• Author / Uploaded
• MaysaMilagrosRománCuellar

Citation preview

‘Año de la consolidación del Mar de Grau’

UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO

LA PRUEBA PROHIBIDA

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO CURSO:

DERECHO PROCESAL CIVIL I

DOCENTE:

Leoncio Martiarena Gutierrez,

ALUMNOS:

Malpartida Salas, Consuelo Libertad Roca De la Torre, Solanch Rodriguez Zevallos, Dalila Shiomara Roman Cuellar, Maysa Milagros Torres Umeres Kenyo

2016

Índice Introducción...........................................................................................................3 La Obtención Ilícita de la Fuente de Prueba en el Derecho Español.....................4 La Figura en el Derecho Comparado y Español...........................................4 La Prueba Prohibida.............................................................................................13 La Prueba....................................................................................................13 Definición de la Prueba Prohibida..............................................................13 La Prueba Prohibida en el Nuevo Código Procesal Penal..........................17 Naturaleza Jurídica de la Prueba Prohibida ...............................................21 El Fundamento de la Prueba Prohibida......................................................23 La Prueba Prohibida en la Constitución.....................................................24 Los Efectos de la Prueba Prohibida............................................................25 Requisitos, Clases y Clasificación.......................................................................29 Requisitos...................................................................................................29 Clases..........................................................................................................31 Clasificación...............................................................................................35 La Prueba Prohibida en la Jurisprudencia Nacional............................................47 Conclusiones........................................................................................................56 Bibliografía..........................................................................................................57

2

Introducción “Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio”. Eso es lo que señala el Art. VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal, y es así como se delimita que pruebas son aceptable y que pruebas no. La equivocadamente llamada doctrina de la prueba prohibida, puesto que como doctrina exacta, la prueba prohibida es discutible. Aun así, señalemos la importancia de la prueba dentro del proceso. Existe en el proceso, la necesidad de parte del juez y las partes de llegar a la verdad, si no absoluta –que naturalmente es irreal pretender obtenerla – si un acercamiento exacto a la más absoluta verdad. Y es allí donde tiene lugar la existencia de la prueba, puesto que esta ayuda al acercamiento a la verdad. Pero, la reconstrucción de la verdad histórica, o simplemente la búsqueda de la verdad, no son ya concebidas como un valor absoluto dentro del proceso penal, sino que frente a ella, se erigen determinadas barreras que el Estado no puede franquear. Nos referimos a los derechos fundamentales y las garantías procesales. Estos frenos se convierten en el límite a la actuación del Estado dentro del Proceso Penal. Cualquier actuación fuera de los límites impuestos se convierten en ilegales, y cualquier medio de prueba que se recabe en el proceso, violando dichos límites se convierte en prueba ilegitima o prueba prohibida. La verdad real, material o histórica que se trata de descubrir en el proceso penal, no puede conseguirse a cualquier precio, sino sólo al precio legítimo de lo que es viable y hacedero, de acuerdo con los altos principios que gobiernan al Estado de Derecho.

3

1. LA OBTENCIÓN ILÍCITA DE LA FUENTE DE PRUEBA EN EL DERECHO ESPAÑOL 1.1. LA FIGURA EN EL DERECHO COMPARADO Y ESPAÑOL. 1.1.1

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE SU ORIGEN Y DESARROLLO Aclaremos en primer término que en el Derecho español la ilicitud de la prueba hace referencia a la obtención de la fuente de la misma con infracción de derechos fundamentales, lo que importa por lo mismo –según comenzamos a analizar– su ineficacia y exclusión como tal en cuanto elemento de convicción en el proceso. La ilicitud de la fuente de la prueba es, sin duda, una cuestión que se ha planteado con mucho mayor alcance en el proceso penal, lo que no significa sin embargo que no tenga repercusión en el proceso civil. Prueba de ello –esto es, que el proceso penal no monopoliza este tema– es que el primer pronunciamiento del Tribunal Constitucional español –TC– sobre esta cuestión fue en relación con un asunto incardinado en un proceso laboral y no penal, según veremos más adelante (STC 114/1984, de 29 de noviembre). En cuanto a sus orígenes, la ineficacia de las pruebas obtenidas infringiendo derechos o libertades fundamentales tiene clara inspiración en la denominada exclusionary rule, aplicada en los Estados Unidos de América. Se trata de una regla jurisprudencial elaborada por la Corte Suprema de ese país, en virtud de la cual las fuentes de prueba (evidence) obtenidas por las fuerzas del orden público en el curso de una investigación criminal que violenten derechos y garantías procesales reconocidos en las Enmiendas Cuarta, Quinta, Sexta y Decimocuarta de la Constitución Federal, no podrán aportarse ni ser valoradas por el juez en la fase decisoria de los procesos penales federales o estatales, para determinar la culpabilidad o inocencia del acusado. Esta regla fue creada en 1914 en el caso Weeks v. United States, de aplicación restringida a los Tribunales Federales, por lo que hubo que esperar a la resolución del caso Mapp. v. Ohio, 367, US, 643 (1961), fundado en la Decimocuarta Enmienda y en su cláusula del "due procesos of law"6, para que la exlusionary rule fuera extensiva a todos los Tribunales Estatales1 1 A su vez, el antecedente de la regla de exclusión comentada la encontramos en la jurisprudencia británica, en el caso Wilkes v. Word, de 1763, y Entick v. Carrington, de 1765. Al respecto, Fidalgo Gallardo (2003) pp. 88-94. 4

Como señala Esparza2, esta regla de exclusión constituye para el Tribunal Supremo un importante remedio disuasorio frente a los abusos de la autoridad y, particularmente, de los agentes policiales en su labor de pesquisa, al punto que sus efectos abarcan tanto la prueba obtenida de manera directa como también la derivada o indirecta, como se dejó en claro en el caso Wong Sun v. United States.3 Sin embargo, y considerando que la Cuarta Enmienda no se ocupa de la actividad de los particulares, la exclusión comentada no puede ser aplicada a aquellos casos en que la administración no ha participado en la obtención de las pruebas, aun cuando después haga uso de ellas4. Por otra parte, cabe agregar que la exclusión tampoco será aplicable a los casos de "descubrimiento inevitable" de la prueba, lo que ocurre cuando su obtención, aun cuanto resulte de una actividad ilegal de la policía, constituiría sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del procedimiento de investigación en cuanto tal.5 Por último, la regla solamente es aplicable al proceso penal, no siéndolo en cambio en los procesos civiles o administrativos de deportación, ni en procedimientos sancionatorios civiles en materia de impuestos6. Otro autor agrega también los casos de Juicios del Jurado y las vistas para la revocación de la libertad condicional.7 En España, por su parte, el primer reconocimiento legislativo sobre la obtención ilícita de la fuente de prueba y sus consecuencias en el proceso viene dado por el artículo 11.1 2 Esparza Leibar (1996) p. 111. 3 Wong Sun v. United Status, 371 U. S. 471, 1963 4 Esparza Leibar (1996) p. 112, fundado en el caso United Status v. Jacobsen, 466 U. S. 109, 1984. 5 Esparza Leibar (1996), citando el caso de Nix v. Williams, 467 U. S. 431, 1984. 6 Así se dijo para los procesos penales en United Status v. Calandra, 414 U. S. 338, 1974; para los procedimientos expropiatorios o confiscatorios en Plymouth Sedan v. Pennsylvania, 180 U. S. 693, 1965; para los procedimientos de deportación en I. N. S. v. López-Mendoza, 468 U. S., 1032, 1984; y para procesos sancionatorios civiles en materia de impuestos en United Status v. Manis, 428 U. S., 433, 1976. 7 Fidalgo (2003) pp. 49-51. 5

de la Ley Orgánica del Poder Judicial –LOPJ–, de 1985, en el que se contiene la regla general sobre esta materia al señalar "11.1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Advirtamos, con todo, que la redacción originaria de dicha norma en el Proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial ni siquiera mencionaba la figura legal que hoy en día está vigente. Así, el citado Proyecto de Ley proponía como redacción para el artículo 11 párrafo 1º lo siguiente: "El ejercicio de las acciones y la oposición, en todo tipo de procesos, respetará las reglas de la buena fe"8. Durante el trámite legislativo, sin embargo, el Grupo Parlamentario Popular decidió presentar una enmienda al texto original del artículo referido (en concreto la Nº 952), proponiendo para el mismo –en lo pertinente– la siguiente redacción: "No surtirán efecto, en ninguna clase de procesos, los medios de prueba obtenidos, directa o indirectamente, de modo contrario a la ética o al Derecho".9 Esta enmienda, si bien no fue aprobada por la Comisión de Justicia, sí lo fue por el Pleno del Congreso de los Diputados, con lo cual se incorporó al Proyecto de LOPJ el texto recién transcrito. Posteriormente, por último, el Grupo Parlamentario Socialista en el Senado introdujo la enmienda Nº 374, proponiendo otra redacción al art. 11.1 LOPJ, diferente de la aprobada en la Cámara baja: "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Fue esta última la redacción definitiva que se dio al art. 11.1 LOPJ, al ser aprobada la enmienda antes mencionada y que se fundaba, concretamente, en que "…la referencia a las pruebas se acomoda a lo declarado por el Tribunal Constitucional en Sentencia dictada en el Recurso 114/84".10

8 Ley Orgánica del Poder Judicial (1986) p. 11. 9 Ley Orgánica del Poder Judicial (1986) pp. 527-528. 6

Dicha sentencia, que se analizará más adelante, marcó sin duda un hito en el planteamiento y análisis constitucional del conflicto que genera la obtención de la fuente de la prueba con infracción de derechos fundamentales, pronunciándose explícitamente sobre la preeminencia que el ordenamiento jurídico le confiere al sistema de derechos fundamentales que estructura la convivencia social, por sobre la obtención a ultranza de la verdad formal que surge del proceso. Más aún, al tiempo de dictarse esta sentencia no existía en el derecho español ninguna fuente legal ni jurisprudencial que pudiese servir de antecedente para fundar el razonamiento contenido en la misma, lo que llevó al TC a recurrir incluso a fuentes extranjeras y a figuras como la exclusionary rule del Derecho estadounidense, ya mencionada.11 Tal fue la importancia de la STC 114/1984, por último, que su doctrina no solo sirvió de base para la redacción final del art. 11.1 LOPJ. Su influencia en el ordenamiento jurídico español, en efecto, se plasmó también en otras leyes que se han ocupado en el último tiempo de esta figura, entre las que se cuentan las siguientes: a) El art. 44 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, señalaba que "los Jueces de Primera Instancia rechazarán fundadamente la práctica de pruebas contrarias a las leyes…"12 b) El art. 90. 1 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo –RDL– 2/1995, de 7 de abril, dispone que "las partes podrán 10 En la justificación que realizó el Grupo Socialista hay que corregir un error, pues no se trataba del Recurso 114/84, sino de la Sentencia nº 114/1984 que resolvía el recurso de amparo nº 167/1984. Ley Orgánica del Poder Judicial (1986) vol. II, p. 1. 801. 11 F. J. 2 STC 114/1984 de 26 de noviembre: "En suma, puede traerse a colación la doctrina establecida por la Corte Suprema de los Estados Unidos respecto de la "evidence wrongfully obtained" y de la "exclusionary rule", en cuya virtud, en términos generales, no puede admitirse judicialmente el material probatorio obtenido con violación de la IV Enmienda a la Constitución. Así, en United States V. Janis (1976) la Corte declaró que "… la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la IV Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada…". 12 Esta ley fue derogada por la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, sobre arbitraje. 7

valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la ley… salvo que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas". c) El art. 36 de la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado señala por su parte que "…al personarse las partes podrán…b) alegar la vulneración de algún derecho fundamental". d) Por último, el art. 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil –LEC– 1/2000, de 7 de enero, incorporó explícitamente y por vez primera al ordenamiento procesal civil español una completa regulación sobre la oportunidad y forma de alegar la ilicitud de la fuente de la prueba admitida en el juicio y, a partir de tal reclamación, su eventual exclusión como elemento de convicción en el mismo. Dada la relevancia de esta norma, hemos optado por tratarla a continuación y por separado.

1.1.2

TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO ESPAÑA En España el año 2000 el legislador incorporó la regulación sobre la prueba ilícita. Así el artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, señala que "cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. Al efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extrema de la referida ilicitud”. 13 Agrega la norma que la resolución que la resuelve no será reponible y que queda a salvo el derecho de las partes a impugnar la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva. Por su parte la Ley 36/1988 de 5 de diciembre (derogada por la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, sobre arbitraje) señalaba que "los jueces de primera instancia rechazarán fundadamente la práctica de pruebas contrarias a las leyes…"14

13 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. ESPAÑA. LEC 1/2000 de 7 de Enero de 2000. Artículo 287. 8

La Ley de Procedimiento Laboral dispone que "las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la ley… salvo que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas".15 Por su parte la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado señala que "… al personarse las partes podrán… b) alegar la vulneración de algún derecho fundamental"16

1.1.3

TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO ESTADOS UNIDOS En los Estados Unidos no existe una norma como esa, dado que son los propios Tribunales de Justicia los que aplican la doctrina de la exclusionary rule, con las limitaciones señaladas precedentemente.

1.1.4

TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO SISTEMA BRITÁNICO En el sistema británico no obstante tener un raigambre jurisprudencial observamos que Act 1984 sobre Police and Criminal Evidence señala en la Sección 76 (…) que sí, "en algún proceso en el que la acusación propone producir prueba de una confesión hecha por quien es acusado, se pone de manifiesto ante el tribunal que la confesión fue o pudo haber sido obtenida: (a) Por coerción sobre la persona que la efectuó; o (b) como consecuencia de algún hecho o manifestación que, presumiblemente, de acuerdo con las circunstancias, haga que no sea confiable la confesión; el tribunal no permitirá que sea presentada como prueba de cargo excepto en caso de que la acusación demuestre, más allá de toda duda razonable, que la confesión (aparte de que fuese o no verdadera) no fue obtenida de las maneras descriptas.

