad de lo acordado anticipadamente, no está obligado a devolver lo recibido de más. * Cuando la operación encomendada queda inconclusa por culpa o dolo del mandatario éste pierde el derecho al cobro de la retribución pues no ha cumplido en debida forma la obligación de hacer que le impone el contrato. * Si la ejecución fuere en parte bien y en parte mal, sólo tiene derecho al cobro de la retribución por la parte bien ejecutada, en caso de que fuere susceptible de cumplimientos parciales. En caso de que la obligación fuera indivisible no tiene derecho a cobro pues debe considerarse que no ha sido ejecutada en la forma debida. * Si se encomendó la venta de cosas y a pesar del tiempo transcurrido no se ha logrado venderlas, se debe el pago de un importe por la custodia y conservación de los bienes. En caso que se trate de servicios, no se debe suma alguna. Caso de sustitución: 1) En caso de sustitución en el mandato comercial, el mandante sólo debe pagar una comisión por el mandato conferido. 2) Si el mandatario original sustituyó en su propio nombre, el mandante debe pagar la comisión al mandatario original, quien una vez percibida, retribuirá los servicios del sustituto. 3) Cuando la sustitución ha sido hecha en nombre del mandante, éste debe pagar al sustituto, y si el mandatario sustituido hubiera ejecutado parcialmente la encomienda, deberá reclamar la retribución de sus servicios al sustituto. La retribución sólo podrá fraccionarse cuando se trate de varios negocios que deban concretarse en distintas plazas con personas distintas. Pluralidad de mandantes. Solidaridad Cuando varias personas confieren mandato a otra por la realización de un negocio común, son solidariamente responsables por los efectos jurídicos resultantes del apoderamiento otorgado (es la regla inversa al caso de la pluralidad de mandatarios que, como dije anteriormente, no son solidarios salvo pacto expreso en tal sentido).

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Cesación del mandato Igual que el civil cesa por: * Incumplimiento del negocio. * Expiración del tiempo determinado o indeterminado por el cual fue dado. * Revocación del mandante. * Renuncia del mandatario. * Fallecimiento del mandante o del mandatario. * Quiebra del mandante o del mandatario. * Cesación del mandatario sustituído. * Imposibilidad de cumplimiento del objeto. * Acuerdo de las partes. * Resolución del contrato.

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Actividad Nº 35 a) De un concepto de mandato. Ejemplifique el mandato comercial y el civil. b) ¿Qué capacidad se requiere para el mandato? c) Diagrame las obligaciones del mandante y el mandatario. d) Explique 5 causas de cesación del mandato.

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7. Comisión o Consignación La comisión o consignación aparece vinculada a la commenda o comandita, por lo cual, un comerciante afincado en un lugar, encarga a un colega viajero que actúa en otras plazas, que efectúe negocios en nombre propio, pero por cuenta de aquél.

Requisitos para que exista comisión

a) Que el mandatario (comisionista) actúe en nombre propio. b) Que tenga por objeto actos de comercio. c) Que tales actos -uno o varios- serán individualmente determinados.

La comisión es una especie de mandato comercial que se caracteriza porque el mandatario actúa en nombre propio frente a los terceros, aún cuando lo haga por cuenta ajena; de ello se sigue que si actúa en nombre del comitente, no hay comisión sino mandato representativo. La relación jurídica encomendada al concretarse, se establece directamente entre el comitente y el tercero contratante, quedando al margen el mandatario, ello en virtud de la presentación que ejerce este último. En la comisión - en cambio-, el negocio concluído origina una relación jurídica entre el tercero contratante y el comisionista sin que quede vinculado el comitente, (art. 233 C. Com) en virtud de que hubo ejercicio de una actividad representativa por parte del comisionista. La comisión debe tener por objeto la realización de actos de comercio puesto que si se tratara de actos civiles, aún cuando fueran realizados en nombre del mandatario, habrá mandato sin representación y no comisión mercantil. Teniendo en cuenta que lo principal comprende lo accesorio, el comisionista podrá realizar actos civiles cuando ellos sean consecuencia o incidencia de los actos de naturaleza comercial, cuya realización se encargó; en ese caso adquieren carácter mercantil. El carácter de comercial del acto se entiende con relación al comitente, siendo indiferente el carácter que tenga para el comisionista y para el tercero que con él contrata, para la mayoría de los autores. Para Gómez Leo no es así sino que, debe entenderse asimismo con relación al comisionista, en cuyo supuesto, y por aplicación del art. 7º C. Com., el comitente quedará también sujeto a la ley mercantil; según este criterio habrá comisión cuando un agricultor envía su cosecha a un comerciante para que la venda en nombre suyo, o cuando el ganadero hace lo propio con su hacienda.

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Naturaleza jurídica Comparando la comisión con el corretaje, diremos que el corredor se encarga de acercar a las partes contratantes para que ellas lleven a cabo el negocio de que se trate; mientras que el comisionista tiene la facultad de concluir el negocio encargado por el comitente, en su actuación a nombre propio. También hemos dado la diferencia con el mandato puesto que en la comisión no existe representación. En relación a la locación de servicios debe apuntarse que la comisión tiene la finalidad esencial de conclusión de los actos, contratos u operaciones encomendadas, no tiene relación de dependencia con el comitente, y su actividad se limita a uno o varios negocios determinados, matices éstos que no se encuentran en la locación de servicios.

Forma y prueba Tratándose de un mandato le son aplicables las normas del mismo, respecto a la forma, pudiéndosele otorgar expresa o tácitamente, y en el primer caso, por instrumento público o privado, por carta o telegrama y hasta verbalmente. En lo que hace a la prueba, rigen los principios generales en materia probatoria de los contratos y obligaciones comerciales.

Relación interna y externa Entre el comitente y el comisionista (relación interna) existe la misma relación jurídica que entre mandante y mandatario. En cuanto a la relación externa, el comisionista queda obligado expresa, directa y personalmente hacia los terceros con quienes contrata, sin que éstos tengan acciones contra el comitente, quien queda al margen de la relación jurídica establecida, con motivo de la ejecución de la comisión. Tampoco el comitente tiene acciones contra los terceros contratantes (art. 233 C. Com.). Ello es una lógica consecuencia de que el mandatario no ha cumplido ninguna función representativa en ejercicio de la comisión desempeñada, pues no actuó en nombre del comitente sino en nombre propio. Esta situación no cambia aún cuando el tercero supiera que actúa por cuenta de otra persona y aún cuando le sea revelado el nombre de ella. El tercero no podrá pedir la anulación del negocio en razón de error o ignorancia sobre la persona dueña del negocio (el comitente), ni pedir compensación contra el comisionista de los créditos que tuviera contra el comitente; así como tampoco éste podrá compensar lo que le deba el tercero, con lo que ese tercero deba al comisionista en razón del contrato concluído por cuenta del comitente.

Excepciones: a) Cuando el comisionista hiciera al comitente cesión de sus derechos. b) El art. 152 de la Ley 19.551 que establece que si el comisionista ha vendido bienes por el comitente, éste puede reclamar el precio impago directamente del comprador, 195

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hasta la concurrencia de lo que se debiere por la misma operación, previa vista al síndico y autorización del juez. Si el deudor ha comprado bienes por el comitente, el tercero vendedor tiene facultad para cobrar directamente del comitente la suma adeudada al fallido, hasta la concurrencia del precio impago, previa vista al síndico y autorización del juez (incs. 1º y 2º). Es decir que en el primer caso, el comitente se subroga al comisionista fallido en lo referente al precio impago, pudiendo exigirlo directamente del comprador, aún cuando éste pudiera oponerle todas las excepciones que tuviera contra el comisionista fallido. Se trata de una subrogación legal basada en la equidad. En el segundo supuesto, cuando el fallido actuando como comisionista, hubiera comprado cosas que cuenta del comitente, el tercero vendedor puede ir directamente contra éste, que es el verdadero dueño del negocio, por la suma que el comisionista fallido le adeuda. Se trata de otro supuesto de subrogación legal (que en el supuesto de no ser opcionada por el tercero vendedor, éste, como todos los acreedores del comisionista fallido, debería solicitar la verificación de su crédito y, oportunamente, cobrar el dividendo concursal correspondiente).

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Actividad Nº 36 a)Establezca los requisitos para la existencia de Comisión. b)Explíque las diferencias de éste con el Mandato y el Corretaje.

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Aceptación y rechazo de la comisión Sin perjuicio de la libertad para aceptar la comisión, el C. C. dispone, que cuando un comerciante fuese encargado por otro de diligencias destinadas a conservar un crédito, o las acciones que la las leyes otorguen, no puede dejar de aceptar la comisión en el caso de que rehusándola, se perdiere el crédito o los derechos de cuya conservación se trataba de asegurar. La regla legal tiene fundamento en el deber de reciprocidad que tienen los que ejercen el comercio como profecía habitual. Tal obligación de aceptar no rige cuando existe imposibilidad del comisionista de cumplir el encargo o cuando aceptándola se le origine un grave perjuicio, en ambos casos debe informar la no aceptación al comitente de conformidad a lo dispuesto por el art. 235 inc. 1º C. Com. Asimismo, quien rehuse la comisión, siendo comisionista de profesión, o teniendo como modo de vida la aceptación y ejecución de ese tipo de encargos, está obligado a conservar los efectos de que se trata, asegurando dicha conservación hasta que el comitente le haya transmitido sus órdenes, atento el rechazo ocurrido. Si tales órdenes no llegan en un tiempo prudente debido a la distancia del domicilio del comitente, el comisionista puede solicitar el depósito judicial de los efectos y la venta de los que sean suficientes, para cubrir el importe de los gastos incurridos por el comisionista, en el recibo y conservación de los efectos (art. 236 1º y 2º párrafo C. Com.); debiendo atenerse tanto para el depósito cuando para la venta a lo que diga el respectivo código procesal. Este deber profesional no se le puede exigir al comisionista ocasional.

Obligaciones del comisionista a) Cumplimiento de la comisión: el comisionista que acepta la encomienda debe cumplirla conforme las instrucciones y órdenes del comitente (art. 238 1er. párrafo. C. C.). Si no tuviere instrucciones (por estar facultado a obrar según su criterio, por imposibilidad de recibirlas, por ocurrir suceso imprevisto, etc.) estará obligado a ejecutar la comisión como lo haría en negocio propio. No puede actuar con total discrecionalidad sino que deberá ajustarse en la ejecución de los actos, negocios, y operaciones encargadas, a los usos y costumbres de plaza. No es responsable el comisionista de apartarse de las instrucciones expresas del comitente cuando existe ratificación expresa o tácita de éste, o cuando por proceder contra las órdenes recibidas, resultaren ventajas para el comitente. En los restantes casos rige el principio de que las consecuencias perjudiciales de un contrato hecho por éste, en contra de las instrucciones de su comitente, o con abuso de sus facultades, serán de cuenta del mismo comisionista sin perjuicio de la validez del contrato. El comisionista que haga una venta por cuenta ajena a un precio inferior al que estaba marcado, pagará a su comitente el perjuicio que se le haya originado por la diferencia de precio, subsistiendo -no obstante- la venta. Igual solución cabe cuando el comisionista se aparta de las instrucciones, por ejemplo, en cuanto a la cantidad o calidad. El comisionista, en relación al comitente, siendo mandatario sin representación, debe cumplir la gestión encomendada atendiendo siempre los intereses del comitente, y si el cumplimiento de la encomienda según lo ordenado generare daño al comitente, debe abstenerse de cumplirla. Según el art. 240 C. C., se establece la regla disponiendo que sean cual fueren las palabras que el comitente utilice en su correspondencia, desde que pida u ordene a su 198

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corresponsal que haga determinada cosa, se entiende que le da facultades suficientes para todo lo que tiene relación con la operación encomendada. Debe tenerse en cuenta que los poderes de un comisionista son siempre más amplios que los de un mandatario. Siendo la comisión indivisible, tanto para el comitente cuanto para el comisionista, una vez aceptada debe ser cumplida en su totalidad, por lo que si solo se cumple parcialmente, el comitente la aceptará y dará por cumplida la parte bien hecha, en caso que admita ejecución parcial, teniendo obligación por esa parte nada más, en cuanto a la retribución. Si el comitente guarda silencio sobre la facultad del comisionista de conceder crédito, se considera que éste se encuentra autorizado para ello, siempre que se ajuste a los usos y costumbres de la plaza. Pacto sobre anticipo de gastos: El principio general en materia de mandato, es que al comisionista se le deben adelantar las cantidades necesarias para su ejecución. Pero si el comisionista se comprometiere a anticipar los fondos necesarios para la comisión encomendada, bajo una forma determinada de reembolso, queda obligado a cumplirla sin poder alegar la falta de provisión de fondos, salvo si sobreviniere el descrédito notorio del comitente (art. 241 C. Com.) Si el descrédito es anterior o concomitante a la aceptación de la comisión, no puede alegarlo pues siendo notorio a esa fecha no podría aducir que desconocía los riesgos a que se exponía. Deber de información: el comisionista -como principio general, debe comunicar al comitente todas las noticias convenientes sobre las negociaciones que puso a su cuidado para que éste pueda confirmar, reformar o modificar sus órdenes y, en caso de haber concluído las negociaciones, deberá darle aviso dentro de las 24 hs. o por el correr más inmediato al día en que cerró el convenio (art. 245 1er. párr. C. Com.). No sólo debe informar sobre los actos, hechos o circunstancias que pudieran redundar en la revocación del mandato, sino que tiene un deber de información como consecuencia del deber esencial de lealtad y fidelidad que tiene quien actúa por cuenta de otro. La inobservancia del deber de información responsabiliza al comisionista por los daños y perjuicios que resulten. Este deber de información impone a cargo del comitente la necesidad de respuesta oportuna a la carta de aviso enviada, si así no lo hiciera, dentro de las 24 hs., o por el segundo correo, se presume «iure et de jure» que acepta la conducta del comisionista aprobándola, aún cuando se hubiera excedido en sus funciones. El comisionista está obligado en iguales plazos a hacer conocer al comitente los daños que sufrieren los efectos que obran en su poder con motivo de la ejecución de la comisión, haciendo constar fehacientemente (por peritos, testigos, etc.) el origen del daño; estos plazos se computarán desde que el comisionista tuvo noticia o conocimiento de haber sobrevenido el daño. El incumplimiento lo hará responsable de los daños y perjuicios que se originen al comitente. Cuando el comisionista, al recibir los efectos consignados observare que éstos están averiados, dañados o que no son acordes con lo detallado en el instrumento de remisión de ellos, deberá hacer conocer en los términos señalados precedentemente, tal circunstancia al comitente; caso contrario, deberá responder como si nada les hubiera ocurrido a los efectos y tal como consten en el instrumento. El comisionista, si realiza las operaciones a plazos, deberá comunicar al comitente haciéndole saber nombres y domicilios de los compradores y los plazos estipulados, caso contrario se presume que fue al contado. 199

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Medidas conservatorias: el comisionista responde de la buena conservación de los efectos que le hayan sido consignados, salvo caso fortuito o fuerza mayor o si el daño proviniera del vicio inherente a la cosa. Sólo responde del daño o deterioro de las cosas a fortiori de la pérdida total, ya sea por pérdida, extravío o robo en cuyo caso no sólo debe poner en conocimiento la existencia del delito, sino que deberá acreditar el cuidado puesto en la guarda las seguridades que ofrecía el local y las diligencias realizadas para el esclarecimiento del delito. Marca e identificación de los efectos: El comisionista no puede alterar las marcas de los efectos que hubiere comprado o vendido por cuenta de otro sino cuando tuviere expresa autorización del comitente (art. 254 C. Com.). Podrá contramarcarlas cuando sea necesario para evitar confusión con otros de la misma especie. Es obligación del comisionista identificar perfectamente los efectos que obran en su poder con motivo de las comisiones encomendadas (para distinguirlos de los efectos del comisionista y para diferenciar entre sí los efectos de propiedad de los distintos comitentes). Cuando negocie efectos de distintos comitentes deberá dejar identificación precisa en las facturas, con indicación de las marcas, anotando en sus libros las correspondientes a cada propietario (art. 266 1er. párr. C. Com.). Imputaciones de las operaciones: Cuando el comisionista tenga distintos créditos por diferentes comitentes contra una misma persona o bien, y suyos propios, deberá consignar expresamente cuando reciba las entregas que haga el deudor por quién las recibe, lo mismo en los documentos de descarga que otorgue al deudor. Cuando omita en recibos y libros la imputación se hará a prorrata de lo que importe cada crédito igualmente exigible, con excepción del crédito del comisionista (si lo tuviere). Rendición de cuentas: como todo sujeto que actúe por cuenta está obligado a rendirla al concluir el negocio, en forma detallada e instruida de todos los negocios y operaciones realizadas, cantidades entregadas y percibidas, reintegrando al comitente lo sobrante que resulte a su favor. En caso de retardo en rendir cuentas, el comisionista responde por intereses desde la interpelación.

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Actividad Nº 37 a) Explíque la falsedad o veracidad de las siguientes afirmaciones: 1) El Comisionista Ocasional tiene el deber de aceptar una Comisión. 2) Los poderes de un comisionista son siempre más amplios que los de un mandatario. 3) Las operaciones realizadas por el comisionista deben ser confirmadas a posteriori por el comitente, caso contrario, el acto es nulo.

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Sustitución

* convencional cuando el comitente expresamente la ha autorizado. Puede ser:

* Legal cuando la naturaleza del acto así lo exija. * voluntaria cuando el comisionista la realice sin autorización o sin necesidad o en contra de las instrucciones del comitente.

Prohibiciones Los comisionistas tienen prohibido adquirir por sí o por interpósita persona los bienes cuya enajenación se les ha encomendado. La prohibición se extiende al comisionista que venda efectos de otro comitente o compre para él mismo. Tal prohibición no rige si el comitente otorga autorización para la realización de tal tipo de operación. Si el comisionista realizara la compra o venta sin autorización previa, el acto sería nulo, de nulidad relativa, pues sería confirmable a posteriori por el comitente. Otra prohibición es que no puede retener el comisionista las economías y ventajas que resulten de los actos, contratos y operaciones realizadas por cuenta del comitente, único beneficiario de ellas. También -como dijimos- le prohibe la ley mercantil alterar las marcas. El comisionista tiene prohibido retener en su poder mercaderías de una misma especie, pertenecientes a distintos dueños sin identificar. Debe abstenerse de ejecutar la comisión si ella fuera perjudicial para el comitente; debe preferir la protección de los intereses del comitente que los suyos propios; debe devolver al comitente todo lo recibido con motivo de la comisión.

Responsabilidad del comisionista Principio general: Realizando el comisionista los actos y negocios encomendados por cuenta del comitente, no responde del incumplimiento del tercero contratante en la ejecución del negocio realizado, ni del caso fortuito ni fuerza mayor, como tampoco de la insolvencia si el tercero era reputado solvente al tiempo de concertar el negocio de que se trata. Pacto de credere: como excepción al principio enunciado, las partes pueden pactar como accesoria del contrato de comisión una cláusula o convenio por el cual el comisionista asume ante el comitente la garantía de solvencia del tercero contratante con el cual cerró el negocio encomendado. Las restantes obligaciones son iguales a las del mandatario.

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Obligaciones del comitente - Anticipo de gastos y reembolso de los mismos. - Pago de retribución.

Conclusión del contrato de comisión El Código de Comercio, no ha contemplado ninguna causal específica de conclusión de la comisión por lo que son aplicables a este contrato, las causas genéricas relativas a la extinción de los contratos en general y las específicas correspondientes al mandato en particular.

8. Mutuo Comercial El contrato de mutuo o préstamo comercial puede tener por objeto, la entrega de cosas consumibles o fungibles pero en la práctica es siempre - o en la mayoría de los casos- un préstamo de dinero. El contrato de mutuo comercial sigue siendo el sustrato económico de gran parte de los contratos de crédito que se han ido desgajando de él, bajo diversas formas jurídicas, por el desarrollo adquirido en la actividad comercial y bancaria. Siendo que se trata de un contrato en el que debe entregar el mutuario, en devolución igual cantidad de igual calidad de cosas fungibles, debería regir el principio nominalista respecto al mutuo, pero, debido a la inflación ello ha sido dejado de lado. Razones históricas llevaron a presumir el contrato de mutuo como gratuito, pero las reglas legales, en la práctica, son indefectiblemente dejadas de lado o modificadas por las estipulaciones contractuales, que adecúen la instrumentación de sus negocios a la realidad de la vida cotidiana. Debe tenerse presente el art. 1.197 DCC, que acoge la autonomía de la voluntad y lo previsto por el art. 218, inc. 5º del C. Com., sobre interpretación de los contratos, que determina que los actos y contratos comerciales se presumen onerosos. Hay mutuo comercial cuando una de las partes (el mutuante) que puede ser o no ser comerciante, entrega en propiedad a la otra parte (el mutuario), que necesariamente debe ser mutuante, una cantidad de cosas consumibles o fungibles, destinadas a uso comercial del mutuario, quien se obliga a entregar, en el lugar y plazo pactados, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad, con más los intereses compensatorios estipulados y los moratorios correspondientes en caso de retardo. I)

El mutuante puede o no ser comerciante.

II) El mutuario debe, necesariamente, ser comerciante (condición subjetiva). III) Si cualquiera de las partes es comerciante, se presume hasta que se pruebe lo contrario, que el mutuo es comercial (art. 5 C. Com.). IV) Las cosas recibidas por el mutuario deben ser destinadas a su uso comercial (condición objetiva). 203

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V) Siendo contrato real, se perfecciona con la entrega de la cosa. VI) Es esencial que el mutuario reciba las cosas en propiedad. VII) El Código trae normas sobre lugar y oportunidad de cumplimiento del contrato, pero son sólo supletorias de la voluntad de las partes derogables, por pacto expreso en contrario. VIII) Más que hablar de «restitución», al concluir el contrato, en realidad hay que hablar de «entrega» porque el término «restitución hace al contrato de comodato, donde el sentido del vocablo jurídico implica conservación y devolución de la cosa en su identidad, lo que no es propio del mutuo comercial. IX) Aún cuando la Reforma de 1889 suprimió el art. 711 del C. Com., quedó subsistente el 707, que es el actual 560, que no es coincidente con los principios de la calidad de comerciante y los actos de comercio. Pero, en tanto esté la norma, debe ser analizada, es así que subsiste la posibilidad de mutuo oneroso y mutuo gratuito y tendrá éste último carácter si la ley no hace correr expresamente los intereses (compensatorios) o cuando éstos no estén estipulados. X) La presunción de gratuidad del Código (severamente criticada) queda atemprada con lo dispuesto por el art. 568, que establece que en el supuesto -improbable según lo dicho- que no se hubieran estipulado intereses compensatorio, y el deudor espontáneamente los pagara, no puede repetirlos ni imputarlos al capital (art. 568 C. Com.). Así como si hubiera estipulación de intereses compen-satorios y el mutuario, vencido el término, no cumpliera con la obligación a su cargo frente al mutuante, se considera que tales intereses continúan devengándose, sin necesidad de una nueva estipulación a esos efectos (art. 568 C. Com.). Comparación con otras figuras: Comercialidad: Según el art. 558 C. Com. el mutuo o préstamo de consumo queda sujeto a las leyes y jurisdicción mercantil, cuando la cosa prestada puede ser considerada género comercial, o destinada al uso comercial, y tiene lugar entre comerciantes o tiene -por lo menos- el deudor esa calidad. Exigiéndose la condición subjetiva referida a que por lo menos el mutuario debe ser comerciante, quedan excluídos los siguientes contratos de mutuo: I) El celebrado ante personas no comerciantes o entre un prestamista comerciante y un prestatario no comerciante. Faltaría la condición subjetiva. II) El celebrado entre comerciantes o entre un prestamista civil y un prestatario comerciante, si se lo destina al uso civil. Faltaría la condición objetiva. a) Real: requiere para su perfeccionamiento la tradición de la cosa que forma su objeto. La tradición puede hacerse por cualquiera de las formas que autoriza la legislación vigente (real, simbólica, traditio brevi manu). La tradición de las cosas que son objeto del mutuo debe ser hecha en propiedad, por lo que en rigor, conviene hablar es de transmisión o transferencia de la propiedad de las cosas mutuadas más que de entrega de ellas. 204

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Promesa de mutuo: La promesa de mutuo futuro es en sí misma un contrato del cual surge, para el futuro mutuante, la obligación de entregar siempre que el mutuo sea oneroso, las cosas prometidas en préstamo. Se trata de un contrato preliminar, de primer grado, de carácter consensual. Pero, para el caso de incumplimiento, no puede reclamarse la entrega de la cosa, sino sólo daños y perjuicios. b) Unilateralidad o bilateralidad del mutuo: Dentro de ese cuadro normativo la doctrina mayoritaria sostiene que el mutuo o préstamo de consumo tiene carácter unilateral porque con la entrega de la cosa se perfecciona el contrato y sólo restan obligaciones a cargo del mutuario: devolver la cosa, pagar los intereses. c) No Formal: Puede perfeccionarse hasta verbalmente. No rige respecto al mutuo comercial la restricción contenida en el Cód. Civil, en su art. 2246, que determina que el mutuo no podrá ser probado sino por instrumento público o privado con fecha cierta, si el empréstito supera el valor de diez mil pesos y que tal disposición, se aplica a las relaciones jurídicas frente a terceros, pues entre las partes, rigen los arts. 1191 y 1193 C.C.. En materia comercial tal regla es inaplicable puesto que en relación a la prueba de las obligaciones y contratos comerciales rigen los principios propios contenidos en el propio C. Com.. d) Conmutativo: La prestación que constituye el objeto de la obligación del mutuario es «cierta» pues consiste en la entrega de igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad que las recibidas y consumidas. e) De ejecución diferida. De duración: El deber inherente al prestatario queda diferido en el tiempo. Siendo esencial para el mutuario la facultad de consumir la cosa recibida, sólo estará en condiciones de procurarse las cosas que debe devolver sería económicamente inconcebible. Atento la duración diferida del mutuo éste adquiere consecuentemente - el carácter de un contrato de duración en virtud de contar con tales caracteres, lo más importante es que puede aplicársele la teoría de la imprevisión. f) Gratuito u Oneroso: Para que exista mutuo oneroso las partes deben haber pactado expresamente que el contrato devengará intereses, caso contrario rige la presunción de gratuidad (art. 560 C. Com.).

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Actividad Nº 38 a) Elabore un concepto de Mutuo. b) Explique los caracteres del contrato de mutuo.

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Capacidad Principio general: El mutuo sólo puede ser efectuado válidamente por personas con la capacidad genérica y específica requerida por la ley. Sin perjuicio de ello.

Capacidad activa

I) Siendo la trasferencia de las cosas mutuadas resulta esencial en el contrato el acto de disposición del mutuante, por lo que respecto a él, tiene que tener capacidad para enajenar la cosa. II) Formando parte de un grupo de contratos traslativos de la propiedad, solamente puede ser mutuante quien tenga el poder de disposición sobre la cosa. Capacidad pasiva: Debe tener el mutuario capacidad para obligarse. Obligaciones del mutuario 1) Obligación de entrega o devolución: Luego del reclamo del mutuante, pasados diez días de la celebración del contrato y en el domicilio del deudor (art. 559 C. Com.). El lugar para la entrega será el fijado por las partes, si no hay convención al respecto, en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación. Si se hubiera convenido que la entrega o devolución se efectúe en el domicilio del prestatario y éste mudase de domicilio, el prestamista puede exigirla en el lugar del primer domicilio o en el nuevo (art. 748).

Objeto de la obligación Cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad de lo recibido, el mutuario deberá pagar el precio de la cosa o cantidad recibida, regulada por el que tenía la cosa prestada, en el lugar y tiempo en que deba hacerse la restitución. La imposibilidad a que se refiere este artículo (2551 C.C.) no tiene que tener necesariamente carácter absoluto, puesto que basta que se presente dificultades notables o fuera de lo común.

Intereses La regulación legal de los intereses o réditos que pueden devengarse en el mutuo o préstamo de consumo de carácter comercial, es anacrónica y en rigor, debió haber seguido el principio general enunciado como pauta general de interpretación de los contratos comerciales (se los presume onerosos). En la realidad, los usos y costumbres comerciales y bancarios, en virtud de estipulaciones y pactos expresos de las partes contratantes, han llegado a modificar la operatividad del régimen jurídico de este tipo de contrato, lo que no se entiende como ilegal, pues la normativa vigente en esta materia se refiere -en general-, a derechos privados disponibles que las partes pueden dejar de lado, utilizando su potencialidad jurigena de la autonomía de la voluntad, modificando o dejando sin efecto mediante el respectivo convenio en contrario.

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Clasificación de los intereses: Los intereses pueden clasificarse desde distintas ópticas. Desde el punto de vista de la función económica que cumplen se dividen en:

- Intereses compensatorios (retributivos o lucrativos) - Intereses moratorios (resarcitorios, indemnizatorios) - Intereses punitorios (represivos, sancionatorios)

Los compensatorios pueden tener origen legal o convencional, los punitorios sólo origen convencional quedando sometidos a la tasa correspondiente que graduará el juez interviniente. Intereses compensatorios: Son los que resultan la contraprestación o precio que el prestatario debe pagar por el uso del capital ajeno. Intereses moratorios: Son los devengados en concepto de indemnización, por el perjuicio sufrido por el mutante ante el retardo o mora del mutuario, en el cumplimiento de la obligación asumida. En el mutuo comercial tanto el interés compensatorio como el punitorio presentan las características genéricas de accesoriedad (en tanto frutos civiles que provienen del uso y goce de la cosa y de su privación) y proporcionalidad, en tanto su determinación se halla en relación directa al importe o valor del capital y al tiempo transcurrido, sea entre el momento en que se concreta el préstamo y el vencimiento (compensatorios), sea entre éste y el momento del efectivo pago hecho en retardo por el mutuario (moratorios). Los intereses moratorios pueden tener por fuente la ley o la convención de las partes; mientras los compensatorios tienen por fuente la convención de las partes contratantes, caso contrario el mutuo es gratuito y por tanto no devenga esa clase de rédito. Intereses punitorios: fueron introducidos en materia comercial por el art. 4 del Dec. Ley 4777/63 que modificó el art. 565, agregándole el párrafo 2º que dice: «El deudor perseguido judicialmente y que litigue sin razón valedera, sería condenado a pagar un interés de hasta dos veces y media del que cobren los bancos públicos, debiendo los jueces graduar en la sentencia el acrecentamiento de la tasa atendiendo la mayor o menor malicia con que haya litigado el deudor».

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Actividad Nº 39 a) Enumere las obligaciones del mutuario. b) ¿Cómo se regulan los intereses en el Mutuo? Clasifíquelos.

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Pacto de intereses: Nuestro legislador ha consagrado la legitimidad del pacto de intereses. Tanto el art. 560, como el 561, del C. Com. implícitamente, reconocen la posibilidad del pacto de intereses que consagra en nuestro derecho la legalidad del mutuo feneraticio. Este criterio ha sido justificado en la doctrina porque en la actualidad, quien acude a un crédito no lo hace -como en otros tiempos- para consumir lo recibido en sus necesidades vitales, sino, al contrario, lo realiza con propósito de empresa y no sería equitativo prohibir la estipulación de intereses, porque a los contratos y actos comerciales se los presume gratuitos. En el derecho comprado se han seguido dos sistemas básicos sobre la estipulación de la tasa de interés: a) Fijación legal de una tasa máxima que las partes pueden convenir. b) La libertad en la adopción de la tasa de interés que las partes convengan. Nuestro Cód. de Com., al igual que el Civil, no contiene ninguna limitación respecto de la tasa de interés por lo que las partes pueden convenirla -en principio-, libremente. Dando una mirada a la jurisprudencia en esta materia vemos que en un comienzo la jurisprudencia comenzó aceptando la tasa aplicada por las partes, sin limitaciones de ninguna especie, por usurario que fuera el pacto. Luego de ello, se produjo una reacción declarándose nulo el contrato que incluyera una tasa de interés, que se pudiera considerar usuraria y por lo tanto, contraria a la moral y buenas costumbres. En la actualidad ha prevalecido la posición en virtud de la cual, lo violatorio de la moral y buenas costumbres no es que se estipule un interés en un contrato, sino que tal interés conforme se ha pacto sea usurario; en consecuencia, cuando el interés compensatorio o moratorio o sumados ambos, excede de determinado límite, los tribunales pueden reducir la tasa estipulada (el monto a que se reduce varía según las consecuencias económicas del momento), las localidades y la naturaleza del préstamo civil o comercial pagadero en cuotas o no, ya que se tiene en cuenta lo que es de uso y práctica en el lugar y en la actividad de que se trata. Pacto de intereses sin fijación de tasa: El art. 565, 1º y 3º párrafo C. Com., con una técnica criticable, dispone que mediando estipulación de intereses sin declaración de la cantidad a que éstos han de ascender, o del tiempo en que deben empezar a correr, se presume que las partes se han sujetado a los intereses que cobren los bancos públicos y sólo por el tiempo que transcurra después de la mora (siempre que en la ley o en la convención se habla de los intereses de plaza o corrientes, se entiende los que cobra el Banco Nacional). La norma ha sido criticada en forma unánime por la doctrina, pues en ella, el legislador ha intentado interpretar la voluntad de las partes, pero con evidente error, pues si pactaron intereses, lógicamente fueron compensatorios, y por consiguiente, deben correr desde que la cosa se entrega al prestatario y no desde que éste incurre en mora en la devolución de ella. En caso de duda sobre el tipo de interés a aplicar, debe estarse a la más favorable para el deudor. Inexistencia de convenio de intereses: Si las partes omitieron pactar intereses en el mutuo comercial, supuesto posible pero improbable, hay que distinguir según los intereses compensatorios o moratorios. 210

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Intereses compensatorios: Se presume gratuito el contrato a falta de convención de intereses compensatorios. Pero no resulta imprescindible una cláusula expresa en tal sentido, si del contrato surge con claridad, sin dudas. Tal circunstancia (por ej. cuando se ha dado en préstamo una suma de dinero diciéndose que durante el primer año no devengará intereses), se supone que durante el segundo año correrán los intereses; tratándose de un mutuo por el plazo determinado de dos años. Intereses moratorios: estos intereses corren aún en los préstamos convenidos sin interés, siempre que las partes no hayan estipulado lo contrario. La mora del deudor, salvo que otra cosa se haya convenido se produce con la interposición de la demanda y desde la fecha de ella; y aún cuando se presente ante juez incompetente y sea nula por defecto de forma, o porque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio (aplicación analógica del art. 3986 C.C.). Si no hubiera interés fijado, corresponde al juez interviniente determinar el interés que corresponde pagar al deudor que entró en retardo. Existencia de convenio sólo sobre intereses compensatorios: El art. 568 C. Com. dispone que el pacto hecho sobre el pago de réditos durante el plazo prefijado, para que el deudor goce de la cosa prestada, se entiende prorrogado después de transcurrido aquel, por el tiempo que se demore la devolución del capital, no mediando estipulación en contrario. Anactocismo: En derecho se llama «anactocismo» al interés compuesto, es decir, capitalización de los intereses haciéndole, a su vez, devengar nuevos intereses. Ello se ha entendido que es uno de los medios más refinados de la usura. Se conocen en doctrina dos clases: a) Anactocismo conjunto: que implica acumular intereses vencidos al capital para que devenguen nuevos intereses. b) Anactocismo separado, en el cual se conviene que los intereses vencidos produzcan nuevos intereses. Ambos pueden ser objeto de calificación de ilicitud. El código mercantil dispone que los intereses vencidos pueden producir intereses, por demanda judicial o por una convención especial. En caso de demanda es necesario que los intereses se adeuden a lo menos por un año. Producen igualmente intereses los saldos líquidos de las negociaciones concluidas a fin de cada año (art. 569 C. Com.). La regla legal, concordante con el art. 623 C. C. prohibe pactar por anticipado la capitalización automática de los intereses y sólo permite capitalizar los intereses vencidos por convención posterior. Pero es de señalar que con el dictado de la Ley de Convertibilidad, se derogaron los arts. del Código Civil, que prohiben el anactocismo estableciendo que resulta admisible cuando se pactó expresamente. El Cód. de Comercio, excepcionalmente, admite la capitalización de intereses en la cuenta corriente mercantil (a. 788) y la establece en la cuenta corriente bancaria (a. 795). Forma de pagar los intereses: El art. 563 dispone que los réditos entre comerciantes por los préstamos se estipularán siempre en dinero, aún cuando el préstamo consista en efectos o géneros de comercio. Los réditos se pagarán en la misma moneda que el capital o suma principal.

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En los préstamos en especie los intereses deben pagarse en la moneda corriente en el lugar donde debía hacerse la devolución (a. 562). Recibo de pago de intereses: El recibo de intereses, posteriormente vencidos, dado sin condición ni reserva, hace presumir el pago de los anteriores (art. 567). Cuando el acreedor otorga recibo por intereses sin determinar a qué período corresponde, se debe entender que se refieren al período de la fecha del recibo, conforme al contrato de préstamo salvo que se pruebe lo contrario. El recibo de capital por el mutuante, extendido sin reserva alguna sobre los intereses, extingue la obligación del mutuario respecto de ellos, en razón al carácter accesorio que tienen los intereses o réditos.

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Actividad Nº 40 a) ¿Qué estipula la Jurisprudencia en materia de fijación o pacto de intereses?. b) A través de ejemplos concretos explíque los conceptos de Intereses Compensatorios y Moratorios. c) ¿Qué es el Anactacismo?.

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9. Depósito Según la normativa vigente la palabra «depósito» es utilizada con un doble significado, algunas veces de designa con ella a contrato de depósito (arts. 572, 574, 576, 577 C. Com. 2182, 2183, 2185, 2188 C. C.) y otras veces se la utiliza para referirse a la cosa depositada (arts. 579 C. Com. y 2184, 2215, 2217, 2219, 2221 C. C.) y existe comercialmente una tercera acepción, designándose con la palabra «depósito» el lugar donde se dejan almacenados los efectos depositados, es decir, como sinónimo de edificio, galpón, barraca. Concepto: el contrato de depósito tiene lugar cuando una de las partes (depositante) confía a la otra (depositario) una cosa cierta y determinada o una cantidad de cosas consumibles que ésta se obliga a guardar, conservar, custodiar y restituir en el primer caso, (depósito regular) y que puede usar con la obligación de restituir una cantidad igual de cosas de la misma especie y calidad en el segundo (depósito irregular); restitución que debe realizarse en el plazo convenido o cuando el depositante lo requiera. Comercialidad: Según el art. 572 Com. sólo se considera comercial el depósito que se hace con un comerciante, o por cuenta de un comerciante, y que tiene por objeto o que nace de una acto de comercio. Esta regla legal debe interpretarse del siguiente modo: * "depósito que se hace con un comerciante de una cosa en depósito". * El contrato en el cual el "depositario es comerciante". * "O por cuenta de un comerciante", es decir, cuando el depósito lo efectúa una persona con la calidad de comerciante. * "Tener por objeto o nacer de un acto de comercio" exige que el depósito persiga como finalidad u objetivo la realización de un acto de comercio o que tenga por origen o causa un acto de la misma naturaleza. No rige el art. 7 del C.C., una vez establecido su carácter comercial se rige por el C.C. (art. 8 inc. 1º); es decir, en nuestro derecho positivo no puede haber depósito comercial para una de las partes y civil para la otra. Cuando una u otra de las partes es comerciante, se presume la comercialidad del depósito, hasta la prueba en contrario, de conformidad con lo dispuesto por el art. 5 del C.C. Quien sostenga el carácter civil deberá probar que no se cumple con el requisito objetivo de tener por causa un acto de comercio. El depositario puede exigir por la guarda de la cosa depositada una comisión estipulada en el contrato, o determinada por el uso de la plaza. Si ninguna comisión se hubiera estipulado, ni se hallase establecido por el uso de plazo, será determinada por arbitradores. El depósito gratuito no se lo considera acto de comercio. Si las partes convienen que el depositario no obrará comisión el depósito tendrá carácter civil. Si una persona realiza el contrato de depósito, habitualmente con profesionalidad, tratándose de un acto de comercio por su naturaleza, adquiere en virtud de tal actividad la calidad de comerciante, con todas las consecuencias que ello impone, prescindiendo que tenga organizado su establecimiento en forma de empresa en cuyo supuesto la comercialidad emanaría de la aplicación del inc. 5º del art. 8.

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Empresas de depósito: se las considera tales a aquellos establecimientos cuya organización de bienes y servicios tiene por objeto principal contratar el recibo, guarda, custodia y conservación de bienes muebles (cosas, materias primas, frutos, productos agrícolas, ganaderos, forestales, mineros o de manufacturas), de terceros, del fisco o de particulares. En este caso, la explotación como empresa de los almacenes, casas de depósito, etc. cualquiera sea quien lo hagan tiene carácter comercial y todos los negocios de depósito y de crédito que con ella se relacionan, son actos de comercio. A estos establecimientos la ley les atribuye el carácter mercantil aún cuando los depósito considerados en sí mismos, tengan naturaleza civil, puesto que la comercialidad no fluye de los sujetos que interviene, ni de la naturaleza del depósito en sí, sino de la organización forma de empresa de los mencionados establecimientos.

Clases de depósito:

Otra clasificación es

a) Voluntario: cuando la elección del depositario depende, meramente, de la voluntad del depositante obrando éste con amplia libertad de elección entre varios depositarios. b) Necesario: cuando se hace como consecuencia de algún desastre como incendio, ruina, saqueo, incendio, naufragio o semejantes, o de los efectos introducidos en las casas destinadas a recibir viajeros. Las obligaciones del los depositarios en el depósito necesario, son más rigurosas -por razones obviasque en el voluntario.

c) Regular: tiene por objeto cosas ciertas y determinadas que el depositario debe conservar y restituir. d) Irregular: tiene por objeto cosas consumibles, que el depositario puede consumir, por lo cual sólo está obligado a restituir una cantidad equivalente en especie y calidad.

e) Convencional: el depósito tiene por origen un contrato. Otra clasificación distingue entre:

f) Legal: el contrato de depósito se fundamenta en una disposición legal. En este último supuesto involucra al dispuesto por los jueces que necesariamente debe basarse en un precepto legal. Es erróneo clasificarlo como depósito judicial, si se lo entiende como una categoría diferente del depósito legal.

Caracteres del contrato de depósito El contrato de depósito en nuestra legislación es: real, no formal, de ejecución continuada, bilateral, oneroso. Estas características corresponden al depósito comercial, siendo el depósito civil real, no formal, de ejecución continuada pero no es bilateral, ni oneroso, sino unilateral y gratuito.

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Real. Promesa de depósito: Tratándose de un contrato real sus efectos se producen a partir de la entrega de la cosa. Es decir, la entrega de la cosa objeto del contrato de depósito comercial es esencial para su perfeccionamiento, sea ella real o ficta. No formal: La concertación del contrato de depósito no está sujeta a ninguna formalidad particular, por lo tanto, se puede constituir por instrumento público, privado y hasta verbalmente. De ejecución continuada: siendo que el deber esencial del depositario de custodia y conservación de la cosa recibida en depósito es permanente, las obligaciones que derivan de ello son de ejecución continuada. Al ser esencial, en el depósito comercial, su onerosidad, resultan aplicables las normas que permiten su resolución por excesiva onerosidad y a pesar de que el plazo en este contrato es siempre establecido en favor del depositante y, por tanto, éste puede exigir la restitución de la cosa depositada antes de que se cumpla el término pactado, si tal conducta produce un daño el depositario, éste tendrá derecho a la indemnización del interés negativo que le produzca la actitud intempestiva del depositante. Bilateral: engendra obligaciones para ambas partes. Oneroso: el depósito comercial es esencialmente oneroso (art. 573 C. Com.).

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Actividad Nº 41 a) Elabore un ejemplo para explicar el concepto de Depósito. b) El Depósito ¿Es un contrato civil o comercial?. c) Elabore un cuadro sinóptico con todas las clases de Depósito y sus caracteres.

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Consentimiento En principio se aplican las reglas generales sobre la formación de los contratos, por lo que habrá inexistencia de consentimiento cuando una de las partes entiende recibir la cosa en préstamo y la otra entrega en concepto de depósito.

Capacidad Para la validez del contrato de depósito voluntario se exige que tanto el depositante como el depositario tengan capacidad para contratar. Sin embargo, si el depositante es incapaz, el depósito es válido respecto del depositario capaz quien no puede pedir la nulidad del contrato, quedando sujeto al deber de custodia y conservación, la obligación de restituir, etc.. Carácter de propietario del depositante: El principio es que sólo puede realizar el depósito el propietario u otra persona que lo realice en su nombre con su consentimiento tácito o expreso, en cuyo caso actúa como mandatario de aquél. Sin embargo, es válido entre depositante y depositario aunque el primero no sea en realidad el propietario, por tanto quien recibió la cosa en carácter de depositario no puede eludir sus obligaciones por la circunstancia de que el depositante no revista la calidad de propietario.

Objeto Sólo las cosas muebles pueden ser objeto del depósito comercial, dado que tiene que tener por origen o por finalidad un acto de comercio. Por contrario, el depósito civil puede tener por objeto una cosa inmueble.

