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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESCUELA PROFESIONALDE DERECHO

CURSO

:

DERECHO PROCESAL PENAL I

TEMA

:

LA PRUEBA Y SU VALORACION

DOCENTE

:

RAMÍREZ GUTIÉRREZ, ISAAC RAÚL

:

ATUNCA BAÑICO, DARWIN SMITH

ALUMNO

AYACUCHO - PERÚ

2019

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ÍNDICE ÍNDICE ......................................................................................................................................1 PRESENTACIÓN ........................................................................................................................4 INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................5 TEORÍA DE LA PRUEBA .............................................................................................................5 1.

NOCIÓN DE PRUEBA. .........................................................................................................6

1.1 DEFINICIÓN DE LA PRUEBA ..............................................................................................6 1.2 PRUEBA Y MEDIO DE PRUEBA ..........................................................................................8 1.3 NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO PROBATORIO .............................................................8 1.4 LA PRUEBA COMO DERECHO FUNDAMENTAL..................................................................8 1.5 DIFERENCIA ENTRE PRUEBA PENAL Y LA PRUEBA CIVIL ..................................................10 2. OBJETO DE LA PRUEBA ....................................................................................................12 2.1 PRUEBA Y OBJETO DE PRUEBA .......................................................................................13 2.2 LOS HECHOS COMO OBJETO DE LA PRUEBA ...................................................................13 3. PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA JUDICIAL ..............................................................15 3.1 PRINCIPIOS DEL DERECHO A LA ADMISION DE LOS MEDIOS PROBATORIOS. ..................15 3.2 PRINCIPIOS DEL DERECHO A LA ACTUACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS.................17 3.3 PRINCIPIOS DEL DERECHO A LA VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS. .............23 4. LA ACTIVIDAD PROBATORIA...........................................................................................25 4.1 ETAPAS PROBATORIAS ..................................................................................................25 5. FUENTES Y MEDIOS DE PRUEBA. .....................................................................................35 5.1 RELACIÓN ENTRE FUENTES Y MEDIOS: ...........................................................................36 5.2 LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LA DOCTRINA Y EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL ............37 6. CARGA DE LA PRUEBA ................................................. ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. 6.1 BREVE HISTORIA DE LA NOCIÓN DE CARGA DE LA PRUEBA ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. 6.2 ¿QUÉ DEBE ENTENDERSE POR CARGA DE LA PRUEBA?....... ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. 6.3 DEFINICIÓN........................................................................ ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. 6.4 IMPORTANCIA DE LA NOCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. 6.5 FUNDAMENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA ...................... ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. 6.6 DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA ...................... ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. 6.7 LAS PARTES EN LA CARGA DE LA PRUEBA ........................... ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. 6.8 INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA............................ ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. 6.9 PODERES DEL JUEZ EN MATERIA PROBATORIA .................. ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. CONCLUSIONES ......................................................................................................................57 BIBLIOGRAFÍA.........................................................................................................................58

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PRESENTACIÓN Es grato poner a disposición de nuestro maestro y compañeros de estudio este trabajo que es el esfuerzo conjunto del equipo que para tal fin se ha formado, el mismo que versa sobre la teoría de la prueba, la cual es una de las cuestiones más importantes del Derecho Procesal y cuya temática que comprende su estudio se puede desglosar en los siguientes puntos: Noción de prueba. Precisa diferentes definiciones de prueba por parte de doctrinarios del derecho muy reconocidos tanto nacionales como extranjeros, con la finalidad de esclarecer su significado e importancia dentro del proceso judicial, también se aborda la prueba como derecho fundamental y el contenido del mismo. Objeto de la prueba. En este punto se trata de esclarecer qué es y qué no es objeto de probanza en un proceso judicial. Principios rectores de la prueba judicial. Este punto precisa el concepto de principio y regla técnica para alcanzar la unidad de criterios y continúa revaluando la importancia de algunos de los que hasta ahora se han conocido como principios absolutos y esenciales de la actividad probatoria. Actividad probatoria. Este punto del trabajo precisa la definición y fases de la actividad probatoria encaminada a lograr los fines del proceso. Fuentes y Medios de prueba. Aquí se trata acerca de las fuentes y medios de prueba consolidando sus definiciones y las diferencias que entre los dos conceptos existe; así como también se explican los medios probatorios típicos y atípicos y sucedáneos de los medios probatorios. Carga probatoria. Sobre este punto abordamos cuestiones como la definición de carga de la prueba, distribución de la carga de la prueba, inversión de la carga de la prueba, etc. Los invitamos, al estudio reflexivo de cada uno de los contenidos de nuestro trabajo y a seguir investigando sobre los mismos con la finalidad de ampliar y profundizar en los mismos.

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INTRODUCCIÓN La Teoría General de la Prueba como parte del Derecho Procesal, trata sobre el conjunto de reglas positivas y principios reguladores de las pruebas procesales en su producción, fijación, características, procedimientos y evaluación, ha sido considerado como una de las áreas más importantes del Derecho, pues es precisamente a través de la aplicación de la misma como los funcionarios judiciales soportan sus decisiones. En efecto, el funcionario judicial sólo decide justamente los negocios procesales cuando la convicción y la certeza provienen de pruebas correctamente valoradas. Históricamente en occidente, se han evidenciado las diferentes posiciones sobre el concepto de verdad. Por ejemplo, la verdad como la coincidencia del conocimiento con su objeto, según Kant; la verdad como la unión del conocimiento, el pensamiento y la realidad, según los epistemólogos, entre otros. Sin embargo, se ha llegado a la conclusión de que filosóficamente la verdad es una sola, aunque tenga varias concepciones o medios de acceder a ella, y se reconoce cuando se comprueba la total ausencia de contradicción. Esta concepción tiene gran importancia en nuestra legislación, pues el fin de la justicia es la equidad y a ella se llega a través de la verdad, ya que es esta la que debe dirigir toda concepción lógica y racional del juez. El juez para desempeñar su función de administrar justicia debe tratar de llegar a la verdad, lo cual se logra por medio de las pruebas, pues toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, dado que aplicar el derecho correctamente consiste en comprobar si se ha producido el supuesto de hecho de la norma y extraer la consecuencia jurídica prevista en ella, entonces la justificación de las decisiones judiciales parece tener como condición necesaria la verdad de los enunciados que la fundamentan, puede verse entonces la prueba como el instrumento para tatar de averiguar esa verdad.

TEORÍA DE LA PRUEBA La teoría de la prueba es una de las cuestiones más importantes del derecho procesal, se estima afirmar lo dicho por Bentham a estas como un "derecho probatorio", la misma que trata de abarcar todos los problemas relacionados a la evidencia jurídica, con la formación de la conciencia del Juez, de allí que se tiene estrecha relación con la teoría del conocimiento. Así como se ha construido la Teoría General del Proceso, la doctrina ha elaborado la Teoría General de la Prueba que puede definirse como aquella derivada de la unidad fundamental del proceso que implica una noción común de prueba para todo tipo de proceso, "siempre que en ella se distingan aquellos puntos que por política legislativa, ya que no por razones de naturaleza o función, pueden estar regulados de diferente manera en uno u otro proceso", según precisa Devis Echeandía1. Una expresión de la Teoría General de la Prueba es la aplicación mayoritaria de principios generales de la prueba judicial en los diferentes procesos. Otra expresión similar ocurre con la 1

DEVIS ECHEANDIA, Hernando. En http://www.derechoycambiosocial.com/revista013/la%20prueba.htm#ftn2

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finalidad de la prueba, esto es de producir certeza en el Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos alegados por las partes en el proceso. 1.

NOCIÓN DE PRUEBA. La palabra prueba tiene tres acepciones en el campo del Derecho: a) Alude a la demostración de la verdad de un hecho, de su existencia o inexistencia. Es el establecimiento, por los medios legales, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama. b) Se refiere a los medios de prueba, o sea, los medios de convicción, considerados en sí mismos. c) Se habla de la prueba para referirse al hecho mismo de su producción, a la circunstancia de hacerla valer ante los tribunales.

1.1 DEFINICIÓN DE LA PRUEBA El término prueba no tiene en el lenguaje forense un sentido unívoco; dentro de este ámbito hablamos de prueba para designar no sólo a la actividad que se realiza, sino también para referirnos al resultado de dicha actividad y al medio a través del cual se consigue este resultado. Adelantada la riqueza semántica del vocablo prueba, podemos definir, desde el punto técnico a la prueba "como aquella actividad que desarrollan las partes con el tribunal para que éste adquiera el convencimiento de la verdad o certeza de un hecho o afirmación fáctica o para fijarlos como ciertos a los efectos del proceso". La palabra prueba tiene una gran variedad de significados, ya que se emplea no solo en el derecho, sino también en otras disciplinas. Se prueban los acontecimientos históricos, las hipótesis científicas, los métodos de producción, etc. Pero, limitándonos al campo jurídico y específico ante el proceso, podemos señalar los siguientes significados, que son los más frecuentes: a) La palabra prueba se emplea para designar los medios de prueba, es decir los instrumentos con que se pretende lograr el cercioramiento del juzgador acerca de los hechos discutidos en el proceso. Así se habla de ofrecer las pruebas, de la declaración de las partes, de la declaración de testigos (testimonial). b) También se utiliza la palabra prueba para referirse a la actividad tendiente a lograr ese crecimiento, independientemente de que éste se logre o no. Aquí con la palabra prueba se designa la actividad probatoria, como cuando por ejemplo, se dice que al acto incumbe probar los hechos constitutivos de su acción, para indicar que a él, le corresponde suministrar los medios de prueba sobre los hechos en los que afirma basar su pretensión. Por último, con la palabra prueba se hace referencia al resultado positivo obtenido con la actividad probatoria. De esta manera se afirma que alguien ha probado, cuando ha logrado efectivamente el cercioramiento del juzgador. Aquí prueba es demostración, verificación. Este significado se puede ejemplificar en la acuñada 6

frase de las sentencias tradicionales que reza el “actor probó su acción”, es decir probó los hechos del supuesto de la norma que fundó su pretensión. El concepto de prueba es amplio y variado, solo de este tópico han tratado muchos autores de la manera más diversa así podemos mencionar a los más importantes:  Alcalá Zamora dice: “La prueba es la obtención del cercioramiento del juzgador acerca de los hechos discutidos y discutibles, cuyo esclarecimiento resulte necesario para la resolución del conflicto sometido al proceso”. También la conceptúa como “Es un conjunto de actividades destinadas a obtener el cercioramiento judicial a cerca de los elementos indispensables para la obtención de la decisión del litigio sometido a proceso”.  Alsina dice en su acepción lógica, probar es “demostrar la verdad de una proposición”, pero en su acepción corriente es “una operación mental de comparación”; finalmente, judicialmente es la “confrontación de la verdad de cada parte con los medios producidos para abonarla”. También señala “la prueba es la comprobación judicial por los modos que la ley establece, de la verdad de un hecho controvertido, del cual depende el derecho que se pretende”  Lessona, la conceptúa él como “probar”; significa con ello dar al Juez la certeza del ser y del modo de ser de los hechos controvertidos.  Baudry – Lacantinerie la definen como “la demostración hecha con ciertos medios concedidos por la ley, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un pretendido derecho”.  Framarino Dei Malatesta, definía generalmente a la prueba como “la relación particular y concreta entre la verdad y el convencimiento racional”.  Romagnosi, la denominaba “cualquier medio productor de la cognición cierta o probable de una cosa cualquiera”  Mario Pagano, afirmaba que la prueba “es la demostración moral de un hecho dudoso y controvertido”.  CARNELUTTI, comenta al respecto “El concepto de prueba se halla fuera del derecho y es instrumento indispensable para cualquiera que haga o no derecho e historia”.  Luis A. Bramont Arias, “Es el estado de certeza que llega el Juzgador cuando adquiere conciencia a cerca de los elementos indispensables para la decisión de un litigio”.  Osorio, “Es el conjunto de actuaciones que dentro de un juicio, cualquiera que sea su índole, se encamina a demostrar la verdad o falsedad de los hechos aludidos por cada una de las partes en defensa de cada una de sus pretensiones litigiosas”

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 Devis, considera a la prueba como “el conjunto de motivos o razones que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso, que de los medios probatorios se deducen”.  Clauss Roxin, define la prueba como “el medio u objeto que proporciona al Juez el convencimiento de la existencia de un hecho”. En su significación general la prueba es todo aquello que “persuade al espíritu por medio de la verdad”. Definición que se adopta de DOMAT, y especialmente, la prueba judicial como “el medio regulado por la ley para descubrir y establecer con certeza la verdad de un hecho controvertido”. Un sentido más preciso y restringido tiene, en su significación jurídica, la definición dada por las leyes de partidas, del Rey sabio, de Alfonso X, redactados en el siglo XII: “Es el averiguamiento que se fase en juicio en razón de alguna cosa que es dudosa”.

1.2 PRUEBA Y MEDIO DE PRUEBA En sentido estricto, por pruebas judiciales se entiende las razones o motivos que sirven para llevarle al Juez la certeza sobre los hechos; y por medios de prueba los elementos o instrumentos (testimonios, documentos, etc.) utilizados por las partes y el juez, que suministran esas razones o esos motivos (es decir, para obtener la prueba). Puede existir un medio de prueba que no contenga prueba de nada, porque de él no se obtiene ningún motivo de certeza. Pero en un sentido general, se entiende por prueba judicial, tanto los medios como las razones o los motivos contenidos en ellos y el resultado de éstos.

1.3 NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO PROBATORIO Vistas desde el ángulo de su aportación al proceso, sea como actividad del juez o de las partes o sea como los diversos medios utilizados para obtener el conocimiento del juzgador sobre la existencia o inexistencia y las características de los hechos sobre los cuales debe proferir su decisión, las pruebas son actos jurídicos procesales, porque en ellas interviene la voluntad humana (Florian). Cuando es requisito ad substantiam actus, la prueba es un acto jurídico material (escritura pública contentiva del contrato de compraventa), que ingresa al proceso mediante un acto jurídico procesal (su aporte o aducción como prueba de la pretensión o la excepción de una de las partes, o de la imputación hecha al sindicado imputado), sin que por eso pierda la primera condición. De ahí que la presencia de normas sustanciales sobre formalidades para la validez o existencia de los actos o contratos, no impide que exista en un proceso civil el sistema de la libre apreciación de las pruebas.

1.4 LA PRUEBA COMO DERECHO FUNDAMENTAL 1.4.1 Debido proceso y derecho fundamental a la prueba El derecho fundamental a la prueba tiene protección constitucional, en la medida en que se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. En este sentido, una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Sin embargo, como todo 8

derecho fundamental, el derecho a la prueba también está sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales –límites extrínsecos–, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión –límites intrínsecos–.2

1.4.2 Reconocimiento del derecho a la prueba en la normatividad. El reconocimiento del derecho a la prueba en la normatividad es restringido, y se le relaciona casi exclusivamente con la presunción de inocencia. Por eso, normalmente aparece bajo la fórmula siguiente: “la persona se considera inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Este es el enunciado utilizado en el artículo 2, inciso 24, acápite e, de la Constitución, que reproduce lo estipulado por el artículo XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y, en cierta forma, lo prescrito en los artículos 11, inciso 1, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 14, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8, inciso 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. No obstante, es menester considerar que el derecho a la prueba apareja la posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la Constitución y las leyes reconocen, los medios probatorios pertinentes para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor. Por ello, no se puede negar la existencia del derecho fundamental a la prueba. Constituye un derecho básico de los justiciables producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa.

