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• Gabriela Beatriz Romero Rebolledo

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LEY MODELO INTERAMERICANA SOBRE GARANTIAS MOBILIARIAS

Antecedentes La OEA periódicamente organiza la Conferencia Interamericana Especializada sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP) para discutir y promulgar tratados, convenciones, leyes modelos o realizar labores de unificación y armonización. El año 2002 culmino la conferencia plenaria CIDIP-VI con la aprobación unánime de la Ley Modelo encargada de regular los derechos de garantía respecto a todo tipo de bien mueble, corporal o incorporal, presente o futura, cuya principal innovación es que el acreedor perfeccione su derecho al publicarlo en la forma prescrita. El Problema de la falta de una Regulación Uniforme Generalmente, en los países de Latinoamérica las garantías se encuentran reguladas en diferentes cuerpos normativos generándose dispersión en cuanto a su constitución, perfección, ejecución y preferencia de las mismas. Las principales falencias que se presentan radican en la limitación en cuanto a los bienes objetos de garantías; cada país tiene su propio sistema de Registro lo que conlleva un desorden de la información registrada contribuyendo a la disminución de la certeza jurídica; la excesiva formalidad exigida ajena al interés de las partes y requisitos para acceder a las cauciones y ejecutarlas.

La Unificación del Derecho Internacional Privado Producto del progreso a nivel de relaciones sociales y económicas promovidas por la globalización distintos organismos internacionales se han esmerado en realizar un arduo trabajo a fin de adaptar las normas jurídicas a las nuevas necesidades demandadas por el tráfico jurídico externo. A nivel mundial esta tarea ha sido asumida por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL) y por

el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Internacional Privado (UNIDROIT). En América Latina los aires de unificación jurídica se reflejan con la codificación del derecho internacional privado en la Sexta Conferencia Panamericana de 1928 en La Habana en el que se aprobó el Código Bustamante. Sin embargo, la nueva tendencia consiste en discutir Leyes Modelos las que tienen por fin establecer directrices, compatibles con la tradición jurídica, para los Estados participantes, en cuanto a principios fundamentales y disposiciones relevantes para ser introducidas en la legislación interna. Fuentes de la Ley Modelo 1. Préstamo comercial inglés del siglo XVII En el siglo XVIII nació en Inglaterra la prenda sin desplazamiento, si bien la prenda existía hace siglos, solo se contemplaba aquella en que al acreedor aseguraba su crédito con la tenencia de un bien del deudor. Esto permitió la auto-cancelación de los créditos, esto es, que el pago del crédito fuera posible gracias a la venta de los bienes pignorados o de los bienes producidos a partir de ellos. 2. Préstamo comercial del siglo XX en Estados Unidos. En el siglo XX surgió a partir del comercio fluvial, el “trust receipt” o recibo fiduciario, consistente en que el importador podía pagar con una garantía, y a la vez revender la mercancía o transformarla y venderla, ya que el acreedor liberaba los documentos legitimadores a cambio de la entrega de un recibo fiduciario firmado. Esto le daba derecho a perseguir los bienes atribuibles a su crédito, resarciéndose con el producto de la venta o permuta que haya realizado el deudor. Por otro lado, vital importancia tuvo el auge, tras la Segunda Guerra Mundial, los créditos de consumo, que se debió a la creación de las tarjetas de crédito y las líneas de crédito que permitió constituir garantías tanto sobre cosas corporales como incorporales. 3. Artículo 9 del Uniform Commercial Code (UCC). Los principios elaborados por el National Law Center for Inter-American Free Trade que sirvieron de base a la propuesta de la Ley Modelo, son extraídos del sistema vigente en esa materia en los Estados Unidos. Esta normativa se caracteriza por

establecer sólo

un

tipo de

garantía mobiliaria contractual y por la exigencia de

inscripción para la oponibilidad frente a terceros. Sin embargo, no se debe desconocer, que México aportó en gran medida al texto que finalmente fue aprobado por la CIDIP VI, adecuando la propuesta al derecho continental de raíz romana, de manera de armonizar este modelo con la tradición jurídica de América Latina.