Prueba Está vedada la prueba por testigos cuando exceda del tipo legal de doscientos pesos (art. 2201 C. C. 1er. párr.) salvo si existe principio de prueba por escrito, en cuyo caso se admiten todos los medios probatorios para acreditar la existencia del depósito. Por ejemplo debe admitirse que con la prestación del ticket que se entrega en los guardarropas se debe tener por probado el contrato de depósito, a partir de lo cual, quien invoca el contrato tiene amplitud de medios probatorios para acreditar en qué consistió la cosa depositada. Para el depósito necesario no existe la apuntada restricción pues admite toda clase de pruebas, más aún, el depósito se verifica por la sola introducción de los efectos en el establecimiento «aunque expresamente no se hayan entregado al posadero o a sus dependientes y aunque ellos) los viajeros) tengan las llaves de las piezas donde dejan los efectos». Obligaciones del depositario

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A) En el depósito regular: I) Custodia: la obligación principal para el depositario es la custodia, guarda y conservación de la cosa depositada, debiendo abstenerse de su uso sin permiso expreso o presunto del depositante. Este deber de abstenerse de su uso existe en el depósito mercantil, aún cuando se trate de cantidad de dinero la cosa depositada y si usa la cosa depositada sin autorización o consentimiento del depositante, debe pagar un alquiler o intereses desde el día del contrato. En la guarda de la cosa el depositario debe poner la misma diligencia que en las suyas propias. La obligación es personal del depositario, dado la relación de confianza que supone el contrato de depósito y no puede ser reemplazado por un tercero, salvo expresa autorización del depositante. Pero, el depositario podrá delegar la custodia en su factor o dependiente, pero será responsable por el hecho culposo de su auxiliar subordinado, salvo, también en este caso, que el depositario hubiera prestado su conformidad a la delegación en la persona del factor o dependiente. La prueba de la existencia de eximentes de culpabilidad corresponde al depositario. El depositario a quien se le ha arrebatado la cosa por la fuerza dándole en su lugar dinero o algo equivalente, está obligado a entregar al depositante lo que ha recibido a cambio (art. 578 C. Com.). Las empresas de depósito deben contratar seguro sobre los efectos depositados y su omisión entra dentro de la negligencia culpable de su parte en caso de incendio. II) Guardar el secreto: como consecuencia lógica del deber de conservar la caja o bulto cerrado que recibe en depósito, el depositario queda obligado a no abrirlo salvo si para ello está autorizado por el depositante. Si por cualquier motivo llega a conocer el contenido del depósito, está obligado a guardar el secreto, so pena de responder por el daño que causare al depositante, a menos que el depósito, por la calidad de la cosa depositada, lo expusiera a penas o multas. III) Información: El depositario debe: A) Dar aviso al depositante dentro de las 24 hs., si reside en la misma plaza, o por el segundo correo, si en plaza distinta, de cualquier daño que sufriesen las cosas depositadas y hacer constar en forma legal, el verdadero origen del daño (art. arts. 248 y 574 C. Com.); lo mismo cuando al recibir la cosa notare que se halla averiado, disminuída o en estado distinto del que indica el depositante. B) Debe informar al depositante de las medidas que requiera la conservación de la cosa depositada, respondiendo por lo daños e intereses que su omisión causare, y -en su casohacer los gastos urgentes que requiera la conservación de la cosa, respondiendo también por los daños y perjuicios que ocasione su omisión. IV) Venta: cuando la cosa depositada sufra alguna alteración que haga urgente su venta para salvar la parte posible de su valor, el depositario debe proceder a la venta en remate público a beneficio y por cuenta del depositante; sin perjuicio de dar inmediatamente aviso a éste. V) Conservación de documentos: Tratándose de documentos de créditos debe realizar todas las diligencias necesarias para la conservación de su valor y efectos legales so pena de daños y perjuicios, y si devengan intereses, es a su cargo la cobranza.

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VI) Exhibición: Mostrar al depositante las cosas depositadas a fin de que pueda ejercer su derecho indiscutible de control, sobre la forma en que el depositario cumple su obligación de custodia y conservación. Asimismo, debe exhibir los efectos a terceros que se interesen por ellos para cualquier operación y que presentan autorización del depositante. VII) Abstención de uso de la cosa: No se puede servir de la cosa sin el permiso expreso o presunto del depositante. La autorización para el uso no transforma el depósito en mutuo, puesto que la obligación de la guarda de la cosa sigue siendo lo principal. Cuando se aduce la existencia de una autorización tácita o presunta, tratándose de una cuestión de hecho, su prueba queda a cargo de quien la invoca, pudiendo utilizar amplitud de medios probatorios. VIII) Restitución: La restitución debe hacerse al depositante o a la persona indicada para recibir el depósito, o al tercero en cuyo nombre se hizo y, si ha fallecido, a sus herederos; si todos los herederos no estuviesen conformes en recibirlo, debe ponerlo a la orden del juez o de la sucesión. También debe consignarlo judicialmente cuando los depositantes fuesen varios y no estuviesen de acuerdo en recibir el depósito; cuando el depósito ha sido hecho por un representante (tutor, curador, administrador) y éste ha cesado en la representación, debe restituir el depósito a la persona que el depositante representaba. B) En el depósito irregular En esta clase de depósito el deber de custodia no existe ya que la cosa depositada pasa al dominio del depositario, quien, por consiguiente, puede usarla. Respecto de la restitución, las obligaciones del depositario irregular son las mismas que las del regular, con la diferencia de que en vez de devolver la misma cosa recibida en depósito, debe entregar al depositante la misma cantidad de cosas de la misma especie y calidad.

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Actividad Nº 42 a) Complete el siguiente cuadro: DEPOSITO

CONSENTIMIENTO

CAPACIDAD

OBJETO

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PRUEBA

9.1. Derechos del depositario a) Reembolso de gastos: el depositario tiene derecho a ser reembolsado de todos los gastos efectuados para la conservación de la cosa depositada. La regla legal se refiere a los gastos necesarios pero quedan también comprendidos los urgentes. Respecto a los gastos útiles, el derecho al reembolso surge de la acción in rem verso fundada en el enriquecimiento sin causa del depositante. En cuanto a los gastos voluntarios que hubiere efectuado el depositario, no tiene derecho a reembolso, pero tiene la facultad de retirar las mejoras de la cosa depositada, si con ello no le causa perjuicio. b) Indemnización de perjuicios: quedan comprendidos los perjuicios que son consecuencia necesaria del contrato de depósito; por ejemplo, si los animales depositados han contagiado a los del depositario; si por salvar las cosas del depositante perdió las suyas (en la opción entre salvar las suyas o las del depositante optó por las del depositante). c) Cobro de remuneración: la que se hubiere depositado, en su defecto, la que correspondía según el uso de plaza, ante la falta de ella la que se determine por arbitradores (a. 573 C. Com.). d) Derecho de retención: El depositario está autorizado a retener la cosa depositada hasta el pago de la remuneración que le debe en razón del depósito. e) Compensación: El depositario, en el depósito irregular, tiene derecho a compensar lo que debe restituir en el depósito con lo que el depositante le deba.

Obligaciones del depositante La obligación del depositante de entregar la cosa es anterior al perfeccionamiento del contrato que tiene lugar, precisamente, con dicha entrega, por tratarse de un contrato real. Las obligaciones del depositante que surgen del contrato son: a) Reembolso de gastos: debe reembolsar al depositario los gastos que hubiere realizado para la conservación de la cosa depositada. b) Indemnización de perjuicios: La indemnización debe ser integral resultando aplicables los principios de la culpa extracontractual del art. 1113 C.C.. c) Pago de la retribución: Debe el depositante pagar la retribución convenida o la fijada por arbitradores. Si el depositante no recibe la cosa a la finalización del término pactado, debe la retribución por todo el tiempo que el depósito continúe en poder del depositario. d) Recibir la cosa: El depositante tiene el deber de recibir la cosa que el depositante le restituye al concluir el contrato si no lo hace, una vez constituído en mora ante su negativa, tiene obligación de atender los daños y perjuicios que su conducta omisiva pueda producir. 222

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Derechos del depositante a) Restitución: Tiene el depositante derecho a que el depositario le restituya, en el depósito regular: la cosa depositada con sus accesiones y frutos y como ella se encuentre. Si la cosa principal hubiere desaparecido, el depositario debe devolver sus accesiones y frutos respondiendo por la pérdida de éstos proveniente de su culpa. En el depósito irregular: una cantidad igual de cosas de la misma especie. Si la cosa perece, en aplicación de la regla «res perit domino», parece para el depositario, pero su obligación de restitución persiste, pues se aplica el principio de las obligaciones de dar cantidad de cosas. b) Percepción de intereses: En los casos de uso indebido de la cosa depositada contemplados en los arts. 575 C.C. y 2222 C.C. el depositario tiene derecho a percibir intereses desde la fecha del depósito sobre el capital efectivamente utilizado. Los intereses, una vez probado el uso indebido del depósito, corren del pleno derecho sin necesidad de requerimiento judicial o extrajudicial. c) Indemnización. El depositante tiene derecho a reclamar del depositario indemnización por daños y perjuicios en los supuestos contemplados en los art. 248, 249 y 250 C.C. referidos a la comisión, en función de la remisión del art. 574 C.C. y específicamente en el caso de los arts. 575, y 577 C.C.. Tal derecho a indemnización del depositante es contra-partida del deber de guarda y conservación del depositario.

Cesación del depósito El Cód. de Comercio no incluye normas específicas sobre la conclusión del contrato de depósito, razón por la cual deben atenderse las normas contenidas al respecto en el Código Civil. El depósito termina: a) Si fue contratado por tiempo determinado, acabado ese tiempo; si lo fue por tiempo indeterminado, cuando cualquiera de las partes así lo requiera. Aún cuando el art. 2217 C. C. dispone que el depositante puede exigir la restitución del depósito antes de tiempo, ello no es de aplicación absoluta al depósito comercial, que es, al contrario, esencialmente oneroso; la norma citada se explica para el depósito, esencialmente oneroso; la norma citada se explica para el depósito civil -esencialmente gratuito- pero en el caso del comercial, si el depositante lo hace cesar antes de tiempo debe indemnizar al depositario por los perjuicios que la intempestiva decisión le ocasione. b) Por la pérdida de la cosa depositada. La extinción se produce por falta de objeto. Siendo imposible ya la restitución de la cosa hay que distinguir según que ella se haya producido por caso fortuito o de fuerza mayor, en el cual el depositario no tiene responsabilidad (salvo que se trate alguno de los tres casos que dispone el art. 2203 C. C.), en cambio si hubiera perecido la cosa por culpa del depositario, debe la indemnización del perjuicio ocasionado. Este precepto no rige para el caso del depósito irregular porque las cosas fungibles no perecen.

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c) Por la enajenación que hiciere el depositante de la cosa depositada (Según Rivarola y Gómez Leo, dado el carácter oneroso del depósito comercial no le es aplicable este precepto en cuyo caso el depósito comercial sigue con el comprador, salvo que el contrato se hubiera celebrado teniendo en cuenta la persona del depositante). d) Termina el depósito cuando el depositario descubre que la cosa depositada ha sido hurtada, robada o perdida, y la consigna a nombre del juez que entiende en el pleito que se origina; y también cuando llega a la conclusión que la cosa le pertenece a él y el depositante no tiene derecho alguno a su posesión. El depósito voluntario no se resuelve ni por fallecimiento del depositante ni del depositario, ello porque las obligaciones que derivan del contrato de depósito no son inherentes a las personas de los contratantes, razón por la cual pasan a sus herederos

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Actividad Nº 43 a) Complete el siguiente cuadro:

SUJETOS

DERECHOS

DEPOSITARIO DEPOSITANTE

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OBLIGACIONES

Contrato de Garage Esta figura contractual atípica, aparece como un desgajamiento o subespecie del contrato de depósito. La proliferación del uso del automóvil en modo superlativo, ha producido la necesidad de disponer de lugares adecuados donde ponerlos a buen resguardo, con ese fin se han adoptado la más variadas modalidades del denominado «contrato de garage» (o garaje) o «contrato de estacionamiento». Tal contrato tiene lugar cuando se deja en custodia el automóvil en un garage, o cuando se hace lo propio en una cochera o playa de estacionamiento. Aún cuando estas distintas contrataciones presentan matices diferenciales, el deber esencial del sujeto que recibe el automóvil es el de guardarlo, custodiarlo, conservarlo y ulteriormente restituirlo. Naturaleza jurídica: contrato complejo, atípico o innominado que participa de los caracteres del depósito, de la locación de servicios y de la locación de obra. En este contrato sigue siendo esencial el deber de guarda y custodia del vehículo, así como la restitución en el estado en que fue entregado, caso contrario el garagista incurre en responsabilidad (salvo las causales eximentes de la misma). Cuando el deber de guarda no es esencial sino accesorio no hay contrato de garage, como es el caso en que se deje a un tallerista el automóvil para su arreglo, donde hay una típica locación de obra o bien cuando lo entregó para lavado y engrase, donde hay locación de servicios, apareciendo como accesoria de esa obligación principal la de guardar y restituir el automóvil, al concluir la locación de obra o de servicio según el caso. En estos casos no existe contrato de garage puesto que el deber de guarda no es esencial, sino accesorio; sin embargo, se aplican las reglas del depósito en lo que fuere pertinente.

Distintos supuestos: a) Cocheras fijas: Cuando el contrato es sobre una cochera con ubicación fija para el vehículo a estacionar, la opinión dominante es que se trata de un contrato de locación de cosa, ya que hay un verdadero arrendamiento del lugar o box de uso exclusivo del locatario. b) Sin cochera fija: Cuando la contratación tiene por objeto una cochera para guardar el vehículo pero sin lugar fijo, se ha considerado que hay contrato de garage, lo principal en él es el depósito cuyas normas deben aplicarse para el deber de guarda, custodia y restitución de la cosa depositada. A tales fines no incide que se tengan que dejar o no las llaves en la administración, en los dos supuestos habrá contrato de garage pero la responsabilidad del garagista es más estricta y gravosa cuando deben dejarse las llaves en la administración, de lo que deriva una mayor diligencia en las medidas de vigilancia y seguridad que el depositario debe adoptar. c) Playa de estacionamiento: Es común que se habiliten playas de estacionamiento en terrenos baldíos o espacios abiertos que generalmente se alquilan por hora o día, son

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las denominadas «a techo descubierto» y tienen aranceles más bajos que las playas cubiertas en las que se puede observar mayor prolijidad tanto en el recibo del vehículo como en su ubicación. A pesar de las diferencias señaladas, cabe concluir que en ambas hay contrato de garage, con los consiguientes deberes esenciales de custodia y guarda del vehículo estacionado como el ulterior de restitución. d) Parquímetros municipales: En este caso no hay deber de custodia sino que el estacionamiento se hace en la vía pública sin instalaciones destinadas al depósito de vehículos. No hay depósito porque la cosa no es entregada al permisionario. Si bien se paga por estacionar este importe tiene el carácter de una tasa por la prestación de un servicio público que el de servir a una mejor distribución de los espacios destinados a estacionamiento lo que se logra con el doble juego de la limitación del tiempo y la imposición de un canon, pero éste no es suficiente para tener por configurado un contrato de garage o estacionamiento.

Responsabilidad del garagista Es de naturaleza contractual, pues tiene su origen en la convención concertada con el depositante -sea o no el propietario del vehículo- por la cual éste último, pagó un precio cierto y en dinero y aquél asumió la obligación de guarda y restitución del vehículo entregado en custodia. De lo que se sigue que, no efectuada la restitución del vehículo depositado en el mismo estado en que fue entregado al garagista, éste debe indemnizar al depositante los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato de garage en su condición de depositario. Tratándose de un contrato oneroso y, por tanto comercial, el deber de guarda y, consecuentemente la obligación de restitución, deben ser apreciados con mayor rigor que en el supuesto del depósito gratuito. El garagista debe poner una diligencia activa en la custodia y conservación del rodado recibido en depósito, no bastando el simple cuidado de los automóviles como si fueran «cosas propias» (art. 2202 C. C.), sino que debe extremar las seguridades en ellos por su condición de empresario que lucra con esa actividad comercial.

Eximentes A tenor de lo dispuesto por el art. 2203 C.C., en principio, el garagista no es responsable de los acontecimientos de fuerza mayor y caso fortuito sino cuando los ha tomado sobre sí, o cuando éstos se han verificado por su culpa, o cuando se lo ha constituído en mora de restituir la cosa depositada. El hurto del rodado estacionado del cual, el garagista por sí o por empleado, ha recibido su guarda jurídica, responsabiliza siempre al garagista pues siendo el hecho una simple sustracción no encuadra en las figuras eximentes de la responsabilidad contempladas por la ley (arg. art. 2237 C.C.). Los casos de incendio y robo a mano armada no siempre puede considerárselos casos fortuitos o de fuerza mayor; dada la proliferación de robos a mano armada en los garages ya no se los puede considerar como imprevisibles. La responsabilidad va a ser distinta según que el garage sea privado del consorcio de un edificio, no revistiendo el carácter de explotación comercial sino que su uso está reservado a los propietarios de ese consorcio o, por el contrario, se trate de una explotación comercial. 227

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Actividad Nº 44 a) Elabore un cuadro sinóptico sobre Contrato de Garage, teniendo en cuenta todos los elementos del Contrato. b) En qué casos el Contrato de Garage se convierte en uno de Locación. c) El estacionamiento en la vía pública, ¿entra dentro de esa figura?

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Contratos de cajas de seguridad Naturaleza jurídica: se ha visto en este contrato una especie de «depósito» o como una «locación de cosa». Una tendencia ve al servicio de las cajas de seguridad como un contrato mixto, articulado entre la locación de cosa y la locación de obra. El banco tiene a su cargo dos prestaciones: a) La concesión del uso de la caja. b) La garantía de su integridad externa, que no puede considerarse típica del depositario porque no entrega la cosa sino una actividad de custodia más asimilable a la locación de obra. Caracteres del contrato

- Consensual - Oneroso - Conmutativo - De ejecución continuada - De adhesión - De custodia - Atípico

Obligaciones del banco

* Entregar las llaves de la caja de seguridad y cofre interno. * Mantener el libre acceso del cliente al recinto donde se encuentren las cajas de seguridad en el horario convenido; suministrando un recinto reservado para la apertura del cofre. Son a cargo del banco las siguientes obligaciones:

* Prohibir el acceso al recinto o bóveda a personas extrañas al establecimiento, con excepción de los demás clientes de cajas de seguridad. * Obligación de custodia y vigilancia permanente en protección a todo acto dañoso que pueda violar las cajas de seguridad o deteriorar la integridad de bienes y cosas depositados en el cofre. * Indemnizar los daños y perjuicios que sufra el usuario si se producen deterioros o pérdidas en las cosas depositadas.

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Obligaciones del cliente * Pagar el canon o retribución convenida. * Utilizar la caja conforme a lo estipulado (en lo referente a horarios, mecanismos de seguridad identificación y forma de acceso al recinto). * Abstenerse de guardar objetos de peligrosidad o que pongan en peligro las cajas o el local, o que esté prohibido su tráfico o comercialización. * Deber de información al Banco en caso de extravío de las llaves (por cuanto le advierte al Banco respecto a los recaudos a tomar respecto a la identificación si se presenta otra persona con la llave). * Devolución de las llaves recibidas a la conclusión del contrato. Extinción del contrato: El contrato concluye por: - Cumplimiento del plazo. Suele introducirse cláusulas como la que impone que si al vencimiento del plazo el cliente no devuelve las llaves ello importa una tácita reconducción del contrato por un período igual al pacto o que la no devolución de las llaves de derecho al Banco a percibir la remuneración por el período del retardo o que el contrato puede extinguirse por resolución unila-teral de cualquiera de las partes, previa comunicación a la otra con determinado tiempo de anticipación. - Por resolución o rescisión. - Destrucción de la caja de seguridad. - Liquidación del Banco.

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Actividad Nº 45

a) ¿Cuáles son las caracteres de contrato de cajas de seguridad? b) Compárelo con otros contratos. c) Diagrame las obligaciones de las partes.

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10. Contrato de Fianza

Fianza Comercial. Modalidad de las garantías comerciales: Como sabemos la fianza constituye una especie dentro del género «garantía». Las garantías se dividen en reales (hipoteca, prenda y anticresis) y personales (fianza y aval). En las garantías reales se afecta el producido de un determinado bien mueble o inmueble. En las personales se trata sólo de la obligación personal que contrae el garante, que responde así con todo su patrimonio, sin afectación del producido de bienes determinados. Las garantías personales son preferidas en el orden mercantil, lo que se explica pues el comercio tiene en cuenta principalmente el crédito de la persona, que se desarrolla sobre la base de sus condiciones morales. Toda garantía constituye una obligación subsidiaria de la obligación cuyo cumplimiento se garantiza. Dado que tal carácter presenta algunos inconvenientes como la excusación de los bienes del deudor en materia civil o el requerimiento de éste en materia comercial, la tendencia moderna es hacia la sustitución de la garantía por una obligación también principal en forma de solidaridad con lo cual la figura jurídica de la fianza desaparece para convertirse, el tercero garante, en un codeudor solidario, liso y llano pagador. La fianza disminuye los riesgos y facilita -por lo tanto- la realización de las operaciones, de ahí su importancia en materia comercial. Concepto La fianza es un contrato o acto unilateral por el cual un tercero (fiador) se constituye en garante de la obligación contraída o a contraer por el deudor. Es el contrato por el cual una persona se compromete a responder de la obligación contraída por otra, en el caso de que ésta deje de cumplirla. La fianza puede ser contrato civil o comercial. La comercialidad la determina el objeto (obligación comercial). Así el art. 478 del C. Com. regula: «Para que una fianza se considere mercantil basta que tenga por objeto asegurar el cum-plimiento de un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante». La fianza puede constituirse por:

* Acto bilateral: contrato entre el fiador y el acreedor que expresamente acepta la garantía. * Unilateral: es decir, por acto anterior a la aceptación del acreedor. 232

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La aceptación puede ser expresa o tácita, ésta última tendrá lugar cuando al acreedor retiene en su poder el documento que contiene la manifestación unilateral de afianzar. Mientras el acreedor no acepte la fianza, el fiador puede retirarla.

Caracteres:

* Consensual (basta el acuerdo de voluntades). * Gratuita: en tanto el acreedor en nada se obliga con respecto al fiador; en las relaciones entre fiador y deudor puede haber retribución dando lugar a una especial previsión legal. * Accesoria de la obligación o contrato principal al cual se refiere). * No formal (pero a los fines de la prueba en juicio debe ser por escrito). La fianza no se presume, debe resultar en forma expresa. * Objeto de la fianza puede ser cualquier obligación (principal o accesoria) inclusive una obligación natural. * En la fianza comercial -a diferencia de la civil- el fiador no puede invocar el beneficio de excusión de los bienes del deudor, ni la división de la deuda cuando hay pluralidad de fiadores. Sólo puede exigir la interpelación judicial previa del deudor.

Obligaciones del fiador El fiador responde solidariamente con el deudor principal por la obligación u obligaciones garantizadas. Cuando se ejecuta directamente al fiador éste puede ofrecer a embargo bienes del deudor (art. 481 C. Com.), pero esos bienes deben estar libres. Efectuado el pago por el fiador, éste se subroga ministerio legis, automáticamente, en los derechos del acreedor para accionar contra el deudor principal. Respecto de la liberación del fiador, es principio rector que la fianza (obligación accesoria) se extingue al extinguirse la obligación que garantiza. La fianza se extingue también por vía directa, al igual y por las mismas causas que se extingue toda obligación: por pago hecho por el fiador, novación, renuncia del acreedor, vencimiento del plazo, etc.. El art. 482 C. Com. prevée para la fianza comercial supuestos de extinción o exoneración directa del fiador: -

Cuando es judicialmente reconvenido al pago de la deuda. Cuando el deudor comienza a disipar sus bienes o se le forma concurso. Cuando la deuda se hace exigible por el vencimiento del plazo estipulado. Cuando han pasado cinco años desde el otorgamiento de la fianza, si fue contraída por tiempo indefinido. 233

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Fianza onerosa El art. 483 C. Com. prevé el supuesto en que el fiador cobrara retribución del deudor por otorgamiento de la fianza: «Si el fiador cobra retribución por haber prestado la fianza no puede pedir la locación de lo dispuesto en el inc. 4º del artículo precedente» es decir que la fianza en este supuesto se prolonga tanto como se prolongue la obligación (u obligaciones) principal. La retribución que el fiador puede exigir del deudor consiste en una relación de derecho ajena a la fianza propiamente dicha. Sustitución del fiador: Dispone al respecto el art. 479 C. Com. «Cuando el fiador aceptado por el acreedor, espontánea o judicialmente llegare a estado de insolvencia, no habrá derecho a exigir otro si el fiador no ha sido dado, sino en virtud de convención en que ha exigido el acreedor tal persona determinada para la fianza». Es decir que se traba el cambio de fiador por insolvencia cuando el acreedor ha exigido «tal persona determinada». El Cód. Civil en cambio, con criterio más amplio, no establece excepciones (art. 2001 C.C.). Se ha entendido que este temperamento es preferible, puesto que la finalidad de la fianza es acordar una mayor seguridad al acreedor, y tal derecho de éste no puede verse afectado por el hecho de haber exigido determinada persona que, en ese momento ofrecía garantías de solvencia. Debemos entender el término «insolvencia» como específico de las normas concursales, sinónimo de «cesación de pagos» y concretar su concepto como imposibilidad de afrontar las obligaciones dinerarias a su vencimiento.

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Actividad Nº 46 a)Complete el siguiente cuadro:

FIANZA CONCEPTO

CARACTERES

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FIADOR OBLIGACIONES

11. Contrato de Prenda Comercial El Diccionario de la Real Academia define la prenda como una cosa mueble que se sujeta especialmente a la seguridad o cumplimiento de una obligación (en su acepción jurídica genérica). El contrato de prenda (genérica y civil) es de muy antigua data (ya los hebreos usaban esta institución), la conoció el derecho romano como garantía encaminada a asegurar el pago de un crédito. La prenda clásica o el derecho de prenda es un derecho real, de realización del valor de una cosa mueble que sirve para garantizar un crédito. Se define a la prenda civil como contrato accesorio que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación. Se perfecciona en el ámbito civil únicamente con la entrega de la cosa objeto de la garantía. El deudor no puede reclamar en este contrato civil la devolución de la cosa mientras no pague la deuda, los intereses y los gastos hechos. La ley 9644 creó la llamada «prenda agraria», en cuyo caso no se produce el desplazamiento de la cosa prendada que queda en poder el prestatario. La garantía consiste en que si el prestatario dispone de la prenda, incurre en una responsabilidad de tipo penal. De ahí en adelante decreto-ley 15.348/46, ratificado por ley 12.962 y modificaciones introducidas por los dec-leyes 6810/63 y 6817/63, rigen actualmente la prenda sin desplazamiento o prenda con registro. La prenda comercial con desplazamiento la define el art. 580 C. Com.: «El contrato de prenda comercial es aquel por el cual el deudor o un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble en seguridad y garantía de una operación comercial». La prenda con desplazamiento, como la hipoteca y la anticresis, son derechos reales de garantía. Mientras en la prenda el objeto del derecho real de garantía (que pasa al acreedor de la obligación principal) es una cosa mueble, en la anticresis es un inmueble y el acreedor queda autorizado a percibir sus frutos. Diversas clases de contratos prendarios comerciales: I)

Prenda común: corresponde a la definición del art. 580 C. Com. que se caracteriza por la entrega de la cosa dada en garantía.

II) Prenda en «almacenes generales» o «depósito fiscales»: leyes de warrants 928 y 9643, en la cual los objetos prendados, mercaderías, productos agrícolas o ganaderos, forestales, mineros, o manufacturados, etc. se depositan en tales «almacenes», especialmente contra-entrega de certificados de depósito y warrant, que permiten la comercialización y el crédito. III) Prenda con registro o prenda sin desplazamiento (dec-ley 15.348/46) en la cual los bienes afectados a la prenda, como garantía con privilegio especial sobre ellos (art. 3) quedan en poder del deudor (art. 2).

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Prenda común: En un principio fue la única prenda, es más accesible, más simple y -en consecuenciaresultó la más frecuente. Se la designa también con el nombre de «empeño» o «pignoración». La caracterización de esta prenda «entrega de la cosa» la hace en cierto modo incompatible con la actividad comercial, ya que debía acuciar al comerciante una situación muy grave para acudir al «empeño». Entrega de la cosa: es la garantía más efectiva que tiene el acreedor para cobrarse y tiene además efecto de publicidad (los terceros entran a conocer la indisponibilidad del deudor). La entrega puede ser real o simbólica, ésta última se rige por las normas de la compraventa mercantil. Y puede hacerse al acreedor o a un tercero. Caracteres: La prenda es un contrato de garantía, pero a diferencia de la fianza, es una garantía real en que se entrega la cosa prendada en seguridad del cumplimiento de la obligación. La prenda es indivisible. El objeto de la prenda puede ser una cosa mueble o un crédito (art. 583 C. Com.) los bienes muebles deben ser enajenables (art. 585) también puede prendarse una universalidad de cosas muebles. El dec-ley 15348 autoriza la prenda de un fondo de comercio. La principal obligación consiste para el acreedor en la devolución de la cosa y, como consecuencia de esta obligación, la conservación de la cosa respondiendo de la pérdida o deterioro producido por su culpa. No puede el acreedor usar la cosa. En cuanto a la forma, según el art. 581 C. Com. lo esencial es la entrega de la cosa, pero respecto a terceros es necesario un documento, que puede ser público o privado (por ello se ha entendido que su existencia no es mayor garantía para los acreedores contra la mala fe del deudor y la del acreedor). El Cód. Civil -en cambio- exige documento público o privado con fecha cierta. Prenda con registro: en garantía del pago de cierta suma de dinero o del cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a las que se fije un valor, o del precio o saldo de mercaderías vendidas, el deudor o un tercero, afecta bienes muebles o semovientes y frutos o productos aunque estén pendientes o inmuebles «por su destino» que quedan en su poder y que deben inscribirse en un registro. El deudor o terceros pueden industrializar o usar los bienes muebles afectados. Esa garantía otorga al acreedor un privilegio y garantías legales y procesales de gran eficacia, como el secuestro inmediato, la ejecución rápida y la subasta pública, liquidación simplificada y sanciones penales. (Así resume el concepto Zavala Rodríguez siguiendo lo dicho por los arts. 1,5 inc. b), 2, 10, 2, 12 y 17, 8, 7, 3 y 43, 26, 29 134 y 38, 44, 45 y 46). Créditos garantizables: Se puede otorgar la prenda para asegurar el pago de una suma de dinero o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a las que los contrayentes les atribuyen un valor consistente en una suma de dinero. Se acepta (2da. parte art. 1) la deuda en moneda extranjera cuando se trata de saldo de precio de bienes importados o bien préstamos de instituciones internacionales.

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El art. 11 en su amplitud comprende obligaciones preexistente simultáneas, futuras, estén o no sujetas a plazo o condición, inclusive las llamadas obligaciones eventuales. Una excepción al art. 1 lo constituye el art. 5 inc. «c» con relación a los acopiadores, a los que sólo permite la prenda «para asegurar créditos en dinero destinados a la explotación rural». Bienes susceptibles de gravarse: Varían según se trate de prenda fija o flotante. Los bienes sobre los cuales recaiga la prenda con registro quedarán en poder del deudor o del tercero que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena. Los bienes afectados a la prenda garantizan al acreedor, con privilegio especial sobre ellos e incluye capital (obligación asegu-rada), intereses y gastos según lo que determina el contrato. El efecto del contrato de prenda se produce entre las partes desde su celebración y respecto a terceros desde su inscripción. Vigente una prenda no se puede agregar otra a los mismos bienes, bajo pena de nulidad, salvo autorización del acreedor. Los bienes prendados pueden ser industrializados por el propietario o continuar utilizándolos económicamente. El art. 9 dispone que el dueño de los bienes prendados no los puede enajenar, pudiéndolo hacer solamente en el caso que el adquirente se haga cargo de la deuda garantizada, continuando la prenda bajo las mismas condiciones. La transferencia se anota en el Registro y se notificará al acreedor mediante telegrama colacionado. Prendatarios. Carácter de la enumeración: El art. 5 del Dec-Ley 15.348/46 modif. por Dec. 6810/63, dispone que la prenda con registro sólo puede constituirse a favor de los siguientes acreedores: a) El Estado, sus reparticiones autárquicas y los Bancos oficiales mixtos o particulares autorizados a funcionar. Las instituciones bancarias de carácter internacional de las que la Argentina sea miembro (sin necesidad de autorización previa ni de constituir domicilio en el país). b) Las sociedades cooperativas y las sociedades de agricultores, ganaderos o industriales. c) Los acopiadores de productos y frutos agropecuarios para asegurar créditos en dinero, destinados a la explotación rural. d) Los comerciantes e industriales inscriptos en el Reg. Público de Comercio, cuando se trate e garantizar el pago total o parcial de mercaderías por ellos vendidas, sobre los cuales recaiga la prenda. e) Las personas de existencia visible o jurídica inscriptos como prestamistas en la D.G.I. (siempre que el interés pactado no se superior a dos puntos por encima del que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus préstamos personales en la fecha del contrato, en caso contrario será nula la prenda constituída).

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Prenda fija: cuando se constituye sobre determinados bienes individualizados en el contrato. Pueden prendarse los bienes muebles o semovientes y los frutos o productos aunque estén pendientes o se encuentren en pie. También las cosas inmuebles por su destino, las incorporadas a un inmueble hipotecado, con la conformidad del acreedor hipotecario. Al hablar de inmuebles por su destino se refiere a los inmuebles por accesión moral. También se autoriza la prenda de fondo de comercio (art. 11 inc. d). Prenda flotante: (arts. 14 a 16 del dec-ley 15348) Llamada también hipoteca móvil, fue creada por los ingleses para obviar las trabas de la prenda fija. Es una garantía que flota sobre todos los bienes del deudor (normalmente una empresa) sin tocarlos. Es una garantía latente, un hecho circunstancial puede provocar que dicha garantía, en un momento determinado, tome el bien objeto de ella en la situación y forma que se encuentran. Las cosas que sirven de garantía flotante son las mercaderías y materias primas en general que las empresas comparan para transformarlas en otras cosas. Debe tenerse presente que el art. 14 regula: «Sobre mercaderías y materias primas en general, pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial, puede constituirse prenda flotante, cuando tenga por objeto asegurar el pago de obligaciones cuyo plazo no exceda de 180 días. Ese tipo de prenda afecta las cosas originariamente prendadas y las que resulten de su transformación, tanto como las que se adquieren a para reemplazarlas, y no restringe la disponibilidad de todas ellas, a los efectos de la garantía». De donde surge que: la prenda flotante no puede garantizar una deuda anterior; que debe tratarse de una industrialización o transformación normal de mercaderías y materias primas, y que el plazo de 180 días es renovable. Cláusulas esenciales del contrato de prenda fija: Las determina el art. 11: -

Nombre, apellido, nacionalidad, estado civil, edad, domicilio y profesión del acreedor. Iguales datos del deudor. Cuantía del crédito, tasa de interés, lugar y manera de pagarlos. Particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados. Especificación de los privilegios a los que estén sujetos los bienes en el momento de celebrarse el contrato de prenda. - Especificación de los seguros que existan.

Cláusulas prohibidas: (art. 36) «Es nula toda convención establecida en el contrato prendario que permita al acreedor apropiarse de la cosa prendada fuera del remate judicial o que importe una renuncia del deudor a los trámites de la ejecución en caso de falta de pago, salvo lo dispuesto por el art. 39». El art. 39 se refiere a las ejecuciones administrativas. La jurisprudencia ha aceptado que se establezcan bases de remate distintas a las previstas por el art. 31. Registro: Los contratos de prenda deben inscribirse en el Registro Prendario, en el caso de prenda fija en el del lugar de ubicación de los bienes prendados; en la prenda flotante en el Registro del domicilio del deudor.

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Hecha la inscripción el Encargado deja constancia de la misma en el contrato original y lo devuelve al acreedor en el plazo de 48 hs. Al dorso del documento figuran el endoso y la constancia de la cancelación de la deuda, la certificación de la inscripción de estos dos actos en el registro y también la constancia relativa al traslado de las cosas prendadas. Caducidad. Reinscripción El privilegio del acreedor se conserva hasta la extinción de la obligación principal, pero caduca pasados cinco años desde el día de la inscripción de la prenda, salvo el caso que se reinscriba el contrato a solicitud de su legítimo tenedor, dirigida al encargado del Registro antes de caducar la inscripción (art. 23 dec-ley 15.348). Cancelación del contrato de prenda Según el art. 25 la inscripción puede ser cancelada: - Por resolución judicial. - Cuando el acreedor o dueño de la cosa prendada lo solicite adjuntando certificado de prenda endosada por su legítimo tenedor. - A pedido del dueño de la cosa prendada, adjuntando el comprobante de haber depositado el importe de la deuda en el Banco oficial más próximo al lugar donde está situada la cosa, a la orden del acreedor (el Registro notificará la consignación al acreedor por carta certificada dirigida al domicilio que figura en el contrato para que se oponga a la consignación. Si éste aceptare o no manifestare observación dentro de los 10 días, se lo tendrá por conforme y el Encargado ordenará la cancelación. En el caso de que objetara el depósito, el Encargado lo hará saber al depositante y al banco para que ponga a disposición de éste la suma depositada, a fin de promover juicio por consignación).

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Actividad Nº 47 a) Explíque los conceptos de Prenda Fija y Prenda Flotante. b) ¿Es lo mismo caducidad que cancelación de la prenda?, ¿Qué es lo que caduca? c) Enumere los motivos de cancelación del Contrato de Prenda. d) ¿Quiénes pueden ser acreedores prendarios?

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12. Contrato de Transporte El Código incurre en una falla de hermenéutica jurídica: legislar todo lo relativo al contrato de transporte en el título destinado a los agentes auxiliares del comercio, en lugar de reglamentarlo conjuntamente con los restantes contratos. Naturaleza jurídica: Según Fernandez, el contrato de transporte contiene elementos que caracterizan a otros contratos como el mandato, el depósito, la locación de servicios, pero no encuadra en ninguno de ellos, ni puede considerarse una combinación de los mismos. En realidad es una especie del género locación de obra, pero con naturaleza, finalidad y características propias, perfectamente definidas, que permiten afirmar que se trata de un contrato sui generis, regido por principios especiales, que deben tenerse en cuenta para resolver las cuestiones jurídicas que pueden presentarse en los distintos casos particulares, antes de recurrir a los principios y normas de los referidos contratos de derecho común, de los cuales se aplicará, en primer término, los referidos a la locación de obra.

12.1. Elementos específicos y tipificantes

1) Desplazamiento, necesidad de traslación de una persona o cosa.

2) Un itinerario o camino a seguir por el empresario del transporte. Puede ser convencional, reglamentario o determinado por la costumbre.

3) El precio o flete que puede ser convencional o impuesto (fijado por el Estado).

4) La carga o conjunto de cosas a transportar, que debe ser especificada y que se concreta en la carta de porte.

5) El término o plazo que es esencial en el transporte y que puede ser convenido, reglamentario o determinado por la costumbre.

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Al contrato de transporte lo podemos definir, como aquel por medio del cual, se conviene entre el cargador o pasajero (locatario) y la empresa de transporte (acarreador, porteador, transportista, etc.) el traslado de una persona o de una cosa, por un precio determinado, y normalmente, por un medio determinado. Integran el transporte dos elementos: a) El desplazamiento que es fundamental (por tierra, agua o aire) y la conducción (conducido por un agente externo) que implica hacer recorrer un itinerario. Los caracteres relevantes del contrato de transporte son: 1) Consensual: queda perfeccionado por el acuerdo de voluntades, con prescindencia de la entrega de la cosa a la empresa. Buena parte de la doctrina (la francesa en particular) sostiene que se trata de un contrato real, que no existe sin la entrega de la cosa, como en el depósito, el préstamo y la prenda. Por otra parte, admite el contrato de promesa de transporte como innominado y creando obligaciones para las partes, con lo cual, se desvirtúa inclusive, el interés práctico de esta posición. Actualmente la jurisprudencia y la doctrina en general lo consideran un contrato consensual, con la entrega de la cosa no nacen las obligaciones en general del contrato de transporte, sino, en particular, las responsabilidades para el transportista. 2) No solemne; o no formal: no requiere formalidad alguna y puede celebrarse por escrito o verbalmente. 3) Oneroso:si no hay precio no hay transporte comercial. 4) Conmutativo o sinalagmático: crea obligaciones para ambas partes. 5) Nominado o tipificado: regulado específicamente en el Cód. de Comercio. 6) Con frecuencia es un contrato accesorio, por ej. de una compraventa. 7) Generalmente de adhesión: perfeccionado sobre fórmulas uniformes y generales, establecidas -en muchos casos- por el Estado o su contralor. La órbita propia del transporte terrestre está dada en el inc. 5º del art. 8: empresa de transporte. Para que el transporte terrestre sea mercantil se requiere que la actividad se realice en forma organizada, habitual y onerosa, es decir, por empresa. Hay empresa de transporte cuando el locador (empresario de transporte) organiza el trabajo ajeno para realizar, a propio riesgo, las operaciones de transporte asumidas por él, frente a terceros, mediante la celebración de contratos de transporte. La jurisprudencia ha resuelto que para que tenga carácter mercantil, el transporte debe realizarse por una empresa. Ha considerado que existe organización empresaria en los supuestos de:

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a) Automóviles de alquiler con peones. b) De los «remises». c) En el traslado de escolares. d) Recolección de residuos. El código habla de las empresas de ferrocarriles, los troperos, arrieros y en general, todos los que se encargan de conducir mercaderías o personas mediante una comisión, porte o flete. La terminología y el panorama han cambiado fundamentalmente y cada vez nos alejamos más de los troperos y arrieros, ayer el medio principal de transporte. Hoy predomina el ferrocarril y los automotores en el transporte terrestre (dejando de lado el transporte marítimo y aéreo motivo de regulaciones independientes) adquiriendo importancia trascendental. El derecho en relación con los transportes está en constante evolución, su conocimiento se complica por una legislación dictada siguiendo los acelerados pasos de la técnica y que debe contemplar, a cada momento, la aparición de nuevos e imprevistos problemas. Indudablemente que se nota una falta de organicidad y deficiente sistematización en las leyes así sancionadas. Todas las normas del Código de Comercio se refieren al transporte de cosas, salvo el art. 173 (equipaje de los pasajeros) y el art. 184 relacionado exclusivamente con el transporte de personas. Todas las normas que se ocupan en particular de los diversos tipos de transportes fueron sancionadas con posterioridad al Código de Comercio. Clasificación de los transportes:

1) Por el medio o elemento por el cual se realiza:

a) terrestre b) marítimo o fluvial c) aéreo El transporte por agua está sometido a las disposiciones del Cód. de Comercio sobre transporte terrestre cuando se realiza mediante pequeñas embarcaciones.

2) Por el ámbito que comprende:

a) transporte interno b) transporte internacional

3) Por la naturaleza del objeto transportado:

a) transporte de personas b) transporte de cosas c) transporte de noticias

4) Por el medio empleado:

a) ferroviario b) automotor c) aeronáutico d) naviero, etc..

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El transporte por aire se rige por el Cód. Aeronáutico, aún tratándose de un acto aislado o gratuito. El transporte por agua se rige por la Ley de Navegación (leyes 17.285 y 20.094 respectivamente) aún tratándose de un acto aislado o gratuito, salvo que sea realizado por pequeñas embarcaciones, en cuyo caso se rige por las normas del transporte terrestre. El transporte por tierra es comercial cuando se lo realiza por empresa, es decir, en forma organizada y siempre que sea oneroso. El transporte como acto aislado (aún oneroso, más aún si es gratuito) sin empresa, se rige por las normas del código civil como una modalidad del contrato de locación de obra. Barbero hace una distinción dentro del ámbito del contrato de transporte, la que diferencia entre servicios públicos y servicios privados: a) El servicio privado de transporte, salvo la obligatoriedad eventual de las tarifas, está en la libre disponibilidad del porteador, quien puede, según su interés, elegir con quien negociar y elegir el momento de su realización. b) El servicio público implica que aquél, que por su concesión administrativa ejerce un servicio de línea para el transporte de persona o de cosas, está obligado no sólo a hacer el servicio regularmente según horario, sino también a aceptar todos los requerimientos de transportes, -según el orden de presentación- que sean compatibles con sus medios ordinarios.

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Actividad Nº 48 a)Complete el siguiente cuadro: CONTRATO DE TRANSPORTE ELEMENTOS

CARACTERES

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CLASIFICACION

Partes del contrato de transporte Las partes en el contrato de transporte comercial son principalmente dos: 1) El cargador o pasajero (locatario en la figura de locación de obra), es decir, quien entrega las cosas (o su propia persona o la de terceros) objeto del transporte. Puede ser destinatario cuando consigna las mercaderías a su nombre. 2) El empresario de transporte (porteador,transportador u otros sinónimos, pero siempre organizado como empresario que inviste la figura del locador, si aceptamos esa naturaleza contractual) o sea la empresa que se encarga del transporte, es decir, del traslado de la cosa o persona al lugar de destino. Es la parte que asume el riesgo del transporte, obligándose a transportar personalmente o hacer transportar, con medios propios o ajenos, y, en su caso, a entregar los efectos al destinatario. Respecto del empresario de transporte no interesan la propiedad de la cosa transportada ni las relaciones entre cargador y destinatario (o consignatario). 3) El destinatario o consignatario que interviene por regla general, pero no necesariamente, cuando se trata de cosas. Es sujeto de derechos y obligaciones. La figura del destinatario juega cuando la mercadería la envía para ser entregada a persona distinta del cargador. El derecho del destinatario es inmediato y directo, es decir, que adquiere un derecho propio. El destinatario no es parte integrante del contrato de transporte (no es necesario su consentimiento para concluir el contrato), pero es parte necesaria para la existencia, cuando del contrato de transporte de cosas se trata, si bien el consignatario puede ser el mismo cargador o una persona indeterminada en el caso de carga de porte con cláusula «al portador». 4) Comisionista de transporte: Se da en el caso (aclara-mos que no es parte) de aquél que actúa como comisionista del empresario de transporte obteniendo contratos (rigen las normas de los comisionistas y contratos de comisión). 5) El expedicionista (tampoco es parte), es la persona que, por cuenta del cargador, celebra con el empresario el contrato de transporte que le han encomendado y mediante el pago retribución. Es una subespecie del contrato de comisión, su actuación no la regulan normas expresas, se aplican las de la comisión. Empresa de transporte: Respecto de una organización mínima por parte del empresario de transporte, regula el art. 164 C. Com. El art. 171, prevé a su vez la intervención sucesiva de empresarios. Como forma característica del transporte contemporáneo aparece el llamado «transporte intermodal» que se usa por el uso de un «contenedor». En una primera fase el contenedor respondía esencialmente a las exigencias de standarización y de más rápido y seguro embalaje y manipuleo de la mercadería. En una segunda fase, el uso de los contenedores de grandes dimensiones y su difusión

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condicionaron a los de transporte propiamente dichos, es decir, no sólo a los equipos de embarque y desembarque, sino también a los vehículos, a los puertos, aeropuertos y terminales terrestres, en sus espacios, dimensiones y estructura. En lo sucesivo se constituyen medios de carga y de descarga de adecuadas dimensiones en función exclusiva del contenedor, el cual termina así por remodelar al íntegro ciclo del transporte marítimo, terrestre o aéreo. La utilización de contenedores en los transportes marítimos, terrestres y aéreos y sus combinaciones intermodales determinan no solamente profundas innovaciones técnicas, sino que influye en la estructura misma del ciclo completo de transporte, creando una nueva problemática comercial reglamentaria, aduanera y jurídica.

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Actividad Nº 49 a) En un gráfico represente las partes del Contrato de Transporte. b) Enumere todas las modalidades de transporte que en la actualidad, surgen por el avance de la tecnología.