1.4.3 Contenido del derecho a la prueba Se trata, pues, de un derecho complejo cuyo contenido, de acuerdo con lo señalado por el Tribunal Constitucional3, está determinado por el derecho a: 

Ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios;



A que estos sean admitidos;



A que sean adecuadamente actuados;



A que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y a que éstos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia.



La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado.

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STC010-2002-AI/TC, FJ 133-135

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STC 06712-2005/HC/TC, FJ 15

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Como puede verse, de los elementos que forman parte del contenido del derecho a la prueba uno está constituido por el hecho de que las pruebas actuadas dentro del proceso sean valoradas de manera adecuada y con la motivación debida. De lo cual se deriva una doble exigencia para el Juez: en primer lugar, la exigencia del Juez de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables.

1.5 DIFERENCIA ENTRE PRUEBA PENAL Y LA PRUEBA CIVIL En la teoría general del Derecho no se hace ningún distingo entre la prueba penal y la prueba civil, porque ambas persiguen la verdad, pero sin dejar de lado que existen puntos esenciales que lo hacen diferentes. En el derecho Civil la verdad atañe a un derecho privado en el que un 90% de los casos, es un proceso de los poseedores, un proceso en que reina lo mío y lo tuyo, la prueba de fuego es la prioridad. En el Derecho Penal la verdad atañe a los derechos irrenunciables, ya que lo que se pone en juego es la libertad, el honor o el bien más preciado que es la vida. El gran tratadista Mittermaier, ha sostenido que se hace difícil encontrar su diferencia, ya que el objeto de ambas es encontrar la verdad y por lo tanto, debe el Juez en uno como en otro caso al hacer uso de uno de ellos sujetarse a las reglas suministradas por la razón y la experiencia.

1.5.1 La Prueba Civil La prueba por excelencia es la instrumental.  El documento es definitivo.  Las inspecciones oculares de oficio o a pedido de las partes se realiza con la ayuda de las partes; es decir, todo está a la vista o es puesta por los litigantes.  La confesión pone término al litigio, mediante el reconocimiento de la acción o al allanamiento de la demanda.  El testimonio está limitado según la materia y el oportuno momento de su ofrecimiento.

1.5.2 La Prueba Penal La prueba por excelencia es indiciaria  El documento solo tiene un valor de confesión, testimonio o indicio.  La inspección ocular tiende a investigar algo que hasta ese momento es enigma, problema por resolver y aún por plantear.  La confesión da lugar a una serie de investigaciones posteriores para fijar un sentido y llegar a la certidumbre de lo declarado. 10

 El testimonio es admitido en todo momento sin restricciones.

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2.

OBJETO DE LA PRUEBA Si se ha definido a la prueba como la obtención del cercioramiento del juzgador acerca de los hechos necesarios para que pueda resolver el conflicto sometido a proceso, resulta lógico considerar que el objeto de la prueba (tema probandum), es decir, lo que se prueba son precisamente esos hechos. “Objeto de la prueba ha escrito Carnelutti- es el hecho que debe verificarse y sobre el cual vierte el juicio”. El objeto de la prueba se delimita, pues, por los hechos afirmados por las partes. Pero en el proceso civil no todos los hechos afirmados por las partes tienen que ser probados. Entonces, ¿Cuáles son los hechos afirmados que se debe probar? En principio, siguiendo a Alcalá Zamora, solo requieren prueba los hechos afirmados que sean, a la vez, discutidos y discutibles. El objeto de la prueba es demostrar la verdad de estos hechos y no de otros. Tal demostración no puede ser producida con pruebas extrañas a esos hechos, no relacionado con ninguno de ellos en ninguna forma. El artículo 188 del Código Procesal Civil dice: “Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones”. Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando ésta sustenta la pretensión. Los que no tengan esa finalidad, serán declarados improcedentes por el juez (Artículo 190 CPC)”. Esta facultad es muy delicada. La ley no puede regular los casos de pertinencia o de impertinencia de la prueba. Los autores establecen una regla muy segura dentro de su generalidad. Ella consiste en suponer verdadero el hecho invocado para examinar las consecuencias que se desprenderían de él, o sea, se influiría en uno u otro sentido en el pronunciamiento del fallo. En caso afirmativo se deberá admitir la prueba ofrecida sobre el hecho, por ser pertinente. En el caso opuesto, cuando el hecho, aun suponiéndolo probado, no tendría ninguna influencia sobre el sentido del fallo, entonces la prueba es impertinente y debe rechazarse. En general, objeto de la prueba puede ser todo aquello que puede ser susceptible de demostración histórica (como algo que existió, existe o puede llegar a existir) y no simplemente lógico (como sería la demostración de un silogismo o de un principio filosófico); es decir, que objeto de prueba judicial son los hechos presentes, pasados o futuros, y lo que puede asimilarse a éstos (costumbre y ley extranjera). Algunos dicen que el objeto de la prueba judicial son las afirmaciones de las partes y no los hechos. Pero no obstante que teóricamente las partes tratan de demostrar sus afirmaciones contenidas tanto en la demanda como en las excepciones, en el fondo esas afirmaciones recaen sobre la existencia o inexistencia de hechos y, en todo caso, desde el punto de vista del juzgador, que debe fijar el presupuesto de su decisión, el objeto de la prueba lo constituyen los 12

hechos sobre los cuales recaen las afirmaciones o negaciones (alegaciones fácticas). En la doctrina prevalece el concepto que ve en los hechos el objeto de prueba, incluyendo en ellos la ley extranjera, la costumbre y el juicio mismo que sobre los hechos se tenga.

2.1

PRUEBA Y OBJETO DE PRUEBA Estas dos nociones tienen necesariamente una misma amplitud, ya que no se concibe la prueba sin el objeto materia de ella. Por objeto de la prueba debe entenderse todo aquello que es susceptible de comprobación ante el órgano jurisdiccional del Estado, para los fines del proceso en general (no de cada proceso en particular). Cuando algunos autores hablan de que el objeto de la prueba son los hechos controvertidos y negados en un proceso y, más ampliamente, los no aceptados, excluyendo, por lo tanto, aquellos en que hay acuerdo expreso o tácito entre las partes, confunden el concepto de objeto con el de necesidad o tema de la prueba, pues la circunstancia de que un hecho determinado no necesita prueba en un proceso, no significa que ese hecho no pueda ser objeto de prueba judicial.

2.2

LOS HECHOS COMO OBJETO DE LA PRUEBA Cuando se dice que el objeto de la prueba son los hechos, se toma en esta palabra en un sentido jurídico amplio, esto es, como todo lo que puede ser percibido y que no es simple entidad abstracta o idea pura, y no en su significado literal, ni mucho menos circunscrito a sucesos o acontecimientos; dicho en otra forma podría incluirse en este término todo lo que puede probarse para fines procesales. En este sentido jurídico se entiende por hechos: a) Todo lo que puede representar una conducta humana, los sucesos, acontecimientos, hechos o actos humanos, voluntarios o involuntarios, individuales o colectivos, que sean perceptibles, inclusive las simples palabras pronunciadas, sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, y el juicio y calificación que de ellos se tenga. b) Los hechos de la naturaleza, en que no interviene actividad humana. c) Las cosas o los objetos materiales y cualquier aspecto de la realidad material sean o no producto del hombre, incluyendo los documentos. d) La persona física humana, su existencia y características, estado de salud, etcétera. e) Los estados y hechos síquicos o internos del hombre, incluyendo el conocimiento de algo, cierta intención o voluntad y el conocimiento tácito o la conformidad (el expreso se traduce en hechos externos: palabras o 13

documentos), siempre que no impliquen una conducta humana apreciable en razón de hechos externos, porque entonces correspondería al primer grupo. El haber pronunciado una persona ciertas palabras, en determinado día y lugar es prueba de una conducta especial, como ocurre en la confesión extrajudicial, en el trato específico en casos de estado civil (como padre e hijo por ejemplo) para los efectos de la posesión not6oria y en la calificación de un contrato (mutuo, donación o compra-venta) en el momento de celebrarse verbalmente. Toda prueba conlleva inseparablemente el juicio que sobre tales acontecimientos o hechos humanos se tiene, o la calificación que de ellos se dé. Es frecuente contraponer de manera radical los hechos a los juicios para excluir a éstos del objeto de la prueba judicial; pero este divorcio radical no es posible jurídica, ni lógica, ni sicológicamente. En este grupo pueden incluirse también las circunstancias sociales, familiares y personales en que haya vivido o actuado transitoriamente una persona, porque forman parte de las realidades materiales, y su importancia como objeto de prueba puede ser enorme en el proceso penal principalmente, pero también en el civil, como en materia de obligaciones del padre o marido, de vicios del consentimiento, de buena o mala fe en mucho otros casos. Los documentos (inclusive los cuadros, pintura y libros) son obra del hombre, y, por lo tanto, el haber sido o no otorgados forma parte de una conducta humana. Desde este punto de vista pueden incluirse en el primer grupo, es decir, pueden ser objeto de prueba, porque es algo material susceptible de ser observado, verificado, percibido y examinado, especialmente en su exterioridad: calidad de papel. Falsedad o autenticidad de la firma, autoría, sellos que tenga y su contenido. La persona física humana, considerada como realidad material, es objeto de prueba como cualquier cosa. Puede presentarse en el proceso civil la necesidad de probar la existencia de una persona, sus condiciones físicas o morales, su educación, sus aptitudes y limitaciones, sus cualidades morales. De esta manera es frecuente que se practiquen inspecciones judiciales en relación con una persona y dictámenes de peritos. Además, la prueba documento o testimonial puede tener por objeto la persona misma: su nacimiento, su muerte, su salud, etc.

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3. PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRUEBA JUDICIAL

3.1

PRINCIPIOS DEL DERECHO A LA ADMISION DE LOS MEDIOS PROBATORIOS.

3.1.1 PRINCIPIO DE LA NECESIDAD DE LA PRUEBA. Se refiere este principio a la necesidad de que los hechos sobre los cuales debe fundarse la decisión judicial, estén demostrados con pruebas aportadas al proceso por cualquiera de os interesados o por el juez, si este tiene facultades, sin que dicho funcionario pueda suplirlas con el conocimiento personal privado que tenga sobre ellos, porque sería desconocer la publicidad y la contradicción indispensables para la validez de todo medio probatorio y del derecho de defensa.

3.1.2 PRINCIPIO DE LA EFICACIA JURÍDICA Y LEGAL DE LA PRUEBA. Este principio complemente el anterior. Si la prueba es necesaria para el proceso debe tener eficacia jurídica para llevarle al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos que sirven de presupuesto a las normas aplicables al litigio, o a la pretensión voluntaria. No se concibe la institución de la prueba judicial sin esa eficacia jurídica reconocida por la ley, cualquiera que sea el sistema de valoración y de aportación de los medios al proceso, pies este principio no significa que se regule su grado de persuasión, si no que el juez, libre o vinculado por la norma debe considerar la prueba como el medio aceptado por el legislador, para llegar a una conclusión sobre la existencia y las modalidades de los hechos afirmados o investigados.

3.1.3 PRINCIPIO DE ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA. Las pruebas admisibles son aquellas que están permitidas por la ley, y en el Código Procesal Civil están contenidas en los artículos 192º, 193º y 276º.

3.1.4 PRINCIPIO DE LALLEALTAD Y PROBIDAD O VERACIDAD DE LA PRUEBA. Este principio es consecuencia de los anteriores. Si la prueba es común, si tiene su unidad y su función de interés general no debe usarse para ocultar o deformar la realidad, para tratar de inducir al juez a engaño, sino con lealtad, probidad o veracidad, sea que venga de la iniciativa de las pares o de la actividad inquisitiva del juez. Es una preciosa facultad del juez la de sacar conclusiones utilizables en la valoración de las pruebas a cerca del comportamiento procesal de las partes y concretamente en la faz probatoria de la causa.

3.1.5 PRINCIPIO DE EVENTUALIDAD De influencia notoria sobre los principios de celeridad y de economía y con nexo íntimo con la concentración del proceso, el principio de eventualidad obliga o 15

hace posible deducir conjuntamente y en forma subsidiaria, acciones o excepciones, formular peticiones y aportar medios probatorios, que sólo deberán ser estimados si el procedimiento o acto que le antecede es rechazado o no resulte eficaz. Cuando la ley establece imperativamente la eventualidad, la deducción o postulación de un medio de ataque o de defensa, puede significar la pérdida de otro no deducido, que queda precluso. La ley estima en tal caso, que existe una renuncia implícita del litigante. Al respecto el procesalista Hugo Alsina, expresa: “Consiste en aportar de una vez, todos los medios de ataque y de defensa como medida de prevención –ad eventum- para el caso de que el primeramente interpuso sea desestimado. Tiene por objeto favorecer la celeridad de los trámites, impidiendo regresiones en el procedimiento y evitando la multiplicidad en juicios”. El Código Procesal Civil, en el principio de eventualidad impone a las partes el deber de aportar todos sus medios probatorios en un solo acto, esto es, ya sea al interponer su demanda o al contestarla, con lo cual se ha regulado la conducta procesal de las partes, al haber asumido como requisito de admisibilidad de los medios probatorios, se acompañen a las demandas y a las defensas; se ha incorporado al Código en forma integra el Principio de Eventualidad.

3.1.6 PRINCIPIO DE LA PRECLUSIÓN DE LA PRUEBA. Se trata de una formalidad de tiempo u oportunidad para su recepción y se relaciona con los de contradicción y lealtad; con él se persigue impedir que se sorprenda al adversario con pruebas de último momento, que no alcance a controvertirlas, o que se propongan cuestiones sobre las cuales no pueden ejercer su defensa. Es una de las aplicaciones del principio general de la preclusión en el proceso, también denominado de la eventualidad, indispensable para darle orden y disminuir los inconvenientes del sistema escrito, pero es menos riguroso para las pruebas que de oficio decrete el juez.

3.1.7 PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE LA PRUEBA Para que la prueba cumpla su fin de lograr la convicción del juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos que interesan al proceso, en forma que se ajuste a la realidad, es indispensable otorgar la libertad para que las partes y el juez puedan obtener todas las que sean pertinentes, con la única limitación de aquellas que por razones de moralidad versen sobre los hechos que la ley no permite investigar, o que resulten inútiles por existir presunción legal que las hacen innecesarias (en cuanto se persiga con ellas probar lo presumido; no cuando se intenta desvirtuar la presunción, a menos que el último caso sea juris et de jure) o sean claramente impertinentes o inidóneas. Dos aspectos tiene este principio: libertad de medios de prueba y libertad de objeto. Significa el primero que la ley no debe limitar los medios admisibles, sino dejar al juez tal calificación para los procesos civiles, laborales, penales y contenciosos administrativos; el segundo implica que pueda probarse todo hecho que de alguna manera influya en la decisión del proceso y que las partes puedan intervenir en ello. 16

3.1.8 PRINCIPIO DE LA PERTINENCIA Y CONDUCENCIA O IDONEIDAD DE LA PRUEBA. Puede decirse que éste representa una limitación al principio de la libertad de la prueba, pero es igualmente necesario, pues significa que el tiempo y el trabajo de los funcionarios judiciales y de las partes en esta etapa del proceso no debe perderse en la recepción de medios que por sí mismos o por su contenido no sirvan en absoluto para los fines propuestos y aparezcan claramente improcedentes o inidóneos. De esta manera, se contribuye a la concentración y a la eficacia procesal de la prueba.

3.2

PRINCIPIOS DEL DERECHO PROBATORIOS.