Ámbito de Aplicación La Ley Modelo sobre Garantías Mobiliarias, en adelante “Ley Modelo”, se aplica a las garantías de origen convencional mas no a las de origen legal, es decir aquellas cuya fuente emana de la voluntad de las partes y no del mandato de la ley1, teniendo por objeto regular garantías mobiliarias para asegurar obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, las que podrán constituirse sobre uno o varios bienes muebles corporales o incorporales susceptibles de valoración pecuniaria al momento de la constitución o posteriormente, lo que acarrea que estamos ante garantías de números abiertos que no se encuentran limitadas a las clásicas figuras como las prendas, con o sin desplazamiento, o las hipotecas. Cabe mencionar que en el concepto de garantía mobiliaria se incluye tanto a las garantías que exigen desplazamiento de la posesión a favor del acreedor como aquellas en las que no hay un desplazamiento de la posesión. Sin embargo, se otorga a los Estados la facultad de declarar que la comentada ley no se aplique a ciertos tipos de bienes muebles, limitación que deberá establecerse de manera expresa. Con un afán de aclarar los conceptos, en virtud de la Ley Modelo, se entiende por bienes muebles en garantía “cualquier bien mueble, incluyendo créditos y otros tipos de bienes incorporales, tales como bienes de propiedad intelectual, o categorías especificas o genéricas de bienes muebles, incluyendo bienes muebles atribuibles, que sirvan para garantizar el cumplimiento de una obligación garantizada de acuerdo con los términos del contrato de garantía2”

1 2

Véase artículo 2 de la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias de la OEA Véase artículo 3 de la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias de la OEA

Constitución de la Garantía Las garantías se constituyen mediante contrato celebrado entre acreedor y deudor. Tratándose de garantías sin desplazamiento esta deberá constituirse a través de un contrato escrito el que producirá sus efectos entre las partes desde su suscripción, salvo estipulación en contrario. En el caso de la garantía con desplazamiento, es decir aquella en que la mera tenencia del bien mueble queda en poder del acreedor producirá sus efectos desde que se haga la entrega del bien en garantía al acreedor o a un tercero designado por éste quien tendrá la calidad de depositario. Elementos Esenciales del Contrato de Garantía Escrito La escritura podrá realizarse por cualquier medio de comunicación fehaciente que deje constancia del consentimiento de las partes sobre la constitución de la garantía. Como puede observarse la Ley Modelo no señala la naturaleza de la escritura, libera a las partes de las exigencias de solemnidades como la escritura pública pues se trata de simplificar el proceso de constitución de las garantías.

Las menciones mínimas que deberá contener la escritura son las siguientes: a) Fecha de celebración; b) Individualización del deudor y el acreedor; c) Monto máximo garantizado por el bien dado en garantía; d) Descripción de los bienes dados en garantía ; e) Mención expresa de que dichos bienes servirán de garantía a la obligación que se asegura; f) Descripción de las obligaciones garantizadas; Derechos y Obligaciones de las Partes 1. Derechos y obligaciones del deudor.

Respecto del deudor la ley modelo se ha preocupado de establecer ciertas mínimas en cuanto a su calidad de tal y es por ello que se le consagran los siguientes derechos y obligaciones: a) El deudor tiene derecho a usar y disponer de los bienes muebles dados en garantía. b) Se encuentra obligado, el deudor, a suspender el ejercicio del mencionado derecho cuando el acreedor le notifique su intención de proceder a la ejecución de la garantía bajo los términos de la ley modelo. c) También se encuentra sujeto a evitar deterioros y pérdidas del bien y hacer lo necesario para cumplir con dicho propósito. d) Debe, además, permitir que el acreedor inspeccione los bienes para fines de verificar su cantidad, calidad y estado de conservación. e) Por último, es obligado a contratar un seguro contra destrucción, perdida o daño que pueda sobrevenir en el inmueble.