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Precio. Tarifa: El precio, porte, flete o tarifa (el art. 162 del C.C. lo denomina también comisión) es considerado como elemento necesario y esencial por parte de la doctrina, para otros es solo un elemento natural. El pago del precio es la prestación típica del cargador o pasajero. Incluye el desplazamiento y las prestaciones accesorias que haya asumido el transportista. Si el precio se lo paga al momento de la conclusión del contrato, se lo designa transporte con flete o porte franco, si se paga con oportunidad de llegar a destino, se dice entonces que la expedición se realiza con flete a pagar siendo en ambos casos deudor del flete el cargador que concluyó el contrato. Se habla de precio o flete cuando es fijado convencionalmente (acuerdo de partes) y de tarifa cuando el precio es impuesto, es decir, cuando es fijado directamente u homologado por el Estado o la empresa concesionaria. El transporte gratuito o benévolo no tiene naturaleza comercial.

Objeto del contrato En principio puede tener por objeto toda cosa transportable. Puede transportarse mercaderías (cosas), y personas. El Código no incluye la transmisión de noticias o de la voz, razón por la cual no se las incluye con relación a este contrato (Conf. Zavala Rodríguez y Garrone).

Perfeccionamiento del contrato. Forma. Prueba Existe conformidad en cuanto a que es un contrato no formal que puede perfeccionarse verbalmente. No obstante ello, generalmente se celebra por escrito en instrumento privado (objeto probatorio) dando lugar a los siguiente documentos: a) Carta de porte (para el transporte terrestre de carga) El art. 167 C. Com. la define como el título legal del contrato entre el cargador y acarreador, y por su contenido se decidirán todas las contestaciones que ocurran con motivo del transporte de los efectos, sin admitirse más excepción en contrario que la falsedad o error involuntario de redacción. Si no hubiere carta de porte o si fuere ella atacada por algunas de las causas mencionadas en el párrafo anterior, se estará al resultado de las pruebas que presente cada parte en apoyo de sus respectivas pretensiones; pero el cargador ante todo tendrá que probar la entrega de los efectos al portador, en caso que éste lo negare. Sólo podrá probarse el valor según la apariencia exterior de los efectos». El art. 165 regula la exigibilidad y contenido estableciendo que tanto cargador como acarreador podrán exigirse mutuamente una carta de porte que contendrá: 1) Nombre y domicilios del dueño de los efectos o del cargador, el del acarreador o comisionista de transportes, el de la persona a quien o a cuya orden se han de entregar los efectos si la carta no fuese al portador, y el lugar donde debe hacerse la entrega. 250

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2) La designación de los efectos, su calidad genérica, peso, medida o número de los bultos, sus marcas o signos exteriores, clases y si estuviesen embalados, la calidad del embalaje; 3) El flete convenido y si está o no pagado; 4) El plazo dentro del cual debe verificarse la entrega. 5) Todas las demás circunstancias que hayan entrado en el convenio. Estas enunciaciones se ha entendido que son meramente indicativas. El art. 166 establece que carta de porte puede ser nominativa, a la orden o al portador. Se deduce que la carta de porte, si bien no es documento necesario para el perfeccionamiento del contrato,se impone en la práctica ya que se trata del título legal (probatorio) por excelencia,respecto del transporte de mercaderías por tierra. El reglamento para el transporte de cargas generales estipula su obligatoriedad y el Cód. Aeronáutico también la califica de título legal del contrato. Su contenido sólo puede ser atacado de falsedad o error involuntario de redacción. Aquello que no conste en la carta de porte carece de eficacia (principio de completividad). A los fines de facilitar su posible circulación es que se posibilita que sea concebida a la orden o al portador, en estos supuestos bastará respectivamente, el endoso del cargador o la simple tradición manual para transferir todos los derechos y obligaciones que emanan del contrato. Si está previsto como nominativa debe recurrirse al trámite previsto para la cesión de derechos. Se configura -entonces- la carta de porte como un título circulatorio o título de crédito, invistiendo al portador (legítimo tenedor) como el legitimado para disponer de las mercaderías, es decir, que asume la calidad formal de propietario. La enumeración del contenido de la carta de porte hace a algunos efectos, por ej., la designación del destinatario confiere a éste el derecho al retiro de la carga. La especificación del embalaje, la carga, etc., para determinar -oportunamente- el grado de responsabilidad del empresario y la imposibilidad, bajo ninguna excusa, de la modificación del precio. Aunque documenta un contrato bilateral no tiene exigencia legal de extenderse por doble ejemplar. En caso de incorrecciones es una cuestión de hecho determinar si la falta de cumplimiento de los requisitos extrínsecos de la carta de porte puede acarrear la ineficacia de la carta en cuanto tal en cuyo caso quedará como medio de prueba. El contrato de transporte generalmente funciona como contrato de adhesión, colocándose en la carta de porte todas las cláusulas sobre enunciaciones generales, entre otras, el camino por donde deba hacerse el transporte, la cláusula penal por el no cumplimiento o retardo.

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b) Guía (para el transporte de encomiendas). c) Pasaje o billete (para el transporte de personas). d) Conocimiento (para el transporte de cargas por agua o aire.

Obligaciones del cargador 1) Pagar el flete (precio) y gastos a su cargo, si no se ha convenido que lo asume el destinatario (art. 200 C. Com. y 202 referido al momento del pago). 2) Indemnizar al empresario de los perjuicios que le ocasione la carga y que no le sean imputables (art. 201 C. Com.). 3) Entregar o remitir la carga al empresario en el tiempo y forma fijados por el contrato, las leyes y reglamentos y, a falta de ellos, por lo usos comerciales. Desde el momento de la entrega se cuenta el plazo para la ejecución del transporte.

Obligaciones del porteador 1) Recibir todas las cosas que se le entreguen para el transporte, pudiendo rechazar únicamente aquellas que no reúnen las condiciones exigidas por las leyes o reglamentos especiales (Puede pedir manifestación del contenido de los bultos, en caso de duda puede proceder a su verificación). 2) Entregar al cargador la carta de porte. 3) Transportar la cosas respetando el orden de entrega en el plazo que establecen las leyes, los reglamentos o la convención. 4) Cuidar que los efectos no sufran deterioros o se destruyan, haciendo los gastos necesarios por cuenta de quien corresponda. 5) Dar aviso al destinatario de que las cosas se encuentran a su disposición. Incluirlas en las listas de cargas recibidas y ponerlas en lugar visible en la estación de llegada. 6) Entregar las mercaderías en el lugar de destino al tenedor de la carta de porte, sin que pueda averiguar a qué título son reclamadas. 7) Depositar judicialmente la mercadería en determinados supuestos. 8) Indemnizar en determinadas circunstancias.

Obligaciones del destinatario 1) Retirar los efectos transportados dentro de los plazos reglamentarios. 2) Pagar lo que corresponda (ver art. 196 C.C.).

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Actividad Nº 50 a) Elabore el siguiente glosario: - Precio: - Flete: - Tarifa: b) Complete el siguiente cuadro: OBLIGACIONES DEL CARGADOR

DEL PORTEADOR

DEL DESTINATARIO

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Ejecución del transporte En principio, el empresario debe recibir toda carga (excepto aquello que expresamente exima la ley o no cumpla con los recaudos reglamentarios). Ello lo establece el art. 204 C. Com. el que, a su vez, determina que los reglamentos o estipulaciones de las empresas que hubieren ofrecido sus servicios al público, excluyendo o limitando las obligaciones y responsabilidades impuestas por este Código serán de ningún efecto y las califica de nulas. En lo que hace al orden de despacho, el art. 190 dispone «No habiendo plazo estipulado para la entrega de los efectos, tendrá el porteador la obligación de conducirlos en el primer viaje que haga al punto donde debe entregarlos. Si fuere comisionista de transporte, tiene obligación de despacharlos por el orden de su recibo, sin dar preferencia a los que fueren más modernos. Caso de no hacerlo responderán, así el uno como el otro, por los daños y perjuicios que resulten de la demora». Respecto de las «preferencias» la vieja ley de ferrocarriles Nº 2.873 y luego el Reglamento Gral. previeron prioridades para: 1) Los frutos y provisiones destinados al consumo diario. 2) Los equipajes de pasajeros y los bultos de encomiendas menores de 50 kgs. 3) Las valijas de encomiendas postales y correspondencia. 4) Los objetivos destinados al servicio público para los cuales el gobierno reclamara preferente despacho. Respecto de los itinerarios el art. 186 dispone: «Mediando pacto expreso sobre el camino por donde deba hacerse el transporte no podrá variarlo el conductor, so pena de responder de todas las penas o menoscabos, aunque proviniesen de alguna de las causas mencionadas en el art. 172, a no ser que el camino estuviese intransitable y ofreciere riesgos mayores. Si nada se hubiere pactado sobre el camino, quedará al arbitrio del conductor elegir el que más le acomode siempre que se dirija vía recta al punto donde debe entregar los efectos». Es decir que, salvo pacto expreso, el empresario tiene derecho a elegir el itinerario. Modificaciones unilaterales, variaciones del destino: Según el art. 191 el cargador o legítimo tenedor de la carta de porte puede variar la consignación de los efectos y el conductor o comisionista de transporte está obligado a cumplir la nueva orden, si la recibiere antes de hecha o exigida la entrega en el lugar estipulado, teniendo derecho en tal caso de exigir la devolución de la primera guía y la redacción de otra nueva. Si la variación de destino de la carga exigiese variación de camino o que se pase más adelante del punto designado para la entrega en la carta de porte, se fijará de común acuerdo el nuevo flete. Si no se acordaren, cumple el porteador con verificar la entrega en el lugar designado en el primer contrato. Entre las excepciones al principio de que los contratos no se rescinden unilateralmente figura el contrato de transporte; el cargador o legítimo tenedor de la carta de porte puede también desistir del transporte, y en tal caso deberá pagar los gastos: peonaje, almacenaje, etc..

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El consignatario adquiere el derecho a la entrega y el carácter de parte en el contrato de transporte desde el momento en que, habiendo llegado los efectos al lugar de destino, se presenta y exige la entrega; hasta entonces es ajeno al contrato y el cargador puede variar la consignación. El art. 192 complementa el art. 191 respecto de un supuesto de rescisión unilateral estableciendo que si el transporte ha sido impedido o extraordinariamente demorado, por caso fortuito o fuerza mayor, el acarreador debe avisarle inmediatamente al cargador el cual tendrá derecho de rescindir el contrato, reembolsando al porteador los gastos que hubiese hecho y restituyéndole la carta de porte. Si el accidente ocurrió durante el transporte, el acarreador tendrá, además, derecho a una parte del flete, proporcional al camino recorrido.

El plazo Según el art. 162 los empresarios deben entregar fielmente en el tiempo del convenio. El art. 187 habla de que la entrega debe verificarse en el tiempo convenido en la convención, leyes o reglamentos y, a falta de ellos, por los usos comerciales. Indica que los ferrocarriles deben hacer la entrega de la mercadería en un término que no exceda de una hora por cada diez km. o por la distancia mínima que fijare el poder administrador. El art. 188 prevé la penalidad por causa de retardo, estableciendo que en tal caso perderá el porteador una parte del precio del transporte proporcionado a la duración del retardo y si el retardo fuere el doble del tiempo establecido, deberá también indemnizar el mayor daño que se probare haber recibido por esa causa. Se excluye la responsabilidad por causa de caso fortuito y fuerza mayor. La falta de medios suficientes para el transporte no será excusa para el retardo. Si se hubiese estipulado una cláusula penal para el caso de no cumplimiento o retardo, podrá pedirse la ejecución del transporte y la pena. Según el art. 190 si no hay plazo estipulado para la entrega de los efectos, tendrá el porteador la obligación de conducirlos en el primer viaje que haga al punto donde debe entregarlos. En consecuencia: a) El tiempo plazo en el que el empresario debe cumplir su cometido es esencial en el contrato de transporte. b) El plazo es indivisible, es suficiente que la carga se entregue a destino antes del vencimiento del plazo legal o convencional. c) El plazo es un término máximo establecido en beneficio del empresario de transporte si los efectos llegan antes del vencimiento del plazo a destino, el destinatario no puede negarse a recibirlos. d) Respecto a la sanción por retardo alguna parte de la doctrina entiende que es una pena, otra parte dice que es una indemnización.

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Ejecución del transporte por otra empresa. Transporte combinado: El acarreador responde por los acarreadores subsiguientes encargados de terminar el transporte, éstos tienen derecho a exigir un duplicado de la carta de poorte. En el transporte se presentan múltiples casos de intervención de varios porteadores en la ejecución de un contrato. Esa pluralidad puede ser necesaria a causa de las grandes distancias que deben recorrer las mercaderías. Con motivo de ellos las distintas empresas combinan sus servicios haciendo coincidir salidas de unas con las llegadas de otras se lo llama colaboración técnica o unidad física.

Responsabilidad del Transportador. Cláusulas de exoneración El empresario debe cuidar que los efectos no sufran deterioros o se destruyan, haciendo a tal fin, por cuenta de quien corresponda, los gastos necesarios. El empresario responde frente al cargador, al destinatario o legítimo tenedor de la carta de porte por la pérdida o avería de los efectos, también por los hechos de sus empleados. En ciertos casos la responsabilidad se puede limitar y en otros está eximido su la avería o pérdida ocurre por hecho del cargador o del destinatario, por vicio propio de la cosa o por fuerza mayor. La responsabilidad del empresario comienza a correr desde que recibe la mercadería hasta la verificación de la entrega al consignatario. Si el empresario acepta sin reserva las cosas a transportar hay presunción «iuris tantum» de que no tiene vicios aparentes. Según el art. 179 la indemnización que debe pagar el conductor en caso de pérdida o extravío será pasada por peritos según el valor que tenían los efectos en el tiempo y lugar de la entrega, según la designación que de ellos se hubiese hecho en la carta de porte. En ningún caso se permite la prueba de que entre los efectos designados en la carta de porte se contenían otros de mayor valor o dinero metálico.

Transportes especiales En este supuesto el art. 177 dispone: «Si se tratare del transporte de determinadas especies de cosas frágiles o sujetas a fácil deterioro, de animales, o bien de transportes hechos de un modo especial, los administradores de ferrocarril podrán estipular que las pérdidas o averías se presumen derivadas del vicio de las propias cosas transportadas, de su misma naturaleza o de hecho del remitente o del destinatario, si su culpa no fuere probada». Es una presunción «iuris tantum» a favor de la empresa; por acuerdo de partes se produce la inversión de la carga de la prueba.

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Transporte de personas El art. 184 estipula que en caso de muerte o lesión de un pasajero, acaecida durante el transporte en el ferrocarril, la empresa está obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, no obstante pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino por fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable. Esta norma no rige respecto del personal de la empresa ni respecto de las personas que han subido en forma clandestina o no viajaban en los coches destinados a pasajeros (polizontes).

Transporte benévolo Se da cuando el conductor de un vehículo invita a alguien a viajar por simple acto de cortesía o solidaridad con la intención de hacer un favor y sin que el pasajero tenga obligación de retribución alguna. En tal caso no es de aplicación el Cód. de Comercio ni las leyes complementarias sobre transporte; la responsabilidad del propietario del vehículo podrá surgir de los hechos jurídicos, delitos o cuasidelitos.

Ejercicio de las acciones Dispone el art. 193 que la acción por reclamación por detrimento o avería que se encontrase en los efectos al tiempo de abrir los bultos, sólo tendrá lugar contra el acarreador dentro de las 24 hs. siguientes a su recibo, con tal que en la parte externa no se vieren señales del daño o avería que se reclama. Pasado este tiempo no tiene lugar reclamación alguna contra el conductor acerca del estado en que se encuentren los efectos porteados.

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Actividad Nº 51 a) ¿Qué efectos, para el transportador, produce la pérdida o extravío de cargas? b) ¿A qué se llama transporte benévolo?

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13. Contratos innominados (Atípicos) 13.1. Contrato de distribución Un concepto antiguo y restringido de la distribución, la ubica en la función colaborativa por medio de la cual una persona o una empresa distribuye productos que genera otra empresa. Esta idea se ha canalizado en contratos aún vigentes en Argentina como la comisión y el mandato comercial. En una palabra, en la Argentina no se ha logrado dictar leyes modernas sobre este tema. El contrato de distribución surgió en el mundo de los negocios como consecuencia de la expansión mercantil, que creó la necesidad para el productor, de desvincularse de los consumidores y propiciar la introducción de sus productos a través de la figura de un intermediario, que sería el encargado de la comercialización. En la doctrina extranjera se denomina distribución al contrato de concesión, por lo que hay que tenerlo siempre en cuenta. Zavala Rodríguez lo califica como una forma de actuación de la empresa que, así como lo hace respecto de sucursales, viajantes, agentes, recurre a este contrato para que su producción en masa llegue con más facilidad a distintos lugares y a los más diversos clientes. La finalidad tenida en cuenta es justamente, la intermediación. El contenido es muy variado. Puede referirse tanto a las ventas de productos manufacturados que el distribuidor adquiere al productor para su reventa, o bien la distribución de mero uso como en el caso de la exhibición de películas. La doctrina argentina tradicional, entiende que cuando se habla de distribución, es posible establecer dos conceptos, uno en sentido restringido, que se refiere al comerciante mayorista y otro en sentido amplio que se refiere al actuar de una empresa con relación a otra. Se han considerado formas principales de distribución en el derecho mercantil argentino, que surge de la jurisprudencia y la doctrina: a la agencia, la distribución en sentido restringido, la concesión y la franquicia (franchising). Marzorati, por su parte, entiende que este contrato enmarca «en todos los casos un contrato entre un fabricante y un intermediario independiente, es decir no sujeto a vínculo societario, en cuanto a que si bien recibe órdenes y consignas a veces minuciosas del fabricante, no existe vínculo laboral, porque realiza un negocio en la forma que considera más conveniente y a veces utiliza marcas propias para la comercialización de productos ajenos». Su ganancia generalmente es la diferencia entre el precio de compra y el precio de venta el agente comercial, cuya ganancia es un porcentaje del precio del producto.

13.1.1. Caracteres Es un negocio jurídico continuado en el tiempo o de tracto sucesivo, en el que existe una ejecución periódica o fluyente. El distribuidor es un empresario independiente, que pone su empresa al servicio del fabricante, actúa en su nombre y por cuenta propia y no en representación del proveedor. 259

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Se trata de un contrato «intuitu personae», aunque en la actualidad, se tiene más en cuenta su solvencia material, técnica, comercial, prestigio en la zona, posibilidad en el mercado de su empresa. Por este contrato se atribuye al distribuidor una zona territorial determinada de actuación, éste debe respetarla y el fabricante se compromete a no designar otro distribuidor en el mismo territorio, aunque pueda reservarse este derecho. Otra característica del contrato de distribución, es la cláusula de exclusividad, puede o no estipularse, y ser unilateral o bilateral. El fabricante en muchos casos se compromete a no efectuar ventas directas en zonas exclusivas, y el distribuidor a no comercializar productos que compitan con los fabricados por el empresario.

13.1.2. Retribución del distribuidor La retribución del distribuidor consiste precisamente, como ya lo dijimos, en la diferencia de precio de compra del producto a la firma proveedora y el de venta del distribuidor al cliente que se denomina comisión, remuneración o margen de reventa.

13.1.3. Plazo El contrato puede convenirse por tiempo indeterminado, es decir hasta que una de las partes lo denuncie, o bien puede convenirse por un plazo determinado, en la mayoría de los casos se limita a un año sin tácita reconducción, para permitir a ambas partes valorar las ventajas del contrato.

13.1.4. Estipulaciones Son frecuentes la inclusión de cláusulas como la de exclusividad, la duración limitada, las márgenes de utilidad, las cantidades mínimas de unidad a cuya colocación y provisión se comprometen ambas partes, cláusulas rescisiva recíproca, cuando no se alcancen los niveles de entrega o de retiro de mercadería, sobre publicidad del producto, que estará a cargo del fabricante o de ambos, las formas de instrumentación o de liquidación de las facturas, etc..

13.1.5. Obligaciones de las partes Del fabricante o proveedor: son dos básicamente, primero entregar la mercadería a que se obligó, en la cantidad, tiempo y modo previsto y segundo, no vender directamente los productos o no designar otro distribuidor en la zona de exclusividad. Del distribuidor: a) b) c) d)

Vender los productos, por lo menos en la cantidad mínima que se obligó; Promover la venta de mercaderías y obtener la mayor colocación posible. Pagar las facturas en las condiciones convenientes; Verificar el estado de las mercaderías y mantener el acondicionamiento.

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Uno de los rasgos más salientes es que el distribuidor no obra en representación del proveedor, por lo tanto no tiene poder para obligarlo frente a terceros ni tampoco para trasladar los riesgos del crédito de varios compradores. Pero no autoriza al proveedor a denunciar el contrato, la disminución de las ventas, en el caso de venta exclusiva, si estas fueren inferiores a las esperadas, y ésta fuera la única falta atribuida al vendedor. Se considera rescindido por culpa del fabricante, si el producto a distribuir no reúne las condiciones tenidas en cuenta al contratar. Sin embargo, el distribuidor nada puede alegar si no estableció en el contrato sobre el respecto. El distribuidor afectado por la ruptura podrá reclamar: perdida de la utilidad obtenida por la privación de la actividad durante el período necesario para restablecer el ciclo de operaciones comerciales, gastos por reparaciones en los vehículos para retirarles el nombre, enseñas, si debía obligatoriamente incorporarlas, indemnizaciones por despido personal, gastos de publicidad, etc.. El resarcimiento del daño moral puede tener lugar, sin que importe si los hechos se cometieron con dolo o culpa, bastando el incumplimiento y la gravedad de la falta.

13.1.6. Las causas de extinción son: a) Mutuo consentimiento de las partes, en forma expresa; b) Por vencimiento del plazo si lo hubiere; c) Por justa causa, como sería incumplimiento de una de las partes de las obligaciones a su cargo o por la comisión de algún delito contra la propiedad o persona de una de las partes contra la otra y negativa de rendir cuentas. d) Por decisión del principal en cualquier tiempo, siempre que pagara los daños y perjuicios ocasionados.

13.2. CONTRATO DE FRANQUICIA (FRANCHISING)

13.2.1. Concepto

El contrato de franquicia, puede a grandes rasgos, ser conceptualizado como un sistema de distribución que utilizan los comerciantes e industriales indivi-duales o colectivos. A pesar de lo controvertido que resulta en el derecho comparado su definición, desde el punto de vista restringido y económico, puede decirse que constituye un método de comercialización o una variante moderna del viejo negocio de comprar y vender. Se utiliza este tipo de contrato para asegurar en forma permanente y continua, la distribución de toda o una parte de la producción de un fabricante determinado. Se aplica tanto a bienes como a servicios de toda índole, de allí, que en esta figura pueden encuadrarse todas las relaciones comerciales que tengan por objeto la distribución y/o venta de productos por el franchisee (tomador) y el franchisor (otorgante) que provee al primero.

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13.2.2. Definición Siguiendo al Dr. Etcheverry, diremos que se trata de un contrato basado en la relación de cooperación permanente, por el cual una de las partes, el otorgante, titular de un nombre comercial, de una marca o signos con que identifica su empresa o negocio, otorga a la otra, tomador, un conjunto de derechos que lo facultan para vender y/o distribuir y/ o explorar comercialmente a su propio riesgo, en un lugar determinado o territorio preestablecido,... uno o varios pro-ductos y/o servicios, amparándose no sólo en la marca con la que el otorgante identifica sus productos, sino también en la imagen comercial y en los métodos operativos que utiliza.

13.2.3. Elementos En este contrato puede señalarse la existencia de los siguientes elementos: a) Otorgamiento de un derecho a operar un negocio, con el uso de una marca, símbolo o signo. b) Ejercicio de un control por el otorgante del producto, el que puede dar asistencia de capacitación al tomador. c) Pago de un canon por el tomador, mediante porcentuales sobre la facturación. d) Transferencia de conocimientos y tecnología comercial (KNOW HOW), según la experiencia anterior del otorgante. e) Instrumentación por lo general, de un manual operativo, para regular la asistencia recíproca entre franquiciante y franquiciado, tendiente a asegurar el prestigio de la marca, de la calidad del producto y de su mercado.

13.2.4. Naturaleza Jurídica Se trata de un contrato comercial, atípico, conmutativo, no formal, bilateral, oneroso y de ejecución continuada.

13.2.5. Derechos y obligaciones de las partes Llamaremos franquisiante (franchisor) a aquel que detenta la marca y el know how de comercialización de un determinado bien o servicio; y franquiciado (franchisee) a quienes adquieren contractualmente el derecho de comercializar el bien o servicio dentro de un mercado exclusivo, utilizando el beneficio de la marca y el apoyo para el manejo gerencial del negocio que intenta duplicar. 1º) El franchisor (franquiciante) le autoriza al franchisee (franquiciado) el uso de una marca conocida en el mercado, si la marca no es conocida es de interés de las partes desarrollarla, de modo que el consumidor identifique rápidamente el producto o servicio que el tomador de la franquicia va a explotar, para darle relevancia dentro del ámbito geográfico de su explotación.

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2º) La publicidad y el estricto cumplimiento de las normas de calidad y uniformidad, desarrolladas por el otorgante de la franquicia, contribuyen a afianzar el negocio de cada uno de los tomadores y a formar la imagen y el buen nombre del producto o servicio mediante la utilización de determinados modelos explícitos. 3º) El franquiciado recibe directivas sobre el control interno, contabilidad y auditoría. 4º) El franquiciante proporciona asistencia para la elección del lugar de explotación y de su diseño y decoración. 5º) El franquiciante también puede proporcionar asistencia financiera o hacer que le sea prestada por terceros. 6º) El franquiciante debe suministrar un sistema de operación a través de un manual de operaciones. 7º) La asistencia es continua y debe proporcionar todo sistema actualizado. Debe tenerse presente que este contrato consiste en la provisión del conocimiento integral para operar una empresa.

Obligaciones del franquiciado: a) Corre con el riesgo de la empresa. b) Debe comprar las maquinarias o equipos que le sugiere el otorgante y reproducir las instalaciones que éste le recomienda. c) Tiene que pagar una regalía mensual sobre sus ventas e ingresos al otorgante. d) Adicionalmente, debe pagar un derecho para el uso de la marca. e) Debe seguir escrupulosamente las instrucciones del otorgante sobre producción, comercialización y administración del producto o servicio.

13.2.6. Ventajas que ofrece este negocio o modalidad de distribución El franquiciado puede desarrollar un negocio propio, relativamente seguro, que está basado en la explotación de una marca conocida y de acuerdo a un método experimentado. Tiene la oportunidad de desarrollar un mercado cautivo que es el que corresponde a los productos o servicios objeto de la franquicia.

13.2.7. Las Partes Son dos las partes integrantes de este contrato: a) El otorgante: que debe reunir las siguientes condicio-nes: debe existir como empresa, tener un claro nombre y apariencia, una marca que lo diferencia de otra empresa dentro del mismo rubro, un servicio o un producto único, en la preparación del mismo; ha de ser de aceptación general y exitoso y debe asegurarle al tomador un ingreso que le permite pagarle el canon al otorgante. b) El tomador: Debe ser una persona física o jurídica facultada por el otorgante para vender o distribuir, tomando para si el riesgo de la operación dentro de un ámbito predeterminado geográficamente, uno o varios productos o servicios. 263

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El tomador aprovecha la experiencia y las investigaciones desarrolladas por el otorgante, siempre de acuerdo con las normas e instrucciones y sujeto a la supervisión del franquiciante. Obligaciones para el franquiciante: Difunde la marca y la prestigia con el esfuerzo del tomador y cobra un precio por su utilización. Obtiene nuevas bocas de ventas sin arriesgar capital alguno. Aprovecha los gastos de publicidad en los que normalmente debe incurrir el tomador.

Protección del know how La transferencia del know how es de importancia central en el contrato de franquicia, se lo considera componente esencial del contrato. Know how es un término originado en EE.UU. y se lo puede traducir como una habilidad técnica o conocimiento especializado en un campo determinado de los negocios, un conocimiento práctico de cómo lograr un objetivo específico y general. Todo conocimiento técnico que es secreto, de uso restringido y confidencial. Los franceses lo denominan «savoir faire» (saber hacer). Nace la de experiencia del franquiciante y debe ser regularmente actualizado y constantemente perfeccionado. Debe poder transferirse oralmente o por escrito mediante la provisión de manuales o bien, si es necesario, mediante sesiones de entrenamiento; por ello es un conjunto de información práctica no patentada, resultante de la experiencia y probada por el franquiciante. Es secreta, por cuanto no es generalmente conocida, relevante porque es importante ya que mejora la condición competitiva del franquiciado; y es identificada porque debe estar descripto de una manera suficiente para cumplir con los criterios de relevancia y secreto. Se puede instrumentar la franquicia internacional con las siguientes modalidades: a) Directa: directamente se concluye el contrato de franquicia con el franquiciado o los franquiciados sin sucursal o subsidiaria. b) Vía subsidiaria: se establece por el franquiciante una sucursal en el extranjero que actúa en un lugar para el otorgamiento de franquicia en el extranjero. c) Joint Venture: asociación de dos o más empresas independientes para realizar una única empresa comercial con el fin de obtener una utilidad. CONCLUSION El contrato de distribución y de franquicia son contratos que se asemejan. Ambos son contratos de colaboración porque son útiles a la distribución y comercialización de los productos, que el fabricante produce para su venta y son el distribuidor y el franquiciado los colaboradores en la expansión que busca el empresario. Ambos, según lo expuesto, resultaría intermediarios entre los consumidores y el productor, que recurre a estos contratos para llegar a mayor cantidad de lugares y personas. Ambos también son comerciantes independientes, que compran para revender por su cuenta y riesgo.

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Pero la diferencia sustancial entre estos dos contratos es que en el contrato de distribución el tomador actúa con métodos o sistemas propios, según lo crea conveniente, en cambio el tomador del contrato de franquicia, depende totalmente del método del otorgante, ya que este último le vende, además del producto o servicio, la marca o fórmula comercial.

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Actividad Nº 52 a) Establezca en un cuadro comparativo, las diferencias y semejanzas entre los contratos de distribución y franquicia. b) Explique a través de un ejemplo, el concepto de KnowHow.

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13.3. Los Derechos Industriales y Comerciales (Know-How Tecnología y Licencia Industrial)

13.3.1. Generalidades Durante el siglo pasado y las primeras décadas del presente, el dominio de una técnica y el hallazgo de procedimientos y resultados de interés industrial, parecieron tener suficiente cobertura jurídica mediante el sistema de registraciones, por las que se otorga un derecho de exclusividad y monopolio (Régimen de las «patentes de invención» y de modelos de utilidad»). La evolución de postguerra, mostró la insuficiencia de aquellos mecanismos jurídicos. La protección efectiva no se encuentra ya en un derecho de monopolio o exclusividad, otorgado por uno o más órdenes jurídicas nacionales, sino en el hecho de que la experiencia acumulada en la investigación no estará disponible a terceros, sin un aporte equivalente de inversión y tiempo.

13.3.2. Medios Jurídicos Con el fin de la Segunda Guerra Mundial y el comienzo de la reconstrucción comenzaron los empresarios a comprar y vender, o a licenciar tecnología, desarrollando ciertos esquemas que muy rápidamente adquirieron tipicidad. a) El «Know How» a.1) Terminología: Nace del lenguaje comercial norteamericano. En países de habla distinta se lo usa sin traducirlo (saber cómo). a.2) Concepto: Es aquella suma de información, conocimientos y experiencias (técnicos) que atribuye a una empresa una situación de ventaja respecto de la competencia (para países desarrollados). Conocimiento, información y experiencia (técnicos) que permiten a quien lo posea la obtención de un mejor resultado o la conducción de un más eficiente proceso industrial (país menor desarrollado). Conjunto de información, instrucciones, consejos y asesoramiento que sólo puede ser proporcionado «persona a persona», frente a situaciones concretas y con el objeto de asegurar la correcta ejecución de una técnica o proceso. a.3) Clasificación: - «Know-How» Industrial: Preferentemente técnico. - «Know-How» Comercial: (o de gestión) Aspectos organizativos, fija-ción de políticas de compra, de producción de ventas (muy usado en los casos de Joint Venture). 267

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a.4) Importancia: El Know-How adquiere particular importancia cuando lo que se trata es constituir una empresa para una actividad determinada sobre la cual no existe localmente una experiencia aprovechable, en ocasiones, ellos llegan a ser un elemento crítico en el aviamiento de la nueva empresa. a.5) Sentido Jurídico: Las invenciones y los modelos de utilidad obtiene un derecho de exclusividad y monopolio. Pero el secreto industrial y comercial es distinto, supone un conocimiento que está reservado a un número reducido de personas pero no se encuentra protegido mediante el otorgamiento de un derecho de exclusividad, su protección radica en que se conocimiento sólo se encuentra dentro de la esfera de alguno o unos pocos. Para esto, hoy en día existe un insuficiente desarrollo legislativo y aún doctrinario. Convencionalmente: la protección se hace por vía de responsabilidad contractual. La cuestión: Se plantea sobre la protección legal (no convencional) del secreto. Normalmente se hace esta protección por vía de la competencia desleal. El Know-How debe ser de carácter secreto, en caso contrario el adquirente podría enterarse del mismo, sin necesidad de tener que pagar ninguna cantidad a otra empresa. Un empresario está dispuesto a pagar un precio por la cesión del Know-How, por cuanto, por permanecer secreto el Know-How, el pago del precio es el único medio para conocerlo. Además del secreto se está adquiriendo el aporte de un caudal de información, experiencia y consejo, que sólo con gran esfuerzo puede ser aprendido por los iniciados. En el Know-How no se otorga un derecho de monopolio o exclusividad al modo como lo hace el régimen tradicional de las patentes, sino simplemente el derecho a percibir una remuneración o compensación por quien los utilice. b) Asistencia Técnica o Asesoramiento Técnico. Es un conjunto de instrucciones y directivas que llegan como corriente o flujo continuo en la medida en que son requeridos para la conducción u operación de un proceso determinado. En este concepto entran ciertas prestaciones accesorias como la de training (Capacitación de personal) mediante cursos de especialización y/o visitas de fabricas o plantas. b.1) Diferencias - Información Técnica. El conocimiento (objeto inmaterial) aparece incorporado a ciertos medios físicos, de modo tal que la posesión de estos últimos equivale, a los fines prácticos, a la apropiación del objeto ideal en ellos contenidos. Por tal característica dicho objeto inmaterial es susceptible de forma indebidas de apropiación y divulgación. - La asistencia técnica. Implica una prestación continuada y el contenido de dicha prestación no parece susceptible de ser apropiado sin una participación activa y cooperativa de quien debe entregarlo. En Know-How no hay posibilidad de apoderamiento sin el concurso activo, consciente, deliberado de su «titular». De ahí, la brecha descuidada en la doctrina entre el Know-How como objeto de contratación y el Know-How como objeto de un derecho industrial.

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13.3.3. Los tipos contractuales: a) Licencia: la relación por la cual el titular de un derecho de exclusividad, mediante la percepción de un precio, libera a otro de la general obligación de abstinencia que constituye la contrapartida de su derecho de exclusividad o monopolio. El contrato de Know-How se presenta como una variable de la licencia industrial con la característica de que lo licenciado no es objeto de un derecho de exclusividad, sino mera información técnica con una promesa de asistencia técnica dirigida a asegurar el adecuado dominio de la técnica transmisible. b) El contrato de Asistencia técnica: Puede ser objeto de un contrato independiente, que deberá ser visto según su naturaleza jurídica, como una locación de obra o una locación de servicio. En la práctica contractual la «asistencia técnica» aparece asociada con la entrega de información técnica o de una licencia industrial. c) La franquicia comercial: Es de aparición muy reciente. Se crean distintos establecimientos (Ej. hoteles, salones de belleza, etc.) que no pertenece al titular de la organización, sino que cada uno de ellos es instalado por un individuo o grupos de personas a los que el titular otorga por un precio, «la franquicia» del uso de sus signos distintivos, bajo la condición de que en tal establecimiento se sigan las pautas que él haya establecido como características de cada uno de los establecimientos. Esta fórmula permite crear una red o cadena en gran escala (a veces internacional) sin el esfuerzo de inversión y para el público la conveniencia de contar a su alcance con servicios cuya modalidad y calidad le son conocidos de antemano (Ej. La franquicia para el embotellamiento y distribución de bebidas gaseosas -soft drinks, en que la esencia utilizada en la elaboración es provista por el otorgante. Esta figura se hallaría en cierto punto intermedio entre una franquicia comercial, una licencia industrial y una licencia comercial.

13.3.4. Precio La contraprestación o precio que el licencia-do toma a su cargo se designa genéricamente royalty o regalía.

Este Royalty: puede asumir una variedad de formas:

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

Suma global; Porcentaje sobre las ventas netas; Porcentaje sobre las ventas brutas; Tasa específica sobre cada ítem manufacturado; Tasa específica sobre cada ítem vendido; Tasa específica sobre cada ítem instalado; Tasa específica sobre cierta medida (peso, volumen, etc.); Tasa específica sobre el aumento de valor del producto final; Tasa específica sobre el valor del producto licenciado; Tasa específica sobre la utilización complementaria del proceso; Tasa específica sobre el monto de etiquetas o envases utilizados.

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Puede ser en consecuencia: a) Un precio global. b) Una regalía, cuyo momento se fija en función de cierto factor variable.

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Actividad Nº 53 a) Explique los conceptos de: - Licencia: - Franquicia comercial: - Royalty: - Marca Registrada: b) Elabore un ejemplo donde pueda identificar cada uno de estos conceptos.

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13.4. Factoring 13.4.1. Introducción Algunos historiadores encuentran la génesis de esta figura contractual en las costumbres y usos comerciales de los fenicios desarrollada posteriormente, a fines del siglo XVIII, en pleno auge de la colonización europea en América, en particular por los industriales textiles de Inglaterra, quienes ante la necesidad de conquistar nuevos mercados, enviaban a las colonias de ultramar factores (agentes) para colocar sus productos en la plaza.

13.4.2. Concepto En la actualidad ha evolucionado de tal manera, que esta institución es desarrollada casi exclusivamente por entidades financieras. Por ello podemos definir al contrato de factoring, como: El contrato bancario o financiero que se perfecciona entre un baco o entidad financiera (Sociedad de factoring) y una empresa, por el cual la primera de las partes se obliga a adquirir todos los créditos que se originen por el giro comercial de la otra parte contratante, durante un determinado plazo, pudiendo asumir la primera el riesgo derivado de tales cobros y percibiendo por ello, una comisión sobre el monto total de los créditos en concepto remunerativo.

13.4.3. Naturaleza Jurídica Nos encontramos frente a un contrato atípico, que, si bien reconoce como eje de su naturaleza jurídica a la cesión de derecho, desarrolla efectos y obtiene finalidades que exceden a los de dicho contrato. Esencialmente, el factoring consiste en una venta de créditos, perfeccionada entre una empresa y una entidad financiera, «sociedad de factoring». Su atipicidad, radica en la falta de regulación del factoring como figura autónoma, ya que persigue una finalidad económica concreta que no puede ser alcanzada por un contrato previsto en la normativa de fondo, siendo éste un contrato que cumple una función de cooperación en las actividades empresariales modernas.

13.4.4. Mecanismos Por este contrato, la entidad financiera, o factoring, se obliga a adquirir todos los créditos que se originan en la empresa factoriada o cliente, durante un determinado lapso, asumiendo los riesgos de la imposibilidad de cobranza de dichos créditos, además de comprometerse a brindar una serie de servicios adicionales (por ej. asesoramiento técnico administrativo, etc.) a favor de la otra parte, que variarán según cada contrato en particular que se celebre. La otra parte contratante (empresa factoriada) se obliga a transferir a la entidad financiera o factoring, todos los créditos que se originen a

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consecuencia de su giro comercial. Es decir, que en el contrato de factoring, podemos distinguir las siguientes partes o centros de interés: a) Banco, Entidad Financiera (Sociedad de Factoring). Parte Contratante que se compromete a la adquisición de todos los créditos a sus originales titulares, asumiendo el riesgo de su cobranza, y prestando además a la empresa factoriada una serie de servicios. b) Cliente o Proveedor (Factoriado). Persona física o jurídica, titular originario de los créditos cuya venta constituye el objeto de este contrato. c) Deudores Créditos o Vendidos. Se encuentran como terceros ajenos a la celebración de este contrato, pero con significativa importancia debido al mecanismo de funcionamiento y aplicación de éstos. d) Caracteres: Consensual; Bilateral; Oneroso; Formal (la doctrina sostiene que es necesario la forma escrita. Tal formalidad es exigida a los efectos probatorios, y el respectivo instrumento deberá contener, en forma precisa y detallada, los derechos, obligaciones y demás modalidades convenidas en razón de la ausencia de normas legales supletorias); atípico (innominado); conmutativo; de tracto sucesivo; de adhesión (es una consecuencia del régimen de formularios que gobierna la operatoria bancaria en general, y de la contratación en masa. Sin embargo, la doctrina entiende que es un contrato que se presta a que las partes deliberen las cláusulas que han de incorporarse al él, sobre todo con respecto al elemento asunción de riesgos); normativo (a través del contrato las partes regulan las modalidades de futuras relaciones, para el caso y el momento en que éstas se produzcan); intuito personae (en función a la solvencia y prestigio de los entes contratantes). e) Elementos del Contrato: Son elementos esenciales del contrato de factoring: a) Objeto: Derecho Creditorio; b) Plazo y d) Prestación de servicios. e.1)Objeto: El objeto vendido es siempre un derecho creditorio, por ello se lo asimila a la cesión de crédito. e.2)Plazo: Es un elemento esencial del contrato. Es el período durante el cual la entidad de factoring va a permanecer obligada a adquirir los créditos provenientes de las ventas del cliente y éste a transmitírselo. Por tratarse de un contrato atípico, carece de una norma que establezca plazos máximos y mínimos de contratación, quedando por lo tanto, librada a la autonomía de voluntad de las partes su fijación. e.3)Precio: Es conveniente también que se estipule un monto tope. Cuando el factoriado haya «vendido» al factor crédito cuyos importes alcanzaren las cifras predeterminada en el convenio, caducará instantáneamente el plazo de vigencia del contrato, quedando en consecuencia, liberado éste último de su obligación de adquirir la factura. e.4)Financiación: (Factoring a la vista). El cliente recibe del factor el pago inmediato de los créditos cedidos, independientemente de la fecha de vencimiento de la respectiva factura, percibiendo intereses por ese financiamiento. La adopción de esta modalidad favorece a la liquidez de las empresas, que pueden con estos fondos cancelar sus obligaciones, permitiéndole al factoriado pagar anticipadamente a sus propios proveedores y hacerse de efectivo para reponer inmediatamente su stock de mercaderías.

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13.5. Underwriting

13.5.1. Generalidades Resulta frecuente en el ámbito empresario la búsqueda alternativa de diversas formas de financiamiento para alcanzar el desarrollo y crecimiento de sus actividades propias, recurriendo para ello al crédito bancario o al aumento del capital social o al crédito con emisión de debentures. Para facilitar esto, los empresarios idearon una operación, que la doctrina jurídica le llama Underwriting, en virtud de la cual, una entidad financiera prefinancia a una empresa la emisión de acciones o debentures, encargándose además de colocar luego, esos títulos en el mercado. Así el empresario emite los títulos (acciones y/o deventures) y el banco adelanta los fondos que después intentará recuperar, interesando a potenciales ahorristas en la adquisición de las acciones o debentures emitidos. De esta manera el empresario transfiere el riesgo de la operación de financiamiento a una entidad afín, que lo asume esperando obtener una ganancia. Recordemos que las acciones son títulos de créditos que presentan un aporte determinado en una sociedad de capital, y al mismo tiempo certifican la condición de socio accionista de su titular. Recordemos que los debentures son títulos de crédito que representan un préstamo, otorgado a una sociedad autorizada para emitirlos, con la obligación de dar una renta y reembolsar el capital.

13.5.2. Concepto Es el contrato celebrado entre una entidad financiera y una sociedad comercial, por medio de la cual la primera se obliga a prefinanciar, en firme o no, títulos valores emitidos por la sociedad, para su posterior colocación.

13.5.3. Caracteres Es un contrato bilateral, consensual, oneroso, conmutativo (desde que las partes pueden apreciar las ventajas que les produce desde el a celebración misma, cuando se fijó una comisión; en cambio, será aleatorio para la entidad financiera, cuando se convino que el beneficio para la entidad financiera depende de la diferencia de valor de los títulos desde su edición hasta su colocación); es innominado (ya que no tiene una regulación expresa en la ley, no obstante la descripción funcional que nos da la ley de entidades financieras).

13.5.4. Objeto El objetivo inmediato lo constituye sin lugar a dudas, la prefinanciación de la emisión que realiza la sociedad comercial, en tanto el objeto mediato son las acciones y debentures negociables de aquella emisión.

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13.5.5. Descripción de la operación a) Aspectos preparatorios: Una vez definida por la empresa la necesidad de aumentar su capital o emitir debenture como recurso idóneo para su financiamiento, recurre a una entidad financiera para encargarle un estudio sobre las perspectivas de la emisión y las condiciones del mercado, delineando en su caso la estrategia para colocar los títulos valores. b) Celebración del contrato: Concluído el análisis en-cargado por la empresa a la entidad financiera y establecida la conveniencia de realizar la operación de underwriting, se suscribe el contrato, estipulándose el monto de la emisión y el precio de las acciones, las condiciones de la prefinanciación, las modalidades y la posterior colocación de los títulos valores en el mercado.

13.6. AHORRO PREVIO

13.6.1. Introducción La estructuración del proceso industrial en las empresas (generalmente de cierta envergadura) a través de la incorporación de la moderna tecnológica, provocó un doble desajuste: Por una parte, el valor de cambio de los bienes producido, no guarda relación con los salarios masivos y en segundo lugar, la rapidez con que estos bienes envejecen hace que deba implementarse un sistema de acceso rápido. El empresario a la luz de la realidad, trata de inventar nuevos procedimientos que le permite colocar sus bienes, evitando el riesgo de mantener grandes stock por falta de rápida salida. Por tal motivo se creó este sistema que al ser encuadrado en el campo del derecho, se lo ha denominado como contrato de ahorro previo para fines determinados. Después de la segunda mitad de la década del 60 y muy especialmente en los países subdesarrollados, el crédito bancario comenzó a pesar como un costo relativamente alto afectando la tasa de ganancia de los empresarios, pues su precio de venta empezó a ser prohibitivo, aún con el viejo sistema de pagos de cuotas. A toda esta situación sumamente compleja, había que encontrarle una solución que tenía que venir (en la óptica empresarial) del financiamiento por parte de los consumidores.