A LA ACTUACIÓN DE LOS MEDIOS

3.2.1 PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA O ADQUISICIÓN. Según este principio, la actividad probatoria no pertenece a quien lo realiza, sino, por el contrario, se considera propia del proceso por lo que debe tenérsele en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere, independientemente de que beneficie o perjudique los intereses de la parte que suministró la prueba o aun de la parte contraria. La prueba pertenece al proceso y no a la parte que la propuso y proporcionó. Este principio determina la inadmisibilidad de la renuncia o desistimiento de la prueba ya recibida.

3.2.2 PRINCIPIO DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA FUNCIÓN DE LA PRUEBA. Siendo el fin de la prueba llevar la certeza a la mente del juez para que pueda fallar conforme a justicia, hay un interés público indudable y manifiesto en la función que desempeña en el proceso, como lo hay en este, en la acción y en la jurisdicción, a pesar de que cada parte persiga su propio beneficio y la defensa de su pretensión o excepción.

3.2.3 PRINCIPIO DE LA CONTRADICCION DE LA PRUEBA. Se aplica tanto al proceso penal como al civil. significa que la parte contra quien se opone una prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla y discutirla, es decir, que debe llevarse a la causa con conocimiento y audiencia de todas las partes; se relación con los principios de unidad y comunidad de la prueba, ya que si las partes pueden utilizar a su favor los medios suministrados por el adversario, es apenas natural que gocen de oportunidad para invertir en su práctica, y con el de lealtad en la prueba, pues no puede existir sin la oportunidad de contradecirla.

3.2.4 PRINCIPIO DE IGUALDAD Este principio reposa en el derecho que tiene toda persona a la igualdad ante la ley, tal como lo prescribe el art. 2 inciso 2 de la Constitución Política de 1993, 17

que reproduce esta prescripción contenida en la Constitución de 1979. El art. VI del Título Preliminar del Código Procesal Civil vigente ha normado el principio de la socialización del proceso, en virtud del cual “el juez debe evitar que la desigualdad entre las personas que comparecen por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso. El principio de igualdad ante la ley en el proceso se convierte en igualdad de partes, que desde los tiempos medievales hasta la actualidad se conoce por los estudios contemporáneos realizados. De allí que el procesalista uruguayo Eduardo Couture afirma: “lo que este principio demanda no es una igualdad numérica, sino una razonable igualdad de posibilidades en el ejercicio de la acción y de la defensa. Las pequeñas desigualdades requeridas por necesidades técnicas del proceso, no quebrantan el principio”. Por la aplicación del principio de igualdad se notifica la demanda al demandado y, si el proceso se sigue en rebeldía se notifican las siguientes resoluciones, tales como la que declara saneado el proceso, la que cita a audiencia, la citación para sentencia, la sentencia misma y la que requiera su cumplimiento (art. 459).

3.2.5 PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN Y CONCENTRACIÓN Art. V, CPC: “Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión. El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales. El juez dirige el proceso, tendiendo a una reducción de actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran. La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos, debiendo el juez, a través de los auxiliares bajo su jurisdicción, tomar las medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz solución del conflicto de intereses o incertidumbre y jurídica”. 3.2.5.1 El Principio de Inmediación Tiene por objeto que, siendo el juez quien va en definitiva a resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica, tenga el mayor contacto posible con todos los elementos subjetivos (demandante o demandado) y con los medios probatorios que conforman el proceso. Según lo expresado por Jorge Peyrano4, quien sustenta el principio de Inmediación Procesal: no se puede administrar buena justicia sin ver, presenciar y tomar parte activa en el desarrollo del proceso, en ese aspecto esenciadísimo que es la producción de la prueba. Juzgar sobre testimonios y confesiones trasladados al papel, es en cierto modo juzgar a ciegas, porque sólo el examen personal hecho por el magistrado torna veraces las declaraciones y permite poner en evidencia al testigo mendaz o reticente. Hugo Alsina sostiene: “El principio de inmediación significa que el juez debe concentrarse en un estado de relación directa con las partes y recibir 4

PEYRANO, Jorge. En TARAMONA HERNÁNDEZ, José. Teoría General de la Prueba Civil. Editora Jurídica GRIJLEY, Lima- Perú, 1997.

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personalmente las pruebas, prefiriendo entre éstas, las que se encuentran bajo su actuación”. 3.2.5.2 Principio de concentración Consiste en aproximar los actos procesales unos a otros, concentrando en breve espacio de tiempo la realización de ellos. Este principio exige que el proceso se lleve a cabo en un período breve, en una sesión, o menor número de sesiones o audiencias. También se puede decir que el principio de concentración consiste en reunir en una sola audiencia a varios actos procesales para su actuación, como ocurre durante la actuación de los medios probatorios en la audiencia de pruebas. El procesalista argentino Hugo Alsina, dice al respeto de este principio: “tiende el principio de concentración a acelerar el proceso, eliminando trámites que no sean indispensables con lo cual se obtiene al mismo tiempo una visión más concreta de la litis. Ello supone la concesión al juez de facultades amplias en la dirección del procedimiento, que le permiten negar aquellas diligencias que considere innecesarias y disponer en cambio ciertas medidas destinadas a suplir omisiones de las partes o que estime convenientes para regularizar el procedimiento”. Juan Monroy: “El principio de concentración es una consecuencia lógica del principio de inmediación”. Alzamora Valdez, enumera los siguientes deberes para hacer efectivo el principio de concentración. -

Deber de las partes de aportar todo material de conocimiento en una diligencia.

-

Deber del juzgador de interrogar a las partes sobre hechos aportados.

-

Deber de las partes de presentar sus alegaciones en la misma oportunidad.

-

Deber del tribunal de resolver todas las cuestiones.

-

Deber del tribunal de rechazar las alegaciones extemporáneas e impertinentes.

-

Deber del tribunal de sancionar las dilaciones maliciosas.

-

Deber del tribunal de impulsar el proceso de oficio.

-

Deber del tribunal de no paralizar el proceso.

3.2.6 PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL El proceso, que es un medio, no puede exigir un dispendio superior al valor de los bienes que está en debate, que son el fin. Una necesaria proporción entre el fin y los medios debe presidir la economía del proceso (Couture). 19

De conformidad con este principio, en los procesos debe buscarse el mayor resultado con el mínimo empleo de actividad procesal, economizando trámites, tiempo, energía y dinero. La forma adjetiva establece que el juez dirija el proceso tendiendo a una reducción de los actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran. En el Art. 50, Inciso 1 señala: “Son deberes de los jueces en el proceso, dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas convenientes para impedir su paralización y procurar la economía procesal”. El concepto de “economía”, tomando en su acepción de ahorro, está referido a su vez a tres áreas: tiempo, gastos y esfuerzo. 3.2.6.1 Economía de tiempo Cumple un rol esencial y envolvente en el proceso. Es conocido el axioma: una justicia tardía no es justicia. Porque nuestra sociedad y las relaciones humanas tienen tal velocidad que exigen una resolución pronta de los procesos. El cumplimiento de los actos con prudencia, es decir, ni tan lento que parezca inmovilidad, ni tan expeditivo que se renuncie a formalidades indispensables, es la expresión adecuada de este principio. 3.2.6.2 La economía de gastos Es la necesidad que los costos dsel proceso no impidan que las partes hagan efectivos todos sus derechos al interior de éste. La justicia no puede ser onerosa, bajo riesgo de crear una desigualdad entre las partes. En donde la parte solvente estará en mejores condiciones de solvencia sobre el insolvente. 3.2.6.3 Economía de esfuerzo Importa una simplificación técnica de los trámites, para evitar el despliegue innecesario de actividades y conductas procesales ineficaces, en beneficio de una óptima administración de justicia. El procesalista Ramiro Podetti, define esta economía de esfuerzo: “este principio no es menos importante y decisivo para la obtención de una buena justicia. La suspensión de trámites superfluos o redundantes, aminorando el trabajo de los jueces y auxiliares de justicia y simplificando cada proceso en particular, debe necesariamente incidir en forma decisiva sobre la buena justicia”. SU APLICACIÓN EN LOS MEDIOS PROBATORIOS Por el principio de economía procesal, los medios probatorios típicos se actúan conforme lo dispone el art. 208 del citado Código Procesal Civil, en el día y la hora de la audiencia de pruebas observando el siguiente orden: 1)

Los peritos, quienes resumirán sus conclusiones y responderán a las observaciones hechas por las partes a sus informes escritos

2)

Los testigos con arreglo al pliego interrogatorio presentando, a quienes el juez podrá hacerles las preguntas que estimen convenientes y las que las partes formulen en vía de aclaración. 20

3)

El reconocimiento y la exhibición de los documentos.

4)

La declaración de las partes empezando por la del demandado.

Solamente, si se hubiera ofrecido inspección judicial dentro de la competencia territorial del juez, se realizará al incio junto con la prueba pericial, pudiendo recibirse ésta y otros medios probatorios en el lugar de la inspección si el juez lo estime pertinente. Cuando las circunstancias lo justifiquen el juez, en decisión debidamente motivada e impugnable, ordenará la actuación de la inspección judicial en audiencia especial. Cuando los mismos medios probatorios hayan sido ofrecidos por ambas partes, se actuarán primero lo del demandante. La ley procesal ha dispuesto que todos los medios probatorios ofrecidos deban actuarse antes de la declaración de las partes.

3.2.7 PRINCIPIO DE LA CELERIDAD PROCESAL La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos, debiendo el juez a través de los auxiliares bajo su dirección, tomar las medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica. Es la finalidad ideal que persigue todo sistema de administración de justicia, para que el proceso se desarrolle normalmente y culmine en forma pronta y oportuna; se le opone a la dilación del procesal, entendida como todo acto destinado a retardar la administración de justicia o la pronta y normal resolución de un asunto sometido a la decisión jurisdiccional. Es común en el medio forense el refrán: “Justicia tardía no es justicia” y sobre ello, la forma cómo se desarrollan los procedimientos. Para cumplir con este objetivo se ha impuesto el principio de celeridad, estableciendo los plazos perentorios, conforme lo estipula el Art. 146 del Código Procesal Civil. Por su parte la Ley Orgánica del Poder Judicial, regula la celeridad procesal en los siguientes artículos 6, 80, inciso 17; 184, inciso 1; y 211; con todas estas disposiciones se encuentra asegurado su cumplimiento.

3.2.8 PRINCIPIO DE LA FORMALIDAD Y LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA. Es el complemento indispensable de los cuatro anteriores y rige por igual en los procesos civil, penal y laboral. Las formalidades son de tiempo, modo y lugar, y se diferencian según la clase de proceso y el sistema oral o escrito, inquisitivo o dispositivo, consagrado para cada uno. Este principio implica que la prueba esté revestida de requisitos extrínsecos o intrínsecos. Los primeros se refieren a las circunstancias de tiempo, modo y lugar; los segundos contemplan principalmente la ausencia de vicios, como dolo, error, violencia, y de inmoralidad en el medio mismo. 21

3.2.9 PRINCIPIO DE LA INMEDIACIÓN Y DE LA DIRECCIÓN DEL JUEZ EN LA PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA. Para la eficacia de la prueba, para el cumplimiento de sus formalidades, para la lealtad e igualdad en el debate y su contradicción efectiva, es indispensable que el juez sea quien de manera inmediata dirija, resolviendo primero sobre su admisibilidad e interviniendo luego en su recepción. Este principio contribuye a la autenticidad, a la seriedad, la oportunidad, la pertinencia y la validez de la prueba. De lo contrario, el debate probatorio se convertirá en una lucha privada, y la prueba dejaría de trener el carácter de acto procesal de interés público. La inmediación permite al juez una mejor apreciación de la prueba, especialmente en materia de testimonios, inspecciones judiciales, indicios, interrogatorios a las partes y a los peritos. Pero significa también este principio que el juez no debe permanecer inactivo, no hacer el papel de simple órgano receptor de la prueba, sino que debe estar provisto de facultades para intervenir activamente en su práctica. Sólo así puede decirse que el juez es el director del debate probatorio. Es el complemento indispensable de la inmediación.

3.2.10 PRINCIPIO DE LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ EN LA DIRECCIÓN Y APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. Es el complemento indispensable del anterior y sirve para refutar las principales objeciones que los viejos civilistas le hacen al moderno proceso civil inquisitivo y con libertad de apreciación de las pruebas, en el cual sin duda tiene mayor importancia, pero sin que sea poca en el dispositivo, dadas las facultades que siempre se le otorgan para rechazar pruebas, intervenir en su práctica y apreciarlas en ciertos casos. La dirección del debate probatorio por el juez impone necesariamente la imparcialidad, esto es, el estar siempre orientado por el criterio de averiguar la verdad, tanto cuando decreta pruebas oficiosamente o a solicitud de parte, como cuando valora los medios allegados al proceso. Este deber se incumple cuando no decreta de oficio las que sean necesarias para verificar los hechos alegados o investigados.

3.2.11 PRINCIPIO DE LA OBTENCIÓN COACTIVA DE LOS MEDIOS MATERIALES DE PRUEBA. En virtud de él, los documentos, las cosas y, en ocasiones, la persona física, cuando es objeto de prueba (para exámenes médicos, por ejemplo), deben ponerse a disposición del juez cuando se relacionan con los hechos del proceso. En consecuencia de los principios ya vistos sobre la comunidad de la prueba, la lealtad y probidad de las partes y el interés público que en ella existe; permite al juez el allanamiento de inmuebles, el acceso a los archivos públicos y privados, e imponer ciertas coacciones a las partes y testigos para que comparezcan a absolver interrogatorios o a reconocer firmas, ya para que suministren los objetos, escritos o libros de contabilidad, cuya exhibición se ha decretado. 22

3.3

PRINCIPIOS DEL DERECHO A LA VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS.

3.3.1 PRINCIPIO DE VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS. Este principio prescribe que todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada.

3.3.2 PRINCIPIO DE IURA NOVIT CURIA El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes (Art. VII CPC).

3.3.3 PRINCIPIO DE UNIDAD DE LA PRUEBA Generalmente la prueba que se aporta a los procesos es múltiple. Significa este principio que el conjunto probatorio del proceso forma una unidad y que, como tal debe ser examinado y apreciado por el juez para confrontar las diversas pruebas, puntualizar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ella globalmente se forme. la importancia de este principio quedará demostrada al tratar de la apreciación de las pruebas.

3.3.4 PRINCIPIO DE PUBLICIDAD El proceso de desarrollarse de tal manera, que sea posible a las partes y a terceras personas conocer directamente las motivaciones que determinaron la decisión judicial, particularmente en lo que se refiere a la valoración de la prueba. La publicidad del proceso civil debe comprender todas sus etapas, con las restricciones y limitaciones indispensables para no afectar otros principios. Podría definirse diciendo que consiste en la posibilidad de que todos los actos del proceso, emanados de las partes, de los jueces o de sus auxiliares, orales o escritos, puedan ser conocidos y controlados por quien desee hacerlo. Quedan comprendidos así en la publicidad: los escritos y demás actuaciones de las partes y de sus profesionales, las audiencias de prueba, las resoluciones de los jueces, la labor de los empleados judiciales, las medidas disciplinarias que los jueces o instituciones gremiales apliquen a los profesionales vinculados al litigio. La publicidad, con su consecuencia natural de la presencia del público en las audiencias judiciales, constituye el más precioso instrumento de fiscalización popular sobre la obra de magistrados y defensores. En último término, el pueblo es el juez de los jueces.