2. Obligaciones del acreedor en posesión de la garantía El principal derecho que se le concede al acreedor es el derecho preferente a ser pagado, derecho que no depende para su creación o publicidad de que el deudor sea propietario del bien dado en garantía y sino de que tenga la posesión del mismo, extendiéndose este derecho al producto o ganancia de la venta o permuta de los bienes dados en garantía. Además tiene los siguientes derechos y obligaciones: a) Ejercer el cuidado razonable en la custodia y preservación de los bienes dado en garantía. b) Mantener los bienes de tal manera que permanezcan identificables, obligación que no será aplicable si se trata de cosas fungibles. c) Usar los bienes dentro del marco estipulado en el contrato. Perfeccionamiento y Publicidad de la Garantía Para el perfeccionamiento de la garantía es menester su publicidad para ponerla en conocimiento de terceros y en el caso de las garantías sin desplazamiento constituye una

manera de otorgarle más seguridad al acreedor en cuanto a su derecho3. Sin embargo, la efectividad de la garantía entre las partes se produce por el solo hecho de su celebración. En conformidad a la ley modelo existen tres maneras de dar publicidad a la garantía: 1. Por medio de inscripción registral 2. En el caso de las garantías con desplazamiento la manera de dar publicidad a la garantía es a través de la entrega del bien sobre que recae, al acreedor o a un tercero designado. En apartados anteriores mencionábamos que la garantía podía recaer sobre títulos de créditos y documentos representanticos, ante esta situación la publicidad se lleva a cabo mediante el endoso o la mera entrega. 3. Cuando sea un tercero quien detente el bien por nombre y cuenta del acreedor, la publicidad se entenderá hecha desde el momento en que el tercero reciba prueba escrita de la garantía.

Registro de las Garantías Básicamente la principal finalidad del registro de las garantías es erradicar los gravámenes ocultos, para ello la Ley Modelo impone a los Estados adoptantes el deber de crear un Registro que sea aplicable a toda figura de garantías mobiliarias existentes en el marco jurídico de cada Estado el que quedara bajo la administración de la entidad que el propio Estado designe. Este registro constituye el instrumento a través del cual la Ley Modelo busca incorporar todas las transacciones garantizadas, de manera tal que permita brindar información suficiente y eficaz sobre todas las garantías que un deudor haya constituido

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Kozolchyk, Boris y Wilson, John. “La Ley Interamericana de Garantías Mobiliarias (Ley Modelo) de la Organización de Estados Americanos”, NLCIFT, Tucson, Arizona, 2003, p.7

para fines de caucionar sus obligaciones, otorgando transparencia sobre el estado financiero de este4. El efecto principal que tiene la inscripción en el registro es dar publicidad a la garantía y por tanto hacerla oponible respecto de terceros. La inscripción tendrá una vigencia de cinco años pudiendo ser renovada por un periodo de tres años. Ahora bien, en cuanto a la determinación del lugar en el cual debe realizarse la inscripción de la constitución de la garantía se han adoptado diversos criterios entre los cuales nos encontramos con el lugar en que está situado el bien, el lugar del domicilio del deudor, el domicilio del acreedor, el lugar de celebración del contrato o el que dispongan las partes. La Ley Modelo en este caso propone crear un Registro único con acceso remoto, con una base central que permita la inscripción desde cualquier parte y por vía electrónica. Orden de Prelación de las Garantías Según lo establece la Ley Modelo, el orden de prelación se determinara por el momento en que se haya realizado su publicidad. En virtud de lo antes referido, el acreedor que realice primero la publicidad de su garantía, adquiere el derecho preferente a ejecutar el bien y el derecho de persecución. Sin embargo, es necesario saber que el comprador o adquirente de bienes muebles enajenado en el curso ordinario de las operaciones mercantiles del deudor, los recibirá libres de toda garantía, aun cuando el comprador tenga conocimiento de su existencia. A contrario sensu, si la venta se efectúa fuera del curso ordinario de los negocios del deudor el derecho de persecución subsiste siendo oponible la garantía al comprador. Ejecución de las Garantías Una de las principales desventajas que se presentaba antes de la Ley Modelo era que el proceso de ejecución, en la generalidad de los países de América Latina, tenían un carácter largo, costoso y común para bienes muebles e inmuebles, lo que perjudicaba el 4

