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• Fernando Gamarra Morales

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LICENCIA POR MATERNIDAD En el inciso a.2 del artículo 71 de la Ley de Reforma Magisterial estipula la maternidad como una de las razones para solicitar licencia con goce de remuneración y el artículo 185 de su Reglamento especifica dicha licencia acorde con la normatividad al respecto. La Ley Nº 26644 (25·06·1996) que precisa el goce del derecho de descanso pre-natal y postnatal de la trabajadora gestante, en su artículo 1 estipula: “Precísese que es derecho de la trabajadora gestante gozar de 45 días de descanso pre-natal y 45 días de descanso post-natal. El goce de descanso pre natal podrá ser diferido, parcial o totalmente, y acumulado por el post-natal, a decisión de la trabajadora gestante. Tal decisión deberá ser comunicada al empleador con una antelación no menor de dos meses a la fecha probable del parto”. Lo que equivale a 90 días, esto está de acuerdo al Convenio 103 de 1952 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo) sobre la maternidad y el trabajo que prescribe al menos 12 semanas (84 días) la licencia por maternidad, 6 semanas antes y 6 semanas después, en nuestro país este mínimo se ha incrementado voluntariamente a 90 días (6 días más). El artículo 3 de dicha Ley indica: “En los casos en que se produzca adelanto del alumbramiento respecto de la fecha probable del parto fijada para establecer el inicio del descanso pre-natal, los días de adelanto se acumularán al descanso post natal”, dicho artículo fue modificado por la Ley Nº 27402 (publicado el 20·01·2001), incorporando lo siguiente: “(…) Si el alumbramiento se produjera después de la fecha probable de parto, los días de retraso serán considerados como descanso médico por incapacidad temporal para el trabajo y pagados como tales”. El artículo 9º inciso 9.1 del Reglamento de la Ley Nº 26644, Ley que precisa el goce del derecho de descanso pre-natal y post-natal de la trabajadora gestante es aprobado por D.S. Nº 0052001-TR (publicado el 16·05·2011) y, se refiere a situaciones especiales del alumbramiento adelantado indicando: “Si el alumbramiento se produce entre las semanas veintidós (22) (cinco meses y medio)y treinta (30) (siete meses y medio) de la gestación, el goce del descanso por maternidad se encuentra condicionado a que el concebido nazca vivo y sobreviva más de setenta y dos (72) horas (tres días)” y en el inciso 9.2 dice: “Si el alumbramiento se produjera después de las treinta (30) semanas (siete meses y medio) de gestación la madre trabajadora tendrá derecho al descanso por maternidad aun cuando el concebido no nazca vivo”. El artículo 4 de la Ley en mención estipula: “La trabajadora gestante tiene derecho a que el período de descanso vacacional por récord ya cumplido y aún pendiente de goce, se inicie a partir del día siguiente de vencido el descanso post-natal a que se refieren los artículos precedentes. Tal voluntad la deberá comunicar al empleador con una anticipación no menor de 15 días calendario al inicio del goce vacacional”, con lo cual puede dejar de laborar 4 meses. El artículo 8º del Reglamento de la Ley Nº 26644 indica que esta decisión no requiere aceptación ni aprobación del empleador. La Ley Nº 27606 (publicado el 23·12·2001) incorpora como segundo párrafo del Artículo 1 de la Ley Nº 26644 lo siguiente: “…El descanso postnatal se extenderá por 30 (treinta) días naturales adicionales en los casos de nacimiento múltiple”, esto es 5 meses fuera de su centro de trabajo. Este párrafo incorporado es modificado por la Ley Nº 29992 (publicado el 07·02·2013) de la siguiente manera: “(…) El descanso postnatal se extiende por treinta (30) días naturales adicionales en los casos de nacimiento múltiple o nacimiento de niños con discapacidad. En este último caso, la discapacidad es acreditada con la presentación del correspondiente certificado otorgado por el profesional de salud debidamente autorizado”. Esta Ley fue reglamentada casi dos años después el 29·01·2015 por D.S. Nº 001-2015-TR. El artículo 10º del Reglamento de la Ley Nº 26644, se refiere al derecho de la madre trabajadora al término del descanso por maternidad e indica: “La madre trabajadora tiene derecho a retornar al mismo puesto de trabajo, al término del descanso por maternidad”. Por otro lado el Convenio N° 183 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo) sobre la protección de la maternidad adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo el 15 de junio del 2000, en su artículo 4 inciso 1 indica: “Toda mujer a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, mediante presentación de un certificado médico o de cualquier otro certificado apropiado, según lo determinen la legislación y la práctica nacionales, en el que se indique la fecha presunta del parto, a una licencia de maternidad de una duración de al menos catorce semanas”, esto es 98 días.