3.3.5 PRINCIPIO DE LA ORIGINALIDAD DE LA PRUEBA. Este principio significa que la prueba en lo posible debe referirse directamente al hecho por probar, para que sea prueba de éste, pues si apenas se refiere a hechos que a su vez se relacionan con aquél, se tratará de pruebas de otras 23

pruebas; ejemplos de las primeras son las inspecciones sobre el bien objeto del litigio, los testimonios de quienes presenciaron el hecho por probar, el documento contentivo del contrato discutido; ejemplos de la segundas, son las declaraciones de testigos oídas, es decir, que oyeron referir el hecho de quienes lo presenciaron. Por consiguiente, si existen los testigos presenciales, debe oírseles directamente, en vez de llamar a quienes se limiten a declarar sobre lo que aquéllos les informaron; si existe el documento original del contrato, debe allegársele en vez de utilizar una copia o reconstruirlo con testimonios, y así en casos análogos.

3.3.6 PRINCIPIO DE LA NATURALIDAD O ESPONTANEIDAD Y LICITUD DE LA PRUEBA Y DEL RESPETO A LA PERSONA HUMANA. Este principio de la naturalidad o espontaneidad de la prueba incluye la prohibición y sanción de testimonios, dictámenes periciales, traducciones o copias, que hayan sido falsificados o alterados, sea en virtud de dinero o de beneficios de otro orden, o mediante amenazas al testigo o al perito, hechos que constituyen delitos. Igualmente implica este principio la prohibición de alterar materialmente las cosas u objetos que han de servir de prueba, con ciertas huellas, el documento original, el muro o la cerca que sirven de linderos, etc., hechos que también constituyen delitos. En estos dos aspectos se identifica con el principio de la probidad y veracidad de la prueba, que ya estudiamos. En resumen, este principio se opone a todo procedimiento ilícito para la obtención de la prueba y lleva a la conclusión de que toda prueba que lo viole debe ser considerada ilícita y, y por tanto, sin valor jurídico.

3.3.7 PRINCIPIO DE LA EVALUACIÓN O APRECIACIÓN DE LA PRUEBA DE ACUERDO CON LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA Cualquiera que sea el sistema legislativo que rija y la naturaleza civil o penal del proceso, la prueba debe ser objeto de valoración en cuanto a su mérito para llevar la convicción al juez, sobre los hechos que interesan al proceso.

3.3.8 PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA. Se trata de un principio fundamental en el proceso civil, aplicable también en el penal y laboral, en virtud del cual se le permite al juez, cumplir su función de resolver el litigio o la acusación, cuando falte la prueba, sin tener que recurrir a un non liquen, es decir, a abstenerse de resolver en el fondo, lo cual pecaría contra los principios de la economía procesal y de la eficacia de la función jurisdiccional.

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4. LA ACTIVIDAD PROBATORIA La actividad probatoria constituye una de las fases más importantes del proceso, de la cual depende la decisión futura del litigio. En su estudio tratamos desde el significado que tiene la actividad de probar hasta las denominadas cuestiones probatorias, pasando naturalmente por el análisis de los distintos tipos de medios probatorios que regula nuestro ordenamiento procesal civil.

4.1

ETAPAS PROBATORIAS

4.1.1 OFRECIMIENTO DE LA PRUEBAS Corresponde a las partes ofrecer los medios probatorios a fin de asumir la carga de la prueba que les corresponde, de esta manera intentarán dar cumplimiento a lo previsto en el Artículo 196 del Código Procesal Civil, el cual prescribe que la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. Esta facultad se enmarca dentro del Principio de Defensa Privada, el cual a su vez pertenece al sistema procesal privatístico, tal como indica Monroy Gálvez.

4.1.2 ADMISIÓN Y PROCEDENCIA DE LAS PRUEBAS Corresponde al Juez declarar la admisión y procedencia de los medios probatorios, o de ser caso su inadmisibilidad e improcedencia, para ello debe evaluarse si se cumplen los requisitos de idoneidad, pertinencia y utilidad de los medios probatorios. El artículo 426º establece las causas por las cuales el juez debe declarar inadmisible la demanda, entre ellas se encuentra el, “No acompañar los anexos exigidos por ley”. Y entre los anexos exigidos por ley están obligatoriamente todos los recaudos referidos a los medios probatorios. Por su parte el artículo 468º prescribe lo siguiente: “Expedido el auto de saneamiento procesal, las partes dentro del tercer día de notificadas propondrán al juez por escrito los puntos controvertidos. Vencido este plazo con o sin la propuesta de las partes procederá a fijar los puntos controvertidos y la declaración de admisión o rechazo, según sea el caso, de los medios probatorios ofrecidos……” Consecuencias de la inadmisión de la prueba impertinente. Al declarar el Juez un determinado medio de prueba impertinente se produce el efecto derivado de su falta de práctica y por lo tanto dicho medio de prueba no deberá incidir en la resolución que se dicte, ya que dicha prueba no cuenta con una causa que la justifique, es decir que los hechos que se pretenden probar a través de un determinado medio, no guardan relación con el objeto del proceso. Es por ello que diremos que aquella prueba que intente acreditar una realidad ajena al proceso de forma directa e indirecta, carecerá de fundamento, lo que ocasiona que no se la tome en consideración por el Juez, siendo inadmitida en un proceso determinado. 25

No obstante, el Tribunal Constitucional, asume una posición alrededor de los siguientes criterios: Existe una clara relación entre el derecho a la prueba que corresponde a las partes, íntimamente ligado al de obtener una tutela efectiva, y la denegación de aquella. No obstante, son apreciables y dignos de mención y respeto intereses de todo tipo que obligan a moderar una aplicación rigurosa de tales derechos, especialmente cuando es de apreciar una correlativa posesión de los mismos, de suerte que a quien goza un derecho le asiste también un interés contrapuesto respecto de la prueba de la parte contraria y viceversa. El criterio elevado al rango de determinante, para la solución de este conflicto ha sido el de la interdicción de la indefensión, esto es la prohibición de que la inadmisión de una prueba pueda dar lugar a que la parte se vea efectivamente privada de la posibilidad de hacer valer realmente su pretensión en el proceso, ya que ello significaría tanto como vedarle el derecho de acceso entendido en un sentido incluyente del de obtener una resolución de fondo sin especiales obstáculos. El derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes, pues debe ceder ante la presencia de determinados intereses, pero siempre y cuando no se produzca indefensión de la parte, y ello porque los intereses en juego que lo pueden contrarrestar, siempre de rango infraconstitucional, no pueden primar sobre derechos de categoría superior y de aplicación directa e inmediata. Por ello se conceden a los jueces y tribunales una amplia facultad en orden a la admisión o inadmisión de la prueba, siempre que se conjuguen ambos criterios y, en todo caso, dentro de los límites y por los motivos que la ley establezca, dado que la ley realiza ya y plasma, aunque lo sea de forma genérica, ese juicio de proporcionalidad al que antes nos referíamos al limitar y especificar las concretas causas por la que es procedente la inadmisión de la prueba. 4.1.2.1 REQUISITOS DE LOS MEDIOS PROBATORIOS A.

CONDUCENCIA O IDONEIDAD: El legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada vía procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho.

B.

UTILIDAD: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Sólo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador, mas ello no podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para 26

verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes. C.

LICITUD: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida. Es este, otro límite al derecho a la prueba es la licitud de la prueba. Concebida como el resultado de la influencia de los valores constitucionales, por tanto un medio probatorio es ilícito cuando es obtenido en desmedro de derechos fundamentales de la persona. El Código Procesal Civil peruano establece en el numeral 199º que carece de eficacia probatoria la prueba obtenida por simulación, dolo, intimidación, violencia o soborno. Prueba Ilícita La prueba ilícita es aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la vulneración de un derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica infracción de un derecho fundamental. En consecuencia, como puede comprobarse, el concepto de prueba ilícita se asocia a la violación de los citados derechos fundamentales.5 La regulación de la prueba ilegal o también llamada “exclusión probatoria” tiene en nuestro ordenamiento jurídico un origen y un alcance constitucional. El establecimiento de una sanción expresa por la obtención de la prueba con violación de los derechos fundamentales constituye una garantía para la vigencia de los mismos. La primera restricción que ofrece el inciso 10 del artículo 2 de la constitución es que la intercepción de las comunicaciones solo puede establecerse en virtud a un mandamiento de orden del juez: “…Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad

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Lluch, Xavier Abel (Contributor); Picó i Junoy, Joan (Contributor). Aspectos prácticos de la prueba civil., España: J.M. BOSCH EDITOR, 2008. p 20. http://site.ebrary.com/lib/bibsipansp/Doc?id=10228063&ppg=21 Copyright & copy; 2008. J.M. BOSCH EDITOR. All rights reserved.

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con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial.” Como lo indica el jurista Marcial Rubio Correa, debe estar debidamente motivada respetando las garantías impuestas por la ley, la motivación permite cobrar un límite razonable, a la información que se autoriza conocer o intervenir. La ilicitud de la prueba comporta la vulneración de cualquier derecho fundamental en la obtención o práctica de la prueba, y la consecuencia procesal de la misma es la imposibilidad de que “surta efecto alguno”, esto es, que puede ser valorado por el juez. La ilegalidad de la prueba comporta también la limitación del derecho a la prueba, pues no puede admitirse ningún tipo de actividad probatoria prohibida por la ley. De esta manera se concreta en materia probatoria el mandato constitucional de sumisión judicial a la ley, no pudiendo el juez admitir la proposición de pruebas que comporte vulnerar la legalidad ordinaria. Dicho en otros términos, lo que se está previendo aquí es la obligación del juez de hacer cumplir las normas referentes al procedimiento probatorio, por lo que deberá denegar toda aquella prueba que suponga infracción del procedimiento probatorio. D.

PERTINENCIA La pertinencia de un medio probatorio exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso. La pertinencia e improcedencia de la prueba son modalidades que se ocupan de centrar el foco litigioso, procurando que el debate judicial se concentre en lo verdaderamente útil y jurídicamente relevante. La pertinencia precisa esa íntima relación entre los hechos y la producción o actividad verificatoria. En tal sentido, guarda un nexo muy próximo con la idoneidad del acto, es decir, que la prueba que se pretende gastar debe tender a la demostración de los hechos que necesitan de prueba. El Art. 190º CPC. Establece que Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando ésta sustenta la pretensión. Los que no tengan esa finalidad, serán declarados improcedentes por el Juez. Son también improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer: 1. Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pública evidencia; 2. Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la contestación de la demanda, de la reconvención o en la audiencia de fijación de puntos controvertidos.

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Sin embargo, el Juez puede ordenar la actuación de medios probatorios cuando se trate de derechos indisponibles o presuma dolo o fraude procesales; 3. Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario; y 4. El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los Jueces. En el caso del derecho extranjero, la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido. La declaración de improcedencia la hará el Juez en la audiencia de fijación de puntos controvertidos. Esta decisión es apelable sin efecto suspensivo. El medio de prueba será actuado por el Juez si el superior revoca su resolución antes que se expida sentencia. En caso contrario, el superior la actuará antes de sentenciar. El art. 229º del CPC muestra un caso de testigos inadmisibles. Se prohíbe que declare como testigo: 1. El absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el Artículo 222; 2. El que ha sido condenado por algún delito que a criterio del Juez afecte su idoneidad; 3. El pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o tercero de afinidad, el cónyuge o concubino, salvo en asuntos de derecho de familia o que lo proponga la parte contraria; 4. El que tenga interés, directo o indirecto, en el resultado del proceso; y, 5. El Juez y el auxiliar de justicia, en el proceso que conocen. A estos casos de descalificación intrínseca por razones de fondo, se suman en otra vertiente las exclusiones por fundamentos procesales. De algún modo le son aplicables los principios generales de la actividad en los actos procesales. En relación con la oportunidad, en el art. 189º CPC se estipula que los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios, salvo disposición distinta del mismo cuerpo legal” Por motivos formales, la prueba deviene inadmisible cuando existe un nivel tal de ambigüedad en el ofrecimiento que resulta imposible ordenar su producción (propuesta de peritos sin individualizar la especialidad, testigos que no se identifican; informes que no aclaran el órgano a consultar, etc) De todos modos la regla se rige por el art. 201º del CPC que dice: “el defecto de forma en el ofrecimiento o actuación de un medio probatorio no invalida éste, si cumple su finalidad”. Pertinencia y admisibilidad de la prueba confluyen en el grado de eficacia que ésta logra para influir en la convicción del juzgador. La Pertinencia del Hecho. Todo hecho objeto de prueba, cuya acreditación aspiramos, debe cumplir unas características concretas para que el juzgador pueda decretar la admisibilidad de la prueba propuesta al respecto. En la medida de lo posible conviene distinguir cada uno de ellos, evitando la inercia que nos lleva a convertir la 29

expresión: impertinencia e inutilidad en un concepto excesivamente amplio que lleve a englobar incorrectamente la calidad de las pruebas y todos los vicios del objeto probatorio. Las nociones de pertinencia y utilidad contienen alguno de los requisitos (no todos) que ha de reunir tanto el objeto, como el medio de prueba para que el juez pueda emitir un pronunciamiento de admisibilidad. La ley no señala qué debemos entender por prueba impertinente y por prueba inútil y la jurisprudencia tampoco es unánime al respecto, manejando a menudo como equivalentes las nociones de pertinencia, necesidad y utilidad. La falta de propiedad en el uso de dichos términos no procura mucha ayuda al respecto; da la impresión de que una vez formada la convicción judicial acerca de la denegación de la prueba propuesta, la calificación del motivo por el que se ha denegado la prueba carece de excesiva importancia. El término "pertinencia" desde un punto de vista semántico, corresponde a un concepto de gran amplitud, pues en su aplicación caben distintos grados; podríamos asegurar que si sólo cupiese un único grado de pertinencia, no cabría discusión alguna respecto a su aplicación. Sin embargo, el Juez tiene muy claro en su mente el concepto de lo que es o no pertinente, aunque, como es natural, la elaboración que de dicho concepto haya podido hacer, no puede dejar de tener una carga de subjetividad. Esa misma claridad conceptual puede llevarle, y de hecho lo hace, como hemos comprobado reiteradamente en la jurisprudencia, a descuidar la transición del concepto al término, utilizando el de "pertinencia" con falta de propiedad, o, más a menudo, sustituyéndolo por un sinónimo, en la confianza de que el contexto jurídico en que lo emplea, supla su falta de precisión semántica. No obstante, la aplicación de uno u otro término, no debe ser considerado, en principio como una cuestión absolutamente indiferente, y menos aún en el campo jurídico, si sostenemos que cada término, corresponde a un concepto. Aunque se tratase de sinónimos, la existencia de dos y no de un solo término, indica la posibilidad de que al menos uno de los dos presente alguna connotación no comprendida conceptualmente por el otro. Si así no fuese, sobraría uno de ambos, cosa que está reñida con el principio de economía del lenguaje. En la doctrina, se han propuesto diferentes acepciones de la pertinencia del hecho, otorgándole diverso contenido. Tampoco es unánime la opinión jurisprudencial acerca de los requisitos que han de concurrir en el hecho para que la prueba pueda ser calificada de pertinente. Pero de todas estas opiniones existentes, se estima que dos serían admisibles: aquella que incluye en la pertinencia todas las características que ha de reunir el objeto de la prueba y la otra, mucho más estricta, que determina la pertinencia del hecho únicamente por su relación con el proceso. La pertinencia es una característica que puede predicarse tanto del hecho, como del medio de prueba – aunque adquieran distinto contenido en relación con uno y otro – y en ambos sentidos, ha de ser analizada por el juez para poder pronunciarse acerca de la admisibilidad de la prueba.