14 Ley 36/1988. ESPAÑA. Ley 36/1988 de 5 de diciembre sobre arbitraje (derogada por la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, sobre arbitraje). Artículo 44. 15 Ley de Procedimiento Laboral, ESPAÑA. Aprobada por Real Decreto Legislativo -RDL- 2/1995, de 7 de abril de 1995. Artículo 90.1. 16 Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal de Jurado. ESPAÑA. Artículo 36. 9

Sección 78: (1) En cualquier proceso el tribunal puede rechazar pruebas en cuya producción se proponga basar la acusación si considera que, de acuerdo con las circunstancias, incluyendo las circunstancias en las que la prueba fue obtenida, su admisión tendría un efecto adverso para la ecuanimidad del procedimiento de tal magnitud que el tribunal no pueda permitirlo. 1.1.5

TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO FRANCIA Entre Francia no existe mayor regulación en la obtención de la fuente de prueba siendo también la jurisprudencia la que ha establecido el camino para que no se practiquen en el proceso las pruebas cuya fuente ha sido adquirida de forma ilícita. Por lo general, los países de "common law" hacen prevalecer el interés público en la obtención de la verdad procesal sobre la posible causa ilícita de la prueba, con la muy notable excepción del Derecho norteamericano, en el que se rechaza la prueba ilegalmente obtenida, si bien solo cuando la actuación irregular y contraria a un derecho constitucional se realizó por un agente público. Una solución parcialmente análoga ha prevalecido en el Derecho francés, en el que al menos parte de la jurisprudencia se inclina a considerar como "nula" toda prueba obtenida mediante registro ilegítimo de conversaciones telefónicas (así, en este sentido, Sentencia del Tribunal de Casación de 18 de marzo de 1955). En el ordenamiento italiano, el debate doctrinal acerca de la procedencia de las pruebas ilegalmente obtenidas ha quedado parcialmente zanjado -por lo que se refiere a las pruebas específicamente "inconstitucionales"- en la Sentencia núm. 34, de 1973, de la Corte Constitucional, y en la Ley núm. 98/1974, por la que se reformó el Código de Procedimiento Penal en el sentido establecido en la citada decisión jurisdiccional. La Sentencia de la Corte declaró que "… el principio enunciado en el apartado primero de la norma constitucional (art. 15: libertad y secreto de las comunicaciones) quedaría gravemente comprometido si, por parte del interesado, pudieran valer como indicios o pruebas interceptaciones telefónicas obtenidas ilegalmente, sin previa resolución judicial motivada".17

1.1.6

TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO ITALIA

17 JEQUIER LEHUEDé. Op. Cit. Pág 474 10

En Italia sólo se regula respecto del proceso penal señalándose que la prueba adquirida en violación de las normas legales no podrán ser utilizadas: "Prove illegittimamente acquisita. 1. Le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate. 2. L'inutilizzabilitá é rilevabile anche di ufficio in ogni stato e grado del procedimento: Pruebas adquiridas en forma ilícita. 1. La prueba obtenida en violación de las prohibiciones establecidas por la ley no se puede utilizar. 2. La facilidad de uso es también la oficina detectable en cada etapa y grado del proceso (185-4)".18 1.1.7

TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO PORTUGAL En Portugal es la Constitución la que prohíbe la práctica de prueba obtenida ilícitamente, así señala que "serán nulas todas las pruebas obtenidas mediante tortura, coacción, atentado a la integridad física o moral de la persona o intromisión abusiva en la vida privada, en el domicilio, en la correspondencia o en las telecomunicaciones".19 Asimismo el Código de Proceso Penal establece específicamente que son nulas, no pudiendo ser utilizadas, las pruebas obtenidas mediante tortura, coacción o, en general, ofensa a la integridad física o moral de las personas (…). 3. Salvo los casos previstos en la Ley, son igualmente nulas las pruebas obtenidas mediante intromisión en la vida privada, el domicilio; la correspondencia y las telecomunicaciones sin el consentimiento del respectivo titular.20

1.1.8

TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO ALEMANIA En Alemania la investigación de los delitos en el sistema de procedimiento penal es una actividad en donde el factor discrecionalidad tiene una gran importancia y donde los jueces utilizan un método de ponderación al momento de la exclusión de pruebas.21 18 Codice di Procedura Italiano. ITALIA. Artículo 191. 19 Constitución de la República. PORTUGAL. Artículo 32.6. 20 Codigo de Processo Penal. PORTUGAL. Artículo 126: "1. São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas. 2 - São ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante: 21 CALDERÓN MONTENEGRO y BERDUGO SAUCEDO. Op. Cit. 11

a) Perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou engañosos (La alteración de la libertad de la voluntad o decisión a través de malos tratos, lesiones, significa la administración de cualquier naturaleza, la hipnosis o el uso de medios crueles o engañosos) b) Perturbação, por qualquer meio, da capacidade de memória ou de avaliação; (La perturbación por cualquier medio, la capacidad de memoria o la transformación) c) Utilização da força, fora dos casos e dos limites permitida pela lei; (el uso de la fuerza fuera de los casos y los límites permitidos por la ley) d) Ameaça com medida legalmente inadmissível e, bem assim, com denegação ou condicionamento da obtenção de benefício legalmente previsto; (Amenaza a medida jurídicamente inadmisible, así como con la negación o el acondicionamiento de la obtención de beneficios legalmente previsto) e) "Promessa de vantagem legalmente inadmissível" (ventaja legalmente improcedente de la promesa)

1.1.9

TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO COLOMBIA En Colombia la Constitución establece que es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida "con violación del debido proceso".22 Esta consagración de la regla de exclusión probatoria conocida como regla de exclusión constitucional, donde el debido proceso constitucional se refiere a las normas que regulan el proceso penal y a las que regulan la limitación a cualquier derecho fundamental como la intimidad, el secreto profesional, etc. Por su parte la nulidad alude a la prohibición de dar cualquier efecto jurídico a las pruebas obtenidas con violación al debido proceso.

1.1.10 TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO ARGENTINA En Argentina (Córdoba) el Código Procesal Penal se señala que "carecen de toda eficacia probatoria los actos que vulneren garantías constitucionales. La ineficacia se 22 Constitución Política de Colombia. COLOMBIA. Artículo 29, inciso final. 12

extiende a todas aquellas pruebas que, con arreglo a las circunstancias del caso, no hubieren podido ser obtenidas sin su violación y fueran consecuencia necesaria de ella.

13

2. LA PRUEBA PROHIBIDA 2.1 LA PRUEBA El proceso penal, como marco que permite dilucidar la aplicación del ius puniendi y el camino para llegar a la verdad acerca de los hechos imputados, se construye en base a pruebas. La prueba en sentido general, se puede definir como el camino que proporciona al juez el convencimiento de la existencia de un hecho. 23 En sentido restringido la prueba penal es el medio o elemento que proporciona al Juez el convencimiento sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal del autor.24 Empero las pruebas que conducen a la verdad no pueden obtenerse a cualquier costo, ellas tienen como límite –como ya se dijo- los derechos fundamentales, las garantías procesales y normas procesales, pues aún, a los grandes delincuentes les alcanza las delicadezas que proporciona todo Estado de Derecho.

2.2 DEFINICIÓN DE LA PRUEBA PROHIBIDA Es aquella que se obtiene con infracción de Derechos Fundamentales, entendiendo por obtención aquella labor tendente a llegar a un resultado probatorio al proceso. Esto es tanto la actividad de búsqueda de investigación de la fuente de prueba, cuando en la labor de obtención del resultado a partir de una fuente de prueba por mecanismos que violen los derechos fundamentales, aplicación a la fuente de un método ilícito y extradición de un resultado que en sí mismo viole un derecho fundamental esencial. La prueba en sentido extenso y dentro el procedimiento penal, es todo aquello que puede servir de medio para formar convicción con relación a los hechos ilícitos que se investigan y juzgan; con los autores o participes, con la responsabilidad de los mismos, con su personalidad y con los daños y perjuicios ocasionados. Es decir, la prueba viene a constituir todo medio que permita descubrir la verdad acerca de los hechos que son investigados y que se pretenden tipificar.

23 GÓMEZ COLOMER: 1985, p. 128 24 FLORIAN: 1968, p. 49 14

Para el recientemente desaparecido maestro de derecho penal y procesal Florencio Mixán Máss, la prueba debe ser conceptuada integralmente, es decir, como una actividad finalista, con resultado y consecuencia jurídica, que le son inherentes; y que procesalmente, “la prueba consiste en una actividad cognoscitiva metódica, selectiva, jurídicamente regulada, legítima y conducida por el funcionario con potestad para descubrir la verdad concreta sobre la imputación o, en su caso, descubrir la falsedad o el error al respecto, que permita un ejercicio correcto y legítimo de la potestad jurisdiccional penal”.25 Esta relevancia de incorporación de la prueba al momento que el juzgador realice el juicio valorativo, no puede ser ilimitada e irrestricta; sino por el contrario, tiene que incorporarse y valorarse lícitamente, sin contravenir disposición normativa alguna. La doctrina no ha concluido en una delimitación precisa o uniforme respecto a la definición de las pruebas obtenidas vulnerando derechos, contraviniendo normas de diferente jerarquía, o las que son obtenidas como resultado de acciones de ésta naturaleza. Es así que, un sector de la doctrina clasifica a la prueba prohibida como la contravención a los derechos fundamentales contenidos en la Constitución Política, y a la prueba ilícita como aquella que es obtenida vulnerando disposiciones normativas de menor jerarquía a la Constitución. Otra clasificación que ha establecido la doctrina, es la concerniente a prueba irregular, defectuosa o incompleta, que se da mediante la inobservancia de formalidades (violación de regla procesal), que puede ser valorada en la medida que sea subsanada, de lo contrario, tendrá efecto similar a la prueba prohibida, pero con la diferencia, que esta modalidad de prueba ilícita, no genera efecto reflejo, es decir, que su invalidez no alcanza a las que se pudieran deriva de ésta, siempre que se obtengan o se incorporen lícitamente. Si deseamos acoger unas definiciones amplias de prueba prohibida, podemos seguir primeramente a Conso quien se refiere a la prueba prohibida como toda infracción de normas procesales sobre obtención y práctica de la prueba por cuanto implica vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. 25 MIXÁN MÁSS, Florencio. “Categorías y Actividad Probatoria en el Procedimiento Penal”. Ediciones BGL, Trujillo. Ed 1996. Pp 303. 15

Las concepciones amplias se caracterizan por la imprecisión de sus definiciones, dando lugar a una posible restricción del derecho a la defensa – materializada a través de la presentación de medios probatorios. Aun así posiciones extremas – como la de silva melero - llegan a definir a la prueba ilícita como aquella que atenta contra la dignidad humana, sin precisar los límites de tal concepto. Otras posiciones – como la de Perrot – señalan que las pruebas ilícitas son aquellas que violan una norma jurídica, sea cual fuere la jerarquía de la misma, incluso un principio contenido en la doctrina. Posiciones más moderadas establecen mayores criterios de acotación del contenido de la institución. Así señala: “que la prueba ilícita es aquella obtenida en violación de los derechos

contenidos

en normas

diversas, especialmente aquellas

de rango

constitucional”. De tal definición se desprende que tanto las violaciones a normas con rango legal ordinario como las de rango constitucional son consideradas pruebas ilícitas. Finalmente Conso, señala que todas las normas relativas a las pruebas penales son normas de garantía del acusado, por lo que su violación implica una violación al derecho de este último a tener un proceso con las debidas garantías o debido proceso (artículo 139, inc. 3 de la constitución política del Perú). Al respecto pellegrini señala: “las reglas probatorias deben ser vistas como normas de tutela de la esfera personal de libertad: u valor es un valor de garantía. El tribunal constitucional en sentencia de fecha 15 de setiembre de 2003 define a la prueba ilícita en forma muy amplia diciendo que: «... es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable» Para concluir diremos que la prueba ilícita es aquella contraria al ordenamiento legal, es decir, la prueba que es obtenida (antes de iniciado el proceso) e incorporada al proceso habiéndose infringido las normas o el ordenamiento jurídico, violándose las formalidades que prevé la ley, motivo por el cual el juez no puede formarse convicción de la veracidad o no de los hechos, ni fundar su sentencia en ella. El otro sector de la doctrina apuesta por una concepción restringida de prueba prohibida, la circunscribe exclusivamente a la obtenida o practicada con violación de derechos fundamentales. 16