13.6.2. Ahorro Previo El elemento esencial del sistema está en que las economías de las familias consumidoras, poseen un «salario regular», en el cual existiría un remanente (para ahorrarlo) para colocarlo en entidades financieras para obtener una pequeña renta. Si este ahorro se lo podía incorporar directamente al proceso productivo empresarial sin rendimiento económico para las familias y sin costo para la empresa, constituiría un instrumento adecuado como «ahorro contractual anticipado», que las empresas captan «a costo financiero cero», completado con el diferimiento en la entrega del bien o servicio que se pudiese adquirir con este sistema.

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13.6.3. Análisis Jurídico Las características fundamentales del esquema son tres: La primera consiste en la captación por parte de empresas de dinero de las familias consumidoras; la segunda es que ese adelanto tiene como contrapartida bienes concretos, por ej., un televisor, un automóvil, o bien un valor de compra, para disponer en compras de cosas alternativas; la tercera, es el capital que se genera para las empresas como consecuencia de aportes masivos, como «capital financiero» gratuito y sin contrapartida al consumidor (mutuo). Por último, surge en escena una «empresa administradora» de los fondos que se percibe. Por ello, la paradoja es que los fondos son de los consumidores y pagan a empresas vinculadas con las fábricas terminales, para que los administre, cuyo destinatario final son ellas mismas; el sistema de adjudicación, que es un sorteo (azar) en su más diversas formas.

13.7. CONTRATOS INFORMATICOS

13.7.1. Encuadre del Derecho Informático La informática, al hacerse aplicable a casi todos los campos del quehacer humano, se extendió también el ámbito del derecho. Surge así dos conceptos: «Informática Jurídica» y «Derecho Informático». La primera toma al derecho como instrumento y lo ordena, lo sistematiza; es lo que vemos con la informatización de la justicia, de los estudios, registros, archivos, todos en la medida que tengan relación con el derecho. En cambio, la expresión derecho informático alude a la actividad informática como objeto del derecho, a través de su regulación o de la solución de conflictos que de ellas nazcan; o sea contratación informática, delitos cometidos mediante el uso de esta ciencia, litigios sobre la propiedad de programas o datos, etc..

13.7.2. Concepto

El concepto informático es uno de los contenidos más importantes del derecho informático. Son aquellos que establecen relaciones jurídicas respecto de prestaciones consistentes en transferir la propiedad o el uso y goce de bienes, y/o prestar servicios, ambos informáticos.

13.7.3. Objeto El objeto de los contratos informáticos es la operación jurídica por la cual se crea, modifican, transmiten o extinguen, relaciones obligacionales sobre bienes y/o servicios informáticos. Estos bienes o servicios se integran en un sistema, que es el conjunto de elementos materiales o inmateriales, vinculados con un objeto común.

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Este sistema se compone de: a) Elementos o soportes físicos, que son las máquinas, como la consola, la pantalla, etc., todo lo que técnicamente se denomina HARDWARE (que viene de la palabra inglesa que significa duro, pues se está refiriendo a la parte material del sistema). b) Elementos o soportes lógicos o inmaterial, que es aquello que «no se ve», tal como los programas. Por ello, por oposición a hardware (duro) se denomina SOFTWARE (viene de la palabra inglesa que significa blando). c) Elemento humano que establece la interconexión de los elementos anteriores. d) Documentación, o sea, manuales, certificados, etc.. e) Asistencia Técnica. En consecuencia cada vez que nos encontramos ante un acto jurídico bilateral cuyo objeto mediato recaiga sobre algunos de los elementos mencionados, a través de una relación jurídica obligacional como objeto inmediato, estaremos en presencia de un contrato informático.

13.7.4. Características Se trata de un contrato de adhesión, complejo por la naturaleza de sus elementos y por la diversidad de sus objetos. Es un contrato atípico, en el cual la doctrina y la jurisprudencia hace hincapié en el contralor para evitar cláusulas abusivas. En este sentido en el Congreso Nacional de Derecho Comercial, recientemente llevado a cabo en la ciudad de Bs. As., del 24 al 27 de setiembre de 1990, fueron varias las ponencias en este sentido presentadas en la Comisión Nº IV (Contratos en masa e interempresarios).

13.8. Tarjeta de Crédito

13.8.1. Antecedentes El origen de la institución es relativamente reciente, se remonta a principios de siglo, en algunas naciones de Europa occidental. Pero el verdadero auge se produce en EE.UU. de América a mediados de este siglo. A través de la tarjeta de crédito el consumidor simplifica notablemente sus operaciones, debido a la sustitución del dinero efectivo, pero principalmente tiene a su alcance un importante instrumento de crédito, toda vez que le es posible diferir el cumplimiento de sus obligaciones dinerarias mediante su presentación, y sin ser necesaria la previa provisión de fondos a la entidad que asume la deuda. 277

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13.8.2. Concepto y funcionamiento del sistema Existe un cúmulo de relaciones jurídicas que se crean entre los distintos sujetos que participan. En primer lugar, la empresa emisora de la tarjeta (por ejemplo Diners Club, Visa, American Express), luego de predisponer las cláusulas que integrarán el acuerdo, ha de celebrar con sus distintos clientes la emisión del instrumento (la tarjeta) a favor de éstos. Lógicamente que previamente se ha estudiado sumariamente la condición patrimonial del solicitante. Mediante la tarjeta, el usuario podrá adquirir bienes o prestaciones de servicio con su mera acreditación y la firma del cupón correspondiente. Al finalizar cada período (por lo general un mes) recibirá una liquidación de los gastos realizados durante él, y que deberá abonar en el plazo que al efecto fije la entidad. Paralelamente, la empresa que emite la tarjeta estipula con los comerciantes o proveedores de bienes y servicios al público, el compromiso de éstos de aceptar las operaciones que los clientes portadores titulares de la tarjeta deseen efectuar, sin pago al contado. Luego de cada mes, el comerciante enviará a la entidad un resumen conteniendo todos los cupones firmados y el monto total que en dinero representa. La empresa le abonará lo debido, con un descuento en concepto de comisión y en el plazo que se hubiera pactado. Podemos dar la siguiente definición del contrato: Es aquel por el cual una empresa especializada estipula con el cliente la apertura de un crédito a su favor, a efectos de que éste contrate bienes y servicios en determinados establecimientos, con los cuales a su vez, tiene pactado una respectiva comisión.

13.8.3. Naturaleza Jurídica Es un complejo contractual, por la diversidad de relaciones jurídicas, cada una de las cuales tiene autonomía y regulación propia, pero que se complementa en un circuito, fuera del que resultarían ineficaces por sí solas.

13.8.4. Caracteres Plurilateral, oneroso, consensual, conmutativo, atípico, tracto sucesivo, no formal (no se exigen formalidades legales, sin perjuicios de los modos probatorios, de empresa y por adhesión, de crédito.

13.9. El Derecho de la distribución comercial. Contrato de agencia.

13.9.1. Concepto La Agencia es un contrato por medio del cual una parte denominada comitente encarga a otra llamada agente la promoción de negocios por su cuenta y orden.

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Es un medio idóneo para que el fabricante comercialice su producción a través de un tercero, quien no sólo promueve la venta de bienes, sino también la de servicios. Para nosotros es un contrato innominado que responde a una necesidad económica muy clara: la de representar con independencia los intereses de un fabricante o comerciante en un cierto territorio, permitiendo al principal, intentar sin riesgos, la penetración en territorios donde no estaban presentes y donde una organización de venta a través de empleados directos sería demasiado costosa. El Agente comercial aparece, por lo tanto, como una figura típica de la moderna distribución, ya que siendo un comerciante independiente desarrolla una actividad de colaboración comercial con su principal en una relación que se prolonga en el tiempo en forma estable y continua.

13.9.2. Elementos a) Esenciales: 1) Promoción de negocios, es el más tipificante la calidad de promotor de negocio que asume el agente comercial, aún cuando adicionalmente tenga facultades para celebrar contratos por cuenta del principal, en el que estaría presente la figura del mandato. 2) Independencia y por lo tanto soporta el riesgo de su negocio, debiendo afrontar con sus ingresos por comisiones sus propios costos y el mantenimiento de su propia organización por simple que ella sea. 3) Unilateralidad: la gestión del agente se realiza en favor de una sola de las partes que intervienen en la operación, y no en la de ambas, o sea que el agente promueve negocios en beneficio de un empresario con quien se encuentra ligado por un contrato. 4) Estabilidad. 5) Asignación geográfica (el agente se desempeña generalmente con exclusividad en un territorio determinado y en el que promueve los negocios del principal.

13.10. Contrato de distribución 1. Concepto El contrato de distribución ha sido definido en la doctrina Argentina como aquel por el cual: El producto o fabricante conviene el suministro de un bien final (producto terminado) al distribuidor, quien adquiere el producto para proceder a su colocación masiva por medio de su propia organización en una zona determina. A cambio de ello, el distribuidor recibe del productor un porcentaje (que puede ser un descuento) sobre el precio de venta del producto. 2. Función económica: El contrato de distribución irrumpió en el mundo de los negocios como consecuencia de la expansión de la actividad mercantil que generó la necesidad, para el productor, de desvincularse de los consumidores y propiciar la introducción de sus productos en el mercado, a través de la figura de un intermediario que se encargara de la faz de comercialización. 3. Naturaleza Jurídica: Distintas posiciones ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia. a) Como contrato atípico; b) Consignación de mercaderías o Comisión (art. 232 y S.S. del C. Com.); c) Compraventa; d) De naturaleza mixta. En suma, las características esenciales que revisten estas formas de distribución fundamenta que se lo clasifique como contrato de distribución comercial impropios.

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4. Caracteres: a) Consensual; b) bilateral; c) oneroso; d) conmutativo; e) no formal; f) de tracto sucesivo; g) intuito personae; h) de colaboración o cooperación.

13.10.2. Elementos del Contrato de distribución 1. Territorio: El contrato atribuye al distribuidor una zona territorial determinada de actuación o no a exclusividad sobre ella. En general los nombramientos iniciales de distribuidores se hacen con la condición de no exclusividad, dado que el fabricante se reserva un mayor margen de maniobra. 2. Exclusividad: La cláusula de exclusividad puede ser estipulada o no. El fabricante en muchos casos se compromete a no efectuar ventar directas en las zonas exclusivas y el distribuidor a no comercializar productos que compitan con los del fabricante. 3. Duración: El contrato puede convenirse por un tiempo indeterminado, es decir hasta que una de las partes lo denuncie o bien que se prevea un plazo, que en la mayoría de los casos se limita a un año sin tácita reconducción. Permite al fabricante valorar la capacidad del intermediario comercial y a éste, apreciar las bondades de la mercadería a distribuir. 4. Control: Típicamente, el distribuidor es un empresario independiente que pone su empresa al servicio del fabricante, actúa en su nombre y por cuenta propia y no en representación del proveedor. El distribuidor adquiere la propiedad de los bienes cuando los obtiene por compra, con la consiguiente aplicación de la doctrina de los riesgos, por lo que el proveedor queda desvinculado de las sucesivas reventas que el intermediario realice. Finalmente hay otras cláusulas que son de frecuente aplicación en estos contratos: 1) La obligación de la distribuidora de vender una cantidad mínima, que autoriza a la empresa productora a la cancelación, de no llegar al límite fijado. 2) La entrega al distribuidor de la mercadería con un descuento. 3) La fecha de pago de las facturas. 4) El lugar y forma de entrega de las mercaderías. 5) El precio de venta de la mercadería a los clientes. 6) Las estipulaciones sobre la publicidad del producto, que estará a cargo del producto o fabricante y 7) El compromiso de la distribuidora de no fabricar, vender o distribuir otros artículos en competencia con los que se obliga a distribuir en exclusividad.

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Actividad Nº 54 a)Complete el siguiente cuadro: Contratos

Concepto

Objeto

Elementos

De Agencia

De Distribución

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Caracteres

13.11. Contratos de Concesión comercial

13.11.1. Generalidades Este contrato se desarrolla en la segunda parte de nuestro siglo razón por la cual, no fue legislado por nuestro Décimononico Código de Comercio. Su finalidad es permitir canalizar la producción hacia el consumidor; es un concepto nuevo proveniente del Derecho Administrativo, ya que en su esencia incluye UN PRIVILEGIO, de reventa exclusiva de productos a favor de un comerciante independiente, en virtud del cual, el concesionario para asegurar su lucro, debe resignar parte de su autonomía jurídica, subordinando e integrando su actividad económica, a un sistema uniforme para toda la red de distribución (Concesionario). En nuestro país, con el desarrollo de la industria automotriz especialmente, se empieza a perfilar su individualización, convirtiéndose en un medio importante de colocación de la comercialización.

13.11.2. Concepto Es la concesión por la cual un comerciante denominado concesionario pone su empresa de distribución al servicio de un comerciante o industrial denominado concedente, para asegurar exclusivamente, sobre un territorio determinado, por un tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente, la distribución de productos de los que se ha concedido el monopolio de reventa. Es fácil ver en ésta operación una compraventa entre partes independientes (concedente y concesionario) efectuada bajo condiciones de exclusividad (otorgamiento de un privilegio, el monopolio de reventa). Como podemos apreciar, la concesión comercial da al concesionario una seguridad mayor de la que tiene el comerciante individual, ya que comercializará una marca conocida, pero a cambio de ello, el concesionario sacrificará en parte su independencia económica, ya que estará sometido en virtud de un contrato reglamento, contrato normativo, a las directivas precisas de uniformidad y regulación del concedente. Para el concedente el beneficio es grande ya que otorga la distribución de sus productos a un tercero, que es un comerciante, y a quien se lo puede controlar y liderar.

13.11.3. Naturaleza La concesión presenta dos formas bien diferenciadas: a) la concesión comercial (que la vemos bien exteriorizada en la comercialización de automóviles) y b) la llamada concesión privada (concesión de servicios en clubes, actividades gastronómicas, etc.). En razón de este sistema, la concesión privada y particularmente la comercial, son gratuitas en cuanto a que el concesionario no debe pagar una suma de dinero, por el mero hecho de ser designado concesionario, aunque se obliga a otras prestaciones que son posteriores a su designación.

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13.12. Contratos de colaboración empresaria. (Agrupamiento de colaboración; Uniones Transitorias de Empresas y Joint Venture)

13.12.1. Generalidades La ley 22.903 del año 1983 introdujo al régimen de la ley 19.550 (Ley de Sociedades Comerciales) los «Contratos de colaboración empresaria» (Capítulo III) en sus dos especies: LAS AGRUPACIONES DE COLABORACION y LAS UNIONES TRANSITORIAS DE EMPRESAS (U.T.E.) Recordemos que en nuestro ordenamiento jurídico cuando dos o más sociedades comerciales se unen por alguna razón, ese agrupamiento no configura una persona jurídica, o sea que no configura en sí, un centro de imputación jurídica. La Ley de Sociedades Comerciales preve en su art. 33 las relaciones de sociedades entre sociedades controladas y sociedades vinculadas. La primera, o sea las sociedades vinculadas son aquellas en las cuales, una sociedad llamada «madre», dispone en su haber por cualquier título, la cantidad de votos necesario para formar la voluntad social de la otra sociedad, llamada sociedad «controlada»; la segunda, o sea las sociedades vinculadas se producen cuando una sociedad participa en más de 10% del capital de otra sociedad.

13.12.2. De las agrupaciones de Colaboración (Agrupación de Colaboración Empresaria) La ley de Sociedades Comerciales, en su art. 367 la define como: Aquellas entidades constituidas contractualmente con la finalidad de establecer una organización común, para el aprovechamiento de bienes o servicios, que faciliten determinado o determinados aspectos (fases o operaciones) de la actividad empresarial de los mismos contratantes. Es fundamental resaltar que estas Agrupaciones no constituyen Sociedades ni son sujetos de derechos, no son centros de imputación jurídica, en consecuencia no pueden contraer obligaciones y adquirir derechos a nombre de la agrupación. Es difícil comprender ésto, siguiendo el pensamiento jurídico tradicional, pero la ley así lo expresa textualmente en el art. 367. a) Quienes pueden constituir agrupaciones: Las Sociedades constituídas en la República y los empresarios individuales domiciliados en ella. También pueden intervenir las sociedades constituídas en el extranjero, que previamente hayan cumplido con los requisitos de inscripción en el Registro Público de Comercio de la jurisdicción que corresponda. b) Finalidad: La agrupación, en cuanto tal, no puede perseguir fines de lucro, por ello las ventajas económicas que genere su actividad deben recaer directamente en el patrimonio de las empresas agrupadas. Tampoco la agrupación puede ejercer funciones de dirección sobre la actividad de sus miembros. La agrupación, que se individualizará mediante un nombre de fantasía integrado con la palabra agrupación. Ej. «La Poderosa - Agrupación», significaría, por ejemplo, que tres 283

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sociedades comerciales y un empresario individual celebrarán un contrato de colaboración para formar la mencionada agrupación. La agrupación no realiza actividad externa, no se vincula con el mercado, sólo trata de solucionar con criterio mutualista los problemas que pueden presentar determinadas fases de la actividad empresarial. c) Forma y contenido del contrato: El contrato en virtud del cual varias empresas se unen en una agrupación (sin crear un sujeto de derecho) se otorgará por escrito, por instrumento público o privado y se inscribirá en el Registro Público de Comercio, y una copia será enviada a la Dirección Nacional de la Defensa de la Competencia (a fin de acreditar que no se ha constituido un «cartell» o un monopolio, que permita digitar el precio de venta en perjuicio de los consumidores). - El contrato debe contener 1) El objeto de agrupación (bien definida la función mutualista y sin fines de lucro). 2) La denominación que se formará con un nombre de fantasía integrado con la palabra «agrupación». 3) La duración, que no podrá exceder de 10 años. 4) El nombre, razón social, domicilio de los integrantes de la agrupación. 5) Un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de agrupación, tanto entre las partes, como respecto de terceros. 6) Las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debidas al «fondo común operativo» (este fondo común operativo no es de propiedad de la agrupación, ya que como dijimos más arriba, ésta, al no ser sujeto de derecho no puede adquirir a su nombre ningún tipo de bien). Por ello, este fondo común operativo (por ej. el molino de harina consignado en el ejemplo anterior) pertenece a cada uno de los integrantes en una porción indivisa y de acuerdo a las aportaciones de cada uno, o sea que estaríamos en presencia de un condominio., 7) Fijar las atribuciones y poderes de quien estará a cargo de administrar el fondo operativo. Debe ser siempre una persona física con mandato de cada uno de los integrantes de la agrupación. 8) Supuesto de separación, exclusión, admisión de nuevos participantes, sanciones por incumplimiento de obligaciones, normas para la confección de estado de situación patrimonial. d) Responsabilidad hacia terceros: Por las obligaciones que los representantes, designados por los empresarios para administrar el fondo común operativo de la agrupación, los participantes responden ilimitada y solidariamente respecto de terceros. Por las obligaciones que los representantes hayan asumido por cuenta de un participante haciéndolo saber al tiempo de obligarse, responde éste participante (o sea uno de los empresarios participantes de la agrupación) responde solidariamente con el fondo común operativo, cabiéndole lógicamente el derecho de excutir, o sea exigir previamente se ejecute la parte correspondiente del fondo común.

13.12.3. De las Uniones transitorias de Empresas (U.T.E.) Este es otro tipo de contrato de colaboración empresaria, caracterizado en el art., 377 de la ley de sociedades comerciales (19.550), que como el anterior, no configura una persona jurídica, no es un sujeto de derecho, en consecuencia no puede en su nombre, adquirir derechos y contraer obligaciones. La diferencia fundamental que tiene con las «agrupaciones de colaboración», es que no se constituye por razones mutualistas, sino que se persigue un fin de lucro. 284

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a) Quienes pueden constituir U.T.E.: Las Sociedades constituídas en la República y los empresarios individuales domiciliados en ella, podrán mediante un contrato de unión transitoria, reunirse para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la República. También las sociedades constituídas en el extranjero previo cumplimiento de su inscripción en el Registro Público competente. No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho. Las U.T.E. a diferencia de las A.C.E. (agrupación en colaboración empresaria) realizan actividad externa, se conectan con el mercado. b) Finalidad: La finalidad perseguida por las empresas que mediante un contrato de colaboración crean una U.T.E., es permitir realizar o ejecutar con mayor eficiencia obras o prestar servicios, que por su magnitud no pueden ser cumplida por las empresas integrantes de un modo individual. Un ejemplo típico tenemos en la construcción de la gran represa de Yaciretá, donde varias empresas, constructores argentinas y extranjeros han formado uniones transitorias de empresas para ejecutar esa obra, de modo tal que concluída esa obra se disuelva la U.T.E.. c) Forma y contenido del contrato: El contrato se otorgará por instrumento público o privado el que debe contener: 1) El objeto (es decir la obra o el servicio que debe cumplir la U.T.E., es decir todas y cada una de las empresas que integran esta unión surgida en virtud de un contrato de colaboración empresaria). También debe figurar los medios, o sea el fondo común operativo, instrumento idóneo para llevar a cabo la actividad externa que realiza la U.T.E.. 2) La duración, que será igual al tiempo que dure la obra o el suministro del servicio que constituye el objeto. 3) La denominación de la U.T.E., que se constituirá mediante el nombre de alguno o de todos los integrantes más el agregado «Unión Transitoria de Empresas». Ej. Salinas Grandes S.A. y Tiendas El Gaucho celebran un contrato de colaboración empresaria para realizar en conjunto la canalización del «tagarete tineo». La denominación será Salinas Grandes S.A. y Tienda El Gaucho (U.T.E.), cuya duración será el tiempo que tarde en concluir la obra. 4) El nombre o razón social y todos los demás datos de cada uno de los componentes de la U.T.E.. 5) Domicilio especial de la U.T.E. 6) Las obligaciones asumidas, las contribuciones al fondo común operativo. 7) Nombre y domicilio del representante, que a diferencia de lo que ocurre en las agrupaciones de colaboración, el representante puede ser una persona jurídica, que lógicamente tendrá que otorgar mandatos a personas físicas. 8) Método para determinar la participación de las empresas en la distribución de los resultados, como así también los ingresos y gastos de la Unión. 9) Supuesto de separación y exclusión de los miembros, condiciones de admisión de nuevos miembros; sanciones por incumplimiento de obligación. 10) Las normas para la confección de estados de situación patrimonial. d) De Representación: El representante tendrá los poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro. Insistimos en que es necesario tener presente que la U.T.E. no es un sujeto de derecho, es decir que los derechos y obligaciones estarán en cabeza de cada una de las sociedades o empresarios individuales que integran la U.T.E.. El contrato y la designación del representante deberán ser inscriptos en el Registro Público de Comercio; la ley no prevé como en el caso de las agrupaciones en colaboración (A.C.E.), la obligación de enviar copia del contrato a la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor. La doctrina considera que se debe enviar dicha documentación no obstante el silencio de la ley, ya que mediante la U.T.E. un grupo de empresarios pueden perfectamente constituir un «poll» o un «cartell». 285

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Cabe mencionar que respecto a los acuerdos que se deban adoptar dentro de la U.T.E. la ley 19.550 en su artículo 382, exige sean siempre por unanimidad, lógicamente, salvo pacto en contrario.

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Actividad Nº 55 a) Elabore un diagrama con las características comunes y distintivas de las agrupaciones de colaboración y de las uniones transitorias de empresas.

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13.12.4. Del Joint Venture Esta figura proviene del derecho anglosajón y etimológicamente la podemos traducir «como una unión a riesgo», es decir: Dos o más empresas que se unen, sin constituir un sujeto de derecho, para llevar a cabo un emprendimiento empresarial corriendo el riesgo propio del negocio. Por tal motivo consideramos que es la fuente directa de donde ha abrevado nuestra legislación para desarrollar la figura de los contratos de colaboración empresarial, muy particularmente el de las de U.T.E. Como se ha expresado más arriba está legislada en la ley de sociedades comerciales (19.550) Cap. III desde el art. 367 al art. 383.

13.12.5. Hipercentro de Consumo Por ejemplo se dice que en el Hipercentro de Consumo recientemente en Palermo, bajo la denominación de fantasía de Shopping Alto Palermo, concurría mensualmente más de dos millones de personas. Lo que se busca fundamentalmente es incrementar «las bocas de expendio» de bienes y servicios, permitiéndole al industrial o productor de servicios, aumentar sus ventas. Asimismo, en esta gran estructura edilicia, también se disminuye los costos, mejorando la ecuación costos-beneficios. Este fenómeno económico, utiliza como forma jurídica para su instrumentación, el encuadre de los llamados contratos de colaboración empresaria. La poca experiencia en este fenómeno moderno, lleva a pensar a la doctrina que estos tipos de asociaciones empresariales, pueden llevarse a cabo de distintas maneras; pero lo que evidentemente surge, es que la asociación de empresa mediante aporte de las mismas, crean «un capital de afectación» (como algo nuevo y distinto de los capitales autónomos). Esta reagrupación de capitales, que va a constituir este nuevo «capital-autónomo de afectación», necesita urgente regulación.

13.13. Contrato de Leasing La necesidad de las empresas de cubrir sus crecientes e imprescindibles requerimientos de ciertos bienes, cada vez más apremiantes por la rapidez de renovación y modernización que exige el progreso tecnológico, determinó la aparición del «leasing» como procedimiento de financiación, apto para canalizar la demanda de capital que las modalidades tradicionales no satisfacían. Es menester destacar que la institución del leasing no ha sido profundamente tratada en nuestro país, atento a que su incorporación en la plaza financiera local, data de hace muy poco tiempo, apenas nueve años. Ello se traduce en escasos artículos y comentarios doctrinarios, que no llegan a agotar el tratamiento conjunto de todos aquellos aspectos que derivan de la figura.

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13.13.1. Orígenes y evolución La idea según la cual no debe comprarse todo lo que se necesita, tiene su aplicación en gran escala recién a mediados del corriente siglo. Data desde aproximadamente cuarenta años, con la irrupción del leasing como nueva modalidad financiera, cuya finalidad consiste en facilitar el equipamiento empresario y su oportuna renovación. La raíz etimológica del leasing, proviene del verbo inglés «to lease», que significa alquilar, locar. Nació en EE.UU. en la década de la postguerra mundial, siendo inmediatamente aceptado en el mundo financiero para luego de consolidarse como técnica habitual, proyectarse más allá de las fronteras del país de origen, expandiéndose a todas las naciones. Específicamente de los EE.UU. pasó, a mediados de este siglo, a Europa, donde se difundió primero en Gran Bretaña, luego en Alemania, Italia, Francia, Bélgica y más tarde se desplazó a Asia, especialmente a India. La primera compañía de leasing fue creada en el año 1.952 por un empresario de la industria de la alimentación, M. P. Boothe, y se denominó «Unidad States Leasing Corporation». Con posterioridad, y alentadas por el éxito obtenido por dicha empresa, comienzan a operar gran cantidad de firmas nuevas, a punto tal que durante los primeros años en el país del norte se continúa creando una compañía de leasing por mes. Entre los principales factores particulares favorables que concurrieron en EE.UU. al nacimiento del leasing, pueden enumerarse los siguientes: 1) 2) 3) 4)

En mercado de capitales a mediano plazo restringido e inaccesible. Una legislación fiscal rigurosa en materia de amortizaciones. Una economía muy próspera con altas tasa de beneficios y; Empresas obligadas a una rápida renovación de sus equipos debido a un progreso técnico y científico vertiginoso.

Para Barreira Delfino, el fundamento por excelencia para la intromisión de esta nueva modalidad financiera, radicaría en su fácil acceso por parte de las empresas, que no deben anticipar o adelantar capitales de inversión para equiparse y en su concomitancia con la posibilidad de adquirir y renovar los bienes de capital, acorde con las exigencias y conveniencias del cambio tecnológico. Los países sudamericanos tampoco han quedado marginados del fenómeno. Brasil y Venezuela han incorporado a su plaza financiera esta nueva modalidad crediticia, por razones y causales similares a las enunciadas precedentemente y con la flexibilidad apropiada para su práctica y divulgación eficaz.

13.13.2. Concepto El leasing es una operación de financiación de mediano o largo plazo practicada por una entidad financiera en favor de una empresa comercial o industrial, interesada en instrumentar y modernizar sus actividades para incentivar su expansión, mediante su óptimo equipamiento. La entidad financiera, a petición de su cliente adquiere el bien de capital, previamente seleccionado por éste último, y le facilita su utilización durante un período determinado

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de común acuerdo. Durante el período de utilización del bien, la sociedad cliente debe abonar a la entidad financiera una suma pre-establecida en concepto de alquiler. El cliente asume a su cargo los gastos que ocasione el mantenimiento y uso del equipo en razón de utilizarlos como propios. La sociedad financiera reconoce a la contraparte al vencimiento del contrato, el derecho de ejercer la opción de compra del bien utilizado, abonándole, en ese acto, una suma de dinero pactada de antemano y que constituye el valor residual de la operación. Si por el contrario, el cliente, no hace uso de tal opción, al vencimiento del contrato debe restituir el bien objeto del mismo o celebrar un nuevo convenio en los términos y condiciones que se estipulen en esa oportunidad. El único desembolso que hace la sociedad cliente es el pago del primer alquiler, que, generalmente, se realiza con-tra entrega del equipo solicitado. Al retener la entidad financiera la nuda propiedad del bien contratado, éste se erige en la mejor garantía del pago de los alquileres pactados.

13.13.3. Definición El leasing es una operación financiera consistente en facilitar la utilización de equipos y maquinarias a quién carece de capital necesario para su adquisición, merced a una financiación a largo o mediano plazo, coincidente con el término de amortización del bien en cuestión, y garantizada con el mismo bien objeto de ella, cuyo dominio se reserva, mediante el pago periódico de un alquiler o canon, con la posibilidad de adquirirlo a su conclusión por un valor determinado.

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Actividad Nº 56 a) Elabore el siguiente glosario - Joint Venture: - Hipercentro de consumo: - Leasing: b) ¿Cuáles son los nuevos desafíos legislativos respecto a los Hipercentros de consumo?

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13.13.4. Las partes contratantes Las partes contratantes son dos: un locador o empresa de leasing, que puede ser una entidad financiera o compañía financiera y el locatario o usuario, aún cuando en las operaciones, intervenga un tercero que es el vendedor del bien.

13.13.5. Destinatarios del Leasing Está dirigido a las empresas que pueden solucionar, por su intermedio, los problemas de equipamiento, acorde con las necesidades cambiantes de la actividad económica del país. El leasing no sólo interesa a grandes empresas, sino también a las empresas familiares y las medianas y pequeñas campañías. Los particulares también pueden utilizar el leasing pero su acceso resulta más dificultoso a raíz de la excesiva onerosidad que reviste, en relación con otras alternativas habituales de financiación. Ello hace poco común la contratación del leasing por personas físicas.

13.13.6. Objeto del contrato El objeto constituye el elemento externo de la relación jurídica. Configura lo que las partes han tenido en mira al momento de contratar. Este debe ser material y jurídicamente posible, como para cualquier otro tipo de contrato. La determinación del objeto de una relación jurídica nos conduce a la categorización de los bienes a través de los cuales aquella se exterioriza. Los bienes que pueden ser objeto del contrato de arrendamiento financiero, como lo llaman algunos autores, son en principio, los de capital, tecnología, marcas, patentes aeronaves y en general, los que están directamente destinados a ser utilizados en un proceso económico y sean fácilmente individualizables, ya por descripciones en registros o numeración específica. Los bienes de consumo se incluyen cuando sirven para facilitar el uso de la cosa objeto del contrato, sea máquina, equipo, etc.. Este contrato puede ser hecho sobre todo tipo de bienes muebles nuevos, abarcando entre otros: aviones, embarcaciones, materiales de alta tecnología, containers, camiones, cintas transportadoras, grúas, elevadores, sembradoras, herramientas pesadas, equipos contables, etc.. Incluso puede llegar a instalarse y equiparse un establecimiento fabril entero, mediante este convenio.

13.13.7. Precio El precio de la locación lo fija la entidad financiera y se funda en dos conceptos básicos: a) La amortización del bien; y b) El beneficio que la empresa desea obtener con la operación. Los pagos suelen documentarse a través de títulos de crédito, obligándose el usuario al pago del monto establecido en ellos, sin poder discutir ningún problema derivado de la

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causa de la obligación y el locador puede hacer efectivo su crédito con la sencillez y rapidez características de los procedimientos ejecutivos. El pago es exigible en tanto se hubiera entregado el bien arrendado, o puesto a disposición del usuario.

13.13.8. Plazo El plazo de duración se encuentra vinculado al tiempo útil de disposición del bien. Cuando termina el plazo, el locatario debe devolver el bien u optar, según lo pactado, por adquirirlo en compra o continuar alquilándolo, para lo cual debe celebrar un nuevo contrato a menos que se haya previsto expresamente la prórroga, porque no hay tácita reconducción. La opción de compra de los bienes, hecha a favor del usuario, generalmente se prevee a través de una cláusula adicional. La opción debe ejercerse en el plazo estipulado antes del vencimiento del término de duración, la misma constituye una oferta irrevocable y sólo puede ser retirada cuando se agote el término fijado.

13.13.9. Naturaleza Jurídica De lo expuesto, resulta que la operación de leasing constituye en su estructura, un negocio o contrato jurídico complejo integrado, para lograr sus efectos por un conjunto de obligaciones en sí misma autónomas, pero vinculadas de modo interdependiente, nacidas de una misma causa y que persigue la consecución de un resultado determinado. Se trata de un contrato «sui generis», que responde a una situación económica dada como solución para lograr un mejoramiento de las condiciones para el sector empresario. Se presume que se trata de un acto realizado por dos empresas comerciales en ejercicio de su actividad lucrativa, de allí deriva su naturaleza comercial. Para la jurisprudencia se trata de un acuerdo innominado, consensual, conmutativo, de tracto sucesivo, que recae sobre bienes de capital, y que tiene por misión esencial, transmitir el uso y goce de un bien y no su propiedad, sin perjuicio de la opción para el tomador de adquirir el bien por un valor residual predeterminado.

13.13.10. Formas o tipos de Leasing 1) Leasing Operativo: Se produce cuando un fabricante o proveedor destina un bien de su propiedad para darlo en locación, directamente sin intermediarios, garantizando su calidad y funcionamiento. La firma más conocida e importante en la utilización del leasing operativo es la I.B.M.. Las principales características de este contrato son: el locador o propietario asume la obligación de conservar y mantener en buen estado de funcionamiento el bien facilitado y hacerse cargo de todos los gastos de reparación que no sean originados por culpa del locatario. Asume también la contratación y el pago de las primas de seguro correspondiente.

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Otra de las características, es que ambas partes tienen la facultad de revocar el contrato en cualquier momento, siempre que lo hagan con un preaviso, con la antelación necesaria según lo pactado. También se le reconoce al locatario la posibilidad de renovar el contrato por otros tantos períodos como le sea conveniente a su extensión. La característica más importante es que no lleva implícita la opción de compra o transferencia de propiedad al locatario, ya que consiste en una alternativa de los fabricantes para colocar sus productos; de lo contrario se trataría de una venta a plazos. Este tipo de contrato se utiliza, generalmente, con respecto a bienes de rápido deterioro, envejecimiento u obsolencia prematura, muy costosos para su adquisición y reposición acorde a los adelantos técnicos. 2) Leasing Financiero: Es un contrato por el cual el usuario se obliga a pagar mensualidades por el uso de un bien, facilitado por el propietario durante determinado plazo, y a cuyo término puede optar por la adquisición del mismo. Por su parte el dador adquiere dicho bien con la intención de dar su uso y luego transferir la propiedad. Se trataría del auténtico contrato de leasing al que el usuario recurre como medio de financiación, con el fin de recibir el uso de un bien que necesita sin que deba invertir inicialmente grandes sumas de dinero. Las características más destacables de este tipo son: El tomador toma sobre sí, la obligación de conservar el bien contratado, debiendo efectuar a su cargo el mantenimiento, limpieza y reparaciones pertinentes, el seguro también corre por su cuenta. Generalmente, se pacta por un período determinado, que es irrevocable, de tal modo que cumplido ese período los importes percibidos por él dados, deben compensar el valor de compra originario. A la expiración del convenio se reconoce al tomador la facultad de optar por la adquisición del bien. La operación encierra una nueva técnica de financiamiento, por lo que sólo puede ser prestada por entidades bancarias o financieras, en razón de ser las únicas autorizadas a realizar mediación entre la oferta y la demanda pública de recursos financieros. En el leasing financiero no se opera, la reunión de las calidades de locador y proveedor en la misma persona como en el leasing operativo. La diferencia sustancial entre los dos modos de leasing enunciados es que, el leasing financiero es un contrato autónomo, típico, con individualidad propia en razón de sus especiales características, por el contrario, el leasing operativo no es otra cosa que el alquiler tradicional. El derecho de opción de compra que lleva ínsito el leasing financiero, configura el factor distintivo esencial entre ambos institutos. CONCLUSION El contrato de leasing que hemos abordado anteriormente, es una institución que nace concomitantemente con los avances tecnológicos, lo que demuestra una vez más el ingenio humano, en este caso en el ámbito comercial, para adecuarse a ellos. Sin embargo, según lo vimos, el leasing está principalmente dirigido a las grandes empresas que solucionan sus problemas de equipamiento a través de esta operación financiera, y que la forma propiamente dicha es el leasing financiero.

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De esto se deduce que el leasing tiene que ser, y es, una operación ventajosa para adquirir bienes de capital que de otra manera resultaría imposible o muy costoso, con el agravante del costo de producción que se vería elevado por el uso de equipos o maquinarias obsoletas, de adquirir o comprar. Es necesaria, en forma urgente, la regulación legal de esta institución, ya que de esa manera sería tal vez una opción contractual de mayor alcance, incluso a mayor número de empresas, que al encontrar delineada la figura, confiarían más.

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UNIDAD V

5.1. El Seguro El hombre, ante la amenaza a su persona y a sus bienes por los más diversos peligros: muerte, incendios, accidentes automovilísticos, robos, etc. ha ensayado diversos métodos para hacer frente a esas contingencias dañosas (por ej. recurriendo a reservas de ahorro -sacrificios al consumo- para prevenir o morigerar las consecuencias del siniestro). Pero el ahorro como método de prevención es un método imperfecto. Por ello, el hombre en su capacidad creativa, ideó otro mecanismo por el cual, mediante una suma relativamente reducida, otra persona (el asegurador) se obliga a indemnizar el daño que pudiere resultar del acaecimiento de un siniestro.(1) La solución a la insolvencia del asegurador se ideó a través de un mecanismo económico basado en la agrupación de un número considerable de asegurados, a través de un fondo operativo o centro de relación por el cual el asegurador va a hacer frente a las obligaciones nacidas de los siniestros que afecten a cualquiera de los aseguradores que integran el grupo. Mediante ello se distribuye el peso económico de los riesgos entre todos. Las contribuciones son recaudadas y administradas por el asegurador. La relación de los asegurados entre sí, es una vinculación económica (Halperín lo llama «sistema de reparto social de los riesgos»). Tal vinculación puede darse a través de la empresa comercial de seguros (forma indirecta) o bien, (modo directo) en la relación asociativa establecida entre los amenazados por tales riesgos, como ocurre por ejemplo en las cooperativas y mutualidades de seguros. Dentro del esquema técnico juega un papel fundamental las estadísticas, porque mediante la registración del número y naturaleza de los infortunios y sus consecuencias, permiten elaborar hipótesis de comportamiento futuro de los riesgos, haciendo posible la determinación a priori de la contribución, o prima que se deberá requerir a cada asegurado. En conclusión, en este contrato aparecen dos «aleas», la primera alea propia del suceso o siniestro, contra el que el asegurado buscó cubrirse y la segunda, es el riesgo de la insolvencia del asegurador (y quizá la pérdida de la prima pagada, resultando así, un doble perjuicio). De esta manera, con el sistema del agrupamiento de los asegurados y con el trabajo de estadística, se infiere el monto que el asegurador debe disponer para atender los riesgos del asegurado. Por ello, es importante que el asegurador sea una empresa (por otra parte es un elemento esencial del contrato) a fin de garantizar la capacidad técnica económica del sistema, en el que está interesado el orden público y la solvencia del asegurador, a través de una explotación científicamente organizada.

(1) El único problema que puede acarrear este sistema como paliativo para la cobertura de las contingencias dañosas en el hombre, es el relativo a la probable insolvencia del asegurador, que es propio del acto de seguro, y que será el nuevo riesgo emergente. De todos modos también se han ideado soluciones para este riesgo emergente ya que dadas las ventajas del Seguro no tiene incidencia negativa de envergadura en cuanto a los beneficios.

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5.1.1. Concepto El art. 1º de la ley 17.418 expresa que: Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto.

5.1.2. Clasificación a) Seguros patrimoniales (o de intereses) (Cap. II Título I) b) Seguros de personas (Cap. III Título I)

5.1.3. Seguros de daños patrimoniales Los seguros de daños patrimoniales cubren el Interés (por eso se los denomina también seguros de interés) que una persona puede tener respecto de una cosa o de un derecho determinado (por ej. el interés del propietario respecto de su casa, que no se la destruya con un incendio, o que le roben determinados objetos, o que se reparen daños sufridos en un accidente de tránsito a su vehículo). Este seguro también comprende el interés que pueda tener respecto del patrimonio en general, para el caso que éste pueda verse gravado por una obligación, nacida de alguna circunstancias que generen responsabilidad por ej. un accidente de tránsito sito contra un tercero, por ello se llama seguro de responsabilidad civil.

5.1.4. Seguros de personas

Presentan dos variedades:

a) Los seguros de vida, relativos a la duración de la vida humana, que constituye el eje sobre el cual giran (pudiendo darse tanto bajo la forma de seguro para el caso de ocurrir el fallecimiento del asegurado, como también para la hipótesis de que éste sobreviva determinado lapso, e incluso formas mixtas comprensivas de ambos casos) y b) Los seguros cuyo funcionamiento no está vinculado a la duración de la vida del asegurado sino a sucesos o accidentes que puedan provocar un daño en la salud, en la integridad física o la pérdida de la vida (seguros de accidentes personales).

5.1.5. El contrato de seguro Naturaleza y función: El seguro privado se constituye a través de un contrato cuyo contenido está sometido a una ley de tipo reglamentario, que regula minuciosamente los diversos aspectos del contrato, estableciendo numerosas disposiciones inmodificables en favor del asegurado.

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El seguro, en su modalidad actual, se lleva a cabo por empresas que realizan contrataciones en masa de operaciones, más o menos homogéneas, por lo que utilizan contratos tipos, instrumentados en formularios con cláusulas generales impresas (son cláusulas predispuestas). Virtualmente son impuestas al asegurado, configurando con ello verdaderos contratos de adhesión, siendo el margen de discusión del contenido del contrato reducido a muy pocos aspectos, por ej. la elección de los tipos de cobertura, el tiempo de duración, etc.. El cuerpo fundamental del contrato ya está establecido y el asegurado se encuentra ante la situación de tener que aceptarlo si quiere que sus riesgos sean cubiertos. Por ello, la ley de seguros ha disciplinado los aspectos fundamentales de la relación, mediante normas inderogables por acuerdo de partes, o sólo modificables en favor del asegurado. Precisamente por ello es que, cualquier oscuridad que resulte del texto de las pólizas se interpreta en contra del asegurador que las redactó.

5.1.6. Caracteres del contrato - Bilateral - Consensual, aún antes de emitirse la póliza emergen los derechos y obligaciones de asegurador y asegurado, desde que se ha celebrado la convención. - Oneroso - De duración no se agota en un solo acto, regula la relación durante un plazo. - Aleatorio: (por sus características encuadra dentro de las previsiones del art. 2051 C.C.). - Comercial (incluso la ley de seguros está integrando el Cód. de Comercio).

5.1.7. Limitaciones a la voluntad contractual En cuanto a la póliza, la ley se aparta de la regla del art. 1.197 del Cód. Civil, sometiendo las condiciones de la póliza a la aprobación de la Superintendencia de Seguros y previendo varias reglas (art. 158): a) No se pueden variar por acuerdo de partes los arts. 5, 8 y 9 (reticencia) 34 y 38; b) Sólo pueden modificarse a favor del asegurado otros arts. (por ej.: 6, 7, 12, 15, 18, ap. 2º) 19, 29, 36, 37, 46, 49, 51, 52, 82, etc.). c) Hay normas que, por su naturaleza o por su letra son total o parcialmente inmodificables. En materia de plazo la ley establece reglas vinculantes cuando la práctica puede tornarse abusiva y funcionar en perjuicio del asegurado: - La prórroga tácita sólo puede ser eficaz por un período de seguro. - Cuando el contrato es por tiempo indeterminado, sólo se admite la renuncia al derecho de rescindirlo, por el plazo máximo de cinco años (salvo en el seguro de vida donde no se admite la renuncia).

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5.1.8. Prueba del contrato - póliza El contrato se instrumenta en una póliza que normalmente se extiende en un solo ejemplar. La ley de seguros establece que este contrato sólo puede probarse por escrito, pero se admite los demás medios de prueba si existe principio de prueba por escrito. Requisitos de la póliza: La ley admite la instrumentación por la póliza que el asegurador entrega al asegurado y dispone que debe estar debidamente firmada por el asegurador, con redacción clara y fácilmente legible. Esta exigencia atiende a uno de los aspectos más delicados del seguro: la redacción de la póliza. El asegurado se encuentra en este aspecto en una situación de desventaja, ya que se le impone una póliza referida a un contrato de técnica económico-jurídica, sumamente compleja, y en cuya redacción no ha intervenido. Por ello se resuelve uniformemente en la jurisprudencia que toda cláusula ambigua u oscura del contrato es interpretada en contra del asegurador. Se suma a las ambigüedades otro problema propio de los contratos de seguros donde, para reducir espacio se reduce tanto la letra de las pólizas que se hace prácticamente ilegible. Por ello la ley exige que los contratos sean emitidos en formularios adecuadamente redactados e impresos (es decir, con letra legible), aún cuando tal requisito no es cumplido normalmente, conforme consta en la realidad. Las pólizas deben contener: -

Los nombres y apellidos de las partes, El interés o la persona asegurada, Los riesgos asumidos, La indicación del momento en que los riesgos son efectivamente cubiertos, El plazo de vigencia del contrato, la prima o cotización la suma o sumas aseguradas y - Las condiciones generales del contrato. La ley expresa que pueden incluirse en la póliza «condiciones particulares». Cabe distinguir entre condiciones generales, particulares y especiales. Condiciones generales: son aquellas uniformes, impresas, iguales en todas las pólizas de un mismo riesgo. Condiciones particulares: son las que se refieren a los aspectos singulares de cada contrato, diferentes en cada caso: datos de las partes, determinación del interés asegurado, importe cubierto, prima, duración del contrato, etc., son habitualmente mecanografiadas aunque pueden estar manuscritas. Condiciones especiales: son las que se refieren a una determinada especie de cobertura por ej. condiciones especiales del seguro de robo en casas de comercio, etc. Estas condiciones también van impresas separadas de la condiciones generales, señalándoselas con números o letras y aclarándose expresamente que forman parte de las mismas. Finalmente cabe aclarar que la ley de seguro admite que la emisión póliza sea a la orden o al portador. Modalidades de celebración: Muchas veces se concreta el contrato a través de un intermediario que se llama «productor de seguros», que tiene como tarea estimular la oferta, convenciendo de la necesidad de buscar al amparo del seguro a quienes están

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amenazados por algún riesgo. Aceptada la sugerencia, se firma una solicitud o propuesta de seguros; que el productor mismo se encargará de entregar a la empresa de seguro. El asegurador recibe la propuesta y la estudiará a fin de establecer si la cobertura requerida es técnica y comercialmente aceptable y dispondrá que se efectúen las averiguaciones o verificaciones del estado del riesgo (estado del depósito, revisación médica, etc.) luego realizará los cálculos de la prima y posteriormente la emisión de la póliza. El asegurador podrá revocar la propuesta ya que el contrato de seguro recién estará concluido con la aceptación de su propuesta por parte del asegurador; esta aceptación normalmente se realiza mediante la emisión de la póliza (por ello decíamos que el contrato es consensual) pero en la práctica al asegurado le será muy difícil demostrar esa aceptación mientras no cuente con la póliza.