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4.1.3 ACTUACIÓN DE LA PRUEBA La ley establece las formalidades para actuar los medios probatorios, entre los que tenemos el lugar y tiempo hábiles, el modo, la presencia obligatoria del Juez. En esta etapa intervienen los denominados agentes del medio de prueba, quienes manifiestan el hecho a probar, pueden ser las partes, los testigos, peritos y hasta el Juez, como ocurre cuando formula preguntas de oficio en una declaración de parte o declaración testimonial.

4.1.4 VALORACIÓN DE LA PRUEBA Corresponde al Juez efectuar esta labor sobre los medios probatorios en forma conjunta. Encontrándonos ante el tema del presente trabajo, a continuación se aborda el mismo en forma detallada. 4.1.4.1 LOS SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA Una vez que la prueba ha sido oportunamente ofrecida, admitida y diligenciada, se agrega, se incorpora a la causa y por imperio de los principios de Preclusión, impulsión y Adquisición y que por efecto de los dos primeros avanza el proceso hacia otra de las series concatenadas del mismo y cuyo resultado es la culminación de la etapa probatoria por lo que corresponde pasar a la etapa subsiguiente denominada discusoria o alegatoria. Actividad que presenta un momento valorativo tendiente a verificar la existencia o inexistencia de los hechos invocados como fundamento de las pretensiones que se encuentran en grado de atribuir convicciones para arribar al resultado del pleito. Así, tres sistemas han consagrado la teoría general de la prueba, para la valoración de las mismas: 1.- Sistema de la tarifa legal. 2.- El sistema de íntima convicción o de libre apreciación de la prueba. 3.-El sistema de la sana crítica racional. A. Sistema de la tarifa legal: También llamada de la prueba tasada o de la prueba legal, o apreciación tasada, tuvo destacada importancia en el derecho germánico y consiste en que el valor de la prueba está predeterminado en la ley; es ésta la que le señala por anticipado al juez, el grado de eficacia que debe atribuirse a determinado elemento probatorio; por lo tanto, el juzgador se encuentra obligado a valorar las pruebas de acuerdo a las extremos o pautas predeterminadas por el legislador en la norma jurídica. Se advierte, que este sistema impide al juez hacer -uso de sus facultades de razonamiento, automatizando su función al no permitirle formarse un criterio propio. En éste sistema se suprime el poder absolutista del Juez, ya que no son los jueces los que según el dictado de su conciencia debe juzgar el hecho 31

determinado, sino que sus fallos han de ajustarse a la pauta de la norma jurídica; ya no es solo su convicción la que prevalece, sino que sus resoluciones deben dictarse apreciando la prueba de acuerdo con las normas procésales. Por tanto, el sistema de la prueba tasada es aquel que consistía en el establecimiento de ciertas reglas a que de manera rígida asignaba un determinado resultado a los medios de prueba en sentido formal que se utilizaban en el proceso, y que no se dirigían a formar el conocimiento del juzgador sino a la obtención de un resultado absoluto, en un principio y más tarde sustituido por normas que obligaban al juzgador a formar un criterio según el contenido de éstas. Este régimen puede lograrse de dos modos que se denominan por la doctrina: Teoría Positiva y teoría Negativa de la Prueba. Atiéndase por teoría negativa de la prueba: La que hace depender de la condena del imputado de un mínimo de requisitos del resultado de las pruebas o de algún particular. Teoría positiva es en la que se vincula al juzgador tener como probado un hecho, siempre que ciertas pruebas produjeran un determinado resultado. B. Intima convicción: Constituye; la antítesis del sistema anterior, en cuanto éste implica la apreciación según el parecer del intérprete y el otorgamiento de facultades discrecionales al juzgador, quien aprecia la prueba libremente, sin estar atado a criterios legalmente preestablecidos. Es propio de los jurados populares; el juez para obtener su íntima convicción, se vale de los sentimientos, de las intuiciones, de las impresiones, o de otros estados emocionales, de sus conocimientos personales; además de los razonamientos lógicos y de la experiencia. Varias son las críticas que se le han efectuado a este sistema, entre la de afectar la forma republicana de gobierno, al permitir dictar un pronunciamiento sin expresar su motivación, cercenando de esta manera las facultades de contralor de las resoluciones jurisdiccionales. Se mantiene en los países donde se practica el juicio por jurados populares, como p.ej. E.E.U.U. Enseña Clariá Olmedo que con este sistema "se da predominio al sentimiento sobre la razón, mejor aún, la intuición sobre la ciencia y la técnica" y agrega, "no se excluye la posibilidad de una crítica racional. Pero ésta, en realidad, queda sofocada en el fuero íntimo del juzgador ya que, le impide que se exprese fuera del recinto de las deliberaciones: prohibición de fundamentar el veredicto". C. Sana Crítica racional: Esta fórmula, envuelve un sistema lógico de valoración de prueba, ocupando un lugar intermedio entre los extremos analizados precedentemente. En él, el juez valora la prueba sin sujeción a criterios legalmente establecidos, pero, a diferencia del anterior, sin la interferencia de factores emocionales, debiendo fundamentar su decisión. 32

Como señala Couture, las reglas de la sana crítica son "las del correcto entendimiento humano. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y razonamiento". Es decir, que deben entenderse estas reglas, como aquéllas que nos conducen al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la recta razón y la lógica, vale decir, el criterio racional puesto en ejercicio, ya que en la estructura esencial del fallo, deben respetarse los principios fundamentales del ordenamiento lógico, las leyes de la coherencia y la derivación; las reglas empíricas de la experiencia, el sentido común y la psicología, todos ellos considerados como instrumentos del intelecto humano que permiten la aproximación a la certeza. En cuanto a la lógica, y refiriéndonos a la lógica formal, juega un papel trascendental, a través de los principios que le son propios y que actúan como controles racionales en la decisión judicial conforme a la concepción clásica son:  Principio de Identidad: Cuando en un juicio el concepto-sujeto es idéntico total o parcialmente al concepto-predicado, el juicio es necesariamente verdadero.  Principio de contradicción: Dos juicios opuestos contradictoriamente, no pueden ambos ser verdaderos.

entre

sí

 Principio de tercero excluido: Dos juicios opuestos entre sí contradictoriamente, no pueden ambos ser falsos (uno de ellos es verdadero y ningún otro es posible).  Principio de razón suficiente: Todo juicio para ser realmente verdadero, necesita tener una razón suficiente que justifique lo que en el juicio se afirma o niega con pretensión de verdad. Sobre el particular Juan Monroy indica que se clasifica la lógica en analítica y dialéctica, la primera plantea que, en un razonamiento, partiendo de afirmaciones necesariamente verdaderas se llega a conclusiones que también deben ser verdaderas. Sobre la segunda este autor precisa que estudia aquellos métodos que conducen el razonamiento en las discusiones o controversias, buscando persuadir, convencer o cuestionar la afirmación sostenida por el contrario.6 Respecto a la psicología, entendida como la ciencia del alma, el elemento interior que preside nuestra vida, desde los actos más simples a los más sublimes, manifestada en hechos de conocimiento, sentimiento y voluntad, juega un papel muy importante y de la cual el Juez no puede apartarse en la valoración de la prueba. De la misma manera ocurre con la experiencia, es decir, con las enseñanzas que se adquieren con el uso, la práctica o sólo con el vivir, y que se -encuentran en cualquier persona de nivel cultural medio, integrando el sentido común.

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MONROY GALVEZ, http://www.derechoycambiosocial.com/revista013/la%20prueba.htm#_ftnref27

Juan. En

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La legislación peruana ha consagrado como sistema de valoración de la prueba el de valoración conjunta de todo el material probatorio basándose en la sana crítica del juez. Bien entendida la valoración conjunta significa que eliminando todo criterio de prueba legal ningún medio probatorio prevalece a priori sobre otro, por lo que el valor probatorio atribuible a cada uno de los medios probatorios es sobre la base de su experiencia, ciencia y conciencia, y en especial en función a la naturaleza del hecho por probar, que deberá ser analizado en cada caso en particular. El procesalista DEVIS ECHANDIA, señala con respecto a la valoración de la prueba que: “No se trata de saber si el Juez puede perseguir la prueba de los hechos con iniciativa propia, o si debe ser un espectador del debate probatorio, sino determinar cuáles son los principios que debe tener en cuenta para apreciar esas pruebas aportadas al proceso de una manera u otra, y cuáles los efectos que puede sacar de cada uno de los medios de prueba”. Las pruebas que sustentan la pretensión y la oposición de las partes; tiene su correlativo en el deber del Juez de escuchar, actuar y merituar de manera conjunta la carga probatoria aportada. 4.1.4.2 LA OMISIÓN DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA La falta de percepción o la omisión de valorar la prueba admitida y considerada como dirimente o esencial para el esclarecimiento de los hechos puede generar errores en la logicidad que repercuten en la garantía del debido proceso. Lo que constituye además un atentado contra el principio de igualdad de las partes, especialmente al vulnerar derecho subjetivo de probar. Pues, dicha deliberación resulta ser parcial porque aparta del proceso el material probatorio de una de las partes intervinientes ocasionando un perjuicio. Y se incurre en arbitrariedad por expedir una sentencia irregular, con errores in cogitando. RICARDO HARO, nos habla de la razonabilidad desde dos perspectivas: “un aspecto objetivo de la razonabilidad, que surge notablemente del mero contraste de la norma y el hecho, de su simple cotejo... Mientras que el aspecto subjetivo de la razonabilidad, es cuando ésta resulta como conclusión de un proceso de interpretación, fruto de ponderaciones y meritaciones que realiza el Juez...”.7 Proceso lógico que se plasma en la sentencia. Señala ANIBAL QUIROGA, que: “El derecho del justiciable le alcanza para reclamar del Estado no solo la tutela Judicial Efectiva sino también para exigir que la misma termine materializada en una declaración de certeza que tenga razonabilidad y explicitud en su fundamentación”.8 El Derecho no puede ser sin los hechos. Los hechos ocurren lejos de las esferas judiciales y llegan a conocimiento del Juez por las afirmaciones o negaciones de las partes que aportan el caudal probatorio reconstructivo de estos hechos. Pero la prueba aportada solo refleja el hecho parcial dentro de un hecho único. De ahí que la 7

HARO, Ricardo. La Razonabilidad y las Funciones de Control. Artículos de Doctrina. IUS et Praxis. ISSN 0718-0012 versión on line. QUIROGA LEON, Aníbal. El Debido Proceso Legal en el Perú. Revista Jurídica – Colegio de Abogados de La Libertad Nro. 137-2003/204. Trujillo - Perú, p 460. 8

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prueba debe ser tomada como una unidad. Pese a la discusión planteada por las partes, el hecho acontecido u ocurrido es uno solo a la luz del proceso, de la pretensión y de la oposición. No valorar en conjunto la prueba puede distorsionar el cotejo entre la norma y el hecho. Lo que puede dar como resultado una aparente o defectuosa motivación. Es decir que la argumentación judicial existe pero el nexo lógico que une las reglas con los hechos supuestos no guarda relación o es insuficiente. El artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Civil, sobre el principio de socialización del proceso, establece que el Juez debe evitar la desigualdad de las partes. Por tanto debe comprenderse dentro de este contexto la igualdad de oportunidades (con las excepciones de cada en caso concreto), en lo que se refiere al derecho de probar con la garantía y no con la esperanza de que en su correlativo deber, el Juez merituará en igualdad de condiciones las pruebas propuestas. Los jueces tienen el deber de apreciar los medios probatorios en su conjunto, de acuerdo a las reglas de la sana crítica y la experiencia personal; para evitar arbitrariedades. Podemos manifestar que, el no valorar en su conjunto una prueba considerada dirimente o esencial para el esclarecimiento del hecho, tiene como consecuencia un error en la logicidad. Lo que es susceptible de ser revisado en vía de casación. Sin embargo esta condición de dirimente o esencial de la prueba, debe ser identificada por las partes también mediante proceso lógico. La apreciación parcial del caudal probatorio puede afectar el principio lógico de contradicción y razón suficiente: todo lo que es tiene su razón de ser y, nada hay sin razón suficiente. Asimismo un hecho no puede ser verdadero y falso a la vez, etc. 5.

FUENTES Y MEDIOS DE PRUEBA. Un sector importante del procesalismo contempor.neo ha distinguido entre “fuentes de prueba” y “medios de prueba”, para analizar en forma completa esta cara de la prueba judicial. Grosso modo, se postula la necesidad de seccionar esta dimensión en dos rubros, ubicando uno en un plano extrajudicial (fuentes) y otro en el terreno del proceso (medios).Este planteamiento ha tomado una terminología que en su día utiliza BENTHAM , y sobre todo las explicaciones que dio CARNELUTTI, aunque cambiando en parte el sentido y alcance de las directrices propuestas por cada uno de estos dos autores. El principal expositor de esta teoría fue SENTÍS MELENDO, según él las fuentes de prueba son los elementos que existen en la realidad, mientras que los medios están constituidos por la actividad para incorporarlos al proceso; la fuente es un concepto meta jurídico, extrajurídico o a-jurídico, que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraña al proceso, en tanto que el medio es un concepto jurídico y absolutamente procesal; la fuente existirá con independencia de que se siga o no el proceso, en cambio el medio nacerá y se formará en el proceso; en fin, la fuente es lo sustancial y material, y el medio es lo adjetivo y formal. Más recientemente, MONTERO AROCA ha presentado una explicación análoga, indicando que para responder a la pregunta con qué se prueba, es necesario 35

hacer la división conceptual entre lo que ya existe en la realidad (fuente) y el cómo se aporta al proceso (medio) con el fin de obtener la certeza del juzgador. En este sentido, expresa que la relación existente entre ambos niveles es la siguiente: medio de prueba es esencialmente la actuación procesal por la que una fuente se introduce al proceso.