Wilson, John. “La Nueva Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias”, en XXVI seminario de Derecho Internacional Privado y Comparado, Tijuana, Baja California, México, 2002, p.3

derecho del acreedor por cuanto el proceso de depreciación de un bien mueble es más rápido que el de un inmueble. Con el objetivo de solucionar inconvenientes relativos a la ejecución de las garantías, la Ley Modelo regula su procedimiento con miras a colaborar con la efectividad y celeridad de la ejecución. Para ello, si el acreedor ante el incumplimiento quiere dar inicio a la ejecución, deberá inscribir un formulario registral de ejecución y entregar copia de el al deudor garante, al deudor principal de la obligación, al poseedor del bien y a toda aquella persona que haya dado publicidad a una garantía constituida sobre el mismo bien. Deberá además, requerir de pago al deudor vía notarial o judicial en el domicilio del deudor. El formulario registral de ejecución deberá contener las siguientes menciones: a) Descripción breve del incumplimiento incurrido por el deudor. b) Descripción de los bienes dados en garantía c) Monto que se requiere para satisfacer la obligación y los gastos de la ejecución d) La naturaleza de los derechos que se intentan ejercer. En cuanto a la oposición a la ejecución el deudor tiene un plazo de tres días contados desde el día siguiente a la recepción del formulario de ejecución para oponerse ante el juez o notario interviniente, acreditando el pago total de lo adeudado, por tanto la única excepción que puede oponer el deudor es la del pago total de la deuda. Cuando la ejecución recae sobre una garantía en la que no ha habido desplazamiento del bien sobre que recae, transcurrido el plazo de tres días para que el deudor oponga su excepción de pago de lo debido, el acreedor podrá presentarse ante el juez a fin de que este decrete un mandato de desposesión, orden judicial en razón de la cual los bienes dados en garantía serán entregados al acreedor para efectos de satisfacer su crédito en una subasta, no obstante las partes pueden acordar normas distintas. Por el contrario, si el bien dado en garantía es un crédito, el acreedor puede realizar el cobro o ejecutar el crédito contra los terceros obligados por el crédito directamente. Conflictos de Leyes y Alcance Territorial de Aplicación de la Ley

Conforme a la Ley Modelo, si una garantía está vinculada a más de un Estado, la ley del Estado en que estén ubicados los bienes al momento en que se crea la caución será la encargada de regular lo referente a la validez, publicidad y prelación de: 1. Una garantía mobiliaria sobre bienes corporales, salvo los bienes que permanecen en poder del deudor; 2. Una garantía mobiliaria con desplazamiento sobre bienes mueble incorporales Si los bienes en garantía se trasladan a un Estado diferente a aquel en el cual se le dio publicidad a la garantía, la ley del Estado al cual se trasladaron los bienes regirá las cuestiones referentes a la publicidad y prelación. Sin embargo, si los bienes afectados son trasladados a un país y la garantía ha sido registrada conforme a la ley del país en que se encontraba antes de su migración, subsiste la preferencia establecida si dicha garantía se publicita conforme a la ley del Estado del segundo país dentro de los noventa días siguientes al traslado de los bienes5. Por otro lado, si una garantía mobiliaria está vinculada con más de un Estado, el derecho del Estado en el cual el deudor garante se localice en el momento de la creación de la garantía, regula las cuestiones referentes a la validez, publicidad y prelación de: 1. Una garantía mobiliaria sin desplazamiento sobre bienes incorporales; y 2. Una garantía mobiliaria sobre bienes muebles corporales si dichos bienes permanecen en posesión del deudor garante. Si el deudor garante se traslada a un Estado diferente a aquel en el cual se le dio publicidad a una garantía mobiliaria, la ley del Estado al cual se trasladó el deudor garante regulará las cuestiones referentes a la publicidad y prelación de la garantía mobiliaria. No obstante, la prelación de la garantía publicitada conforme a la ley del lugar de la localización anterior, subsiste sí a dicha garantía se le da publicidad conforme a la ley del

5

Véase artículo 69 de la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias de la OEA

Estado de la nueva localización del deudor garante dentro de los noventa días siguientes al traslado del deudor. Para ello se considera que el deudor garante se encuentra radicado en el Estado donde se ubica el centro principal de sus negocios. Si el deudor garante no opera un negocio o no tiene un centro de negocios, el deudor garante se considera localizado en el Estado en que mantiene residencia habitual6.