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Actividad Nº 57 a) Busque el ejemplar de una póliza de seguros y analice los requisitos y condiciones de acuerdo a lo expuesto en el módulo. b) Analice el contenido de los artículos mencionados en los puntos a, b y c expuestos en el apartado 13.1.7. del módulo.

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5.1.9. Elementos del contrato Partes: las partes en el contrato de seguro son: a) Asegurado: el titular del interés asegurado. En la mayoría de los casos coincidirán la persona del asegurado y la del tomador, en un solo individuo; pero puede ocurrir que el tomador, sin ejercer representación alguna, contrate el seguro por cuenta ajena o por cuenta de quien corresponda, resultando -en tal caso-, distintas las personas del tomador y del asegurado. Los beneficiarios en el seguro de vida, por ej. los hijos, no son partes en el contrato. b) Asegurador: Capacidad: para contratar un seguro se requiere la capacidad genérica y debe tenerse presente que la contratación de un seguro es un acto de administración.

5.1.10. Reticencia y falsa declaración El contrato de seguro tiene una estrecha vinculación con el aspecto técnico-económico del mismo, por ello es fundamental establecer con precisión, la naturaleza y estado del riesgo al momento de contratar, y el mantenimiento de ese estado durante la vida del contrato. La ley de seguros establece que: «toda declaración falsa o reticencia de circunstancias, conocidas por el asegurado, aún hechas de buena fe, que a juicio de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones, si el asegurador se hubiere cerciorado del verdadero estado de riesgo, hace nulo el contrato». Se refiere a los efectos del error en que puede caer el asegurador, proveniente de una declaración del asegurado que no se ajusta a la realidad, en razón de contener una información errónea, que tiene su origen en una actitud dolosa o negligente de dicho asegurado. La información se refiere a algunas circunstancias que sirven al asegurador para apreciar el riesgo, a los efectos de determinar sus características y su entidad económicas y así, poder establecer si el mismo, va a ser cubierto, y cuál va a ser la prima que deberá pagar el proponente. La ley se refiere a una inexactitud o reticencia que tengan alguna importancia. Cualquier falsedad u omisión no da lugar a las consecuencias que la ley impone, debe ser una omisión importante y la ley establece que esa importancia debe ser valorada por «juicio de peritos». La consecuencia de la falsa declaración o reticencia es la anulabilidad del contrato. La nulidad es relativa. Si la reticencia no es dolosa el asegurador podrá continuar el contrato, previo reajuste del mismo, en los supuestos que indica la ley de seguro. El asegurador dispone de tres meses a partir de haber conocido la reticencia para impugnar el contrato. Existiendo mala fe no puede el asegurado requerir el reajuste.

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5.1.11. Objeto del contrato de seguro El objeto del contrato de seguro es la cobertura contra un riesgo que amenaza un interés económico. Ese interés económico debe ser lícito. El asegurado al contratar busca amparo contra riesgos que amenazan sus intereses. Por eso, resulta lógico lo que dice la ley, cuando determina la nulidad del seguro, si al tiempo de su celebración, el siniestro se hubiera producido o desaparecido la posibilidad de que se produjeran, ya que en ambos casos, no existiría más el riesgo y resultaría entonces imposible buscar protección contra ellos.

- Riesgo - Prima - Interés asegurado

Elementos específicos:

a) Riesgo: constituye el punto central del seguro, el evento alrededor del cual giran todos los demás aspectos de la relación asegurativa. Es precisamente para ampararse de los riesgos que los amenazan, que las personas recurren al seguro a fin de neutralizar económicamente los perjuicios, también económicos, provocados por el siniestro. La incertidumbre es la cualidad esencial del riesgo, por ello si no hay tal incertidumbre (ya fuera porque el riesgo ya se produjo o por haber desaparecido la posibilidad de su acaecimiento) el contrato sería nulo. La incertidumbre en el acaecimiento del siniestro presume la posibilidad de que ocurra y éste, debe ser de tal naturaleza, que sea posible que acontezca, pero que al mismo tiempo resulte incierto si sucederá o no. Determinación del riesgo: se realiza en dos etapas:

La delimitación del riesgo se realiza de dos maneras:

a) Primero se individualiza el riesgo (por ej. incendio, accidente, robo, etc.) b) Luego se procede a la delimitación de ese riesgo, es decir, a particularizar las circunstancias que van a quedar comprendidas o excluidas de la cobertura.

1) Positiva: indicando las situaciones, cosas, intereses, amparados por el seguro y; 2) Negativa: enumerando las situaciones que son excluidas de dicha cobertura.

Dolo del asegurado: se excluyen los siniestros dolosamente provocados por el asegurado. El fundamento lo constituye las circunstancias de que un siniestro en el que ha medido provocación dolosa resulta ofensivo a la moral y al orden público, y no puede entonces, recibir la protección del orden jurídico, a lo que se agrega el no menos importante argumento que destaca, que tal conducta, torna cierto el siniestro por acción unilateral del asegurado, desplazando a un elemento esencial del seguro: la incertidumbre. El dolo de terceros -por el contrario- no le afecta, salvo que exista connivencia; en cambio, es oponible al asegurado el dolo del mandatario o representante legal. La ley también excluye los siniestros acaecidos mediando culpa grave del asegurado (art. 70 de la ley 17.418).

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Agravación del riesgo: El art. 37, de la ley de seguros, establece la facultad rescisoria del asegurador para el caso de que se produzca una agravación del estado del riesgo de determinadas características. El cargo de probar la agravación y de su importancia pesa sobre el asegurador, por aplicación de los principios generales de la materia. Si la póliza enuncia a priori determinadas circunstancias que se consideran agravantes, la carga de la prueba se invierte y es el asegurado quien deberá demostrar, que aunque se haya producido las circunstancias prefiguradas como agravantes, no existe en realidad agravación. El efecto de la agravación es la facultad de rescindir el contrato, que el asegurador deberá manifestar tal voluntad al asegurado en el término de 7 días, pasado este término se produce la caducidad de este derecho. b) Prima: En el sentido amplio se refiere al precio del seguro. Es decir a lo que el asegurado debe pagar por el mismo. En sentido restringido o técnico, es el costo del riesgo conforme a los análisis y cálculos estadísticos. La prima se encuentra en estrecha relación con el riesgo ya que constituye la medida económica del mismo en función de la mayor o menor probabilidad de que acontezca el siniestro. Fondos de primas: este fondo se forma mediante la reunión de las primas pagadas por los asegurados que han contratado con un mismo asegurador, las que van a constituir un fondo común con el que se deberá hacer frente a los siniestros; por eso, es tan importante el adecuado cálculo de la prima y el pago de dicha prima en el debido momento por parte del asegurado. Solo así se conseguirá la adecuada integración del fondo, que asegure el pago oportuno e integral de los siniestros. c) Interés asegurado: es fundamental tener en cuenta que con el seguro, lo que busca el asegurado es cubrir ese interés económico que advierte amenazado por un riesgo; es decir, que lo que asegura es ese interés y no la cosa o bien sobre el que dicho interés reposa. El interés es, en última instancia, la necesidad del mantenimiento de la integridad de la cosa sobre la que recae. De allí, que la indemnización no puede superar la medida de ese interés; de otra manera, el seguro daría lugar a enriquecimiento, lo que es contrario a su esencia indemnizatoria (esto sirve para diferenciar al seguro de la relación de juego o apuesta). Dice la doctrina que el interés tiene carácter subjetivo (es el interés de alguien). En el seguro de personas -especialmente en el de vida- se discute si el interés juega el papel fundamental que tiene en los seguros de daños. En estos seguros el interés no reviste carácter económico, sino meramente afectivo o moral, y por ello no sirve de medida de la prestación a pagar por el asegurador ni constituye la traducción económica de la relación que vincula dos personas. Podemos definir -entonces- al interés como la relación lícita de valor económico sobre un bien. Cuando esa relación se halla amenazada por un riesgo, es un interés asegurable. El interés asegurable tiene mucha importancia porque constituye el objeto del contrato, su existencia es esencial para legitimar el contrato e impedir que degenere en una apuesta: es la medida de la indemnización.

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Debe determinarse de manera precisa y enunciarse en la póliza. Pueden concurrir varios intereses idénticos o distintos y que se excluyan o delimiten recíprocamente. Pueden ser:

* Alternativos * Sucesivos * Complementarios

Pueden coexistir varios intereses sobre un bien. El bien puede pertenecer a varios interesados, o varias personas pueden tener distintas clases de intereses sobre él. Si varias personas son titulares del mismo interés, cada uno puede asegurar su parte o la totalidad, por todos, o su parte a nombre propio, y por los demás, en su nombre y cuenta. Los intereses pueden ser neutrales (que no se opongan ni excluyan, uno indiferente para el otro). No existen intereses eventuales (inciertos, condicionados, dudosos, suspensos). El interés pertenece a uno u a otro, pero pertenece a alguien, y esa pertenencia indicará quien es el perjudicado en caso de siniestro. Con referencia al comienzo formal del seguro el interés puede ser: a) Presente: cuando existe a ese momento y coinciden el comienzo formal (de celebración) con el material (garantía) del seguro. b) Pasado: cuando existe al comienzo material del seguro y éste es anterior al comienzo formal (seguro retroactivo). c) Futuro: cuando no existe al comienzo formal pero sus existencia es calculada. Dada la naturaleza económica del interés, el conflicto entre los distintos intereses sólo puede producirse desde el punto de vista de la determinación de la persona que sufre el perjuicio. El asegurador sólo indemniza los daños patrimoniales causados por el siniestro, no son asegurables los intereses de afección, los morales, religiosos, etc., además de que el interés debe ser la medida del perjuicio (se admite como excepción cuando no puede ser objeto de apreciación exacta se emplea la póliza tasada). El interés no requiere una vinculación jurídica, puede incluso ser una relación de hecho y referirse al entero patrimonio (por ej. en la responsabilidad civil).

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Actividad Nº 58 a) A través de un ejemplo inventado por Ud., explique los elementos de un contrato de seguros. b) ¿Cómo se puede saber con certeza que hubo Reticencia o falsa declaración?. c) Establezca las relaciones existentes entre Riesgo, Prima e Interés.

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5.1.12. Falta de interés Afecta vitalmente al seguro. Debe distinguirse distintos casos: a) El interés nunca existió: el asegurador queda liberado; b) Desaparición del interés antes del comienzo material del seguro: el interés existió pero se extinguió, el asegurado no tiene derecho a la prima sino a la aplicación del art. 81. c) Desaparición del interés después del comienzo del seguro: si la desaparición es total, desaparece el derecho a la indemnización y el asegurador percibirá la prima en proporción. Si desaparece parcialmente se caerá en sobreseguro o desaparecerá el infraseguro con sus consecuencias propias. El interés debe existir al tiempo del siniestro, y ser probado por el asegurado incluso en el seguro por cuenta ajena.

5.1.13. Licitud Debe ser legítimo. El riesgo es asegu-rable y los hechos en sí no violan la ley, la ilegalidad o inmoralidad resulta del interés, así en el seguro contra incendio de casas, para el juego prohibido, o el buque desti-nado al contrabando. Pero es lícito asegurarse contra el acto ilícito ajeno y las consecuencias ilícitas de los delitos culposos propios, incluso por culpa grave si así se pacta. En el seguro de personas la ley ha suprimido el interés, lo ha reemplazado por el consentimiento del tercero, cuando se asegura su vida.

5.1.14. Interés y valor asegurable El valor del interés asegurable marca el monto máximo de la indemnización que podrá pagar el asegurador, excepto que se trate de un valor tasado (tiene la ventaja de eliminar las diligencias y cuestiones acerca del valor asegurable) en donde el valor contratado obliga a las partes, sin perjuicio del derecho del asegurador de impugnarlo, probando que existe dolo, fraude o exageración, con el efecto de reducirlo a su valor real. Si el valor varía durante la ejecución del contrato, se variará proporcionalmente la prima, en más o en menos, y el incremento del valor puede provocar el infraseguro. La fijación del valor es importante, porque la determinación por un monto excesivo agrava el riesgo. Cuando la exageración sea dolosa se anulará el seguro. La suma asegurada en el seguro de responsabilidad civil fija el límite máximo de la indemnización pero no el valor del seguro, porque no se determina con relación a una cosa o un bien determinado. Es posible que el seguro sea ilimitado (por ej., en el caso de automotores). En el seguro sobre la vida, el valor queda librado al arbitrio de las partes, al igual que en el seguro de accidentes personales, por lo que no se le aplican las normas sobre sobreseguro e infraseguro.

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5.2. Infraseguro Es el caso en que la suma asegurada es menor que el valor total de interés asegurable (art. 65) es posible y lícito, sea que se trate de una parte alícuota o no. Puede existir desde la celebración del contrato (intencionalmente o no) o puede sobrevenir (por ej., por efecto de la inflación). Cuando no sea intencionalmente perseguido por el asegurado para obtener plena indemnización, cabe insertar cláusulas de reajuste periódico del valor asegurado, con el consiguiente reajuste de primas. Su efecto, al momento del siniestro, es hacer aplicable la regla proporcional por la parte no cubierta, el asegurado soporta el daño en la medida del infraseguro y cuando el siniestro es parcial al asegurador, sólo le cabe indemnizar en proporción (de lo contrario el asegurado recibiría una indemnización desproporcionada a las primas pagadas).

5.3. Sobreseguro: (art. 62 y 65 ap. 1) Existe cuando la suma asegurada excede del valor asegurable o del interés personal del asegurado. El efecto es la nulidad del contrato cuando el sobreseguro es doloso al tiempo de la celebración, dolo que exige la intención de enriquecerse. La prueba del dolo queda a cargo del asegurador. No existe cuando la suma indicada sólo determina un máximo de la indemnización (como es el caso del seguro de responsabilidad civil o en el seguro de crédito).

5.4. Pluralidad de seguros Se da cuando se cubre inmediatamente el mismo interés, contra el mismo riesgo, con distintos aseguradores. En relación a la extensión de la garantía pueden constituir: 1) Seguro total: Si cada contrato constituye infraseguro. 2) Doble seguro Se caracteriza por: a) b) c) d)

Identidad de interés asegurado; Identidad del riesgo; Distintos aseguradores; Vigencia contemporánea de los contratos.

Es lícito y llena una función necesaria que es la de repartir los riesgos cuando exceden del plan financiero de un solo asegurador.

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Los contratos son independientes porque entre los distintos aseguradores no existe vínculo jurídico; pero es frecuente que los aseguradores elijan a uno de entre ellos para que actúe en representación de todos. Puede tomar la forma de coseguro cuando los distintos aseguradores concurren cubriendo cada uno una cuota aparte. Cuando existe pluralidad de seguros cada asegurador responde en proporción al monto asegurado hasta la total in-demnización de manera tal, que el asegurado no puede preten-der una indemnización superior al daño efectivamente sufrido. El asegurador no puede aumentar la responsabilidad de alguno o algunos de los aseguradores rescindiendo el contrato anterior ni exonerando de responsabilidad. El asegurado debe informar a los distintos aseguradores los distintos contratos celebrados, bajo pena de caducidad, salvo pacto en contrario (el interés del asegurador es que la contratación puede agravar el azar moral). Doble Seguro: cuando en la pluralidad de seguros la suma excede el valor asegurable existe doble seguro. La diferencia con el sobreseguro está en que en éste, el exceso está en el seguro individual, mientras que en el doble seguro, resulta de la suma de los distintos contratos. Se le aplican las reglas de la pluralidad de seguros.

5.5. Seguro por cuenta ajena El seguro puede celebrarse por el propio titular del interés asegurable (coincidiendo así el tomador o el contratante del seguro y asegurado), o puede celebrarse por un tercero (tomador) para amparar el interés de otro (determinado o determinable), que es el asegurado, con mandato o sin mandato. Cuando el tercero contrata el seguro por representación del titular del interés, como efecto de la representación, el contrato surte directamente sus efectos entre el asegurado y el asegurador, pero para juzgar la reticencia se tendrán en cuenta la conducta y conocimiento del representado y el representante. Cuando se celebra el contrato por cuenta ajena así debe declararse; de los contrario se presume que ha sido celebrado por cuenta propia. Se distingue el seguro por cuenta ajena donde el tercero está determinado en el contrato, del seguro por cuenta de quien corresponda donde el tercero está indeterminado pero es determinable. En cuanto a la naturaleza jurídica de este contrato se ha dicho que hay: - Comisión; - Gestión de negocios; - O contrato en favor de tercero determinado o determinable. Las relaciones jurídicas en este contrato (donde parti-cipan tres partes y ante la eventual indeterminación de una de ellas, todo lo que le da complejidad al contrato) se dan: a) Entre el tomador o contratante y el asegurador: se rigen por las reglas del contrato de seguro en el que se debe constar que se contrata por un interés ajeno, o ser de conocimiento del asegurador, debiendo el tomador cumplir con todas las cargas y obligaciones del contrato so pena de las sanciones legales y contractuales.

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b) Entre asegurado y asegurador: el asegurado debe aceptar. Si no tiene interés y lo rechaza, no por ello el tomador adquiere el contrato puesto que no es titular del interés asegurado, pero el asegurador percibirá la prima porque soportó el riesgo. Si acepta el contrato asumirá las obligaciones contraídas por el asegurado. c) Entre tomador y asegurado: las relaciones se rigen por la vinculación que exista entre ellos (comisión, etc.) sin que tales vinculaciones influyan sobre el seguro. Debe tenerse en cuenta: * Para juzgar la reticencia se juzgará la conducta y diligencia de tomador y tercero (excepto si se contrató sin conocimiento de éste). * El asegurado puede aceptar el contrato aún después de acaecido el siniestro (art. 22) sin perjuicio de que el asegurador pague al tomador la indemnización, porque es facultad suya exigirle la prueba de la titularidad del interés. * El tomador siempre está obligado al pago de la prima, aunque el asegurado no acepte el contrato.

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Actividad Nº 59 a) ¿Qué se resuelve en los siguientes casos?: - Inexistencia del interés: - Desaparición del interés, antes y después del comienzo material del seguro. b) Elabore el siguiente glosario: - Infra seguro: - Sobre seguro:

- Coseguro: - Doble seguro:

c) ¿En el caso del seguro por cuenta ajena, ¿cómo se juzga la reticencia?

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5.5.1. Obligaciones de las partes 1) Pagar la prima: Como lo expresa el art. 29 de la Ley de Seguros es el tomador quien está obligado al pago de la prima, disposición razonable por cuanto el tomador es la persona que contrata el seguro. La ley establece también que el asegurador no podrá rehusar el pago de la prima que pretenda efectuar un tercero, lógicamente, salvo disposición expresa del asegurado. El acreedor del pago es el asegurado, ya que la prima constituye la contraprestación de la obligación condicional asumida por dicho asegurador en razón del contrato, de pagar la indemnización o cumplir con la prestación convenida si ocurre el evento previsto a tal efecto. Existiendo pluralidad de aseguradores en un contrato, cada uno de ellos es acreedor por la parte de prima que le corresponda, sin embargo, podrán autorizar a uno de ellos para que perciba la totalidad de dicha prima. Lugar de pago: la prima se pagará en el domicilio del asegurador o en el domicilio convenido por las partes (art. 29 ley de seguros). Oportunidad de pago: la prima es debida desde la celebración del contrato, en cambio, no es exigible contra entrega de la póliza. La entrega de la póliza sin la percepción de la prima, hace presumir la concesión de crédito para su pago. Otras cargas del asegurado: pueden ser legales (que son las impuestas por la ley) y las convencionales (art. 36 Ley de Seguros). 2) Declaración del estado de riesgo: es la declaración correcta del estado del riesgo necesaria para la debida evaluación por el asegurador. 3) Carga de no agravar el estado del riesgo: o de mantener el estado del riesgo. Se entiende por estado del riesgo «un estado de hecho concreto o imaginado como tal, referido al presente, o a un determinado momento histórico, considerado desde el punto de vista de la probabilidad que, dado ese estado de hecho, se verifique el siniestro». Sólo forman parte de él las circunstancias que se dicen influyentes sobre el riesgo y que son las que -según la experiencia común-, tienen cierta influencia sobre las probabilidades de que ocurra el siniestro. Está sujeto a modificaciones previsibles e imprevisi-bles. El asegurador debe asumir las consecuencias previsi-bles, aunque agraven el riesgo. Cuando las modificaciones son imprevisibles el asegurador debe ser amparado porque destruyen los presupuestos de la fijación de la prima y la clasificación del riesgo, que son fundamentos del contrato. De ahí se derivan dos cargas para el asegurado: la de mantener el estado del riesgo, es decir, no alterarlo por acto suyo, y la de informar toda alteración del estado de riesgo, por un acto suyo o por obra de tercero. Esta carga impone una prohibición general, es permanente comenzando con la iniciación formal del contrato (antes existe el deber de informar). Si existe pluralidad de asegurados, pesa sobre todos, y la violación por parte de uno de ellos perjudica a todos. La alteración del estado de riesgo puede derivar de una acción o de una omisión. Puede derivar de un acto del tomador o de la acción de un tercero (no permitida ni consentida), de hechos naturales, un cambio de legislación, etc.. Se reputan agravantes las circunstancias que de haber existido al tiempo del contrato a juicio de peritos, el asegurador no lo habría celebrado o lo habría hecho en condiciones distintas.

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Debe distinguirse: a) Del aumento del riesgo: que se produce por el aumento del interés asegurable, en principio no produce agravación del riesgo. b) Del riesgo excluído: es decir, no asegurado, que puede ser el mismo riesgo agravado; c) De la reticencia y falsa declaración: porque son vicios anteriores a la celebración del contrato (en principio). Requisitos: para que exista agravación del estado del riesgo es necesario: a) Que se refiera al riesgo concretamente asumido. b) Que sea importante y varíe el riesgo de manera impor-tante (lo que se resolverá en cada caso concreto, con criterio objetivo, por el juicio de peritos en caso de desacuerdo y a cargo del asegurador, art. 37). c) Que sea duradera (o considerar que lo será). 4) Carga de informar la variación del estado del riesgo: La carga de mantener el estado del riesgo impone la de informar sus variaciones. Si en el contrato se indican las causas de agravación se estará en lo pactado; si no se las indica se estará a las que alteren el estado del riesgo descripto en la propuesta. De no existir propuestas, se analizara las que se juzguen importantes. Deben informarse todas las agravaciones, cuando se refieren a un acto del tomador (subjetivas). La declaración debe ser previa a la agravación y si dependen de un hecho extraño al tomador, las informará en cuanto las conozca. Se requiere el conocimiento efectivo,si hay varios obli-gados, el conocimiento de uno de ellos perjudica a los demás. La información se dirigirá al asegurador o al agente de celebración, más no al agente del art. 53 que actuará como mero mensajero, excepto que en la práctica, el asegurador considerare suficiente esa noticia al agente. Debe distinguirse el plazo para informar de la mora de la notificación para los plazos (art. 38). Plazo para informar: a) Si se debe a un hecho del asegurado éste debe informar antes de que se produzca; y si fuera debido a un hecho imprevisible, tan pronto se produzca. b) Si se debe a un hecho ajeno, debe informar inmediatamente, según la diligencia de un buen padre de familia, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho. La mora en la notificación: tiene por efecto que el asegurador no cubre el siniestro si éste se produce subsistente la agravación, excepto que: a) El asegurado incurra en la omisión o demora sin culpa (art. 40). b) El asegurador conocía la agravación al tiempo en que debía hacérsele la denuncia (art. 40 ap. 2º ap. b).

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5.5.2. Agravación del estado de riesgo. Sanción: La ley sanciona la agravación del estado de riesgo según que se trate de un hecho del asegurado o del hecho de un tercero. a) Si se produce por el hecho del asegurado: el efecto es la suspensión de la garantía por el término de siete días, plazo en el cual, el asegurador, debe comunicar su decisión de rescindir (derecho que pierde por el mero transcurso del plazo) (arts. 39 y 42). b) Si la agravación obedece a un hecho ajeno, no se suspende la garantía sino que el asegurador tiene la facultad de rescindir durante el plazo de un mes, con preaviso de siete días. Si en la póliza se fijan indemnizaciones que se aplicarán en caso de agravación -tarifasse entiende que existe renuncia al derecho de rescindir. El restablecimiento al estado anterior del riesgo extingue el derecho de rescindir (art. 42).

5.5.3. Prueba: La prueba de la existencia de la variación del estado de riesgo y sus efectos pesa sobre el asegurador. Los hechos constitutivos de la agravación pueden probarse por cualquier medio de prueba, pero sus efectos (que habrían impedido o variado los términos del contrato) deben establecerse por juicio de peritos (art. 37). 5) Carga de informar el acaecimiento del siniestro: Tiene por objeto poner al asegurador en condiciones de controlar las circunstancias en que se produjo para establecer si condice con la garantía asumida. Exige que el asegurado tenga conocimiento cierto del acaecimiento. Es una declaración de conocimiento. Puede ser cumplida por el obligado o por un tercero, lo que importa es el conocimiento por el asegurador. Debe dirigirse el asegurador o a su agente que pueda obligarlo. Ha de remitirse dentro de los 3 (tres) días desde que ocurrió o se conoció el siniestro. Se presume que se conoció el día en que ocurrió; el asegurado debe probar que lo conoció posteriormente. El retardo es excusable por fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad sin culpa. Es libre de formas, aún cuando el contrato requiera una formalidad, aún sin cumplirla es válida si el asegurador tomó conocimiento. La función de la notificación fija su contenido, según la naturaleza del riesgo (momento, lugar, condiciones, etc.) pero es menester que sea completa (corresponde al asegurador exigir ampliaciones).

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Actividad Nº 60 a) ¿Qué ocurre si se entrega la póliza sin la percepción de la prima? b) Enumere los casos en que el asegurado agrava el estado de riesgo. c) Ejemplifique a través de casos, variaciones de un estado de riesgo. d) ¿Qué sanciones se establecen para la agravación de un estado de riesgo?

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5.5.4. Mora: Si el asegurador entiende que existe mora debe hacerlo saber al recibir la notificación, de lo contrario se presumirá reconocimiento de haber tomado conocimiento en tiempo útil. El asegurado no debe hacer investigaciones; su conocimiento debe ser cierto y concreto. El siniestro debe tener cierta importancia. La fuerza mayor, el caso fortuito y la imposibilidad de hecho sin culpa, excusan la mora.

5.5.5. Sanción por enajenación; renuncia: La enajenación por omisión o por retardo se sanciona con la caducidad del derecho a indemnización (art. 41). El asegurador puede renunciar a la sanción. Habrá renuncia tácita cuando el asegurador cumple en alguna forma cualquiera de sus obligaciones o acepta que el asegurado cumpla las suyas, o participa en la comprobación del siniestro o del daño, etc.. 6) Carga de informar los daños sufridos: El asegurador debe ser informado cuando antes de los daños, para hacer posible su inmediata liquidación. Es una declaración de cumplimiento y no de voluntad. Incumbe al asegurado y a quien tenga derecho a la prestación (cesionario, acreedor prendario, etc.). La carga subsiste mientras exista un punto para aclarar. El asegurado debe procurarse la información necesaria y realizar las investigaciones correspondientes, referidas al daño concreto (de ahí que el contenido del informe se determinará en cada caso concreto y deberá permitir las indagaciones que el asegurador considere necesarias). Los medios de prueba no pueden ser limitados, pero puede exigirse que sean instrumentales en cuanto sea razonable requerir esa forma (debiendo tenerse en cuenta la naturaleza del riesgo y las características del siniestro e incluso la personalidad del asegurado).

5.5.6. La sanción es la suspensión del plazo del art. 51. La mora en la remisión del estado de los daños se purga si el asegurado prosiguió las gestiones para liquidarlos. Violación de la carga. Sanción: la violación de la carga libera al asegurador si es maliciosa, o exagera fraudulentamente los daños o emplea pruebas falsas para acreditar los daños (art. 48). 7) Carga de prevenir el siniestro: El asegurado debe evitar el siniestro (y los daños) con diversas medidas de prevención.

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Las pólizas fijan para algunos siniestros, las medidas de prevención que deben adoptarse según los riesgos (matafuegos,sistemas de alarma,etc.). Es suficiente que se de cumplimiento sustancial a estas medidas, de las cuales debe tenerse en cuenta más, la eficacia efectiva, que la observancia literal.

5.5.7. Incumplimiento. Sanción: La ley exige que exista violación dolosa o culpa grave, y la sanción está limitada a la disminución de la sanción. 8) Carga de evitar y disminuir los daños. Salvamento: Consiste en adoptar las medidas que reducen el peligro cuando éste se concrete o amenaza concretarse (art. 72). Comienza desde que el siniestro es inmediatamente inminente y subsiste hasta que aún son posibles los daños. Cumplimiento: El asegurado debe cumplirla sin pedido ni conocimiento por parte del asegurador, con diligencia mayor, cuanto menor sea la posibilidad de que el asegurador tome intervención, no debiendo sacrificar ni su salud ni su patrimonio. Debe ajustarse al riesgo y al siniestro (no es lo mismo el seguro de incendio de muebles que el de responsabilidad civil que se concreta con la dirección del proceso por ej.). 5.5.8. Instrucciones del asegurador: El asegurador tiene interés en impartirlas y deben seguirse en lo posible, considerando todas las circunstancias del caso. Cuando el asegurado ejecuta las instrucciones del asegurador, actúa como su mandatario: puede apartarse de ellas si no se ajustan al verdadero estado de las cosas. El asegurador soporta las consecuencias del cumplimiento. 5.5.9. Violación de la carga: La violación debe ser dolosa o culpable y libera al asegurador sólo en la medida en que el daño habría sido menor sin esa violación. 5.5.10. Reembolso de los gastos de salvamento: El asegu-rador debe reembolsar los gastos hechos y los daños sufridos en el salvamento, porque éste se realiza primordialmente en su interés; es accesoria de la obligación principal de indemnizar. La regla es su pago y sólo se exime en casos excepcionales. Expresa el art. 73 que se deben los que no sean «manifiestamente desacertados», es decir, los que el asegurado pudo considerar prudentes, considerándose la prudencia conforme al momento y circunstancias en que se adopta la medida (no por lo hechos posteriores). Si existe infraseguro el asegurador reembolsará en proporción; pero si existen instrucciones suyas es indiferente el infraseguro. Si existe pluralidad de aseguradores, se distribuirá entre éstos en proporción. El reembolso se debe cuando el gasto se hace y el asegurado puede pedir anticipo (pudiendo demorar su actividad si las medidas no violan la urgencia ni la buena fe). 9) Prohibición de cambiar las cosas dañadas: Es una carga temporaria que dura desde el siniestro y hasta la liquidación de daño: tiene por objeto impedir que el asegurado haga desaparecer los rastros de las causas del siniestro y los restos que permiten establecer la importancia de los daños.

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Su contenido es negativo: no puede cambiar en nada las cosas dañadas por el siniestro, salvo reparar las cosas dañadas cuando el perjuicio es parcial. Violación: La violación de esta carga libera al asegurador pero para ello se requiere: a) Que sea maliciosa. b) Que haga más difícil establecer la causa del daño o el daño mismo. 5.5.11. Supuestos en que puede hacerse el cambio: No obstante la prohibición, el cambio puede hacerse: a) Cuando es útil para el salvamento (art. 77) debiendo probarlo el asegurado; b) Cuando lo exija el interés público (art. 77) lo que deberá probar el asegurado; c) Cuando el asegurador no es diligente en la comprobación del daño (art. 77); su dilación no puede perjudicar al asegurado inmovilizando sus bienes; d) Cuando sea necesario para continuar con el ejercicio normal de la actividad (regla establecida para el seguro de granizo); e) Cuando el asegurado autoriza el cambio. 5.5.12. Generalidades sobre las cargas del asegurado: De lo dicho precedentemente vemos que se distinguen las obligaciones o cargas de información de las que conducta. 5.5.13. Naturaleza jurídica de las cargas: En general se rechaza la identificación con la obligación civil puesto que, mientras la obligación: es un mandato jurídico cuyo incumplimiento es violación de la ley, en interés ajeno, con sanción jurídica y con ejecución forzada eventual o por un tercero; la carga: es regla de conveniencia (mandato de la ley condicionado a la voluntad del sujeto, de manera que la inobservancia está prevista como lícita por el mismo mandato»), en interés propios, con sanción meramente económica (la no obtención del resultado) creando un impedimento para lograr ese resultado, salvo que la ley o el contrato establezca una sanción menor, sin posibilidad de ejecución forzosa o a satisfacerse por un tercero. 5.5.14. Sanción por incumplimiento: Cuando la ley prevé la sanción, ésta no puede ser agravada por el contrato, sólo se puede modificar en favor del asegurado. Cuando la ley no prevé la sanción o cuando la carga es contractual, las partes pueden convenir la sanción de caducidad sujeta a estas condiciones: - Que la violación obedezca a culpa o negligencia. - Si la carga debe cumplirse antes del siniestro, el asegurador debe alegar la caducidad dentro del mes de conocido el incumplimiento; si el siniestro ocurre antes de que el asegurador alegue la caducidad, debe la prestación si el incumplimiento no influyó en el acaecimiento del siniestro o en la extensión de la obligación del asegurador. - Si la carga o la obligación debe ejecutarse después del siniestro, el asegurador se libera si el cumplimiento influyó en la extensión de la obligación asumida. - Debe insertarse en las condiciones particulares de la póliza, en cláusula fácilmente legible y con redacción clara, debiendo advertirse de su inserción al asegurado si no aparece en la propuesta. Si no es clara no será oponible al asegurado.

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Actividad Nº 61 a) Enumere ejemplos de acciones que pueden evitar o disminuir los daños. b) ¿Cuáles son las consecuencias de cambiar las cosas dañadas? c) Establezca las diferencias entre obligación y carga.

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5.6. Sanción. Caducidad. Debe distinguirse la caducidad legal de la convencional. 5.6.1. Caducidad legal: funciona como sanción acreditados los hechos incluidos en la litis, es aplicable de oficio por el juez, esta aplicación de oficio exige la resistencia al cumplimiento por parte del asegurador fundado en los hechos que acarrean la sanción. 5.6.2. Caducidad convencional: Funciona como una rescisión contractual: la defensa debe alegarse al contestar la demanda, es decir, debe incluirse como tal, en la litis, y juzgarse, conforme a los principios que rigen en materia de rescisión expresa. La sanción debe ser expresa, resulta de su naturaleza. 5.6.3. Renuncia a la caducidad: El asegurador puede renunciar a la caducidad en forma expresa o tácita por actos inequívocos. Se entenderá que existe renuncia cuando adopta una conducta incompatible con la caducidad. 5.6.4. Interpretación de la caducidad: Por su naturaleza sancionatoria la sanción de caducidad se interpreta restrictivamente, también por las consecuencias de su aplicación y porque pude llevar al enriquecimiento del asegurador a costa del asegurado. Hemos visto que el incumplimiento de la carga no lleva a la caducidad si se produjo sin culpa o negligencia, o por caso fortuito o fuerza mayor, o existe cumplimiento sustancial aunque no sea literal, de la carga (incluso si se cumplió por medio equivalente o las circunstancias del siniestro demuestran que hubiera sido indiferente su ejecución). La carga de la prueba de la inejecución pesa sobre el asegurador, porque aduce una causal de liberación de su obligación. La culpa en el incumplimiento se presume por parte del asegurado pesando sobre él, el acreditar que no hubo negligencia o culpa o bien otra causa de justificación.

5.7. Agentes de Seguro Las particulares características del negocio de seguro que requieren en el asegurado asesoramiento técnico, en la etapa previa a la contratación, y en el asegurador una afluencia constante de contratos adecuados a determinadas pautas de explotación, ha dado lugar a la formación alrededor de la empresa aseguradora, de un plexo operativo constituído por quienes se dedican a la intermediación en la contratación de seguros. Estos intermediarios, a quienes se denominan «agentes de seguro», «productores de seguro» o «asesores de seguros», pueden ser personas físicas o bien asumir formas de personas jurídicas. Su misión principal consiste en acercar a quienes necesitan asegurar su vida o sus bienes, a la empresa de seguro que puede brindarle las coberturas requeridas. Su misión no es simplemente de venta, sino que también brindan asesoramiento técnico a los asegurados, y además, cumplen funciones complementarias del contrato de seguro, como por ejemplo: cobro de primas, recepción de siniestros, etc..

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Como podemos apreciar, se trata de verdaderos auxiliares del comercio, que intermedian en el mercado asegurador. Pueden agruparse en dos tipos, según estén o no formalmente relacionados con una empresa de seguros: a) Los agentes de seguro y; b) Los corredores libres. Tenemos también el agente institorio, es aquel que tiene facultades otorgadas por el asegurador, para actuar en su nombre y representación, y se aplican las reglas del mandato (art.. 54 L.S. y art. 221 y s.s. del Cod. Com.). El Agente no institorio, denominado productor o agente de seguro, sólo está facultado para realizar actos materiales de intermediación, aunque con la posibilidad de ejecutar algún acto jurídico aislado, como podría ser el cobro de la prima. Puede aceptar el pago de la prima si se halla de posesión de un recibo del asegurador (art. 53 L.S.). 5.7.1. Efectos de la apariencia: Esta compleja actividad del agente no institorio es lo que genera en la práctica, situaciones de apariencia que han debido ser solucionadas por la jurisprudencia, por cuanto la ley no contenía previsiones específicas sobre el particular. Por ello, en algunos casos, la jurisprudencia ha responsabilizado al asegurador por los actos del agente carente de representación, cuando las características del caso así lo indicaba, por ejemplo decidió que la demora del productor de transferir los fondos recibidos del asegurado (o su falta de entrega a la Cía.) no puede afectar al tomador que ha pagado en término. Sin perjuicio de las facultades que la ley concede a los agentes no institorios, toda vez que hay un mandato tácito resultante de la apariencia con que actúa el agente ante la vista del asegurador, este último resultará responsable en virtud de lo dispuesto por el art. 1874 del C. Civ. En el ámbito del seguro es común esta apariencia tolerada, pues a menudo forma parte del esquema comercial de la actividad. 5.7.2. Corredores de Seguro: Distinto es el caso del corredor de seguro, cuya actividad no está regulada por la ley 17.418, por no ser sino una figura análoga a la del corredor, tratada en el Cód. de Com. El Corredor de Seguro, no presenta la característica principal que distingue al Agente de Seguro cual es la vinculación con el asegurador de una manera estable y una relación de colaboración que puede ser autónoma o dependiente. El Corredor, normalmente media entre las partes sin representar a ninguna de ellas en particular, ni estar ligado por relaciones de colaboración o dependencia. Resultando la actuación de este intermediario una hipótesis no usual en las modalidades de la plaza aseguradora, el estudio de esta figura no se ha profundizado en el derecho de seguros. En forma general, podemos decir que esta característica de no representación que tiene el corredor, ha llevado a afirmar que la recepción de la propuesta que luego transmite al asegurador, no obliga a este último, pues el contrato recién se forma cuando al propuesta es aceptada por el asegurador; que el pago de la prima que recibe del asegurado, no puede considerarse un pago hecho al asegurador, etc..

5.8. Prescripción en el contrato de seguro La prescripción liberatoria es la extinción del derecho mismo por el solo transcurso del tiempo, señalado en la ley conforme lo establece el art. 3949 del Código Civil.

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Su única fuente es la ley y ella solo puede emanar del Congreso Nacional, pues es una facultad de carácter reservado y las provincias no la pueden modificar. La ley de Seguros establece en la sección XVI, del primer capítulo, el régimen de las acciones fundadas en el contrato de seguro. En el artículo 58 se fija el plazo de prescripción, desde el momento que empieza a correr y cuáles son los actos interruptivos, mientras que en el artículo 59 se crea la prohibición de abreviar el plazo legal. La ley, con ello, ha delimitado algunos aspectos que antes estaban controvertidos reemplazando al artículo 853, del Código de Comercio de confusa redacción.

5.8.1. Plazo de prescripción Determina el artículo 58 (1er. párrafo) de la ley de Seguros: «Las acciones fundadas en el contrato de seguro prescriben en el plazo de un año, computado desde que la correspondiente obligación es exigible». Ahora veamos ¿cuándo es exigible una obligación?, ello acontecerá cuando el acreedor tiene expedita la vía para reclamar del deudor, la ejecución inmediata de la prestación.

5.8.2. Prescripción de la acción para el cobro de la prima Cuando la prima deba pagarse de una sola vez, la prescripción comenzará a correr desde el momento en que se ha cumplido el plazo establecido para el pago, es decir desde ese instante la obligación será exigible. En el supuesto establecido en el artículo 30, in fine, de la ley de seguros, cuando la póliza se entrega sin requerirse el pago de la prima se presume una concesión de crédito para ello y en tanto el asegurador no utilice la facultad rescisoria del art. 31, ni haya realizado algún tipo de convenio particular, el término de la prescripción corre a partir de la entrega de la póliza para solicitar judicialmente la fijación del plazo y no para requerir el pago. Luego de fijado el momento de pago, comenzará el plazo de prescripción de un año desde ese preciso instante.

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Actividad Nº 62 a) Complete el siguiente cuadro: CADUCIDAD Legal

Convencional

Renuncia

Interpretación

b) Elabore el siguiente glosario: - Agentes de seguro: - Corredores de seguro: - Agente no institorio: - Agente Institorio: c) ¿Qué se entiende por prescripción del contrato de seguros?

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5.8.3. Pago de primas en cuotas Cuando se deba pagar la prima en cuotas, establece la ley: «la prescripción para su cobro se computa a partir del vencimiento de la última cuota»; en otras palabras cuando el asegurado pacta un plan de pago de la prima en cuotas, la prescripción para su cobro comienza a correr desde el vencimiento de la última cuota estipulada. Meilij, considera que la ley de seguros no distingue respecto al momento en que se produce el incumplimiento, es decir si ello acontece en la primera o en otra cuota y concluye entendiendo, que la solución legal no varía, y el plazo de prescripción corre desde el vencimiento de la última cuota. Cuando se haya celebrado un acuerdo entre asegurador y asegurado, en el cual se contemple el decaimiento de los plazos por incumplimiento del pago de alguna cuota más la posibilidad de exigir lo debido de inmediato; o el asegurador fija definitivamente la deuda por la prima utilizada antes del término del plazo concedido. Es entonces que en éstos dos supuestos se aplicará la norma general que establece que el plazo de prescripción se computa desde que resulta exigible la obligación.

5.8.4. Entrega de pagarés En los casos que para abonar la prima se entregan pagarés, si se incumple en el pago de alguno de ellos, se generan dos tipos de acciones para el asegurador: primero la cambiaría por los valores recibidos y segundo la causal por el contrato de seguro.

5.8.5. Primas provisorias Cuando se trata de primas provisorias cuya fijación definitiva debe realizarse, por ejemplo cobertura de transporte y accidentes de trabajo, el plazo de prescripción corre desde el momento que el asegurado pone a disposición del asegurador los elementos necesarios para practicar la liquidación definitiva de la prima como planillas de viajes y jornales.

5.8.6. Abreviación de la prescripción La ley de seguros en el artículo 59 establece: «El plazo de la prescripción no puede ser abreviado. Tampoco es válido fijar plazo para interponer la acción judicial». Vemos que en forma expresa se prohibe la abreviación de la prescripción cuando anteriormente era válido pactar plazos menores siendo ésta posición sostenida por la doctrina y la jurisprudencia de ese momento, hasta que en 1958, aparece el fallo plenario de la Cámara Comercial de la capital postulando la ilicitud de esos pactos. Lo mismo acontece con el último párrafo del artículo 59, donde se invalida la fijación de plazos para interponer la acción judicial por que sino se burlaría la prohibición de abreviar el término de la prescripción.

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5.8.7. Interrupción de la prescripción En el párrafo 3º del artículo 58, la ley de seguros determina: «Los actos del procedimiento establecidos por la ley o el contrato para la liquidación del daño, interrumpe la prescripción para el cobro de la prima y de la indemnización». Es claro entonces que el régimen de la interrupción de la precripción es el establecido en el Código Civil y que rige también en lo Comercial, por aplicación del artículo 844 del Código de Comercio. Si se desconoce el derecho la prescripción solo se interrumpe por demanda judicial, o por reconocimiento de derecho, o por la interpelación para poner en mora en, forma automática por única vez, y por el término de un año. Todo ello, en rigor del artículo 3986, segundo párrafo, Código Civil según ley 17.711. La ley agrega un supuesto específico de interrupción que se aplica a la prescripción de las obligaciones de pago de la prima y a las de pago de la indemnización. Halperín justifica la norma diciendo que, mientras las partes se hallan cumpliendo el procedimiento de la ley o del contrato, ejecutan éste y no puede entonces correr la prescripción que presupone inacción para hacer valer un derecho. Considera también muy importante ésta disposición en el seguro marítimo, donde la liquidación de averías son muy largas y complejas. Meilij concreta aún más y determina que cualquier acto que se ejecute como formando parte del proceso de liquidación revestirá esa virtud interruptiva de la prescripción y cita ejemplos como la designación del liquidador, el cumplimiento del asegurado de los requerimientos del asegurador, los actos de constatación y evaluación de daños que lleve acabo el asegurador incumba vigilar que ese procedimiento de liquidación no se paralice.