5.1

RELACIÓN ENTRE FUENTES Y MEDIOS: Efectivamente, pensamos que en el tema de los datos empíricos de la prueba, el problema consiste en precisar la conexión que se produce entre las fuentes y los medios, lo que implica plantearse la interrogante acerca de cuáles fuentes pueden ser incorporadas a un proceso civil como medios de prueba relevantes y jurídicamente admisibles. En nuestra opinión, el asunto debe resolverse considerando los antecedentes probatorios desde afuera hacia adentro, vale decir, desde la realidad sensible hacia el escenario jurídico – procesal. Conforme a ello, estimamos que merece considerarse válido el principio según el cual cualquier fuente de prueba debe ser aceptada en un proceso, en la medida que sea relevante y que no se encuentre excluida o condicionada por normas legales expresas; o dicho de otra forma, el sistema de enjuiciamiento debe considerar como medios de prueba a todos los elementos que se basen en fuentes probatorias relevantes y que no están puntualmente excluidas o condicionadas por la Ley. La relevancia de los medios probatorios se determina en atención a la utilidad de la información que contienen las fuentes de prueba y que, por su parte, la admisibilidad de aquellos se establece en consideración a la idoneidad jurídicoprocesal de la misma información. Vale decir, lo primero que se necesita es el cumplimiento de una exigencia lógica y epistemológica (la relevancia), según la cual pueden ingresar a un juicio aquellos datos empíricos que presenten alguna utilidad para la prueba de los hechos, para luego de ello examinar el segundo requisito (la admisibilidad), que es una cuestión de índole legal referida a la definición que hace la ley del material probatorio que puede ser aportado a una causa con tal objetivo. Las fuentes de prueba son personas y cosas que se encuentran en la realidad sensible previa y ajena al juicio ¿En qué consisten las fuentes de prueba? En la lengua española, la locución fuente es definida en una de sus acepciones como principio, fundamento u origen de algo y, también, como material que sirve de información a un investigador o de inspiración a un autor. En su etimología del latín fontem, fons, designa aquello que constituye un punto de origen desde donde fluye o mana algo. En este sentido, podemos decir que las fuentes de prueba son el principio, fundamento o punto de origen de la información sobre hechos. Ellas, además, se sitúan fuera del juicio y con anterioridad emergen y se forman extra procesalmente; están compuestas por personas y cosas. Este aspecto fue especialmente destacado por BENTHAM, para quien las fuentes de las pruebas constituían el lugar desde donde emanan los hechos probatorios. Señala, en efecto, que prueba es un hecho supuestamente 36

verdadero que se presume debe servir de motivo de credibilidad sobre la existencia o inexistencia de otro hecho (el hecho materia de la prueba); puntualiza, enseguida, que la prueba consiste ante todo en un medio que se utiliza para establecer la verdad de un hecho; añade que los medios probatorios se diferencian unos de otros lo bastante como para formar clases o modalidades que pueden recibir designaciones particulares; e incluye como primera gran clasificación la siguiente: Según la Fuente de la Prueba provenga de las Personas o de las Cosas: Prueba personal, prueba real. Personal: Es aquella que está suministrada por un ser humano y comúnmente se llama testimonio. En tanto que La Prueba Real es aquella que se deduce del estado de las cosas. En este mismo orden de ideas, el precitado autor sostiene que uno de los temas de importancia en el rubro de la fuerza probatoria, es el de la calidad de la fuente de la cual emana la prueba y la información sobre hechos. Mirando este asunto en dirección al proceso, podemos decir que es justamente esa información la que interesa para los fines de la prueba judicial, pues constituye el dato concreto con el cual puede practicarse la comprobación de las hipótesis fácticas planteadas en un conflicto. Estos son, por tanto, los dos grandes grupos de fuentes desde las cuales brotan las noticias concretas sobre los acontecimientos. Independientemente del nombre que se les asigne a estos antecedentes, documentos e indicios; o personas y cosas; o testimonios, cosas y documentos; o simplemente testimonios y documentos, inevitablemente siempre estaremos hablando de seres humanos y objetos del mundo exterior. Carácter extrajudicial de las fuentes de prueba En nuestra opinión, lo que distingue las fuentes de los medios, es su ubicación previa y ajena al proceso judicial. Contrariamente a lo que sostienen muchos, no pensamos que la fuente probatoria tenga que ser un elemento necesariamente metajurídico, extrajurídico o jurídico.

5.2

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LA DOCTRINA Y EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL En nuestra lengua, medio es definido como una “cosa que puede servir para un determinado fin; a su turno, la expresión “por medio de” tiene asignado el siguiente sentido: “valiéndose de la persona o cosa que se expresa”; etimológicamente (del latín “medius”) significa Método o instrumento para lograr algo. Trasladando estos significados a nuestro tema, es dable decir que los medios de prueba son los elementos que sirven para cumplir los fines procesales de la prueba judicial en el marco de un debido proceso legal; son las personas y cosas que poseen información útil sobre hechos, y que la ley considera idóneas para el desarrollo de la actividad de prueba y la producción del resultado probatorio en 37

un juicio; son los datos empíricos que sirven para comprobar las hipótesis fácticas planteadas por las partes en una causa. Tomando nuevamente las explicaciones de BENTHAM, podemos señalar que los medios probatorios corresponden a la “evidence”, que este autor describe como un medio encaminado a un fin; como un medio que se utiliza para establecer la verdad de un hecho; como un artículo del conocimiento humano útil para un determinado curso de acción, a través del cual una persona busca un objetivo particular que ha tenido a la vista. Siguiendo este razonamiento, tenemos que los medios de prueba se distinguen de las fuentes probatorias, en primer término, por estar ubicados en el marco del proceso judicial, pero además por dirigirse siempre a conseguir un fin dentro del referido escenario.

5.2.1 UBICACIÓN EN EL PROCESO Los medios de prueba se sitúan en el área del proceso. Tratase del conjunto de elementos que se aceptan en una causa para acreditar las afirmaciones de hecho en torno a las cuales debaten las partes ante el tribunal. Consiste, pues, en una figura de contexto judicial; está orientada hacia los fines del proceso jurisdiccional; su utilidad se define en pos de ello y, la regulación jurídica de su idoneidad debe estar inspirada en dicha dirección. De ahí definiciones como las entregadas por nuestra doctrina y jurisprudencia, según las cuales los medios de prueba son los “elementos que en un sistema jurídico se consideran idóneos para producir convicción en el juzgador”, o los instrumentos destinados a “proporcionar al juez conocimiento sobre los hechos de que depende el derecho que debe declarar en la sentencia” Valiéndonos de las explicaciones precedentes, podemos decir que los medios de prueba constituyen datos empíricos que poseen información relevante sobre los hechos de la litis y que, al mismo tiempo, se sit.an en un escenario de argumentación procesal de las partes y de justificación del tribunal en cuanto a la determinación de la cuestión fáctica. En otras palabras, los medios probatorios se definen en primer término por sus cualidades cognoscitivas, de las cuales las partes pueden hacer uso para convencer al juez, y éste puede emplear para fundar su fallo. Sobre estas ideas volveremos al final del trabajo. Los medios probatorios están constituidos por instrumentos, cosas o circunstancias mediante los cuales se acreditan en los procesos, los hechos alegados como sustento de las pretensiones procesales con la finalidad de formar convicción en el juez sobre la certidumbre de los mismos y en base a los cuales debe emitir su decisión aplicando el derecho objetivo.

5.2.2 CLASES DE MEDIOS PROBATORIOS Podemos clasificar los medios probatorios de la siguiente manera: Pruebas preconstituidas: aquellas que existen con fecha anterior al litigio, los que normalmente no requieren de actuación alguna para cumplir su función, salvo que se trate de instrumentos privados.

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Pruebas postconstituidas: están conformadas probatorios que se actúan dentro del proceso.

por

aquellos

medios

Prueba directa: aquella que permite la constatación de hechos de forma directa por el juzgador. Prueba indirecta: que se refiere a los medios probatorios que permiten al juzgador el conocimiento de los hechos en forma mediata, a través de terceras personas o mediante elementos que no importan la constatación personal de los hechos por el juez. Prueba plena: es aquella que de modo contundente e indubitable acreditan un hecho. Prueba semiplena: que por sí sola no resulta convincente para acreditar un hecho, salvo que se halle corroborada con otro medio probatorio. Prueba simple: cuando se trata de un solo medio probatorio que acredita un hecho. Prueba compuesta: alude a varios medios probatorios actuados para acreditar un hecho controvertido. Nuestro Código Procesal Civil los clasifica en: Medios probatorios típicos: la declaración de parte, la declaración de testigos, los documentos, la pericia y la inspección judicial; y de: Medios probatorios atípicos: aquellos no comprendidos dentro de los típicos y que están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permiten lograr la finalidad de los medios probatorios (Art. 193º CPC). 5.2.2.1 LOS MEDIOS PROBATORIOS TÍPICOS A. LA DECLARACIÓN DE PARTE.La declaración de parte constituye la declaración verbal y personal que presta cualquiera de las partes en el proceso, que se desarrolla en base a un pliego de preguntas que debe presentarse con el ofrecimiento correspondiente. La declaración de parte, por su naturaleza, requiere de actuación. No es calificada como medio probatorio de actuación inmediata, como puede ser un documento público.  Ofrecimiento.La declaración de parte debe ofrecerse con la demanda (Art. 424º, inc. 10, CPC) o con la contestación de la demanda (Art. 442º, inc. 5, CPC), adjuntándose al efecto en sobre cerrado el pliego de preguntas que será objeto de la diligencia. También deben ofrecerse con el escrito mediante el cual se deducen excepciones y con el escrito de absolución (Art. 448º, CPC)

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 Actuación.Se encuentra regulada en los artículo 213º, 217º, 218º del CPC, de donde: la declaración de parte comienza con la absolución de las preguntas contenidas en el pliego presentado, este es formulado por el juez y las respuestas deben ser categóricas, sin perjuicio de las precisiones que fueran indispensables. La limitación al derecho a la prueba se encuentra contenida en el artículo 217º, que establece que ningún pliego interrogatorio tendrá más de veinte preguntas por cada pretensión, las que deberán ser formuladas de manera concreta, clara y precisa cuyas respuestas deben ser “categóricas”. Esta situación no se condice con un sistema probatorio que se afirma “orientado a la búsqueda de la verdad real” pues limita el derecho de las partes a probar sus alegaciones, a pesar que una vez terminado el interrogatorio formal las partes pueden hacerse nuevas preguntas, solicitar aclaraciones, pero sin exceder el número tope aludido, por tanto surge la pregunta ¿Qué razones justifican este limitado número de preguntas? Ahora bien, el abuso y la mala fe procesal, manifestado en un número exagerado como injustificado de preguntas, puede ser perfectamente impedido y sancionado con las facultades disciplinarias que goza el juzgador, pues el Código Procesal Civil ha investido al Juez del poder de dirección del proceso, lo que implica, adoptar las medidas convenientes para velar por su rápida solución; asimismo tiene la facultad de sancionar conductas temerarias que obstruyan la actuación de medios probatorios con relación a la finalidad del proceso.9  Declaración personal del emplazado.El artículo 214º del CPC dado que la parte es quien conoce los hechos materia de la controversia o tiene la información sobre ella, esta debe declarar personalmente, excepcionalmente puede el juez admitir declaración del apoderado de la parte en litigio.  Declaración fuera del lugar del proceso.Cuando se ofrece la declaración de alguna de las partes, cuyo domicilio se encuentra fuera de la competencia territorial del juzgado que viene conociendo la causa o en el extranjero, esta debe practicarse ante el juez del domicilio de la parte que debe absolver el pliego de preguntas, o ante el Cónsul del lugar de residencia de quien está en el extranjero; para esto debe librarse exhorto. (Art. 151º y 219º CPC).  Irrevocabilidad de la declaración.De hecho, si se admitiera la revocabilidad de una declaración se estaría distorsionando la finalidad de ella. La declaración de parte, normalmente, importa declaración verbal en base a un pliego de preguntas, lo que importa

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http://alfredolovonsanchez.com/publi2.html

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espontaneidad en las respuestas que debe dar el declarante. Cualquier variación o rectificación posterior a la declaración no debe admitirse por el juez.  Divisibilidad de la declaración.En principio, la declaración que presta un litigante no debe dividirse, debe tomarse como un todo. El juez al evaluar debe apreciarlas integralmente. Pero puede dividirla si la declaración comprende hechos diversos, independientes entre sí, o si se demuestra la falsedad de una parte de la declaración.  Declaración asimilada.El código Procesal Civil homologa la declaración escrita, qe eventualmente puede estar contenida en algún escrito presentado o en alguna diligencia, con la declaración verbal que prestan los litigantes en la audiencia de pruebas, atribuyéndole el mismo valor. (Art. 221º CPC) B. LA PRUEBA TESTIMONIAL. Este medio probatorio permite incorporar al proceso, haciendo uso de la declaración verbal de terceras personas naturales, ajenas al proceso, el conocimiento que tienen sobre determinados hechos materia de la controversia, hechos que pueden haber sido presenciados por el testigo o que hayan sido oídos por él. Planiol define al testigo como la persona que ha estado presente por casualidad, o a instancia de las partes, al verificarse un hecho contradicho; y que puede por consiguiente, afirmar al Juez su existencia, la manera como se verificó y sus resultados. La declaración como testigo es un tipo de actuación reservado a las personas físicas, puesto que implica la explicación de datos percibidos sensorialmente.10 Por su parte Baudry y Lacantinerie y Barde dan una definición más clara y más precisa diciendo, que se llama testigo a la persona que ha percibido directamente por sus propios sentidos el hecho controvertido. De las definiciones antes citadas podemos deducir en consecuencia, que el testigo es la persona con características biológicas y psicológicas determinadas que le permiten deponer sobre los hechos que ha sido presencial, o que ha percibido por sus propios sentidos, relativos a sucesos sujetos a comprobación. Según lo estipula el art. 222º del CPC: toda persona capaz tiene el deber de declarar como testigo si no tuviera excusa alguna o no estuviera prohibida para hacerlo; los menores de 18 años de edad pueden declarar sólo en los caos que la ley se los permita.  Personas impedidas de declarar como testigos: 10

Lluch, Xavier Abel (Contributor); Picó I Junoy, Joan (Contributor). El interrogatorio de testigos. España: J.M. BOSCH EDITOR, 2008.p.52. http://site.ebrary.com/lib/bibsipansp/Doc?id=10228067&ppg=252

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El absolutamente incapaz, salvo los menores de 18 años de edad

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El que ha sido condenado por delito que a criterio del juez afecte su idoneidad.

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El pariente dentro del cuarto grado de consanguineidad o tercero de afinidad, el cónyuge, el concubino, salvo en asuntos de derecho de familia o que lo proponga la parte contraria.

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El que tenga interés directo o indirecto en el resultado del proceso.

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El juez y el auxiliar de justicia están prohibidos de declarar como testigo en el proceso donde intervienen, asi si hayan presenciado los hechos materia de controversia o tengan conocimiento de oídas sobre tales hechos.