A partir de este último concepto es que se diferencia entre prueba prohibida, prueba ilícita o prueba irregular. Se acogen a esta teoría Gonzales Montes, Ruiz Vadillo, Pico y Junoi. Como vemos el concepto de prueba prohibida, ilícita, irregular, etc. devanea entre ambas posiciones doctrinales, pero donde tiene cabida tal diferencia (entre prueba prohibida, prueba ilícita, prueba irregular, etc.) es en el concepto restringido. Para miranda Estrampes26 la prueba ilícita es aquella que infringe derechos fundamentales en las cuales incluye las obtenidas ilícitamente pero incorporadas al proceso en forma lícita. Díaz Cabiale y Martin Morales27 refieren que tiene que darse un nexo de causalidad entre ambos. La obtención de la fuente de prueba tiene que ser el resultado de lesionar el derecho fundamental, como el menoscabo del derecho a la integridad física para obtener la confesión de una persona. La característica que define la prueba ilícitamente obtenida es que la lesión del derecho fundamental se provoca para poder obtener una fuente de prueba que de otra manera seria muy dudoso que se lograra. Pellegrini Grinover refiere que la prueba es prohibida siempre que sea contraria a una específica norma legal o a un principio de derecho positivo.28 Debemos recordar que los derechos fundamentales generalmente violados son los relativos a la integridad física (obtención de una confesión por medio de tortura), la libertad personal (detención sin causa legal que lo sustente para realizar), intimidad ( una videograbación de dos personas teniendo relaciones sexuales que luego es usado en un proceso civil como causal de divorcio), inviolabilidad de domicilio (registro de domicilio sin causa legal obteniéndose documentos usados luego para condenar a su 26 Miranda Estrampes, Manuel. “las pruebas ilícitas: fundamento y alcance de la regla de exclusión”. (en) ponencias del segundo congreso de derecho penal y criminología. huanuco: (s.e.), 2005. pp. 29-30. 27 Díaz cabiale, josé antonio y martin morales, ricardo. “la garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida”. madrid: civitas, 2001. pp. 22. 28 Pellegrini grinover, ada. op. cit. pp. 145. y luego agrega: “la prueba ilícita (u obtenida por medios ilícitos) se encuadra en la categoría de prueba prohibida”. 17

dueño), secreto de las comunicaciones (grabaciones telefónicas sin permiso de los intervinientes). Entre los llamados derechos procesales constitucionales tenemos el de ser informado de la acusación formulada, a la defensa de letrado, a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, a no declarar por razones de parentesco o secreto profesional. Por otro lado, tenemos la definición establecida en el título preliminar artículo viii, del nuevo código procesal penal respecto a la «legitimidad de la prueba señala que: 1) todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo. 2) carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. 3) la inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio; con lo cual estaríamos frente a una definición restringida. De las definiciones expuestas y partiendo del concepto restringido podemos concluir que la prueba ilícita es aquella contraria al ordenamiento legal, es decir, la prueba que es obtenida (antes de iniciado el proceso) e incorporada al proceso habiéndose infringido las normas o el ordenamiento jurídico, violándose las formalidades que prevé la ley, motivo por el cual el juez no puede formarse convicción de la veracidad o no de los hechos, ni fundar su sentencia en ella mientras que siguiendo a Gimeno Sendra y lo dispuesto en el artículo viii del título preliminar del nuevo código procesal penal, diremos –que la prueba prohibida es el acto de prueba que se ha obtenido con vulneración de algún derecho fundamental.29

2.3 LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL. El Artículo VIII° de Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, NCPP, establece que “Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo”, “Carecen 29 Mixan Máss, Florencio “cuestiones epistemológicas y teoría de la investigación y de la prueba” trujillo: ediciones blg, 2006. pp.314-315. 18

de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”; y, “La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio”. Por lo que concluimos que para nuestro sistema procesal penal, la prueba ilícita o prueba prohibida, son sinónimos, si se les entiende como la prueba que ha sido originalmente obtenida mediante la violación de derechos constitucionales, así como también a la prueba que se deriva de ella. Es decir, bajo lo establecido en el Nuevo Código Procesal Penal nos referiremos a la legitimidad de la prueba, o a la prueba legítima o ilegítima. Frente a lo que se puede conceptualizar como la ilegitimidad de la prueba o la prueba ilegítima, tendremos siempre latente el conflicto entre la averiguación de la verdad en el proceso penal y la defensa de los derechos fundamentales de la persona humana. Por lo que el NCPP mediante el artículo VIII° del título preliminar introduce una regla de exclusión o una prohibición de valoración probatoria. La Regla de exclusión de la prueba tiene su origen en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal Norteamericano30 en un caso conocido como Weeks v. US, asunto en el que el Tribunal declaró la inadmisibilidad como prueba de la correspondencia epistolar confiscada al acusado sin autorización judicial, sobre la base de que su incorporación y valoración implicaría una vulneración a las garantías contenidas en la IV Enmienda Constitucional. El NCPP presenta una novedad con relación a la regulación procesal del sistema anterior, en el que no se hacía ninguna referencia a la ilicitud o ilegitimidad de la prueba; éste significativo aporte no solo es estipulado en el título preliminar, sino que es confirmado de modo exacto en el artículo 159° del citado cuerpo normativo, en lo sumillado bajo el título de utilización de prueba; significando ambos articulados, VIII° del Título Preliminar y 159°, como normas de carácter prohibitivo, que incorporan consecuencias derivadas de incumplimiento. Con la aparición del modelo de Estado Constitucional de Derecho en el siglo XIX, la argumentación jurídica estuvo siempre encaminada a la defensa de los derechos 30 Aunque su antecedente inmediato es el caso Boyd v. US dictado en un asunto de carácter civil. 19

fundamentales de la persona, o la argumentación PRO HOMINE, es decir en la argumentación pro hombre, o pro derechos del hombre; es así que la introducción de reglas de exclusión o la prohibición probatoria es propia de modelos de Estados que anteponen el respeto a los derechos fundamentales frente al poder penal estatal.31 Este modelo adoptado por nuestro sistema procesal penal, lleva en la práctica a que una prueba obtenida con violación de derechos fundamentales debe ser excluida del proceso como mecanismo tutelar de los derechos fundamentales; el NCPP ha avanzado en reconocer reiteradamente ésta regla, resaltándolo también en el caso de las pruebas atípicas; es así, que en el art. 157.1° se precisas que los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados

por

medio

de

prueba

permitido

por ley, añadiendo

que

“Excepcionalmente pueden acreditarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona”. La regla de exclusión de la prueba ilegítima contenida en nuestro novísimo ordenamiento procesal penal impone dos momentos de prohibición, una prohibición de admisión y otra prohibición de valoración de las pruebas que se obtengan vulnerando derechos fundamentales. La prohibición de admisión está referida, a que la regla de exclusión debe invocarse cuando la ilicitud se haya producido en el momento de la obtención de las fuentes de prueba; ello a su vez significa el análisis de tres escenarios, durante la labor de búsqueda, la identificación y el recojo de las fuentes de prueba; es decir tanto en la búsqueda, como en la identificación y en el recojo de pruebas, las actividades tienen que ejecutarse sin vulnerar ningún derecho fundamental de la persona. En este momento de la obtención de pruebas también se debe tener presente el actuar regular durante las diligencias de investigación penal y en el momento de la incorporación al proceso mismo.

2.3.1

VALORACIÓN Y EFECTOS DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILEGITIMA.

31 Tal como vivimos en la década del Fujimorismo donde se violentaron las garantías procesales y los derechos fundamentales de los procesados en un gran número de casos referidos a terrorismo. 20

En cuanto a la invocación de la regla de exclusión para la valoración, significa que las pruebas ilegitimas, aunque hayan pasado el filtro de la admisión al hacerse visibles conteniendo una vulneración de derechos no deben ser consideradas bajo ninguna circunstancia. De acuerdo a lo establecido, los efectos de la regla de exclusión en comentario, se presenta en tres escenarios, en la prohibición de su admisión, pues el juzgador deberá controlar la calidad constitucional de la prueba propuesta y declarar inadmisible aquellas que vulneran derechos fundamentales; la prohibición de valoración, concerniente a que en el caso de que la prueba ilícitamente obtenida hubiera pasado el filtro de admisibilidad ésta no deberá ser tomada en cuenta por el juzgador en el momento de formar su juicio valorativo; y la prohibición de la eficacia refleja, es decir que los efectos reflejos o pruebas que se obtengan (prueba derivada) como consecuencia de una obtenida con vulneración de derechos (prueba originaria) también deben ser considerados como pruebas ilegítimas.

2.3.2

EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIÓN. Las excepciones a la regla de exclusión se han desarrollado a partir de dos campos o escenarios, el primero referido a excepciones a la prohibición de valoración de la prueba ilegítima; y el segundo escenario, concerniente a la excepción a la eficacia refleja. En el primer segmento de clasificación de las excepciones, encontramos la excepción de buena fe, cuando la vulneración de derechos se realiza con creencia de que se actúa en el marco de la ley; la prueba ilícita en favor del imputado, pues la descripción hecha en el código procesal penal se limita a las pruebas de contenido incriminatorio, por lo tanto no excluye su actuación y valoración si va a coadyuvar para reconocer la inocencia del imputado; y lo que la doctrina a denominado los cursos de investigación hipotéticos, referidos a pruebas que su descubrimiento es inevitable. En el segundo escenario de la clasificación propuesta, encontramos las excepciones a la eficacia refleja, y dentro de ellas a la excepción de fuente independiente, concerniente a la prueba derivada obtenida sin ningún tipo de conexión con la prueba ilícita inicial; la excepción de descubrimiento inevitable, ligada a los cursos de investigación hipotéticos cuando no cabe la exclusión de la prueba si la misma hubiera sido descubierta 21

inevitablemente por una conducta respetuosa de los derechos fundamentales e independientes de la actuación inicial; la Excepción del nexo causal atenuado, excepción variante de la fuente independiente; y, la excepción de la conexión de antijuricidad, doctrina que establece que para el reconocimiento de la eficacia refleja no es suficiente con la existencia de la relación causal – natural entre la prueba ilícita y la prueba lícita derivada, sino que es necesario además la existencia de una conexión de anti-juricidad. Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusión y sus Excepciones. Es importante resaltar que la Constitución Política del Perú en el artículo 2°, numerales 10 y 24.h; aborda taxativamente la ineficacia probatoria de aquel medio que se obtenga vulnerando derechos; sin embargo, bajo el imperio del anterior sistema procesal penal, y conociendo casos públicos como los concernientes a los hechos de corrupción de Vladimiro Montesinos, Rómulo León y Alberto Quimper, entre otros, será la casuística la nota dominante de la aplicación de la reglas de exclusión y sus excepciones. Por otro lado, en la actualidad se ha desarrollado en el seno de la jurisprudencia alemana la teoría de proporcionalidad (Verhaltnis mass igkeits prinzip), la misma que incluso dichos tribunales solo emplean excepcionalmente para aceptar las excepciones en casos estrictamente particulares y donde luego de una ponderación de derechos se resuelva admitir y posteriormente valorar una prueba prohibida. En el caso nacional, el doctor Pablo Sánchez Velarde refiere que “las reglas de exclusión constituyen una opción política por parte de los Tribunales de Justicia – cuyo fundamento es la eficiencia del sistema penal, evitar la impunidad – las cuales se van adecuando y desarrollando conforme va evolucionando los criterios sociales. Siempre deben ser tomadas como excepciones, sin olvidar que en la noción de prueba, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho fundamental de presunción de inocencia”.32

2.4 NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRUEBA PROHIBIDA

32 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “El Nuevo Proceso Penal”. ED IDEMSA. Ed 2009. Pp 242. 22

En la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para determinar cuál es la naturaleza jurídica de la prueba prohibida. Así, existen posiciones que consideran a la prueba prohibida como una garantía objetiva del debido proceso penal que es absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de procedimiento o proceso. Como muestra de que en algunos ordenamientos constitucionales la prueba prohibida es considerada como una garantía objetiva del debido proceso penal, puede citarse a la fracción IX, del inciso a, del artículo 20º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo texto dispone que el proceso penal se regirá, entre otros, por el principio de que “cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula”.33 De otra parte, existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un auténtico derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio prohibido no sea admitido, ni actuado o valorado en el proceso penal como prueba de cargo, pero que, como todo derecho fundamental, admite limitaciones en su ejercicio. En sentido contrario, corresponde destacar que en alguna oportunidad el Tribunal Constitucional español consideró que la prueba prohibida no era un auténtico derecho constitucional. Así, en el Auto 289/1984, del 16 de mayo de 1984, se destacó que el principio de prohibición de utilizar los medios de prueba ilícitamente obtenidos “no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitución, ya que no existen disposiciones legales en qué apoyar tal principio y doctrina”. También se ha considerado que la prueba prohibida es un límite al ejercicio del derecho fundamental a la prueba. En este sentido, en la STC 06712-2005-PHC/TC, este Tribunal precisó, entre otras cosas, que el medio probatorio debe ser lícito, es decir, que no “pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico”, pues se trata de “supuestos de prueba prohibida”.

33 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00655-2010-HC.html-prueba prohibida 23

En sentido similar, en la RTC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destacó que “el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho”. Desde otra perspectiva, la jurisprudencia norteamericana considera que la regla de la exclusión (exclusionary rule) de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales tiene como funciones esenciales el efecto disuasorio (deterrence effect) frente a las conductas de los oficiales de la Policía que vulneren algún derecho fundamental para obtener material probatorio y la integridad judicial (judicial integrity). En buena cuenta, en la jurisprudencia norteamericana la regla de la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente no constituye un auténtico derecho fundamental, sino que presenta una función disciplinaria en la medida que busca prevenir y evitar las conductas policiales ilícitas. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en la sentencia del Caso United States v. Janis, 428 U.S. 433 (1976), declaró que “la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la IV Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada”. En resumen, en la dogmática y jurisprudencia constitucional comparada resulta variable la naturaleza jurídica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. No obstante ello, en consideración de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud.