5.8.8. Suspensión de la prescripción En éste caso nos tenemos que referir a casos particu-lares, por ejemplo la prescripción no se suspende respecto del incapaz salvo que no tenga representante legal (art.845). Rige también el artículo 3.980 del Código Civil que es de dispensa de la prescripción y no de suspensión. El plazo de prescripción se suspende solo por las circunstancias de hecho que impiden el reclamo, por ejemplo fuerza mayor o la ignorancia del seguro por el beneficiario (seguro de vida), ignorancia que debe ser excusable. La presión del asegurado no suspende el plazo tampoco suspende el proceso contra el asegurado por defraudación.

5.8.9. Renuncia a la prescripción adquirida En el caso que el asegurador ofrezca una suma determinada importa ello renuncia a la prescripción cumplida.

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Todo acto de reconocimiento del derecho del asegurado, como todas las diligencias de las partes para alcanzar un acuerdo, se interpretan como renuncia a la prescripción cumplida.

5.9. Seguro de vida: Prescripción de la acción Se produce un caso especial en el seguro de vida con respecto a la prescripción de la acción del beneficiario del mismo, referente a sus derechos, la ley fija el cómputo de la prescripción desde que éste toma conocimiento de la existencia del beneficio y determina como límite para su ejercicio un plazo máximo de tres años, contados desde el siniestro. La finalidad de ésta norma es tener en cuenta la imposibilidad de hecho en que se halla el beneficiario ignorante de la facultad de reclamar la indemnización al asegurador. Además contempla los intereses del asegurador, limitando en forma prudencial el término especial acordado.

5.9.1. Responsabilidad civil: prescripción En éste tipo de seguro nos debemos preguntar desde qué momento comienza la naturaleza de la obligación del asegurador, consistente en una prestación para pagar una deuda ajena emergente de la responsabilidad. Luego de acontecido el siniestro se debe efectuar la denuncia del mismo por parte del asegurado, pero no podrá exigir nada del asegurador hasta que sea condenado en juicio, y es a partir de esa condena firme, que comenzará a correr el plazo de prescripción de la acción del asegurado, para reclamar el cumplimiento de la prestación que se comprometió el asegurador por el contrato. No habiendo obligación concreta por suma líquida que el asegurado pueda reclamar del asegurador, mal puede comenzar a correr la prescripción de su acción. Los gastos del asegurado para su defensa particular previos a la sentencia, otorgan una acción para reclamar los mismos que prescribe al año de haberse producido. Dentro del Seguro de Responsabilidad Civil, Halperín se refiere a una cláusula de limitación de riesgo en la responsabilidad automóvil, que no es muy común en nuestro país, puesto que el plazo de prescripción de la acción resarcitoria de daños causados por cuasidelitos, es muy breve (artículo 4037 Código Civil). La cláusula consiste en que el asegurador solo garantiza la responsabilidad cuando el tercero deduce su acción de responsabilidad en un plazo dado, mientras que en la póliza de responsabilidad civil, en general, en el artículo 19, expresa: «Las acciones emergentes de ésta póliza prescriben a los doce meses de producido el accidente o siniestro». Ello parecería un plazo contractual de prescripción similar al legalmente establecido, pero en realidad a la óptica de Halperín, es una manera de limitar el riesgo, dado que el asegurado no está facultado a reclamar la garantía mientras no exista siniestro, que no es el accidente o el hecho dañoso; además el daño puede aparecer tardíamente o determinarse con posterioridad,llevando ello a que la obligación de indemnizar del seguro nazca mucho después del plazo.

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Esto le permite al autor entender que es un disfraz para ocultar la verdadera naturaleza de ésta cláusula limitativa de la garantía del asegurador y afirmar que es la ilicitud indudable. Ello haría depender el derecho del asegurado de la inacción de la víctima y la tardanza no perjudica al asegurador sino que lo favorece de manera notoria. Viterbo, autor citado por Halperín, hace depender la solución de la redacción de la cláusula y de la capacidad del asegurado de entender el significado concreto de la misma. Existen también algunas posturas favorables a la licitud de la cláusula y las fundamentan con las siguientes conclusiones: a) La acción interpuesta luego del plazo legal no está in-cluida en el seguro y por lo tanto es un riesgo no cubierto. b) Siempre el asegurador debe conocer los riesgos del seguro en curso . c) El asegurado no debe esperar la reclamación de la víctima (o que se le condene a indemnizar según otra postura), para accionar contra el asegurador. d) Se tratan de excluir daños que por su demora en reclamarlos parecen dudosos. Ante éstas aseveraciones, Halperín critica la tercera conclusión, porque entiende que la posibilidad de que el asegurado accione contra el asegurador es inocua, debido a que ya tiene esa garantía por el contrato y lo único que se hace por ésta cláusula es ponerle un término que depende de la acción de un tercero. También discrepa en el último supuesto, porque si la finalidad es precisar el monto de los daños, para que luego no sean exagerados maliciosamente o simplemente para que el asegurador lo conozca, ello no se cumple con ésta acción, pues no se ventilaría en la misma la medida del daño.

5.10. Seguro de accidente de trabajo En materia de accidente de trabajo, la jurisprudencia determina que la acción del asegurado contra el asegurador, por ser obligación asumida por éste último, prescribe en el término de diez años, por entender que no es una acción que emana del seguro. Halperín no está de acuerdo con la solución y la considera equivocada, argumentando que si el asegurador debe reembolsar esas sumas, si el asegurador estaba obligado a pagarlas al obrero, es en razón del contrato de seguro; haciéndose valer éste, porque es la única fuente de la obligación del asegurador. El plazo de prescripción de diez años no se aplica a la acción de la caja de garantía contra el patrón, por el pago hecho en el caso de quiebra, del asegurador, debido a que es absolutamente ajena al contrato de seguro.

5.10.1. Prescripción de la acción del tercero damnificado. Les son aplicables al tercero damnificado la prescripción común de las acciones que tenga contra el asegurado, puesto que constituye una de las defensas que puede ejercer el asegurador.

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El tercero será pasible de caducidad de algunos pasos procesales pero conservará sus derechos contra el asegurador en tanto los mantenga contra el asegurado. Sus derechos provienen de la ley y ésta exige la demanda conjunta e inexcusable al asegurado como requisito de la citación en garantía del asegurador.

5.10.2. Prescripción en el caso de subrogación del asegurador contra 3ros En éste caso no se aplica el plazo de un año establecido en el artículo 58 de la Ley de Seguros para la prescripción de la acción que tiene el asegurador contra el tercero, responsable del daño, cuando se ha subrogado en los derechos que contra éste tenía su asegurado, en virtud de la norma contenida en el artículo 80, de la Ley de Seguros, o en normas del derecho Común como el artículo 763 y correlativos del Código Civil. Siendo el asegurador titular de los derechos y acciones del asegurado contra el tercero, el término de la prescripción será el correspondiente al tipo de relación jurídica que da origen al daño indemnizado por el asegurador. Esta relación podrá ser contractual o extracontractual mientras que los derechos del asegurador contra el tercero no derivan de contrato alguno sino de la ley.

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Actividad Nº 63 a) Establezca cómo se computan las prescripciones para los siguientes casos: - Pago de prima en cuotas: - Entrega de pagarés: - Primas provisorias: b) ¿Se puede abreviar o interrumpir la prescripción? c) Elabore casos concretos para explicar las prescripciones cuando se trata de: - Seguro de vida: - Seguro de accidente de trabajo:

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5.11. Obligación del Asegurador El asegurador sólo asume obligaciones jurídicas, no asume cargas. La obligación de indemnizar le incumbe en ejecución del contrato, no por violación de éste. 1) Obligación de indemnizar: Concepto, extensión, franquicia: Producido el siniestro el asegurador tiene la obligación de indemnizar el daño asegurado. El concepto de «daño asegurado» resulta de los conceptos de interés y del riesgo que soporta el asegurador, por lo que se la define como: El perjuicio o destrucción del interés por el siniestro, en la medida asumida por el asegurador. El alcance de la obligación de indemnizar se determina por la clase de seguro, la medida del daño efectivamente sufrido y el monto asegurado. El asegurador debe indemnizar todo el daño, salvo las limitaciones contractuales. Además del límite máximo de la indemnización, en algunos casos, se establece el requisito de que exceda de un mínimo: es la franquicia que se justifica para disminuir los costos porque elimina los daños de escaso monto, y para incrementar la diligencia o cuidado del asegurado, al hacerle soportar una parte del daño. El efecto de la franquicia es la liberación del asegurador si el daño no excede de dicho monto. Principios que rigen la indemnización de los daños: * Principio indemnizatorio: el asegurado no puede obtener un lucro, no percibirá la suma asegurada cuando excede el valor de la cosa, al momento del siniestro (salvo el supuesto de seguro de valor a nuevo); * El asegurado debe probar la existencia y monto del perjuicio; * El asegurado debe calcular los beneficios que recibe por la indemnización o el siniestro; estos beneficios deben encontrarse en relación de casualidad con el siniestro, prueba que está a cargo del asegurador que pretende liberarse. * La prestación del asegurador se calcula sobre el daño neto efectivamente sufrido, en razón de la suma asegurada y del valor al tiempo del siniestro. La indemnización es al daño como la suma asegurada es el valor asegurable. Esta regla proporcional requiere que se pueda determinar el valor del interés asegurable por lo que es, en principio, inaplicable en el seguro de responsabilidad civil. Las partes se pueden apartar de la regla proporcional por la cláusula «a primer riesgo», por la cual el asegurador indemnizará el daño sufrido hasta la suma asegurada, sin considerar la existencia de infraseguro. 2) Pronunciamiento sobre el derecho: producido el siniestro e informado éste por parte del asegurado, el asegurador debe pronunciarse sobre el derecho del asegurado dentro del término de treinta días (art. 56), la omisión en pronunciarse importa aceptación (art. 56). 3) Siniestro: debe resultar del desarrollo normal del riesgo existente al comienzo formal del seguro, cuando representa la realidad del riesgo asumido por el asegurador (pero no lo es cuando resulta de un cambio arbitrario o de una agravación del riesgo).

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Es preciso que cause el daño previsto en el seguro de intereses o la consecuencia en la persona del asegurado. Es necesario que se produzca durante la vigencia material del seguro. Si el hecho no es instantáneo sino que es duradero, el siniestro se produce cuando comenzó a causar el dañó o la consecuencia en la persona del asegurado; si las consecuencias dañosas se prolongan después de esa duración material, se consideran producidas totalmente durante esa duración material. Requisitos: El siniestro: * Debe resultar del desarrollo del estado contractual del riesgo; * Debe producir una necesidad; * Debe ocurrir durante la duración material del seguro. Concepto: Consentimiento en cuyo acaecimiento haya funda-mento la obligación del asegurador de indemnizar. Relación de causalidad: Es indispensable que exista una relación de causalidad entre el daño u oblifación de pagar y el siniestro. Hay que distinguir dos grupos de seguros: A) El fundado en el principio de la universalidad de los riesgos: en los cuales el asegurador responde sin considerar la causa (seguros de vida, de transporte, excepto las limitaciones objetivas que se pacten). B) Los regidos por el principio de la especialidad en el riesgo: en los cuales el asegurador sólo responde por el daño causado por el riesgo determinado con la mayor precisión posible. La relación causal entre el daño y el siniestro se rige por las reglas de la causalidad adecuada. El asegurado debe probar, no sólo que se produjo el siniestro sino que se halla dentro de la garantía pactada. Será el asegurado quien deba probar que el siniestro ha sido causado por un riesgo excluído. Vicio propio: No responde el asegurador cuando el siniestro es causado directamente por vicio propio o por la naturaleza de las cosas salvo: a) Pacto expreso en contrario (art. 66); b) Que sus consecuencias obedezcan a un siniestro cubierto. La prueba del vicio propio pesa sobre el asegurador que pretende liberarse. Cuando el vicio propio agrava el daño, el asegurador indemnizará el daño con deducción del provocado, por el vicio propio. Provocación del siniestro: El siniestro no debe ser provocado por dolo o culpa grave del asegurado (art. 70). La ley no nos da el concepto de culpa grave pero se la entiende como la omisión de la diligencia elemental de las personas menos previsoras. La culpa debe ser personal o del representante no se extiende a las personas por quienes se es civilmente responsable. Si se trata de una persona jurídica debe tenerse en cuenta el acto del órgano social correspondiente.

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4) Determinación de la indemnización: La ley deja a las partes en libertad de acortar el procedimiento para determinar la indemnización debida al asegurador. Se prohibe que en la póliza se comprometa en árbitros (dado que tratándose de un caso de contratación en masa, contrato de adhesión, en la mayoría de los casos no sería expresión de la voluntad cierta del asegurado, además de ser una vía para escapar al control judicial que la ley impone para la determinación del daño por peritos (art. 78). Liquidador: Producido el siniestro el asegurador destaca un liquidador que puede ser una empresa especializada o un dependiente suyo que controla el informe. Este informe es elevado al asegurador que se pronuncia conforme art. 56. Reconocida la responsabilidad, que el siniestro está incluido dentro de la garantía, debe pronunciarse sobre la indemnización y si su ofrecimiento no es aceptado, acordarán las partes el procedimiento extrajudicial para determinar el monto debido, o queda al asegurado libre de vía judicial para liquidarlo. Cuando el ofrecimiento del asegurado no es aceptado por el asegurado éste puede reclamar un pago a cuenta, que no será inferior a la mitad de la suma ofrecida o reconocida, si dentro del mes de producido el siniestro no se encuentra terminada la liquidación. Juicio de peritos: Según la ley, las partes pueden recurrir al juicio de peritos pero su conclusión no es definitiva, porque «el dictamen es anulable si se aparta evidentemente del estado real de las cosas» en cuyo caso los daños se valuarán judicialmente. También procede la valuación judicial cuando los peritos no puedan expedirse o no se expidan en términos. Cada una de las partes designará un perito y en caso de discordia nombrarán un tercero, fijándoles un plazo para expedirse, que variará según la complejidad de la prueba de los daños. Los peritos examinarán los restos y apreciarán la prueba de los daños que suministre el asegurado. Actuarán en conjunto y labrarán acta de sus exámenes y deliberaciones. Si no pueden expedirse en el plazo fijado pedirán prórroga. Pago de la indemnización. Mora: El asegurador debe pagar la indemnización en el seguro de daños, en el término de quince días de fijado su monto. Incurre en mora por el mero vencimiento del plazo. La mora se produce el día del siniestro si el asegurador no cumplió con las diligencias. Cuando existe un gravamen hipotecario o prendario el acreedor notificará al asegurador la existencia del crédito y el asegurador no pagará -salvo que se trate de reparacionesal asegurado, sin previa noticia del acreedor para que formule oposición dentro de siete días; en defecto de acuerdo entre las partes el asegurador depositará judicialmente, para que se resuelva en procedimiento sumarísimo. Pago por el asegurador: Seguro de personas: en el seguro sobre la vida y en el de accidentes, el asegurador deberá establecer la suma fijada en el contrato en el término de quince días de notificado el siniestro (o de acompañada la prueba complementaria si procediera). En el seguro de accidentes personales, si se convino en el pago de una renta en caso de incapacidad temporaria, tendrá derecho a un pago a cuenta transcurrido un mes. Subrogación del asegurador: Cuando el siniestro es producido por la conducta de un tercero, el asegurador no tiene un derecho propio contra ese tercero porque su obligación de pagar nace del contrato y porque percibió el precio de la cobertura (prima), así como tampoco su perjuicio está en relación causal con el hecho del tercero, que sólo es ocasión para que se produzca.

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Pero en los seguros de daños, la ley transfiere al asegurador que indemniza al asegurado y en la medida de su indemnización, el derecho que corresponda al asegurado contra el tercero, en razón del siniestro. Se produce «ope legis» cuando el asegurador paga y en la medida que paga. La obli-gación del tercero no cambia de contenido y puede oponer al asegurador, las defensas que podía oponerle al asegurado. El asegurado no puede perjudicar este derecho del asegurador li-berando total o parcialmente al tercero por ejemplo (art.80). La subrogación no se produce: * Cuando funciona en perjuicio del asegurado, es decir, cuando el autor del daño sea una persona (por ej. por la cual el asegurado sea responsable civilmente). * En los seguros de personas (de vida y de accidentes) porque el derecho del asegurado o del beneficiario no se agota con la percepción del seguro, que no es resarcitorio (no ocurren los fundamentos de la institución señalados precedentemente).

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Actividad Nº 64 a) Elabore un cuadro sinóptico con las obligaciones del asegurador. b) Explique, a través de un ejemplo, dos de los principios que rigen las indemnizaciones. c) Enumere casos en que el vicio propio recae sobre el asegurador. d) ¿Qué rol juegan los peritos en la determinación de la indemnización?

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5.12. Efectos y extinción del contrato de seguro Vigencia: El asegurador está obligado a entregar al asegurado el instrumento del contrato de seguro, es decir, la póliza que deberá contener las enunciaciones que la ley dispone en el art. 11, entre las que figura el momento desde el cual el asegurador asume los riesgos y el plazo de duración o vigencia del contrato. Según el art. 17 la ley presume que el plazo del contrato de seguro es de un año, salvo que por la naturaleza del riesgo la prima se calcule por tiempo distinto. La responsabilidad del asegurador comienza a las doce horas del día en que se inicia la cobertura y termina a las doce horas del último día del plazo establecido, salvo pacto en contrario (no obstante, puede pactarse que el plazo se contará como en el Cód. Civil, es decir, de 0 a cero hs.).

5.12.1. Prórroga tácita Está prevista la prórroga tácita en el contrato de seguro por la ley, pero para que opere de pleno derecho debe estar pactada, y sólo es eficaz por el término máximo de un período de seguro, salvo en los seguros flotantes (art. 19). La ley exceptúa a los seguros flotantes porque en ellos es costumbre fijar plazos más largos o prórrogas tácitas o plazos indeterminados, dejándose a salvo el derecho de las partes de rescindir el contrato sin expresar la causa que lo motiva.

5.12.2. Efectos a) Entre asegurador y tomador: Cuando el tomador se encuentra en posesión de la póliza puede disponer a nombre propio de los derechos que resultan del contrato. Puede igualmente cobrar la indemnización, pero el asegurado tiene derecho a exigir que el acreedor, acredite previamente el consentimiento del asegurado salvo que el tomador pruebe que contrató por mandato del asegurado o en razón de una obligación legal. En cambio, cuando el tomador celebra el seguro por cuenta de quien corresponda, quedando incierta la persona del asegurado, si está en posesión de la póliza puede percibir la indemnización y disponer de los derechos que el contrato le confiere, sin necesidad de requerir el consentimiento de incierta persona (en el supuesto anterior dijimos que el asegurador tenía la opción de exigir el previo consentimiento porque se trataba de un asegurado identificado en la póliza). b) Entre asegurador y asegurado: Debemos distinguir dos situaciones: b.1) Asegurado y tomador son una misma persona: en cuyo caso no hay inconveniente alguno puesto que puede disponer de los derechos y percibir la indemnización sin inconveniente alguno (a. 24). b.2) En la celebración del contrato interviene el tomador y en la póliza se menciona la persona del asegurado distinta de la del tomador: el caso está regido por el art. 24 siempre y cuando esté en posesión de la póliza; en su defecto no puede disponer de los derechos que el contrato le confiere, ni hacerlos valor judicialmente, ni percibir la

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indemnización, sin el consentimiento del tomador, el que no está sujeto a formalidades aunque se entiende que deberá ser por escrito. c) Entre asegurado y terceros: La doctrina exige para la existencia del pacto a favor de tercero tres requisitos: 1) Existencia de un tercero ajeno al contrato, que no interviene en su celebración. 2) La inexistencia de una gestión de negocios. 3) El propósito o voluntad de crear una obli gación en favor del tercero. Los efectos del pacto estipulación en favor del tercero son: 1) El tercero tiene un derecho directo, independiente, inmediato y propio que fluye del contrato celebrado entre el estipulante y el promitente, a favor de él, y 2) La aceptación del beneficio pactado a favor del tercer por parte de éste torna irrevocable el derecho desde que exprese o manifieste su voluntad de aceptarlo. En el contrato de seguro se dan tres categorías de terceros es decir, de personas que no intervienen en la celebración del contrato de seguro y que, sin embargo, tienen derechos que fluyen de ese contrato en el cual han estado ausentes: 1) El seguro por cuenta ajena, ya sea por cuenta de persona determina o por cuenta de quien corresponda (arts. 21, 22 y 23 de la ley; a este tipo de contrato nos hemos referido en la unidad anterior); 2) El beneficiario en los seguros de personas; 3) El tercero asegurado en el seguro de responsabilidad civil. Referido a la segunda categoría de terceros indicada precedentemente, el art. 143 de la ley dispone que se puede contratar que el capital o renta o pagarse en caso de muerte, se abone a un tercero sobreviviente, determinado o determinable al momento del evento. En este caso tenemos el pacto en favor de tercero, es decir, del beneficiario que no ha intervenido en la celebración del contrato y que, no obstante, se beneficiará con una renta o un capital si el evento previsto y asumido por el asegurador acaece. Aclara la ley que el tercero adquiere un derecho propio al tiempo de producirse el evento; este derecho propio lo hace acreedor del asegurado y puede exigirle el pago de la prestación prometida. En estos casos la aceptación es tácita, es decir, la simple demanda de que se le abone la prestación implica aceptar el beneficio pactado a su favor. La categoría de tercero asegurado está presente en el contrato de seguro de automotores (riesgos combinados) cuando se pacta que el asegurador tutela al asegurado o al conductor del vehículo que conduce aquél con permiso del asegurado. d) Entre asegurado y cesionarios: Cuando el asegurado, con la anuencia del asegurador, pacta en la póliza que todos o algunos de los derechos son transferidos a un tercero determinado, éste no es un tercero sino que, al desprenderse el asegurado de algunos derechos, generalmente el derecho a percibir la indemnización, el cesionario aunque es una persona distinta del asegurado- es una sucesor a título particular y parcial. Se produce una subrogación personal y el subrogante ejerce, en virtud de la cesión, estos derechos a nombre propio y tiene acción directa contra el asegurador.

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e) Entre asegurador y sucesores a título universal: en este caso los sucesores del titular del interés son llamados a recibir los derechos activos o pasivos de una persona muerta, por la ley o por el testador.

5.13. Extinción del contrato Extinción significa la cesación de los efectos del contrato, es decir, la ruptura del vínculo contractual, quedando de ese modo las partes liberadas de cumplir la obligaciones que sumieron. El contrato de seguro puede extinguirse por varias causales: A) Retracto: acuerdo de voluntades que deja sin efecto un contrato; es un acto jurídico bilateral, es decir, que requiere el concurso de la voluntad de ambos sujetos del acto. B) Plazo: La ley presume que en ausencia de pacto expreso, el período del seguro es de un año, salvo pacto expreso en contrario y excepto que la prima resulte de haberse calculado teniendo en cuenta un período mayor de tiempo. El art. 17 dispone que el cumplimiento del plazo pactado produce el efecto de extinguir el contrato. No juegan ni el plazo pactado, ni el plazo presumido por la ley cuando se ha pactado la prórroga tácita del contrato (la que -como dijimos- no puede ser más que por un período de seguro como máximo). C) Cumplimiento de condición resolutoria: Es aquella cuyo cumplimiento extingue el derecho adquirido. Es común pactar en el contrato de seguro (en la póliza) que cuando la indemnización pagada por el asegurador exceda de un 80% por ej., se consideran extinguidas o cumplidas las obligaciones del asegurador y el contrato se resuelve por el cumplimiento de una condición resolutoria que debe estar expresamente pactada. D) Nulidad: más que extinguir el contrato de seguro, lo destruye privándolo de sus efectos. E) Rescisión: La rescisión es un acto jurídico unilateral por el cual se invalida o se resta fuerza vinculatoria a un acto constituído válidamente. Cuando la rescisión es el resultado de dos voluntades coincidentes se llama retracto, cuando es el resultado de una sola voluntad se llama rescisión. Para que la rescisión sea válida es necesario que la ley o las partes concedan esa facultad a las partes. Puede ser con o sin causa. Rescisión con causa es la que faculta la ley o el contrato en presencia de un motivo determinado (por ej. los arts. 12, 37, 39 y 40 de la ley). Para que sea procedente la rescisión sin causa debe estar expresamente acordada a favor del asegurador, o del asegurado o de ambos a la vez. Expresa la ley que, si es el asegurador quien ejerce la facultad de rescindir, es necesario que dé preaviso al asegurado por un tiempo no menor de quince días y reintegre la prima proporcionalmente el riesgo no corrido. Si es el asegurado quien ejerce la facultad resarcitoria, tendrá derecho a la devolución de la prima proporcionalmente al riesgo no corrido, y aún cuando la ley no lo diga es

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evidente que el asegurado deberá avisar o notificar al asegurador su voluntad de rescindir e indicarle la fecha desde la cual desea sea dejado sin efecto el contrato. El efecto de la rescisión es dejar sin efecto el contrato, o sea que lo invalida. La rescisión nunca puede tener efecto retroactivo, sino para el futuro, pues el riesgo que comenzó a correr corrió por cuenta del asegurador, y no puede técnicamente dejarse sin efecto ese curso del riesgo con efecto retroactivo.

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Actividad Nº 65 a) Enumere los distintos tipos de efectos que produce el contrato de seguros. b) Señale las principales causas por las que se produce la extinción del contrato.

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5.14. Seguro flotante o de abono Cuando es menester cubrir intereses sobre bienes indeterminables al tiempo de la celebración del contrato, que deben adquirirse en un momento que no puede precisarse, se recurre al seguro (según que se deba o no incluir todos los intereses asegurables previstos) flotante o de abono. Puede ser facultado u obligatorio aunque en la práctica sólo la forma obligatoria ampara al asegurador. Se emplea en la práctica esta forma de contratar en el seguro de responsabilidad del empresario de depósitos, del transportador de mercaderías, etc. es decir, en los supuestos en que el desarrollo de los negocios recién permitirá al asegurado precisar los riesgos asegurables, su importancia, etc.. Celebrará un contrato normativo que fijará las clases de riesgos,plazo,modalidades, tarifa de prima aplicable,etc..

5.14.1. Caracteres: a) Contrato actual en el cual la determinación cuantitativa y cualitativa del riesgo se posterga (aunque se fija genéricamente contrato normativo); b) La determinación ulterior de los intereses asegurables no le quieta su carácter de contrato único; c) Con la ulterior determinación del interés asegurable se concreta la prima; d) Determinación del valor asegurable concreto, dentro de la suma fijada como máxima en el contrato (máximo que puede omitirse). De cada concurrencia de los elementos detallados no nace un nuevo contrato sino relaciones plurales, cuyo conjunto constituye el seguro flotante o de abono, pluralidad que no afecta la unidad del contrato.

5.14.2. Funcionamiento Para la cobertura concreta del interés del asegurado debe una declaración especial, conocida con el nombre de declaración de alimento, con la cual se particularizan los elementos del contrato y al momento de formularse deben concurrir todas las circunstancias de hecho y de derecho requeridas para la celebración de un contrato de seguro. La violación del deber de hacer la declaración de alimento se sanciona de forma diversas según los contratos. Debe hacerse en el plazo fijado (si no hay plazo, en cuanto sea posible). Generalmente el asegurado lleva un cuaderno donde escribe por orden cronológico todos los riesgos que se incluyen en el seguro, recaudo que completa el plazo para la denuncia. El asegurado debe cumplir con la obligación de informar (reticencia) respecto del contrato principal y de las distintas declaraciones de alimento, así como cumplir las obligaciones y cargas que tiene todo asegurado; la sanción por incumplimiento de una declaración de alimento no afecta la cobertura de las demás (si el contrato se mantiene vigente).

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El asegurado debe cumplir sus obligaciones de tal y la obligación de indemnizar en caso de siniestro, según los términos del contrato y la declaración de alimento y habrá infraseguro o sobreseguro según el monto de la suma máxima fijada en el contrato (la regla proporcional se aplicará -si su aplicación no ha sido excluída en el contrato celebrandocuando la totalidad de los riesgos denunciados exceda de ese máximo).

5.15. Seguro de incendio Concepto de incendio: No hay acuerdo en la doctrina pero, en general, puede decirse que: Hay incendio cuando una cosa no destinada a consumirse por el fuego es dañada por éste o por el calor de un fuego hostil. Se excluye: - El daño causado por el calor del fuego no hostil (fuego no hostil es el encendido para satisfacer necesidades del usuario que no es capaz de extenderse por su propia fuerza). - El accidente ocasionado por el uso ordinario del fuego (por ej. traje dañado por el fuego de un cigarrillo). La ley equipara los daños causados por explosión o rayo o los causados por un terremoto. 5.15.1. Explosión: la ley al excluirla se refiere a la explosión por sí sola, que es la producida por la expansión de una gran fuerza provocada por la transformación de una cosa al estado gaseoso. Debe distinguirse: a) La explosión producida por el incendio cubierto es una consecuencia de éste y, en tal caso, deberán indemnizarse los daños (art. 85); b) Incendio posterior, producido por una explotación, que está incluido en la garantía; deben en este caso distinguirse los daños causados por la explosión (excluídos de la indemnización) de los daños causados por el incendio que deben indemnizarse. 5.15.2. Rayo: se debe indemnizar el incendio causado por el rayo mismo y por el incendio causado por el rayo. 5.15.3. Terremoto: éste de por sí solo no causa el incendio. Debe entenderse que la exclusión es por el incendio del cual el mismo es causa ocasional y la razón de ser de la exclusión es por la naturaleza catastrófica del fenómeno que hace técnicamente difícil la cobertura por el seguro privado, deben sujetarse a un sistema de seguro obligatorio en las zonas sujetas a riesgos de esta índole. Si el terremoto sólo agrava las consecuencias del incendio el asegurador responde por ésta porque el siniestro es indivisible. Las pólizas excluyen de la cobertura el incendio causado por guerra, motín y tumulto popular.

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Asimismo, enuncian algunas pólizas como agravaciones típicas del seguro de incendio: la convocatoria judicial de acreedores y el embargo, porque agravan el azar moral; los cambios de uso o destino de los edificios asegurados; el traslado total o parcial de las cosas aseguradas a un lugar distinto del indicado en la póliza. 5.15.4. Siniestro: el asegurador responde por todo siniestro salvo el provocado por dolo o culpa grave del asegurado. Responde por el incendio provocado por el dependiente y familiares del asegurado y los actos culposos o dolosos de terceros (que para el asegurador son hecho causados por fuerza mayor). 5.15.5. Indemnización: se resarcen los daños materiales causados con ocasión de un fuego hostil. Estos daños son los causados directa o indirectamente a la cosa sobre la cual versa el interés. La ley impone la indemnización de los daños causados por el salvamento, por el extravío de cosas, los daños que sufren al ser salvados, al quedar a la intemperie, etc.. No se incluyen los daños: a) Inmateriales, que son los que afectan a la persona del asegurado, como los valores de afección; b) El lucro cesante, salvo pacto en contrario, como por ej. alquileres perdidos, interrupción del funcionamiento del comercio o industria, etc.. Se fijan algunas pautas para la determinación de la indemnización, por ej. en el caso de edificios, se deberá reducir en el importe de la indemnización la vetustez del edificio. La reconstrucción debe estar pactada. Para los animales, el valor que tenían al momento del siniestro. Para las mercaderías, las producidas por el propio asegurado: según el costo de fabricación, las restantes, según precio de adquisición pero en ambos casos sin superar el precio de venta al tiempo del siniestro. La cláusula valor a nuevo implica que se prescinde de la desvalorización causada por el uso y el asegurador debe calcular la indemnización por el valor de reemplazo del bien. No se incluye el lucro esperado, salvo pacto en contrario (art. 88) ni el daño causado por el vicio propio, salvo también pacto expreso en contrario. El monto del perjuicio debe fijarse con exclusión del valor de los bienes salvados porque no puede exigir el asegurado que queden en poder del asegurador y se le pague el valor íntegro de los bienes dañados, porque -en principio-, el abonado no es aceptado en los seguros terrestres, salvo pacto en contrario (art. 74) pero la cláusula que autoriza al asegurador a adquirir esos bienes por el valor que fije el asegurado, tiende a evitar que el asegurado devalué excesivamente las cosas dañadas parcialmente.

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Actividad Nº 66 a) ¿Qué es el Seguro Flotante? b) Enumere los daños que cubre el seguro de incendio y aquellos que excluye.

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5.16. Seguros agrícolas 5.16.1. Seguro de granizo: El riesgo es el fenómeno climático y los daños a indemnizar son los exclusivamente causados por el granizo en los frutos o productos asegurados, aún cuando concurra con otros fenómenos meteorológicos (art. 91). Es un seguro de ganancia esperada porque se indemniza una cosecha no madura, que quizá nunca habría madurado. Rige por un año que es el tiempo corriente para recoger una cosecha, pero si se trata de frutos cuya recolección exige un tiempo mayor a un año, se entenderá contratado por ese plazo mayor, porque sino el seguro carecería de objeto. Si al vencimiento del plazo no está terminada la recolección se prorroga sin pago de sobreprima. Si se celebró por varios años el asegurado puede modificar los cultivos pero deberá notificar al asegurador para reajustar la prima. 5.16.2. Rescisión por enajenación: Mientras en los restantes seguros se autoriza la rescisión por el asegurador, en caso de cambio de titular del interés asegurable, en este seguro se posterga el ejercicio de esta rescisión para después de vencido el período de seguro. 5.16.3. Siniestro: es la caída de la piedra. Es necesario que exista una siembra no destruida por otras causas al tiempo del siniestro. Si ha sido perjudicada por otras causas al tiempo del siniestro, se individualizarán porque sólo se indemniza el causado directamente por el granizo. Se indemniza el valor que tendría el producto sin el siniestro al tiempo de su cosecha, conforme desarrollo normal, con deducción de los gastos que hubiera sido necesarios para la recolección, teniendo en cuenta el estado del cultivo al tiempo del siniestro. Cuando en un período de seguro se produce más de un siniestro, los daños se estiman en conjunto como un solo daño, deduciéndose lo pagado por los siniestros previos. 5.16.4. Seguro de helada: Según el art. 97 se aplican las normas para el seguro de granizo. No se practica el seguro privado en razón de la intensidad y generalidad de los daños. 5.16.5. Seguro de animales: Se practica el seguro de mortalidad de los animales de raza (para la reproducción) y, en menor escala, su incapacidad total o permanente. 5.16.6. Seguro de mortalidad: el riesgo es la muerte del animal pero la ley excluye la causada por incendio, rayo, explosión, inundación o terremoto; salvo pacto en contrario. Tampoco incluye -salvo pacto en contra- el ocurrido durante el transporte, carga o descarga, por la agravación notable del riesgo que debe ampararse por el seguro de transporte. Duración: la ley dispone que cuando el animal muere dentro del mes de extinguido el plazo contractual, por accidente o enfermedad producida con anterioridad, el asegurador debe responder. La prolongación no es gratuita, debe prima proporcional a ese lapso.

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Se prohibe al asegurador rescindir cuando alguno de los animales asegurados se ha afectado de una enfermedad contagiosa cubierta (ejercer la facultad rescitoria en este caso sería contrario a la buena fe). Dentro de las cargas del asegurado está el deber de comunicar al asegurador el acaecimiento de cualquier enfermedad o accidente que sufra el animal, aunque no sea riesgo cubierto. La muerte del animal o la incapacidad si se incluyó, es el siniestro. El asegurador se libera si el asegurado incurre en dolo o culpa grave en el maltrato o descuido del animal, excepto cuando ello no ha influído en la producción del siniestro ni sobre la medida de la prestación. El sacrificio del animal por razones de humanidad o de sanidad sólo es autorizado con consentimiento del asegurador, excepto cuando ha sido dispuesto por las autoridades o cuando siendo tan urgente, no da tiempo de comunicar al asegurador, estableciéndose la urgencia por dictamen de veterinario (o en su defecto por dos prácticos). El asegurado no procederá a cremar ni inhumar el animal, salvo que así lo dispongan normas de policía sanitaria, para permitir la inspección del asegurador para comprobar las causas del siniestro, inspección que debe cumplirse con diligencia. Determinación del daño: el daño se calcula tomando en cuenta el valor del animal fijado en la póliza (daño tarifado). De ese valor se excluye lo obtenido con la venta de los restos (cuero, huesos, etc.) y cuando corresponda por indemnización por aplicación de leyes sanitarias.

5.17. Seguro de responsabilidad civil En este seguro el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero, en razón de las responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido. El interés asegurado versa sobre el patrimonio del asegurado y la prestación del asegurador consiste en la liberación del asegurado de las pretensiones o reclamaciones de los terceros, por la prestación de asistencia jurídica y la liberación del patrimonio del asegurado de las obligaciones impuestas por la satisfacción, reconocimiento o fijación de las pretensiones de los terceros. Comprende también la responsabilidad contractual, como en el caso de accidentes de trabajo. Difiere del seguro de daño patrimonial sobre bienes, por la naturaleza del riesgo, por su objeto y por el momento en que se produce el siniestro. a) Mientras en el seguro de bienes el riesgo es natural, en el de responsabilidad civil es legal. b) La responsabilidad se aplica a todo el patrimonio y no a los hechos o fenómenos que afectan a bienes determinados. c) El siniestro en el seguro de responsabilidad civil se produce con la reclamación del tercero, el hecho generador no es contemporáneo al siniestro, mientras que en los demás seguros, generalmente, el riesgo se realiza al mismo tiempo que se concreta el daño.

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5.17.1. Riesgo: La responsabilidad civil incluye todos los casos donde es comprometida la conducta culposa del tomador, la conducta dolosa o culposa de sus dependientes o de las personas por las que es responsable civilmente. Queda excluída la responsabilidad penal pero no las consecuencias civiles del hecho punible. 5.17.2. Valor asegurable: Cubre todo el patrimonio contra la responsabilidad eventual hacia un tercero. Su límite no resulta en relación al valor de una cosa o bien determinado, sino por la fijación de cierta suma y su restricción a la responsabilidad derivada de ciertos hechos (por ej., por el empleo de un automotor). 5.17.3. Pluralidad de seguros: Plantea algunos problemas en este seguro. Si bien para el pago de indemnización el art. 67 elimina los problemas, éstos subsisten para otras obligaciones accesorias como puede ser el ejercicio de la dirección del proceso (en cuyo caso parece la solución confiarlo al primer asegurador, sin perjuicio de comunicar a los otros aseguradores la promoción de la causa) y la prohibición de transar (art. 116) pues sólo podrá allanarse con el consentimiento de todos los aseguradores. En este seguro en lo que hace al estado del riesgo, se entiende que no deben producirse variaciones anormales no genéricamente previsibles al momento de celebrar el contrato, sean acciones u omisiones. La circunstancia de que este seguro cubra los actos culposos del asegurado y sus dependientes no afecta las reglas de la agravación del riesgo. Si la causa que provocó el siniestro pertenecía al estado del riesgo y surge a consecuencia de una agravación de estado de riesgo por el hecho del asegurado, el asegurador no es responsable (por ej. siniestro debido a rotura de frenos y ésta debida a la culpa del asegurado). La carga de informar el siniestro debe ajustarse a las modalidades de este seguro y la noción de siniestro. Debe distinguirse la denuncia del hecho del que nace eventualmente la responsabilidad, que debe hacerse dentro del tercer día y con cumplimiento de algunas formalidades complementarias, según la especie de responsabilidad de que se trate (así en el seguro de responsabilidad por automotores la denuncia se hará con un plano de individualización del lugar, indicación de testigos y demás daños del hecho); y la denuncia del siniestro que es la reclamación o proporción de la demanda, con comunicación al asegurador de todos los documentos que se acompañan, hecha en tiempo hábil para que el asegurador pueda asumir la dirección del proceso. Existe prohibición de reconocer la propia responsabilidad por cuanto importaría una agravación del siniestro. Obligaciones del asegurador: - Dirección del proceso. - El pago de los gastos y costas judiciales. - El cumplimiento por él de la condenación judicial en la parte a su cargo. - Entrega de los fondos para el cumplimiento de la transacción que se celebre. Situación de la víctima del daño: goza de doble amparo: a) Su crédito tiene privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorias con preferencia sobre lo asegurado y cualquier acreedor de éste aún en caso de quiebra.

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b) El art. 118 autoriza a la víctima a citar en garantía al asegurador en la causa que promueve contra el responsable del daño. En realidad no sería una citación en garantía sino una acción directa la que está sujeta a los siguientes requisitos: - El asegurador puede ser citado a juicio hasta que la causa se abra a prueba, hasta que el auto de prueba quede firme. - Para hacer efectiva la citación la demanda debe estar promovida ante el juez del hecho o del domicilio del asegurador. - El asegurador no puede oponer a la víctima defensas nacidas del contrato con posterioridad al siniestro. Sin perjuicio de que el asegurador repite del asegurado cuanto pague a la víctima en desmedro de su liberación respecto del asegurado. - La sentencia que se dicte en estas condiciones hará cosa juzgada respecto del asegurador quien no puede oponer más defensas que las señaladas ni aún en la ejecución de sentencia. Si existieran pluralidad de damnificados, la indemnización debida por el asegurador se distribuirá a prorrata. Si se promueven varias acciones se acumularán los proceso que serán entendidos por el juez que previno (el que primero intervino).

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Actividad Nº 67 a) Complete el siguiente cuadro: SEGUROS AGRICOLAS Granizo

Helada

De Animales

De Mortalidad

b) A través de un ejemplo concreto explique las características del seguro de responsabilidad civil.

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5.18. Seguro de transporte Es un seguro combinado por el que se amparan diversos intereses asegurables del tomador: 1) Daños a los vehículos de transporte empleados por cualquier riesgo, incluido el incendio, choque, etc.. 2) Responsabilidad del transportador hacia el cargador o pasajero y los daños a terceros. Está sujeto a un régimen legal complejo. Esta complejidad de los riesgos incluidos hace que el contrato se halle sometidos a normas especiales (art. 121) además de peculiares, por los riesgos específicos (por ej. incendio, responsabilidad civil, etc.). Generalmente, el seguro es flotante o de abono. La ley distingue los «riesgos de transporte por tierra» para los cuales el seguro se rige por las normas de la ley y en subsidio por las del seguro marítimo. En cambio, cuando se trata de los «riesgos de transporte por ríos y aguas interiores» se aplicarán las disposiciones de los seguros marítimos con las modificaciones que resultan de los arts. 121 y sgtes. El plazo puede fijarse por viaje o por tiempo, en este caso comprenderá un número indeterminado de transportes que no precisarán a medida que se contraten (seguro flotante, declaración de alimento) hasta un monto máximo en cada viaje. Si se contratara por viaje normalmente no será de abono, pero puede serlo. En ambos casos el asegurador es responsable por los daños que sufra «si la prolongación del viaje o el transporte obedece a un siniestro cubierto por el seguro» (art. 123). En esta materia se permite el abandono que es una institución típica del seguro marítimo por la cual el asegurado transfiere el bien al asegurador y recibe la indemnización que le corresponde por el siniestro total. El asegurador (según el art. 66) no indemnizará por los daños y pérdida producidos por el vicio propio de la mercadería, excepto cuando el daño obedece a una demora causada por un siniestro cubierto. Si el vicio propio sólo agravó el daño, sólo se libera en la medida de la agravación, salvo pacto en contrario. El daño producido por vicio propio puede incluirse en la cobertura por pacto expreso. Cuando el seguro se refiere a los pasajeros, si lo contrata el transportador se tratará de un seguro de responsabilidad civil; si lo contrata el pasajero, se tratará de un seguro de accidentes personales.

5.19. Seguro de robo La ley no regula específicamente el seguro de robo. La determinación del riesgo es muy importante porque la ley penal y las pólizas en uso definen el robo como «el apoderamiento ilegítimo con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas antes, durante o después de cometido» (art. 64 C. Penal).

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Estableciéndose así una limitación excesiva ya que se excluye la garantía para el supuesto de empleo de llave falsa o ganzúa o manipulación de las cerraduras sin forzarlas. Generalmente, cuando se trata de comercios, las pólizas incluyen ciertas medidas de prevención que imponen como por ej. aparatos de alarma, cortinas metálicas, utilización de cerraduras especiales, etc.. Se limita la desocupación (por ej. en los comercios cinco días consecutivos que se extiende a veinte días anuales cuando se trata de vacaciones). La prueba del acaecimiento del siniestro depende de las características del hecho, en defecto de rasgos materiales suficientes, es bastante la concurrencia de presunciones que hagan verosímil la existencia del robo. Cuando el asegurador impugna la existencia misma del siniestro en realidad afirma que ha sido fraguado (por lo que la jurisprudencia le reprocha su omisión de acción penal por defraudación-art. 172 Cód. Penal). La provocación del siniestro requiere dolo o culpa grave del asegurado. Los daños indemnizables incluyen el valor de los bienes sustraídos y los causados para consumar el robo (antes, durante y después para asegurar su impunidad, o en su tentativa). Cuando se trate de joyas o bienes valiosos es usual la póliza tasada.

5.20. Seguros de personas Son los que garantizan el pago de un capital o de una renta cuando se produce un hecho que afecta la existencia, salud o vigor del asegurado. Generalmente terminan en un pago en dinero, pero las prestaciones (que pueden ser en especie: asistencia médica, prótesis, etc.) están subordinadas a hechos atinentes directamente a la persona del asegurado. La ley los regula en los arts. 128 a 156. No tiene carácter resarcitorio, de ahí que no procede la subrogación en los derechos contra el tercero responsable. Sobre la suma asegurada se calculará la prima, como uno de los elementos técnicos del contrato. Se incluyen en esta categoría los seguros sobre la vida, para el caso de muerte del asegurado o de un tercero, de supervivencia, mixto (para el caso de muerte y supervivencia, llamado en la práctica «dotal») de accidentes personales, se enfermedad, de asistencia médica, ya sea que se contratan individualmente, o en forma colectiva o en grupos.

5.21. Seguro de accidentes personales El interés asegurado es de naturaleza distinta al de los seguros de daños, el álea es idéntico al de los seguros sobre la vida; la fijación del monto a pagarse no se hace con carácter resarcitorio (es sólo una modalidad de la liquidación, de ahí que puede concurrir con la indemnización que deba el tercero responsable y que no existe subrogación del asegurador que paga).