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 Proposición de testigos.El art. 223º del CPC. Regula los requisitos para la proposición testigos, dice: el que propone la declaración de testigos debe indicar el nombre, domicilio y ocupación de los mismos en el escrito correspondiente. El desconocimiento de la ocupación será expresado por el proponente, quedando a criterio del Juez eximir este requisito. Asimismo se debe especificar el hecho controvertido respecto del cual debe declarar el propuesto.  Número de testigos.Cada litigante puede ofrecer hasta tres testigos por cada hecho controvertido; en ningún caso, el número de testigos puede superar a seis de cada parte. El artículo 226º limita el número de testigos, y debido a ello muchos testigos no podrán declarar, aún cuando su testimonio resulte pertinente y necesario para la resolución del litigio, es una restricción que no encuentra fundamento constitucional, por ello la limitación al número de testigos establecido por la ley procesal resulta, de por sí, un verdadero atentado al derecho fundamental de la prueba. Además nos remitimos a las conclusiones expuestas al comentar el artículo 217º del Código Procesal Civil peruano que se refiere al número de preguntas. Ahora bien, no hay razón para limitar el número de testigos sólo a tres por cada hecho y seis en total, pues los medios de prueba están en función a la naturaleza de los hechos por probar, por tanto desde ninguna óptica puede asumirse que “sólo seis testigos” son suficientes para probar varios hechos. Es claro que un proceso con muchos hechos puede requerir de un número mayor de testigos.11  Actuación.La declaración de los testigos se realizará individual y separadamente, y sobre la base de un pliego de preguntas; aunque el código no es específico en 11

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cuanto a que se haga en base a un pliego de preguntas que el proponente debe hacer al ofrecer la declaración, pero si las respuestas deben ser en base a ese pliego. Previa identificación y lectura de los Artículos 371 y 409 del Código Penal, el Juez preguntará al testigo: 1. Su nombre, edad, ocupación y domicilio; 2. Si es pariente, cónyuge o concubino de alguna de las partes, o tiene amistad o enemistad con ellas, o interés en el resultado del proceso; y 3. Si tiene vínculo laboral o es acreedor o deudor de alguna de las partes. Si el testigo es propuesto por ambas partes, se le interrogará empezando por las preguntas del demandante. Será interrogado sólo sobre los hechos controvertidos especificados por el proponente. La parte oferente de un testigo podrá hacerle a éste, por si o por intermedio de su abogado, contrapreguntas, normalmente para aclarar las respuestas dadas. La parte contraria al oferente del testigo podrá formular contrapregunta, que normalmente están constituidas por preguntas tendientes a desvirtuar las respuestas dadas a las preguntas formuladas por el proponente.  Sanción por inconcurrencia del testigo a declarar. El art. 232º CPC estipula que el testigo que sin justificación no comparece a la audiencia de pruebas, será sancionado con multa no mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de ser conducido al Juzgado con auxilio de la fuerza pública, en la fecha que fije el Juez para su declaración, sólo si lo considera necesario. C. LA PRUEBA DOCUMENTAL. El código establece que documento es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho, un acontecimiento, un suceso. Los materiales que se pueden utilizar para construir un documento son el papel, el cartón, la madera, el plástico, el cuero, las telas, etc. Cuando el documento utiliza la escritura estamos ante un instrumento por ejemplo los escritos que utilizan papel y otros elementos análogos, los impresos relativos a escritos ejecutados en papel, las fotocopias y fotografías de escritos e impresos. Mediante los documentos podemos representar las declaraciones de voluntad, el estado en que se hallan las cosas, la forma cómo se han desarrollado las escenas o los acontecimientos, los sonidos de distinta naturaleza. En determinados casos la prueba instrumental tiene mayor valor en relación a otros medios probatorios como cuando el código civil establece que la existencia y contenido del contrato de suministro pueden probarse por cualquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito el mérito del instrumento respectivo prevalecerá sobre los otros medios probatorios.  Ofrecimiento.43

Este medio probatorio debe ser ofrecido en los actos postulatorios. El Reconocimiento.-Si se trata de instrumentos privados, existe la figura del reconocimiento que es un mecanismo procesal para autenticarlos, normalmente cuando se produce una tacha del mismo. El reconocimiento de instrumentos privados debe ofrecerse en el mismo escrito de ofrecimiento del instrumento. La exhibición, es el mecanismo procesal mediante el cual un litigante logra la incorporación de un documento al proceso que lógicamente no está en su poder sino en el de su parte contraria o de un tercero, esta debe ofrecerse en el respectivo escrito de postulación de posiciones.  Clases de documentos.La clasificación más común y práctica, y que es acogida por el código procesal civil es la que clasifica en documentos públicos y privados. 

Documentos públicos.- son aquellos que han sido otorgados por un funcionario público en ejercicio de sus funciones, las escrituras públicas y demás documentos otorgados ante y por Notario Público. Un requisito que debe tener un instrumento público es que él debe estar firmado por el funcionario público que lo otorga.

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Documentos privados.- son aquellos otorgados por los particulares en los cuales no ha intervenido funcionario público alguno. E l requisito que normalmente debe contener un instrumento privado es la firma del otorgante. La legalización notarial de la firma de un instrumento privado o la certificación de la autenticidad de una copia de un documento privado no lo convierte en documento público.

 Documento y acto.Un documento, específicamente un instrumento, puede contener un acto jurídico, el código establece que estos son distintos y que puede subsistir éste aunque el primero sea declarado nulo.  Informes y expedientes.El informe es el medio por el cual se puede incorporar al proceso datos, conocimientos, relativo a documentos, a hechos, a acontecimientos, etc. El código establece que se puede pedir a los funcionarios públicos que informen sobre documentos o hechos. Los informes se presumen auténticos. También el juez puede pedir a los particulares informes sobre documentos o hechos. Los informes de los particulares tienen la calidad e declaración jurada. Los expedientes constituyen una acumulación de instrumentos que contienen escritos, actuaciones, diligencias y otros, que se producen en el desarrollo de los procedimientos respectivos, ordenados cronológicamente.

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Se pueden ofrecer expedientes con el propósito de demostrar hechos que han sido acreditados en tales expedientes y que tienen relación con la materia en controversia en el nuevo proceso, también con la finalidad de acreditar decisiones judiciales o administrativas que tengan implicancia con la materia en debate en el nuevo proceso.  Documentos en idioma distinto al castellano.El código establece que los documentos en idioma distinto del castellano serán acompañados de su traducción oficial o de perito, sin cuyo requisito no serán admitidos. Si la traducción es cuestionada, el impugnante debe indicar expresamente en qué consiste el presunto defecto de traducción, en ese caso el juez debe designar otro traductor, cuyos honorarios los pagará el impugnante. Son objeto de traducción los escritos ejecutados en idioma distinto al castellano.  Nulidad y falsedad de documentos.Nulidad: cuando las nulidades sustantivas son manifiestas, los actos contenidos en los instrumentos correspondientes deben ser declarados nulos de oficio por el juzgador. En estos casos no es necesario seguir un proceso para invakidar el acto, bastando, en todo caso, en el proceso respectivo, plantear una tacha o impugnar de nulo el acto contenido en el instrumento para advertir al juez de tal anormalidad. Tratándose de actos cuya nulidad no es visible o manifiesta o de actos afectos de nulidad relativa, la declaración de su ineficacia se hace necesariamente en un proceso en el que debe aportarse las probanzas pertinentes y obtenerse la declaración judicial correspondiente, por lo que no es recomendable recurrir a una simple tacha. Falsedad: son supuestos en las cuales se presenta la falsedad como elemento invalidatorio del acto:  cuando el acto no ha sido celebrado por quien aparece en el instrumento como celebrante, habiendo mediado, por ejemplo la falsificación de la firma;  cuando el contenido del acto no corresponde a la realidad;  cuando el instrumento que contiene el acto ha sido adulterado o enmendado en sus elementos esenciales. Si la falsedad que afecta el acto es notoria, su ineficacia probatoria debe declararse de oficio o apeticion de parte. Si la causal de falsedad que afecta el acto no es manifiesta, el litigante contra quien se ha hecho valer el acto debe denunciar la afectación para invalidarlo. En los procesos civiles solo es viable la tacha alegándose nulidad de orden formal y no alegándose nulidad de orden sustantivo menos anulabilidad. Podrá sin embargo el juez declarar de oficio la ineficacia de un acto cuya nulidad sustancial sea manifiesta, advertida incluso por la parte litigante mediante una impugnación. 45

Tratándose de la falsedad se puede proponer la tacha sin restricciones, de modo que si se declara fundada la tacha propuesta contra un acto contenido en un instrumento falso, dicho acto no tendrá eficacia probatoria.  La fecha cierta.Un documento privado adquire fecha cierta y produce eficacia jurídica en el proceso desde: a. La muerte del otorgante; b. La presentación del instrumento ante funcionario público; c. La presentación del documento ante notario público para que certifique o legalice las firma; d. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable  El reconocimiento de documentos.Esta diligencia consiste en que el otorgante del instrumento es emplazado al local de juzgado para que exprese si la firma que aparece en él es suya, si es el documento que suscribió u otorgó y, si tiene alteraciones, en qué consisten éstas. Si el instrumento no tuviera firma alguna, el compareciente expresará si el contenido del mismo es auténtico y , si tiene alteraciones, en que estriban estas.  El cotejo.El cotejo procede cuando un instrumento no es reconocido por su presunto otorgante tanto en su firma como en su contenido o cuando el instrumento ha sido objeto de tacha. Se trata de conparar y confrontar la firma y el contenido de un instrumento reconocido o dado por reconocido con la firma y contenido del instrumento desconocido, estableciendo sus similitudes o diferencias, para concluir señalando si la firma y el contenido dubitados son auténticos o no. Para estos efectos se acude normalmente al auxilio de peritos.  La exhibición de documentos.Es un mecanismo para incorporar al proceso instrumentos que se hallan en poder de las partes en litigio o de terceros y que tienen relación con la materia en controversia. La exhibición debe ser solicitada por las partes en litigio normalmente en los actos postulatorios del proceso. El emplazado con la exhibición cumple con el mandato, si se trata de instrumentos privados, presentando las copias correspondientes. Si se trata de instrumentos públicos el mandato se cumple dando razón de la dependencia en que está el original, en cuyo caso el juez tendrá que ordenar que la dependencia señalada remita al juzgado copia certificada del 46

instrumento correspondiente o el interesado por su cuanta gestionará la expedición de una copia certificada para presentarlo al proceso.

D. LA PRUEBA PERICIAL. La pericia es concebida como un medio probatorio para incorporar hechos al proceso que con los otros medios probatorios no podría hacerse. La explicación que sobre determinados hechos dan los peritos es lo que constituye la prueba pericial, la prueba pericial tiene como propósito incorporar al proceso hechos que antes de la práctico del medio probatorio no eran conocidos y que simplemente eran afirmaciones. La pericia es un medio probatorio para acreditar determinados hechos desconocidos normalmente, tanto para las partes como para el juez, y un mecanismo especializado de asesoramiento de los jueces en casos específicos. El ordenamiento procesal civil establece que la pericia procede cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza científica, tecnológica, artística u otra análoga (art. 262º CPC). Algunos de los exámenes que se pueden hacer mediante la prueba pericial, relacionados con asuntos civiles pueden ser:  El examen dactiloscópico. Para determinar la identidad papilar, la suplantación de identidades papilares, la identidad papilar en escrituras públicas, instrumentos privados y en documentos de identidad.  El examen odontográfico. Para identificar personas.  El examen fotográfico. Para hacer comparaciones de fotografías y así determinar la autenticidad de las mismas o si han sido objeto de manipulaciones  El examen grafotécnico. Sirve para determinar la autenticidad o falsedad de firmas; la autoría de textos manuscritos; la autentucudad del uso de máquinas de escribir, de sellos, de papel, de la tinta utilizada; la adulteración de escritos; la verificación de si la firmafue ejecutada antes del texto o después.  El examen psicológico y psiquiátrico. Con él se puede establecer el estado mental de las personas.  Prueba biológica. Con ela se puede establecer la trasmisibilidad de los caracteres morfológicos y fisiológicos de generación en generación; se puede establecer el material genético para determinar la herencia biológica.  Verificación o comprobación del ADN. Para establecer por ejemplo la paternidad. 47

 Ofrecimiento y actuación.Este medio probatorio como los demás debe ofrecerse en los actos postulatorios, los que están constituidos por la demanda, la contestación de la demanda, el escrito en el que se deduce una excepción, su absolución, etc. La prueba pericial puede actuarse por iniciativa del juez, cuando de oficio ordena su realización. Igualmente la prueba pericial puede desarrollarse dentro del trámite de la prueba anticipada si hay riesgo que el transcurso del tiempo u otra circunstancia alteren el estado o situación de personas, lugares, bienes o documentos.  Nombramiento de peritos y aceptación del cargo.El juez es el que nombra al o a los peritos que deben practicar la pericia que debe ejecutarse, los peritos tienen que ser personas naturales que normalmente ostenten algún título que los autorice como especialistas en alguna materia del saber. Los peritos son adscritos al REPEJ (Registro de Peritos Judiciales) este registro constituye un organismo de auxilio judicial de carácter público y una base de datos que cuenta con información específica y actualizada de los profesionales o especialistas seleccionados. Dispuesta la pericia, el juez deberá comunicar al a Administración de la Corte Superior de Justicia de su jurisdicción para que el REPEJ respectivo le proponga, en forma rotativa, al profesional o especialista que podrá sea nombrado perito.  El dictamen pericial, su explicación en la audiencia de pruebas y las observaciones. El dictamen es el instrumento en el cual deben consignar los detalles del examen que han practicado y las conclusiones a las que ha llegado. Contiene la explicación científica o técnica sobre algún punto materia de la controversia, que era desconocido antes de su realización, constituyendo esa explicación o esclarecimiento del aporte al proceso obtenido gracias a las pericias. Los dictámenes deben ser motivados y acompañads de los anexos que sean pertinentes, deben ser presentados cuando menos ocho días antes de la audiencia de pruebas; finalmente, estos serán explicados en la audiencia de pruebas. Los dictámenes periciales pueden ser observados en la audiencia de pruebas por las partes o por sus abogados, y normalmente constituyen cuestionamiento a los fundamentos de la pericia o a las propias conclusiones de ella.  La pericia de parte.Las partes en litigio pueden mandar realizar por especialistas un examen pericial sobre los mismos puntos encomendados a los peritos designados en el proceso (peritos oficiales) por su cuenta y fuera del proceso, y presentar el 48

informe pericial correspondiente, siempre que se hubiera ofrecido en el acto postulatorio correspondiente. E. LA INSPECCIÓN JUDICIAL. Es el medio probatorio mediante el cual el juez en forma directa y personal, haciendo uso de sus propios sentidos, percibe, reconoce o constata determinados hechos materiales y personales objeto de la controversia.  Ofrecimiento y admisión.Este medio probatorio se ofrece en los respectivos actos postulatorios. Para admitir este medio probatorio, en la oportunidad correspondiente, el juez debe determinar si es viable o no acreditar los hechos que el oferente propone, es decir, debe determinar la pertinencia o no del medio probatorio.  Actuación.Si se hubiera ofrecido inspección judicial dentro de la competencia territorial del Juez, se realizará al inicio junto con la prueba pericial, pudiendo recibirse ésta y otros medios probatorios en el lugar de la inspección, si el Juez lo estima pertinente. Cuando las circunstancias lo justifiquen, el Juez, en decisión debidamente motivada e inimpugnable, ordenará la actuación de la inspección judicial en audiencia especial (art. 208 CPC). La inspección judicial puede practicarse conjuntamente con la prueba pericial y con la declaración de testigos, lo que permitirá al juez una mejor apreciación de los hechos.  Contenido del acta.De la inspección judicial debe levantarse una acta, el cual el juez debe dejar constancia de todo lo que constata o verifica en la diligencia, pues lo que no aparece en el acta es inexistente para el proceso. (Ver art. 274º CPC) 5.2.2.2 LOS MEDIOS PROBATORIOS ATÍPICOS Estos están conformados por aquellos que no están tipificados como tales por el ordenamiento y que están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permiten lograr la finalidad de los medios probatorios (art. 193º CPC). 5.2.2.3 LA PRUEBA ANTICIPADA La prueba anticipada es aquella diligencia destinada a conservar una medida de carácter probatorio, que podrá hacerse valer ulteriormente en un proceso. Toda persona legitimada puede solicitar la actuación de un medio probatorio antes del inicio de un proceso. Para ello, deberá expresar la pretensión genérica que va a reclamar y la razón que justifica en actuación anticipada. La prueba anticipada no constituye tina categoría jurídico-procesal con propia personalidad; por el contrario, es un modo excepcional de producir la prueba, 49

entablando o no el juicio de acuerdo a la urgencia para la ejecución de la medida. Se vincula más a la medida precautoria que a la preliminar. El profesor Ramiro Podetti afirma que si las medidas cautela-res sobre los bienes y las personas son instrumentos o medios de asegurar finalmente el derecho sustancial, las medidas cautela-res sobre las pruebas son instrumentos o medios de asegurar una parte fundamental del proceso, la prueba y consecuentemente bajo el título de instrucción preventiva estudiada, la producción anticipada de prueba como medidas cautelares. A. SUJETOS Toda persona legitimada puede solicitar la actuación de un medio probatorio antes del inicio de un proceso. Para ello, deberá expresar la pretensión genérica que va a reclamar y la razón que justifica su actuación anticipada. B. ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA El Juez sólo admitirá la solicitud si se cumple con los requisitos que establecen lo conceptuado en el Art. 284. El Art. 284 del Código Procesal Civil dice: cualquier persona legitimada puede solicitar la actuación de medios probatorios antes del inicio de un proceso. Para ello, deberá expresar la pretensión genérica que va a reclamar y la razón que justifica su actuación anticipada». C. PROCEDIMIENTO El procedimiento de prueba anticipada por su naturaleza busca que en sede judicial se prepare la prueba pertinente a efecto de que en el proceso principal, donde se discuta el fondo del conflicto de intereses derivados de la pretensión ejercitada y su oposición, el medio probatorio cumpla su finalidad. Las disposiciones relativas a la actuación de los medios probatorios se aplica, en cuanto sean pertinentes, a la prueba anticipada. Conforme lo dispone el Art. VII del Título Preliminar del C.P.C. prescribe: «El Juez debe aplicar el derecho que corresponde al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni de las conclusiones de las partes, ni fundar su decisión en hechos diversos de lo que han sido alegados en su instancia». Como lo prescribe el Art. 50, Inciso 4 del Código acotado: «Decidir el conflicto de intereses e incertidumbre jurídica, incluso en los casos de vacío o defecto de la ley, situación en la cual se aplicarán los principios generales del derecho, la doctrina y la jurisprudencia». D. EMPLAZAMIENTO Y ACTUACIÓN SIN CITACIÓN El juez ordenará la actuación del medio probatorio, con citación de la persona a la cual se pretenda emplazar, a pedido de parte, sustentado en razones de garantías y seguridad, y habiéndose especificado el petitorio de la futura demanda. El Juez podrá ordenar la actuación del medio probatorio sin citación, por resolución debidamente motivada. 50