24

2.5 EL FUNDAMENTO DE LA PRUEBA PROHIBIDA Con relación al fundamento que garantiza la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, este Tribunal considera pertinente enfatizar que también en la dogmática constitucional comparada no existe consenso para concluir que el derecho a la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida tiene un único fundamento. Así, existen posiciones que consideran que la inutilización de la prueba prohibida encuentra sustento en el contenido del derecho-principio a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que a decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla”.34 En este sentido, se destaca que la presunción de inocencia como primera garantía del proceso penal exige no sólo que exista una mínima actividad probatoria de cargo, sino también que la obtención de las fuentes de prueba se produzca sin la violación de algún derecho fundamental. De otra parte, se considera que el fundamento de la inadmisión, inutilización o exclusión de la prueba prohibida para decidir la situación jurídica de una persona, se encuentra contenido en el derecho a la tutela procesal efectiva (debido proceso) o en las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos fundamentales previstas en el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En sentido similar, se pone de relieve que el fundamento de la exclusión de la prueba prohibida descansa en el derecho a la vida privada reconocido en el artículo 11º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma, como la vida privada de sus familias, sus domicilios o su correspondencia. Como complemento de lo dicho, también se ha señalado que el fundamento de la prueba 34 Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, párr. 120 25

prohibida se encuentra en el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. Proponiendo una concepción amplia sobre la fundamentación de este derecho, el Tribunal Constitucional español en la STC 50/2000, del 28 de febrero de 2000, ha destacado que “la interdicción de la admisión de la prueba prohibida por vulneración de derechos fundamentales deriva directamente de la Constitución, por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes”, y se basa asimismo “en la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables”. 2.6 LA PRUEBA PROHIBIDA EN LA CONSTITUCIÓN Nuestra Constitución prevé pruebas expresamente prohibidas. Así, conforme al inciso 10), del artículo 2° de la Constitución, no tienen efecto legal los documentos privados que han sido abiertos, incautados, interceptados o intervenidos sin la existencia de un mandato judicial debidamente motivado. En sentido similar, el literal h del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución reconoce que carecen de valor las declaraciones obtenidas por: a) la violencia moral, psíquica o física; b) la tortura, y c) los tratos humillantes o denigrantes. En el ámbito del proceso penal, la prueba prohibida se encuentra expresamente reconocida en el artículo 159º del Nuevo Código Procesal Penal, cuyo texto dispone que “el Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. De este modo, en nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infra-legal. 2.7 LOS EFECTOS DE LA PRUEBA PROHIBIDA

26

En el ámbito del proceso penal la consecuencia de la prueba prohibida se encuentra reconocida en el artículo 159º del Nuevo Código Procesal Penal, al señalar que “el Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona” Como puede advertirse, el Nuevo Código Procesal Penal plantea la prohibición de que el juez pueda utilizar determinados medios de prueba que se hubieran obtenido mediante la violación de los derechos fundamentales. En el ámbito constitucional, en la STC 02333-2004-HC/TC el Tribunal Constitucional destacó que el literal h del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución prescribe que “el derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato” tiene “como fin enervar el valor jurídico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de agresión anteriormente señaladas”.

2.8 ELEMENTOS Y REQUISITOS En nuestro país no existe una gran investigación respecto a los elementos y requisitos de la prueba prohibida, por tanto nos remitimos a la doctrina española en este aspecto, que es la que más información al respecto parece tener. Del precepto 11.1 de la L.O.P.J de la constitución española pueden extraerse los requisitos y elementos de la prueba ilícita o prohibida. Este tipo de pruebas no se producen en el momento de práctica del medio probatorio, sino que tiene su lugar de encaje en la fase de obtención de los elementos que posteriormente van a integrarse en un determinado medio probatorio. Las irregularidades que se producen en la práctica del medio probatorio encajan bien en el ámbito de aplicación de la presunción de inocencia, o bien a las nulidades a que se refiere el artículo 238 L.O.P.J. Conforme a lo dicho, suponen supuestos de ilicitud de prueba: Toda labor de búsqueda e investigación de fuentes de prueba. Así, la relativa a los hechos que en ningún caso es posible investigar por estar amparados al secreto personal (diarios íntimos) o por el profesional. De igual modo, aquellas investigaciones que no respetan los requisitos exigibles para la restricción de derechos fundamentales en el curso de una investigación 27

penal (entrada en domicilio sin orden judicial ni fragancia o consentimiento del titular). O bien, medios probatorios no autorizados por la Ley. Por ejemplo interrogatorios a un familiar sin expresar que tan sólo ha de hacerlo si así lo decide libremente (artículos 24.3 de la Constitución y 416 de la LECrim). ‒ Aplicación de métodos ilícitos en la toma de declaraciones al imputado. ‒ Retraso malicioso en el conferimiento de la condición de imputado y declaración del mismo en calidad de testigo o, bien, no permitirle tomar parte contradictoria en la investigación. ‒ Valoración de una declaración de forma contraria a los derechos que establecen los artículos 24.2 de la Constitución y 520 de la LECrim. Como puede ser valorar el silencio en contra o como indicio, o la coartada falsa como elemento de convicción.35 El artículo 11.1 de la L.O.P.J ha acogido la teoría americana conocida como «frutos del árbol prohibido», que viene a decir, que no es posible valorar a los efectos de dictar una sentencia condenatoria una prueba que, aun procediendo de un medio legítimamente obtenido, tenga su origen en otro obtenido con infracción de los derechos fundamentales. Si el árbol está envenenado, también lo estarán los frutos nacidos o provenientes del mismo. Al respecto, se han operado muy diversas soluciones e interpretaciones. Una entiende que debe rechazarse en todo caso esta teoría toda vez que llevar tan lejos la prohibición sería tanto como dejar inerme la actividad investigadora del Estado. Defensor de esta teoría es Pastor Borgoñon. Otra estima que, la prohibición debe permanecer cuando existe una relación de causalidad entre ambas pruebas (la legítima y la ilegítima), de modo que la segunda sólo hubiera sido posible tras la obtención de la primera. Esta postura es la que ha acogido nuestro Tribunal Constitucional cuya posición se concreta en los siguientes postulados según la STC 81/1998, 2 de abril: 1. Todo elemento probatorio que se deduzca a partir de un hecho que vulnere derechos fundamentales es nulo. 2. No obstante, pueden considerarse válidas si son independientes. 35 https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4179709.pdf doctrina del fruto del árbol prohibido 28

La regla general es la validez de las pruebas reflejas, su posibilidad de valoración, y no la contraria, por lo que, la prohibición de su apreciación sólo será posible si: Se hallan vinculadas las pruebas de modo directo, es decir, existe un nexo tal entre ambas que permite afirmar su ilegitimidad constitucional. Para ello habrá que valorar el derecho fundamental valorado y considerar así la vulneración del mismo y la necesidad de su protección debe transmitirse a la prueba lícita. Con todo, el Tribunal Constitucional establece una doctrina compleja que si bien ha de considerarse útil a los efectos de evitar mecanismos absurdos, no obstante la solución ofrecida es de tal complejidad que difícilmente va a resultar ilícita una prueba refleja.36 Es decir, La doctrina está conforme a tres excepciones principales. La prueba corrompida es admisible si: (1) fue descubierto en parte como resultado de una fuente independiente, impoluta. (2) se hubiese descubierto inevitablemente a pesar de la fuente corrompida. (3) la cadena de causalidad entre la acción ilegal y la prueba corrompida es tenue. También se han mencionado otras limitaciones a la aplicación de las exclusiones probatorias, como la excepción de la buena fe; el balancing test o principio de proporcionalidad y la teoría del riesgo. Al desarrollar y analizar las excepciones, Hairabedian expone la correlación que ha habido entre las distintas tendencias de la jurisprudencia en la materia y factores multidimensionales, tales como el contexto político, la procedencia, personalidad e ideología de jueces, etc.37 Entonces podemos hacer notación, que en muchos casos el juez podría considerar la validez de la prueba, como bien dice arriba, si el delito cometido afecta también un derecho fundamental.38

36 Hairabedian, Maximiliano, Eficacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el proceso penal, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2002. 37 «La prueba ilícitamente obtenida en un procedimiento puede tener validez en otro, si en este pudo obtenerse lícitamente». Notícias Jurídicas. 3 de diciembre de 2014. 38 Bransdorfer, Mark S. (1987). «Miranda Right-to-Counsel Violations and the Fruit of the Poisonous Tree Doctrine». Indiana Law Journal 62: 1061.

29

La doctrina de los frutos del árbol prohibido viene a determinar la ineficacia jurídica de aquellas pruebas válidamente obtenidas pero que se derivan de una inicial actividad vulneradora de un Derecho fundamental. La mayoría de la doctrina y jurisprudencia española entiende que en España ha sido acogida la teoría de origen norteamericano de la fruit of the poisonous tree doctrine (o doctrina de los efectos reflejos de la prueba ilícita), en virtud de los términos «directa o indirectamente» que se emplea en su legislación. Pero, debemos afirmar, para concluir, que la doctrina de los «frutos del árbol prohibido» supone un límite a la eficacia y virtualidad del Derecho a prueba, configurado como fundamental en su norma lo que obliga, como reiteradamente destaca el Tribunal Constitucional, a efectuar una lectura restrictiva del mismo.

30

3. REQUISITOS, CLASES Y CLASIFICACIÓN 3.1 REQUISITOS: Del precepto 11.1 de la L.O.P.J pueden extraerse los requisitos y elementos de la prueba ilícita o prohibida39. Este tipo de pruebas no se producen en el momento de práctica del medio probatorio, sino que tiene su lugar de encaje en la fase de obtención de los elementos que posteriormente van a integrarse en un determinado medio probatorio. Las irregularidades que se producen en la práctica del medio probatorio encajan bien en el ámbito de aplicación de la presunción de inocencia, o bien a las nulidades a que se refiere el artículo 238 L.O.P.J. Conforme a lo dicho, suponen supuestos de ilicitud de prueba: Toda labor de búsqueda e investigación de fuentes de prueba. Así, la relativa a los hechos que en ningún caso es posible investigar por estar amparados al secreto personal (diarios íntimos) o por el profesional. De igual modo, aquellas investigaciones que no respetan los requisitos exigibles para la restricción de derechos fundamentales en el curso de una investigación penal (entrada en domicilio sin orden judicial ni fragancia o consentimiento del titular). O bien, medios probatorios no autorizados por la Ley. Por ejemplo interrogatorios a un familiar sin expresar que tan sólo ha de hacerlo si así lo decide libremente (artículos 24.3 de la Constitución y 416 de la LECrim).  Aplicación de métodos ilícitos en la toma de declaraciones al imputado.  Retraso malicioso en el conferimiento de la condición de imputado y declaración del mismo en calidad de testigo o, bien, no permitirle tomar parte contradictoria en la investigación.  Valoración de una declaración de forma contraria a los derechos que establecen los artículos 24.2 de la Constitución y 520 de la LECrim. Como puede ser valorar el silencio en contra o como indicio, o la coartada falsa como elemento de convicción. El artículo 11.1 de la L.O.P.J ha acogido la teoría americana conocida como «frutos del árbol prohibido», que viene a decir, que no es posible valorar a los efectos de dictar una sentencia condenatoria una prueba que, aun procediendo de un medio legítimamente obtenido, tenga su origen en otro obtenido con infracción de los derechos fundamentales

39 ANALES DE DERECHO. Universidad de Murcia. Número 26 ‒ 2008. Págs. 579-590 31

Si el árbol está envenenado, también lo estarán los frutos nacidos o provenientes del mismo. Al respecto, se han operado muy diversas soluciones e interpretaciones. Una entiende que debe rechazarse en todo caso esta teoría toda vez que llevar tan lejos la prohibición sería tanto como dejar inerme la actividad investigadora del Estado. Defensor de esta teoría es Pastor Borgoñon. Otra estima que, la prohibición debe permanecer cuando existe una relación de causalidad entre ambas pruebas (la legítima y la ilegítima), de modo que la segunda sólo hubiera sido posible tras la obtención de la primera. Esta postura es la que ha acogido nuestro Tribunal Constitucional cuya posición se concreta en los siguientes postulados según la STC 81/1998, 2 de abril: a) Todo elemento probatorio que se deduzca a partir de un hecho que vulnere derechos fundamentales es nulo. b) No obstante, pueden considerarse válidas si son independientes. La regla general es la validez de las pruebas reflejas, su posibilidad de valoración, y no la contraria, por lo que, la prohibición de su apreciación sólo será posible si: c) Se hallan vinculadas las pruebas de modo directo, es decir, existe un nexo tal entre ambas que permite afirmar su ilegitimidad constitucional. Para ello habrá que valorar el derecho fundamental valorado y considerar así la vulneración del mismo y la necesidad de su protección debe transmitirse a la prueba lícita. Con todo, el Tribunal Constitucional establece una doctrina compleja que si bien ha de considerarse útil a los efectos de evitar mecanismos absurdos, no obstante la solución ofrecida es de tal complejidad que difícilmente va a resultar ilícita una prueba refleja. La doctrina de los frutos del árbol prohibido viene a determinar la ineficacia jurídica de aquellas pruebas válidamente obtenidas pero que se derivan de una inicial actividad vulneradora de un Derecho fundamental. La mayoría de la doctrina y jurisprudencia española entiende que en España ha sido acogida la teoría de origen norteamericano de la fruit of the poison ous tree doctrine (o doctrina de los efectos reflejos de la prueba ilícita), en virtud de los términos «directa o indirectamente» que emplea el artículo 11,1 de la L.O.P.J. Pero, debemos afirmar, para concluir, que la doctrina de los «frutos del árbol prohibido» supone un límite a la eficacia y virtualidad del Derecho a prueba, configurado como fundamental en nuestra norma normarum (artículo 24.2 de la Constitución), lo que obliga, como reiteradamente destaca el Tribunal Constitucional, a efectuar una lectura restrictiva del mismo. Esta interpretación conduce a negar que el 32

artículo 11,1 de la L.O.P.J. suponga la consagración legal de los efectos de la prueba ilícita, además, en el proceso civil, en ningún momento se recoge la doctrina del árbol prohibido. 3.2 CLASES: Son innumerables las clasificaciones de prueba ilícita que la doctrina ha venido elaborando40. Así, utilizaremos dos criterios, el primero atendiendo al momento de la ilicitud (criterio temporal o cronológico) y el segundo a la causa que motiva dicha ilicitud (criterio causal o material). 3.2.1 Criterio temporal o cronológico Aquí podemos distinguir entre ilicitud extraprocesal e intraprocesal. La ilicitud extraprocesal es aquella producida fuera de la esfera o marco del proceso propiamente dicho, en el momento de la obtención de las fuentes de prueba. Afecta, por tanto, a la labor de investigación de los hechos, es decir, a la búsqueda, recogida y obtención de las fuentes de prueba (por ejemplo los documentos que se han obtenido delictivamente y después son incorporados al proceso). 586 CÉSAR AUGUSTO GINER ALEGRÍA Anales de Derecho, nº 26, 2008 PRUEBA PROHIBIDA Y PRUEBA ILÍCITA 587 Anales de Derecho, nº 26, 2008 La ilicitud intraprocesal es aquella que afecta a un acto procesal, es decir, cuando afecta a la proposición, admisión y práctica de la prueba durante el proceso (por ejemplo, el empleo en los interrogatorios del imputado de medios coactivos). 3.2.2