REFORMA AL SISTEMA CHILENO RELATIVO A LAS PRENDAS Y SU CONCOMITANCIA CON LA LEY MODELO. En este acápite se busca determinar brevemente si la reforma introducida en nuestra legislación interna relativa a las prendas se condice con las directrices principales establecidas en la Ley Modelo. En junio de 2007 fue publicada en el Diario Oficial la Ley de Mercado de Capitales II 20.190 que vino a reformar una serie de instituciones de nuestro ordenamiento jurídico, dentro de las cuales, en este caso particular, interesa aquella relativa a la creación de un Registro de Prenda sin Desplazamiento, derogándose la normativa anterior que regulaba este tipo de prendas pero que se caracterizaba por la dispersión de sus normas, su excesiva formalidad en cuanto a su otorgamiento y su incapacidad para satisfacer las necesidades demandadas por la actividad comercial y crediticia. Conforme a lo que señala esta ley se estableció un solo tipo de prenda, cuyo objeto es constituir una garantía sobre una o varias cosas corporales o incorporales muebles, para caucionar obligaciones propias o ajenas, presentes o futuras, conservando el constituyente la tenencia y el uso del bien constituido en prenda, con un catastro único para la inscripción de estas a cargo del Servicio del Registro Civil7, cumpliéndose con la recomendación hecha por la Ley Modelo.

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Véase artículo 72 de la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias de la OEA Historia de la ley 20.190 en www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-20190/HL20190.pdf, p. 25.

Sin embargo, existe una diferencia entre lo que establece nuestra ley y lo sugerido por la Ley Modelo relativo a la constitución. Recordemos que conforme a la Ley Modelo solo se exige que el contrato conste por escrito, en cambio en Chile la prenda in comento es un contrato solemne que debe constituirse por escritura pública o instrumento privado protocolizado. Esta última hipótesis, permite a quienes no residen en nuestro país otorgar de forma un poco más sencilla garantías sobre bienes muebles situados en Chile debiendo observar las leyes nacionales para que dicho acto sea válido. En cuanto a las facultades que concede la prenda al deudor que la constituye, tanto en nuestra legislación nacional como en la Ley Modelo cuando se trata de la prenda sin desplazamiento, tienen derecho a usar y disponer de los bienes caucionados, vendida la cosa esta queda libre del gravamen por cuanto esta disposición hace posible el pago del préstamo. Decíamos en apartados anteriores que los sistemas de publicidad de los gravámenes tienen por objeto erradicar las cargas ocultas. El principal efecto de la publicidad es que hace que los actos le sean oponibles a terceros. De acuerdo a ambas normativas la publicidad del gravamen se realiza por medio de la inscripción en un Registro, y en el caso de las prendas con desplazamiento la publicidad se realiza a través de la entrega del bien, es decir por medio del traspaso de la cosa de manos de la parte deudora a la parte acreedora o un tercero designado que adquiere la calidad de depositario. No obstante, existe una sutil diferencia entre ambas leyes en atención a lo que ha de inscribirse en el indicado Registro, pues en el caso de la Ley Modelo se señala que deberá inscribirse un formulario registral, en cambio en la ley nacional lo que se inscribe es el contrato de prenda. Respecto de la ejecución, la Ley Modelo consagra un procedimiento que pone hincapié en la celeridad del proceso en atención a las características que reviste el bien mueble que pierde valor con mayor rapidez. En el caso de la prenda sin desplazamiento de nuestro país para efectos de su realización se aplicaran las normas del juicio ejecutivo relativas a las obligaciones de dar, procedimiento que no goza de la misma celeridad que el de la Ley Modelo.