Como lo prescribe el Art. 50 del Código Procesal Civil: Inciso 3.- «Dictar las resoluciones y realizar los actos procesales en las fechas previstas y en el orden que ingresan al Despacho, salvo prelación legal u otra causa justificada». Inciso 6.- «Fundamentar los autos y las sentencias bajo sanción de nulidad, respetando, los principios de jerarquía de las normas y de la congruencia». El Juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso, salvo que fuera promovido o separado. El Juez sustituto continuará el proceso, pero puede ordenar, en resolución debidamente motivada, que se repitan las audiencias si lo considera indispensable. E. HABILITACIÓN DE DÍA Y HORA Cuando la urgencia del caso lo requiere, el Juez puede habilitar día y hora para la actuación solicitada. El Inciso 3 del Art. 50 del Código Procesal Civil conceptúa: «Dictar las resoluciones y realizar los actos procesales en las fechas previstas y en el orden que ingresan al Despacho, salvo prelación legal u otra causa justificada». F. IRRECUSABILIDAD Son irrecusables el Juez y el Secretario de Juzgado, de conformidad con el Art. 761, Inciso 1 del Código Procesal Civil. G. PRUEBAS ANTICIPADAS Conforme lo disponen los Arts. 290º a 295º que contienen los principales medios probatorios: Pericia, testigos, reconocimiento de documentos privados, exhibición, absolución de posiciones, inspección judicial que se actúan en forma anticipada.  Pericia. Si hay riesgo de que en el transcurso del tiempo u otras circunstancias alteren el estado o situación de personas, lugares, bienes o documentos, puede pedirse que se practique la correspondiente pericia. La pericia procede cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza científica, tecnológica, artística y otra análoga (Art. 262º del Código Procesal Civil).  Testigos. Cuando por ancianidad, enfermedad o ausencia inminente de una persona, sea indispensable recibir su declaración, el interesado puede solicitar su testimonio. Conforme lo dispone el Art. 223 del Código Procesal Civil, el que propone la declaración de testigos debe indicar el nombre, domicilio y ocupación de los mismos en el escrito correspondiente. El desconocimiento de la ocupación será expresado por el proponente, quedando a criterio del Juez eximir este 51

requisito. Asimismo, se debe especificar el hecho controvertido respecto del cual debe declarar el propuesto. Por ejemplo, en caso de quiebra y concurso de Acreedores. El Juez del lugar donde el comerciante tiene su establecimiento principal, es componente para conocer la quiebra y el concurso de acreedores que se solicite. «Si el deudor no es comerciante, es competente el Juez del lugar del domicilio del demandado».  Reconocimiento Judicial anticipado: Cualquier interesado en el contenido o efectos de un documento, puede solicitar que su otorgante o sus herederos lo reconozcan. El citado a reconocer un documento escrito debe expresar si la firma que se le muestra es suya y si el documento es el mismo que suscribió u otorgó, o si tiene alteraciones, indicará en qué consiste éstas. Si el documento carece de firma, se interrogará al otorgante sobre la autenticidad de su contenido, y si hay alteraciones, se indicará en qué consisten éstas. Por muerte o incapacidad del otorgante serán llamados a realizar el reconocimiento sus herederos o su representante legal, quienes declararán sobre la autenticidad de la firma (Art. 249 del Código Procesal Civil).  Exhibición: Cuando una persona requiere del esclarecimiento previo de tila relación o situación jurídica, puede pedir la exhibición de: 

El testamento del causante por parte de quien se considere sucesor.

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Los documentos referentes al bien relacionado con el futuro proceso.

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Los estados de cuenta, libros y demás documentos relativos a negocios o bienes en que directamente tiene parte el solicitante, y

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Otros bienes muebles de un futuro proceso.

Puede ordenarse la exhibición de los documentos de una persona jurídica o de un comerciante, dando el solicitante la idea más exacta que sea posible de su interés y del contenido. La actuación se limitará a los documentos que tengan relación necesaria con el proceso. Si la exhibición está referida a documentos públicos, se cumple con ella dando razónala dependencia en que está el original. A pedido de parte en atención al volumen material ofrecido, el Juez puede ordenar que la exhibición se actúe fuera del local del juzgado.  Absolución de posiciones. Puede solicitarse que la presunta contraparte absuelva posiciones sobre hechos que han de ser materia de un futuro proceso.

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Las partes pueden pedirse recíprocamente su declaración a las respuestas. Durante este acto, el Juez puede hacer a las partes, las preguntas que estime conveniente. (Art. 213 del C.C.P.).  Inspección Judicial. Procede cuando el Juez debe apreciar personalmente los hechos relacionados con los puntos controvertidos; en este caso se puede solicitar si hay riesgo de que el transcurso del tiempo u otras circunstancias alteren el estado o situación de personas, lugares, bienes o documentos. H. APERCIBIMIENTO Si el emplazado no cumpliera con actuar el medio probatorio para el que fue citado, se aplicarán los siguientes apercibimientos: a) En el reconocimiento se tendrá por verdadero el documento. b) En la exhibición se tendrá por verdaderas las copias presentadas por ciertas y las afirmaciones concretas sobre el contenido del documento, y c) En la absolución de posiciones se tendrán por absueltas en sentido afirmativas las preguntas del interrogatorio presentado. Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión (Art. 197 del Código Procesal Civil). El documento privado reconocido tiene para las partes y en relación a tercero, si éste es el otorgante, el valor que el juez le asigna. No es necesario el reconocimiento, si no hay tacha. Si compareciendo la parte se niega a reconocer el documento, será apreciado por el Juez al momento de resolver, atendiendo a la conducta del obligado (Art. 246 del Código Procesal Civil). I. TRÁMITE Y COMPETENCIA La prueba anticipada se tramita como proceso no contencioso. Es competente el Juez, que por razón de la cuantía y territorio, debería conocer el proceso futuro. Conforme lo dispone el Art. 33 del Código Procesal Civil: «Es competente para dictar medida cautelar antes de la iniciación del proceso y para la actuación de la prueba anticipada, el Juez por razón de grado para conocer la demanda próxima a interponerse». J. OPOSICIÓN La oposición procede sólo en tres casos: a) Cuando la solicitud no reúne los requisitos generales, no expresa la pretensión genérica que se va a reclamar y la razón que justifique su actuación anticipada.

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b) Cuando la solicitud no reúne los requisitos especial—, del medio probatorio solicitado. K. ENTREGA DEL EXPEDIENTE Actuada la prueba anticipada, se entregará el expediente al interesado, conservándose copia certificada de éste en el archivo del Juzgado, a costo del peticionario y bajo responsabilidad del Juzgado 5.2.2.4 LOS SUCEDÁNEOS SE LOS MEDIOS PROBATORIOS En todo proceso civil las partes, como sustento de sus pretensiones, exponen una serie de hechos. El actor con su demanda y el demandado al contestarla. Es que en la etapa postulatoria del proceso las partes hacen afirmaciones y negaciones sobre hechos en que apoyan sus pretensiones. Para que esos hechos afirmados o negados tengan efectos jurídicos en el proceso tienen que ser acreditados recurriéndose a los medios probatorios. Los medios probatorios previstos por la ley tienen por finalidad persuadir al Juez sobre la veracidad de los hechos expuestos por las partes. Los que no tengan esa finalidad serán declarados impertinentes por el Juez. Acreditados los hechos expuestos, éstos producirán convicción en el juzgador sobre los puntos materia de la controversia y sobre la base de ellos emitirá su decisión. Finalidad de los sucedáneos de los medios probatorios Nuestro Código prevé que los sucedáneos de los medios probatorios son los mecanismos auxiliares para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de los medios probatorios (Art. 275"), señalando también que constituyen sucedáneos de los medios de prueba el indicio, la presunción y la ficción legal. A.

EL INDICIO Se llama indicio a todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho debidamente acreditado susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido. Un hecho, un vestigio, una cosa, una actitud, llegarán a consumir un indicio en cuanto indican la existencia de una relación mediante la cual pueden presumirse la existencia de otro hecho. El indicio es así el punto de partida para llegar a establecer una presunción, por ello se habla de la prueba por presunciones. B. LA PRESUNCIÓN La presunción constituye la operación mental que realizamos, por la cual, por aplicación de esa relación, se llega al conocimiento de ese hecho desconocido. No obstante que se discute si la presunción constituye realmente una prueba, la duda se aclara si se tienen en cuenta sus electos procesales, pues con ella, con la presunción, de invierte la carga de la prueba. A quien el ordenamiento jurídico, en unos casos, establece la presunción que, probados ciertos presupuestos, el Juez debe tener por ciertos los hechos y, en otros, deja al juzgador para que haga la inferencia, de modo que de determinados hechos por deducción llega al conocimiento de otros, en 54

el primer caso estamos ante lo que se denomina la presunción legal y en asegundo, ante la presunción judicial. La presunción legal. Esta no es otra cosa que el mandato legal en el cual se ordena tener por cierto un hecho determinado siempre y cuando otro hecho indicador del primero haya sido suficientemente acreditado en el proceso. En estos casos hay un hecho que sirve de antecedente, un razonamiento y un hecho que se presume. En la presunción legal el legislador realmente hace el razonamiento y establece la presunción, pero a condición de que se pruebe el hecho en que ella se funda. Las presunciones legales son de dos clases: la presunción iuris et de iure y la presunción iuris tantun. En caso de duda sobre la naturaleza de una presunción legal, dice el Código Procesal Civil, el Juez ha de considerarla como presunción relativa (Art. 280- CPC). La presunción judicial. Como se ha anotado, es la que el juez establece mediante el examen de los indicios acreditaos recurriendo a sus propios conocimientos, a las máximas y la experiencia, a las reglas de la lógica, etc. llega al conocimiento de un hecho. Por ejemplo, el Juez puede llegar a la determinación que el marido no es padre del hijo de su mujer cuando el hijo nace antes de cumplidos los 80 días siguientes al de la celebración del matrimonio; cuan-sea manifiestamente imposible, dada las circunstancias, que a cohabitado con su mujer en los primeros 121 días de los yanteriores al del nacimiento del hijo; cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental (Art. 363 ,º CC). El Código Procesal Civil establece que el razonamiento lógico-crítico del Juez, basado en reglas de experiencia o en sus conocimientos y a partir del presupuesto debidamente acreditado en el proceso, contribuye a formar convicción respecto al hecho o hechos investigados (Art. 281a CPC). Respecto a las reglas de la lógica consideramos que estas tienen directa relación con el sentido común y la coherencia que debe contener una resolución judicial, por ello es que se requiere que los jueces tengan el atributo de la sindéresis, es decir, "la capacidad natural para juzgar rectamente"12

La presunción y la conduela procesal de las partes. El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes, atendiendo a la conducta que éstas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras actitudes de obstrucción, exigiéndose en estos casos que las conclusiones del Juez estén debidamente fundamentadas (Art. 282" CPC). En ese mismo sentido, es decir, 12

REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. On line.

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calificándose la conducta procesal de las partes, el Código Procesal Civil estatuye que el silencio, la respuesta evasiva o la negativa genérica pueden ser apreciados por el Juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados (Art. 442a, inc. 2, CPC). C. LA FICCIÓN LEGAL En cuanto a la ficción, si bien la presunción permite obtener una consecuencia jurídica a partir de un hecho que se tiene por existente o falso, la ficción se funda en un hecho y conscientemente inexistente. La presunción tiene por objeto f /O suplir la insuficiencia de la prueba directa, en tanto que la ficción responde a las exigencias de un sistema jurídico dado. Ihering define las ficciones como mentiras técnicas consagradas por la necesidad.

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CONCLUSIONES 1º. Prueba es la concreción en el proceso de los hechos que en él se debaten que permite al juez formular la proposición 2º. El derecho a probar, tiene por finalidad producir en la mente del juzgador el convencimiento sobre la existencia o inexistencia de los hachos afirmados por las partes y su contenido esencial consiste en el derecho de todo sujeto procesal legitimado para intervenir en la actividad probatoria, a que se admitan, actúen y valoren debidamente los medios probatorios aportados al proceso para acreditar los hechos que configuran su pretensión o su defensa. 3º. Los medios de prueba son los caminos o instrumentos que se utilizan para conducir al proceso la reconstrucción de los hechos acontecidos en “la pequeña historia” que es pertinente al proceso que se ventila. 4º. Los medios de prueba son ofrecidos en los actos postulatorios, ya admitidos son actuados en la audiencia de pruebas y son valorados conjuntamente por el juez. 5º. Fuente de prueba es el hecho propiamente dicho y, las personas y cosas anteriores al proceso que registraron el hecho. 6º. El procedimiento probatorio está sometido a los principios que gobiernan al proceso, pues es el eje central del mismo. De suerte, que la organización del procedimiento de pruebas debe garantizar el debido proceso y todos los derechos que él involucra. 7º. La carga de la prueba constituye un medio de gravamen sobre quien alega un hecho, de manera que su incumplimiento determina la absolución de la contraria; es decir, corresponde a quien alega los hechos que configuran su pretensión y en caso de improbanza, la demanda será declarada infundada. 8º. El juez en su sentencia deberá estar en correspondencia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y en la resistencia. Por ello, deberá indicar que hechos están probados y cuáles no. Deberá expresar en ese sentido la relación existente entre los medios de prueba practicados y los hechos que han sido declarados probados. 9º. La labor de valoración de la prueba no es mecánica o automatizada puesto que el Juez irá construyendo la convicción o certeza sobre los hechos controvertidos conforme analiza y evalúa las pruebas, lo que implica un examen total de los medios probatorios obrantes en autos, a fin de cumplir con el mandato legal de valoración conjunta. De esta manera las pretensiones de las partes se verán reforzadas o mediatizadas conforme el Juez vaya analizando y sopesando los medios probatorios hasta llegar al momento de la decisión final.

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BIBLIOGRAFÍA 

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