El domingo 22 de marzo de 2015 se publicó en El Peruano la Resolución Legislativa 30312, que aprueba el “Convenio N° 183 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la Protección de la Maternidad 2000”, adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo, en su Octogésima Octava Reunión (88º), que se celebró en la Ciudad de Ginebra, Confederación Suiza, el 30 de mayo del año 2000. La aprobación resolutiva por parte del Congreso de la República de dicho convenio, y promulgado por el Presidente Constitucional del Perú, supone varias modificaciones a la legislación sobre descanso por maternidad. El artículo 1 de la Ley Nº 26644 establece que la licencia por maternidad es de 90 días. Una vez que entre en vigencia el convenio, el plazo de la licencia debería incrementarse a 14 semanas (98 días) como mínimo el cual podría ser incrementado por nuestro país. El artículo 5 del Convenio N° 183, se refiere a licencia en caso de enfermedad o complicaciones y señala: “Sobre la base de la presentación de un certificado médico, se deberá otorgar una licencia, antes o después del período de licencia de maternidad, en caso de enfermedad o si hay complicaciones o riesgo de que se produzcan complicaciones como consecuencia del embarazo o del parto. La naturaleza y la duración máxima de dicha licencia podrán ser estipuladas según lo determinen la legislación y la práctica nacionales”. En el Perú no se establece una licencia específica adicional en caso de enfermedad o complicaciones como consecuencias del embarazo o del parto, solo existe licencia por 30 días adicionales en los casos de nacimientos múltiples o de niños con discapacidad, por lo que cualquier otro situación se cubre con el descanso por incapacidad temporal para el trabajo; por lo tanto, por aplicación del mencionado convenio, es necesario establecer una licencia en los términos que se señala (enfermedad o complicaciones como consecuencia del embarazo o parto) o en todo caso en la ampliación de dichos supuestos para el goce de la licencia adicional de 30 días por nacimiento múltiple o de niños con discapacidad. El inciso 2 del artículo 8 del Convenio N° 183 establece: “Se garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad”. Esta disposición no se encuentra en ninguna Ley pero sí en el artículo 10 del Reglamento de la Ley Nº 26644, Ley que precisa el goce del derecho de descanso pre-natal y post-natal de la trabajadora gestante, aprobado con D.S. Nº 005-2011-TR el cual señala específicamente que “La madre trabajadora tiene derecho a retornar al mismo puesto de trabajo, al término del descanso por maternidad”. Por aplicación del convenio 183 se tendría que realizar una modificatoria al Reglamento incorporando un párrafo que establezca que la trabajadora puede retornar a un puesto de trabajo equivalente o similar, en caso de que el puesto de trabajo que venía desempeñando sea considerado perjudicial para su salud o la del niño de acuerdo a la legislación vigente (Ley N° 28048, Ley de Protección a favor de la Mujer Gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, y su Reglamento aprobado por D.S. Nº 009-2004-TR). Este Convenio entrará en vigencia a los 12 meses de haber registrado la ratificación ante el Director General de la Oficina Internacional del Trabajo (artículo 15 del Convenio N° 183), por lo que el año 2016 entrará en vigencia plenamente y en el Congreso se tendrá que hacer las respectivas modificaciones a la Ley.

Este es un análisis y/o comentario, salvo mejor opinión y aporte. Tacna - Perú, agosto de 2015. Fernando Gamarra Morales. e-mail: [email protected] Cel.: 952-290888, RPM: *122826.