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La ley no da el concepto de «accidente», la póliza lo define como: Toda sesión corporal que puede ser determinada por los médicos de una manera cierta, sufrida por el asegurado, independientemente de su voluntad, por la acción repentina o violenta de o con un agente externo». - La acción externa, en principio, debe ser física (pero se admite como tal la acción de gases); - Los repentino debe ser el hecho, no el resultado; - Por exterior se entiende ajeno al cuerpo del asegurado; - Por independiente de su voluntad, que el resultado no sea querido por el asegurado, aunque sea la consecuencia de un acto querido. El beneficiario puede ser el mismo tomador o bien un tercero denominado «beneficiario», que existirá necesariamente cuando la muerte sea la consecuencia del accidental. El valor asegurable queda librado a la voluntad y arbitrio de las partes. No se le aplican las normas del sobreseguro. La prestación del asegurador puede convenirse en el pago de un capital o una renta, generalmente calculados en relación a la incapacidad definitiva remanente así como las prestaciones médico-quirúrgica-farmacéutica, generalmente tienen las pólizas tablas o cuadros de porcentajes. Se le asegura en virtud del estado de salud del asegurado y no en virtud de condiciones ideales o standars. No hay una norma especial para denunciar el siniestro. Este debe ser de cierta importancia (incapacidad temporal mínima) y dependerá de las gravedad de las consecuencias del accidente para computar el plazo de la denuncia. El asegurador se libera cuando el asegurado provoca el accidente dolosamente -o el beneficiario-, o por culpa grave o lo sufre en empresa criminal; la cobertura de la culpa grave puede incluirse en la póliza.

5.22. Seguros sobre la vida Se dan los dos elementos: riesgo y prima. Hay riesgo porque la «muerte influye con un álea capaz de oscilaciones amplísimas sobre las obligaciones de los contratantes, sea que se apresure, retarde o excluya el cumplimiento». El pago de una suma única o periódica por el asegurado tiene los caracteres técnicos y jurídicos de la prima: es el precio del riesgo calculado con arreglo a una hipótesis estadística y financiera y forma con las demás el fondo con que la empresa satisface sus obligaciones. Hay distintas combinaciones posibles: duplicación del monto a pagar si la vida se pierde en accidente, concertación conjunta con un seguro de incapacidad por accidente, pago de educación técnica universitaria, pago de saldo de precio o de hipoteca de la vivienda propia. Requiere la capacidad para disponer cuando es a beneficio de tercero o para el caso de muerte.

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La reticencia se juzga respecto de la declaración de buena salud que hace el asegurado en los casos donde no se exige la revisación médica. El riesgo consiste en la probabilidad de muerte y es progresivo. Puede asegurarse la vida de un tercero con su consentimiento por escrito o el de su representante si fuere incapaz, pero está prohibido el seguro para caso de muerte de los interdictos o los menores de catorce años. Las pólizas excluyen de la garantía el riesgo de guerra. El seguro para el caso de muerte el siniestro lo constituye el fallecimiento del asegurado, cualquiera sea la causa (salvo la provocación prevista en la ley); en el seguro de supervivencia, el hecho de que al vencimiento viva el asegurado; en el mixto o dotal uno u otro hecho. La provocación del siniestro tiene un régimen especial (arts. 135, 136 y 137) tienen la característica de ser actos voluntarios, porque los hechos que provocan la muerte, aún cumplidos con culpa grosera, no liberan al asegurador. Si bien cabe pactar la cobertura del suicidio voluntario, no es admisible el pacto para los demás, porque son hecho reprimidos penalmente. La ley prevé: a) Suicidio. b) Pena de muerte. c) Empresa criminal. El asegurador debe pagar en el término de quince días de conocido el siniestro o suministrada la información complementaria y no se subroga en los derechos del beneficiario contra el tercero responsable (es una consecuencia de su naturaleza jurídica porque no es un contrato indemnizatorio).

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Actividad Nº 68 a) Investigue el régimen que se aplica a transportes por tierra y a los riesgos de transporte por ríos. b) ¿Cómo se comprueba el acaecimiento del robo? c) Elabore un cuadro comparativo entre el seguro de personas y el seguro de accidentes personales. d) Enuncie las características principales del seguro sobre la vida.

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5.23. Beneficiario en el seguro de personal El seguro de persona (de vida o accidente) para el caso de muerte es un seguro esencial y principalmente para tercero, designado por la ley como beneficiario, pero que no es parte en el contrato de seguro aún cuando se lo designe en él. La designación puede ser: 1) A título gratuito: normalmente en cumplimiento de un deber moral; 2) A título oneroso: en ejecución de un vínculo obligacional entre el asegurado y el beneficiario. La designación puede hacerse en el contrato o por separado, conocida por el asegurador antes o después del siniestro. La designación no es una donación porque no cumple con el animus donandi. La revocabilidad es de la esencia del contrato cuando es gratuito. El beneficiario no puede coartar esa revocabilidad aceptando el beneficio ya que sólo adquiere éste irrevocablemente cuando se produce el evento. Cuando es la designación a título oneroso es irrevocable, por cláusula expresa o tácitamente, en estos casos el beneficiario podrá ser reemplazado con su consentimiento. La irrevocabilidad desaparecerá cuando desaparezca la causa que le impuso (por ej. el pago del crédito garantizado). Derechos del beneficiario: El beneficiario adquiere un derecho propio, independiente del patrimonio del asegurado, de ahí que el heredero designado puede rechazar la herencia sin que obste al cobro del seguro. La situación legal del beneficiario es distinta antes y después del siniestro y según sea oneroso o gratuito. a) Cuando es a título gratuito antes del siniestro no tiene un derecho perfecto, no puede disponerlo, no integra su patrimonio porque sería incompatible con la libre disposición del tomador. Producido el siniestro el beneficiario consolida su derecho propio y directo contra el asegurador. Al decirse «por derecho propio» quiere expresarse que no pasa por el patrimonio del asegurado, no lo recibe a título hereditario y no sufre la acción de los acreedores del asegurado. b) Cuando la designación es a título oneroso, el beneficiario adquiere un derecho propio o temporal -según la causa de designación- que integra su patrimonio y por ende puede transferirlo y ser ejecutado por sus acreedores, a la vez que es irrevocable. Aceptación del beneficiario: el beneficiario a título gratuito puede aceptar una vez que ocurrió el siniestro, no crea el derecho que se tornó irrevocable con el siniestro sino que consolida su derecho por lo que, si fallece después del siniestro transfiere su derecho a sus herederos. Supervivencia del beneficiario: El derecho del beneficiario a título gratuito está sujeto a dos condiciones: que la designación no haya sido revocada antes del siniestro y que sobreviva al asegurado. El asegurador debe pagar el capital o la renta con deducción de las primas debidas y los préstamos concedidos.

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El pago se hace con prescindencia del juicio sucesorio, a los beneficiarios mayores se les pagará directamente y a los menores a sus representante legales. Pérdida del derecho por el beneficiario: el beneficio caduca cuando el beneficiario sea «autor o cómplice en la muerte de la persona asegurada». Se trata de la provocación dolosa del siniestro por lo que no se aplica al caso de homicidio culposo, por imprudencia, preterintencional o el cometido en legítima defensa o estado de necesidad.

5.24. Seguro colectivo Es una forma de contratación y no un tipo de seguro, que en la práctica se refiere a las personas (vida o accidentes personales) y que en algunos casos se combine con el de responsabilidad civil, especialmente con el de accidentes de trabajo. Se trata de un seguro en favor de terceros ya que los integrantes del grupo o sus beneficiarios adquieren un derecho propio contra el asegurador desde que ocurre el evento previsto. Se distingue del seguro de grupo en el cual los integrantes contraten con el asegurador. Se celebra con un tomador que sólo puede ser asegurado cuando personalmente integra el grupo por los accidentes que él sufra o cuando tiene un interés lícito económico en la vida de un integrante y por el monto de ese interés, o cuando en primer término debe cubrirse su responsabilidad civil si la prima es responsabilidad civil si la prima es íntegramente pagada por él (art. 120). Requiere el consentimiento de los integrantes. Generalmente se ingresa al grupo sin examen médico previo. La prima es uniforme. La suma asegurada es variable, sea por la salida del grupo o por la incorporación de nuevos integrantes. El egreso del grupo se determina en el contrato, nada impide convenir que quienes dejen de pertenecer a la empresa del tomador que constituye el grupo, por ej., continúen como integrantes de él.

5.25. Reaseguro

5.25.1. Historia La prueba más antigua de su práctica se remonta a un contrato que fue celebrando en el año 1370, y que tenía como objeto reasegurar un tramo (el más peligroso) de un viaje marítimo asegurado totalmente por el primer asegurador. Con tal mecánica (descarga total o parcial del riesgo asumido) lo recepta el guidon de la mer (año 1671), las ordenanzas de la marina de Luis XIV (año 1681) e inspira a los autores del original artículo 342 del Cód. de comercio francés. A partir del siglo XIX, se desarrolló con método científico aplicándosele la misma tecnificación desarrollada para el seguro. En el siglo XIX caracterizó por realizarse entre aseguradores que absorbían en forma facultativa y recíprocamente, los riesgos que consideraban superiores a su capacidad de conservación. En 1863 surge

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empresas dedicadas exclusivamente a captar operación de reaseguro, como al Cía. Suiza de reaseguro y la Munich de reaseguro.

5.25.2. Concepto y naturaleza jurídica La doctrina mayoritaria se inclina por aceptar que el reaseguro es una operación de seguro, y que además, puede ubicarse dentro de los seguros de responsabilidad civil. Nuestra jurisprudencia tiene decidido que el reaseguro es un contrato de seguro; y la legislación parece ubicarse dentro de la postura indicada, cuando autoriza al asegurador a asegurar a su vez, los riesgos asumidos, aunque continuando como único obligado respecto del tomador del seguro. Se ha definido al tratado de reaseguro como «el contrato en el que se establece y regulan los seguros que se reaseguran, estableciendo la cuantía y las condiciones de la cesión, el procedimiento para liquidar los futuros siniestros, las reservas que se constituirán, la eventual formación de depósito de garantía, la participación del reasegurado en los beneficios del reasegurador, en su caso, y el procedimiento para regular las relaciones del crédito y deuda recíproco, y su duración». Los contratos de reaseguros, pueden ser de carácter facultativo u obligatorio. a) Facultativo: El reasegurado tiene la facultad de reasegurar, y el reasegurador tiene la facultad de aceptar o no; o también reasegurar parcialmente. b) Obligatoria: Otorga una seguridad al asegurado frente a una posible insolvencia del asegurador.

5.25.3. Retrocesión Las relaciones económicas y jurídicas se establecen entre un asegurador y un reasegurador. Pero no siempre éste último tiene suficiente capacidad para soportar por sí mismo la totalidad de riesgos que acepta, por lo que debe, como cualquier asegurador, establecer la manera de compartir los riesgos que superan esta capacidad. La «Retrocesión» es el negocio típico al que recurre el reasegurador en estos casos, mediante tratados en participación que le permiten, a su vez, participar como retrocesionario de otros reaseguradores. La retrocesión es así, en definitiva un reaseguro de segundo grado, y que permite al reasegurado conservar el equilibrio de sus negocios. En razón de la sucesivas operaciones que se realizan, las retrocesiones son múltiples y se colocan en un mismo o diversos países. De ahí que se hable de la internacionalización del reaseguro.

5.25.4. Efectos En principio, los contratos de seguro y los de reaseguro, aunque vinculados en una función económica interdependiente, como ya veremos, son jurídicamente autónomos. El efecto de la «comunidad del alea» entre asegurador y reasegurador, por virtud del cual éste último sigue la fortuna del asegurador cedente, implica la obligación del

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reasegurador de asumir «la responsabilidad» en que convinieren el asegurado y el principal o primer asegurador; el reasegurador asume el compromiso de indemnizar contra la liquidación del asegurador, mediante la aplicación de la regla de participación convenida para el caso.

5.25.5. Relaciones del Contrato El contrato de reaseguro y el de seguro, si bien jurídicamente autónomos, generan una serie de relaciones entre quienes los celebran que requiere un examen de la interacción de las mismas. Respecto de la relación asegurado -asegurador, el contrato de reaseguro no tiene incidencia alguna, por ser objeto ajeno a la misma, y por ende, la quiebra o desaparición del reasegurador no afecta esta relación, como tampoco afectan las desinteligencias entre asegurador- reasegurador, ya que el asegurador reasegurado es el único obligado con respecto al tomador del seguro. Desde la óptica del asegurado su relación con el asegurador-reasegurado no le otorga acción contra el reaseguro, salvo el privilegio especial de la masa de asegurados del asegurador en liquidación voluntaria o forzosa, sobre el saldo acreedor que arroja la cuenta del asegurador con el reaseguro. La relación asegurador-reasegurador nace del contrato de reaseguro, y se rige por las disposiciones del título II de la ley de seguros, y lo que pueda convenirse entre las partes contratantes. La ley de seguros establece al respecto un principio fundamental, al disponer la aplicación preponderante de normas contractuales, con apartamiento de las contenidas en el título I sobre el contrato de seguro, que sólo se aplicarán supletoriamente regulando además expresamente el privilegio del asegurado sobre el saldo adeudado por el reasegurador, y la compensación de pleno derecho de los créditos y deudas recíprocos entre asegurador y reasegurador.

5.25.6. Instituto Nacional de Reaseguros El decreto 13.345/46 crea el Instituto Mixto Argentino de Reaseguros, entidad formada con capitales aportados por la Nación y las Sociedades Argentinas de Seguros, al cual debían éstas últimas ceder el excedente de su propia retención. Las Cías. de Seguros cuya dirección y capitales no estuvieran radicados en el país, debían a su vez ceder al Instituto el 30 % de todos los riesgos personales y generales que contratasen en el país. A su vez, se completaba el carácter monopólico del Ente, mediante la prohibición de asegurar en el extranjero a personas, bienes o cualquier interés asegurable de jurisdicción nacional. En el año 1952 el Instituto Mixto se transforma en empresa del estado, bajo la denominación de «Instituto Nacional de Reaseguros». El Instituto Nacional de Reaseguro opera actualmente como reasegurador monopólico en todas las ramas, salvo las de crédito y caución y crédito a la exportación. En la actualidad el Instituto Nacional de Reaseguro está derogado y las Compañías de Seguro se reaseguran en cualquier otra Compañía Aseguradora.

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Actividad Nº 69 a) Elabore un cuadro sinóptico con las características principales del seguro de personal. b) Enumere ejemplos de seguros colectivos. c) Explique el concepto de Reaseguro.

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UNIDAD VI TITULOS CIRCULATORIOS 6.1. Función y concepto La exigencia de la circulación del crédito es de carácter primordial y determinante de la economía actual, la economía moderna vive en realidad del crédito, (y es imprescindible para que éste pueda desenvolverse en forma eficaz, su efectiva circulación). Dice Ascarelli (Ascarelli, Tullio-Panorama de derecho comercial-Cap. IV) que: «cuando existe la posibilidad de la circulación del crédito, éste es más fácil de obtener: será posible incluso movilizar muchas economías, pues siendo sustituibles los ahorristas, muchos tendrán ocasión de concurrir a una financiación, disminuirá el costo del crédito y será posible la organización y el desenvolvimiento de un mercado de capitales». Toda persona que concede crédito, debe ineludiblemente tener la posibilidad cierta e inmediata de poder realizarlo. Casi nadie podría ser financista de todos los créditos que concede. Son muy pocos los que pueden conceder un crédito sin tener la necesidad de movilizarlo, sin tener la posibilidad -incluso- de que otro lo sustituya. Y esta circulación o esta sustitución no podría realizarse si el derecho no disciplinara en forma armónica y coherente, de modo tal de dar al tercero adquirente del crédito la seguridad de hacerlo efectivo, quedando invulnerable a las excepciones oponibles a su antecesor. Definiendo los títulos de créditos se dice, en clásica definición, que título de crédito es el documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo que en el se menciona (Vivante). Yadarola, por su parte, expresa que: Título de crédito es el documento de un derecho literal y autónomo cuya posesión es necesaria para el ejercicio del derecho. Ascarelli lo define como: Documento constitutivo en el cual el propietario es titular autónomo del derecho literal que en él se menciona. Winizky, de su parte, dice que el título de crédito es: el documento creado para circular, necesario para ejecutar el derecho literal y autónomo que aparece en el mismo. Vemos que, sin agotar todas las definiciones dadas, las posteriores a Vivante agregan o suprimen una o más palabras al clásico concepto para destacar el carácter de propiedad o de circulación, o la condición de necesidad o la índole de la literalidad. Resulta interesante la definición de Winizky que resalta el aspecto circulatorio de los títulos de crédito. Es que, la finalidad perseguida en toda la elaboración de la doctrina cambiaria ha sido la concepción de un sistema que facilite, asegure y garantice la circulación del crédito, por lo que no debe dejar de tenerse en cuenta en la definición. Dicha meta ha determinado cada una de las características de los títulos de crédito, en cuyo caso no resulta superfluo agregar la finalidad circulatoria a la definición de los títulos de crédito.

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Analizando los términos de la definición de Vivante tenemos:

6.2. El título de crédito es un documento En este orden de ideas, cabe preguntarse ¿qué es un documento? En tal caso no cabe documento es una cosa, (res) producida por la actividad del hombre, y en este sentido, también es una obra cuyo destino es representar un hecho o acto jurídico.

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El documento es el continente. El contenido del documento puede ser cualquier hecho. Si el hecho representado (pertenece a la categoría de las declaraciones, el documento que lo contiene o representa se denomina declarativo). Los títulos de crédito están, pues, dentro de la categoría de los documentos declarativos porque el contenido de un título de crédito es, precisamente, una declaración de voluntad. Los documentos declarativos se clasifican (desde el punto de vista de su contenido) en: * Declarativos de verdad (declaraciones testimoniales) y * Declarativos de voluntad (declaraciones constitutivas y dispositivas), éstos se dirigen a crear o modificar una determinada situación jurídica. El documento es probatorio cuando la declaración de verdad contenida en el documento tiende a probar la existencia de la declaración. Es constitutivo cuando la declaración de voluntad necesita, para surtir sus efectos, que ella esté representada en el documento, es decir que se constituye el derecho mediante la declaración documentada (por ejemplo el testamento). Y es dispositivo cuando para el ejercicio de ciertos derechos, se necesita la forzosa presentación del documento donde ellos fueron constituidos, tantas veces cuantas se quiera ejercitar el derecho; o sea que el ejercicio del derecho va indisolublemente unido a la posesión del título. Luego de esta distinción debemos ubicar a los títulos de crédito como documentos dispositivos, porque siendo documentos de prestación, se requiere poseerlos para ejercitar el derecho que en ellos se consigna.

6.3. Necesidad, literalidad, autonomía La definición de Vivante señala los principios de necesidad, literalidad y autonomía como características de todo título de crédito. La necesidad se refiere al documento mismo. Para ejercer el derecho cambiario es absolutamente necesario e indispensable que su titular tenga, exhiba, o entregue, según los casos, el título de crédito. La necesidad de poseer el documento para ejercitar los derechos que el mismo implica, determina que deudor que paga (según el sentido del art. 725 del Cod.Civil) a quien no exhibe y entrega el título de crédito, paga mal, y puede verse constreñido a pagar de nuevo. Por la misma razón, según el art. 731 del mismo cuerpo legal, el pago debe hacerse al que presentare el título de crédito.

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El principio de necesidad tiene su fundamento en la incorporación del derecho al documento, que determina la objetivización del derecho de crédito y que permite la aplicación de las reglas de circulación de las cosas muebles a este tipo de documento. El concepto de autonomía aplicado a los títulos de crédito es la condición de independencia de que goza el derecho incorporado al documento. Pero esa autonomía hace referencia a la posible relación con el derecho de un anterior poseedor. De conformidad con la autonomía, el derecho documental es autónomo no precisamente porque se halle desvinculado del negocio jurídico que le dio nacimiento (abstracción), sino porque suponiéndolo ya en manos de un ulterior poseedor, ninguna influencia pueden ejercer sobre él las deficiencias o nulidades de que acaso adolecía el derecho en cabeza de quien lo traspasó. El principio de autonomía significa que el derecho que reconoce el título de crédito en cada uno de los sucesivos legítimos poseedores es de carácter originario. La adquisición de la posesión se produce siempre a título derivativo, porque ella supone la trasmisión del documento de un sujeto a otro. Pero, en cambio, la adquisición de los derechos cartulares, emergentes del título, es originaria, porque la investidura de los derechos cambiarios se produce a favor del poseedor en cuanto tal, por la mera circunstancia de ser poseedor legitimado y en virtud de la incorporación de esos derechos cambiarios al título. En virtud de la adquisición autónoma del derecho cambiario no pueden afectar al poseedor del título los vicios de la voluntad de que pudiera adolecer la voluntad del primitivo librador o endosante anteriores ni se le pueden oponer las excepciones que correspondan a su antecesor. De su parte, la literalidad, referida a los títulos de crédito, tiene un carácter sustancial. La literalidad es de orden material en nuestro tema e implica la exclusión de las convenciones extrañas al documento, que han perdido relevancia frente al negocio cambiario. El poseedor del título, como tal, es titular del derecho cartular y no del nacido de la relación fundamental (al que puede ser absolutamente ajeno por no haber sido sujeto de ella). El principio de literalidad indica que los derechos de poseedor se rigen, sea en su cuantía, modalidades o eficacia, por el tenor literal del título (documento) y nada que no esté allí expresado o relacionado puede serle opuesto al poseedor para alterar, disminuir o de cualquier modo modificar su derecho. Al ser la promesa contenida en el título de crédito una promesa literal, queda precluida toda posibilidad al deudor de acudir a otros elementos que sean extraños al título, o que, al menos, no estén expresamente indicados en él. No se debe confundir literalidad con forma. La literalidad presupone el empleo de la forma escrita, sin la cual el tenor del título no se manifiesta. Forma, en cambio, es el medio y modo de dar vida a la declaración de voluntad del sujeto respecto del objeto, en orden a la consecución del fin jurídico propuesto. Resumiendo: Por el principio de la autonomía del derecho cartular, quien posee el título conforme con su ley de circulación adquiere el derecho expresado en el documento en forma originaria, sin las procedencias que en su anterior posesión pudieran deformarlo o desvanecerlo. Este derecho cartular, nacido en forma originaria en cabeza de cada poseedor, está delimitado por su expresión escrituaria en el título; es decir, nada puede invocarse ya sea por parte del deudor o del acreedor que no encuentre su regulación a tener de la expresión literal que conste en el documento, y a esto se le llama el principio

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de la literalidad que viene a ser la medida formal de la autonomía del derecho cartular. El título de crédito, que otorga a su tenedor un derecho autónomo y regulado por su expresión literal, requiere ser presentado tantas veces como sea necesario para ejercitar el derecho. Esta exigencia de presentación se llama principio de necesidad y caracteriza al título como documento dispositivo.

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Actividad Nº 70 a) Analice las distintas definiciones que sobre títulos de crédito se encuentran en el módulo. b) A través de una comparación extraiga los elementos comunes y distintivos. c) Elabore su propia explicación de título de crédito. d) A través de ejemplos explique los elementos esenciales de un título de crédito.

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6.4. Legitimación La circulación de los títulos de crédito está regida por la ley de circulación, es decir, el modo en que los títulos de crédito se trasmiten según su distinta naturaleza. La ley de circulación varía según se trate de títulos al portador o que se trasmiten por simple tradición, títulos a la orden, que requieren además el endoso, o títulos nominativos, que exigen para su transmisión el endoso más la anotación en el registro del emisor. La legitimación es la situación en que se halla colocado el tenedor de un título de crédito para exigir el cumplimiento de los derechos inherentes al mismo. La legitimación prescinde de la titularidad del derecho cambiario y quien se encuentra legitimado, conforme a la ley de circulación del título, puede ejercer plenamente el derecho, al extremo de crear la titularidad del derecho cuando transfiere el título a un tercer poseedor, y eso porque el legitimado es el que está investido formalmente del derecho que aparece erga omnes como titular. A los efectos del conjunto de derecho atribuidos al legitimado, se los denomina, legitimación activa. Correlativamente, los efectos de la legitimación pasiva, tienen la eficacia de liberar al deudor que de buena fe paga frente a un sujeto legitimado activamente, aunque éste no sea el titular del derecho. La legitimación funciona independientemente de la titularidad del derecho. Por eso puede afirmarse que el proceso de circulación del título de crédito no es más que un proceso de sustitución de un legitimado por otro legitimado. De esta forma puede darse el caso de que exista un titular no legitimado como también el caso de un no titular legitimado. Causa en los títulos de crédito: Se distinguen dos teorías: a) Las que afirmar que la causa de todo título de crédito es la misma relación fundamental que da origen al título; b) Las que fijan en un elemento único y común la causa de todos los títulos de crédito. Quintana Ferreyra afirma que la causa es: «la relación fundamental, originaria y subyacente que determina a las partes a que la objetivicen en el documento, determinando su libramiento o su circulación». La segunda tesis enunciada es la que cuenta con mayor fundamento, según ella la causa de los títulos de crédito es la convención ejecutiva. Un título de crédito, cualquiera sea, se emite siempre en consideración de un negocio, o de una relación patrimonial a regular y que suele llamarse fundamental o básica, ya sea tal negocio preexistente a la emisión, o surja simultáneamente a ella, o, raramente, haya de surgir en el futuro. Se trata -de ordinario- de un negocio jurídico patrimonial (un contrato) que se tiende a regular mediante la emisión de un título de crédito. Este documento reviste un carácter verdaderamente privilegiado, a la luz de sus principios específicos. Quiere decir que el libramiento del título tiene una función instrumental: la de mejorar la situación de la contraparte, utilizando el título como medio de ejecución del derecho, más eficiente y cómo, por ser más riguroso y seguro que el negocio fundamental. En esa relación de instrumentalidad entre el libramiento del título y la relación que le sirve de base, reside la llamada causa del título de crédito. Se libra el título para que el

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mismo funcione de medio de reforzamiento, y después, de medio de satisfacción de la obligación en la cual el emitente es sujeto pasivo, en base al negocio fundamental. La relación fundamental no es la causa, sino que es, por el contrario, lo que da causa a la emisión del título de crédito. Resulta, pues, lógico decir que la causa del título de crédito no es el negocio que le sirve de base, sino el hecho de utilizar el título de crédito para el «reforzamiento». La convención ejecutiva es, entonces, el «negocio bilateral en virtud del cual el deudor y el acreedor, para ejecutar las obligaciones nacidas de una relación fundamental convienen la entrega de un título de crédito por uno de ellos y en favor del otro contratante». Es el acuerdo entre librador y tomador de plasmar el crédito en un título necesario, literal y autónomo. La importancia de la interpretación de la causa se manifiesta respecto a las relaciones directas entre librador y tomador y las del librador con los terceros poseedores del título de buena fe. En efecto, si la convención ejecutiva es solamente un «reforzamiento» de la obligación asumida por el deudor y que deriva de la de la relación fundamental, puede oponerse entre acreedor y obligado directo (librador-primer tenedor; endosante-endosatario, etc.) la excepción es falta de causa o de falsa causa, pero no puede oponerse ni esa ni otras excepciones contra el tercer poseedor del título de buena fe. Si se distingue la relación fundamental y el derecho resultante del título (en virtud de la convención ejecutiva) fácil es afirmar que la circulación del título se refiere sólo al derecho resultante del mismo título, permaneciendo, por así decir, inmóvil la relación fundamental. De este modo se obtiene la explicación y justificación de la inoponibilidad de las excepciones resultantes de la relación fundamental; ésta constituye, en cuanto al tercero portador, res inter alios acta; no se refiere al derecho resultante del título sino a una relación diversa. Por el contrario, la coexistencia «inter partes» de las dos relaciones (negocio fundamental y convención ejecutiva) permite la oponibilidad, entre ellas, de las excepciones. para el tercero, la inoponibilidad cuando el tercero, al adquirir el título, haya procedido con la conciencia de perjudicar al deudor. Entre las partes las excepciones serán oponibles por el contrario, por un fenómeno semejante al de la compensación, dada la coexistencia de la convención ejecutiva y de la relación fundamental. Las excepciones resultantes de la relación fundamental serán entonces, oponibles, pues de otra forma, el deudor, no obstante estar obligado a pagar en virtud de la convención ejecutiva, tendría derecho a la repetición resultante de la relación fundamental, que simultáneamente le asiste contra el acreedor. La posibilidad de oponer la excepción, se une por último, al principio de la economía procesal. En síntesis: deben distinguirse en los títulos de crédi-to-cuidadosamente- cuatro etapas perfectamente diferenciadas: a) b) c) d)

el negocio fundamental; la convención ejecutiva; la declaración unilateral; la emisión (circulación del título).

6.5. Creación y emisión En la actualidad no se duda que la obligación cambiaria asumida por el deudor en el libramiento de un título de crédito en general (y de una letra de cambio en especial) sea esencialmente unilateral. La voluntad de vincularse es suficiente para hacer nacer esa

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relación, y una vez que se ha manifestado concretamente, desarrolla plena eficacia frente a todos aquellos que lleguen a encontrarse en la legítima posesión del título. Es decir, que la voluntad del emitente es suficiente para el perfeccionamiento de la obligación que asume por ella, y no es necesaria la concurrencia de la voluntad del sujeto activo del vínculo. Pero, ¿en qué momento se perfecciona esta obligación? Algunos autores han señalado como momento determinante el de la confección gráfica del título (teoría de la creación), otros han preferido el instante de la entrega a alguien del documento (teoría de la emisión). Cabe señalar que la creación o confección gráfica del título que culmina con la suscripción, tiene sólo un valor interno, en el sentido de que aunque esté creado el título, mientras continúa permaneciendo en la disponibilidad del suscriptor, no contiene todavía una promesa obligatoria (Gierke dice con gran logicidad que la simple redacción del título es la base objetiva de una declaración jurídica, pero no es todavía la relación jurídica). La creación es, pues, una faz meramente preparatoria. Solamente la emisión, o sea, la entrega a alguien, es el momento cronológico y lógico a partir del cual el documento se convierte en título de crédito, o, al menos, en título de crédito vinculante. La emisión es, entonces, una manifestación compleja ya que consta de la creación y del libramiento. Y si el derecho del acreedor es inseparable de la posesión del título (necesidad) del cual surge, parece contradictorio considerar ya formado el vínculo cuando el titular de aquella posesión continúa siendo el firmante. Se podría objetar a la teoría de la emisión que el emitente permanece obligado, aún en caso de pérdida o de robo del documento, el cual en tales hipótesis entra en circulación contra la voluntad del emitente, cuya firma, por tanto, sería suficiente para vincularle. A lo que se agrega que en el caso expuesto -de por si excepcional- el hecho de la desposesión existe y hace que, para proteger la circulación del título, deba presumirse juiris et de iure la análoga voluntad del emitente frente al poseedor de buena fe. Todas estas consideraciones -desde el punto de vista doctrinario- deben ceder en todos aquellos casos en que la ley parte de la premisa de que el título obliga desde el momento de su creación. Pero en tales circunstancias deben circunscribirse las afirmaciones al derecho positivo, porque la solución fundada en la naturaleza misma de los títulos de crédito es la que formula la teoría de la emisión.

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Actividad Nº 71 a) Explique el concepto de legitimación. b) Una con una flecha según corresponda. - Títulos al Portador

- Exigen endoso más anotación en el registro del emisor. - Requieren tadición y endoso. - Se transmiten por simple tadición.

- Títulos a la Orden - Títulos nominativos

c) Sintetice las dos tesis sobre la causa en los títulos de crédito. d) Complete el siguiente cuadro: CREACION Y EMISION TEORIAS

CONCEPTO

De la creación De la emisión

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OBJECIONES

6.6. Títulos causales y abstractos Esta distinción hace referencia a la vinculación existente entre el título mismo y el negocio fundamental que le ha dado causa (aunque no es su causa). No debe entenderse esto en el sentido de que haya títulos que si tienen causa y otros que no la tienen. Hay que recordar que no hay obligación sin causa. Lo que ocurre es que algunos títulos, los causales, funcionan ligados al negocio fundamental y por ende a la convención ejecutiva que llevó a emitirlos, mientras que otros, los abstractos, funcionan desligados de ese negocio, en virtud del fenómeno de abstracción. El título de crédito es causal cuando, juntamente con la promesa de una prestación, se enuncia (o no) y es relevante para el tercero poseedor del título, el negocio que le sirve de base, a cuya suerte y a cuyo desenvolvimiento viene a estar ligado y subordinado el cumplimiento de la promesa. La abstracción pertenece a la naturaleza misma del documento, y no se determina en cada caso según que el negocio básico se mencione o no en los términos del título. Sin embargo la literalidad opera también en los títulos causales (porque son títulos de crédito) en el sentido de que las referencias al negocio base que se pueden oponer al tercero portador del título, deben hacerse siempre dentro de los límites en que a la relación fundamental se hace referencia en el título. No más allá puesto que ello se opondría al principio de la literalidad, en virtud del cual el deudor está obligado según el tenor y dentro de los límites en que la promesa está expresada en el título. El título de crédito se llama abstracto cuando consiste en la obligación de pagar una suma de dinero, con total desvinculación del negocio fundamental en que se basa la prestación. Esta irrelevancia del negocio fundamental opera frente al tercero poseedor del título, que lo sea de buena fe, y por lo tanto, la suma de dinero prometida se debe, en este caso, incondicionalmente. Sin embargo, la abstracción no opera cuando, aunque sobre la base de un título de crédito que es abstracto por naturaleza, se encuentran frente a frente deudor y primer tomador del título. La razón de la inoperancia de la abstracción entre obligados directos ha sido expuesta anteriormente, al exponer la causa de los títulos de crédito y la importancia de su interpretación.

6.7. Concepto y requisitos de la letra de cambio. Pagaré. La letra de cambio es el título de crédito por excelencia. Siendo título de crédito responde a los principios de necesidad, literalidad y autonomía. Es un documento necesario porque su posesión es indispensable para ejercitar el derecho indicado en ella. Es literal en cuanto el emitente se encuentra obligado en los límites del tenor del documento. Y es autónomo porque confiere al poseedor de buena fe un derecho propio y originario, inmune al influjo de las relaciones habidas entre los anteriores poseedores y el deudor. Es título de crédito abstracto, es decir, desvinculado de la operación que dio origen a su trasmisión o transferencia. En nuestra legislación es siempre un título a la orden, es decir, transmisible por endoso (completo o en blanco).

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6.7.1. Concepto de la letra de cambio La letra de cambio es un título de crédito abstracto por el cual una persona, llamada librador, da la orden a otra llamada girado, de pagar incondicionalmente a una tercera persona llamada tomador o beneficiario, una suma determinada de dinero, en el lugar y plazo que el documento indica. Con el libramiento de una letra de cambio se establece la relación de tres personas, un librador o suscriptor, que es la persona que debe realizar un pago a otra persona, llamado tomador o beneficiario, y una tercera persona llamada girado, que es el destinatario de la orden del librador de efectuar el pago al tomador. Ahora bien, siendo la letra de cambio un título de crédito y, por lo tanto, estando destinado a circular, la persona del tomador se convertirá en la de sucesivos endosantes y endosatarios, que de esta manera intervienen en la circulación de la letra, y que en virtud de la posición de su firma en el documento, son responsables solidariamente por el pago de la misma. Interviene también el avalista, que también es responsable, como también el girado, luego de la aceptación.

6.7.2. Caracteres: 1. Es un título de crédito abstracto. 2. Es un título a la orden. 3. Es un título formal, que debe responder a los requisitos de forma prescriptos por la ley. 4. Es un título que vincula solidariamente hacia el acreedor a todos los que, en calidad de librador, aceptante, endosante o avalista, han colocado en él sus firmas.

6.7.3. Requisitos: Deben distinguirse en la letra de cambio los requisitos intrínsecos o subjetivos y extrínsecos o formales. Los requisitos intrínsecos son los comunes a todo negocio jurídico. Habiéndose caracterizado la creación y emisión de la letra de cambio como negocio jurídico unilateral, los requisitos subjetivos de capacidad, declaración de voluntad, objeto idóneo y causa lícita serán imprescindibles para su validez. Los requisitos extrínsecos, por el contrario, se refieren al modo mediante el cual debe manifestarse la declaración cambiaria para constituir un documento redactado de acuerdo con lo preceptado por la ley (enumerados taxativamente en el Dec. 5965 art. 1º).

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6.7.3.1. Requisitos intrínsecos: Son los comunes a todo negocio jurídico: capacidad, declaración de voluntad, objeto idóneo, causa lícita. La emisión de letras de cambio está enumerada por el art. 8vo. del Cód. de Comercio como acto objetivo de comercio (art. 8 inc. 4). Pero esa comercialidad es meramente formal, por lo que la reiteración o habitualidad en el libramiento de letras no confiere la calidad del comerciante. Por ello la capacidad para emitir letras de cambio es la establecida en el Código Civil para los actos de disposición, con las modificaciones que el Código de Comercio introduce con referencia a la capacidad para ejercer el comercio. En resumen, y sin repetir conceptos que deben estar sabidos, pueden emitir letras de cambio los que tienen capacidad para disponer de sus bienes, según los principios del Código Civil, y además, pueden hacerlo los menores de edad, mayores de dieciocho años, debidamente autorizados o asociados al comercio de su padre. El segundo de los requisitos intrínsecos es la decla-ración de voluntad cambiaria, esta declaración pertenece a la categoría de los actos jurídicos unilaterales (art. 946 Cód.Civil) porque basta para formarlo la voluntad de una sola persona. En el caso de la letra de cambio la declaración de voluntad debe formularse por escrito, debe contener todos los requisitos extrínsecos que exige la ley. El tercer requisito es el objeto idóneo u objeto lícito; es la materia de la obligación cambiaria. Sólo es idónea la promesa incondicionada de pagar una suma determinada de dinero. La prestación que contiene la letra de cambio debe ser en dinero y sólo en dinero, se permite la posibilidad de pagar en moneda nacional o extranjera pero está descartada la posibilidad de una letra de cambio en mercadería. En cuanto a la causa; debe recordarse respecto al tema de la causa de los títulos de créditos. La letra de cambio es emitida -por lo general- como consecuencia de un negocio jurídico extracambiario, existente entre librador y primer tomador, que se llama «relación fundamental». La causa de la letra de cambio consiste en destinar la letra a reforzar esa deuda extracambiaria. El acuerdo por el cual deudor y acreedor deciden reforzar dicho crédito por la emisión de una letra de cambio, es la llamada «convención ejecutiva», que es la causa de dicho título.

6.7.3.2. Requisitos extrínsecos: Siendo un título formal, para que exista deben cumplirse algunas formalidades establecidas en forma taxativa por la ley. Dice el art. 1º del Dec.5965: «La letra de cambio debe contener: 1) La denominación «letra de cambio» inserta en el texto del título y expresada en el idioma en el cual ha sido redactado, o en su defecto, la cláusula «a la orden». 2) La promesa incondicionada de pagar una suma de dinero. 3) El nombre del que debe hacer el pago (girado). 4) El plazo del pago. 5) La indicación del lugar del pago.

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6) El nombre de aquel al cual, o a cuya orden, debe efectuarse el pago. 7) La indicación del lugar y fecha en que la letra ha sido creada. 8) La firma del que crea la letra (librador). Puede clasificarse los requisitos extrínsecos en: A) Requisitos extrínsecos-dispositivos: aquéllos que deben figurar ineludiblemente en la redacción del texto de la letra por integrar la literalidad y completividad del título. En ausencia de alguno de ellos, no hay letra de cambio. Pero el documento, a pesar de la ausencia de alguno de esos requisitos, no es nulo porque podrá valer como simple promesa o bien como principio de prueba por escrito de la deuda del librador hacia el tomador, o del girado aceptante hacia el librador. B) Los requisitos extrínsecos-naturales: son aquellos que, aunque exigidos por la propia ley cambiaria, su ausencia u omisión no afecta la validez del título, porque dicha ausencia u omisiones es subsanada por la propia ley. El art. 2 del Decreto 5965 establece: «El título al cual le falte alguno de los requisitos enumerados en el artículo precedente no es letra de cambio, salvo los casos que se determinan a continuación: La letra de cambio en la que no se indique plazo para el pago es pagable a la vista. A falta de especial indicación, el lugar designado al lado del nombre del girado se considera lugar del pago y, también domicilio del girado. La letra de cambio en la que no se indica el lugar de su creación se considera suscripta en el lugar mencionado al lado del nombre del librador. La letra de cambio en la que no se hubiese indicado más de un lugar para el pago, se entiende que el portador puede presentarla en cualquiera de ellos para requerir la aceptación o el pago».

De esto se deduce que, los requisitos dispositivos de la letra de cambio son:

* denominación «letra de cambio» en el título, o la denominación «a la orden» (art. 1 inc. 1). * la promesa incondicionada de pagar una suma determinada de dinero (art. 1 inc. 2). * el nombre del girado (art. 1 inc. 3). * el nombre del tomador (art. 1 inc. 6). * la fecha de emisión (art. 1 inc. 7). * la firma del librador (art. inc. 8).

Son requisitos naturales: * la indicación del vencimiento (en caso de omisión se considera pagable a la vista; art. 1 ap. 2). * el lugar donde debe efectuarse el pago (se considera pagable en el lugar designado al lado del nombre del girado; art 1 ap. 3). * el lugar donde se libra la letra (se considera suscripta en el lugar mencionado al lado del nombre del librador; art. 1 ap. 4).

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Entonces, los requisitos constitutivos son los requi-sitos dispositivos, por constituir un documento en letra de cambio. Estos deben darse en el documento desde la creación del mismo, pero es posible que la letra de cambio sea creada en forma incompleta por el librador, pudiendo ser completada por el tomador conforme a acuerdo extracambiarios (art. 11). Es la llamada letra de cambio en blanco o incompleta. Pero este documento debe contener todos los requisitos extrínsecos de la letra de cambio a la fecha de su vencimiento o de presentación al pago (no se admite la letra de cambio definitivamente en blanco, pues aunque puede quedar sin llenar al emitirla y durante su circulación algunos de los datos esenciales, debe completarse antes del momento de su presentación).

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Actividad Nº 72 a) Elabore el siguiente cuadro:

LETRA DE CAMBIO CONCEPTO

PRINCIPIOS

SUJETOS CARACTERES INTERVINIENTES

REQUISITOS

Necesidad:

Abstracto:

Intrínsecos

Literalidad

Título a orden:

Extrínsecos

Autonomía:

Formal:

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6.8. Endoso El endoso es la forma exclusiva de la circulación cambiaria, pues no sólo expresa en el mismo título la indicación del nuevo poseedor, sino que le asegura las prerrogativas del crédito cambiario. Podemos definirlo como «declaración cambiaria unilateral y accesoria que se perfecciona con la entrega del título, incondicionada, integral, asimilable a una nueva letra de cambio, que tiene por objeto trasmitir la posesión del título, de la cual el adquirente obtiene sus propios derechos autónomos; y que vincula solidariamente con los demás deudores al endosante, respecto de la aceptación y del pago». El endoso, en cuanto negocio jurídico cambiario, no puede tener sino carácter de declaración unilateral, desvinculada totalmente de todo negocio jurídico que le pueda servir de causa, y que en cuanto importa la colocación de la firma del endosante en el documento, le es aplicable el principio de la autonomía de las obligaciones cambiarias. Y es además, accesoria por cuanto requiere la existencia previa de un documento formalmente válido. La manifestación de voluntad cambiaria que implica el endoso se perfecciona con la entrega del título, por cuanto el ejercicio de los derechos cambiarios está subordinado a la posesión del documento (necesidad). El endoso ha de ser incondicionado e integral. Es decir, debe ser puro y simple, y toda condición a la cual se lo subordinara se considera no escrita. Que el endoso sea integral debe entenderse en sentido que el endoso parcial es nulo. Y en el caso de que el documento sea endosado a varios endosatarios en forma conjunta, el decreto 5965 sólo establece la solidaridad pasiva (ya que la solidaridad no se presume, de conformidad con el art. 701 del Cód. Civil) así que éstos deberán actuar en forma conjunta para volver a endosar la letra, cobrarla o ejercitar los derechos inherentes a la misma. Como el endosante da orden al girado de que la suma indicada sea pagada al endosatario, el endoso es asimilable a una nueva letra de cambio. (Sólo «asimilable» porque por su carácter accesorio, el endoso requiere ser consignado en una letra de cambio ya existente y formalmente válida, al menos). El endoso tiene por objeto trasmitir la posesión del documento, haciendo adquirir al poseedor legitimado, los derechos inherentes al mismo. El endoso vincula solidariamente al endosante que, en principio, garantiza el pago de documento. Al colocar su firma en el documento, el endosante se convierte en obligado cambiario de regreso, en su calidad de garante de la aceptación y del pago. Sin embargo, puede exonerarse de ambas garantías (a diferencia del librador que puede liberarse sólo de la garantía de aceptación), incluyendo en el documento una cláusula en ese sentido. Endoso y cláusula «a la orden»: Según el decreto 5965 a letra de cambio es trasmisible por vía de endoso aún cuando no estuviese concebida a la orden. Por eso se puede endosar una letra aunque no esté concebida «a la orden»; porque esta mención está tácitamente comprendida en la mención «letra de cambio».

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Si no se ha utilizado la denominación «letra de cambio» y se ha hecho uso de la cláusula «a la orden», no deja de haber, por ello, letra de cambio y el documento será transmisible por vía de endoso en cuanto ha sido concebido «a la orden». Cuando el librador haya insertado en la letra de cambio las palabras «no a la orden» o a una expresión equivalente, el título sólo es trasmisible en la forma y con los efectos de una cesión ordinaria. La utilización de la cláusula «no a la orden» tiene la finalidad de impedir la circulación de la letra por vía de endoso, debiendo recurrirse a la cesión de créditos para la transferencia de los derechos cambiarios. La cláusula «no a la orden» puede insertar al librado o un endosante. Si fue puesta por el librador la letra nació con circulación restringida y todos los ulteriores actos de trasmisión, están sujetos a la forma y a los efectos de la cesión de créditos. Si la cláusula fue puesta por algún endosante, sólo tiene efectos respecto de quien la puso frente a los endosantes posteriores sin tener efecto respecto a los anteriores obligados cambiarios. Naturaleza jurídica del endoso: el endoso reviste carácter eminentemente unilateral y accesorio y como declaración de voluntad cambiaria, concluye con la firma del documento, pero se perfecciona con la entrega de la misma emisión) al endosatario. Sujetos de los endosos: a pesar de tratarse de un acto jurídico unilateral e independiente el endoso exige la intervención de dos sujetos: el que trasmite el título (endosante) y el que lo adquiere (endosatario). Endosante: quien coloca su firma en una letra de cambio en calidad de endosante queda solidariamente obligado hacia el portador del título, el cual podrá ejercer contra él, la acción cambiaria de regreso en los casos previstos en la ley. El endosante, al intervenir en la circulación del documento, compromete su responsabilidad personal y solidariamente. Además de capacidad, el endosante debe estar legitimado para endosar, con el endoso se opera la sustitución del sujeto activamente legitimado, colocándose el endosatario en la misma posición que tenía el endosante, o sea que en la circulación de la letra de cambio se da un proceso sucesivo de sustitución de legitimados. El primer tomador será el endosante con respecto a quien trasmita el título (endosatario), y el endosatario será a su vez endosante con referencia al inmediato adquirente. Todos estos sujetos que reciben letras, a más de ser capaces, deberán estar legitimados para poder ejercitar los derechos inherentes a la letra, esto es, poseer el título justificando una serie ininterrumpida de endosos. Endosatario: puede serlo cualquier persona que tenga capacidad cambiaria, pues su situación es análoga a la del librador y del endosante. Requisitos del endoso: para producir efectos jurídicos debe ser: * irrevocable:

* incondicional:

* Integral:

{ {

porque una vez llevado a cabo, cualquiera sea la forma o modalidad utilizada, no puede ser dejado sin efectos y el endosante queda sujeto a los mismos. no puede estar subordinado a condición alguna. Debe ser puro y simple (en caso de que se lo hubiere condicionado, se tiene por no escrita la condición, pero continua valiendo como endoso).