Criterio causal o material

Atendiendo a la causa que origina su ilicitud podemos distinguir entre pruebas expresamente prohibidas por la ley, pruebas irregulares y/o ilegales y pruebas obtenidas o practicadas con infracción de los derechos fundamentales de las personas (pruebas inconstitucionales). 3.2.2.1 Las pruebas expresamente prohibidas por la ley Desde esta perspectiva podemos distinguir entre prohibiciones legales de carácter singular, según las mismas vayan referidas a un medio de prueba con carácter abstracto o general o, por el contrario, tengan un alcance más limitado.41En la actualidad se puede afirmar que son escasas tales disposiciones normativas de carácter prohibitivo. Entre las 40 ANALES DE DERECHO. Universidad de Murcia. Número 26 ‒ 2008. Págs. 579-590 33

prohibiciones legales de carácter singular podemos destacar las siguientes: ‒ Prohibiciones que afectan a la materia de investigación o prueba. ‒ Prohibiciones que afectan a determinados métodos de investigación para la obtención de fuentes de prueba. Prohibiciones concretas que afectan a determinados medios de prueba. Como son: La prueba testifical: los testigos – parientes. Los testimonios de referencia. 3.2.2.2 Pruebas irregulares o defectuosas Es aquella en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley. 3.2.2.3 Pruebas obtenidas o practicadas con infracción de los derechos fundamentales de las personas (pruebas inconstitucionales) Dentro de este tipo de pruebas Serra Domínguez distingue entre aquellas pruebas cuya realización es por sí mismo ilícita y aquellas pruebas obtenidas ilícitamente, pero 3.2.3

incorporadas al proceso en forma lícita. Clases de prueba ilícita o prohibida: Según CAFFERATA NORES (1986: p.14), podemos clasificar las pruebas ilícitas, de un lado, las obtenidas de modo ilegal o irregular y, de otro, las incorporadas de forma irregular al proceso a) Obtención ilegal o irregular Son los elementos de prueba

obtenidos

antes

del

proceso.

Se considera prueba prohibida cuando el elemento de prueba viola derechos fundamentales42. Tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial se ha establecido que la tutela de las garantías individuales constitucionalmente reconocidas exige que cualquier dato probatorio que se obtenga en violación de ellas sea considerado ilegal y, por ende, carezca de valor para fundar la convicción del Fiscal o Juez. En este sentido por ejemplo, la prueba recogida infringiendo la garantía de la inviolabilidad del domicilio carece de valor probatoria, y corresponde dejar sin efecto la resolución dictada en contra del imputado si en ella se meritúan pruebas recogidas mediante un allanamiento o un secuestro ilegal (CAFFERATA NORES: 1994, p. 14). 41 GUARIGLIA, Fabricio: “Las prohibiciones probatorias”, en: MAIER , Julio B.J. (cmp): El nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis crítico, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 1993 42 SILVA MELERO (1963.) “La prueba procesal”, Ed, Barcelona 34

En cuanto al derecho de violación de domicilio, en nuestra jurisprudencia se ha establecido que es ilícita la prueba obtenida mediante registro de domicilio e incautación de papeles privados sin orden del juez, violándose el art. 2º inc. 9) de la Constitución de 1993 (inviolabilidad de domicilio), más aún si la persona intervenida tiene la condición de abogada, y por lo tanto está amparada por el secreto profesional a.1) Se considera prueba prohibida cuando se utiliza métodos ilegítimos para la obtención de la verdad.- Está prohibida toda forma de coacción directa, física o síquica, sobre las personas, que sea utilizada para forzar a proporcionar datos probatorios (GUARIGLIA: 1993, p, 18). La Corte Suprema ha sostenido que: «La presencia del Fiscal Provincial no garantiza los momentos anteriores a la manifestación policial del inculpado, en que se han podido ejercitar actos coaccionantes, más aún si no se contó con la presencia de un defensor, por lo que dicha manifestación no constituye prueba» (Exp. Nº 100-89, Lima). En otra Ejecutoria Suprema se estableció que: “La alegación de haberse autoinculpado por la tortura infringida es creíble dado que la declaración fue realizada en una base contrasubversiva, donde aún la presencia del representante del Ministerio Público no es garantía suficiente para la seguridad del procesado”

(Ejecutoria

Nº

755-94

JUNÍN

28/06/95).

b) Incorporación Ilegal b.1) Pruebas prohibidas por ley.- Son las pruebas que se incorporan al proceso pese a estar expresamente prohibidas por ley, Así:  El artículo 2º inciso 24) párrafo h) de nuestra Constitución establece que nadie puede ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a torturas o a tratos inhumanos o humillantes (...). Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia». Esta norma constitucional no solo es válida intraproceso sino, sobre todo, extra-proceso (investigación policial).  El inciso 1) del artículo 165º del C.P.P (2004) prescribe «Podrán abstenerse de rendir testimonio el cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con él. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los parientes por adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes aun cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial. Todos ellos serán advertidos, antes de la diligencia, del 35

derecho que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte». Cuando el testigo declara sin que previamente el juez le advierta que no está obligado, la declaración no podrá ser utilizada como medio de prueba por ser prueba ilícita. Así en una antigua Ejecutoria Suprema del 09 de Diciembre de 1939, se sostuvo que: “es nula la declaración prestada por la hermana de un acusado a quien no se le advertido del derecho que le asiste conforme a ley, para rehusar la declaración”.  El inciso 2 del artículo 265º del C.P.P. (2004) prescribe que «Deberán abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarán, quienes según la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado». Si por decisión judicial el testigo es obligado a declarar en contra de su decisión, dicha declaración es nula, sin embargo, si decide declarar voluntariamente respecto al secreto, su declaración es válida, pero responderá por la divulgación del secreto que se le confió. En este sentido nuestra jurisprudencia ha establecido que: “en el caso materia de autos, se puede apreciar que la relación que han mantenido el testigo y procesado ha sido estrictamente de carácter laboral, por lo que no está obligado a declarar este último, más aún si éste lo ha representado en los diversos juicios penales en donde ha actuado como abogado defensor” Exp. Nº 1380-91 (Gaceta Jurídica, T. 11, Lima 1992, p. 20-A).  El Código Procesal (2004) prescribe que no se pueden utilizar preguntas indirectas, capciosas o sugestivas. Lo que se persigue con esta norma es no limitar la libertad y espontaneidad de la declaración del imputado o acusado (MIRANDA ESTRAMPES: 1999, p. 34).  El inciso 2 del art. 166° del C.P.P. señala que «Si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe señalar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo. Se insistirá, aun de oficio, en lograr la declaración de las personas indicadas por el testigo de referencia como fuente de conocimiento. Si dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su testimonio no podrá ser utilizado».  La testimonial por referencia no es válida si exista la posibilidad de declarar del testigo presencial o directo, salvo cuando se presenten supuesto de indisponibilidad, como muerte, grave enfermedad que el impida expresar su de voluntad, etc. b.2) Pruebas irregulares.- Son aquellas que se incorporan al proceso sin las formalidades previstas por la ley ordinaria. Por ejemplo, si se tratara de la declaración de un testigo, éste deberá prestar juramento. En caso de reconocimiento de personas se deberá describir previamente, así el imputado deberá ser presentado junto a otras personas que 36

tengan similares características físicas. Sobre el particular en la sentencia 94-93Lambayeque 09/12/93 se estableció que: “No tiene valor probatorio la diligencia de reconocimiento de la persona cuando junto al inculpado no se presentan a otras con similares características Físicas”. b.3) Pruebas obtenidas o practicadas con violación de derechos fundamentales.- Son aquellos elementos de prueba que se incorporan al proceso violando derechos fundamentales que se encuentran consagrados en la Constitución Política, tratados internacionales o en normas de iuscogens. Como señala MIRANDA ESTRAMPES (1999: p. 49), la vulneración de derechos fundamentales puede tener lugar no solo en el momento de la obtención de la fuente de prueba sino también en el momento de la incorporación y producción del proceso. Dentro de estas últimas se encuentran aquellas pruebas en cuya práctica no se han respetado las garantías constitucionales de contradicción, oralidad, publicidad e inmediación y conectadas con el derecho fundamental de presunción de inocencia.

3.3 CLASIFICACIÓN Ya que en la doctrina encontramos diversas clasificaciones, en el presente trabajo propondremos las que consideramos de relevancia o que con mayor frecuencia se 3.3.1

advierten en un proceso. las producidas fuera del proceso, «es aquella producida fuera de la esfera o marco del proceso propiamente dicho, en el momento de la obtención de las fuentes de prueba. afecta, por tanto, a la labor de investigación de los hechos, es decir, a la búsqueda, recogida y obtención de las fuentes de prueba»; situándonos consecuentemente en la etapa de la investigación policial y/ o judicial.

3.3.2

dentro del proceso, lo cual está relacionado a la incorporación de la fuente de prueba al proceso, es decir, en la etapa de la admisión y practica de los medios de prueba.

3.3.3

La prueba prohibida expresamente por ley:

43

la prueba es ilícita porque la ley así lo

estipula o lo señala, prohibiendo al juez y a los magistrados de un colegiado admitirla y valorarla como elemento probatorio; y si bien no existe una ley expresa o disposición 43 Díazcabiale, Joséantonio y Martin morales, Ricardo. “la garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida”. madrid: civitas, 2001. pp. 22. pellegrinigrinover, ada. op. cit. pp. 145. y luego agrega: “la prueba ilícita (u obtenida por medios ilícitos) se encuadra en la categoría de prueba prohibida”

37

legal que precise el carácter de ilícito de esta prohibiendo su admisión y valoración, desde el hecho que la constitución señala cuales son los derechos fundamentales y los principios constitucionales por los cuales se rige un proceso, la sola vulneración de estas ocasiona la ilicitud de la prueba.

44

Por ejemplo el artículo 141 del código de

procedimientos penales precisa quienes no pueden ser obligados a declarar, debiendo ser advertidas estas personas del derecho que les asiste para rehusarse a declarar, la omisión de éste último acto prohíbe al magistrado a admitir y valorar dicha prueba; de igual forma el artículo 2 inciso 24 letra h de la constitución señala claramente que carece de valor las declaraciones obtenidas por la violencia, sea esta moral, física o psíquica. 3.3.4

la prueba irregular o defectuosa (prueba ilícita) Miranda Estrampes define a la prueba irregular o defectuosa como aquella en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto por ley; y como ejemplo se refiere a las fuentes de prueba logradas mediante hurto o robo; es decir, la fuente de prueba es legal pero la forma en que ha sido obtenida no siendo su obtención irregular. algunos autores consideran que estas pruebas deben ser convalidadas al aplicar la ponderación de la intereses, siempre que con dicha convalidad se ha logrado tutelar un bien jurídico mayor, al vulnerado con la obtención de dicha prueba. a manera de ejemplo diríamos que es el caso de la intervención telefónica, cuando previamente no ha sido autorizada la intervención de éste medio de comunicación y se ejecuta, esta prueba deviene en irregular, porque se viola el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 2 inciso 10 de la constitución), pero si se considera que a través de esta prueba se está protegiendo otro bien jurídico como la salud pública ya que se investigaba el delito de tráfico de drogas. Para Asencio mellado esta clasificación recaería en los siguientes supuestos: 

labor de búsqueda e investigación de fuentes de prueba,



los medios prohibidos por la constitución y

44 Mixanmáss, florencio “cuestiones epistemológicas y teoría de la investigación y de la prueba” trujillo: ediciones blg, 2006.Pp.314-315. Ilícita” pp. 248-249 (en) Constitución y Garantías Penales. Cuadernos de Derecho Judicial Madrid 2003 (Dir.) Migue Colmenero Menéndez de Luarca

38



obtención de prueba con infracción del derecho de defensa y valoración como prueba de lo que no es tal con vulneración de derechos fundamentales.

Estas y otras clasificaciones más podemos encontrar en la doctrina pero la finalidad de esta clasificación prevenir se obtengan pruebas transgrediéndose la constitución y las leyes procesales, más aún, que en el caso de encontrase dentro del proceso pruebas de esta naturaleza inutilizar sus efectos, es decir, impedir que esta sea valorada o sea base de una sentencia.

Las normas vinculadas a esta prohibición se pueden clasificar del siguiente modo45: 1. Prohibición de temas probatorios son los supuestos en que determinados hechos no pueden ser objeto de la prueba. 2. Prohibición de medios de prueba, se trata de aquellos supuestos en los que determinados medios de prueba no pueden ser utilizados. 3. Prohibición de métodos probatorios, se trata de aquellos supuestos en los que como pasión de una práctica concreta no pueden utilizarse determinados métodos. 4. Prohibición condicional de la prueba, recoge aquellos supuestos en los que la prueba no es ordenada o realizada por determinadas personas o no es practicada en determinada forma. Elementos y Requisitos: Del precepto aludido se puede extraer los requisitos y elementos de la prueba prohibida: a) Vulneración producida en la obtención, ciertamente la prueba prohibida no se produce en el momento de práctica del medio probatorio sino que tiene su lugar de encaje en la fase de obtención de los elementos que posteriormente van a integrarse en un determinad medio probatorio. b) Obtención de una prueba conforme lo dicho y en tanto sea de circunscribir la prueba prohibida al momento de la obtención, constituye supuestos de la misma los siguientes: 1. Toda labor de búsqueda e investigación de fuentes de prueba. 45 Díazcabiale, Joséantonio y Martin morales, Ricardo. “la

garantíaconstitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida”. madrid: civitas, 2001 39

2. Aplicación de métodos ilícitos en la toma de declaraciones al imputado. 3. Retraso malicioso en el conferimiento de la condición de imputado y declaración del mismo en calidad de testigo o bien no permitirle tomar parte contradictoria en la investigación. 4. Valoración de su declaración de forma, contraria a los derechos que establecen las leyes. Prohibiciones absolutas46.- No pueden constituir objeto de prueba: 1.- Los rumores corrientes entre el público en torno a los hechos que constituyen la inculpación, para probarlos no se admiten ni testigos ni lectura de escritos ni informes. 2.- La segunda se da cuando la ley ordena que determinados hechos sean entendidos de un modo preciso y con significado preestablecido por ella misma. 3.- Tenemos la tercera prohibición siempre que exista una sentencia civil que resuelva una cuestión prejudicial remitida por el Juez Penal y en los límites y para los efectos que vimos. En este caso no se admitirá la prueba contraria a lo decidido en la sentencia civil, lo mismo se aplica al caso de una sentencia civil dictada con anterioridad al proceso. Prohibiciones Relativas.- Referentes con exclusividad como se ha dicho a los medios de prueba. 1.- Para probar la notificación de los actos procesales penales, no todos los medios de prueba son admitidos por la ley sólo vale la diligencia escrita por el funcionario judicial o el acta de anotación del secretario judicial. 2.- El estado de las personas se prueba documentalmente y sólo puede tener según las reglas de las leyes civiles, es decir, que el estado de las personas habrá de ser probado con documentos, sentencia, certificado de la autoridad y semejantes. 3.- Prueba de los antecedentes penales de las partes esta no puede tener lugar más que con las certificaciones que emitan los secretarios judiciales.

46 GUARIGLIA, Fabricio: “Las prohibiciones probatorias”, en: MAIER , Julio B.J. (cmp): El nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis crítico, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 1993. 40

4.- Está prohibida la prueba de la moralidad del inculpado o de otras personas por medio de testigos o de lectura de escritos, excepcionalmente se admite el testimonio para hechos específicos, como veremos mejor más adelante y también la prueba documental (sentencias firmes de cualquier juez nacional o extranjero ,aunque no estén registradas e informaciones de la autoridad), con documentos que expongan hechos específicos aptos para determinar la personalidad del procesado en relación con el delito, o para sentar o excluir la cualidad de persona socialmente peligrosa.

Clasificación de la prueba prohibida o ilícita.La prueba ilícita puede manifestarse en distintas etapas del iter probatorio. Si bien ello puede ser considerado

como un criterio clasificatorio de la misma, a efectos del

presente estudio; dadas las distintas opiniones en la doctrina. Según Quiroga 47 son los siguientes: 1.- la prueba irregular o prueba prohibida en estricto: Por prueba irregular debe entenderse aquel elemento probatorio obtenido o practicado con vulneración de preceptos constitucionales, donde la crisis se manifiesta, de manera principal, en la forma de adquisición. Se señala que la diferencia entre prueba ilícita y la prueba ilegal o irregular reside, de este modo, en el carácter o naturaleza de la norma infringid. Si se trata de una norma constitucional, la prueba es ilícita; y si la violación es de otro tipo de preceptos, la prueba es ilegal. Debiera estar proscripta la incorporación de estas pruebas en un proceso judicial; pero con el argumento de buscar la verada procesal y alcanzar la justicia como fin de todo proceso suelen estar receptadas, lo cual es errado. En ello se advierte la confrontación de intereses que se entrecruzan en esta problemática; a saber el interés colectivo en esclarecer los hechos tal y como realmente ocurrieron al objeto de asegurar el orden jurídico, y l interés igualmente colectivo de la protección de los derechos individuales legalmente establecidos. 47 Quiroga León, Aníbal. Estudio de derecho procesal, lima. 2008 41

Un sector de la doctrina señala que a prueba vale por aplicación del principio ‘’male captum, bene retentum’’ y algunos más lo fundamentan en otro brocado romano: ‘’factum infectum fieri nequif’’ según el cual lo que está hecho no puede devenir en algo no hecho. Si el proceso es un instrumento constitucional de solución pacífica y social de conflictos en una sociedad democrática y de derecho, entonces el proceso jurisdiccional no es u simple procedimiento

el servicio de interés específico y concreto de las partes, sino

además salvaguarda de sus garantías y derechos fundamentales en su entorno particular y en la sociedad en general. Por eso, el método heterocompositivo establecido desde el inicio mismo de las instancias judiciales tiene establecidos principios y presupuestos esenciales que aseguran el derecho de defensa en juico, de modo tal que cuando alguno de esos principios o presupuestos se pretende retorcer o claudicar o desconocer ante otros principios que no son regulares ni eficaces, ni están al servicio de la constitución ni los hombres, esos principios no pueden aplicarse, tomando su utilización en actos procesales absolutamente ineficaces. 2.- la prueba viciada.Algunos autores acogen este término para referirse a aquella prueba que concurren una serie de circunstancias que afectan a la veracidad de su contenido pero sin tener en consideración para nada la forma como se ha obtenido. Lo destacable de este tipo de prueba no es la ilicitud o ilegalidad sino la veracidad o certeza de los datos tácticos que la misma aporta al proceso. Esta modalidad suele darse en distintos medios que reportan una clara utilidad al proceso de descubrimiento de la verdad pero que no se pueden incorporar como medios probatorios por la ilicitud que vicia el acto de recolección probatoria 3.- la prueba clandestina.La prueba clandestina es aquella que se obtiene a través de un comportamiento oculto o de un acto realizado sin publicidad, es decir, aquella que se realiza de un modo solapado, infringiendo la intimidad o privacidad de las personas. Es el modelo probatorio que surge del análisis particular que se exige el presente dictamen, donde la

42

filmación subrepticia requiere de particularidades definitorias para asegurar su utilidad procesal En efecto, la prueba adquirida con vicios formales o sustanciales no vale como tal aunque puede servir como indicio. Sin embargo es nula de nulidad absoluta y total cuando afecta los derechos constitucionales de las personas. Emplazados a considerar la prueba de grabaciones subrepticias y tomar de ellas argumentos de cargo contra quienes aparecen filmados en actitudes que sugieren, mínimamente, sospechas que posibilitan la intervención judicial, cabe argüir que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertenecientes para la defensa constituye

un derecho

de

configuración legal, cuyo ejercicio ha de acodarse a las exigencias y condición legal, cuyo ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por las leyes procesales. Ahora bien para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constar si se cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: -

Si tal medida es susceptible

de conseguir el objetivo propuesto (juicio de

-

necesidad) Si además es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más

-

moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia Si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse del amas beneficios o ventajas para el intereses general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflictos (juicio de proporcionalidad en sentido estricto ) Según GINER48 son innumerables las clasificaciones de prueba ilícita que la doctrina ha venido elaborando. Así, utilizaremos dos criterios, el primero atendiendo al momento de la ilicitud (criterio temporal o cronológico) y el

segundo a la causa que motiva dicha Ilicitud (criterio causal o material). 1. Criterio temporal o cronológico Aquí podemos distinguir entre ilicitud extraprocesal e intraprocesal. La ilicitud extraprocesal es aquella producida fuera de la esfera o marco del proceso propiamente dicho, en el momento de la obtención de las fuentes de prueba. 48Giner Alegría, Cesar Agusto. Prueba prohibida y prueba ilícita. Universidad de Murcia 43

Afecta, por tanto, a la labor de investigación de los hechos, es decir, a la búsqueda, recogida y obtención de las fuentes de prueba (por ejemplo los documentos que se han obtenido delictivamente y después son incorporados al proceso). La ilicitud intraprocesal es aquella que afecta a un acto procesal, es decir, cuando afecta a la proposición, admisión y práctica de la prueba durante el proceso (por ejemplo, el empleo en los interrogatorios del imputado de medios coactivos). 2. Criterio causal o material Atendiendo a la causa que origina su ilicitud podemos distinguir entre pruebas expresamente prohibidas por la ley, pruebas irregulares y/o ilegales y pruebas obtenidas o practicadas con infracción de los derechos fundamentales de las personas (pruebas inconstitucionales). 2.1. Las pruebas expresamente prohibidas por la ley Desde esta perspectiva podemos distinguir entre prohibiciones legales de carácter singular, según las mismas vayan referidas a un medio de prueba con carácter abstracto o general o, por el contrario, tengan un alcance más limitado. En la actualidad se puede afirmar que son escasas tales disposiciones normativas de carácter prohibitivo. Entre las prohibiciones legales de carácter singular podemos destacar las siguientes: ‒ Prohibiciones que afectan a la materia de investigación o prueba. ‒ Prohibiciones que afectan a determinados métodos de investigación para la obtención de Fuentes de prueba. ‒ Prohibiciones concretas que afectan a determinados medios de prueba. Como son: -

La prueba testifical: los testigos – parientes. Los testimonios de referencia.

2.2. Pruebas irregulares o defectuosas Es aquella en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba,

44

esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley. 2.3. Pruebas obtenidas o practicadas con infracción de los derechos fundamentales de las personas (pruebas inconstitucionales) Dentro de este tipo de pruebas Serra Domínguez distingue entre aquellas pruebas cuya realización es por sí mismo ilícita y aquellas pruebas obtenidas ilícitamente, Pero incorporadas al proceso en forma lícita. Ya que en la doctrina encontramos diversas clasificaciones, en el presente trabajo propondremos las que consideramos de relevancia o que con mayor frecuencia se advierten en un proceso. Las producidas fuera del proceso, «es aquella producida fuera de la esfera o marco del proceso propiamente dicho, en el momento de la obtención de las fuentes de prueba. Afecta, por tanto, a la labor de investigación de los hechos, es decir, a la búsqueda, recogida y obtención de las fuentes de prueba»; situándonos consecuentemente en la etapa de la investigación policial y/ o judicial. b) Dentro del proceso, lo cual está relacionado a la incorporación de la fuente de prueba al proceso, es decir, en la etapa de la admisión y practica de los medios de prueba. 1.- La prueba prohibida expresamente por ley: La prueba es ilícita porque la ley así lo estipula o lo señala, prohibiendo al Juez y a los Magistrados de un Colegiado admitirla y valorarla como elemento probatorio; y si bien no existe una ley expresa o disposición legal que precise el carácter de ilícito de esta prohibiendo su admisión y valoración, desde el hecho que la Constitución señala cuales son los derechos fundamentales y los principios constitucionales por los cuales se rige un proceso, la sola vulneración de estas ocasiona la ilicitud de la prueba. Por ejemplo el artículo 141 del Código de Procedimientos Penales precisa quienes no pueden ser obligados a declarar, debiendo ser advertidas estas personas del derecho que les asiste para rehusarse a declarar, la omisión de éste último acto prohíbe al Magistrado a admitir y valorar dicha prueba; de igual forma el artículo 2 inciso 24 letra h de la Constitución

45

señala claramente que carece de valor las declaraciones obtenidas por la violencia, sea esta moral, física o psíquica49. 2.-La prueba irregular o defectuosa (prueba ilícita): Miranda Estrampes50 define a la prueba irregular o defectuosa como aquella en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto por ley; y como ejemplo se refiere a las fuentes de prueba logradas mediante hurto o robo; es decir, la fuente de prueba es legal pero la forma en que ha sido obtenida no siendo su obtención irregular. Algunos autores consideran que estas pruebas deben ser convalidadas al aplicar la ponderación de la intereses, siempre que con dicha convalidad se ha logrado tutelar un bien jurídico mayor, al vulnerado con la obtención de dicha prueba. A manera de ejemplo diríamos que es el caso de la intervención telefónica, cuando previamente no ha sido autorizada la intervención de éste medio de comunicación y se ejecuta, esta prueba deviene en irregular, porque se viola el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 2 inciso 10 de la Constitución), pero si se considera que a través de esta prueba se está protegiendo otro bien jurídico como la salud pública ya que se investigaba el delito de tráfico de drogas. Para Asencio Mellado esta clasificación recaería en los siguientes supuestos: 1) Labor de búsqueda e investigación de fuentes de prueba, 2) los medios prohibidos por la Constitución y 3) obtención de prueba con infracción del derecho de defensa y valoración como prueba de lo que no es tal con vulneración de derechos fundamentales. Estas y otras clasificaciones más podemos encontrar en la doctrina pero la finalidad de esta clasificación prevenir se obtengan pruebas transgrediéndose la Constitución y las 49 LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. “Las Escuchas Telefónicas y la Prueba Ilegalmente Obtenida”. Madrid: editorial Akal, 1989.

50 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Las Pruebas Ilícitas: Fundamento y Alcance de la Regla de Exclusión”. (en) Ponencias del Segundo Congreso de Derecho penal y Criminología. Huánuco: (s.e.), 2005. pp. 30-40.