{ el endoso parcial es nulo, no produce efecto alguno. 377

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Forma del endoso: El endoso puede escribirse en la misma letra o en una hoja de papel debidamente unida a la letra (prolongación de la misma) y debe ser firmado por el endosante. Puede el endosante omitir la designación del beneficiario o limitarse a poner su firma (endoso en blanco); en este último caso el endoso sólo será válido si hubiese sido puesto al dorso de la letra o sobre su prolongación. El endoso al portador se considera endoso en blanco. El endoso completo contiene, por lo general, la orden de pagar a una persona determinada, la fecha y el lugar donde se efectúa. El endoso en blanco produce los mismos efectos jurídicos que el endoso completo, pero se diferencia de éste por omitir la designación del endosatario o consistir simplemente, en la firma del endosante. Tanto para el endoso completo como para el endoso en blanco es ineludible la firma del endosante. Efectos jurídicos del endoso: los efectos que produce el endoso normal u ordinario (es decir, el completo o el endoso en blanco) son: a) en instrumento eficaz de circulación del derecho cambiario incorporado al documento. b) es instrumento que agrega nuevos obligados solidarios que garantizan la aceptación y el pago. c) es instrumento de legitimación del portador del título.

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Actividad Nº 73 a) Elabore el siguiente cuadro sinóptico:

Concepto: Debe ser Incondicionado e Integral: E Cláusula «a la orden»: N Naturaleza jurídica: D O

Endosante Sujetos del endoso:

S

Endosatario

O Irrevocable Incondicional Integral

Requisitos:

Efectos Jurídicos:

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6.9. Aval Es un instituto propio y característico del derecho cambiario que tiene finalidad de garantía del pago de una letra de cambio. La palabra «aval» es empleada en forma general por las legislaciones del mundo (salvo la anglosajona) y designa una forma peculiar de garantía, independiente de la asumida por los diversos firmantes de la letra. El Decreto 5965 no define al aval, limitándose en expre-sar que el pago de una letra de cambio puede garantizarse total o parcialmente por un aval. Surge de ello claro que el aval es un medio de garantizar el pago de una letra de cambio. Se puede definir al aval como: «Un acto jurídico unilateral, abstracto y completo, de naturaleza cambiaria, que obliga en forma autónoma, distinta y personal a quien lo da (avalista) por el pago de la obligación cartular». Naturaleza jurídica: El aval, como se dijo, consiste en una obligación de garantía, una garantía cambiaria de índole personal (de donde surge su analogía con la fianza). Por ello, para algunos autores, el aval sería una fianza especial o una fianza sui generis. Pero la tesis mayoritaria entiende que es una obligación independiente. La fianza es una garantía subjetiva, prestada para asegurar el cumplimiento por un determinado deudor, cuyas condiciones particulares se tiene en vista al pactarla. El aval, (si bien en el acto de suscripción es una obligación de garantía), una vez firmado, el avalista toma como propia la deuda, en la misma forma que el aceptante por intervención. Precisamente, en la evolución jurídica del aval, el mayor progreso ha ido marcando el aumento del carácter objetivo en desmedro del subjetivo. La obligación del avalista es, por una parte, accesoria, o mejor dicho, subsidiaria, toda vez que su presupuesto indispensable es la existencia de otra obligación que sea formalmente válida y a la que ella se refiere, pero por otro lado, tal obligación es autónoma, como toda obligación cambiaria, y sigue su propia suerte independientemente de la suerte de la obligación garantida. Dado el carácter autónomo del aval, la obligación del avalista es válida aún cuando la obligación que haya garantizado sea nula por cualquier causa que no sea un vicio de forma. La validez del aval no depende de la validez sustancial de la obligación garantida, sólo el eventual vicio de forma se comunica al aval y lo invalida. Incluso, aún en el caso que la firma de la persona avalada sea falsa, el avalista sigue cambiariamente obligado en virtud del principio de autonomía de las firmas. Es decir, la validez del aval depende solamente de que en el documento se den los requisitos cambiarios para que sea letra y de la existencia de una firma principal eficaz por ineficaz. (Todo lo contrario ocurre con la fianza que no puede existir sin una obligación válida, si la obligación principal no existió o es nula, será nula la fianza). Entonces, lo que ambas instituciones tienen en común es su carácter accesorio. Hay también diferencias en ambas respecto al régimen de las excepciones puesto que en el caso del aval, el avalista no puede oponer las excepciones puesto que en el caso del aval, el avalista no puede oponer las excepciones personales que el avalado hubiera podido deducir al legitimado que ejecuta la letra, es consecuencia de la autonomía de las obligaciones. Por el contrario, en el caso del fiador, éste puede oponer en su nombre personal todas las excepciones que competan al deudor, aún contra la voluntad de éste;

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puede oponer además, la excusión, cosa que no puede hacer el avalista, no sólo en su carácter de obligado solidario sino por la autonomía de su declaración cartular. De lo dicho se deduce que la naturaleza jurídica del aval es distinta de la de la fianza y que las disposiciones del Código Civil y del Código de Comercio respecto a ésta no se pueden aplicar sin más al aval, sino en el caso que puedan conciliarse con la naturaleza unilateral, autónoma, y abstracta del negocio cambiario que implica. Sólo con esta salvedad se admite la analogía. Sujetos del aval: El que asume la función de garante del pago de la letra por medio del aval se llama avalista. El obligado cambiario por quien se da el aval, es el avalado. a) Avalista: La persona que puede prestar aval debe tener capacidad cambiaria. Otorgar el aval implica obligarse cartularmente el pago de la letra en forma autónoma, por lo que implica en el avalista la capacidad de disposición. Pero el carácter de obligado cambiario por medio de aval no es incompatible con la calidad de obligado en virtud de título distinto. Así lo dispone expresamente la ley al señalar que puede otorgarlo un tercero o cualquier firmante de la letra. Todo firmante de la letra puede otorgar el aval, pero no sería válido el aval prestado por el obligado principal (librador o aceptante, en su caso) en favor de cualquier otro obligado cambiario, pues ya está obligado como tal, hacia todos aquellos hacia los cuales podría obligarse por el aval. Es evidente también que no puede otorgarse el aval por un obligado directo a favor de un obligado de regreso. b) Avalado: El aval puede darse por cualquiera de los obligados cambiarios. El avalado puede ser el girado, el librador, el endosante, e incluso, otro avalista (aval de aval). El avalista determina por quién da el aval, así lo dispone la ley al indicar que el aval debe indicar por cual de los obligados se otorga. Según a favor de cuál de los obligados cambiarios sea otorgado el aval, la obligación del avalista será directa y principal, o bien de regreso; por eso la ley establece que el avalista queda obligado en los mismos términos que aquél por quien se ha otorgado el aval. Forma del aval: El art. 33 del Decreto 5965 determina la forma a la que debe sujetarse el aval. Expresando que: «El aval puede constar en la misma letra o en su prolongación, o en documento por separado, debiendo en este caso indicar el lugar donde ha sido otorgado. El aval puede expresarse por medio de las palabras «por aval» o de cualquier otra expresión equivalente, debiendo ser firmado por el avalista. Se considera otorgado el aval con la simple firma del avalista puesta en el anverso de la letra de cambio, salvo que esa firma fuese la del girado o la del aceptante. El aval debe indicar por cuál de los obligados se otorga. A falta de ésta indicación se considera otorgado por el librador». Surgiendo así los siguientes elementos formales: a) Debe hacerse por escrito; es la escritura un requisito ad solemnitatem. b) Debe ponerse en la letra o en su prolongación. Puede otorgarse en documento separado, y en este caso debe indicarse el lugar donde ha sido otorgado. Los avales por documento separado se utilizan entre empresas distribuidoras y compradores habituales a crédito, para no tener que recurrir a los avalistas cada vez que es necesario firmar documentos. En estos documentos separados los avalistas se obligan hasta determinada suma y por un tiempo determinado, requisito éste que no puede faltar.

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c) Debe colocarse en el anverso de la letra designando a favor de quien se hace, o bien con la simple firma del avalista, en cuyo caso se otorga a favor del librador. (Debe hacerse de modo de no confundirse con la firma del librador o del aceptante). d) Puede otorgarse en el reverso de la letra, pero en este caso, y a fin de no ser confundido con los endosos, debe expresarse por medio de las palabras «por aval» u otra enunciación equivalente. e) En todos los casos el aval debe ser firmado por el avalista. El aval puede ponerse en el momento mismo de la creación de la letra, o en el momento de la aceptación, o en el momento del endoso, y aún posteriormente. La ley no hace depender la validez del aval del momento en que se lo pone, sino del hecho de ponerlo y del modo como se lo haga. Aval total y parcial: El aval puede otorgarse por la suma indicada en la letra o por una cantidad menor, no admitiéndose otra limitación que no sea la cantidad. En el caso que el aval fuera dado por una cantidad mayor a la indicada en la letra, el aval sólo tiene valor hasta el importe del título. Cualquier otra limitación fijada por el avalista es nula, ya que desnaturalizaría la institución. Efectos jurídicos del aval: Los efectos jurídicos se derivan de su propia naturaleza de obligación de garantía unilateral y autónoma. Según el art. 34 del Dec. 5965 el avalista queda obligado en los mismos términos que aquél por quien ha otorgado el aval. a) Obligación asumida por el avalista: El avalista está obligado en la misma forma que aquel por quien ha dado el aval. Su posición es idéntica al obligado que avala, está obligado solidariamente con los otros firmantes de la letra frente al portador de la misma. Su obligación es independiente y autónoma, y accesoria solamente en su aspecto formal a la del avalado. El acreedor cambiario puede dirigirse indiferentemente al avalado o al avalista, e incluso puede hacerlo contra el avalista antes de hacerlo contra el avalado. El avalista será obligado cambiario directo o de regreso, según la posición en el nexo cambiario del avalado. Será obligado principal cuando avale al aceptante y será de regreso cuando lo sea del librador o de los endosantes. La acción contra el avalista del aceptante prescribe a los tres años, contados desde la fecha del vencimiento. La acción contra el avalista de un endosante o del librador prescribe al año, contado desde la fecha del protesto formalizado en tiempo útil o desde el día del vencimiento, según que tuviere o no la cláusula sin gastos. Excepciones que puede oponer el avalista: El avalista no puede oponer las excepciones personales que correspondan a aquel por quien ha dado el aval. Pero el avalista, en cuanto garante del pago de la letra, puede oponer las excepciones deductibles de la razón de extinción de la deuda (si se ha efectuado el pago, si se ha producido una razón extintiva de la deuda).

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Actividad Nº 74 a) Elabore una breve explicación del concepto de aval. b) Explique la relación del aval como garantía cambiaria y la fianza. c) Especifique las funciones del avalista y del avalado. d) Enumere los elementos formales del aval. e) Establezca los efectos jurídicos del aval.

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6.10. Pagaré Lo regula el Decreto 5965 a partir del art. 101. Es un título de crédito abstracto, que contiene: LA PROMESA DE PAGAR A UNA PERSONA O A SU ORDEN, CIERTA CANTIDAD DE DINERO EN PLAZO FIJADO EN EL MISMO DOCUMENTO. La son aplicables al pagaré las mismas normas que rigen a la letra de cambio, salvo las que sean incompatibles con la naturaleza de aquél. Se puede decir que el pagaré es un documento por el cual el firmante se compromete incondicionalmente a pagar una suma cierta de dinero a determinada persona o a su orden en el plazo especificado en el mismo. Tiene la estructura de una promesa directa, unilateral y obligatoria, de un hecho propio: la prestación dineraria. La similitud entre el vale o pagaré (denominación indistinta que le corresponde) con la letra de cambio hace que se le aplique igual régimen legal (con la salvedad dada anteriormente). Las semejanzas entre ambos documentos parten del hecho de que los dos son títulos de créditos abstractos, encontrando en ellos plena vigencia los principios de literalidad, necesidad y autonomía, siendo en ambos fundamental la finalidad circulatoria, encontrándose sometidos en este aspecto a idénticas reglas y principios. Ahora bien, si el art. 103 del Decreto 5965 enumera cuáles son las normas de la letra de cambio aplicables al pagaré, estableciendo al comienzo que dicha aplicación está subordinada a la compatibilidad de dichas normas con la naturaleza del pagaré; esta advertencia del legislador nos permite afirmar que la naturaleza jurídica de letra de cambio y pagaré no es igual, sin negar con ello las evidentes analogías. En la letra de cambio hay siempre una orden de pago, una asignación del girador al girado para que pague al tomador o a quien éste ordene, una suma de dinero; la figura del segundo no se presenta nunca en el pagaré porque la obligación directa de cubrir dicha suma recae sobre el suscriptor, o sea, sobre el creador o emitente del título. Esta diferencia sustancial determina con claridad la naturaleza jurídica del pagaré. Mientras el librador de una letra de cambio promete el hecho de un tercero (el girado) y sólo en su defecto compromete el hecho propio, el pagaré es una verdadera promesa (ab initio) del hecho propio. El pagaré no es una orden de pago dada a un tercero por el librador sino una promesa pura y simple da pagar él mismo, una suma determinada de dinero. En el pagaré desaparece el instituto de la aceptación que convierte al girado en obligado principal al pago del documento. El librador es el obligado directo y principal de la prestación dineraria, y por tanto, pasible de la acción directa por parte del legíti-mo portador del pagaré, no es un negocio de tres sino de dos. Ahora bien, el pagaré pertenece a la categoría de los negocios unilaterales abstractos, no porque no le haya dado causa una relación fundamental subyacente sino porque la promesa del suscriptor queda desvinculada de la causa y recortada en los términos literales del título.

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Requisitos: A) Intrínsecos: * capacidad * declaración de voluntad * objeto idóneo * causa lícita B) Extrínsecos: 1) Denominación: El título debe exhibir la cláusula a la orden, o la denominación vale o pagaré insertos en su texto impreso. 2) Promesa de pago: La promesa de pagar una suma de dinero no debe estar sujeta a condición alguna, debe ser categórica y por un importe determinado. 3) Plazo: La falta de indicación del plazo para el pago del documento no invalida el documento, considerándose paga-ble a la vista el pagaré sin plazo (art.102 2da. parte). 4) Lugar de pago: Se reputa lugar de pago, a falta de indicación especial, el lugar de creación del título, y también, domicilio de suscripción (art. 102, p.3). 5) Nombre de aquél al cual o a cuya orden debe efectuarse el pago. 6) Lugar y fecha en que fue firmado: Se ha declarado que no constituye título ejecutivo el pagaré cuya fecha de vencimiento es anterior a la de su emisión con prescindencia de la buena o mala fe del tenedor, y de la circunstancia de que el librador no haya cuestionado la autenticidad de su firma. Respecto al lugar de su creación se ha declarado, con motivo de un pagaré firmado en blanco, que no requiere necesariamente la veracidad de sus constancias. 7) Firma del suscriptor. Enunciaciones extrañas al título: La jurisprudencia declara con acierto que son simples referencias no idóneas para caracterizar al título, las enunciaciones insertas en el pagaré sobre el nombre, calle y localidad, pues no constituyen requisitos esenciales de ese instrumento, ni tampoco son cláusulas facultativas con efectos cambiarios. También son referencias irrelevantes jurídicamente para caracterizar al título las relativas al negocio fundamental que dio origen al pagaré tales como: «por igual valor recibido en mercaderías»; el documento cambiario es abstracto, con o sin dicha mención, es decir, operan sus efectos con abstracción de la causa, aunque aparezca expresada. Esa indicación de la causa de la emisión no perjudica la acción cambiaria ejecutiva aún cuando se exprese que es en garantía o ejecución de un determinado contrato. Pagarés defectuosos: El pagaré como la letra de cambio, dotados por la ley de singular eficacia y circulación, es una creación misma de la ley que le imparte su precioso atributo de instrumento abstracto y, por tanto, sólo la ley y no el arbitrio convencional la regula en el marco de un riguroso formalismo.

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Los requisitos enumerados precedentemente salvo los referido al plazo para el pago y lugar de libramiento, son esenciales según el art. 102 y la omisión de uno de ellos invalida al título como pagaré.

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Actividad Nº 75 a) Explique el concepto de pagaré. b) Establezca las semejanzas y diferencias del pagaré con la letra de cambio. c) Elabore el siguiente cuadro sinóptico:

Intrínsecos Requisitos PAGARE

Extrínsecos

Pagarés defectuosos

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6.11. Cheque Su ordenamiento legal está contenido en el decreto-ley 4776 vigente desde el 1 de octubre de 1964, ratificado por la ley nacional nº 16.478 de 1964 y posteriormente reformado por la ley 23.549. A esta ley se la ha calificado de ignominiosa por cuanto se ha dejado sin efecto, o por lo menos sustancialmente modificado, inconsultamente el régimen anterior del cheque, mediante una ley ómnibus (que sólo dedica el art. 42 para la modificación del régimen del cheque) que es de preponderante contenido fiscal. Cabe señalar que la ley anterior constituía un cuerpo legislativo homogéneo decantado a lo largo de un siglo con discusiones, congresos y conferencias internacionales integradas por los más prestigiosos juristas del mundo de distintas épocas.

6.11.1. Concepto El cheque consiste en una orden escrita pura y simple firmada por el titular de una cuenta bancaria para que, a cargo de la misma, y a la vista, el banco pague o acredite una suma cierta de dinero a persona determinada, a la orden de ésta o al portador. Dicha orden se extiende en un formulario especial impreso por el banco.

6.11.2. Funciones del cheque: a) Instrumento de cuentas bancarias: El cheque habilita al cuentacorrentista para manejar su cuenta bancaria girando sobre sus fondos o sobre crédito en descubierto en la misma. Esos fondos no pueden extraerse sino mediante el libramiento de cheques. A su vez, dichas cuentas bancarias se alimentan con el depósito de cheques o de dinero en efectivo solamente, a diferencia de la cuenta corriente mercantil que se abastece con remeses de otros diversos valores. Otras cuentas bancarias como las de depósito a plazo o caja de ahorros no mueven sus fondos por medio del cheque típico que reglamenta el decreto-ley. En la cuenta caja de ahorros el cheque es sólo documento interno de caja. b) Instrumento de pago: El cheque no constituye un instrumento de crédito, es un instrumento de pago y un resorte de compensación bancaria. El cheque se utiliza como subsidiario de la moneda pero, en tesis general, no tiene la fuerza cancelatoria de la moneda (arg. del art. 740 del Cód. Civil). El cheque puede instrumentar las más variadas prestaciones consistentes en la transferencia de sumas de dinero, aunque estas prestaciones no constituyan propiamente pagos, en el sentido estricto de la palabra, tales como remesas a una cuenta, adelantos pecuniarios, liberalidades en dinero, etc.. c) Prueba de pago: El giro de un cheque puede servir para comprobar la cancelación de una deuda de dinero, mediante los asientos contables del banco girado.

6.11.3. Seguridades jurídico-penales El cheque es un título bancario que está rodeado de especiales seguridades jurídico penales para que cumpla cabalmente su función económica.

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Si el librador no tiene fondos es responsable como autor del delito previsto penado por el art. 302 del Cód. Penal. La ley penal ha afianzado el valor del cheque como un precioso instrumento de la circulación comercial, a la par que vuelve por la fe pública y la lealtad en que estriban las negociaciones de esta índole tan alteradas por las corruptelas en práctica. Sin perjuicio de las disposiciones penales pertinentes, los bancos deben proceder al cierre de la cuenta bancaria cuando se hayan producido rechazos (3 o 5 según que se trate de personas físicas o sociedades, según la nueva reglamentación) de cheques sin fondos suficientes disponibles acreditados en cuenta, en el término de un año contado a partir de la fecha del primer rechazo. Este Banco comunica a todos los establecimientos bancarios del país, mediante boletines mensuales, la nómina de las personas y firmas cuyas cuentas han sido cerradas o bien se les hubiese suspendido el servicio de pago de cheques. La suspensión del servicio de pago de cheques sólo corresponde si no existen operaciones pendientes, si las hubiera, la cuenta se mantiene abierta al sólo efecto de finiquitar esas operaciones, a cuyo término se dispone el cierre definitivo. Asimismo, el cierre o suspensión del servicio de pago de cheques de una cuenta pertenecientes a una razón social, sociedad, asociación, etc., significa también la adopción de igual medida en las cuentas individuales o de cualquier otro carácter que pudieran tener los firmantes del cheque. Además de las anteriores sanciones, el librador de cheque sin provisión de fondos debe cargar con la indemnización del perjuicio causado por su delito. También puede tipificarse otro delito cuando el cheque sea entregado en las circunstancias del art. 172 del Cód.Penal, esto es, cuando lo es con ánimo de estafar, en cuyo caso se da concurso de delitos con la figura del art. 302 (libramiento de cheques sin fondos).

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Actividad Nº 76 a) ¿Cómo se puede definir el concepto de cheque? b) Elabore y ejemplifique un cuadro sinóptico con las funciones del cheque.

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6.11.4. Cheque dado en garantía La función del cheque es la de instrumentar un pago, por lo tanto, el cheque no puede servir como documento de garantía sin que con ello no se desnaturalice su objeto. Cuando se lo usa con fin de garantía, algunos autores dicen que el propósito es, -generalmenteilícito, presionar o extorsionar al firmante con la amenaza de denunciar el delito de emisión sin provisión de fondos, en el caso de que no pague a su vencimiento la obligación garantizada.

6.11.5. Cheque utilizado como instrumento de crédito Si bien el cheque ha sido concebido como un instrumento de pago y no de crédito, cada día se lo utiliza más en este segundo carácter puesto que es muy común la venta a plazo utilizando cheques a 30, 60, 90 días, etc., en cuyo caso se queda librado a la buena fe del que los recibe puesto que la ley, (precisamente a los fines de evitar que se lo utilice con tales propósitos) prohibe el cheque postdatado, estableciendo que si se librara cheques postadatados éstos serán pagados a la fecha que se presenten y, en caso de que no hubiera fondos, será rechazado por falta de fondos y sellado con tal indicación. Es evidente que se hace necesaria una modificación de la ley en este sentido, puesto que a nadie escapa que es una de las formas como más se utiliza al cheque, con una función de pago pero además de crédito, y la ley debe acoger las realidades de la vida diaria so riesgo de quedar al margen de esas realidades.

6.11.6. Principios jurídicos que regulan el cheque como título valor El cheque es un título valor y en tal virtud, está regido por los principios jurídicos comunes a tales expresiones. Dichos principios son: a) De la incorporación: Consiste en la objetivación en el documento de la obligación, y del derecho o potestad jurídica correlativa. b) De la necesidad: Del carácter precedente surge el carácter de necesario que exhibe el cheque, para el ejercicio de los derechos incorporados. c) De la literalidad: La obligación y el derecho documentado están regidos en el tenor del documento. d) De la autonomía: En su actividad circulatoria trasmite el cheque derechos que se adquieren originalmente. e) De la legitimación activa: Que permite el ejercicio del derecho por el llamado portador legítimo regular, que es el poseedor del título de acuerdo a la ley de su circulación. f) De la legitimación pasiva: Que concreta la liberación del deudor que abona frente al documento. Ambos supuestos de legitimación son consecuencia necesaria del principio de la incorporación. g) De la buena fe: Que es presuntiva, iuris tantum y opera en beneficio del portador legitimado o regular, quien es el poseedor del documento de acuerdo con la ley de su circulación. 391

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6.11.7. El cheque como título cambiario El cheque integra la subcategoría de los títulos cambiarios y, en tal mérito es: a) Representativo en dinero: Expresa la obligación de pagarlo por el Banco, y en su defecto, por el librador garante y por los demás obligados solidarios. b) Formal: Se exterioriza a nivel de una forma tasada por la ley, la cual constituye un elemento esencial. c) Completo o autosuficiente: Este carácter ha quedado desconocido por la nueva ley 23.549 puesto que al privar al cheque, por vía de la supresión del endoso, del carácter cambiario, no resulta vigente para los cheques girados a nombre de persona determinada. d) Abstracto: Quiere decir que circula desvinculado de su causa, que no es oponible (con excepción del planteo que pueda corresponder entre partes) de acuerdo con el art. 212 del Cód. de Comercio. e) Otros caracteres: Además de los señalados, pueden destacarse: e.1.) A partir de la vigencia de la ley 23549 los cheques son transmisibles por tradición, si se los libra por monto igual o inferior al que resulta de los preceptuado por el art. 56, o por cesión ordinaria si se los gira a nombre de persona determinada. e.2) El cheque exhibe un típico rigor cambiario material y procesal, activo y pasivo que lo caracteriza en cuanto limita la posibilidad defensiva del deudor y afirma la habilitación ejecutiva del acreedor. Crea asimismo cargas de cumplimiento estricto por el beneficiario: art. 19 ley 23.549 y arts. 25 y 38 del Dec.Ley 4776. e.3) Es mercantil, según el art. 8 del Cód. de Comercio y el Dec.Ley 4776. e.4) Es un título de pago, aunque carece de aptitud cancelatoria propia, pues se entrega pro solvendo, cuya función específica no es constituir un crédito sino cancelarlo. Su entrega no produce novación de la relación causal subyacente. e.5) De emisión individual.

6.11.8. El cheque como documento En tal condición se destacan los siguientes caracteres: a) Constitutivo: En cuanto tiene aptitud para hacer nacer la obligación y el derecho correlativo. Significa que el cheque existe desde su creación, determinativa de la obligación cambiaria y de la ley que regulara la capacidad del creador. b) Dispositivo: En orden a la posibilidad exclusiva del ejercicio del derecho por quien sea su portador legítimo o regular, es decir, el poseedor de acuerdo a la ley de su circulación.

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6.11.9. Requisitos

6.11.9.1. Intrínsecos, subjetivos o de fondo: a) Capacidad: tienen capacidad para obligarse cambiaria-mente por cheque, es decir, capacidad activa, quienes pueden disponer de sus bienes, y que tengan vigente una cuenta corriente bancaria. Tienen capacidad beneficiaria, aquellos que puedan ejercer los derechos incorporados al documento. La capacidad para cobrar un cheque es la ordinaria para recibir un pago, anexada a la posesión legítima o regular del efecto. La capacidad pasiva corresponde al banco, desde que es presupuesto legal que el cheque se libre exclusivamente contra una institución bancaria. b) La declaración de voluntad tiene carácter unilateral, constituyendo tal limitación de la libertad patrimonial del sujeto la fuente del título cambiario cheque. c) El objeto está constituído de modo propio por la orden de pagar una suma de dinero, con la garantía del librador y sin posibilidad de fijar intereses. d) Se advierte la causa en la relación subyacente, es decir, fuera del cheque, en el fundamento económico jurídico que justifique la asunción de la obligación. Algunos ven la causa en la «convención ejecutiva» que será el acuerdo para la emisión de un cheque por el deudor en favor del acreedor.

6.11.9.2. Extrínsecos o formales Según art. 2 del Dec-Ley 4776 modificado por la ley 23.549 el cheque debe contener las siguientes enunciaciones esenciales: 1) La denominación «cheque» inserta en su título en el idioma empleado para su redacción. 2) El número de orden impreso en el cuerpo del cheque y en los talones, si los tuviere. 3) La indicación del lugar y de la fecha de emisión. 4) El nombre y el dominio del banco contra el cual se libra el cheque. 5) En los cheques librados por montos superiores al que resulte de lo preceptuado por el art. 56, última parte, la expresión de que es a favor de persona determinada y, en los cheques librados por montos iguales o inferiores, la misma expresión o la mención, «al portador». 6) La orden pura y simple de pagar una suma determinada en dinero, expresada en letras y en números, especificando la especie de moneda. Cuando la cantidad escrita en letras difiriese de la expresa en números, se estará por la primera. 7) La firma del librador.

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6.11.9.3. Dispositivos o esenciales: a) Denominación «cheque» inserta en el título. Si falta la indicación el documento no vale como cheque, podrá valer como otra obligación instrumentada, civil o comercial, pero no como cheque. b) El número de orden impreso en el cheque y en los talones, si los tuviere. Esta exigencia facilita el específico control por el banco y la individualización de los cheques (hoy en día se han suprimido casi totalmente los dos talones, uno era destinado al control del librador que se ha cambiado por un cuadernillo predispuesto para anotar los mismos datos con economía de espacio y el segundo ya no hace falta puesto que los cajeros comprueban los extremos necesarios por instrumentos electrónicos mientras el presentador del cheque aguarda frente al empleado del banco). c) Indicación de la fecha de emisión: la fecha de creación del cheque determinará la capacidad del librador, el comienzo del período de vida útil del título, y el inicio del término de la prescripción (que resulta de lo anterior). El cheque sin fecha o con fecha incompleta es en principio nulo, no es necesario que la fecha sea manuscrita, puede imprimirse con máquina o con sello fechador. La fecha futura -como dije- no perjudica al cheque, que será atendido aunque la fecha de emisión sea posterior a la fecha de presentación al cobro (art. 23). La indicación de una fecha imposible invalida el título, aunque se han admitido algunos errores como por ejemplo indicar 30 de febrero o 31 de setiembre tomándose como fecha de emisión el último día del mes de libramiento. d) El nombre y domicilio del banco contra el cual se gira es indispensable, su omisión causa la nulidad del documento. La indicación del domicilio del banco es muy importante puesto que, determina la ley aplicable. e) El modo de libramiento de cheque depende del importe del mismo, pues según sean los montos superiores al previsto por el art. 56, última parte, o iguales a ellos o inferiores, se los emitirá a nombre de persona determinada, en el primer supuesto, o de igual forma o al portador en el segundo. Se ha impuesto así obligatoriamente -con perjuicio para la economía- el cheque nominativo. Si tenemos en cuenta que el cheque por monto superior al del art. 56, que se denomina «cheque mayor» sólo podrá trasmitirse por cesión ordinaria, con lo cual tenemos totalmente destruido el sistema circulatorio de este instrumento que ha pasado de poseer efectos cambiarios a constituir documento de legitimación por obra de la ley 23.549 motivada, sin duda, en un afán fiscalista. f) La orden pura y simple de pagar una suma determinada de dinero, expresada en números y letras. La orden no debe ser condicionada, no sometida a acontecimiento futuro o incierto ni a la aceptación por e promisario, ni a un término que difiera su exigibilidad. La indicación sobre la especie de moneda señala la posibilidad de que se extienda en moneda extranjera, circunstancia sometida al contrato de cuenta corriente bancaria. Es admisible un contrato de cuenta corriente en moneda extranjera, pero estará supeditada a las disposiciones que adopte el Banco Central. g) La firma del librador es un requisito esencial. Debe ser manuscrita y autógrafa. No se admite la firma a ruego, ni la sustitución de ella por la impresión digital o por otro signo. Tampoco es admisible el dibujo de la firma.

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6.11.9.4. Menciones no esenciales. PRESUNCIONES De conformidad con el art. 3 del Dec.Ley 4776 modificado por la ley 23.549 no son esenciales, y por lo tanto, menciones naturales las siguientes: a) El domicilio del banco girado, es de interés en cuanto determina la ley aplicable (art. 1 párr. 2). Su ausencia, sin embargo, no conlleva la nulidad del documento, ya que en la hipótesis, el cheque será pagadero en el domicilio del establecimiento principal del banco en la República. b) La indicación del lugar de emisión tiene su importancia pues los cheques pueden ser librados también desde el extranjero. Aunque el cheque está sujeto a la ley del domici-lio de banco, la mención interesa para determinar el término de presentación de los cheques girados desde el exterior. Si no se indicare el lugar de emisión ha de entenderse que el cheque ha sido librado en el lugar del domicilio del librador que éste tiene denunciado en el banco. c) La omisión del número de orden no afecta la validez de los cheques internacionales. d) Cuando el cheque de monto igual o inferior al que resulte de lo preceptuado en la última parte del art. 56 no contenga mención del beneficiario, valdrá como cheque al portador.

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Actividad Nº 77 a) Defina las siguientes modalidades: a.1.Cheque dado en garantía. a.2.Cheque utilizado como instrumento de crédito. a.3.Cheque como título cambiario. a.4.Cheque como documento. b) Explique los principios jurídicos que regulan el cheque como título valor. c) Elabore el siguiente cuadro:

REQUISITOS DEL CHEQUE INTRINSECOS

EXTRINSECOS

ESENCIALES

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NO ESENCIALES

6.11.10. Modalidades del cheque: 6.11.10.1. CHEQUE CRUZADO: Consiste en dos barras paralelas que se trazan transversalmente en el anverso. Tiene por objeto evitar el riesgo de que un cheque robado o perdido sea cobrado directamente en ventanilla, por quien no fuera su legítimo portador. 6.11.10.1.1. Forma del cruzamiento: La virtud del cruzamiento es que el cheque resulta cobrado siempre por un banco. Puede ser general o parcial. General: si no contiene entre las barras mención alguna o si contiene la mención «banquero», «no negociable» u otra equivalente. Especial: si entre las barras se escribe el nombre de un banquero. El cruzamiento general puede convertirse en especial pero el cruzamiento especial no puede transformarse en cruzamiento general. Según el art. 44 del Decreto 4776 la tacha del cruzamiento o del nombre del banquero designado se tendrá por no hecha. El cruzamiento puede realizarlo el librador, el portador, no sólo el actual sino también los anteriores, y también puede cumplirlo el avalista, así como el banco designado para que otro banco lo cobre a través de una cámara compensador. El cruzamiento no limita la negociabilidad del cheque que puede circular regularmente; su única función está referida a la necesidad de que el cheque se pague a un banco. Efectos del cruzamiento: según el art. 45, un cheque con cruzamiento general sólo puede ser pagado por el girado a un banco. El banco al cual ha de ser pagado el cheque por el girado será designado en el cruzamiento, u otro banco que éste indique. Un cheque con varios cruzamientos especiales sólo puede ser pagado por el girado en el caso de que uno de los dos cruzamientos sea para la presentación por una cámara compensadora al girado. El girado, o el banco corresponsal, que no observe las disposiciones precedentes responderá por el perjuicio causado hasta el importe del cheque (al respecto se ha criticado el apartamiento de los principios generales al limitar en este caso la responsabilidad del banco al importe del cheque). 6.11.10.2. CHEQUE PARA ACREDITAR EN CUENTA: La leyenda «para acreditar en cuenta», «para ser depositado en cuenta de...» u otra similar, puede ser colocada por el librador o cualquier tenedor, en el anverso y en forma transversal. No es necesario que la firme, ni que la coloque entre barras paralelas. Su efecto es prohibir que el cheque se pague en efectivo. Sólo podrá satisfacerse mediante un asiento contable consistente en la acreditación del importe del cheque en la cuenta del portador, y el correspondiente débito en la del librador. La acreditación equivale al pago. 6.11.10.3. CHEQUE IMPUTADO: (Art. 47) La imputación del pago tiene efectos contra quien anexó la cláusula y el portador inmediato, es decir, entre los sujetos del crédito que se quiere satisfacer. No provoca responsabilidades para el banco el incumplimiento de la imputación, pues este sujeto distinto del deudor y de su acreedor sólo actúa como cajero.

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(Según el art. 47 hoy reformado, únicamente el acreedor de la deuda a cuyo pago se imputaba el cheque podía endosarlo, porque sólo él tenía la disponibilidad del título, quedando asegurada así la efectividad de la imputación. 6.11.10.4. CHEQUE CERTIFICADO: (Art. 48). La certifica-ción es una declaración del banco girado en la cual éste hace saber que el cheque en el cual ha sido puesta tiene suficiente provisión de fondos, con los cuales será pagado si su presentación ocurre dentro del plazo fijado por la vigencia de la certificación. Tal declaración no es una aceptación, pues el banco no asume el carácter de obligado directo y principal con respecto al cheque. Formula sólo una declaración de verdad o conocimiento. Tampoco es un aval, pues el banco no garantiza el pago, sólo hace saber que pagará con fondos depositados por el librador o con un crédito abierto en cuenta corriente a su favor. No es una novación porque ésta implica la extinción de una obligación pre-existente por la creación de una obligación nueva, y la certificación no extingue la obligación del librador que sigue subsistiendo frente a la imposibilidad de pago por el banco. La certificación tiene por efectos establecer la existencia de fondos e impedir su retiro por el librador por el término convenido. La certificación no se instituye con fórmulas sacramen-tales. La simple inclusión en el cheque de las palabras «acepto», «visto bueno», u otras análogas suscriptas por el girado equivalen a una certificación, aunque disposiciones reglamentarias han formalizado la expresión del certificante. La certificación es limitada en el tiempo, caduca a los cinco días hábiles contados desde la fecha de la certificación. También es limitada en orden a la circulación porque no corresponde en los cheques al portador, pero es ilimitada en punto al monto pues no puede ser parcial. Puede requerirla el librador o cualquier portador, pero es potestativo del banco otorgarla. Corrientemente los bancos certifican cheques sólo cuando ello es requerido por el librador del cheque y cliente. Según el art. 48 (completado su texto por la ley 16.613) quiere decir que el importe debitado queda prácticamente apartado del patrimonio del emitente y afectado por el término de la certificación, al pago del cheque conformado. El plazo máximo de la certificación en cuanto a sus efectos es el de cinco días hábiles, no cobrado en ese tiempo, la certificación pierde su vigencia y como tal el carácter de cheque conformado, reintegrándose la suma oportunamente retirada por el banco a la cuenta del librador. 6.11.10.5. CHEQUE DE VIAJERO: Estos títulos, usados por quienes viajan a países extranjeros, evitan llevar dinero en efectivo superando los riesgos de pérdida, así como los problemas de cambio de monedas foráneas. Se adquieren en una agencia de turismo o en un banco, mediante el pago del importe equivalente a la suma impresa en ellos (generalmente en moneda extranjera) más la comisión correspondiente.

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Tienen dos casillas en blanco para las firmas del beneficiario o tomador. Este coloca su firma en una de ellas, en presencia de un empleado de la institución que los entrega signatura ésta que servirá como elemento de cotejo para comparar la autenticidad de la otra firma que deberá colocar el tomador en la subsiguiente casilla, en el momento de cobrar el documento o de endosarlo para pagar. Prácticamente estos títulos se «compran» por lo que quien los entrega queda cubierto por el importe de los cheques transferidos. Ellos tienen, en consecuencia, provisión asegurada, lo que facilita su cobro en los establecimientos, agencias o corresponsalías del instituto emisor, como así también su fácil negociación y uso en empresas y comercios extranjeros. Los bancos, agencias y corresponsalías en donde pueden cobrarse esos cheques aparecen mencionados expresamente en el mismo documento analítica o genéricamente. Es en definitiva, un cheque sin vinculación con una cuenta corriente bancaria preexistente, si, en cambio, con una provisión de fondos constituída en el momento de su libramiento.

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Actividad Nº 78 a) A través de ejemplos explique las siguientes modalidades del cheque. a.1. Cheque cruzado. a.2. Cheque para acreditar en cuenta. a.3. Cheque imputado. a.4. Cheque certificado. a.5. Cheque de viajero. b) Explique los efectos del cruzamiento y la certificación.

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6.12. Prescripción En materia cambiaria existen dos sistemas tradicionales, el derecho del acreedor cambiario está sometido a caducidad y prescripción. Caducidad si no se cumplen determinadas formalidades y no se ejercita la acción de regreso, dentro de términos perentorios; y prescripción en lo que respecta a la acción directa contra el aceptante y, también a la acción de regreso, inmune a la caducidad. 6.12.1. Prescripción de la acción directa: Toda acción emerge de la letra de cambio contra el aceptante prescribe a los tres años contados desde la fecha de vencimiento. Aún cuando la ley (Decreto 5965/63 art, 96) menciona sólo al aceptante, es aplicable también al avalista del aceptante, por cuanto el avalista queda obligado en los mismos términos que aquél por quien ha otorgado el aval. Por otra parte, la acción cambiaria directa es aquella que se ejercita contra el aceptante y sus avalistas. En caso de ser varios los obligados por vía directa es también trienal el plazo de prescripción, sin embargo, en sus relaciones recíprocas, los co-aceptantes o coavalistas del aceptante se rigen por la prescripción ordinaria civil o comercial, según correspondiere. La misma prescripción de tres años es aplicable si el portador legítimo de la letra fuera un endosatario posterior el vencimiento ya que, como se sabe, el endoso posterior al vencimiento de la cambial produce los mismos efectos que un endoso anterior. Indica la ley como momento inicial de la prescripción de la acción directa la fecha del vencimiento. En los casos de letras a la vista o a determinado tiempo vista, habrá que tener en cuenta otras disposiciones del decreto. El vencimiento de la letra a cierto tiempo vista se determina por la fecha de la aceptación o del protesto. Si la presentación para la aceptación se ha efectuado con normalidad y la aceptación del girado ha sido fecha, a partir de entonces corre el tiempo de vista, transcurrido el cual comienza el curso del término de prescripción. Si la aceptación se rehusa, el curso del plazo de vencimiento comienza el día del protesto, y la prescripción se inicia a partir del vencimiento así establecido. Si la aceptación no fuera fechada o, en caso de negativa, no se protestase, el término de vencimiento comienza a correr a partir del día siguiente al año de la fecha de creación de la letra y el vencimiento, así fijado, establece el inicio del término de prescripción. Es similar el caso de la letra de cambio girada a la vista, como es pagadera a su presentación a partir de la cual se iniciará el término de la prescripción, a falta de presentación, como el último término para efectuarla es de un año desde la creación de la letra, es recién desde entonces que comienza a computarse el término de la prescripción. El librador de un pagaré no es un aceptante típico, sino que, por sobre todo, es un librador, la aceptación nada tiene que ver con el pagaré, el librador no es en realidad un verdadero aceptante. El pagaré surge bajo la responsabilidad directa de su emitente y de ahí que la prescripción deba ser de plazo breve: un año. Bajo este aspecto no habría diferencia entre el librador de un pagaré y el librado de una letra de cambio. Pero parece más razonable pensar que el plazo de prescripción que se aplica es el trienal en la acción contra el librador de un pagaré porque el librador de un pagaré, no existiendo en este documento la posibilidad de la aceptación, es el verdadero obligado directo y principal obligado al pago, contra él no se ejercita la acción de regreso sino la cambiaria directa (por

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cuya razón la ley indica que el librador del pagaré queda obligado de la misma manera que el aceptante de la letra de cambio y en virtud de la remisión que hace el art. 103 a los plazos de prescripción que corresponde a la letra de cambio, parece lógico concluir que el plazo de prescripción de la acción directa del portador contra el librador del pagaré es de tres años.

6.12.2. Prescripción de la acción de regreso: La acción de las acciones de regreso que tiene el portador de la letra de cambio contra los endosantes y contra el librador es de un año. La prescripción anual también corre contra el avalista de un obligado de regreso por las mismas razones expuestas en el caso de la prescripción de la acción cambiaria directa. Para ejercer los derechos contra el obligado de regreso es necesario -en general- haber practicado el protesto por falta de pago, el que debe realizarse en tiempo útil, porque el portador que no ha protestado dentro de los términos exigidos decae en sus derechos contra los obligados de regreso, y en este caso no cabe hablar de prescripción de la acción de regreso por el simple hecho de que ésta ha caducado. Cuando existe la cláusula «sin gastos» la ley hace correr la prescripción de la acción de regreso a partir de la fecha del vencimiento.

6.12.3. Prescripción de la acción de ulterior regreso o reembolso Los signatarios del documento responden, frente al portador, cada uno por la totalidad del importe, no siendo posible oponer los beneficios de división y excusión respecto al obligado principal. Pero si el portador ha obtenido el pago de un obligado de regreso, éste puede dirigirse contra los obligados anteriores que les garantizaban, en ejercicio de la acción de ulterior regreso o reembolso, y contra el deudor principal, o sea el aceptante. Tratándose de la acción de reembolso, la ley distingue, en caso de que uno de los obligados de regreso hubiera pagado extrajudicialmente al portador, podrá ejercitar la acción de reembolso contra sus garantes dentro de los seis meses contados desde el día que efectuó el pago. En el supuesto que el portador haya efectuado regreso judicial, la prescripción de la acción de reembolso se inicia el día de la notificación de la demanda.

6.12.4. Prescripción de la acción de enriquecimiento Se prescribe al año contado desde que se perdió la acción cambiaria (es necesario que se pierda la acción cambiaria contra todos los obligados y no se pueda ejercitar la acción causal).

6.12.5. Prescripción de la letra en blanco La acción prescribe a los tres años contados desde el día de creación del título, para el ejercicio del derecho del portador de llenar la cambial. Se trata de un término de caducidad, el que no puede serle opuesto al portador de buena fe, a quien se le hubiese sido entregado el título completo.

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Actividad Nº 79 a) Explique los sistemas de caducidad y prescripción.

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Ficha de Evaluación Módulo Único Sr. alumno/a: El Sistema de Educación a Distancia, en su constante preocupación por mejorar la calidad de su nivel académico y sistema administrativo, solicita su importante colaboración para responder a esta ficha de evaluación. Una vez realizada entréguela a su Tutoría en el menor tiempo posible.

1) Marque con una cruz MODULO

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1. Los contenidos de los módulos fueron verdadera guía de aprendizaje. 2. Los contenidos proporcionados me ayudaron a resolver las actividades. 3. Los textos (anexos) seleccionados me permitieron conocer más sobre cada tema. 4. La metodología de Estudio (punto 4 del módulo) me orientó en el aprendizaje. 5. Las indicaciones para realizar actividades me resultaron claras. 6. Las actividades propuestas fueron accesibles. 7. Las actividades me permitieron una reflexión atenta sobre el contenido 8. El lenguaje empleado en cada módulo fue accesible. CONSULTAS A TUTORIAS

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1. Fueron importantes y ayudaron resolver mis dudas y actividades. 2) Para que la próxima salga mejor... (Agregue sugerencias sobre la línea de puntos) 1.- Para mejorar este módulo se podría ................................................................................................................................ ...................................................................................................................................................................................................

3) Evaluación sintética del Módulo. ...................................................................................................................................................................................................

Evaluación: MB - B - R - I 4) Otras sugerencias............................................................................................................................................................. ..................................................................................................................................................................................................

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