46

leyes procesales, más aún, que en el caso de encontrase dentro del proceso pruebas de esta naturaleza inutilizar sus efectos, es decir, impedir que esta sea valorada o sea base de una sentencia. Elementos y Requisitos: Del precepto aludido según Noguera Ramos 51 se puede extraer los requisitos y elementos de la prueba prohibida: a) Vulneración producida en la obtención, ciertamente la prueba prohibida no se produce en el momento de práctica del medio probatorio sino que tiene su lugar de encaje en la fase de obtención de los elementos que posteriormente van a integrarse en un determinado medio probatorio. b) Obtención de una prueba conforme lo dicho y en tanto sea de circunscribir la prueba prohibida al momento de la obtención, constituye supuestos de la misma los siguientes : 1. Toda labor de búsqueda e investigación de fuentes de prueba. 2. Aplicación de métodos ilícitos en la toma de declaraciones al imputado. 3. Retraso malicioso en el conferimiento de la condición de imputado y declaración del mismo en calidad de testigo o bien no permitirle tomar parte contradictoria en la investigación. 4. Valoración de su declaración de forma, contraria a los derechos que establecen las leyes.

Prohibiciones absolutas.- No pueden constituir objeto de prueba: 1.- Los rumores corrientes entre el público en torno a los hechos que constituyen la inculpación, para probarlos no se admiten ni testigos ni lectura de escritos ni informes. 2.- La segunda se da cuando la ley ordena que determinados hechos sean entendidos de un modo preciso y con significado preestablecido por ella misma. 51 Noguera Ramos, Iván (fiscal superior en lo penal). Ensayo sobre la prueba prohibida 47

3.- Tenemos la tercera prohibición siempre que exista una sentencia civil que resuelva una cuestión prejudicial remitida por el Juez Penal y en los límites y para los efectos que vimos. En este caso no se admitirá la prueba contraria a lo decidido en la sentencia civil, lo mismo se aplica al caso de una sentencia civil dictada con anterioridad al proceso. Prohibiciones Relativas.- Referentes con exclusividad como se ha dicho a los medios de prueba. 1.- Para probar la notificación de los actos procesales penales, no todos los medios de prueba son admitidos por la ley sólo vale la diligencia escrita por el funcionario judicial o el acta de anotación del secretario judicial. 2.- El estado de las personas se prueba documentalmente y sólo puede tener según las reglas de las leyes civiles, es decir, que el estado de las personas habrá de ser probado con documentos, sentencia, certificado de la autoridad y semejantes. 3.- Prueba de los antecedentes penales de las partes esta no puede tener lugar más que con las certificaciones que emitan los secretarios judiciales. 4.- Está prohibida la prueba de la moralidad del inculpado o de otras personas por medio de testigos o de lectura de escritos, excepcionalmente se admite el testimonio para hechos específicos, como veremos mejor más adelante y también la prueba documental (sentencias firmes de cualquier juez nacional o extranjero ,aunque no estén registradas e informaciones de la autoridad), con documentos que expongan hechos específicos aptos para determinar la personalidad del procesado en relación con el delito, o para sentar o excluir la cualidad de persona socialmente peligrosa.

4. LA PRUEBA PROHIBIDA EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL ASUNTO: Se somete a consideración del Pleno, los problemas derivados de la obtención de la prueba ilícita y la prueba prohibida, así como sus efectos jurídicos sobre la valoración de la prueba, sus reglas y excepciones, tema que ha concitado el interés nacional en los procesos seguidos a acusados por terrorismo y corrupción, siendo necesario que este Pleno establezca las pautas a seguir. Luego de escuchar la ponencia 48

del Grupo de Trabajo el tema fue sometido a debate en el que se expusieron diversas posiciones y puntos de vista. Agotado el mismo, el Pleno, tiene en cuenta las siguientes CONSIDERACIONES: I. Históricamente, la actuación probatoria en el proceso penal ha estado vinculada a la afectación de derechos fundamentales, de ahí que, las doctrinas sobre la prueba ilícita o prueba prohibida, constituyan sin lugar a dudas, verdaderos límites de la actuación probatoria oficial (sistemas mixto inquisitivo) o de las partes (sistemas adversariales). Son reglas que limitan el poder arbitrario de probar y garantizan los derechos fundamentales. Recordemos que, la búsqueda de la verdad y la investigación oficial han condicionado fuertemente la obtención de la prueba, introduciendo a través de los sistemas inquisitivos, la práctica institucionalizada del uso de la violencia –física o psicológica- contra la persona humana para obtener la prueba Incluso, el hecho histórico de conferir a los jueces la función exclusiva de la prueba, creó un proceso penal que no ha respetado la idea básica de un proceso justo e imparcial. Por ello, la sociedad peruana y el poder político exige a los jueces que cumplan su “deber” de demostrar el delito y la responsabilidad penal, es decir, que los jueces se sumen a la misión de la Policía y del Ministerio Público de probar el delito y la responsabilidad penal. Sin duda que esta distorsión no ha sido generada únicamente por la incoherente legislación procesal, sino básicamente por una vieja y persistente cultura inquisidora, que pretende ver al Poder Judicial y sus jueces, como el brazo castigador del Estado –al mismo estilo del viejo Estado Medieval-, lo que resulta incompatible con la función del Poder Judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, donde la principal fortaleza institucional de la administración de justicia está en su imparcialidad. II. Es en este marco que se plantea el tema de la prueba ilícita o prueba prohibida, que son sinónimos, si se les entiende como la prueba que ha sido originalmente obtenida mediante la violación de derechos constitucionales, así como también a la prueba que se deriva de ella. En el primer caso opera la “regla de exclusión” y en el segundo caso, la doctrina de los frutos del árbol envenenado. En ambos casos, el mensaje central era que la prueba obtenida con violación a derechos constitucionales carecían de valor probatorio, por lo que se prohibía su valoración.

49

No era admisible pretender aplicar la Ley penal, a través de la violación de normas Constitucionales. Otro concepto diferente es el de la prueba irregular, defectuosa o incompleta, que se da mediante la inobservancia de formalidades (violación de regla procesal), que puede ser valorada en la medida que sea subsanada, de lo contrario, tendrá efecto similar a la prueba prohibida, pero con la diferencia, que esta modalidad de prueba ilícita, no genera efecto reflejo, es decir, que su invalidez no alcanza a las que se pudieran derivar de ésta, siempre que se obtengan o incorporen lícitamente. En otras palabras, estaremos ante una prueba ilícita o prohibida cuando se obtenga la prueba con violación de una norma constitucional; en cambio, si se incorpora la prueba con violación de una norma procedimental, estaremos ante una prueba defectuosa o irregular. Para comprender a plenitud las diferentes teorías sobre la ilicitud de la prueba, es necesario distinguir entre obtención de la prueba (fuente) e incorporación de la prueba, conforme lo hace PASTOR BORGOÑON, atendiendo a la diferenciación entre fuente y medio de prueba que hace CARNELUTTI 52. La primera se da cuando se afecta una norma de orden constitucional por la afectación de un derecho fundamental del imputado. La segunda, se produce cuando se viola una norma de carácter procesal. Entonces existe la diferencia que distingue la ilicitud en la obtención de la prueba (con violación constitucional) de la ilicitud en la incorporación de la prueba (con violación de formalidad procesal). Para el caso de la obtención de pruebas con violación de derechos fundamentales, la doctrina y la jurisprudencia la han denominado indistintamente como prueba ilícita, prueba prohibida, prueba ilegítimamente obtenida, ilegalmente obtenida. Y para el caso de las pruebas irregularmente incorporadas, también se le ha llamado prueba ilícita, pero entendida como prueba ineficaz. Generalmente, los derechos constitucionales que se suelen afectar en la obtención de fuentes de prueba son: el derecho a la integridad física, la libertad personal, el derecho de intimidad, a la propia imagen, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones, entre otros derechos fundamentales. DIAZ CABIALE 53 afirma que 52 El profesor CAFFERATA NORES también distingue entre la obtención ilegal o irregular de la prueba y su incorporación irregular al proceso (ver La prueba en el proceso penal, Bs. As 1986). En el mismo sentido MIRANDA ESTRAMPES (En “El concepto de la prueba ilícita...”, Barcelona, 1999). 53 Citado por MARTÍNEZ GARCÍA, ELENA, “Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal”, Valencia, 2003. Pág. 42 50

también se pueden afectar los derechos fundamentales de naturaleza procesal, y encontrarnos en el supuesto de prueba ilegítimamente obtenida, cuando: se afecta el derecho a ser informado sobre la acusación 54, a la defensa del Abogado Defensor, al derecho a no declarar contra uno mismo, a no declararse culpable, a no declarar por razones de parentesco o secreto profesional. Igualmente se reconoce que los demás derechos vinculados al debido proceso y que se dan dentro del proceso, tienen más bien una connotación de prueba irregular, pues se trata de violaciones de derechos procesales en la incorporación de las fuentes de prueba, y no de su obtención. III. La regla general en materia de prueba ilícita o prohibida sigue siendo la exclusión de la prueba directa o derivada, a través de la regla de exclusión y de los frutos del árbol envenenado. Toda prueba obtenida con violación constitucional, debe ser excluida de la valoración por el Juez. Es decir, está prohibido valorar dicha prueba. Aquí nos encontramos ante el caso de las pruebas directas, obtenidas con violación de algún derecho constitucional (fundamental o procesal). El efecto inmediato es excluirlo del proceso y su valoración. Sin embargo, esta regla absoluta al inicio, generó fuertes cuestionamientos, destacándose como “...el factor negativo más señalado a la pérdida de prueba relevante y el favorecimiento de los culpables de haber cometido el delito....”. Además, de los costos administrativos que generan los cuestionamientos probatorios, la dilación procesal y el entorpecimiento del funcionamiento del sistema de justicia. 55 Y, si bien estas reglas en su momento fueron absolutas, actualmente se reconocen una serie de excepciones, las mismas que se han venido incorporando a través de la jurisprudencia americana y europea, como lo son, para el caso de la prueba originariamente obtenida con violación constitucional: la obtención de buena fe y el efecto de la prueba ilícita para terceros, entre otras doctrinas. Y para el caso de la prueba derivada se reconocen como excepciones: la fuente independiente, el hallazgo inevitable y el nexo causal atenuado. Pero la gran parte de estas excepciones y otras que seguramente se desarrollarán en el futuro, deben ser consideradas como verdaderas

54 Grave problema que enfrenta entonces la Sentencia del TC sobre la legislación antiterrorista de enero del 2003, donde afirma que es “válido que el procesado no se entere de que se le acusa antes de su declaración instructiva 55 MAXIMILIANO HAIRABEDIAN, “Eficacia de la prueba ilícita y sus derivadas en el proceso penal”. Buenos Aires, 2002. p. 57. 51

excepciones, que estas excepciones no se generalicen, sino que con ellas se fortalezca la vigencia de la prohibición de valorar la prueba obtenida con violación a la Constitución. IV. La violación constitucional por lo general se produce durante la fase de investigación del delito o búsqueda de las fuentes de prueba (fase policial), sin embargo, también se puede presentar durante el proceso, cuando se le interroga por ejemplo al acusado, sin que previamente se le haya comunicado por qué se le acusa, o cuando se le toma la declaración a un testigo sin poner en su conocimiento que por su grado de parentesco no se encontraba obligado a declarar. Lo importante es que reparemos que se viola un derecho fundamental individual o procesal, para poder obtener la prueba. Es decir, la ilicitud se presenta durante la obtención de la fuente de prueba. V. La Doctrina de la buena fe, admite la posibilidad de valorar la prueba obtenida con violación a derechos constitucionales, siempre que dicha violación se haya realizado sin intención, sea por error o ignorancia. Esta excepción por lo general es aplicable en allanamientos y requisas, cuando por ejemplo la Policía escucha gritos de dolor en el interior de un domicilio, y al ingresar pensando salvar a la persona, encuentra a varios sujetos consumiendo droga con menores de edad. Al respecto se afirma “...si la prueba obtenida ilegalmente debe ser excluida cuando los policías que la colectaron erróneamente creyeron que sus acciones cumplían con los requisitos legales, es quizás la cuestión más controvertida de la existencia de los requerimientos de exclusión”. VI. La Doctrina sobre la infracción constitucional beneficiosa para el imputado, admite que la prueba ilegal puede ser utilizada a favor del imputado, porque si “...bien es razonable absolver a quien tiene la conciencia de ser culpable, cuando esa culpabilidad se acreditó ilegítimamente...repugna condenar a quien se sabe inocente, con aquel mismo argumento”.56 Por ejemplo, el caso de la absolución apoyada en la confesión bajo tormento o narcoanálisis, beneficiosa al acusado, en base al argumento de que “ninguna garantía opera en perjuicio del propio portador”. VII. La doctrina de la eficacia de la prueba ilícita para terceros, reconoce que las pruebas obtenidas directamente mediante la violación del derecho constitucional, pueden ser admitidas y declaradas útiles para condenar a los imputados no afectados por la violación del derecho fundamental. El fundamento está, en la no identidad entre el 56 RUIZ VADILLO, citado por Martí Sánchez en la “Llamada prueba ilícita...” p. 153 52

titular del derecho fundamental afectado y el sujeto que se condena (tercero o coimputado), pues ello implica la desconexión entre la violación del derecho fundamental y la condena. En tal sentido, la STC 238/99 del 20 de diciembre ha sido enfática al sostener que “la prueba ilícitamente obtenida, en cuanto fundamentó la condena del tercero y no del titular del derecho material, sirve como prueba directa de cargo”. VIII. Doctrina de la Ponderación de intereses: Esta doctrina ha sido desarrollada fuertemente por el derecho continental europeo, y sostiene que la aplicación de la exclusión de la prueba prohibida está supeditada a la relación de importancia y gravedad que tengan el acto ilegal (violación constitucional) y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia (exclusión). El balancing test es la adaptación estadounidense de tal excepción. Efectivamente, esta doctrina consiste en “hacer valer una prueba ilícita en base a criterios de proporcionalidad, dados en la relación existente entre la gravedad de la infracción a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el daño que derivaría de su extirpación. Este principio no hace lícita la prueba prohibida, sino que, no obstante su ilicitud, se le valora por que otros intereses de jerarquía constitucional más importantes así lo exigen. Esta doctrina tiene gran importancia en la actualidad, pues abre la vía para el aporte de prueba por particulares, como sería el caso que cita ROXIN “cuando una persona privada haya registrado en forma secreta en videocasete una conversación con el imputado sobre un incendio planeado, puede ser valorado como medio de prueba”.57 IX. La doctrina de la destrucción de la mentira del imputado, fue introducida por la jurisprudencia americana, a partir de los casos Walder v. US (1954) y Harris, y consiste en que se puede admitir la utilización de prueba ilícita a fin de atacar la credibilidad de la declaración del imputado en juicio, y así probar que miente. Queda claro que esta doctrina admite la validez de la prueba ilícita sólo para descalificar la veracidad de la declaración del imputado, pero nunca para acreditar su culpabilidad58.

57 Citado por MAXIMILIANO HAIRABEDIAN en “Eficacia de la prueba ilícita y...”.p. 92. 58 Es importante destacar, que esta excepción no es aceptada plenamente, como se desprende de las citas que hace STRONG respecto de la Corte de Oregon y Massachussets, quienes no la admiten ni para condenar ni desvirtuar declaraciones del imputado, citado por HAIRABEDIAN p. 102. 53

X. La teoría del riesgo, es una excepción aplicable a casos como confesiones extrajudiciales e intromisiones domiciliarias y sus derivaciones, logrados por medio de cámaras y micrófonos ocultos, escuchas telefónicas y grabación de conversaciones sin autorización judicial, informantes, infiltrados, delatores, etc. Su justificación reside en el riesgo a la delación que voluntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con éste. Si el propio individuo no cuida sus garantías, no pretenda que lo haga un Juez. Se admite la validez de la cámara oculta, cuando uno de los interlocutores lo consiente, pues su posterior testimonio es válido. Similar posición se da en el caso que uno de los interlocutores por el teléfono grabe la conversación, o, sea origen o destinatario de una carta o comunicación privada. Igualmente se admitió en el famoso caso “Gallo”, la validez de una confesión hecha sobre un crimen cometido, y que había sido grabado por periodistas. Aquí se aplica esta teoría, pues “el riesgo de ser oído o de la delación por parte del interlocutor al que Gallo confió información, era una posibilidad que asumió, sin que exista simulación o calidad ficticia...máxime cuando se habla en un lugar público...”. En los casos Hoffa v. US y Lewis v. US, la jurisprudencia americana ha introducido esta doctrina del riesgo, estableciendo la distinción “...entre los actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones indeseadas en el ámbito del domicilio, de los realizados voluntariamente ante terceros en la errónea confianza de que éstos no revelarán su delito. XI. Como es conocido, la regla general indica que toda prueba que ha sido obtenida con violación de derechos constitucionales es inválida, así como toda fuente que se origine en ella, en razón que dicha ilicitud se extiende a toda prueba derivada. Si la raíz del árbol está envenenada, los frutos que produce también. La justificación de la invalidez de la prueba derivada se encuentra en el nexo causal entre la prueba directa y la derivada, y ahí también radica, la fuente de sus excepciones. En la jurisprudencia se han introducido respecto de esta regla las siguientes excepciones: a) La Teoría de la fuente independiente, que sostiene que se puede valorar la prueba derivada de una directa obtenida con violación constitucional, siempre que dicha evidencia provenga de otra fuente diferente e independiente. Esta doctrina está muy extendida; b) Teoría del hallazgo inevitable, se trata de algo similar a la fuente independiente, pero basada en un juicio hipotético que permite seguir la investigación hasta la fuente independiente por 54

encontrarse una investigación en curso (flagrancia) y, siempre que la Policía haya actuado de buena fe. El caso Nix v. Williams (1984) estableció el criterio que se justificaba la admisión de estas pruebas derivadas por que podían perfectamente haberse obtenido sin tal ilicitud o irregularidad; c) Teoría del nexo causal atenuado, regula un supuesto intermedio entre la prueba ilícitamente obtenida y la teoría de la fuente independiente. Para dar valor probatorio se requiere que la prueba incriminatoria nazca de manera autónoma y espontánea, existiendo bien un lapso de tiempo entre el vicio de origen (violación constitucional) y la prueba derivada, a través de la intervención de un tercero o mediante la confesión espontánea. Es el caso donde “...la acusada era objeto de un proceso de vigilancia y seguimiento policial, anterior a una intervención telefónica practicada a través de una orden judicial reputada inconstitucional (intervención que permitió conocer el lugar y fecha de una reunión con sus proveedores donde se le entregaría un alijo de droga), dado que se tenía información antelada que era habitual en la comercialización de drogas, seguimiento que habría conducido inevitablemente a descubrir la reunión celebrada en una cafetería de la localidad. En este caso la jurisprudencia española estableció que “...inevitablemente y por métodos regulares, ya había cauces en marcha que habrían desembocado de otros modos en el descubrimiento de la entrega del alijo de droga...” XII. En el caso de la prueba irregular o defectuosa, estamos ante supuestos de fuente de prueba obtenidos legítimamente, pero que por defecto del medio de prueba, es decir de la observancia de formalidades en su incorporación, adolecen de ineficacia. Sin embargo, estas violaciones a normas procesales, pueden ser subsanadas y corregidas, pero dentro del plazo legal. Caso contrario, ya no podrán ser enmendadas y valoradas. Son el caso frecuente de la prueba pericial no ratificada, por ejemplo. Aquí no existe efecto indirecto de la ilegalidad de la prueba. Si la prueba se incorporó ilegalmente, tal ilegalidad no alcanza a la que se pueda derivar de ella, siempre que dichas pruebas derivadas se incorporen lícitamente. XIII. Cuál es la mejor técnica para regular la prueba prohibida: sistema reglado o jurisprudencial. El nuevo Código Procesal Penal en su artículo VIII del T.P. establece las dos reglas vinculadas a la obtención y a la incorporación de la prueba señalando que sólo se podrá valorar la prueba si ha sido obtenido e incorporado al proceso mediante un procedimiento constitucionalmente legítimo. Además sostiene que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación de los derechos 55

fundamentales de la persona. Al parecer esta redacción nos induciría a afirmar una recepción absoluta de las reglas de exclusión y del fruto del árbol envenenado, lo cual no es compatible con los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales contemporáneos. Así parece desprenderse por el hecho de no haberse admitido alguna excepción a estas reglas.

SE ACUERDA: Primero.- Por mayoría: Las excepciones a la regla de la prohibición de valorar las pruebas obtenidas con violación de la Constitución –sean éstas directas o indirectas-, no deben ser reguladas por el legislador, sino que deben ser recogidas y desarrolladas por la jurisprudencia nacional, ya que ello garantiza mejor el debido proceso y analiza el caso por caso. Segundo.- Por mayoría: Admitir la valoración de una obtención ilícita de acuerdo a la doctrina de la buena fe en el caso de flagrancia y siempre que esté bajo el control de la Fiscalía o el Juez Penal, y se utilice las reglas de la experiencia, entendiéndose por ésta, la apreciación razonada que hace el Juez, de la justificación dada por los funcionarios policiales sobre la forma y circunstancias en que fue obtenida la prueba ilícita, por haberse alegado que han actuado de buena fe. Tercero.- Por unanimidad: Admitir la valoración de la prueba obtenida con infracción constitucional, siempre y cuando resulte beneficiosa para el imputado, pues las prohibiciones probatorias son garantías a favor del imputado y en ningún caso su inobservancia puede ser usada en su contra. Cuarto.- Por mayoría: Admitir la valoración de la prueba ilícita para terceros, bajo argumento que no existe identidad entre el titular del derecho violado y el sujeto que se condena (tercero). Quinto.- Por mayoría: Admitir la doctrina de la Ponderación de intereses, entendiendo que un interés mayor prevalece sobre un interés menor. Y si bien, toda violación a derechos fundamentales, por si ya es grave y acarrea la ilicitud de la prueba, el asunto cambia si lo sometemos a la ponderación de interés de mayor intensidad, como los que se valoran cuando de por medio están los bienes jurídicos concurrentes en la criminalidad organizada o en delitos de estructura compleja. 56

Sexto.- Por mayoría: Admitir la doctrina de la destrucción de la mentira del imputado, pues la prueba ilícita no se usa para probar su culpabilidad, sino para acreditar la falsedad de la coartada del procesado. Séptimo.- Por mayoría: Admitir la Teoría del riesgo, como excepción en casos como confesiones extra judiciales e intromisiones domiciliarias y sus derivaciones, logrados por medio de cámaras y micrófonos ocultos, escuchas telefónicas y grabaciones de conversaciones sin autorización judicial, informantes, infiltrados, delatores, etc. Su justificación reside en el riesgo a la delación que voluntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con éste. Si el propio individuo no cuida sus garantías, no pretenda que lo haga un Juez. Se admite la validez de la cámara oculta, cuando uno de los interlocutores lo consiente, pues su posterior testimonio es válido. Similar posición se da en el caso que uno de los interlocutores por el teléfono grabe la conversación, o, sea origen o destinatario de una carta o comunicación privada. Con esta teoría se otorga valor a las pruebas obtenidas por particulares a través de cámaras ocultas. Se reconoce que en el caso del agente encubierto, existe fuerte oposición pues se recusa el valor probatorio de la prueba obtenida a través del engaño al inculpado. Sin embargo, dada la popularidad de esta metodología de la investigación en los delitos contemporáneas, los acusados admiten seriamente la posibilidad de que su actividad ilícita pueda ser infiltrada y a pesar de ello asumen el riego de realizar tales actividades, utilizando para ello, personas no tan confiables, ni medios de comunicación confiables. Asumen, desde el inicio de que sus actividades ilícitas estén siendo observadas, grabadas o infiltradas. Octavo.- Por unanimidad: Establecer que existen diferencias entre prueba ilícita y prueba irregular. Para comprender a plenitud las diferentes teorías sobre la ilicitud de la prueba, es necesario distinguir entre obtención de la prueba (fuente) e incorporación de la prueba (medio de prueba). La primera se da cuando en la obtención de la fuente de prueba se transgrede un derecho fundamental del imputado. La segunda, se produce cuando se viola una norma de carácter procesal al momento de la incorporación de una prueba al proceso. Para el caso de la obtención de pruebas con violación de derechos fundamentales; la doctrina y la jurisprudencia la han denominado indistintamente como prueba ilícita, prueba prohibida, prueba ilegítimamente obtenida, ilegalmente obtenida. Y para el caso de las pruebas irregularmente incorporadas, también se le ha llamado

57

ilícita, incompleta o defectuosa, pero entendida como prueba ineficaz, si no es subsanada. Noveno.- Por unanimidad: No cabe valorar una prueba incorporada irregularmente al proceso aunque sea determinante para la afirmación de un delito, porque la Prueba irregular afecta al medio de prueba, es decir su incorporación al proceso. CONCLUSIONES El tema de la prueba en materia jurídica en cualquiera de las esferas del derecho es muy importante, así para el desarrollo de la ciencia jurídico procesal este tema es de suma importancia, pues no existe proceso judicial que no dependa estrictamente de la prueba, ni mucho menos una sentencia que establezca el derecho de las partes que no se sustente en prueba conocida y debatida en el seno del proceso, no puede existir una sentencia en materia penal que no fundamente sus considerandos en lo que es objetivamente veraz y a todas luces capaz de convencer sobre la inocencia o responsabilidad de un acusado. Debido a la relevancia del asunto, la doctrina cada vez que ha tocado el tema lo ha desarrollado de manera prolija y la jurisprudencia de países que han tenido un desarrollo judicial envidiable así como otros que poseen un sistema jurídico diferente han ido cada vez perfilando los tópicos necesarios que se tomaron en cuenta en el trabajo.

58

BIBLIOGRAFÍA 

 



        

GUARIGLIA, Fabricio: “Las prohibiciones probatorias”, en: MAIER , Julio B.J. (cmp): El nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis crítico, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 1993. SILVA MELERO (1963.) “La prueba procesal”, Ed, Barcelona. MIXANA MASS, Florencio “cuestiones epistemológicas y teoría de la investigación y de la prueba” Trujillo: ediciones blg, 2006.Pp.314-315. Ilícita” pp. 248-249 (en) Constitución y Garantías Penales. Cuadernos de Derecho Judicial Madrid 2003 (Dir.) Migue Colmenero Menéndez de Luarca. DÍAZCABIALE, José Antonio y MARTIN MORALES, Ricardo. “La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida”. Madrid: civitas, 2001. BRANSDORFER, Mark S. (1987). «Miranda Right-to-Counsel Violations and the Fruit of the Poisonous Tree Doctrine». Indiana Law Journal 62: 1061. CABRERA ZEGOBIA, Juan Carlos. “La prueba prohibida y sus reglas de exclusión” en Revista Jurídica del Perú – Derecho Privado y Público Nº 84.Febrero. 2008. LÓPEZ BARCA DE QUIROGA, Jacobo. “Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida”. Akal. Madrid. Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, párr. 120 DEVIS ECHANDIA, Hernando: Teoría General de la Prueba Judicial Víctor Zavalía Editores, Buenos Aires 1976. DIAZ CABIALE, José Antonio: La Admisión y Práctica de la prueba en el Proceso Penal. FAIREN GUILLEN, Víctor: Estudios de Derecho Procesal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955. CARNELUTTI, Francesco. Como se hace un Proceso. Temis, Bogotá, 1989. ASCENCIO MELLADO, José María: Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida, Trivium, Madrid 1989 59



CABRERA ACOSTA, Benigno Humberto: Teoría general del proceso y de la prueba, 6ª ed., Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1996.

60